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132 III 406
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132 III 406
Sachverhalt ab Seite 406
A. A. (Kläger 1) und B. (Kläger 2) waren Arbeitnehmer der C. AG, Biel (Beklagte). Zu Beginn des Jahres 2002 beschäftigte die Beklagte 41 Arbeitnehmer. Wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage stellte sie zunächst den Produktionsbetrieb und anschliessend den gesamten Geschäftsbetrieb ein. Die Beklagte entliess nach und nach Arbeitnehmer. In der Zeit vom 29. November 2002 bis zum 16. Dezember 2002 kündigte die Beklagte ihren letzten zehn Angestellten, zu denen die beiden Kläger gehörten, auf Ende Februar 2003. Der Kläger 1 arbeitete bis Ende Februar bei der Beklagten und trat am 14. April 2003 eine neue Stelle an; der Kläger 2 trat am 24. März 2003 eine neue Stelle an. Gemäss dem im erstinstanzlichen Urteil festgestellten Sachverhalt, auf den das angefochtene Urteil verweist, arbeitete ein weiterer Angestellter (X.) bis Ende Mai 2003 für die Beklagte. Der genaue Zeitpunkt der endgültigen Einstellung des Geschäftsbetriebes ergibt sich aus keinem der beiden Urteile.
Die Beklagte sprach die erwähnten Kündigungen ohne Konsultation der Belegschaft aus. Das kantonale Arbeitsamt wurde nicht benachrichtigt. Das Arbeitsamt intervenierte erst im Juni 2003 von sich aus, nachdem es von den Kündigungen aus der Presse erfahren hatte.
Am 31. Januar 2003 erhoben die Kläger Einsprache gegen die Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 OR und verlangten eine Entschädigung. Am 19. September 2003 liessen sie zum Aussöhnungsversuch laden und gelangten am 20. Dezember 2004 an das Gerichtspräsidium des Gerichtskreises II Biel-Nidau.
Mit Urteil vom 26. Mai 2005 verpflichtete der Gerichtspräsident des Kreises Biel-Nidau die Beklagte, dem Kläger 1 eine Entschädigung von Fr. 16'260.- sowie Lohn von Fr. 4'599.25 (brutto) je nebst Zins zu bezahlen; gegenüber dem Kläger 2 wurde die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung von Fr. 10'833.30 und Lohn von Fr. 1'933.95 (brutto) je nebst Zins verurteilt. Zur Begründung führte der Gerichtspräsident im Wesentlichen aus, es liege eine Massenentlassung vor, die missbräuchlich sei, weil die Beklagte die Konsultation der Belegschaft und die Benachrichtigung des Arbeitsamts unterlassen habe. Er kam zum Schluss, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe erst geendigt, als die Kläger am 14. April 2003 bzw. am 24. März 2003 eine neue Arbeitsstelle angetreten hätten; denn bis zu diesem Zeitpunkt sei die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 335g Abs. 4 OR hinausgeschoben worden. Mit der Einreichung der Aussöhnungsbegehren am 19. September 2003 sei daher die Verwirkungsfrist von 180 Tagen im Sinne von Art. 336b Abs. 2 OR gewahrt.
B. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Klagen in Gutheissung der Appellation der Beklagten mit Urteil vom 29. September 2005 ab. Das Obergericht stellte zunächst fest, dass die Qualifikation der Entlassungen als missbräuchliche Massenentlassung nicht mehr in Frage gestellt werde. Es kam jedoch zum Schluss, das Arbeitsverhältnis mit den Klägern sei rechtsgültig auf Ende Februar 2003 beendet worden. Die Kündigungen auf diesen Zeitpunkt hätten ihre Gültigkeit unabhängig davon behalten, ob die Vorschriften über die Massenentlassung eingehalten worden seien. Für den Fall, dass der Arbeitgeber die Verfahrensvorschriften nicht einhalte, gelte die Kündigung zwar als missbräuchlich; das Gesetz sehe jedoch nicht das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses vor; Art. 335g Abs. 4 OR finde bei unterbliebener Anzeige an das Arbeitsamt keine Anwendung. Da die (missbräuchlichen) Kündigungen auf Ende Februar 2003 im vorliegenden Fall gültig seien, lief die 180-tägige Frist im Sinne von Art. 336b Abs. 2 OR am 28. August 2003 ab. Da das Ladungsbegehren vom 19. September 2003 datiert, schloss das Obergericht, dass die Entschädigungsansprüche der Kläger verwirkt seien.
C. Die Kläger haben gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern - mit je separaten Eingaben - Berufung eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Berufungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist nicht mehr umstritten, dass auf die von der Beklagten Ende 2002 ausgesprochenen Kündigungen die Bestimmungen über die Massenentlassung im Sinne der Art. 335d-335g OR Anwendung finden und dass die Beklagte das vorgeschriebene Verfahren gemäss Art. 335f OR (Konsultation der Arbeitnehmer) und Art. 335g OR (Anzeige an das kantonale Arbeitsamt) nicht befolgt hat. Da die Arbeitnehmer bzw. deren Vertreter nicht konsultiert worden sind, sind die Kündigungen nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR missbräuchlich und die Beklagte hat grundsätzlich gemäss Art. 336a OR eine Entschädigung von höchstens zwei Monatslöhnen auszurichten (Abs. 3).
2.1 Wer gestützt auf Art. 336 und 336a OR eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR). Ist die Einsprache wie hier gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR). Im vorliegenden Fall stellten die Kläger am 19. September 2003 das Aussöhnungsbegehren, was nach bernischem Zivilprozessrecht die Wahrung der Verwirkungsfrist bewirkt, sofern in der Folge die Klageerhebung - wie vorliegend - rechtzeitig erfolgt (LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N. 3 zu Art. 144 ZPO/BE). Die am 19. September 2003 erfolgte Einleitung des Aussöhnungsverfahrens ist somit als bundesrechtliche Klageerhebung anzusehen (BGE 111 II 186 E. 8b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 II 479 E. 3). Der Anspruch der Kläger auf Entschädigung ist daher verwirkt, falls mit der Vorinstanz anzunehmen ist, dass die Arbeitsverhältnisse auf das Ende der vertraglichen Kündigungsfrist per Ende Februar 2003 beendet wurden. Für diesen Fall ist zudem unbestritten, dass den Klägern auch keine Lohnansprüche mehr zustehen. Dagegen ist die 180-tägige Verwirkungsfrist mit der Klageerhebung am 19. September 2003 gewahrt, wenn die Arbeitsverhältnisse erst nach dem 22. März 2003 endeten.
2.2 Die Kläger berufen sich auf Art. 335g Abs. 4 OR. Danach endet das Arbeitsverhältnis, das im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt worden ist, 30 Tage nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung an das kantonale Arbeitsamt, ausser wenn die Kündigung nach den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen auf einen späteren Termin wirksam wird. In der bundesrätlichen Botschaft wird dazu ausgeführt, der Arbeitgeber könne den betroffenen Arbeitnehmern kündigen, selbst wenn er keine Anzeige an das kantonale Arbeitsamt vorgenommen habe. Aber in einem solchen Fall könne die Kündigung unter Umständen erst nach dem vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin wirksam werden. Dies wird am Beispiel eines Arbeitnehmers erläutert, dem am 30. Juni auf den 31. Juli gekündigt wird, während die Massenentlassung dem kantonalen Arbeitsamt erst am 15. Juli angezeigt wird. In diesem Falle wirkt die Kündigung nach den Ausführungen in der Botschaft erst auf den 15. August (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992, BBl 1992 V 412; vgl. zur Berechnung bzw. Gültigkeit des Kündigungstermins allerdings auch GEISER, Massenentlassung, AJP 1995 S. 1412; LIENHARD MEYER, Die Massenentlassung, Diss. Basel 1999, S. 229). Da im vorliegenden Fall überhaupt keine Anzeige an das kantonale Arbeitsamt erfolgt ist, vertreten die Kläger die Ansicht, die Folge dieser Anzeigepflichtverletzung bestehe in der Weitergeltung ihres Arbeitsvertrages bis zum Antritt ihrer neuen Arbeitsstellen am 14. April 2003 bzw. am 24. März 2003.
2.3 Eine Kündigung, die unter Verletzung der (Verfahrens-)Vorschriften über die Massenentlassung - insbesondere ohne Anzeige an das kantonale Arbeitsamt gemäss Art. 335g Abs. 1 OR - erfolgt, ist gültig (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992, a.a.O., S. 412; GEISER, Massenentlassung, a.a.O., S. 1411 f.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: von Büren/Girsberger/Kramer et al. [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2005, S. 152). Art. 335g Abs. 4 OR stellt hingegen nicht eine Verfahrensbestimmung, sondern eine materiell-rechtliche Norm über den Kündigungstermin dar (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 335g OR). Der Zeitpunkt der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt gemäss Art. 335g OR kann zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist bzw. zu einem Hinausschieben der Beendigung des Arbeitsvertrags führen. In der Lehre ist umstritten, welche Folgen die Unterlassung der Anzeige an das Arbeitsamt insbesondere für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat. Ein Teil der Doktrin vertritt die Ansicht, das Gesetz enthalte für diesen Fall - abgesehen von einer allfälligen Busse gemäss Art. 39 Abs. 2 lit. b AVG (SR 823.11) - keine Sanktion (AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994 S. 703; ROLAND A. MÜLLER, Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen, in: Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht, 1995, S. 135; vgl. auch das Urteil des Tribunal cantonal de Neuchâtel vom 24. November 2004, Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 2004 S. 86, E. 5c). Mehrheitlich setzt die Lehre jedoch die Unterlassung der Anzeige der Verzögerung gleich und befürwortet damit für den Fall fehlender Anzeige mindestens sinngemäss die - unter bestimmten Vorbehalten grundsätzlich unbefristete - Weitergeltung des Arbeitsvertrags über den vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin hinaus (STREIFF/ von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., 2006, N. 9 zu Art. 335g OR; GEISER, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999 S. 66; MEYER, a.a.O., S. 238; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 359; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 3 zu Art. 335g OR).
2.4 Die Anzeige an das kantonale Arbeitsamt soll diesem ermöglichen, nach Lösungen zu suchen, nötigenfalls mit den Parteien Vermittlungsverhandlungen durchzuführen und Vorschläge - insbesondere über allfällige Abfindungen und soziale Begleitmassnahmen - auszuarbeiten, wofür mindestens 30 Tage zur Verfügung stehen sollen (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335g OR; WYLER, a.a.O., S. 358; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 335g OR; MEYER, a.a.O., S. 201 ff.; vgl. auch ODA HINRICHS, Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen, Diss. Halle 2001, S. 67). Der Gesetzgeber wollte mit dem Erlass von Art. 335d-335g OR die Zielsetzung der europäischen Richtlinie 75/129 zur Massenentlassung für das schweizerische Recht verwirklichen (Botschaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens, BBl 1993 I 881, S. 978). Diese Richtlinie verlangt unter anderem, dass die (im innerstaatlichen Recht vorgesehenen) Sanktionen bei Verletzung der Informations-, Konsultations- und Anzeigepflichten wirksam sein müssen (vgl. HINRICHS, a.a.O., S. 68/78 ff. mit Verweis auf die Entscheidung des EuGH vom 8. Juni 1994 in der Rechtssache C-383/92, Kommission gegen Vereinigtes König reich von Grossbritannien; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 112 f.). Die vom Gesetzgeber bezweckte Angleichung des schweizerischen Rechts an die Richtlinie der Europäischen Union spricht daher dafür, dass nicht nur die Unterlassung der Konsultation der Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR), sondern auch die Unterlassung der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt Rechtsfolgen nach sich zieht. Dem Zweck von Art. 335g OR entspricht insofern, an die Unterlassung der Anzeige die gleiche Rechtsfolge wie bei verspäteter Anzeige zu knüpfen und die Beendigung des Arbeitsvertrages hinauszuschieben.
2.5 Wird dem kantonalen Arbeitsamt überhaupt nicht ermöglicht, vermittelnd tätig zu werden, so soll einerseits der Arbeitgeber, der seiner Pflicht nicht nachkommt, nicht besser gestellt sein, als wenn er wegen einer verspäteten Anzeige die Arbeitsverträge erst auf einen späteren Termin beenden kann. Anderseits sollen die Arbeitnehmer, die ihrer Rechte auf eine vermittelnde Tätigkeit der Amtsstelle verlustig gehen, nicht zusätzlich schlechter gestellt sein, als wenn die Anzeige verspätet erfolgt wäre und sich entsprechend ihr Kündigungstermin um die 30 Tage verlängert hätte, die dem Arbeitsamt für seine Bemühungen hätten zur Verfügung stehen müssen. Die Vorinstanz führt zwar an sich zutreffend aus, dass ein Hinausschieben des Termins der Beendigung der Arbeitsverträge während Jahren nicht angehe, da diesfalls die Arbeitnehmer unter Umständen noch jahrelang Nachforderungen stellen könnten. Indessen können Gründe der Rechtssicherheit allein nicht dazu führen, die Unterlassung der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt im Unterschied zur verspäteten Erfüllung dieser Rechtspflicht ohne jede Rechtsfolge zu lassen. Das Ende der Arbeitsverträge ist vielmehr in diesem Falle unter Rücksicht darauf festzulegen, wann allfällige Tätigkeiten des kantonalen Arbeitsamtes nach dem Zweck von Art. 335g OR nicht mehr sinnvoll durchgeführt werden können. Diese Tätigkeit dürfte sich in der Regel allerdings nicht auf die reine Vermittlung unter den Parteien des Arbeitsvertrages etwa im Blick auf den Abschluss eines Sozialplanes beschränken, sondern die rechtzeitige Anzeige an das Arbeitsamt dient auch der Unterstützung der entlassenen Arbeitnehmer bei der Suche einer neuen Arbeitsstelle. Im vorliegenden Fall ist das kantonale Arbeitsamt nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil noch im Juni 2003 von sich aus tätig geworden, nachdem es in der Presse von der Massenentlassung Kenntnis erlangte.
2.6 Grundsätzlich ist den Klägern beizupflichten, dass sich der Endtermin ihrer Arbeitsverträge spätestens bis zum Antritt ihrer neuen Stellen verlängert hat. Denn mit der Annahme einer neuen Stelle haben sie jedenfalls sinngemäss ihr Einverständnis mit der Beendigung des - von der Beklagten gültig gekündigten - Arbeitsvertrages erklärt. Der Kläger 1 hat am 14. April 2003 und der Kläger 2 am 24. März 2003 eine neue Stelle angetreten. Am 19. September 2003 reichten die Kläger das Aussöhnungsbegehren ein (vgl. E. 2.1). Die 180-tägige Verwirkungsfrist gemäss Art. 336b Abs. 2 OR wurde somit in beiden Fällen gewahrt. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid allerdings fest, dass die Kläger bis Ende Februar 2003 für die Beklagte gearbeitet haben, dass sie danach aber weder eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses verlangt, noch ihre Arbeitskraft weiter angeboten haben. Die Kläger erheben gegen diese Feststellung keine zulässigen Rügen (Art. 63 Abs. 2 OG). Bietet der Arbeitnehmer aber seine Arbeitsleistung nicht an, ohne dass anerkannte Verhinderungsgründe vorliegen, gerät er wegen Nichterfüllung des Vertrages in Verzug und der Arbeitgeber kann in diesem Fall für die Dauer der fehlenden Arbeitsleistung den Lohn verweigern (BGE 115 V 437 E. 5a). Die Lohnforderungen der Kläger wären insoweit unbegründet, sofern der Betrieb der Beklagten Ende Februar 2003 nicht bereits geschlossen war, was aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz unklar bleibt. Dagegen schliesst das von der Vorinstanz festgestellte Verhalten der Kläger die gesetzliche Verlängerung des Endtermins der Verträge nicht ohne weiteres aus. Denn aus einem bloss passiven Verhalten kann nach Treu und Glauben nicht auf das Einverständnis mit dem ordentlichen Kündigungstermin und auf einen Verzicht auf die Verlängerung gemäss Art. 335g Abs. 4 OR geschlossen werden. Die Verwirkungsfrist für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche der Kläger nach Art. 336b OR wurde daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz eingehalten.
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Massenentlassung; Art. 335g OR; Rechtsfolgen bei unterlassener Anzeige an das kantonale Arbeitsamt. Zweck von Art. 335g OR und Rechtsfolgen bei unterlassener Anzeige an das kantonale Arbeitsamt (E. 2.4 und 2.5).
Annahme einer neuen Stelle durch die entlassenen Arbeitnehmer als konkludente Zustimmung zur Beendigung des bisherigen Arbeitsvertrages (E. 2.6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 406
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132 III 406
Sachverhalt ab Seite 406
A. A. (Kläger 1) und B. (Kläger 2) waren Arbeitnehmer der C. AG, Biel (Beklagte). Zu Beginn des Jahres 2002 beschäftigte die Beklagte 41 Arbeitnehmer. Wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage stellte sie zunächst den Produktionsbetrieb und anschliessend den gesamten Geschäftsbetrieb ein. Die Beklagte entliess nach und nach Arbeitnehmer. In der Zeit vom 29. November 2002 bis zum 16. Dezember 2002 kündigte die Beklagte ihren letzten zehn Angestellten, zu denen die beiden Kläger gehörten, auf Ende Februar 2003. Der Kläger 1 arbeitete bis Ende Februar bei der Beklagten und trat am 14. April 2003 eine neue Stelle an; der Kläger 2 trat am 24. März 2003 eine neue Stelle an. Gemäss dem im erstinstanzlichen Urteil festgestellten Sachverhalt, auf den das angefochtene Urteil verweist, arbeitete ein weiterer Angestellter (X.) bis Ende Mai 2003 für die Beklagte. Der genaue Zeitpunkt der endgültigen Einstellung des Geschäftsbetriebes ergibt sich aus keinem der beiden Urteile.
Die Beklagte sprach die erwähnten Kündigungen ohne Konsultation der Belegschaft aus. Das kantonale Arbeitsamt wurde nicht benachrichtigt. Das Arbeitsamt intervenierte erst im Juni 2003 von sich aus, nachdem es von den Kündigungen aus der Presse erfahren hatte.
Am 31. Januar 2003 erhoben die Kläger Einsprache gegen die Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 OR und verlangten eine Entschädigung. Am 19. September 2003 liessen sie zum Aussöhnungsversuch laden und gelangten am 20. Dezember 2004 an das Gerichtspräsidium des Gerichtskreises II Biel-Nidau.
Mit Urteil vom 26. Mai 2005 verpflichtete der Gerichtspräsident des Kreises Biel-Nidau die Beklagte, dem Kläger 1 eine Entschädigung von Fr. 16'260.- sowie Lohn von Fr. 4'599.25 (brutto) je nebst Zins zu bezahlen; gegenüber dem Kläger 2 wurde die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung von Fr. 10'833.30 und Lohn von Fr. 1'933.95 (brutto) je nebst Zins verurteilt. Zur Begründung führte der Gerichtspräsident im Wesentlichen aus, es liege eine Massenentlassung vor, die missbräuchlich sei, weil die Beklagte die Konsultation der Belegschaft und die Benachrichtigung des Arbeitsamts unterlassen habe. Er kam zum Schluss, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe erst geendigt, als die Kläger am 14. April 2003 bzw. am 24. März 2003 eine neue Arbeitsstelle angetreten hätten; denn bis zu diesem Zeitpunkt sei die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 335g Abs. 4 OR hinausgeschoben worden. Mit der Einreichung der Aussöhnungsbegehren am 19. September 2003 sei daher die Verwirkungsfrist von 180 Tagen im Sinne von Art. 336b Abs. 2 OR gewahrt.
B. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Klagen in Gutheissung der Appellation der Beklagten mit Urteil vom 29. September 2005 ab. Das Obergericht stellte zunächst fest, dass die Qualifikation der Entlassungen als missbräuchliche Massenentlassung nicht mehr in Frage gestellt werde. Es kam jedoch zum Schluss, das Arbeitsverhältnis mit den Klägern sei rechtsgültig auf Ende Februar 2003 beendet worden. Die Kündigungen auf diesen Zeitpunkt hätten ihre Gültigkeit unabhängig davon behalten, ob die Vorschriften über die Massenentlassung eingehalten worden seien. Für den Fall, dass der Arbeitgeber die Verfahrensvorschriften nicht einhalte, gelte die Kündigung zwar als missbräuchlich; das Gesetz sehe jedoch nicht das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses vor; Art. 335g Abs. 4 OR finde bei unterbliebener Anzeige an das Arbeitsamt keine Anwendung. Da die (missbräuchlichen) Kündigungen auf Ende Februar 2003 im vorliegenden Fall gültig seien, lief die 180-tägige Frist im Sinne von Art. 336b Abs. 2 OR am 28. August 2003 ab. Da das Ladungsbegehren vom 19. September 2003 datiert, schloss das Obergericht, dass die Entschädigungsansprüche der Kläger verwirkt seien.
C. Die Kläger haben gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern - mit je separaten Eingaben - Berufung eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Berufungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist nicht mehr umstritten, dass auf die von der Beklagten Ende 2002 ausgesprochenen Kündigungen die Bestimmungen über die Massenentlassung im Sinne der Art. 335d-335g OR Anwendung finden und dass die Beklagte das vorgeschriebene Verfahren gemäss Art. 335f OR (Konsultation der Arbeitnehmer) und Art. 335g OR (Anzeige an das kantonale Arbeitsamt) nicht befolgt hat. Da die Arbeitnehmer bzw. deren Vertreter nicht konsultiert worden sind, sind die Kündigungen nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR missbräuchlich und die Beklagte hat grundsätzlich gemäss Art. 336a OR eine Entschädigung von höchstens zwei Monatslöhnen auszurichten (Abs. 3).
2.1 Wer gestützt auf Art. 336 und 336a OR eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR). Ist die Einsprache wie hier gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR). Im vorliegenden Fall stellten die Kläger am 19. September 2003 das Aussöhnungsbegehren, was nach bernischem Zivilprozessrecht die Wahrung der Verwirkungsfrist bewirkt, sofern in der Folge die Klageerhebung - wie vorliegend - rechtzeitig erfolgt (LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N. 3 zu Art. 144 ZPO/BE). Die am 19. September 2003 erfolgte Einleitung des Aussöhnungsverfahrens ist somit als bundesrechtliche Klageerhebung anzusehen (BGE 111 II 186 E. 8b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 II 479 E. 3). Der Anspruch der Kläger auf Entschädigung ist daher verwirkt, falls mit der Vorinstanz anzunehmen ist, dass die Arbeitsverhältnisse auf das Ende der vertraglichen Kündigungsfrist per Ende Februar 2003 beendet wurden. Für diesen Fall ist zudem unbestritten, dass den Klägern auch keine Lohnansprüche mehr zustehen. Dagegen ist die 180-tägige Verwirkungsfrist mit der Klageerhebung am 19. September 2003 gewahrt, wenn die Arbeitsverhältnisse erst nach dem 22. März 2003 endeten.
2.2 Die Kläger berufen sich auf Art. 335g Abs. 4 OR. Danach endet das Arbeitsverhältnis, das im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt worden ist, 30 Tage nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung an das kantonale Arbeitsamt, ausser wenn die Kündigung nach den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen auf einen späteren Termin wirksam wird. In der bundesrätlichen Botschaft wird dazu ausgeführt, der Arbeitgeber könne den betroffenen Arbeitnehmern kündigen, selbst wenn er keine Anzeige an das kantonale Arbeitsamt vorgenommen habe. Aber in einem solchen Fall könne die Kündigung unter Umständen erst nach dem vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin wirksam werden. Dies wird am Beispiel eines Arbeitnehmers erläutert, dem am 30. Juni auf den 31. Juli gekündigt wird, während die Massenentlassung dem kantonalen Arbeitsamt erst am 15. Juli angezeigt wird. In diesem Falle wirkt die Kündigung nach den Ausführungen in der Botschaft erst auf den 15. August (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992, BBl 1992 V 412; vgl. zur Berechnung bzw. Gültigkeit des Kündigungstermins allerdings auch GEISER, Massenentlassung, AJP 1995 S. 1412; LIENHARD MEYER, Die Massenentlassung, Diss. Basel 1999, S. 229). Da im vorliegenden Fall überhaupt keine Anzeige an das kantonale Arbeitsamt erfolgt ist, vertreten die Kläger die Ansicht, die Folge dieser Anzeigepflichtverletzung bestehe in der Weitergeltung ihres Arbeitsvertrages bis zum Antritt ihrer neuen Arbeitsstellen am 14. April 2003 bzw. am 24. März 2003.
2.3 Eine Kündigung, die unter Verletzung der (Verfahrens-)Vorschriften über die Massenentlassung - insbesondere ohne Anzeige an das kantonale Arbeitsamt gemäss Art. 335g Abs. 1 OR - erfolgt, ist gültig (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992, a.a.O., S. 412; GEISER, Massenentlassung, a.a.O., S. 1411 f.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: von Büren/Girsberger/Kramer et al. [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2005, S. 152). Art. 335g Abs. 4 OR stellt hingegen nicht eine Verfahrensbestimmung, sondern eine materiell-rechtliche Norm über den Kündigungstermin dar (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 335g OR). Der Zeitpunkt der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt gemäss Art. 335g OR kann zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist bzw. zu einem Hinausschieben der Beendigung des Arbeitsvertrags führen. In der Lehre ist umstritten, welche Folgen die Unterlassung der Anzeige an das Arbeitsamt insbesondere für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat. Ein Teil der Doktrin vertritt die Ansicht, das Gesetz enthalte für diesen Fall - abgesehen von einer allfälligen Busse gemäss Art. 39 Abs. 2 lit. b AVG (SR 823.11) - keine Sanktion (AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994 S. 703; ROLAND A. MÜLLER, Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen, in: Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht, 1995, S. 135; vgl. auch das Urteil des Tribunal cantonal de Neuchâtel vom 24. November 2004, Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 2004 S. 86, E. 5c). Mehrheitlich setzt die Lehre jedoch die Unterlassung der Anzeige der Verzögerung gleich und befürwortet damit für den Fall fehlender Anzeige mindestens sinngemäss die - unter bestimmten Vorbehalten grundsätzlich unbefristete - Weitergeltung des Arbeitsvertrags über den vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin hinaus (STREIFF/ von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., 2006, N. 9 zu Art. 335g OR; GEISER, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999 S. 66; MEYER, a.a.O., S. 238; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 359; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 3 zu Art. 335g OR).
2.4 Die Anzeige an das kantonale Arbeitsamt soll diesem ermöglichen, nach Lösungen zu suchen, nötigenfalls mit den Parteien Vermittlungsverhandlungen durchzuführen und Vorschläge - insbesondere über allfällige Abfindungen und soziale Begleitmassnahmen - auszuarbeiten, wofür mindestens 30 Tage zur Verfügung stehen sollen (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335g OR; WYLER, a.a.O., S. 358; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 335g OR; MEYER, a.a.O., S. 201 ff.; vgl. auch ODA HINRICHS, Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen, Diss. Halle 2001, S. 67). Der Gesetzgeber wollte mit dem Erlass von Art. 335d-335g OR die Zielsetzung der europäischen Richtlinie 75/129 zur Massenentlassung für das schweizerische Recht verwirklichen (Botschaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens, BBl 1993 I 881, S. 978). Diese Richtlinie verlangt unter anderem, dass die (im innerstaatlichen Recht vorgesehenen) Sanktionen bei Verletzung der Informations-, Konsultations- und Anzeigepflichten wirksam sein müssen (vgl. HINRICHS, a.a.O., S. 68/78 ff. mit Verweis auf die Entscheidung des EuGH vom 8. Juni 1994 in der Rechtssache C-383/92, Kommission gegen Vereinigtes König reich von Grossbritannien; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 112 f.). Die vom Gesetzgeber bezweckte Angleichung des schweizerischen Rechts an die Richtlinie der Europäischen Union spricht daher dafür, dass nicht nur die Unterlassung der Konsultation der Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR), sondern auch die Unterlassung der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt Rechtsfolgen nach sich zieht. Dem Zweck von Art. 335g OR entspricht insofern, an die Unterlassung der Anzeige die gleiche Rechtsfolge wie bei verspäteter Anzeige zu knüpfen und die Beendigung des Arbeitsvertrages hinauszuschieben.
2.5 Wird dem kantonalen Arbeitsamt überhaupt nicht ermöglicht, vermittelnd tätig zu werden, so soll einerseits der Arbeitgeber, der seiner Pflicht nicht nachkommt, nicht besser gestellt sein, als wenn er wegen einer verspäteten Anzeige die Arbeitsverträge erst auf einen späteren Termin beenden kann. Anderseits sollen die Arbeitnehmer, die ihrer Rechte auf eine vermittelnde Tätigkeit der Amtsstelle verlustig gehen, nicht zusätzlich schlechter gestellt sein, als wenn die Anzeige verspätet erfolgt wäre und sich entsprechend ihr Kündigungstermin um die 30 Tage verlängert hätte, die dem Arbeitsamt für seine Bemühungen hätten zur Verfügung stehen müssen. Die Vorinstanz führt zwar an sich zutreffend aus, dass ein Hinausschieben des Termins der Beendigung der Arbeitsverträge während Jahren nicht angehe, da diesfalls die Arbeitnehmer unter Umständen noch jahrelang Nachforderungen stellen könnten. Indessen können Gründe der Rechtssicherheit allein nicht dazu führen, die Unterlassung der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt im Unterschied zur verspäteten Erfüllung dieser Rechtspflicht ohne jede Rechtsfolge zu lassen. Das Ende der Arbeitsverträge ist vielmehr in diesem Falle unter Rücksicht darauf festzulegen, wann allfällige Tätigkeiten des kantonalen Arbeitsamtes nach dem Zweck von Art. 335g OR nicht mehr sinnvoll durchgeführt werden können. Diese Tätigkeit dürfte sich in der Regel allerdings nicht auf die reine Vermittlung unter den Parteien des Arbeitsvertrages etwa im Blick auf den Abschluss eines Sozialplanes beschränken, sondern die rechtzeitige Anzeige an das Arbeitsamt dient auch der Unterstützung der entlassenen Arbeitnehmer bei der Suche einer neuen Arbeitsstelle. Im vorliegenden Fall ist das kantonale Arbeitsamt nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil noch im Juni 2003 von sich aus tätig geworden, nachdem es in der Presse von der Massenentlassung Kenntnis erlangte.
2.6 Grundsätzlich ist den Klägern beizupflichten, dass sich der Endtermin ihrer Arbeitsverträge spätestens bis zum Antritt ihrer neuen Stellen verlängert hat. Denn mit der Annahme einer neuen Stelle haben sie jedenfalls sinngemäss ihr Einverständnis mit der Beendigung des - von der Beklagten gültig gekündigten - Arbeitsvertrages erklärt. Der Kläger 1 hat am 14. April 2003 und der Kläger 2 am 24. März 2003 eine neue Stelle angetreten. Am 19. September 2003 reichten die Kläger das Aussöhnungsbegehren ein (vgl. E. 2.1). Die 180-tägige Verwirkungsfrist gemäss Art. 336b Abs. 2 OR wurde somit in beiden Fällen gewahrt. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid allerdings fest, dass die Kläger bis Ende Februar 2003 für die Beklagte gearbeitet haben, dass sie danach aber weder eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses verlangt, noch ihre Arbeitskraft weiter angeboten haben. Die Kläger erheben gegen diese Feststellung keine zulässigen Rügen (Art. 63 Abs. 2 OG). Bietet der Arbeitnehmer aber seine Arbeitsleistung nicht an, ohne dass anerkannte Verhinderungsgründe vorliegen, gerät er wegen Nichterfüllung des Vertrages in Verzug und der Arbeitgeber kann in diesem Fall für die Dauer der fehlenden Arbeitsleistung den Lohn verweigern (BGE 115 V 437 E. 5a). Die Lohnforderungen der Kläger wären insoweit unbegründet, sofern der Betrieb der Beklagten Ende Februar 2003 nicht bereits geschlossen war, was aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz unklar bleibt. Dagegen schliesst das von der Vorinstanz festgestellte Verhalten der Kläger die gesetzliche Verlängerung des Endtermins der Verträge nicht ohne weiteres aus. Denn aus einem bloss passiven Verhalten kann nach Treu und Glauben nicht auf das Einverständnis mit dem ordentlichen Kündigungstermin und auf einen Verzicht auf die Verlängerung gemäss Art. 335g Abs. 4 OR geschlossen werden. Die Verwirkungsfrist für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche der Kläger nach Art. 336b OR wurde daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz eingehalten.
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Licenciement collectif; art. 335g CO; conséquences juridiques de l'omission de la notification à l'office cantonal du travail. But de l'art. 335g CO et conséquences juridiques de l'omission de la notification à l'office cantonal du travail (consid. 2.4 et 2.5).
L'acceptation d'un nouvel emploi par les travailleurs licenciés implique l'admission, par acte concluant, de l'extinction des rapports de travail existants (consid. 2.6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 406
A. A. (Kläger 1) und B. (Kläger 2) waren Arbeitnehmer der C. AG, Biel (Beklagte). Zu Beginn des Jahres 2002 beschäftigte die Beklagte 41 Arbeitnehmer. Wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage stellte sie zunächst den Produktionsbetrieb und anschliessend den gesamten Geschäftsbetrieb ein. Die Beklagte entliess nach und nach Arbeitnehmer. In der Zeit vom 29. November 2002 bis zum 16. Dezember 2002 kündigte die Beklagte ihren letzten zehn Angestellten, zu denen die beiden Kläger gehörten, auf Ende Februar 2003. Der Kläger 1 arbeitete bis Ende Februar bei der Beklagten und trat am 14. April 2003 eine neue Stelle an; der Kläger 2 trat am 24. März 2003 eine neue Stelle an. Gemäss dem im erstinstanzlichen Urteil festgestellten Sachverhalt, auf den das angefochtene Urteil verweist, arbeitete ein weiterer Angestellter (X.) bis Ende Mai 2003 für die Beklagte. Der genaue Zeitpunkt der endgültigen Einstellung des Geschäftsbetriebes ergibt sich aus keinem der beiden Urteile.
Die Beklagte sprach die erwähnten Kündigungen ohne Konsultation der Belegschaft aus. Das kantonale Arbeitsamt wurde nicht benachrichtigt. Das Arbeitsamt intervenierte erst im Juni 2003 von sich aus, nachdem es von den Kündigungen aus der Presse erfahren hatte.
Am 31. Januar 2003 erhoben die Kläger Einsprache gegen die Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 OR und verlangten eine Entschädigung. Am 19. September 2003 liessen sie zum Aussöhnungsversuch laden und gelangten am 20. Dezember 2004 an das Gerichtspräsidium des Gerichtskreises II Biel-Nidau.
Mit Urteil vom 26. Mai 2005 verpflichtete der Gerichtspräsident des Kreises Biel-Nidau die Beklagte, dem Kläger 1 eine Entschädigung von Fr. 16'260.- sowie Lohn von Fr. 4'599.25 (brutto) je nebst Zins zu bezahlen; gegenüber dem Kläger 2 wurde die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung von Fr. 10'833.30 und Lohn von Fr. 1'933.95 (brutto) je nebst Zins verurteilt. Zur Begründung führte der Gerichtspräsident im Wesentlichen aus, es liege eine Massenentlassung vor, die missbräuchlich sei, weil die Beklagte die Konsultation der Belegschaft und die Benachrichtigung des Arbeitsamts unterlassen habe. Er kam zum Schluss, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe erst geendigt, als die Kläger am 14. April 2003 bzw. am 24. März 2003 eine neue Arbeitsstelle angetreten hätten; denn bis zu diesem Zeitpunkt sei die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 335g Abs. 4 OR hinausgeschoben worden. Mit der Einreichung der Aussöhnungsbegehren am 19. September 2003 sei daher die Verwirkungsfrist von 180 Tagen im Sinne von Art. 336b Abs. 2 OR gewahrt.
B. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Klagen in Gutheissung der Appellation der Beklagten mit Urteil vom 29. September 2005 ab. Das Obergericht stellte zunächst fest, dass die Qualifikation der Entlassungen als missbräuchliche Massenentlassung nicht mehr in Frage gestellt werde. Es kam jedoch zum Schluss, das Arbeitsverhältnis mit den Klägern sei rechtsgültig auf Ende Februar 2003 beendet worden. Die Kündigungen auf diesen Zeitpunkt hätten ihre Gültigkeit unabhängig davon behalten, ob die Vorschriften über die Massenentlassung eingehalten worden seien. Für den Fall, dass der Arbeitgeber die Verfahrensvorschriften nicht einhalte, gelte die Kündigung zwar als missbräuchlich; das Gesetz sehe jedoch nicht das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses vor; Art. 335g Abs. 4 OR finde bei unterbliebener Anzeige an das Arbeitsamt keine Anwendung. Da die (missbräuchlichen) Kündigungen auf Ende Februar 2003 im vorliegenden Fall gültig seien, lief die 180-tägige Frist im Sinne von Art. 336b Abs. 2 OR am 28. August 2003 ab. Da das Ladungsbegehren vom 19. September 2003 datiert, schloss das Obergericht, dass die Entschädigungsansprüche der Kläger verwirkt seien.
C. Die Kläger haben gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern - mit je separaten Eingaben - Berufung eingereicht.
Das Bundesgericht heisst die Berufungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist nicht mehr umstritten, dass auf die von der Beklagten Ende 2002 ausgesprochenen Kündigungen die Bestimmungen über die Massenentlassung im Sinne der Art. 335d-335g OR Anwendung finden und dass die Beklagte das vorgeschriebene Verfahren gemäss Art. 335f OR (Konsultation der Arbeitnehmer) und Art. 335g OR (Anzeige an das kantonale Arbeitsamt) nicht befolgt hat. Da die Arbeitnehmer bzw. deren Vertreter nicht konsultiert worden sind, sind die Kündigungen nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR missbräuchlich und die Beklagte hat grundsätzlich gemäss Art. 336a OR eine Entschädigung von höchstens zwei Monatslöhnen auszurichten (Abs. 3).
2.1 Wer gestützt auf Art. 336 und 336a OR eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR). Ist die Einsprache wie hier gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR). Im vorliegenden Fall stellten die Kläger am 19. September 2003 das Aussöhnungsbegehren, was nach bernischem Zivilprozessrecht die Wahrung der Verwirkungsfrist bewirkt, sofern in der Folge die Klageerhebung - wie vorliegend - rechtzeitig erfolgt (LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N. 3 zu Art. 144 ZPO/BE). Die am 19. September 2003 erfolgte Einleitung des Aussöhnungsverfahrens ist somit als bundesrechtliche Klageerhebung anzusehen (BGE 111 II 186 E. 8b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 II 479 E. 3). Der Anspruch der Kläger auf Entschädigung ist daher verwirkt, falls mit der Vorinstanz anzunehmen ist, dass die Arbeitsverhältnisse auf das Ende der vertraglichen Kündigungsfrist per Ende Februar 2003 beendet wurden. Für diesen Fall ist zudem unbestritten, dass den Klägern auch keine Lohnansprüche mehr zustehen. Dagegen ist die 180-tägige Verwirkungsfrist mit der Klageerhebung am 19. September 2003 gewahrt, wenn die Arbeitsverhältnisse erst nach dem 22. März 2003 endeten.
2.2 Die Kläger berufen sich auf Art. 335g Abs. 4 OR. Danach endet das Arbeitsverhältnis, das im Rahmen einer Massenentlassung gekündigt worden ist, 30 Tage nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung an das kantonale Arbeitsamt, ausser wenn die Kündigung nach den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen auf einen späteren Termin wirksam wird. In der bundesrätlichen Botschaft wird dazu ausgeführt, der Arbeitgeber könne den betroffenen Arbeitnehmern kündigen, selbst wenn er keine Anzeige an das kantonale Arbeitsamt vorgenommen habe. Aber in einem solchen Fall könne die Kündigung unter Umständen erst nach dem vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin wirksam werden. Dies wird am Beispiel eines Arbeitnehmers erläutert, dem am 30. Juni auf den 31. Juli gekündigt wird, während die Massenentlassung dem kantonalen Arbeitsamt erst am 15. Juli angezeigt wird. In diesem Falle wirkt die Kündigung nach den Ausführungen in der Botschaft erst auf den 15. August (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992, BBl 1992 V 412; vgl. zur Berechnung bzw. Gültigkeit des Kündigungstermins allerdings auch GEISER, Massenentlassung, AJP 1995 S. 1412; LIENHARD MEYER, Die Massenentlassung, Diss. Basel 1999, S. 229). Da im vorliegenden Fall überhaupt keine Anzeige an das kantonale Arbeitsamt erfolgt ist, vertreten die Kläger die Ansicht, die Folge dieser Anzeigepflichtverletzung bestehe in der Weitergeltung ihres Arbeitsvertrages bis zum Antritt ihrer neuen Arbeitsstellen am 14. April 2003 bzw. am 24. März 2003.
2.3 Eine Kündigung, die unter Verletzung der (Verfahrens-)Vorschriften über die Massenentlassung - insbesondere ohne Anzeige an das kantonale Arbeitsamt gemäss Art. 335g Abs. 1 OR - erfolgt, ist gültig (Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht vom 27. Mai 1992, a.a.O., S. 412; GEISER, Massenentlassung, a.a.O., S. 1411 f.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: von Büren/Girsberger/Kramer et al. [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2005, S. 152). Art. 335g Abs. 4 OR stellt hingegen nicht eine Verfahrensbestimmung, sondern eine materiell-rechtliche Norm über den Kündigungstermin dar (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 335g OR). Der Zeitpunkt der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt gemäss Art. 335g OR kann zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist bzw. zu einem Hinausschieben der Beendigung des Arbeitsvertrags führen. In der Lehre ist umstritten, welche Folgen die Unterlassung der Anzeige an das Arbeitsamt insbesondere für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat. Ein Teil der Doktrin vertritt die Ansicht, das Gesetz enthalte für diesen Fall - abgesehen von einer allfälligen Busse gemäss Art. 39 Abs. 2 lit. b AVG (SR 823.11) - keine Sanktion (AUBERT, Die neue Regelung über Massenentlassungen und den Übergang von Betrieben, AJP 1994 S. 703; ROLAND A. MÜLLER, Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen, in: Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht, 1995, S. 135; vgl. auch das Urteil des Tribunal cantonal de Neuchâtel vom 24. November 2004, Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 2004 S. 86, E. 5c). Mehrheitlich setzt die Lehre jedoch die Unterlassung der Anzeige der Verzögerung gleich und befürwortet damit für den Fall fehlender Anzeige mindestens sinngemäss die - unter bestimmten Vorbehalten grundsätzlich unbefristete - Weitergeltung des Arbeitsvertrags über den vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin hinaus (STREIFF/ von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., 2006, N. 9 zu Art. 335g OR; GEISER, Die Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, AJP 1999 S. 66; MEYER, a.a.O., S. 238; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 359; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 3 zu Art. 335g OR).
2.4 Die Anzeige an das kantonale Arbeitsamt soll diesem ermöglichen, nach Lösungen zu suchen, nötigenfalls mit den Parteien Vermittlungsverhandlungen durchzuführen und Vorschläge - insbesondere über allfällige Abfindungen und soziale Begleitmassnahmen - auszuarbeiten, wofür mindestens 30 Tage zur Verfügung stehen sollen (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335g OR; WYLER, a.a.O., S. 358; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 335g OR; MEYER, a.a.O., S. 201 ff.; vgl. auch ODA HINRICHS, Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen, Diss. Halle 2001, S. 67). Der Gesetzgeber wollte mit dem Erlass von Art. 335d-335g OR die Zielsetzung der europäischen Richtlinie 75/129 zur Massenentlassung für das schweizerische Recht verwirklichen (Botschaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 über das Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens, BBl 1993 I 881, S. 978). Diese Richtlinie verlangt unter anderem, dass die (im innerstaatlichen Recht vorgesehenen) Sanktionen bei Verletzung der Informations-, Konsultations- und Anzeigepflichten wirksam sein müssen (vgl. HINRICHS, a.a.O., S. 68/78 ff. mit Verweis auf die Entscheidung des EuGH vom 8. Juni 1994 in der Rechtssache C-383/92, Kommission gegen Vereinigtes König reich von Grossbritannien; vgl. auch MÜLLER, a.a.O., S. 112 f.). Die vom Gesetzgeber bezweckte Angleichung des schweizerischen Rechts an die Richtlinie der Europäischen Union spricht daher dafür, dass nicht nur die Unterlassung der Konsultation der Arbeitnehmer (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR), sondern auch die Unterlassung der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt Rechtsfolgen nach sich zieht. Dem Zweck von Art. 335g OR entspricht insofern, an die Unterlassung der Anzeige die gleiche Rechtsfolge wie bei verspäteter Anzeige zu knüpfen und die Beendigung des Arbeitsvertrages hinauszuschieben.
2.5 Wird dem kantonalen Arbeitsamt überhaupt nicht ermöglicht, vermittelnd tätig zu werden, so soll einerseits der Arbeitgeber, der seiner Pflicht nicht nachkommt, nicht besser gestellt sein, als wenn er wegen einer verspäteten Anzeige die Arbeitsverträge erst auf einen späteren Termin beenden kann. Anderseits sollen die Arbeitnehmer, die ihrer Rechte auf eine vermittelnde Tätigkeit der Amtsstelle verlustig gehen, nicht zusätzlich schlechter gestellt sein, als wenn die Anzeige verspätet erfolgt wäre und sich entsprechend ihr Kündigungstermin um die 30 Tage verlängert hätte, die dem Arbeitsamt für seine Bemühungen hätten zur Verfügung stehen müssen. Die Vorinstanz führt zwar an sich zutreffend aus, dass ein Hinausschieben des Termins der Beendigung der Arbeitsverträge während Jahren nicht angehe, da diesfalls die Arbeitnehmer unter Umständen noch jahrelang Nachforderungen stellen könnten. Indessen können Gründe der Rechtssicherheit allein nicht dazu führen, die Unterlassung der Anzeige an das kantonale Arbeitsamt im Unterschied zur verspäteten Erfüllung dieser Rechtspflicht ohne jede Rechtsfolge zu lassen. Das Ende der Arbeitsverträge ist vielmehr in diesem Falle unter Rücksicht darauf festzulegen, wann allfällige Tätigkeiten des kantonalen Arbeitsamtes nach dem Zweck von Art. 335g OR nicht mehr sinnvoll durchgeführt werden können. Diese Tätigkeit dürfte sich in der Regel allerdings nicht auf die reine Vermittlung unter den Parteien des Arbeitsvertrages etwa im Blick auf den Abschluss eines Sozialplanes beschränken, sondern die rechtzeitige Anzeige an das Arbeitsamt dient auch der Unterstützung der entlassenen Arbeitnehmer bei der Suche einer neuen Arbeitsstelle. Im vorliegenden Fall ist das kantonale Arbeitsamt nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil noch im Juni 2003 von sich aus tätig geworden, nachdem es in der Presse von der Massenentlassung Kenntnis erlangte.
2.6 Grundsätzlich ist den Klägern beizupflichten, dass sich der Endtermin ihrer Arbeitsverträge spätestens bis zum Antritt ihrer neuen Stellen verlängert hat. Denn mit der Annahme einer neuen Stelle haben sie jedenfalls sinngemäss ihr Einverständnis mit der Beendigung des - von der Beklagten gültig gekündigten - Arbeitsvertrages erklärt. Der Kläger 1 hat am 14. April 2003 und der Kläger 2 am 24. März 2003 eine neue Stelle angetreten. Am 19. September 2003 reichten die Kläger das Aussöhnungsbegehren ein (vgl. E. 2.1). Die 180-tägige Verwirkungsfrist gemäss Art. 336b Abs. 2 OR wurde somit in beiden Fällen gewahrt. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Entscheid allerdings fest, dass die Kläger bis Ende Februar 2003 für die Beklagte gearbeitet haben, dass sie danach aber weder eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses verlangt, noch ihre Arbeitskraft weiter angeboten haben. Die Kläger erheben gegen diese Feststellung keine zulässigen Rügen (Art. 63 Abs. 2 OG). Bietet der Arbeitnehmer aber seine Arbeitsleistung nicht an, ohne dass anerkannte Verhinderungsgründe vorliegen, gerät er wegen Nichterfüllung des Vertrages in Verzug und der Arbeitgeber kann in diesem Fall für die Dauer der fehlenden Arbeitsleistung den Lohn verweigern (BGE 115 V 437 E. 5a). Die Lohnforderungen der Kläger wären insoweit unbegründet, sofern der Betrieb der Beklagten Ende Februar 2003 nicht bereits geschlossen war, was aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz unklar bleibt. Dagegen schliesst das von der Vorinstanz festgestellte Verhalten der Kläger die gesetzliche Verlängerung des Endtermins der Verträge nicht ohne weiteres aus. Denn aus einem bloss passiven Verhalten kann nach Treu und Glauben nicht auf das Einverständnis mit dem ordentlichen Kündigungstermin und auf einen Verzicht auf die Verlängerung gemäss Art. 335g Abs. 4 OR geschlossen werden. Die Verwirkungsfrist für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche der Kläger nach Art. 336b OR wurde daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz eingehalten.
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Licenziamento collettivo; art. 335g CO; effetti giuridici della mancata notifica all'ufficio cantonale del lavoro. Scopo dell'art. 335g CO ed effetti giuridici della mancata notifica all'ufficio cantonale del lavoro (consid. 2.4 e 2.5).
L'accettazione di un nuovo impiego da parte del lavoratore licenziato vale quale consenso, dato per atti concludenti, alla fine del precedente rapporto di lavoro (consid. 2.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 414
Sachverhalt ab Seite 415
A.
A.a Le 24 mars 2000, l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) a été modifié. Selon la lettre h (nouvelle) de cette disposition, les prestations des pharmaciens lors de la remise des médicaments prescrits principalement par les médecins font partie des prestations dont les coûts sont pris en charge par l'assurance-maladie obligatoire. Cette modification a introduit un nouveau mode de rémunération des pharmaciens, en ce sens que leur revenu, anciennement basé sur un pourcentage dégressif du prix maximum des médicaments fixé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) dans la liste des spécialités, est désormais fondé sur une "taxe-pharmacien" (vente, contrôle, conseil, remplacement, etc.) et sur une "taxe-patient" (tenue du dossier, vérification, etc.).
La modification susmentionnée a entraîné l'adaptation de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), en particulier des dispositions sur la liste des spécialités fixant le prix public des médicaments. Ainsi, l'art. 67 al. 1bis OAMal précise que le prix maximum se compose du prix de fabrique et de la part relative à la distribution, les prestations rémunérées par ce prix et cette part étant énumérées aux art. 1ter et 1quater OAMal. Le prix maximum des médicaments indiqué dans la liste des spécialités ne comprend donc plus la remise des médicaments aux patients puisque cette prestation est rémunérée séparément au moyen des taxes précitées. En outre, l'art. 4a, introduit dans l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31), indique quelles sont les prestations fournies par les pharmaciens que cette assurance prend en charge.
La nouvelle réglementation offre une plus grande transparence en matière de coûts des médicaments. Elle permet de faire une distinction claire entre les conseils et le travail du pharmacien, d'une part, les coûts de fabrication et de distribution des médicaments, d'autre part. Cette distinction vise à casser le mécanisme qui récompense, par une marge calculée en pour-cent, la remise d'un volume très important de médicaments ou de médicaments particulièrement coûteux. L'introduction du nouveau système de rémunération des pharmaciens devrait entraîner une diminution du niveau des prix à charge de l'assurance-maladie obligatoire.
A.b Le 30 janvier 2001, le Concordat des assureurs-maladie suisses et la Société suisse des pharmaciens ont conclu une convention tarifaire, applicable sur l'ensemble du territoire de la Confédération helvétique, qui fixe les modalités de la rémunération des prestations fournies par les pharmaciens conventionnés (ci-après: convention RBP), dans le cadre de l'assurance-maladie obligatoire, lors de la remise de médicaments figurant dans la liste des spécialités et soumis à ordonnance (catégories de remise A et B). La convention prévoit notamment une taxe-pharmacien (art. 6) et une taxe-patient (art. 7) de 4, respectivement 7, points de taxe, la valeur du point de taxe étant fixée à 1 fr. 05 (art. 2 de l'annexe 1 à la convention). Une convention additionnelle, signée le 12 juin 2001, institue un forfait d'urgence (12 points tarifaires) et une surtaxe de nuit (20 points tarifaires). La convention RBP met encore en oeuvre un mécanisme permettant d'assurer la neutralité des coûts (art. 8 et annexe 3). Elle impose, enfin, aux pharmaciens conventionnés le versement d'une contribution financière, appelée montant de stabilisation des coûts (MSC; art. 10 al. 1 et annexe 2).
Conformément à l'art. 46 al. 4 LAMal, les parties ont soumis la convention RBP au Conseil fédéral qui l'a approuvée par décision du 20 février 2002.
L'Association des Pharmacies du canton de Genève (ci-après: APCG), qui regroupe quelque 120 membres, a adhéré à cette convention. A. SA, société ayant son siège dans le canton de Vaud, exploite plusieurs pharmacies à Genève. Membre de l'APCG jusqu'en 2000, elle a refusé d'adhérer à la convention RBP.
A.c Le 14 août 2001, A. SA a conclu une convention relative à la distribution de médicaments avec la Conférence d'assureurs suisses maladie et accident (V.). Cette convention lie toutes les pharmacies du groupe A. ainsi que les assureurs membres de V. qui y ont adhéré expressément. Elle a pour but de régler les conditions administratives et financières relatives à la distribution directe ou indirecte des médicaments de la liste des spécialités A et B, à la délivrance de médicaments en cas d'urgence et à l'assistance prescrite lors de la prise d'un médicament (art. 2).
S'agissant de la remise de médicaments de la liste des spécialités A et B prescrits sur ordonnance, A. SA s'engage à appliquer le prix figurant dans cette liste et à ne facturer aucune taxe-pharmacien ou taxe-patient, que le médicament soit payé par l'assuré (système du tiers garant) ou par l'assureur (système du tiers payant; art. 3 al. 1 let. a et 5 al. 1 let. a). Lorsque l'assuré s'acquitte du médicament par versement comptant, la taxe d'urgence, de nuit ou d'assistance n'est pas perçue (art. 3 al. 1 let. b et c, art. 5 al. 1 let. b et c).
De leur côté, les assureurs s'engagent à communiquer à tous leurs assurés, deux fois par année, par les voies qu'ils jugeront utiles, les avantages résultant de la convention de même que ceux procurés par la carte "..." de A. SA (art. 6 al. 3 et 4) et à les informer de l'ouverture d'une nouvelle pharmacie A. (art. 6 al. 5). L'art. 8 al. 2 de la convention prévoit encore que les assureurs s'efforceront, individuellement, de renforcer leur collaboration avec A. SA. C'est ainsi que des caisses-maladie ont accepté de consentir à leurs assurés 10 % de rabais sur tous les produits achetés auprès de cette société, à l'exception de ceux inscrits sur les listes A et B des spécialités délivrées sur ordonnance; elles leur ont encore offert la possibilité d'acquérir à un prix préférentiel la carte "..." de A. SA, qui donne droit à un rabais permanent de 10 % et à d'autres rabais ponctuels sur tout l'assortiment, à l'exclusion des médicaments remboursés par les caisses-maladie.
Ladite convention a été soumise à l'OFAS. Par courrier du 5 mars [recte: 8 avril] 2002, cet Office a indiqué que le Conseil fédéral n'avait pas à l'approuver pour les deux motifs suivants: d'une part, le champ d'application de la convention ne s'étend pas à toute la Suisse; d'autre part, cette convention - en tant qu'elle prévoit que A. SA renonce aux taxes prévues dans la convention RBP - ne constitue précisément pas une convention tarifaire. Et l'OFAS de conclure qu'il n'y a en effet pas plus économique pour le système d'assurance-maladie que des prestations qui sont fournies gratuitement.
A.d Le 14 août 2001, A. SA a annoncé sur son site Internet les avantages que réservait la convention passée avec V., en les résumant sous la forme d'un tableau récapitulatif selon les diverses caisses-maladie concernées.
Celles-ci ont également diffusé ces informations sur leurs propres sites Internet ainsi qu'au moyen de bulletins envoyés périodiquement à leurs assurés. On peut y lire le texte suivant:
"L'accord passé avec les pharmacies A., dont vous trouverez les adresses au verso, a été renouvelé et nous sommes heureux de continuer à vous offrir les privilèges qu'il vous appartient de découvrir en lisant ce document
Pas de taxe sur les médicaments dans les Pharmacies A. pour les assurés de la Caisse-maladie [Nom de la caisse concernée]
PHARMACIES A: Mode d'emploi
Taxe dossier: 0.- (au lieu de 7.55)
Taxe médicament: 0.- (au lieu de 4.30)
Taxe de garde (18h30-21h00): 0.- (au lieu de 12.95)
Surtaxe de nuit: 0.- (au lieu de 21.60)
Taxe pour prise de médicaments: 0.- (au lieu de 10.80)
Ainsi les conseils vous sont donnés gratuitement et sans rendez-vous dans les Pharmacies parfumeries A. Il en va de même pour le contrôle de vos médicaments et de votre tension artérielle.
Un rabais de l0 % vous est octroyé sur les autres produits de santé, d'hygiène et de parfumerie proposés par les officines A. y compris les médicaments des listes C, D et E, non remboursables par [Nom de la Caisse-maladie concernée].
(...)
PHARMACIES DE GARDE: Ouvertes 7 jours sur 7, dimanche et jours fériés:
Pas de taxe de garde (Fr. 12,95 TVA incl.) ou de surtaxe de nuit (Fr. 21,60 TVA incl.)
(...): 8h00-20h00, 7 jours sur 7
(...): lu-sa 7h30-22h00 et di 9h30-12h30/15h00-18h30"
Ces informations ont également été répercutées par la presse écrite.
B.
B.a Le 10 novembre 2004, l'APCG et trois autres pharmacies genevoises ont introduit, devant la Cour de justice du canton de Genève, une action en concurrence déloyale accompagnée d'une requête de mesures provisionnelles visant à interdire à A. SA et aux assurances du groupe V., sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP, de diffuser de la publicité vantant les avantages de la convention conclue le 14 août 2001, en particulier les exemptions de toute taxe de dossier, de médicament, de garde et de nuit.
Par ordonnance du 9 décembre 2004, la Cour de justice a rejeté la requête de mesures provisionnelles. Elle a néanmoins relevé que la dénomination "pharmacie de garde" était trompeuse, dans la mesure où elle laissait entendre que les pharmacies du groupe A. SA étaient intégrées dans le système de garde organisé à Genève, alors que tel n'était pas le cas. Cependant, il lui est apparu disproportionné d'interdire à titre provisionnel tout envoi de nouvelle publicité en raison de cette seule inexactitude.
Sur le fond, les demanderesses ont pris notamment les conclusions suivantes:
"- constater le caractère illicite de la publicité des défenderesses [telle que reproduite ci-dessus sous lettres Ad];
- constater le caractère illicite de la publicité des défenderesses dans la mesure où cette publicité est envoyée personnellement par les caisses à leurs assurés;
- interdire aux défenderesses toutes publicités contenant les indications suivantes [telles que reproduites ci-dessus sous lettres Ad];
- interdire aux assurances du groupe V. de faire de la publicité pour A. SA par l'envoi de documents par courrier traditionnel, télécopie, courrier électronique ou par tout autre moyen à leurs assurés;
- interdire aux défenderesses la distribution des cartes-clients octroyant des rabais sur les médicaments (Cartes ... et ...)."
Les demanderesses n'ont pas sollicité l'ouverture d'enquêtes.
Dans leur réponse, les défenderesses ont conclu au déboutement intégral des demanderesses. Elles ont contesté le caractère déloyal de leurs agissements, insistant sur l'exactitude des informations diffusées. S'agissant de la dénomination "pharmacie de garde", elles ont contesté toute volonté de tromper le public mais ont déclaré avoir été "sensibles" à l'avis exprimé dans l'ordonnance de mesures provisionnelles; dès lors, elles ont décidé de retirer avec effet immédiat toute référence dans leur publicité à la notion de "pharmacie de garde".
B.b Le 25 janvier 2005, l'APCG a dénoncé A. SA auprès du Pharmacien cantonal genevois.
Par courrier du 25 février, le Pharmacien cantonal a informé A. SA de sa position concernant les différents points de la dénonciation, précisant que sa compétence était limitée aux pratiques qui seraient contraires à la loi genevoise du 11 mai 2001 sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical (LPS; RSG K 3 05) et ce dans le cadre de sa mission de police sanitaire visant au respect de la santé publique. S'agissant du terme "pharmacie de garde", il a relevé que cette appellation était trompeuse, mais que, en raison de sa suppression, il renonçait à prendre une sanction. Quant à une éventuelle collusion, interdite par l'art. 15 LPS, il a estimé que le grief n'était pas fondé puisque les assureurs-maladie incriminés ne sont pas des professionnels de la santé au sens de la LPS. En ce qui concerne les aspects relevant de la publicité, le Pharmacien cantonal a constaté que les griefs invoqués (infraction aux art. 16 LPS et 18 du règlement d'exécution de cette loi, du 25 juillet 2001 [RLPS; RSG K 3 05.01]) faisaient déjà l'objet de la demande soumise à la Cour de justice. Aussi a-t-il suspendu la procédure administrative jusqu'à droit connu sur cette demande.
Désormais, A. SA utilise la dénomination "pharmacie de service" ou "pharmacie à votre service" pour désigner les officines ouvertes au-delà des heures habituelles de service. Cet horaire particulier est indiqué sur les supports publicitaires.
B.c Lors de l'audience de plaidoiries du 21 juin 2005, les parties n'ont pas sollicité de mesures probatoires et elles ont persisté dans leurs précédentes conclusions.
Statuant par arrêt du 16 septembre 2005, la Chambre civile de la Cour de justice a rejeté la demande.
C. Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, les demanderesses ont déposé un recours en réforme. Elles y invitent le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, puis à faire droit aux conclusions qui ont été soumises aux premiers juges.
Les défenderesses concluent au rejet intégral du recours, dont elles mettent en doute la recevabilité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En vertu de l'art. 2 LCD (RS 241), est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. La clause générale de l'art. 2 LCD est concrétisée par la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il ressort de cette clause que seul peut être qualifié de déloyal un comportement qui est objectivement apte à influencer le jeu de la concurrence ou le fonctionnement du marché (ATF 126 III 198 consid. 2c/aa et les arrêts cités). Au demeurant, il n'est plus nécessaire de faire appel à la clause générale si le comportement reproché tombe sous le coup de l'une des dispositions spéciales précitées, raison pour laquelle il convient de commencer par examiner l'applicabilité de ces dernières (cf. ATF 122 III 469 consid. 8). Toutefois, il faut garder à l'esprit que celles-ci n'embrassent pas tous les comportements déloyaux possibles et imaginables, de sorte qu'un comportement donné peut mériter ce qualificatif même s'il n'entre pas dans leurs prévisions (cf. ATF 122 III 469 consid. 9a p. 484 s.; ATF 116 II 365 consid. 3b p. 368).
3.2 Dans leur recours en réforme, les demanderesses font valoir que la campagne publicitaire litigieuse est illicite, car les méthodes de publicité utilisées par les défenderesses tombent sous le coup de l'art. 3 LCD à plusieurs titres et constituent, de surcroît, un comportement déloyal, au sens de l'art. 2 LCD, vis-à-vis des autres pharmaciens en général et d'elles-mêmes en particulier.
Toujours selon les demanderesses, la convention liant les défenderesses constitue un accord tarifaire déguisé, qui n'a pas été approuvé par l'autorité administrative compétente. En signant cette convention, les défenderesses auraient adopté un comportement déloyal, proscrit par l'art. 2 LCD, qui procure à A. SA un avantage concurrentiel illicite sur ses concurrents.
Il y a lieu d'examiner ce qu'il en est. Pour ce faire, on suivra, par souci de simplification, l'ordre dans lequel les demanderesses ont développé leurs moyens en vue de démontrer le bien-fondé des reproches ainsi formulés par elles à l'encontre des défenderesses.
4. Dans un premier groupe de moyens, les demanderesses cherchent à démontrer que la campagne publicitaire incriminée serait illicite au regard de l'art. 3 LCD.
4.1
4.1.1 Les demanderesses invoquent, tout d'abord, l'art. 3 let. b LCD. De manière singulière, elles ne citent même pas le texte de cette disposition, ni n'indiquent, avec un tant soit peu de précision, les comportements qui y sont proscrits. Aussi la recevabilité de ce grief est-elle déjà douteuse du point de vue de sa motivation (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ). Sous cette réserve, les critiques formulées par les intéressées n'apparaissent pas fondées pour les raisons indiquées ci-après.
4.1.2 Agit de façon déloyale, au sens de l'art. 3 let. b LCD, celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents.
Une indication inexacte n'est pas conforme à la réalité, alors qu'une indication fallacieuse n'est pas nécessairement fausse en elle-même, mais peut induire en erreur. Pour tomber sous le coup de l'art. 3 let. b LCD, encore faut-il que les indications en cause soient propres à influencer la décision du client. Déterminer si une publicité est inexacte ou fallacieuse est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. Est décisif le sens que le lecteur non averti attribue de bonne foi à la publicité; pour ce faire, le juge se fondera sur l'expérience générale de la vie et les circonstances particulières du cas (arrêt 4C.59/1992 du 15 décembre 1992, consid. 2 et les références).
4.1.3 Selon les demanderesses, la cour cantonale a souligné à juste titre le caractère trompeur de la mention "pharmacies de garde", utilisée par les défenderesses. Cependant, ajoutent-elles, c'est à tort, "comme on l'a vu", qu'elle a refusé de faire droit à leurs conclusions en constatation du caractère illicite et en interdiction de l'utilisation de ladite mention. Cette dernière remarque ne constitue pas un grief en bonne et due forme, dans la mesure où les demanderesses n'indiquent pas où elles ont expliqué pourquoi le rejet desdites conclusions serait contraire au droit fédéral (art. 55 al. 1. let. c OJ).
4.1.4 Les demanderesses s'en prennent ensuite à différents termes utilisés dans la publicité incriminée. En relation avec ces termes, elles reprochent à la Cour de justice de n'avoir pas examiné le point de savoir si des clients d'autres pharmacies - surtout des assurés de V. - sont incités, de manière trompeuse, à se rendre chez A. SA plutôt que dans une autre officine. Tel serait le cas, à leur avis, dès lors qu'un "véritable édifice mensonger" aurait été mis en place pour attirer à tout prix les assurés en masse chez A. SA.
4.1.4.1 La première expression fustigée par les demanderesses - à savoir "informations à conserver" - ne figure pas dans les constatations de la cour cantonale, auxquelles la juridiction fédérale de réforme doit se tenir (art. 63 al. 2 OJ). Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter. Au demeurant, le terme "information" ne recouvre pas nécessairement des renseignements à caractère officiel, mais peut aussi s'appliquer à des communications relevant de la publicité. Son utilisation, en tant que telle, n'est ainsi ni inexacte ni fallacieuse.
4.1.4.2 Les demanderesses s'en prennent ensuite à différents termes utilisés par les défenderesses dans le passage suivant de leur texte publicitaire: " L'accord passé avec les pharmacies A., dont
vous trouverez les adresses au verso, a été renouvelé et nous sommes heureux de continuer à vous offrir les privilèges qu'il vous appartient de découvrir en lisant ce document ".
A suivre les demanderesses, le terme "renouvelé" serait trompeur puisque l'accord en question continue à déployer ses effets du seul fait qu'il n'a pas été dénoncé. Quant au verbe "continuer", il conforterait le mensonge initial en établissant un lien de causalité entre la poursuite de la politique de privilèges conduite par les signataires de l'accord et le renouvellement de celui-ci. Enfin, l'expression "en lisant ce document" mettrait indûment en relation tous les privilèges mentionnés dans le document publicitaire avec ledit accord, alors que deux seulement des privilèges consentis aux assurés résulteraient de ce dernier.
En argumentant de la sorte, les demanderesses paraissent vouloir jouer sur les mots. Force est pourtant d'admettre, avec la cour cantonale, que le texte litigieux n'est pas de nature à tromper le lecteur: il informe celui-ci que, lorsqu'il se rendra dans l'une des officines de A. SA, il bénéficiera, comme cela a été le cas jusqu'ici, des avantages mentionnés dans le document publicitaire qu'il a sous les yeux. Ce même lecteur ne se souciera guère de savoir si ces avantages résultent du renouvellement plutôt que de l'absence de dénonciation de l'accord qui en constitue le fondement; il ne cherchera pas davantage à déterminer si les privilèges qu'on lui indique dans le bulletin d'information périodique découlent tous de l'accord auquel se réfère le texte correspondant. En réalité, le destinataire de la publicité litigieuse n'attachera guère d'importance aux termes contestés par les demanderesses, car l'essentiel pour lui sera de pouvoir jouir effectivement des privilèges qui lui sont offerts.
4.1.4.3 L'expression "Pas de taxe sur les médicaments dans les pharmacies A." ne trouve pas non plus grâce aux yeux des demanderesses, au motif que, par cet amalgame trompeur entre le prix des médicaments proprement dit et la rémunération du pharmacien, la publicité contestée ferait croire que, dans les officines A. SA., le client paie son médicament moins cher que dans les autres officines.
A vrai dire, le lecteur non averti, à l'aune duquel doit être examinée l'expression litigieuse, ne se préoccupera sans doute pas des composantes du prix du médicament qu'il entend acheter. Ce qui compte pour lui, c'est le prix total du médicament. Or, ce prix-là sera effectivement moins élevé si le pharmacien renonce à percevoir la taxe destinée à rémunérer son travail intellectuel. Considérée de ce point de vue, l'expression précitée ne revêt, dès lors, pas un caractère inexact ou fallacieux.
4.1.4.4 Les demanderesses critiquent aussi les trois expressions suivantes, relatives aux taxes que A. SA s'engage à ne pas percevoir: "Pharmacie A.: mode d'emploi Taxe de garde (18h30-21h): 0.- (au lieu de 12.95). Surtaxe de nuit (21h-7h): 0.- (au lieu de 21.60). Taxe pour prise de médicaments sous surveillance: 0.- (au lieu de 10.80)". S'agissant de la première, elles font valoir que A. SA n'est pas en droit de percevoir cette taxe - laquelle n'est du reste pas mentionnée dans la convention du 14 août 2001 - lorsqu'elle n'est pas affiliée à un service de garde. Quant aux deux autres taxes, A. SA aurait omis de préciser qu'elle ne renonce à les percevoir qu'en cas de paiement comptant.
Quoi qu'en disent les demanderesses, la taxe de garde est bel et bien prévue dans la susdite convention, mais sous l'appellation "taxe d'urgence" (art. 5 al. 1 let. b); elle vise à rémunérer l'exécution d'une ordonnance médicale en dehors des heures de travail usuelles, en cas d'urgence (cf. art. 4a al. 1 let. b OPAS). Les intéressées ne démontrent pas en quoi la perception d'une telle taxe serait nécessairement liée à l'affiliation à un service de garde, ainsi qu'elles le soutiennent. Pour le surplus, l'indication publicitaire controversée n'est ni inexacte ni fallacieuse si A. SA ne perçoit effectivement pas la taxe ad hoc lorsqu'elle remet des médicaments entre 18h30 et 21h. Or, rien ne permet d'affirmer qu'il n'en irait pas ainsi.
Pour ce qui est des deux autres taxes contestées - à savoir la taxe de nuit et la taxe pour prise de médicaments sous surveillance, dénommée "taxe d'assistance" dans la convention (art. 5 al. 1 let. c) -, il est vrai que A. SA ne renonce à les percevoir qu'en cas de versement comptant du prix du médicament. Toutefois, le simple fait de ne pas le préciser dans sa publicité ne suffit pas à justifier l'application de l'art. 3 let. b LCD, s'agissant de taxes qui ont trait à la remise de médicaments dans des situations spéciales, soit entre 21h et 7h ou lorsque le médecin a prescrit l'assistance du pharmacien pour la prise du médicament.
4.1.4.5 Le texte publicitaire controversé contient également le passage suivant: "Ainsi les conseils vous sont donnés gratuitement et sans rendez-vous dans les pharmacies-parfumeries A."
A cet égard, les demanderesses observent que les législations cantonales sur la profession imposent à tout pharmacien d'être présent dans son officine, de sorte que la prise d'un rendez-vous ne se pratique dans aucune officine.
Cette dernière affirmation, sans doute exacte, invite à relativiser la portée du terme "rendez-vous" critiqué par les demanderesses. Il va, en effet, de soi que ce terme n'aura qu'un impact minime sur le lecteur et qu'il ne sera pas propre à influencer sa décision d'acquérir des médicaments auprès de A. SA plutôt que dans d'autres officines, dès lors que ce lecteur ne peut pas ignorer que des conseils lui seront dispensés sans rendez-vous, par un pharmacien diplômé, aussi bien dans celles-ci que dans celle-là.
Il est vrai que présenter une prestation usuelle comme sortant de l'ordinaire peut être déloyal suivant les circonstances. Toutefois, dans le cas concret, il n'en va pas ainsi, eu égard au fait que le terme incriminé n'aura guère d'influence sur le lecteur du texte publicitaire, lequel attachera à coup sûr beaucoup plus d'importance à la gratuité des conseils du pharmacien, que lui fait miroiter la phrase où figure le terme en question, qu'à la possibilité d'obtenir ces conseils sans rendez-vous.
4.1.4.6 A. SA a renoncé à utiliser la dénomination "pharmacie de garde", considérée comme trompeuse par la Cour de justice et le pharmacien cantonal. Désormais, elle se sert des expressions "pharmacie de service" ou "pharmacie à votre service" pour désigner les officines ouvertes au-delà des heures habituelles de service. Cet horaire particulier est indiqué sur les supports publicitaires.
Selon les demanderesses, la mention "pharmacie de service" serait tout aussi mensongère et trompeuse que "pharmacie de garde" puisqu'elle emprunte la notion de "service de garde" de la section du RLPS.
Ainsi formulé, le grief en question ne suffit pas à démontrer le caractère trompeur de la dénomination critiquée. La référence au RLPS n'est déjà pas pertinente, étant donné que le terme "garde" ne figure dans aucune des deux nouvelles appellations utilisées par A. SA. De plus, l'indication, dans les supports publicitaires, des heures d'ouverture des pharmacies est de nature à réduire la portée de la dénomination, quelle qu'elle soit, qui la précède, car l'essentiel pour l'assuré qui lit le texte controversé ne réside pas tant dans le nom donné à une pharmacie ouverte au-delà des heures habituelles de service que dans l'horaire adopté par cette pharmacie. A cela s'ajoute, selon les constatations des juges précédents, d'une part, que la nouvelle désignation ne crée pas de confusion avec le service de tournus que connaît le canton de Genève et, d'autre part, que la question est aujourd'hui définitivement réglée pour l'autorité administrative de contrôle.
4.1.5 Sous lettre E.C, les demanderesses reprennent l'argument relatif à l'amalgame que la cour cantonale aurait fait entre le prix des médicaments et le prix des prestations du pharmacien. Cet argument ayant déjà été réfuté plus haut (cf. consid. 4.1.4.3), il n'y a pas lieu d'y revenir. Quant à la seule affirmation, faite dans ce contexte, du caractère dénigrant de la publicité incriminée, elle ne saurait remplacer la motivation exigée pour que la juridiction fédérale de réforme puisse entrer en matière sur le moyen pris de la violation de l'art. 3 let. a LCD que les demanderesses soulèvent incidemment dans le même passage de leur acte de recours.
4.2 Les demanderesses font encore grief à la cour cantonale d'avoir violé les règles du droit fédéral régissant la publicité comparative en ne sanctionnant pas, sous l'angle de la concurrence déloyale, la pratique publicitaire des défenderesses.
4.2.1 A la différence d'autres pays, la Suisse a toujours considéré la publicité comparative comme étant en principe licite. Ce type de publicité favorise, en effet, la transparence des marchés, sert à l'information du public et fournit au consommateur la possibilité de faire le choix le plus avantageux pour lui. Encore faut-il qu'une telle publicité respecte les principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il en aille ainsi. Aux termes de cette disposition, agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (ATF 129 III 426 consid. 3.3.1 et les références).
Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes publicitaires, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un tel caractère, si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Au demeurant, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont admissibles que lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités identiques; elles doivent, en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211; art. 16 ch. 1 let. c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en tirer, il conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de la comparaison des prix (arrêt cité, ibid.).
Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue du destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de bonne foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les circonstances du cas particulier. Il s'agit d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué. Dès que cet acheteur type risque d'être trompé ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve que ce risque s'est concrétisé n'est pas exigée (arrêt cité, consid. 3.1.1, p. 435 et les références).
La publicité dite superlative constitue une forme de publicité comparative. Elle se caractérise par le fait que son auteur compare ses propres prestations non pas uniquement avec celles de tel ou tel concurrent déterminé, mais avec les prestations de l'ensemble de la concurrence. Dans la mesure où il contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD; ces données doivent donc être exactes. Il en va ainsi du prix (arrêt cité, consid. 3.1.2, p. 435 et les références).
4.2.2 Dans une argumentation des plus brèves, les demanderesses reprochent à la cour cantonale de n'avoir examiné que la mention "0 fr. au lieu de ...", en recherchant simplement si le consommateur reçoit effectivement ce qui lui est annoncé, au lieu de tenir compte du contexte publicitaire d'ensemble, slogans et amalgames compris, dans lequel cette mention a été utilisée par les défenderesses.
Selon les demanderesses, le raisonnement de la Cour de justice, dont le recours de droit public aurait déjà démontré l'arbitraire à un autre titre, aurait dû conduire cette autorité à admettre la violation alléguée de l'art. 3 let. e LCD. En effet, pour l'assuré qui a atteint le montant de sa franchise, "0.- au lieu de 7 fr. 55" est rigoureusement faux dès lors que, comme le 90 % du prix du médicament, y compris les prestations du pharmacien, lui sera remboursé, ce sera "0 fr. au lieu de 75 centimes". Contrairement à ce que pensent les juges genevois, il ne s'agit pas d'un point secondaire puisque les publicités incriminées jouent sur l'économie réalisée par le consommateur-patient qui achète ses médicaments dans une pharmacie A. SA.
Les demanderesses dénient, par ailleurs, toute objectivité à la publicité incriminée dans la mesure où celle-ci ne nomme pas les concurrents auxquels A. SA se compare, concurrents dont certains, telles les pharmacies W., pratiquent eux aussi l'exonération partielle des taxes.
4.2.3 Tel qu'il est présenté, le moyen examiné laisse fortement à désirer du point de vue de sa motivation. Ainsi, les demanderesses ne précisent pas quel est le "contexte publicitaire" dont les premiers juges auraient dû tenir compte. Elles n'indiquent pas davantage où ni comment elles sont censées avoir démontré, dans leur recours de droit public, que l'argumentation de la cour cantonale serait entachée d'arbitraire "à un autre titre". Semblable affirmation est du reste démentie par le fait que ledit recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable. Quant à l'assertion relative à la pratique suivie par d'autres pharmacies, en particulier la pharmacie W., elle ne correspond à aucune des constatations faites dans l'arrêt attaqué. Quoi qu'il en soit, le moyen en question ne suffit pas à établir la violation de l'art. 3 let. e LCD imputée à la Cour de justice.
Les juges genevois se sont attachés à démontrer, dans un premier temps, que la mention litigieuse, considérée au regard du système tarifaire applicable à la rémunération des pharmaciens suisses, n'a rien de trompeur. Cette appréciation juridique n'est pas critiquée par les demanderesses.
Quant à l'objection des demanderesses, liée au problème de la franchise, ces mêmes magistrats, loin de l'escamoter, l'ont au contraire examinée avec soin et l'ont écartée par des motifs qui ne méconnaissent nullement les principes jurisprudentiels sus-indiqués. Il ne leur a pas échappé que, pour l'assuré qui a dépassé le montant de sa franchise, l'affirmation "0 fr. au lieu de 7 fr. 55" n'est plus entièrement exacte puisque la somme de 7 fr. 55 lui sera remboursée à concurrence de 90 % par sa caisse-maladie. Cependant, ils ont admis, avec raison, que l'impression générale pour le client reste celle d'un système de prestations gratuites auprès des officines A. SA, tandis que les mêmes prestations sont payantes auprès des pharmacies conventionnées. Cet avis est d'autant plus sensé que la tendance actuelle notoire d'un grand nombre d'assurés à augmenter le montant de leur franchise, afin de réduire les effets de la hausse continuelle des primes de l'assurance-maladie obligatoire, a pour conséquence d'accroître la fréquence des cas dans lesquels l'assuré n'atteindra pas le montant de sa franchise ou ne l'atteindra que tard dans l'année déterminante.
4.3 A suivre les demanderesses, la Cour de justice aurait encore violé l'art. 3 let. h LCD en ne sanctionnant pas la publicité agressive des défenderesses.
Selon l'art. 3 let. h LCD, agit de façon déloyale celui qui entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives. La disposition citée ne vise que les méthodes de vente agressives, à l'exclusion des méthodes de publicité agressives (arrêt 6S.357/2002 du 18 décembre 2002, consid. 3.1 non publié à l' ATF 129 IV 49; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome II, 2e éd., n. 6.8 p. 964; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Bâle 2001, n. 25 ss ad art. 3 let. h LCD; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, UWG, 2e éd., p. 155, n. 7.09 et p. 161, n. 7.34). Cet état de choses semble avoir échappé aussi bien à la cour cantonale qu'aux deux parties.
Dans ces conditions, la tentative des demanderesses de démontrer le caractère agressif de la publicité des défenderesses, en vue d'établir l'existence d'une violation de l'art. 3 let. h LCD, était d'emblée vouée à l'échec. Point n'est, dès lors, besoin d'examiner si les allégations formulées à cet égard dans l'acte de recours, qui ne se limitent d'ailleurs pas aux seules constatations souveraines des juges cantonaux, justifieraient de qualifier de particulièrement agressive ladite publicité.
Il s'ensuit le rejet du moyen.
4.4 Les demanderesses se plaignent enfin de la violation de l'art. 3 let. f LCD, disposition qui interdit de pratiquer des prix d'appel. Force est toutefois de constater d'emblée qu'elles n'ont pris aucune conclusion, en tête de leur recours en réforme, en relation avec un tel grief, qu'il s'agisse de constater le caractère prétendument illicite de la pratique fustigée ou de la faire interdire. Partant, elles n'ont pas d'intérêt à ce que le Tribunal fédéral tranche une question qui ne déboucherait de toute façon sur aucune décision concrète de sa part, quelle que soit la solution qu'il lui donnerait.
5.
5.1 Sous le titre "l'illicéité de la campagne incriminée au regard de l'art. 2 LCD", les demanderesses exposent longuement, toujours sur un mode appellatoire caractérisé, en quoi ladite campagne violerait les dispositions du droit public cantonal, soit les art. 16, 17 et 18 RLPS, interprétées à la lumière de la jurisprudence fédérale en la matière (ATF 123 I 201; SJ 1998 p. 120) et des règles posées dans le projet de loi fédérale sur les professions médicales universitaires. Elles tentent ensuite de démontrer que la législation genevoise en matière de publicité dans le domaine de la santé est compatible avec le droit fédéral déterminant, bien qu'elle soit plus restrictive que celui-ci, resp. que la législation vaudoise correspondante, plus libérale selon l'interprétation qu'en font les défenderesses, viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
5.2 Sauf exceptions n'entrant pas en ligne de compte en l'espèce, le recours en réforme ne permet pas de dénoncer la violation du droit cantonal (cf. art. 43 al. 1 et 55 al. 1 let. c in fine OJ). Il en va ainsi même lorsqu'il s'agit d'examiner l'interprétation de normes de ce droit ayant une incidence sur l'application du droit fédéral soumis à l'examen de la juridiction fédérale de réforme (cf. ATF 117 II 286 consid. 4c et les arrêts cités; GEORG MESSMER/HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 70, n. 49; ALAIN WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 67, n. 98; PETER MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., p. 134 note de pied 105; voir aussi: JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.2 ad art. 65 OJ; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, n. 3 ad art. 65 OJ).
Il suit de là que tous les arguments avancés par les demanderesses à l'effet de démontrer que la Cour de justice aurait mal appliqué ou mal interprété le droit sanitaire genevois sont irrecevables. Peu importe, dès lors, de savoir si ce droit - et encore moins le droit vaudois, dont il n'est pas question dans l'arrêt attaqué - viole ou non le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. L'opinion émise au considérant 2.3 de l'arrêt attaqué, quant aux rapports entre le droit privé fédéral et le droit public cantonal en ce qui concerne la publicité comparative est du reste pertinente, quoi qu'en disent les demanderesses. On ne voit pas, au demeurant, qu'il soit possible de la confronter à une législation qui n'est pas encore en vigueur, comme le voudraient ces dernières.
6. Dans la dernière partie de leur acte de recours, les demanderesses expliquent, en se fondant sur un avis de droit, pour quelles raisons la convention conclue le 14 août 2001 par A. SA et V. violerait la LAMal.
6.1 Les premiers juges, invités à statuer sur ce point, ne sont pas entrés en matière car il leur est apparu sans rapport avec l'objet du débat ouvert devant eux. "En effet, soulignent-ils, il n'est pas contesté que les pharmacies du groupe A. SA ne perçoivent pas de taxe de dossier, de médicament, de garde et de nuit auprès de leurs clients, ce qu'annonce la publicité litigieuse. Dès lors que la réalité à laquelle est confronté le client - à savoir l'exemption de taxe - est conforme au contenu de la publicité qu'il reçoit, la question de la validité de l'accord passé entre A. SA et V. est sans pertinence".
A ce sujet, les demanderesses affirment avoir démontré, dans leur recours de droit public, "que c'est de manière arbitraire que la Cour de justice n'a pas examiné la question de la validité de la convention des défenderesses". Pareille affirmation ne correspond pas à la réalité. Plus précisément, il est certes exact que les intéressées ont formulé un grief de ce chef dans leur recours de droit public. Cependant, dans son arrêt relatif audit recours, la Cour de céans a constaté l'irrecevabilité d'un tel grief, en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ, au motif que le point de savoir si la question de la validité de la convention était pertinente ou non pour trancher le différend relevait du droit (consid. 4.3.3). Or, force est de constater que les demanderesses ne discutent pas cette question dans le passage présentement examiné de leur recours en réforme, puisqu'elles se contentent d'y exposer en quoi la convention litigieuse serait illicite. Le motif pour lequel la cour cantonale a refusé d'analyser la validité de celle-ci demeure ainsi intact; les demanderesses n'expliquent pas en quoi il serait contraire au droit fédéral (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ) et la Cour de céans ne voit de toute façon pas en quoi il le serait.
Cela étant, du moment que les demanderesses n'ont pas établi l'existence d'un lien de cause à effet entre la conclusion de la convention incriminée et le comportement déloyal qu'elles imputent aux défenderesses, il n'y a pas lieu d'examiner la question de la compatibilité de ladite convention avec la LAMal.
6.2 Force est de souligner, au demeurant, que les demanderesses n'ont pas pris de conclusion visant à constater le caractère illicite de la convention du 14 août 2001 et à interdire aux défenderesses de mettre en oeuvre le système de distribution de médicaments qui y est prévu. Dès lors, même si elle avait examiné la validité de cette convention au regard du droit public fédéral et qu'elle ait exprimé le même avis que les demanderesses à ce sujet, la Cour de céans, faute de conclusions ad hoc, n'aurait pu ni constater l'illicéité de l'accord litigieux dans le dispositif du présent arrêt ni interdire aux défenderesses d'exécuter cet accord.
6.3 On relèvera, pour terminer, qu'il paraît quelque peu artificiel de vouloir faire trancher par le juge civil, sous le couvert de l'application de la loi sur la concurrence déloyale, un problème qui ressortit essentiellement, sinon exclusivement, au droit des assurances sociales.
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Unlauterer Wettbewerb; Werbekampagne im Zusammenhang mit einer Vereinbarung über den Vertrieb von Medikamenten, geschlossen zwischen einer Gruppe von Krankenversicherern und einer Gesellschaft, die Apotheken betreibt. Prüfung der Rechtmässigkeit einer derartigen Werbekampagne im Hinblick auf Art. 3 lit. b, e und h UWG (E. 4.1-4.3).
Unzulässigkeit der aus der Unvereinbarkeit dieser Werbekampagne mit kantonalem öffentlichem Recht abgeleiteten Rüge (E. 5).
Zulässigkeit einer derartigen Vereinbarung unter dem Gesichtspunkt des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung? Frage offen gelassen (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 415
A.
A.a Le 24 mars 2000, l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) a été modifié. Selon la lettre h (nouvelle) de cette disposition, les prestations des pharmaciens lors de la remise des médicaments prescrits principalement par les médecins font partie des prestations dont les coûts sont pris en charge par l'assurance-maladie obligatoire. Cette modification a introduit un nouveau mode de rémunération des pharmaciens, en ce sens que leur revenu, anciennement basé sur un pourcentage dégressif du prix maximum des médicaments fixé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) dans la liste des spécialités, est désormais fondé sur une "taxe-pharmacien" (vente, contrôle, conseil, remplacement, etc.) et sur une "taxe-patient" (tenue du dossier, vérification, etc.).
La modification susmentionnée a entraîné l'adaptation de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), en particulier des dispositions sur la liste des spécialités fixant le prix public des médicaments. Ainsi, l'art. 67 al. 1bis OAMal précise que le prix maximum se compose du prix de fabrique et de la part relative à la distribution, les prestations rémunérées par ce prix et cette part étant énumérées aux art. 1ter et 1quater OAMal. Le prix maximum des médicaments indiqué dans la liste des spécialités ne comprend donc plus la remise des médicaments aux patients puisque cette prestation est rémunérée séparément au moyen des taxes précitées. En outre, l'art. 4a, introduit dans l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31), indique quelles sont les prestations fournies par les pharmaciens que cette assurance prend en charge.
La nouvelle réglementation offre une plus grande transparence en matière de coûts des médicaments. Elle permet de faire une distinction claire entre les conseils et le travail du pharmacien, d'une part, les coûts de fabrication et de distribution des médicaments, d'autre part. Cette distinction vise à casser le mécanisme qui récompense, par une marge calculée en pour-cent, la remise d'un volume très important de médicaments ou de médicaments particulièrement coûteux. L'introduction du nouveau système de rémunération des pharmaciens devrait entraîner une diminution du niveau des prix à charge de l'assurance-maladie obligatoire.
A.b Le 30 janvier 2001, le Concordat des assureurs-maladie suisses et la Société suisse des pharmaciens ont conclu une convention tarifaire, applicable sur l'ensemble du territoire de la Confédération helvétique, qui fixe les modalités de la rémunération des prestations fournies par les pharmaciens conventionnés (ci-après: convention RBP), dans le cadre de l'assurance-maladie obligatoire, lors de la remise de médicaments figurant dans la liste des spécialités et soumis à ordonnance (catégories de remise A et B). La convention prévoit notamment une taxe-pharmacien (art. 6) et une taxe-patient (art. 7) de 4, respectivement 7, points de taxe, la valeur du point de taxe étant fixée à 1 fr. 05 (art. 2 de l'annexe 1 à la convention). Une convention additionnelle, signée le 12 juin 2001, institue un forfait d'urgence (12 points tarifaires) et une surtaxe de nuit (20 points tarifaires). La convention RBP met encore en oeuvre un mécanisme permettant d'assurer la neutralité des coûts (art. 8 et annexe 3). Elle impose, enfin, aux pharmaciens conventionnés le versement d'une contribution financière, appelée montant de stabilisation des coûts (MSC; art. 10 al. 1 et annexe 2).
Conformément à l'art. 46 al. 4 LAMal, les parties ont soumis la convention RBP au Conseil fédéral qui l'a approuvée par décision du 20 février 2002.
L'Association des Pharmacies du canton de Genève (ci-après: APCG), qui regroupe quelque 120 membres, a adhéré à cette convention. A. SA, société ayant son siège dans le canton de Vaud, exploite plusieurs pharmacies à Genève. Membre de l'APCG jusqu'en 2000, elle a refusé d'adhérer à la convention RBP.
A.c Le 14 août 2001, A. SA a conclu une convention relative à la distribution de médicaments avec la Conférence d'assureurs suisses maladie et accident (V.). Cette convention lie toutes les pharmacies du groupe A. ainsi que les assureurs membres de V. qui y ont adhéré expressément. Elle a pour but de régler les conditions administratives et financières relatives à la distribution directe ou indirecte des médicaments de la liste des spécialités A et B, à la délivrance de médicaments en cas d'urgence et à l'assistance prescrite lors de la prise d'un médicament (art. 2).
S'agissant de la remise de médicaments de la liste des spécialités A et B prescrits sur ordonnance, A. SA s'engage à appliquer le prix figurant dans cette liste et à ne facturer aucune taxe-pharmacien ou taxe-patient, que le médicament soit payé par l'assuré (système du tiers garant) ou par l'assureur (système du tiers payant; art. 3 al. 1 let. a et 5 al. 1 let. a). Lorsque l'assuré s'acquitte du médicament par versement comptant, la taxe d'urgence, de nuit ou d'assistance n'est pas perçue (art. 3 al. 1 let. b et c, art. 5 al. 1 let. b et c).
De leur côté, les assureurs s'engagent à communiquer à tous leurs assurés, deux fois par année, par les voies qu'ils jugeront utiles, les avantages résultant de la convention de même que ceux procurés par la carte "..." de A. SA (art. 6 al. 3 et 4) et à les informer de l'ouverture d'une nouvelle pharmacie A. (art. 6 al. 5). L'art. 8 al. 2 de la convention prévoit encore que les assureurs s'efforceront, individuellement, de renforcer leur collaboration avec A. SA. C'est ainsi que des caisses-maladie ont accepté de consentir à leurs assurés 10 % de rabais sur tous les produits achetés auprès de cette société, à l'exception de ceux inscrits sur les listes A et B des spécialités délivrées sur ordonnance; elles leur ont encore offert la possibilité d'acquérir à un prix préférentiel la carte "..." de A. SA, qui donne droit à un rabais permanent de 10 % et à d'autres rabais ponctuels sur tout l'assortiment, à l'exclusion des médicaments remboursés par les caisses-maladie.
Ladite convention a été soumise à l'OFAS. Par courrier du 5 mars [recte: 8 avril] 2002, cet Office a indiqué que le Conseil fédéral n'avait pas à l'approuver pour les deux motifs suivants: d'une part, le champ d'application de la convention ne s'étend pas à toute la Suisse; d'autre part, cette convention - en tant qu'elle prévoit que A. SA renonce aux taxes prévues dans la convention RBP - ne constitue précisément pas une convention tarifaire. Et l'OFAS de conclure qu'il n'y a en effet pas plus économique pour le système d'assurance-maladie que des prestations qui sont fournies gratuitement.
A.d Le 14 août 2001, A. SA a annoncé sur son site Internet les avantages que réservait la convention passée avec V., en les résumant sous la forme d'un tableau récapitulatif selon les diverses caisses-maladie concernées.
Celles-ci ont également diffusé ces informations sur leurs propres sites Internet ainsi qu'au moyen de bulletins envoyés périodiquement à leurs assurés. On peut y lire le texte suivant:
"L'accord passé avec les pharmacies A., dont vous trouverez les adresses au verso, a été renouvelé et nous sommes heureux de continuer à vous offrir les privilèges qu'il vous appartient de découvrir en lisant ce document
Pas de taxe sur les médicaments dans les Pharmacies A. pour les assurés de la Caisse-maladie [Nom de la caisse concernée]
PHARMACIES A: Mode d'emploi
Taxe dossier: 0.- (au lieu de 7.55)
Taxe médicament: 0.- (au lieu de 4.30)
Taxe de garde (18h30-21h00): 0.- (au lieu de 12.95)
Surtaxe de nuit: 0.- (au lieu de 21.60)
Taxe pour prise de médicaments: 0.- (au lieu de 10.80)
Ainsi les conseils vous sont donnés gratuitement et sans rendez-vous dans les Pharmacies parfumeries A. Il en va de même pour le contrôle de vos médicaments et de votre tension artérielle.
Un rabais de l0 % vous est octroyé sur les autres produits de santé, d'hygiène et de parfumerie proposés par les officines A. y compris les médicaments des listes C, D et E, non remboursables par [Nom de la Caisse-maladie concernée].
(...)
PHARMACIES DE GARDE: Ouvertes 7 jours sur 7, dimanche et jours fériés:
Pas de taxe de garde (Fr. 12,95 TVA incl.) ou de surtaxe de nuit (Fr. 21,60 TVA incl.)
(...): 8h00-20h00, 7 jours sur 7
(...): lu-sa 7h30-22h00 et di 9h30-12h30/15h00-18h30"
Ces informations ont également été répercutées par la presse écrite.
B.
B.a Le 10 novembre 2004, l'APCG et trois autres pharmacies genevoises ont introduit, devant la Cour de justice du canton de Genève, une action en concurrence déloyale accompagnée d'une requête de mesures provisionnelles visant à interdire à A. SA et aux assurances du groupe V., sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP, de diffuser de la publicité vantant les avantages de la convention conclue le 14 août 2001, en particulier les exemptions de toute taxe de dossier, de médicament, de garde et de nuit.
Par ordonnance du 9 décembre 2004, la Cour de justice a rejeté la requête de mesures provisionnelles. Elle a néanmoins relevé que la dénomination "pharmacie de garde" était trompeuse, dans la mesure où elle laissait entendre que les pharmacies du groupe A. SA étaient intégrées dans le système de garde organisé à Genève, alors que tel n'était pas le cas. Cependant, il lui est apparu disproportionné d'interdire à titre provisionnel tout envoi de nouvelle publicité en raison de cette seule inexactitude.
Sur le fond, les demanderesses ont pris notamment les conclusions suivantes:
"- constater le caractère illicite de la publicité des défenderesses [telle que reproduite ci-dessus sous lettres Ad];
- constater le caractère illicite de la publicité des défenderesses dans la mesure où cette publicité est envoyée personnellement par les caisses à leurs assurés;
- interdire aux défenderesses toutes publicités contenant les indications suivantes [telles que reproduites ci-dessus sous lettres Ad];
- interdire aux assurances du groupe V. de faire de la publicité pour A. SA par l'envoi de documents par courrier traditionnel, télécopie, courrier électronique ou par tout autre moyen à leurs assurés;
- interdire aux défenderesses la distribution des cartes-clients octroyant des rabais sur les médicaments (Cartes ... et ...)."
Les demanderesses n'ont pas sollicité l'ouverture d'enquêtes.
Dans leur réponse, les défenderesses ont conclu au déboutement intégral des demanderesses. Elles ont contesté le caractère déloyal de leurs agissements, insistant sur l'exactitude des informations diffusées. S'agissant de la dénomination "pharmacie de garde", elles ont contesté toute volonté de tromper le public mais ont déclaré avoir été "sensibles" à l'avis exprimé dans l'ordonnance de mesures provisionnelles; dès lors, elles ont décidé de retirer avec effet immédiat toute référence dans leur publicité à la notion de "pharmacie de garde".
B.b Le 25 janvier 2005, l'APCG a dénoncé A. SA auprès du Pharmacien cantonal genevois.
Par courrier du 25 février, le Pharmacien cantonal a informé A. SA de sa position concernant les différents points de la dénonciation, précisant que sa compétence était limitée aux pratiques qui seraient contraires à la loi genevoise du 11 mai 2001 sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical (LPS; RSG K 3 05) et ce dans le cadre de sa mission de police sanitaire visant au respect de la santé publique. S'agissant du terme "pharmacie de garde", il a relevé que cette appellation était trompeuse, mais que, en raison de sa suppression, il renonçait à prendre une sanction. Quant à une éventuelle collusion, interdite par l'art. 15 LPS, il a estimé que le grief n'était pas fondé puisque les assureurs-maladie incriminés ne sont pas des professionnels de la santé au sens de la LPS. En ce qui concerne les aspects relevant de la publicité, le Pharmacien cantonal a constaté que les griefs invoqués (infraction aux art. 16 LPS et 18 du règlement d'exécution de cette loi, du 25 juillet 2001 [RLPS; RSG K 3 05.01]) faisaient déjà l'objet de la demande soumise à la Cour de justice. Aussi a-t-il suspendu la procédure administrative jusqu'à droit connu sur cette demande.
Désormais, A. SA utilise la dénomination "pharmacie de service" ou "pharmacie à votre service" pour désigner les officines ouvertes au-delà des heures habituelles de service. Cet horaire particulier est indiqué sur les supports publicitaires.
B.c Lors de l'audience de plaidoiries du 21 juin 2005, les parties n'ont pas sollicité de mesures probatoires et elles ont persisté dans leurs précédentes conclusions.
Statuant par arrêt du 16 septembre 2005, la Chambre civile de la Cour de justice a rejeté la demande.
C. Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, les demanderesses ont déposé un recours en réforme. Elles y invitent le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, puis à faire droit aux conclusions qui ont été soumises aux premiers juges.
Les défenderesses concluent au rejet intégral du recours, dont elles mettent en doute la recevabilité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En vertu de l'art. 2 LCD (RS 241), est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. La clause générale de l'art. 2 LCD est concrétisée par la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il ressort de cette clause que seul peut être qualifié de déloyal un comportement qui est objectivement apte à influencer le jeu de la concurrence ou le fonctionnement du marché (ATF 126 III 198 consid. 2c/aa et les arrêts cités). Au demeurant, il n'est plus nécessaire de faire appel à la clause générale si le comportement reproché tombe sous le coup de l'une des dispositions spéciales précitées, raison pour laquelle il convient de commencer par examiner l'applicabilité de ces dernières (cf. ATF 122 III 469 consid. 8). Toutefois, il faut garder à l'esprit que celles-ci n'embrassent pas tous les comportements déloyaux possibles et imaginables, de sorte qu'un comportement donné peut mériter ce qualificatif même s'il n'entre pas dans leurs prévisions (cf. ATF 122 III 469 consid. 9a p. 484 s.; ATF 116 II 365 consid. 3b p. 368).
3.2 Dans leur recours en réforme, les demanderesses font valoir que la campagne publicitaire litigieuse est illicite, car les méthodes de publicité utilisées par les défenderesses tombent sous le coup de l'art. 3 LCD à plusieurs titres et constituent, de surcroît, un comportement déloyal, au sens de l'art. 2 LCD, vis-à-vis des autres pharmaciens en général et d'elles-mêmes en particulier.
Toujours selon les demanderesses, la convention liant les défenderesses constitue un accord tarifaire déguisé, qui n'a pas été approuvé par l'autorité administrative compétente. En signant cette convention, les défenderesses auraient adopté un comportement déloyal, proscrit par l'art. 2 LCD, qui procure à A. SA un avantage concurrentiel illicite sur ses concurrents.
Il y a lieu d'examiner ce qu'il en est. Pour ce faire, on suivra, par souci de simplification, l'ordre dans lequel les demanderesses ont développé leurs moyens en vue de démontrer le bien-fondé des reproches ainsi formulés par elles à l'encontre des défenderesses.
4. Dans un premier groupe de moyens, les demanderesses cherchent à démontrer que la campagne publicitaire incriminée serait illicite au regard de l'art. 3 LCD.
4.1
4.1.1 Les demanderesses invoquent, tout d'abord, l'art. 3 let. b LCD. De manière singulière, elles ne citent même pas le texte de cette disposition, ni n'indiquent, avec un tant soit peu de précision, les comportements qui y sont proscrits. Aussi la recevabilité de ce grief est-elle déjà douteuse du point de vue de sa motivation (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ). Sous cette réserve, les critiques formulées par les intéressées n'apparaissent pas fondées pour les raisons indiquées ci-après.
4.1.2 Agit de façon déloyale, au sens de l'art. 3 let. b LCD, celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents.
Une indication inexacte n'est pas conforme à la réalité, alors qu'une indication fallacieuse n'est pas nécessairement fausse en elle-même, mais peut induire en erreur. Pour tomber sous le coup de l'art. 3 let. b LCD, encore faut-il que les indications en cause soient propres à influencer la décision du client. Déterminer si une publicité est inexacte ou fallacieuse est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. Est décisif le sens que le lecteur non averti attribue de bonne foi à la publicité; pour ce faire, le juge se fondera sur l'expérience générale de la vie et les circonstances particulières du cas (arrêt 4C.59/1992 du 15 décembre 1992, consid. 2 et les références).
4.1.3 Selon les demanderesses, la cour cantonale a souligné à juste titre le caractère trompeur de la mention "pharmacies de garde", utilisée par les défenderesses. Cependant, ajoutent-elles, c'est à tort, "comme on l'a vu", qu'elle a refusé de faire droit à leurs conclusions en constatation du caractère illicite et en interdiction de l'utilisation de ladite mention. Cette dernière remarque ne constitue pas un grief en bonne et due forme, dans la mesure où les demanderesses n'indiquent pas où elles ont expliqué pourquoi le rejet desdites conclusions serait contraire au droit fédéral (art. 55 al. 1. let. c OJ).
4.1.4 Les demanderesses s'en prennent ensuite à différents termes utilisés dans la publicité incriminée. En relation avec ces termes, elles reprochent à la Cour de justice de n'avoir pas examiné le point de savoir si des clients d'autres pharmacies - surtout des assurés de V. - sont incités, de manière trompeuse, à se rendre chez A. SA plutôt que dans une autre officine. Tel serait le cas, à leur avis, dès lors qu'un "véritable édifice mensonger" aurait été mis en place pour attirer à tout prix les assurés en masse chez A. SA.
4.1.4.1 La première expression fustigée par les demanderesses - à savoir "informations à conserver" - ne figure pas dans les constatations de la cour cantonale, auxquelles la juridiction fédérale de réforme doit se tenir (art. 63 al. 2 OJ). Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter. Au demeurant, le terme "information" ne recouvre pas nécessairement des renseignements à caractère officiel, mais peut aussi s'appliquer à des communications relevant de la publicité. Son utilisation, en tant que telle, n'est ainsi ni inexacte ni fallacieuse.
4.1.4.2 Les demanderesses s'en prennent ensuite à différents termes utilisés par les défenderesses dans le passage suivant de leur texte publicitaire: " L'accord passé avec les pharmacies A., dont
vous trouverez les adresses au verso, a été renouvelé et nous sommes heureux de continuer à vous offrir les privilèges qu'il vous appartient de découvrir en lisant ce document ".
A suivre les demanderesses, le terme "renouvelé" serait trompeur puisque l'accord en question continue à déployer ses effets du seul fait qu'il n'a pas été dénoncé. Quant au verbe "continuer", il conforterait le mensonge initial en établissant un lien de causalité entre la poursuite de la politique de privilèges conduite par les signataires de l'accord et le renouvellement de celui-ci. Enfin, l'expression "en lisant ce document" mettrait indûment en relation tous les privilèges mentionnés dans le document publicitaire avec ledit accord, alors que deux seulement des privilèges consentis aux assurés résulteraient de ce dernier.
En argumentant de la sorte, les demanderesses paraissent vouloir jouer sur les mots. Force est pourtant d'admettre, avec la cour cantonale, que le texte litigieux n'est pas de nature à tromper le lecteur: il informe celui-ci que, lorsqu'il se rendra dans l'une des officines de A. SA, il bénéficiera, comme cela a été le cas jusqu'ici, des avantages mentionnés dans le document publicitaire qu'il a sous les yeux. Ce même lecteur ne se souciera guère de savoir si ces avantages résultent du renouvellement plutôt que de l'absence de dénonciation de l'accord qui en constitue le fondement; il ne cherchera pas davantage à déterminer si les privilèges qu'on lui indique dans le bulletin d'information périodique découlent tous de l'accord auquel se réfère le texte correspondant. En réalité, le destinataire de la publicité litigieuse n'attachera guère d'importance aux termes contestés par les demanderesses, car l'essentiel pour lui sera de pouvoir jouir effectivement des privilèges qui lui sont offerts.
4.1.4.3 L'expression "Pas de taxe sur les médicaments dans les pharmacies A." ne trouve pas non plus grâce aux yeux des demanderesses, au motif que, par cet amalgame trompeur entre le prix des médicaments proprement dit et la rémunération du pharmacien, la publicité contestée ferait croire que, dans les officines A. SA., le client paie son médicament moins cher que dans les autres officines.
A vrai dire, le lecteur non averti, à l'aune duquel doit être examinée l'expression litigieuse, ne se préoccupera sans doute pas des composantes du prix du médicament qu'il entend acheter. Ce qui compte pour lui, c'est le prix total du médicament. Or, ce prix-là sera effectivement moins élevé si le pharmacien renonce à percevoir la taxe destinée à rémunérer son travail intellectuel. Considérée de ce point de vue, l'expression précitée ne revêt, dès lors, pas un caractère inexact ou fallacieux.
4.1.4.4 Les demanderesses critiquent aussi les trois expressions suivantes, relatives aux taxes que A. SA s'engage à ne pas percevoir: "Pharmacie A.: mode d'emploi Taxe de garde (18h30-21h): 0.- (au lieu de 12.95). Surtaxe de nuit (21h-7h): 0.- (au lieu de 21.60). Taxe pour prise de médicaments sous surveillance: 0.- (au lieu de 10.80)". S'agissant de la première, elles font valoir que A. SA n'est pas en droit de percevoir cette taxe - laquelle n'est du reste pas mentionnée dans la convention du 14 août 2001 - lorsqu'elle n'est pas affiliée à un service de garde. Quant aux deux autres taxes, A. SA aurait omis de préciser qu'elle ne renonce à les percevoir qu'en cas de paiement comptant.
Quoi qu'en disent les demanderesses, la taxe de garde est bel et bien prévue dans la susdite convention, mais sous l'appellation "taxe d'urgence" (art. 5 al. 1 let. b); elle vise à rémunérer l'exécution d'une ordonnance médicale en dehors des heures de travail usuelles, en cas d'urgence (cf. art. 4a al. 1 let. b OPAS). Les intéressées ne démontrent pas en quoi la perception d'une telle taxe serait nécessairement liée à l'affiliation à un service de garde, ainsi qu'elles le soutiennent. Pour le surplus, l'indication publicitaire controversée n'est ni inexacte ni fallacieuse si A. SA ne perçoit effectivement pas la taxe ad hoc lorsqu'elle remet des médicaments entre 18h30 et 21h. Or, rien ne permet d'affirmer qu'il n'en irait pas ainsi.
Pour ce qui est des deux autres taxes contestées - à savoir la taxe de nuit et la taxe pour prise de médicaments sous surveillance, dénommée "taxe d'assistance" dans la convention (art. 5 al. 1 let. c) -, il est vrai que A. SA ne renonce à les percevoir qu'en cas de versement comptant du prix du médicament. Toutefois, le simple fait de ne pas le préciser dans sa publicité ne suffit pas à justifier l'application de l'art. 3 let. b LCD, s'agissant de taxes qui ont trait à la remise de médicaments dans des situations spéciales, soit entre 21h et 7h ou lorsque le médecin a prescrit l'assistance du pharmacien pour la prise du médicament.
4.1.4.5 Le texte publicitaire controversé contient également le passage suivant: "Ainsi les conseils vous sont donnés gratuitement et sans rendez-vous dans les pharmacies-parfumeries A."
A cet égard, les demanderesses observent que les législations cantonales sur la profession imposent à tout pharmacien d'être présent dans son officine, de sorte que la prise d'un rendez-vous ne se pratique dans aucune officine.
Cette dernière affirmation, sans doute exacte, invite à relativiser la portée du terme "rendez-vous" critiqué par les demanderesses. Il va, en effet, de soi que ce terme n'aura qu'un impact minime sur le lecteur et qu'il ne sera pas propre à influencer sa décision d'acquérir des médicaments auprès de A. SA plutôt que dans d'autres officines, dès lors que ce lecteur ne peut pas ignorer que des conseils lui seront dispensés sans rendez-vous, par un pharmacien diplômé, aussi bien dans celles-ci que dans celle-là.
Il est vrai que présenter une prestation usuelle comme sortant de l'ordinaire peut être déloyal suivant les circonstances. Toutefois, dans le cas concret, il n'en va pas ainsi, eu égard au fait que le terme incriminé n'aura guère d'influence sur le lecteur du texte publicitaire, lequel attachera à coup sûr beaucoup plus d'importance à la gratuité des conseils du pharmacien, que lui fait miroiter la phrase où figure le terme en question, qu'à la possibilité d'obtenir ces conseils sans rendez-vous.
4.1.4.6 A. SA a renoncé à utiliser la dénomination "pharmacie de garde", considérée comme trompeuse par la Cour de justice et le pharmacien cantonal. Désormais, elle se sert des expressions "pharmacie de service" ou "pharmacie à votre service" pour désigner les officines ouvertes au-delà des heures habituelles de service. Cet horaire particulier est indiqué sur les supports publicitaires.
Selon les demanderesses, la mention "pharmacie de service" serait tout aussi mensongère et trompeuse que "pharmacie de garde" puisqu'elle emprunte la notion de "service de garde" de la section du RLPS.
Ainsi formulé, le grief en question ne suffit pas à démontrer le caractère trompeur de la dénomination critiquée. La référence au RLPS n'est déjà pas pertinente, étant donné que le terme "garde" ne figure dans aucune des deux nouvelles appellations utilisées par A. SA. De plus, l'indication, dans les supports publicitaires, des heures d'ouverture des pharmacies est de nature à réduire la portée de la dénomination, quelle qu'elle soit, qui la précède, car l'essentiel pour l'assuré qui lit le texte controversé ne réside pas tant dans le nom donné à une pharmacie ouverte au-delà des heures habituelles de service que dans l'horaire adopté par cette pharmacie. A cela s'ajoute, selon les constatations des juges précédents, d'une part, que la nouvelle désignation ne crée pas de confusion avec le service de tournus que connaît le canton de Genève et, d'autre part, que la question est aujourd'hui définitivement réglée pour l'autorité administrative de contrôle.
4.1.5 Sous lettre E.C, les demanderesses reprennent l'argument relatif à l'amalgame que la cour cantonale aurait fait entre le prix des médicaments et le prix des prestations du pharmacien. Cet argument ayant déjà été réfuté plus haut (cf. consid. 4.1.4.3), il n'y a pas lieu d'y revenir. Quant à la seule affirmation, faite dans ce contexte, du caractère dénigrant de la publicité incriminée, elle ne saurait remplacer la motivation exigée pour que la juridiction fédérale de réforme puisse entrer en matière sur le moyen pris de la violation de l'art. 3 let. a LCD que les demanderesses soulèvent incidemment dans le même passage de leur acte de recours.
4.2 Les demanderesses font encore grief à la cour cantonale d'avoir violé les règles du droit fédéral régissant la publicité comparative en ne sanctionnant pas, sous l'angle de la concurrence déloyale, la pratique publicitaire des défenderesses.
4.2.1 A la différence d'autres pays, la Suisse a toujours considéré la publicité comparative comme étant en principe licite. Ce type de publicité favorise, en effet, la transparence des marchés, sert à l'information du public et fournit au consommateur la possibilité de faire le choix le plus avantageux pour lui. Encore faut-il qu'une telle publicité respecte les principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il en aille ainsi. Aux termes de cette disposition, agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (ATF 129 III 426 consid. 3.3.1 et les références).
Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes publicitaires, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un tel caractère, si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Au demeurant, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont admissibles que lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités identiques; elles doivent, en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211; art. 16 ch. 1 let. c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en tirer, il conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de la comparaison des prix (arrêt cité, ibid.).
Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue du destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de bonne foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les circonstances du cas particulier. Il s'agit d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué. Dès que cet acheteur type risque d'être trompé ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve que ce risque s'est concrétisé n'est pas exigée (arrêt cité, consid. 3.1.1, p. 435 et les références).
La publicité dite superlative constitue une forme de publicité comparative. Elle se caractérise par le fait que son auteur compare ses propres prestations non pas uniquement avec celles de tel ou tel concurrent déterminé, mais avec les prestations de l'ensemble de la concurrence. Dans la mesure où il contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD; ces données doivent donc être exactes. Il en va ainsi du prix (arrêt cité, consid. 3.1.2, p. 435 et les références).
4.2.2 Dans une argumentation des plus brèves, les demanderesses reprochent à la cour cantonale de n'avoir examiné que la mention "0 fr. au lieu de ...", en recherchant simplement si le consommateur reçoit effectivement ce qui lui est annoncé, au lieu de tenir compte du contexte publicitaire d'ensemble, slogans et amalgames compris, dans lequel cette mention a été utilisée par les défenderesses.
Selon les demanderesses, le raisonnement de la Cour de justice, dont le recours de droit public aurait déjà démontré l'arbitraire à un autre titre, aurait dû conduire cette autorité à admettre la violation alléguée de l'art. 3 let. e LCD. En effet, pour l'assuré qui a atteint le montant de sa franchise, "0.- au lieu de 7 fr. 55" est rigoureusement faux dès lors que, comme le 90 % du prix du médicament, y compris les prestations du pharmacien, lui sera remboursé, ce sera "0 fr. au lieu de 75 centimes". Contrairement à ce que pensent les juges genevois, il ne s'agit pas d'un point secondaire puisque les publicités incriminées jouent sur l'économie réalisée par le consommateur-patient qui achète ses médicaments dans une pharmacie A. SA.
Les demanderesses dénient, par ailleurs, toute objectivité à la publicité incriminée dans la mesure où celle-ci ne nomme pas les concurrents auxquels A. SA se compare, concurrents dont certains, telles les pharmacies W., pratiquent eux aussi l'exonération partielle des taxes.
4.2.3 Tel qu'il est présenté, le moyen examiné laisse fortement à désirer du point de vue de sa motivation. Ainsi, les demanderesses ne précisent pas quel est le "contexte publicitaire" dont les premiers juges auraient dû tenir compte. Elles n'indiquent pas davantage où ni comment elles sont censées avoir démontré, dans leur recours de droit public, que l'argumentation de la cour cantonale serait entachée d'arbitraire "à un autre titre". Semblable affirmation est du reste démentie par le fait que ledit recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable. Quant à l'assertion relative à la pratique suivie par d'autres pharmacies, en particulier la pharmacie W., elle ne correspond à aucune des constatations faites dans l'arrêt attaqué. Quoi qu'il en soit, le moyen en question ne suffit pas à établir la violation de l'art. 3 let. e LCD imputée à la Cour de justice.
Les juges genevois se sont attachés à démontrer, dans un premier temps, que la mention litigieuse, considérée au regard du système tarifaire applicable à la rémunération des pharmaciens suisses, n'a rien de trompeur. Cette appréciation juridique n'est pas critiquée par les demanderesses.
Quant à l'objection des demanderesses, liée au problème de la franchise, ces mêmes magistrats, loin de l'escamoter, l'ont au contraire examinée avec soin et l'ont écartée par des motifs qui ne méconnaissent nullement les principes jurisprudentiels sus-indiqués. Il ne leur a pas échappé que, pour l'assuré qui a dépassé le montant de sa franchise, l'affirmation "0 fr. au lieu de 7 fr. 55" n'est plus entièrement exacte puisque la somme de 7 fr. 55 lui sera remboursée à concurrence de 90 % par sa caisse-maladie. Cependant, ils ont admis, avec raison, que l'impression générale pour le client reste celle d'un système de prestations gratuites auprès des officines A. SA, tandis que les mêmes prestations sont payantes auprès des pharmacies conventionnées. Cet avis est d'autant plus sensé que la tendance actuelle notoire d'un grand nombre d'assurés à augmenter le montant de leur franchise, afin de réduire les effets de la hausse continuelle des primes de l'assurance-maladie obligatoire, a pour conséquence d'accroître la fréquence des cas dans lesquels l'assuré n'atteindra pas le montant de sa franchise ou ne l'atteindra que tard dans l'année déterminante.
4.3 A suivre les demanderesses, la Cour de justice aurait encore violé l'art. 3 let. h LCD en ne sanctionnant pas la publicité agressive des défenderesses.
Selon l'art. 3 let. h LCD, agit de façon déloyale celui qui entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives. La disposition citée ne vise que les méthodes de vente agressives, à l'exclusion des méthodes de publicité agressives (arrêt 6S.357/2002 du 18 décembre 2002, consid. 3.1 non publié à l' ATF 129 IV 49; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome II, 2e éd., n. 6.8 p. 964; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Bâle 2001, n. 25 ss ad art. 3 let. h LCD; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, UWG, 2e éd., p. 155, n. 7.09 et p. 161, n. 7.34). Cet état de choses semble avoir échappé aussi bien à la cour cantonale qu'aux deux parties.
Dans ces conditions, la tentative des demanderesses de démontrer le caractère agressif de la publicité des défenderesses, en vue d'établir l'existence d'une violation de l'art. 3 let. h LCD, était d'emblée vouée à l'échec. Point n'est, dès lors, besoin d'examiner si les allégations formulées à cet égard dans l'acte de recours, qui ne se limitent d'ailleurs pas aux seules constatations souveraines des juges cantonaux, justifieraient de qualifier de particulièrement agressive ladite publicité.
Il s'ensuit le rejet du moyen.
4.4 Les demanderesses se plaignent enfin de la violation de l'art. 3 let. f LCD, disposition qui interdit de pratiquer des prix d'appel. Force est toutefois de constater d'emblée qu'elles n'ont pris aucune conclusion, en tête de leur recours en réforme, en relation avec un tel grief, qu'il s'agisse de constater le caractère prétendument illicite de la pratique fustigée ou de la faire interdire. Partant, elles n'ont pas d'intérêt à ce que le Tribunal fédéral tranche une question qui ne déboucherait de toute façon sur aucune décision concrète de sa part, quelle que soit la solution qu'il lui donnerait.
5.
5.1 Sous le titre "l'illicéité de la campagne incriminée au regard de l'art. 2 LCD", les demanderesses exposent longuement, toujours sur un mode appellatoire caractérisé, en quoi ladite campagne violerait les dispositions du droit public cantonal, soit les art. 16, 17 et 18 RLPS, interprétées à la lumière de la jurisprudence fédérale en la matière (ATF 123 I 201; SJ 1998 p. 120) et des règles posées dans le projet de loi fédérale sur les professions médicales universitaires. Elles tentent ensuite de démontrer que la législation genevoise en matière de publicité dans le domaine de la santé est compatible avec le droit fédéral déterminant, bien qu'elle soit plus restrictive que celui-ci, resp. que la législation vaudoise correspondante, plus libérale selon l'interprétation qu'en font les défenderesses, viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
5.2 Sauf exceptions n'entrant pas en ligne de compte en l'espèce, le recours en réforme ne permet pas de dénoncer la violation du droit cantonal (cf. art. 43 al. 1 et 55 al. 1 let. c in fine OJ). Il en va ainsi même lorsqu'il s'agit d'examiner l'interprétation de normes de ce droit ayant une incidence sur l'application du droit fédéral soumis à l'examen de la juridiction fédérale de réforme (cf. ATF 117 II 286 consid. 4c et les arrêts cités; GEORG MESSMER/HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 70, n. 49; ALAIN WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 67, n. 98; PETER MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., p. 134 note de pied 105; voir aussi: JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.2 ad art. 65 OJ; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, n. 3 ad art. 65 OJ).
Il suit de là que tous les arguments avancés par les demanderesses à l'effet de démontrer que la Cour de justice aurait mal appliqué ou mal interprété le droit sanitaire genevois sont irrecevables. Peu importe, dès lors, de savoir si ce droit - et encore moins le droit vaudois, dont il n'est pas question dans l'arrêt attaqué - viole ou non le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. L'opinion émise au considérant 2.3 de l'arrêt attaqué, quant aux rapports entre le droit privé fédéral et le droit public cantonal en ce qui concerne la publicité comparative est du reste pertinente, quoi qu'en disent les demanderesses. On ne voit pas, au demeurant, qu'il soit possible de la confronter à une législation qui n'est pas encore en vigueur, comme le voudraient ces dernières.
6. Dans la dernière partie de leur acte de recours, les demanderesses expliquent, en se fondant sur un avis de droit, pour quelles raisons la convention conclue le 14 août 2001 par A. SA et V. violerait la LAMal.
6.1 Les premiers juges, invités à statuer sur ce point, ne sont pas entrés en matière car il leur est apparu sans rapport avec l'objet du débat ouvert devant eux. "En effet, soulignent-ils, il n'est pas contesté que les pharmacies du groupe A. SA ne perçoivent pas de taxe de dossier, de médicament, de garde et de nuit auprès de leurs clients, ce qu'annonce la publicité litigieuse. Dès lors que la réalité à laquelle est confronté le client - à savoir l'exemption de taxe - est conforme au contenu de la publicité qu'il reçoit, la question de la validité de l'accord passé entre A. SA et V. est sans pertinence".
A ce sujet, les demanderesses affirment avoir démontré, dans leur recours de droit public, "que c'est de manière arbitraire que la Cour de justice n'a pas examiné la question de la validité de la convention des défenderesses". Pareille affirmation ne correspond pas à la réalité. Plus précisément, il est certes exact que les intéressées ont formulé un grief de ce chef dans leur recours de droit public. Cependant, dans son arrêt relatif audit recours, la Cour de céans a constaté l'irrecevabilité d'un tel grief, en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ, au motif que le point de savoir si la question de la validité de la convention était pertinente ou non pour trancher le différend relevait du droit (consid. 4.3.3). Or, force est de constater que les demanderesses ne discutent pas cette question dans le passage présentement examiné de leur recours en réforme, puisqu'elles se contentent d'y exposer en quoi la convention litigieuse serait illicite. Le motif pour lequel la cour cantonale a refusé d'analyser la validité de celle-ci demeure ainsi intact; les demanderesses n'expliquent pas en quoi il serait contraire au droit fédéral (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ) et la Cour de céans ne voit de toute façon pas en quoi il le serait.
Cela étant, du moment que les demanderesses n'ont pas établi l'existence d'un lien de cause à effet entre la conclusion de la convention incriminée et le comportement déloyal qu'elles imputent aux défenderesses, il n'y a pas lieu d'examiner la question de la compatibilité de ladite convention avec la LAMal.
6.2 Force est de souligner, au demeurant, que les demanderesses n'ont pas pris de conclusion visant à constater le caractère illicite de la convention du 14 août 2001 et à interdire aux défenderesses de mettre en oeuvre le système de distribution de médicaments qui y est prévu. Dès lors, même si elle avait examiné la validité de cette convention au regard du droit public fédéral et qu'elle ait exprimé le même avis que les demanderesses à ce sujet, la Cour de céans, faute de conclusions ad hoc, n'aurait pu ni constater l'illicéité de l'accord litigieux dans le dispositif du présent arrêt ni interdire aux défenderesses d'exécuter cet accord.
6.3 On relèvera, pour terminer, qu'il paraît quelque peu artificiel de vouloir faire trancher par le juge civil, sous le couvert de l'application de la loi sur la concurrence déloyale, un problème qui ressortit essentiellement, sinon exclusivement, au droit des assurances sociales.
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Concurrence déloyale; campagne publicitaire relative à une convention sur la distribution de médicaments conclue par un groupe d'assureurs-maladie avec une société exploitant des pharmacies. Examen de la licéité d'une telle campagne publicitaire au regard de l'art. 3 let. b, e et h LCD (consid. 4.1-4.3).
Irrecevabilité du grief tiré de l'incompatibilité de cette campagne publicitaire avec le droit public cantonal (consid. 5).
Admissibilité d'une convention de ce genre du point de vue de la loi fédérale sur l'assurance-maladie? Question laissée ouverte (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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132 III 414
Sachverhalt ab Seite 415
A.
A.a Le 24 mars 2000, l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) a été modifié. Selon la lettre h (nouvelle) de cette disposition, les prestations des pharmaciens lors de la remise des médicaments prescrits principalement par les médecins font partie des prestations dont les coûts sont pris en charge par l'assurance-maladie obligatoire. Cette modification a introduit un nouveau mode de rémunération des pharmaciens, en ce sens que leur revenu, anciennement basé sur un pourcentage dégressif du prix maximum des médicaments fixé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) dans la liste des spécialités, est désormais fondé sur une "taxe-pharmacien" (vente, contrôle, conseil, remplacement, etc.) et sur une "taxe-patient" (tenue du dossier, vérification, etc.).
La modification susmentionnée a entraîné l'adaptation de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), en particulier des dispositions sur la liste des spécialités fixant le prix public des médicaments. Ainsi, l'art. 67 al. 1bis OAMal précise que le prix maximum se compose du prix de fabrique et de la part relative à la distribution, les prestations rémunérées par ce prix et cette part étant énumérées aux art. 1ter et 1quater OAMal. Le prix maximum des médicaments indiqué dans la liste des spécialités ne comprend donc plus la remise des médicaments aux patients puisque cette prestation est rémunérée séparément au moyen des taxes précitées. En outre, l'art. 4a, introduit dans l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31), indique quelles sont les prestations fournies par les pharmaciens que cette assurance prend en charge.
La nouvelle réglementation offre une plus grande transparence en matière de coûts des médicaments. Elle permet de faire une distinction claire entre les conseils et le travail du pharmacien, d'une part, les coûts de fabrication et de distribution des médicaments, d'autre part. Cette distinction vise à casser le mécanisme qui récompense, par une marge calculée en pour-cent, la remise d'un volume très important de médicaments ou de médicaments particulièrement coûteux. L'introduction du nouveau système de rémunération des pharmaciens devrait entraîner une diminution du niveau des prix à charge de l'assurance-maladie obligatoire.
A.b Le 30 janvier 2001, le Concordat des assureurs-maladie suisses et la Société suisse des pharmaciens ont conclu une convention tarifaire, applicable sur l'ensemble du territoire de la Confédération helvétique, qui fixe les modalités de la rémunération des prestations fournies par les pharmaciens conventionnés (ci-après: convention RBP), dans le cadre de l'assurance-maladie obligatoire, lors de la remise de médicaments figurant dans la liste des spécialités et soumis à ordonnance (catégories de remise A et B). La convention prévoit notamment une taxe-pharmacien (art. 6) et une taxe-patient (art. 7) de 4, respectivement 7, points de taxe, la valeur du point de taxe étant fixée à 1 fr. 05 (art. 2 de l'annexe 1 à la convention). Une convention additionnelle, signée le 12 juin 2001, institue un forfait d'urgence (12 points tarifaires) et une surtaxe de nuit (20 points tarifaires). La convention RBP met encore en oeuvre un mécanisme permettant d'assurer la neutralité des coûts (art. 8 et annexe 3). Elle impose, enfin, aux pharmaciens conventionnés le versement d'une contribution financière, appelée montant de stabilisation des coûts (MSC; art. 10 al. 1 et annexe 2).
Conformément à l'art. 46 al. 4 LAMal, les parties ont soumis la convention RBP au Conseil fédéral qui l'a approuvée par décision du 20 février 2002.
L'Association des Pharmacies du canton de Genève (ci-après: APCG), qui regroupe quelque 120 membres, a adhéré à cette convention. A. SA, société ayant son siège dans le canton de Vaud, exploite plusieurs pharmacies à Genève. Membre de l'APCG jusqu'en 2000, elle a refusé d'adhérer à la convention RBP.
A.c Le 14 août 2001, A. SA a conclu une convention relative à la distribution de médicaments avec la Conférence d'assureurs suisses maladie et accident (V.). Cette convention lie toutes les pharmacies du groupe A. ainsi que les assureurs membres de V. qui y ont adhéré expressément. Elle a pour but de régler les conditions administratives et financières relatives à la distribution directe ou indirecte des médicaments de la liste des spécialités A et B, à la délivrance de médicaments en cas d'urgence et à l'assistance prescrite lors de la prise d'un médicament (art. 2).
S'agissant de la remise de médicaments de la liste des spécialités A et B prescrits sur ordonnance, A. SA s'engage à appliquer le prix figurant dans cette liste et à ne facturer aucune taxe-pharmacien ou taxe-patient, que le médicament soit payé par l'assuré (système du tiers garant) ou par l'assureur (système du tiers payant; art. 3 al. 1 let. a et 5 al. 1 let. a). Lorsque l'assuré s'acquitte du médicament par versement comptant, la taxe d'urgence, de nuit ou d'assistance n'est pas perçue (art. 3 al. 1 let. b et c, art. 5 al. 1 let. b et c).
De leur côté, les assureurs s'engagent à communiquer à tous leurs assurés, deux fois par année, par les voies qu'ils jugeront utiles, les avantages résultant de la convention de même que ceux procurés par la carte "..." de A. SA (art. 6 al. 3 et 4) et à les informer de l'ouverture d'une nouvelle pharmacie A. (art. 6 al. 5). L'art. 8 al. 2 de la convention prévoit encore que les assureurs s'efforceront, individuellement, de renforcer leur collaboration avec A. SA. C'est ainsi que des caisses-maladie ont accepté de consentir à leurs assurés 10 % de rabais sur tous les produits achetés auprès de cette société, à l'exception de ceux inscrits sur les listes A et B des spécialités délivrées sur ordonnance; elles leur ont encore offert la possibilité d'acquérir à un prix préférentiel la carte "..." de A. SA, qui donne droit à un rabais permanent de 10 % et à d'autres rabais ponctuels sur tout l'assortiment, à l'exclusion des médicaments remboursés par les caisses-maladie.
Ladite convention a été soumise à l'OFAS. Par courrier du 5 mars [recte: 8 avril] 2002, cet Office a indiqué que le Conseil fédéral n'avait pas à l'approuver pour les deux motifs suivants: d'une part, le champ d'application de la convention ne s'étend pas à toute la Suisse; d'autre part, cette convention - en tant qu'elle prévoit que A. SA renonce aux taxes prévues dans la convention RBP - ne constitue précisément pas une convention tarifaire. Et l'OFAS de conclure qu'il n'y a en effet pas plus économique pour le système d'assurance-maladie que des prestations qui sont fournies gratuitement.
A.d Le 14 août 2001, A. SA a annoncé sur son site Internet les avantages que réservait la convention passée avec V., en les résumant sous la forme d'un tableau récapitulatif selon les diverses caisses-maladie concernées.
Celles-ci ont également diffusé ces informations sur leurs propres sites Internet ainsi qu'au moyen de bulletins envoyés périodiquement à leurs assurés. On peut y lire le texte suivant:
"L'accord passé avec les pharmacies A., dont vous trouverez les adresses au verso, a été renouvelé et nous sommes heureux de continuer à vous offrir les privilèges qu'il vous appartient de découvrir en lisant ce document
Pas de taxe sur les médicaments dans les Pharmacies A. pour les assurés de la Caisse-maladie [Nom de la caisse concernée]
PHARMACIES A: Mode d'emploi
Taxe dossier: 0.- (au lieu de 7.55)
Taxe médicament: 0.- (au lieu de 4.30)
Taxe de garde (18h30-21h00): 0.- (au lieu de 12.95)
Surtaxe de nuit: 0.- (au lieu de 21.60)
Taxe pour prise de médicaments: 0.- (au lieu de 10.80)
Ainsi les conseils vous sont donnés gratuitement et sans rendez-vous dans les Pharmacies parfumeries A. Il en va de même pour le contrôle de vos médicaments et de votre tension artérielle.
Un rabais de l0 % vous est octroyé sur les autres produits de santé, d'hygiène et de parfumerie proposés par les officines A. y compris les médicaments des listes C, D et E, non remboursables par [Nom de la Caisse-maladie concernée].
(...)
PHARMACIES DE GARDE: Ouvertes 7 jours sur 7, dimanche et jours fériés:
Pas de taxe de garde (Fr. 12,95 TVA incl.) ou de surtaxe de nuit (Fr. 21,60 TVA incl.)
(...): 8h00-20h00, 7 jours sur 7
(...): lu-sa 7h30-22h00 et di 9h30-12h30/15h00-18h30"
Ces informations ont également été répercutées par la presse écrite.
B.
B.a Le 10 novembre 2004, l'APCG et trois autres pharmacies genevoises ont introduit, devant la Cour de justice du canton de Genève, une action en concurrence déloyale accompagnée d'une requête de mesures provisionnelles visant à interdire à A. SA et aux assurances du groupe V., sous la menace des peines prévues à l'art. 292 CP, de diffuser de la publicité vantant les avantages de la convention conclue le 14 août 2001, en particulier les exemptions de toute taxe de dossier, de médicament, de garde et de nuit.
Par ordonnance du 9 décembre 2004, la Cour de justice a rejeté la requête de mesures provisionnelles. Elle a néanmoins relevé que la dénomination "pharmacie de garde" était trompeuse, dans la mesure où elle laissait entendre que les pharmacies du groupe A. SA étaient intégrées dans le système de garde organisé à Genève, alors que tel n'était pas le cas. Cependant, il lui est apparu disproportionné d'interdire à titre provisionnel tout envoi de nouvelle publicité en raison de cette seule inexactitude.
Sur le fond, les demanderesses ont pris notamment les conclusions suivantes:
"- constater le caractère illicite de la publicité des défenderesses [telle que reproduite ci-dessus sous lettres Ad];
- constater le caractère illicite de la publicité des défenderesses dans la mesure où cette publicité est envoyée personnellement par les caisses à leurs assurés;
- interdire aux défenderesses toutes publicités contenant les indications suivantes [telles que reproduites ci-dessus sous lettres Ad];
- interdire aux assurances du groupe V. de faire de la publicité pour A. SA par l'envoi de documents par courrier traditionnel, télécopie, courrier électronique ou par tout autre moyen à leurs assurés;
- interdire aux défenderesses la distribution des cartes-clients octroyant des rabais sur les médicaments (Cartes ... et ...)."
Les demanderesses n'ont pas sollicité l'ouverture d'enquêtes.
Dans leur réponse, les défenderesses ont conclu au déboutement intégral des demanderesses. Elles ont contesté le caractère déloyal de leurs agissements, insistant sur l'exactitude des informations diffusées. S'agissant de la dénomination "pharmacie de garde", elles ont contesté toute volonté de tromper le public mais ont déclaré avoir été "sensibles" à l'avis exprimé dans l'ordonnance de mesures provisionnelles; dès lors, elles ont décidé de retirer avec effet immédiat toute référence dans leur publicité à la notion de "pharmacie de garde".
B.b Le 25 janvier 2005, l'APCG a dénoncé A. SA auprès du Pharmacien cantonal genevois.
Par courrier du 25 février, le Pharmacien cantonal a informé A. SA de sa position concernant les différents points de la dénonciation, précisant que sa compétence était limitée aux pratiques qui seraient contraires à la loi genevoise du 11 mai 2001 sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical (LPS; RSG K 3 05) et ce dans le cadre de sa mission de police sanitaire visant au respect de la santé publique. S'agissant du terme "pharmacie de garde", il a relevé que cette appellation était trompeuse, mais que, en raison de sa suppression, il renonçait à prendre une sanction. Quant à une éventuelle collusion, interdite par l'art. 15 LPS, il a estimé que le grief n'était pas fondé puisque les assureurs-maladie incriminés ne sont pas des professionnels de la santé au sens de la LPS. En ce qui concerne les aspects relevant de la publicité, le Pharmacien cantonal a constaté que les griefs invoqués (infraction aux art. 16 LPS et 18 du règlement d'exécution de cette loi, du 25 juillet 2001 [RLPS; RSG K 3 05.01]) faisaient déjà l'objet de la demande soumise à la Cour de justice. Aussi a-t-il suspendu la procédure administrative jusqu'à droit connu sur cette demande.
Désormais, A. SA utilise la dénomination "pharmacie de service" ou "pharmacie à votre service" pour désigner les officines ouvertes au-delà des heures habituelles de service. Cet horaire particulier est indiqué sur les supports publicitaires.
B.c Lors de l'audience de plaidoiries du 21 juin 2005, les parties n'ont pas sollicité de mesures probatoires et elles ont persisté dans leurs précédentes conclusions.
Statuant par arrêt du 16 septembre 2005, la Chambre civile de la Cour de justice a rejeté la demande.
C. Parallèlement à un recours de droit public, qui a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par arrêt séparé de ce jour, les demanderesses ont déposé un recours en réforme. Elles y invitent le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, puis à faire droit aux conclusions qui ont été soumises aux premiers juges.
Les défenderesses concluent au rejet intégral du recours, dont elles mettent en doute la recevabilité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En vertu de l'art. 2 LCD (RS 241), est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. La clause générale de l'art. 2 LCD est concrétisée par la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il ressort de cette clause que seul peut être qualifié de déloyal un comportement qui est objectivement apte à influencer le jeu de la concurrence ou le fonctionnement du marché (ATF 126 III 198 consid. 2c/aa et les arrêts cités). Au demeurant, il n'est plus nécessaire de faire appel à la clause générale si le comportement reproché tombe sous le coup de l'une des dispositions spéciales précitées, raison pour laquelle il convient de commencer par examiner l'applicabilité de ces dernières (cf. ATF 122 III 469 consid. 8). Toutefois, il faut garder à l'esprit que celles-ci n'embrassent pas tous les comportements déloyaux possibles et imaginables, de sorte qu'un comportement donné peut mériter ce qualificatif même s'il n'entre pas dans leurs prévisions (cf. ATF 122 III 469 consid. 9a p. 484 s.; ATF 116 II 365 consid. 3b p. 368).
3.2 Dans leur recours en réforme, les demanderesses font valoir que la campagne publicitaire litigieuse est illicite, car les méthodes de publicité utilisées par les défenderesses tombent sous le coup de l'art. 3 LCD à plusieurs titres et constituent, de surcroît, un comportement déloyal, au sens de l'art. 2 LCD, vis-à-vis des autres pharmaciens en général et d'elles-mêmes en particulier.
Toujours selon les demanderesses, la convention liant les défenderesses constitue un accord tarifaire déguisé, qui n'a pas été approuvé par l'autorité administrative compétente. En signant cette convention, les défenderesses auraient adopté un comportement déloyal, proscrit par l'art. 2 LCD, qui procure à A. SA un avantage concurrentiel illicite sur ses concurrents.
Il y a lieu d'examiner ce qu'il en est. Pour ce faire, on suivra, par souci de simplification, l'ordre dans lequel les demanderesses ont développé leurs moyens en vue de démontrer le bien-fondé des reproches ainsi formulés par elles à l'encontre des défenderesses.
4. Dans un premier groupe de moyens, les demanderesses cherchent à démontrer que la campagne publicitaire incriminée serait illicite au regard de l'art. 3 LCD.
4.1
4.1.1 Les demanderesses invoquent, tout d'abord, l'art. 3 let. b LCD. De manière singulière, elles ne citent même pas le texte de cette disposition, ni n'indiquent, avec un tant soit peu de précision, les comportements qui y sont proscrits. Aussi la recevabilité de ce grief est-elle déjà douteuse du point de vue de sa motivation (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ). Sous cette réserve, les critiques formulées par les intéressées n'apparaissent pas fondées pour les raisons indiquées ci-après.
4.1.2 Agit de façon déloyale, au sens de l'art. 3 let. b LCD, celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents.
Une indication inexacte n'est pas conforme à la réalité, alors qu'une indication fallacieuse n'est pas nécessairement fausse en elle-même, mais peut induire en erreur. Pour tomber sous le coup de l'art. 3 let. b LCD, encore faut-il que les indications en cause soient propres à influencer la décision du client. Déterminer si une publicité est inexacte ou fallacieuse est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. Est décisif le sens que le lecteur non averti attribue de bonne foi à la publicité; pour ce faire, le juge se fondera sur l'expérience générale de la vie et les circonstances particulières du cas (arrêt 4C.59/1992 du 15 décembre 1992, consid. 2 et les références).
4.1.3 Selon les demanderesses, la cour cantonale a souligné à juste titre le caractère trompeur de la mention "pharmacies de garde", utilisée par les défenderesses. Cependant, ajoutent-elles, c'est à tort, "comme on l'a vu", qu'elle a refusé de faire droit à leurs conclusions en constatation du caractère illicite et en interdiction de l'utilisation de ladite mention. Cette dernière remarque ne constitue pas un grief en bonne et due forme, dans la mesure où les demanderesses n'indiquent pas où elles ont expliqué pourquoi le rejet desdites conclusions serait contraire au droit fédéral (art. 55 al. 1. let. c OJ).
4.1.4 Les demanderesses s'en prennent ensuite à différents termes utilisés dans la publicité incriminée. En relation avec ces termes, elles reprochent à la Cour de justice de n'avoir pas examiné le point de savoir si des clients d'autres pharmacies - surtout des assurés de V. - sont incités, de manière trompeuse, à se rendre chez A. SA plutôt que dans une autre officine. Tel serait le cas, à leur avis, dès lors qu'un "véritable édifice mensonger" aurait été mis en place pour attirer à tout prix les assurés en masse chez A. SA.
4.1.4.1 La première expression fustigée par les demanderesses - à savoir "informations à conserver" - ne figure pas dans les constatations de la cour cantonale, auxquelles la juridiction fédérale de réforme doit se tenir (art. 63 al. 2 OJ). Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter. Au demeurant, le terme "information" ne recouvre pas nécessairement des renseignements à caractère officiel, mais peut aussi s'appliquer à des communications relevant de la publicité. Son utilisation, en tant que telle, n'est ainsi ni inexacte ni fallacieuse.
4.1.4.2 Les demanderesses s'en prennent ensuite à différents termes utilisés par les défenderesses dans le passage suivant de leur texte publicitaire: " L'accord passé avec les pharmacies A., dont
vous trouverez les adresses au verso, a été renouvelé et nous sommes heureux de continuer à vous offrir les privilèges qu'il vous appartient de découvrir en lisant ce document ".
A suivre les demanderesses, le terme "renouvelé" serait trompeur puisque l'accord en question continue à déployer ses effets du seul fait qu'il n'a pas été dénoncé. Quant au verbe "continuer", il conforterait le mensonge initial en établissant un lien de causalité entre la poursuite de la politique de privilèges conduite par les signataires de l'accord et le renouvellement de celui-ci. Enfin, l'expression "en lisant ce document" mettrait indûment en relation tous les privilèges mentionnés dans le document publicitaire avec ledit accord, alors que deux seulement des privilèges consentis aux assurés résulteraient de ce dernier.
En argumentant de la sorte, les demanderesses paraissent vouloir jouer sur les mots. Force est pourtant d'admettre, avec la cour cantonale, que le texte litigieux n'est pas de nature à tromper le lecteur: il informe celui-ci que, lorsqu'il se rendra dans l'une des officines de A. SA, il bénéficiera, comme cela a été le cas jusqu'ici, des avantages mentionnés dans le document publicitaire qu'il a sous les yeux. Ce même lecteur ne se souciera guère de savoir si ces avantages résultent du renouvellement plutôt que de l'absence de dénonciation de l'accord qui en constitue le fondement; il ne cherchera pas davantage à déterminer si les privilèges qu'on lui indique dans le bulletin d'information périodique découlent tous de l'accord auquel se réfère le texte correspondant. En réalité, le destinataire de la publicité litigieuse n'attachera guère d'importance aux termes contestés par les demanderesses, car l'essentiel pour lui sera de pouvoir jouir effectivement des privilèges qui lui sont offerts.
4.1.4.3 L'expression "Pas de taxe sur les médicaments dans les pharmacies A." ne trouve pas non plus grâce aux yeux des demanderesses, au motif que, par cet amalgame trompeur entre le prix des médicaments proprement dit et la rémunération du pharmacien, la publicité contestée ferait croire que, dans les officines A. SA., le client paie son médicament moins cher que dans les autres officines.
A vrai dire, le lecteur non averti, à l'aune duquel doit être examinée l'expression litigieuse, ne se préoccupera sans doute pas des composantes du prix du médicament qu'il entend acheter. Ce qui compte pour lui, c'est le prix total du médicament. Or, ce prix-là sera effectivement moins élevé si le pharmacien renonce à percevoir la taxe destinée à rémunérer son travail intellectuel. Considérée de ce point de vue, l'expression précitée ne revêt, dès lors, pas un caractère inexact ou fallacieux.
4.1.4.4 Les demanderesses critiquent aussi les trois expressions suivantes, relatives aux taxes que A. SA s'engage à ne pas percevoir: "Pharmacie A.: mode d'emploi Taxe de garde (18h30-21h): 0.- (au lieu de 12.95). Surtaxe de nuit (21h-7h): 0.- (au lieu de 21.60). Taxe pour prise de médicaments sous surveillance: 0.- (au lieu de 10.80)". S'agissant de la première, elles font valoir que A. SA n'est pas en droit de percevoir cette taxe - laquelle n'est du reste pas mentionnée dans la convention du 14 août 2001 - lorsqu'elle n'est pas affiliée à un service de garde. Quant aux deux autres taxes, A. SA aurait omis de préciser qu'elle ne renonce à les percevoir qu'en cas de paiement comptant.
Quoi qu'en disent les demanderesses, la taxe de garde est bel et bien prévue dans la susdite convention, mais sous l'appellation "taxe d'urgence" (art. 5 al. 1 let. b); elle vise à rémunérer l'exécution d'une ordonnance médicale en dehors des heures de travail usuelles, en cas d'urgence (cf. art. 4a al. 1 let. b OPAS). Les intéressées ne démontrent pas en quoi la perception d'une telle taxe serait nécessairement liée à l'affiliation à un service de garde, ainsi qu'elles le soutiennent. Pour le surplus, l'indication publicitaire controversée n'est ni inexacte ni fallacieuse si A. SA ne perçoit effectivement pas la taxe ad hoc lorsqu'elle remet des médicaments entre 18h30 et 21h. Or, rien ne permet d'affirmer qu'il n'en irait pas ainsi.
Pour ce qui est des deux autres taxes contestées - à savoir la taxe de nuit et la taxe pour prise de médicaments sous surveillance, dénommée "taxe d'assistance" dans la convention (art. 5 al. 1 let. c) -, il est vrai que A. SA ne renonce à les percevoir qu'en cas de versement comptant du prix du médicament. Toutefois, le simple fait de ne pas le préciser dans sa publicité ne suffit pas à justifier l'application de l'art. 3 let. b LCD, s'agissant de taxes qui ont trait à la remise de médicaments dans des situations spéciales, soit entre 21h et 7h ou lorsque le médecin a prescrit l'assistance du pharmacien pour la prise du médicament.
4.1.4.5 Le texte publicitaire controversé contient également le passage suivant: "Ainsi les conseils vous sont donnés gratuitement et sans rendez-vous dans les pharmacies-parfumeries A."
A cet égard, les demanderesses observent que les législations cantonales sur la profession imposent à tout pharmacien d'être présent dans son officine, de sorte que la prise d'un rendez-vous ne se pratique dans aucune officine.
Cette dernière affirmation, sans doute exacte, invite à relativiser la portée du terme "rendez-vous" critiqué par les demanderesses. Il va, en effet, de soi que ce terme n'aura qu'un impact minime sur le lecteur et qu'il ne sera pas propre à influencer sa décision d'acquérir des médicaments auprès de A. SA plutôt que dans d'autres officines, dès lors que ce lecteur ne peut pas ignorer que des conseils lui seront dispensés sans rendez-vous, par un pharmacien diplômé, aussi bien dans celles-ci que dans celle-là.
Il est vrai que présenter une prestation usuelle comme sortant de l'ordinaire peut être déloyal suivant les circonstances. Toutefois, dans le cas concret, il n'en va pas ainsi, eu égard au fait que le terme incriminé n'aura guère d'influence sur le lecteur du texte publicitaire, lequel attachera à coup sûr beaucoup plus d'importance à la gratuité des conseils du pharmacien, que lui fait miroiter la phrase où figure le terme en question, qu'à la possibilité d'obtenir ces conseils sans rendez-vous.
4.1.4.6 A. SA a renoncé à utiliser la dénomination "pharmacie de garde", considérée comme trompeuse par la Cour de justice et le pharmacien cantonal. Désormais, elle se sert des expressions "pharmacie de service" ou "pharmacie à votre service" pour désigner les officines ouvertes au-delà des heures habituelles de service. Cet horaire particulier est indiqué sur les supports publicitaires.
Selon les demanderesses, la mention "pharmacie de service" serait tout aussi mensongère et trompeuse que "pharmacie de garde" puisqu'elle emprunte la notion de "service de garde" de la section du RLPS.
Ainsi formulé, le grief en question ne suffit pas à démontrer le caractère trompeur de la dénomination critiquée. La référence au RLPS n'est déjà pas pertinente, étant donné que le terme "garde" ne figure dans aucune des deux nouvelles appellations utilisées par A. SA. De plus, l'indication, dans les supports publicitaires, des heures d'ouverture des pharmacies est de nature à réduire la portée de la dénomination, quelle qu'elle soit, qui la précède, car l'essentiel pour l'assuré qui lit le texte controversé ne réside pas tant dans le nom donné à une pharmacie ouverte au-delà des heures habituelles de service que dans l'horaire adopté par cette pharmacie. A cela s'ajoute, selon les constatations des juges précédents, d'une part, que la nouvelle désignation ne crée pas de confusion avec le service de tournus que connaît le canton de Genève et, d'autre part, que la question est aujourd'hui définitivement réglée pour l'autorité administrative de contrôle.
4.1.5 Sous lettre E.C, les demanderesses reprennent l'argument relatif à l'amalgame que la cour cantonale aurait fait entre le prix des médicaments et le prix des prestations du pharmacien. Cet argument ayant déjà été réfuté plus haut (cf. consid. 4.1.4.3), il n'y a pas lieu d'y revenir. Quant à la seule affirmation, faite dans ce contexte, du caractère dénigrant de la publicité incriminée, elle ne saurait remplacer la motivation exigée pour que la juridiction fédérale de réforme puisse entrer en matière sur le moyen pris de la violation de l'art. 3 let. a LCD que les demanderesses soulèvent incidemment dans le même passage de leur acte de recours.
4.2 Les demanderesses font encore grief à la cour cantonale d'avoir violé les règles du droit fédéral régissant la publicité comparative en ne sanctionnant pas, sous l'angle de la concurrence déloyale, la pratique publicitaire des défenderesses.
4.2.1 A la différence d'autres pays, la Suisse a toujours considéré la publicité comparative comme étant en principe licite. Ce type de publicité favorise, en effet, la transparence des marchés, sert à l'information du public et fournit au consommateur la possibilité de faire le choix le plus avantageux pour lui. Encore faut-il qu'une telle publicité respecte les principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il en aille ainsi. Aux termes de cette disposition, agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (ATF 129 III 426 consid. 3.3.1 et les références).
Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes publicitaires, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un tel caractère, si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Au demeurant, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont admissibles que lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités identiques; elles doivent, en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211; art. 16 ch. 1 let. c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en tirer, il conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de la comparaison des prix (arrêt cité, ibid.).
Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue du destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de bonne foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les circonstances du cas particulier. Il s'agit d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué. Dès que cet acheteur type risque d'être trompé ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve que ce risque s'est concrétisé n'est pas exigée (arrêt cité, consid. 3.1.1, p. 435 et les références).
La publicité dite superlative constitue une forme de publicité comparative. Elle se caractérise par le fait que son auteur compare ses propres prestations non pas uniquement avec celles de tel ou tel concurrent déterminé, mais avec les prestations de l'ensemble de la concurrence. Dans la mesure où il contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD; ces données doivent donc être exactes. Il en va ainsi du prix (arrêt cité, consid. 3.1.2, p. 435 et les références).
4.2.2 Dans une argumentation des plus brèves, les demanderesses reprochent à la cour cantonale de n'avoir examiné que la mention "0 fr. au lieu de ...", en recherchant simplement si le consommateur reçoit effectivement ce qui lui est annoncé, au lieu de tenir compte du contexte publicitaire d'ensemble, slogans et amalgames compris, dans lequel cette mention a été utilisée par les défenderesses.
Selon les demanderesses, le raisonnement de la Cour de justice, dont le recours de droit public aurait déjà démontré l'arbitraire à un autre titre, aurait dû conduire cette autorité à admettre la violation alléguée de l'art. 3 let. e LCD. En effet, pour l'assuré qui a atteint le montant de sa franchise, "0.- au lieu de 7 fr. 55" est rigoureusement faux dès lors que, comme le 90 % du prix du médicament, y compris les prestations du pharmacien, lui sera remboursé, ce sera "0 fr. au lieu de 75 centimes". Contrairement à ce que pensent les juges genevois, il ne s'agit pas d'un point secondaire puisque les publicités incriminées jouent sur l'économie réalisée par le consommateur-patient qui achète ses médicaments dans une pharmacie A. SA.
Les demanderesses dénient, par ailleurs, toute objectivité à la publicité incriminée dans la mesure où celle-ci ne nomme pas les concurrents auxquels A. SA se compare, concurrents dont certains, telles les pharmacies W., pratiquent eux aussi l'exonération partielle des taxes.
4.2.3 Tel qu'il est présenté, le moyen examiné laisse fortement à désirer du point de vue de sa motivation. Ainsi, les demanderesses ne précisent pas quel est le "contexte publicitaire" dont les premiers juges auraient dû tenir compte. Elles n'indiquent pas davantage où ni comment elles sont censées avoir démontré, dans leur recours de droit public, que l'argumentation de la cour cantonale serait entachée d'arbitraire "à un autre titre". Semblable affirmation est du reste démentie par le fait que ledit recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable. Quant à l'assertion relative à la pratique suivie par d'autres pharmacies, en particulier la pharmacie W., elle ne correspond à aucune des constatations faites dans l'arrêt attaqué. Quoi qu'il en soit, le moyen en question ne suffit pas à établir la violation de l'art. 3 let. e LCD imputée à la Cour de justice.
Les juges genevois se sont attachés à démontrer, dans un premier temps, que la mention litigieuse, considérée au regard du système tarifaire applicable à la rémunération des pharmaciens suisses, n'a rien de trompeur. Cette appréciation juridique n'est pas critiquée par les demanderesses.
Quant à l'objection des demanderesses, liée au problème de la franchise, ces mêmes magistrats, loin de l'escamoter, l'ont au contraire examinée avec soin et l'ont écartée par des motifs qui ne méconnaissent nullement les principes jurisprudentiels sus-indiqués. Il ne leur a pas échappé que, pour l'assuré qui a dépassé le montant de sa franchise, l'affirmation "0 fr. au lieu de 7 fr. 55" n'est plus entièrement exacte puisque la somme de 7 fr. 55 lui sera remboursée à concurrence de 90 % par sa caisse-maladie. Cependant, ils ont admis, avec raison, que l'impression générale pour le client reste celle d'un système de prestations gratuites auprès des officines A. SA, tandis que les mêmes prestations sont payantes auprès des pharmacies conventionnées. Cet avis est d'autant plus sensé que la tendance actuelle notoire d'un grand nombre d'assurés à augmenter le montant de leur franchise, afin de réduire les effets de la hausse continuelle des primes de l'assurance-maladie obligatoire, a pour conséquence d'accroître la fréquence des cas dans lesquels l'assuré n'atteindra pas le montant de sa franchise ou ne l'atteindra que tard dans l'année déterminante.
4.3 A suivre les demanderesses, la Cour de justice aurait encore violé l'art. 3 let. h LCD en ne sanctionnant pas la publicité agressive des défenderesses.
Selon l'art. 3 let. h LCD, agit de façon déloyale celui qui entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives. La disposition citée ne vise que les méthodes de vente agressives, à l'exclusion des méthodes de publicité agressives (arrêt 6S.357/2002 du 18 décembre 2002, consid. 3.1 non publié à l' ATF 129 IV 49; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome II, 2e éd., n. 6.8 p. 964; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Bâle 2001, n. 25 ss ad art. 3 let. h LCD; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, UWG, 2e éd., p. 155, n. 7.09 et p. 161, n. 7.34). Cet état de choses semble avoir échappé aussi bien à la cour cantonale qu'aux deux parties.
Dans ces conditions, la tentative des demanderesses de démontrer le caractère agressif de la publicité des défenderesses, en vue d'établir l'existence d'une violation de l'art. 3 let. h LCD, était d'emblée vouée à l'échec. Point n'est, dès lors, besoin d'examiner si les allégations formulées à cet égard dans l'acte de recours, qui ne se limitent d'ailleurs pas aux seules constatations souveraines des juges cantonaux, justifieraient de qualifier de particulièrement agressive ladite publicité.
Il s'ensuit le rejet du moyen.
4.4 Les demanderesses se plaignent enfin de la violation de l'art. 3 let. f LCD, disposition qui interdit de pratiquer des prix d'appel. Force est toutefois de constater d'emblée qu'elles n'ont pris aucune conclusion, en tête de leur recours en réforme, en relation avec un tel grief, qu'il s'agisse de constater le caractère prétendument illicite de la pratique fustigée ou de la faire interdire. Partant, elles n'ont pas d'intérêt à ce que le Tribunal fédéral tranche une question qui ne déboucherait de toute façon sur aucune décision concrète de sa part, quelle que soit la solution qu'il lui donnerait.
5.
5.1 Sous le titre "l'illicéité de la campagne incriminée au regard de l'art. 2 LCD", les demanderesses exposent longuement, toujours sur un mode appellatoire caractérisé, en quoi ladite campagne violerait les dispositions du droit public cantonal, soit les art. 16, 17 et 18 RLPS, interprétées à la lumière de la jurisprudence fédérale en la matière (ATF 123 I 201; SJ 1998 p. 120) et des règles posées dans le projet de loi fédérale sur les professions médicales universitaires. Elles tentent ensuite de démontrer que la législation genevoise en matière de publicité dans le domaine de la santé est compatible avec le droit fédéral déterminant, bien qu'elle soit plus restrictive que celui-ci, resp. que la législation vaudoise correspondante, plus libérale selon l'interprétation qu'en font les défenderesses, viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
5.2 Sauf exceptions n'entrant pas en ligne de compte en l'espèce, le recours en réforme ne permet pas de dénoncer la violation du droit cantonal (cf. art. 43 al. 1 et 55 al. 1 let. c in fine OJ). Il en va ainsi même lorsqu'il s'agit d'examiner l'interprétation de normes de ce droit ayant une incidence sur l'application du droit fédéral soumis à l'examen de la juridiction fédérale de réforme (cf. ATF 117 II 286 consid. 4c et les arrêts cités; GEORG MESSMER/HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 70, n. 49; ALAIN WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 67, n. 98; PETER MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2e éd., p. 134 note de pied 105; voir aussi: JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.2 ad art. 65 OJ; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, n. 3 ad art. 65 OJ).
Il suit de là que tous les arguments avancés par les demanderesses à l'effet de démontrer que la Cour de justice aurait mal appliqué ou mal interprété le droit sanitaire genevois sont irrecevables. Peu importe, dès lors, de savoir si ce droit - et encore moins le droit vaudois, dont il n'est pas question dans l'arrêt attaqué - viole ou non le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. L'opinion émise au considérant 2.3 de l'arrêt attaqué, quant aux rapports entre le droit privé fédéral et le droit public cantonal en ce qui concerne la publicité comparative est du reste pertinente, quoi qu'en disent les demanderesses. On ne voit pas, au demeurant, qu'il soit possible de la confronter à une législation qui n'est pas encore en vigueur, comme le voudraient ces dernières.
6. Dans la dernière partie de leur acte de recours, les demanderesses expliquent, en se fondant sur un avis de droit, pour quelles raisons la convention conclue le 14 août 2001 par A. SA et V. violerait la LAMal.
6.1 Les premiers juges, invités à statuer sur ce point, ne sont pas entrés en matière car il leur est apparu sans rapport avec l'objet du débat ouvert devant eux. "En effet, soulignent-ils, il n'est pas contesté que les pharmacies du groupe A. SA ne perçoivent pas de taxe de dossier, de médicament, de garde et de nuit auprès de leurs clients, ce qu'annonce la publicité litigieuse. Dès lors que la réalité à laquelle est confronté le client - à savoir l'exemption de taxe - est conforme au contenu de la publicité qu'il reçoit, la question de la validité de l'accord passé entre A. SA et V. est sans pertinence".
A ce sujet, les demanderesses affirment avoir démontré, dans leur recours de droit public, "que c'est de manière arbitraire que la Cour de justice n'a pas examiné la question de la validité de la convention des défenderesses". Pareille affirmation ne correspond pas à la réalité. Plus précisément, il est certes exact que les intéressées ont formulé un grief de ce chef dans leur recours de droit public. Cependant, dans son arrêt relatif audit recours, la Cour de céans a constaté l'irrecevabilité d'un tel grief, en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ, au motif que le point de savoir si la question de la validité de la convention était pertinente ou non pour trancher le différend relevait du droit (consid. 4.3.3). Or, force est de constater que les demanderesses ne discutent pas cette question dans le passage présentement examiné de leur recours en réforme, puisqu'elles se contentent d'y exposer en quoi la convention litigieuse serait illicite. Le motif pour lequel la cour cantonale a refusé d'analyser la validité de celle-ci demeure ainsi intact; les demanderesses n'expliquent pas en quoi il serait contraire au droit fédéral (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ) et la Cour de céans ne voit de toute façon pas en quoi il le serait.
Cela étant, du moment que les demanderesses n'ont pas établi l'existence d'un lien de cause à effet entre la conclusion de la convention incriminée et le comportement déloyal qu'elles imputent aux défenderesses, il n'y a pas lieu d'examiner la question de la compatibilité de ladite convention avec la LAMal.
6.2 Force est de souligner, au demeurant, que les demanderesses n'ont pas pris de conclusion visant à constater le caractère illicite de la convention du 14 août 2001 et à interdire aux défenderesses de mettre en oeuvre le système de distribution de médicaments qui y est prévu. Dès lors, même si elle avait examiné la validité de cette convention au regard du droit public fédéral et qu'elle ait exprimé le même avis que les demanderesses à ce sujet, la Cour de céans, faute de conclusions ad hoc, n'aurait pu ni constater l'illicéité de l'accord litigieux dans le dispositif du présent arrêt ni interdire aux défenderesses d'exécuter cet accord.
6.3 On relèvera, pour terminer, qu'il paraît quelque peu artificiel de vouloir faire trancher par le juge civil, sous le couvert de l'application de la loi sur la concurrence déloyale, un problème qui ressortit essentiellement, sinon exclusivement, au droit des assurances sociales.
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Concorrenza sleale; campagna pubblicitaria concernente una convenzione sulla distribuzione di medicamenti conclusa da un gruppo di assicuratori malattia con una società che gestisce farmacie. Esame della liceità di una tale campagna pubblicitaria sotto il profilo dell'art. 3 lett. b, e e h LCSl (consid. 4.1-4.3).
Irricevibilità della censura fondata sull'incompatibilità di questa campagna con il diritto pubblico cantonale (consid. 5).
Ammissibilità di una convenzione di questo genere dal punto di vista della legge federale sull'assicurazione malattia? Questione lasciata aperta (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 433
A. Die Erbschaftskonkursmasse X. (Klägerin) klagte mit dem Begehren, die Y. AG (Beklagte) sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 35'383.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 15. Juli 2003 zu bezahlen. Zur Begründung führte die Klägerin aus, über die Erbschaft des X. sel. sei der Konkurs eröffnet worden. Der Erblasser habe vor seinem Tod eine Zahnarztpraxis betrieben, in welcher u.a. auch A. angestellt gewesen sei. Diese habe die Zahnarztpraxis auch nach dem Tod des Erblassers und vor der Konkurseröffnung weitergeführt. Der zuständige Konkursbeamte habe nach der Konkurseröffnung entschieden, dass die Zahnarztpraxis einstweilen weiter geführt werde. A. sei ermächtigt worden, die Betriebsweiterführung finanziell zu organisieren und zu leiten. Sie sei vom Konkursbeamten mündlich angewiesen worden, nur die für die Weiterführung des Betriebs notwendigen Zahlungen zu veranlassen und keinesfalls Forderungen zu bezahlen, die vor der Konkurseröffnung entstanden seien. A. habe der Beklagten in der Folge gleichwohl Zahlungen in der Höhe von Fr. 35'383.50 für Dienstleistungen erbracht, welche von der Beklagten vor der Konkurseröffnung geleistet worden seien. Der Beklagten habe somit im Zeitpunkt der Zahlungen keine Forderung gegenüber der Konkursmasse des Erblassers zugestanden. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
Das Bezirksgericht Aarau hiess die Klage gut. Demgegenüber gab das Obergericht des Kantons Aargau einer Appellation der Beklagten statt und wies die Klage ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, mit den Zahlungen an die Beklagte sei keine Nichtschuld beglichen worden, weshalb der Klägerin kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehe.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin eidgenössische Berufung eingelegt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund (sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten (causa non secuta) oder nachträglich weggefallenen Grund (causa finita) eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR; dazu zuletzt BGE 129 III 646). Aufgrund der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB hat die Klägerin die Voraussetzungen ihrer Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung zu beweisen (BGE 106 II 29 E. 2 S. 31).
2.2 Vor Eintritt des Konkurses bestand für die Zahlung des umstrittenen Betrags ein Rechtsgrund: Gestützt auf die für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat A. Forderungen beglichen, welche die Beklagte bereits vor der Eröffnung des Konkurses in Rechnung gestellt hat. Es ist erstellt, dass die Beklagte bereits zu Lebzeiten des Erblassers das Büro der Zahnarztpraxis gemacht hat und damit zwischen dem Erblasser und der Beklagten ein Auftragsverhältnis bestanden hat, in dessen Rahmen die Beklagte dem Erblasser regelmässig Rechnungen für erbrachte Dienstleistungen zugestellt hat. Dass dieses Auftragsverhältnis zwischen dem Erblasser und der Beklagten im Zeitpunkt, in welchem die geltend gemachten Dienstleistungen erbracht worden sind, aus anderen Gründen nicht mehr Bestand gehabt hätte, ist gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz von der Klägerin nicht substanziiert dargelegt worden. Nach den unbestrittenen Schlussfolgerungen des Obergerichts ist davon auszugehen, dass die Forderung vor Eintritt des Konkurses tatsächlich in der angegebenen Höhe bestanden hat.
2.3 Es stellt sich die Frage, ob der Eintritt des Konkurses an dieser Rechtslage etwas geändert hat, d.h. ob der Grund der Zuwendung mit dem Konkurs nachträglich weggefallen ist. Die Eröffnung des Konkurses ändert die materielle Rechtslage zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger grundsätzlich nicht. Der Konkurs bewirkt keine Sukzession der Masse in die Rechte des Schuldners. Im Gegensatz zu den Masseverbindlichkeiten, die erst im Laufe des Konkursverfahrens entstehen und für welche die Masse als Sondervermögen gegenüber den Gläubigern haftet, bleibt der Konkursit in voller Höhe Schuldner der Konkursforderungen, welche bereits vor dem Konkurs entstanden sind, was sich unter anderem darin zeigt, dass diese in ihrem bisherigen Bestand und ihrer bisherigen Höhe geschuldet sind, wenn der Konkurs widerrufen wird (Art. 195 Abs. 1 SchKG). Es kann daher nicht gesagt werden, mit dem Konkurs würden Konkursforderungen ohne weiteres ihre causa verlieren.
2.4 Der Konkurs ändert vor allem die Rechtslage des Schuldners. Er bleibt zwar auch nach der Konkurseröffnung Rechtsträger seines Vermögens, insbesondere also Eigentümer seiner Sachen und Gläubiger seiner Forderungen. Der Schuldner verliert aber grundsätzlich das Recht, über sein Vermögen zu verfügen (BGE 114 III 60 E. 2b S. 61). Verfügungen, die der Schuldner nach der Konkurseröffnung vornimmt, sind deshalb den Konkursgläubigern gegenüber ungültig (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Hätte also der konkursite Schuldner selber die bestehende Schuld bezahlt, dann hätte die Konkursverwaltung darüber hinweggehen können, wie wenn die Zahlung nicht geschehen wäre und die entäusserten Werte hätten ohne weiteres mit Rückforderungsklage wieder beigebracht werden können (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 41 N. 8 S. 327).
2.5 Hier aber hat die von der Konkursverwaltung beauftragte Hilfsperson die Zahlung vorgenommen. Die Konkursverwaltung als ausführendes Organ im Konkursverfahren und deren Hilfspersonen können gültig für den Konkursiten Zahlung leisten und es gibt keine Vorschrift, wonach Zahlungen, die den Vorschriften des SchKG nicht entsprechen, ohne weiteres ungültig sind.
2.6 Allerdings zeitigt der Konkurs für das betreffende Konkursverfahren gleichwohl Wirkungen auf die Forderungen der Gläubiger (Art. 208 ff. SchKG). So werden die Forderungen mit Konkurseröffnung fällig gestellt (Art. 208 SchKG), der Zinsenlauf hört auf (Art. 209 SchKG), Realforderungen werden in Geldforderungen umgewandelt (Art. 211 SchKG) und die Verrechnungsmöglichkeiten werden beschränkt (Art. 213 f. SchKG). Weiter - und hier von Bedeutung - stellt das SchKG eine Rangordnung der Forderungen auf, wenn der Erlös der Konkursmasse für deren Deckung nicht ausreicht (Art. 219 SchKG) und es verlangt die Gleichbehandlung der Gläubiger der nämlichen Klasse (Art. 220 SchKG). Ob die Gläubiger in einem bestimmten Konkursverfahren ganz, teilweise oder gar nicht befriedigt werden können, ist nicht von Anfang an bekannt, sondern ergibt sich erst im Verlaufe des Verfahrens. Die Gläubiger haben auf den Schuldenruf der Konkursverwaltung hin ihre Forderungen anzumelden (Art. 232 SchKG), welche nach Prüfung (Art. 244 SchKG) in den Kollokationsplan aufgenommen werden (Art. 247 ff. SchKG). Wenn der Kollokationsplan in Rechtskraft erwachsen ist, stellt die Konkursverwaltung die Verteilungsliste und die Schlussrechnung auf (Art. 261 SchKG). Danach stehen die Ansprüche der einzelnen Gläubiger aus dem Konkursverfahren fest. Da die Forderungen zivilrechtlich gleichwohl in ihrer vollen Höheweiter bestehen, erhalten die Gläubiger für den nicht gedeckten Teil Verlustscheine (Art. 265 SchKG). Ist das konkursrechtlich relevante Ergebnis absehbar, können bereits vorzeitig Abschlagsverteilungen durchgeführt werden (Art. 266 SchKG). "Verfrühte" Zahlungen werden daher vom SchKG unter engen Voraussetzungen zugelassen. Es kann dabei vorkommen, dass zu viel verteilt wird. Es stellt sich daher in diesen Fällen - wie vorliegend - die Frage, wie vorgegangen wird, wenn bei der Endabrechnung zu wenig Mittel zur Verfügung stehen. Stellt sich heraus, dass zu viel verteilt worden ist, so hat die Konkursverwaltung nach der Lehre und Rechtsprechung den zu viel bezahlten Betrag zurückzufordern und allenfalls eine Bereicherungsklage einzureichen (Urteil des Bundesgerichts 7B.20/2005 vom 14. September 2005, E. 1.1 nicht publ. in BGE 131 III 652; BGE 123 III 335 E. 1 S. 336; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/1999, N. 4 zu Art. 266 SchKG; STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III 1998, N. 5 zu Art. 266 SchKG; JEANDIN, Commentaire romand, Basel 2005, N. 9 zu Art. 266 SchKG). Dies bedeutet, dass im Rahmen des Konkursverfahrens eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entsteht, wenn feststeht, in welcher Höhe ein Ausfall besteht (vgl. BGE 61 III 36 S. 39). Dies entspricht dem Grundsatz, dass, wer mehr geleistet hat als geschuldet, den Differenzbetrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern kann (BGE 107 II 220 E. 3a S. 221 mit Hinweisen auf die Lehre). Diese konkursrechtliche Folge hat nichts mit dem materiellen Bestand der Forderung zu tun, für welche wie ausgeführt im Umfang des Ausfalls ein Verlustschein ausgestellt wird. Gegenwärtig ist noch nicht bekannt, ob und in welchem Umfang die Beklagte durch die verfrühte Zahlung bereichert ist, weil unbestrittenermassen noch kein Kollokationsplan und keine Verteilungsliste vorliegt. Die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung ist daher noch nicht entstanden, so dass die Berufung gegen die Abweisung der Klage unbegründet ist.
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Tilgung einer vor Konkurseröffnung entstandenen Forderung, bevor ein rechtskräftiger Kollokationsplan vorliegt; Forderung der Konkursmasse aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 OR). Begleicht die Konkursverwaltung oder deren Hilfsperson eine vor Konkurseröffnung entstandene Forderung, bevor ein rechtskräftiger Kollokationsplan vorliegt, hat die Konkursmasse keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber dem befriedigten Gläubiger. Ein solcher Anspruch entsteht erst, wenn aufgrund des rechtskräftigen Kollokationsplanes und der Verteilungsliste feststeht, ob und in welchem Umfang der Gläubiger durch die verfrühte Zahlung bereichert ist (E. 2.1-2.6).
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Sachverhalt ab Seite 433
A. Die Erbschaftskonkursmasse X. (Klägerin) klagte mit dem Begehren, die Y. AG (Beklagte) sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 35'383.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 15. Juli 2003 zu bezahlen. Zur Begründung führte die Klägerin aus, über die Erbschaft des X. sel. sei der Konkurs eröffnet worden. Der Erblasser habe vor seinem Tod eine Zahnarztpraxis betrieben, in welcher u.a. auch A. angestellt gewesen sei. Diese habe die Zahnarztpraxis auch nach dem Tod des Erblassers und vor der Konkurseröffnung weitergeführt. Der zuständige Konkursbeamte habe nach der Konkurseröffnung entschieden, dass die Zahnarztpraxis einstweilen weiter geführt werde. A. sei ermächtigt worden, die Betriebsweiterführung finanziell zu organisieren und zu leiten. Sie sei vom Konkursbeamten mündlich angewiesen worden, nur die für die Weiterführung des Betriebs notwendigen Zahlungen zu veranlassen und keinesfalls Forderungen zu bezahlen, die vor der Konkurseröffnung entstanden seien. A. habe der Beklagten in der Folge gleichwohl Zahlungen in der Höhe von Fr. 35'383.50 für Dienstleistungen erbracht, welche von der Beklagten vor der Konkurseröffnung geleistet worden seien. Der Beklagten habe somit im Zeitpunkt der Zahlungen keine Forderung gegenüber der Konkursmasse des Erblassers zugestanden. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
Das Bezirksgericht Aarau hiess die Klage gut. Demgegenüber gab das Obergericht des Kantons Aargau einer Appellation der Beklagten statt und wies die Klage ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, mit den Zahlungen an die Beklagte sei keine Nichtschuld beglichen worden, weshalb der Klägerin kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehe.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin eidgenössische Berufung eingelegt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund (sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten (causa non secuta) oder nachträglich weggefallenen Grund (causa finita) eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR; dazu zuletzt BGE 129 III 646). Aufgrund der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB hat die Klägerin die Voraussetzungen ihrer Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung zu beweisen (BGE 106 II 29 E. 2 S. 31).
2.2 Vor Eintritt des Konkurses bestand für die Zahlung des umstrittenen Betrags ein Rechtsgrund: Gestützt auf die für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat A. Forderungen beglichen, welche die Beklagte bereits vor der Eröffnung des Konkurses in Rechnung gestellt hat. Es ist erstellt, dass die Beklagte bereits zu Lebzeiten des Erblassers das Büro der Zahnarztpraxis gemacht hat und damit zwischen dem Erblasser und der Beklagten ein Auftragsverhältnis bestanden hat, in dessen Rahmen die Beklagte dem Erblasser regelmässig Rechnungen für erbrachte Dienstleistungen zugestellt hat. Dass dieses Auftragsverhältnis zwischen dem Erblasser und der Beklagten im Zeitpunkt, in welchem die geltend gemachten Dienstleistungen erbracht worden sind, aus anderen Gründen nicht mehr Bestand gehabt hätte, ist gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz von der Klägerin nicht substanziiert dargelegt worden. Nach den unbestrittenen Schlussfolgerungen des Obergerichts ist davon auszugehen, dass die Forderung vor Eintritt des Konkurses tatsächlich in der angegebenen Höhe bestanden hat.
2.3 Es stellt sich die Frage, ob der Eintritt des Konkurses an dieser Rechtslage etwas geändert hat, d.h. ob der Grund der Zuwendung mit dem Konkurs nachträglich weggefallen ist. Die Eröffnung des Konkurses ändert die materielle Rechtslage zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger grundsätzlich nicht. Der Konkurs bewirkt keine Sukzession der Masse in die Rechte des Schuldners. Im Gegensatz zu den Masseverbindlichkeiten, die erst im Laufe des Konkursverfahrens entstehen und für welche die Masse als Sondervermögen gegenüber den Gläubigern haftet, bleibt der Konkursit in voller Höhe Schuldner der Konkursforderungen, welche bereits vor dem Konkurs entstanden sind, was sich unter anderem darin zeigt, dass diese in ihrem bisherigen Bestand und ihrer bisherigen Höhe geschuldet sind, wenn der Konkurs widerrufen wird (Art. 195 Abs. 1 SchKG). Es kann daher nicht gesagt werden, mit dem Konkurs würden Konkursforderungen ohne weiteres ihre causa verlieren.
2.4 Der Konkurs ändert vor allem die Rechtslage des Schuldners. Er bleibt zwar auch nach der Konkurseröffnung Rechtsträger seines Vermögens, insbesondere also Eigentümer seiner Sachen und Gläubiger seiner Forderungen. Der Schuldner verliert aber grundsätzlich das Recht, über sein Vermögen zu verfügen (BGE 114 III 60 E. 2b S. 61). Verfügungen, die der Schuldner nach der Konkurseröffnung vornimmt, sind deshalb den Konkursgläubigern gegenüber ungültig (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Hätte also der konkursite Schuldner selber die bestehende Schuld bezahlt, dann hätte die Konkursverwaltung darüber hinweggehen können, wie wenn die Zahlung nicht geschehen wäre und die entäusserten Werte hätten ohne weiteres mit Rückforderungsklage wieder beigebracht werden können (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 41 N. 8 S. 327).
2.5 Hier aber hat die von der Konkursverwaltung beauftragte Hilfsperson die Zahlung vorgenommen. Die Konkursverwaltung als ausführendes Organ im Konkursverfahren und deren Hilfspersonen können gültig für den Konkursiten Zahlung leisten und es gibt keine Vorschrift, wonach Zahlungen, die den Vorschriften des SchKG nicht entsprechen, ohne weiteres ungültig sind.
2.6 Allerdings zeitigt der Konkurs für das betreffende Konkursverfahren gleichwohl Wirkungen auf die Forderungen der Gläubiger (Art. 208 ff. SchKG). So werden die Forderungen mit Konkurseröffnung fällig gestellt (Art. 208 SchKG), der Zinsenlauf hört auf (Art. 209 SchKG), Realforderungen werden in Geldforderungen umgewandelt (Art. 211 SchKG) und die Verrechnungsmöglichkeiten werden beschränkt (Art. 213 f. SchKG). Weiter - und hier von Bedeutung - stellt das SchKG eine Rangordnung der Forderungen auf, wenn der Erlös der Konkursmasse für deren Deckung nicht ausreicht (Art. 219 SchKG) und es verlangt die Gleichbehandlung der Gläubiger der nämlichen Klasse (Art. 220 SchKG). Ob die Gläubiger in einem bestimmten Konkursverfahren ganz, teilweise oder gar nicht befriedigt werden können, ist nicht von Anfang an bekannt, sondern ergibt sich erst im Verlaufe des Verfahrens. Die Gläubiger haben auf den Schuldenruf der Konkursverwaltung hin ihre Forderungen anzumelden (Art. 232 SchKG), welche nach Prüfung (Art. 244 SchKG) in den Kollokationsplan aufgenommen werden (Art. 247 ff. SchKG). Wenn der Kollokationsplan in Rechtskraft erwachsen ist, stellt die Konkursverwaltung die Verteilungsliste und die Schlussrechnung auf (Art. 261 SchKG). Danach stehen die Ansprüche der einzelnen Gläubiger aus dem Konkursverfahren fest. Da die Forderungen zivilrechtlich gleichwohl in ihrer vollen Höheweiter bestehen, erhalten die Gläubiger für den nicht gedeckten Teil Verlustscheine (Art. 265 SchKG). Ist das konkursrechtlich relevante Ergebnis absehbar, können bereits vorzeitig Abschlagsverteilungen durchgeführt werden (Art. 266 SchKG). "Verfrühte" Zahlungen werden daher vom SchKG unter engen Voraussetzungen zugelassen. Es kann dabei vorkommen, dass zu viel verteilt wird. Es stellt sich daher in diesen Fällen - wie vorliegend - die Frage, wie vorgegangen wird, wenn bei der Endabrechnung zu wenig Mittel zur Verfügung stehen. Stellt sich heraus, dass zu viel verteilt worden ist, so hat die Konkursverwaltung nach der Lehre und Rechtsprechung den zu viel bezahlten Betrag zurückzufordern und allenfalls eine Bereicherungsklage einzureichen (Urteil des Bundesgerichts 7B.20/2005 vom 14. September 2005, E. 1.1 nicht publ. in BGE 131 III 652; BGE 123 III 335 E. 1 S. 336; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/1999, N. 4 zu Art. 266 SchKG; STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III 1998, N. 5 zu Art. 266 SchKG; JEANDIN, Commentaire romand, Basel 2005, N. 9 zu Art. 266 SchKG). Dies bedeutet, dass im Rahmen des Konkursverfahrens eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entsteht, wenn feststeht, in welcher Höhe ein Ausfall besteht (vgl. BGE 61 III 36 S. 39). Dies entspricht dem Grundsatz, dass, wer mehr geleistet hat als geschuldet, den Differenzbetrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern kann (BGE 107 II 220 E. 3a S. 221 mit Hinweisen auf die Lehre). Diese konkursrechtliche Folge hat nichts mit dem materiellen Bestand der Forderung zu tun, für welche wie ausgeführt im Umfang des Ausfalls ein Verlustschein ausgestellt wird. Gegenwärtig ist noch nicht bekannt, ob und in welchem Umfang die Beklagte durch die verfrühte Zahlung bereichert ist, weil unbestrittenermassen noch kein Kollokationsplan und keine Verteilungsliste vorliegt. Die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung ist daher noch nicht entstanden, so dass die Berufung gegen die Abweisung der Klage unbegründet ist.
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Paiement, avant que l'état de collocation ne soit devenu définitif, d'une créance née avant l'ouverture de la faillite; prétention de la masse en restitution de l'enrichissement illégitime (art. 62 CO). Si, avant que l'état de collocation ne soit définitif, l'administration de la faillite ou son auxiliaire règle une créance née avant l'ouverture de la faillite, la masse en faillite n'a pas de prétention en restitution de l'enrichissement illégitime contre le créancier désintéressé. Une telle prétention ne naît que lorsqu'il peut être établi, sur la base de l'état de collocation définitif et du tableau de distribution, si et dans quelle mesure le créancier est enrichi du fait du paiement prématuré (consid. 2.1-2.6).
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A. Die Erbschaftskonkursmasse X. (Klägerin) klagte mit dem Begehren, die Y. AG (Beklagte) sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 35'383.50 nebst Zins zu 5 % seit dem 15. Juli 2003 zu bezahlen. Zur Begründung führte die Klägerin aus, über die Erbschaft des X. sel. sei der Konkurs eröffnet worden. Der Erblasser habe vor seinem Tod eine Zahnarztpraxis betrieben, in welcher u.a. auch A. angestellt gewesen sei. Diese habe die Zahnarztpraxis auch nach dem Tod des Erblassers und vor der Konkurseröffnung weitergeführt. Der zuständige Konkursbeamte habe nach der Konkurseröffnung entschieden, dass die Zahnarztpraxis einstweilen weiter geführt werde. A. sei ermächtigt worden, die Betriebsweiterführung finanziell zu organisieren und zu leiten. Sie sei vom Konkursbeamten mündlich angewiesen worden, nur die für die Weiterführung des Betriebs notwendigen Zahlungen zu veranlassen und keinesfalls Forderungen zu bezahlen, die vor der Konkurseröffnung entstanden seien. A. habe der Beklagten in der Folge gleichwohl Zahlungen in der Höhe von Fr. 35'383.50 für Dienstleistungen erbracht, welche von der Beklagten vor der Konkurseröffnung geleistet worden seien. Der Beklagten habe somit im Zeitpunkt der Zahlungen keine Forderung gegenüber der Konkursmasse des Erblassers zugestanden. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
Das Bezirksgericht Aarau hiess die Klage gut. Demgegenüber gab das Obergericht des Kantons Aargau einer Appellation der Beklagten statt und wies die Klage ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, mit den Zahlungen an die Beklagte sei keine Nichtschuld beglichen worden, weshalb der Klägerin kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehe.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin eidgenössische Berufung eingelegt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund (sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten (causa non secuta) oder nachträglich weggefallenen Grund (causa finita) eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR; dazu zuletzt BGE 129 III 646). Aufgrund der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB hat die Klägerin die Voraussetzungen ihrer Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung zu beweisen (BGE 106 II 29 E. 2 S. 31).
2.2 Vor Eintritt des Konkurses bestand für die Zahlung des umstrittenen Betrags ein Rechtsgrund: Gestützt auf die für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat A. Forderungen beglichen, welche die Beklagte bereits vor der Eröffnung des Konkurses in Rechnung gestellt hat. Es ist erstellt, dass die Beklagte bereits zu Lebzeiten des Erblassers das Büro der Zahnarztpraxis gemacht hat und damit zwischen dem Erblasser und der Beklagten ein Auftragsverhältnis bestanden hat, in dessen Rahmen die Beklagte dem Erblasser regelmässig Rechnungen für erbrachte Dienstleistungen zugestellt hat. Dass dieses Auftragsverhältnis zwischen dem Erblasser und der Beklagten im Zeitpunkt, in welchem die geltend gemachten Dienstleistungen erbracht worden sind, aus anderen Gründen nicht mehr Bestand gehabt hätte, ist gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz von der Klägerin nicht substanziiert dargelegt worden. Nach den unbestrittenen Schlussfolgerungen des Obergerichts ist davon auszugehen, dass die Forderung vor Eintritt des Konkurses tatsächlich in der angegebenen Höhe bestanden hat.
2.3 Es stellt sich die Frage, ob der Eintritt des Konkurses an dieser Rechtslage etwas geändert hat, d.h. ob der Grund der Zuwendung mit dem Konkurs nachträglich weggefallen ist. Die Eröffnung des Konkurses ändert die materielle Rechtslage zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger grundsätzlich nicht. Der Konkurs bewirkt keine Sukzession der Masse in die Rechte des Schuldners. Im Gegensatz zu den Masseverbindlichkeiten, die erst im Laufe des Konkursverfahrens entstehen und für welche die Masse als Sondervermögen gegenüber den Gläubigern haftet, bleibt der Konkursit in voller Höhe Schuldner der Konkursforderungen, welche bereits vor dem Konkurs entstanden sind, was sich unter anderem darin zeigt, dass diese in ihrem bisherigen Bestand und ihrer bisherigen Höhe geschuldet sind, wenn der Konkurs widerrufen wird (Art. 195 Abs. 1 SchKG). Es kann daher nicht gesagt werden, mit dem Konkurs würden Konkursforderungen ohne weiteres ihre causa verlieren.
2.4 Der Konkurs ändert vor allem die Rechtslage des Schuldners. Er bleibt zwar auch nach der Konkurseröffnung Rechtsträger seines Vermögens, insbesondere also Eigentümer seiner Sachen und Gläubiger seiner Forderungen. Der Schuldner verliert aber grundsätzlich das Recht, über sein Vermögen zu verfügen (BGE 114 III 60 E. 2b S. 61). Verfügungen, die der Schuldner nach der Konkurseröffnung vornimmt, sind deshalb den Konkursgläubigern gegenüber ungültig (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Hätte also der konkursite Schuldner selber die bestehende Schuld bezahlt, dann hätte die Konkursverwaltung darüber hinweggehen können, wie wenn die Zahlung nicht geschehen wäre und die entäusserten Werte hätten ohne weiteres mit Rückforderungsklage wieder beigebracht werden können (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 41 N. 8 S. 327).
2.5 Hier aber hat die von der Konkursverwaltung beauftragte Hilfsperson die Zahlung vorgenommen. Die Konkursverwaltung als ausführendes Organ im Konkursverfahren und deren Hilfspersonen können gültig für den Konkursiten Zahlung leisten und es gibt keine Vorschrift, wonach Zahlungen, die den Vorschriften des SchKG nicht entsprechen, ohne weiteres ungültig sind.
2.6 Allerdings zeitigt der Konkurs für das betreffende Konkursverfahren gleichwohl Wirkungen auf die Forderungen der Gläubiger (Art. 208 ff. SchKG). So werden die Forderungen mit Konkurseröffnung fällig gestellt (Art. 208 SchKG), der Zinsenlauf hört auf (Art. 209 SchKG), Realforderungen werden in Geldforderungen umgewandelt (Art. 211 SchKG) und die Verrechnungsmöglichkeiten werden beschränkt (Art. 213 f. SchKG). Weiter - und hier von Bedeutung - stellt das SchKG eine Rangordnung der Forderungen auf, wenn der Erlös der Konkursmasse für deren Deckung nicht ausreicht (Art. 219 SchKG) und es verlangt die Gleichbehandlung der Gläubiger der nämlichen Klasse (Art. 220 SchKG). Ob die Gläubiger in einem bestimmten Konkursverfahren ganz, teilweise oder gar nicht befriedigt werden können, ist nicht von Anfang an bekannt, sondern ergibt sich erst im Verlaufe des Verfahrens. Die Gläubiger haben auf den Schuldenruf der Konkursverwaltung hin ihre Forderungen anzumelden (Art. 232 SchKG), welche nach Prüfung (Art. 244 SchKG) in den Kollokationsplan aufgenommen werden (Art. 247 ff. SchKG). Wenn der Kollokationsplan in Rechtskraft erwachsen ist, stellt die Konkursverwaltung die Verteilungsliste und die Schlussrechnung auf (Art. 261 SchKG). Danach stehen die Ansprüche der einzelnen Gläubiger aus dem Konkursverfahren fest. Da die Forderungen zivilrechtlich gleichwohl in ihrer vollen Höheweiter bestehen, erhalten die Gläubiger für den nicht gedeckten Teil Verlustscheine (Art. 265 SchKG). Ist das konkursrechtlich relevante Ergebnis absehbar, können bereits vorzeitig Abschlagsverteilungen durchgeführt werden (Art. 266 SchKG). "Verfrühte" Zahlungen werden daher vom SchKG unter engen Voraussetzungen zugelassen. Es kann dabei vorkommen, dass zu viel verteilt wird. Es stellt sich daher in diesen Fällen - wie vorliegend - die Frage, wie vorgegangen wird, wenn bei der Endabrechnung zu wenig Mittel zur Verfügung stehen. Stellt sich heraus, dass zu viel verteilt worden ist, so hat die Konkursverwaltung nach der Lehre und Rechtsprechung den zu viel bezahlten Betrag zurückzufordern und allenfalls eine Bereicherungsklage einzureichen (Urteil des Bundesgerichts 7B.20/2005 vom 14. September 2005, E. 1.1 nicht publ. in BGE 131 III 652; BGE 123 III 335 E. 1 S. 336; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/1999, N. 4 zu Art. 266 SchKG; STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III 1998, N. 5 zu Art. 266 SchKG; JEANDIN, Commentaire romand, Basel 2005, N. 9 zu Art. 266 SchKG). Dies bedeutet, dass im Rahmen des Konkursverfahrens eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entsteht, wenn feststeht, in welcher Höhe ein Ausfall besteht (vgl. BGE 61 III 36 S. 39). Dies entspricht dem Grundsatz, dass, wer mehr geleistet hat als geschuldet, den Differenzbetrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern kann (BGE 107 II 220 E. 3a S. 221 mit Hinweisen auf die Lehre). Diese konkursrechtliche Folge hat nichts mit dem materiellen Bestand der Forderung zu tun, für welche wie ausgeführt im Umfang des Ausfalls ein Verlustschein ausgestellt wird. Gegenwärtig ist noch nicht bekannt, ob und in welchem Umfang die Beklagte durch die verfrühte Zahlung bereichert ist, weil unbestrittenermassen noch kein Kollokationsplan und keine Verteilungsliste vorliegt. Die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung ist daher noch nicht entstanden, so dass die Berufung gegen die Abweisung der Klage unbegründet ist.
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de
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Pagamento, prima che la graduatoria sia divenuta definitiva, di un debito anteriore al fallimento; pretesa della massa fallimentare per l'indebito arricchimento (art. 62 CO). Se l'amministrazione del fallimento o un suo ausiliario salda un debito anteriore al fallimento prima che la graduatoria sia divenuta definitiva, la massa fallimentare non ha una pretesa per indebito arricchimento nei confronti del creditore soddisfatto. Una tale pretesa sorge solo quando, sulla base di una graduatoria definitiva e di un piano di ripartizione, risulta se e in quale misura il creditore è arricchito per il pagamento prematuro (consid. 2.1.-2.6).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-432%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 438
A.
A.a Le 22 juillet 1991, la Banque Hypothécaire du canton de Genève a accordé à Y. et A. une ligne de crédit de 1'000'000 fr. avec un taux d'intérêts de 8.5 % l'an variable en fonction du marché. Ce prêt était garanti notamment par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur au nominal de 1'000'000 fr. grevant en premier rang, avec un taux maximum inscrit au registre foncier de 12 %, les immeubles n° x, y et z, plan 8, de la commune de B., propriété de Y.
C., ancienne propriétaire des immeubles précités, avait obtenu une hypothèque légale de vendeur, inscrite en 2e rang.
A.b Le 13 avril 1993, la Banque cantonale de Genève (ci-après: la BCG), successeur de la banque hypothécaire précitée, a introduit contre Y. une poursuite en réalisation de gage immobilier pour le montant de 1'000'000 fr. avec intérêts à 10 %, assortie d'une requête de gérance légale (art. 91 ss ORFI). Cette poursuite a été frappée d'opposition.
Le 15 octobre 1993, C. a également formé contre Y. une poursuite en réalisation de gage immobilier pour le montant de 105'000 fr., sous déduction de 22'000 fr. Le poursuivi a retiré son opposition faite à cette poursuite.
Le 21 avril 1994, l'Office des poursuites de Genève a informé la BCG qu'il avait révoqué la mesure d'encaissement des loyers en ce qui la concernait, puisqu'elle n'avait pas répondu à un avis la sommant de requérir la mainlevée de l'opposition au commandement de payer.
A.c Le 17 mars 1994, Y. a obtenu un sursis concordataire. La BCG a produit une créance de 1'291'951 fr. 25 (valeur au 1er avril 1994; taux d'intérêt de 6.25 %). C. a produit une créance de 83'000 fr.
Le 13 octobre 1994, le Tribunal de première instance du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par Y. à ses créanciers, par lequel il leur faisait abandon de ses actifs immobiliers et de l'intégralité de ses honoraires d'architecte portant sur de nouveaux mandats pour solde de tout compte. La liquidation a été confiée à Me D. et à E., régisseur, sous la surveillance d'une commission des créanciers (ci-après: les liquidateurs).
Le dépôt de l'état de collocation et du tableau de distribution provisoire du concordat par abandon d'actif a été publié le 7 décembre 1994, puis, avec des compléments, le 3 avril 1995, avec mention du délai de 10 jours pour intenter l'action en contestation de l'état de collocation. La créance de la BCG y a été admise comme créance garantie par gage mobilier et colloquée à hauteur de 1'288'811 fr. 20 (état au 17 mars 1994), le taux d'intérêts retenu étant de 6.25 %. Après contestation, la créance de C. y a été admise comme créance garantie par gage immobilier à concurrence de 58'727 fr. 75.
A.d Pendant la procédure concordataire, F. SA, créancière gagiste de 3e rang, a requis la réalisation des immeubles. Un état des charges et des conditions de vente de ceux-ci ont été déposés le 16 août 1995. La créance de la BCG y était admise au titre de créance garantie par gage immobilier à concurrence de 1'433'242 fr. 10 (capital de 1'000'000 fr. et intérêts au 5 septembre 1995 de 433'077 fr. 30) et celle de C. à concurrence de 9'907 fr. 15 (capital de 105'000 fr. sous imputation des acomptes de l'office des poursuites et du débiteur à hauteur de 95'175 fr. 65). Faute d'offre suffisante, il n'y a pas eu d'adjudication lors de la vente aux enchères du 5 septembre 1995.
A.e Le 29 août 1997, la BCG a demandé à l'office des poursuites des renseignements sur le montant et la destination des loyers encaissés du 13 avril 1993 au 5 septembre 1995. L'office lui a répondu que la gérance légale en sa faveur avait été révoquée le 21 avril 1994, faute pour elle d'avoir requis la mainlevée de l'opposition dans les 10 jours.
Par courrier du 15 mai 2000 adressé aux liquidateurs, la BCG a dénoncé la cédule hypothécaire au remboursement pour le 30 novembre 2000, avec des intérêts arriérés au taux de 12 %.
Le 20 juillet 2001, la Fondation X. (ci-après: la Fondation) a, en qualité de cessionnaire de la BCG, revendiqué en sa faveur le revenu locatif des immeubles et requis la mise aux enchères publiques de ceux-ci, demandes qui ont été refusées par les liquidateurs. Elle a réitéré sa demande de mise aux enchères les 24 avril et 13 juin 2002.
A.f La vente aux enchères a été fixée au 22 janvier 2004. Les conditions de vente et trois états des charges, déposés le 8 janvier 2004, mentionnaient une créance de la Fondation de 1'288'811 fr. 20 en capital et de 644'047 fr. 60 en intérêts pour la période du 17 mars 1994 au 22 janvier 2004, garantie par une cédule hypothécaire au porteur en 1er rang, ainsi qu'une créance de C., garantie par une hypothèque légale de 2e rang de 59'151 fr. 40 en capital et intérêts, réduite à 1'111 fr. 05 "au vu des produits de la gérance légale versés à Mme C.". Le 22 janvier 2004, les parcelles ont été adjugées à la Fondation qui, le 2 février 2004, a déclaré compenser jusqu'à due concurrence le prix d'adjudication de 993'946 fr. avec ses créances.
B. Le 19 janvier 2004, la Fondation a ouvert une "action en contestation de l'état de collocation et en constatation de droit de gage", concluant à la modification des états de collocation déposés le 8 janvier 2004 en ce sens que les intérêts qui lui étaient dus pour la période du 17 mars 1994 au 22 janvier 2004 se montaient à 805'059 fr. 50. Elle a demandé en outre que l'intégralité du produit de la gérance légale lui soit attribuée et qu'il soit constaté qu'aucune distribution de ce produit n'était valablement intervenue jusqu'alors.
Par jugement du 28 octobre 2004, le Tribunal de première instance a rejeté la demande. Statuant le 24 juin 2005 sur appel de la Fondation, la Cour de Justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C. Contre l'arrêt de la Cour cantonale, la Fondation a interjeté, le 27 juillet 2005, un recours en réforme au Tribunal fédéral tendant principalement à l'allocation des conclusions de sa demande. A titre subsidiaire, elle a restreint ses prétentions concernant le produit de la gérance légale à la période allant du 5 septembre 1995, date de la première vente aux enchères publiques qui a échoué (au lieu du 13 octobre 1994, date de l'homologation du concordat), au 22 janvier 2004.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé l'arrêt attaqué en ce qui concernait la garantie du produit des loyers échus du 13 octobre 1994 au 22 janvier 2004 et renvoyé la cause à la cour cantonale pour complément de l'état de fait et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. L'intimé soutient tout d'abord que la recourante, qui est nantie d'une cédule hypothécaire au porteur et est donc un créancier gagiste mobilier, ne peut invoquer l'art. 806 al. 1 CC.
4.1 Selon la jurisprudence, l'étendue du droit de gage du créancier nanti d'une cédule hypothécaire au porteur du propriétaire se détermine d'après les art. 904 et 892 CC. Dans la faillite du propriétaire de l'immeuble, ce créancier gagiste mobilier a le droit de s'en prendre directement à l'immeuble pour être désintéressé. Il a donc également le droit de prétendre aux loyers et fermages qui sont compris dans l'assiette du gage en vertu de l'art. 806 al. 1 CC (ATF 106 III 67 consid. 2; 41 III 224 consid. 4 p. 234). Vu les art. 76 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32) et 126 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), il participe en effet directement à la distribution des deniers à la place du créancier gagiste immobilier (qui n'existe pas): son droit de se payer sur la réalisation des titres est converti en un droit de participer au produit de la vente de l'immeuble lui-même et il participe ainsi directement, à la place du créancier gagiste immobilier, aux loyers et fermages selon l'art 806 al. 1 CC (ATF 106 III 67 consid. 2 à 4).
Il doit en aller de même en cas d'homologation du concordat par abandon d'actif du propriétaire, qui, à l'instar de la faillite, est un mode d'exécution générale: dans la faillite comme dans le concordat par abandon d'actif, les loyers et fermages - à compter de la déclaration de faillite, respectivement de l'homologation du concordat, jusqu'à la réalisation - servent à couvrir toutes les créances garanties par gage immobilier (ATF 108 III 83 consid. 3). Ce n'est que dans la poursuite en réalisation de gage immobilier que le créancier gagiste immobilier poursuivant a un droit préférable sur les loyers et fermages (art. 114 ORFI) et, partant, un droit préférable par rapport au créancier gagiste mobilier (ATF 57 III 115; ATF 106 III 67 consid. 3).
Formellement, les liquidateurs doivent dresser un état de collocation conformément aux art. 244 à 251 LP applicables par analogie (art. 321 LP) et, pour chaque immeuble, un état des charges, qui fait partie intégrante de l'état de collocation (art. 247 al. 2 LP). Les créances garanties par le nantissement de titres de gage créés au nom du propriétaire lui-même seront colloquées comme garanties par gage mobilier - dans l'état de collocation -, tandis que les titres de gage donnés en nantissement seront inscrits au nombre des créances garanties par gage immobilier - dans l'état des charges - pour le montant pour lequel la créance garantie par nantissement a été colloquée, mention étant faite d'ailleurs de la collocation du gage mobilier (art. 126 al. 1 ORFI; ATF 115 II 149 consid. 4); si la créance garantie par gage mobilier est inférieure au montant du titre de gage immobilier qui a été donné en nantissement, la différence ne sera pas colloquée comme gage immobilier (art. 126 al. 2 ORFI). Le créancier nanti est ainsi traité comme s'il était déjà titulaire du droit de gage immobilier, mais il ne doit pas recevoir plus que sa créance garantie par nantissement (HANS HUBER, Die Ansprüche der Faustpfandgläubiger von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, RNRF 60/1979 p. 329 ss, 333; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 34 ad art. 219 LP).
4.2 C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré que la recourante, nantie d'un titre de gage du sursitaire, devait être considérée comme un créancier en vertu d'un gage immobilier et qu'elle bénéficiait donc en principe de l'extension aux loyers selon l'art. 806 al. 1 CC à compter de l'homologation du concordat par abandon d'actif le 13 octobre 1994. L'intimé se méprend sur le sens des ATF 106 III 67 et 57 III 115, qu'il ne critique pas par ailleurs.
5. L'intimé soutient ensuite que, même si elle pouvait être considérée comme un créancier gagiste immobilier, la recourante ne pourrait bénéficier d'un privilège sur les loyers, faute de l'avoir requis par une poursuite en réalisation de gage immobilier comme l'exige, selon lui, l'art. 806 al. 1 CC.
5.1 En cas de faillite, tous les biens du failli, y compris ses immeubles grevés de droits de gage, rentrent dans la masse active dès l'ouverture de la faillite (art. 197 et 198 LP). Les fruits civils - loyers et fermages - produits par les immeubles tombent donc aussi dans la masse; ils sont perçus par l'administration de la faillite (art. 124 ORFI) et sont portés successivement dans l'inventaire sous un chapitre spécial (art. 33 OAOF; Form. 3b F). Les droits de préférence des créanciers gagistes sur l'immeuble sont toutefois réservés (art. 198 LP); leurs créances seront donc colloquées par préférence sur le produit des gages (art. 219 al. 1 LP). Le droit de préférence des créanciers gagistes doit toutefois être revendiqué ou, lorsque le droit de gage est inscrit au registre foncier, sa revendication est présumée. L'administration statue sur les droits qui ont été revendiqués ou qui sont inscrits au registre foncier et en constate l'existence, l'étendue et le rang (art. 58 OAOF; GILLIÉRON, op. cit., n. 10 ad art. 245 LP).
Les mêmes règles sont en principe applicables dans le concordat par abandon d'actif puisque, à l'instar de la faillite, il s'agit d'un mode d'exécution générale qui comprend, en principe, le patrimoine entier du débiteur et dans lequel les droits de gage immobiliers sont aussi liquidés (ATF 108 III 83 consid. 3).
5.2 Les loyers et fermages font partie de l'assiette du gage, en vertu de l'art. 806 al. 1 CC, depuis la déclaration de faillite du propriétaire de l'immeuble jusqu'au moment de la réalisation. En cas de concordat par abandon d'actif, ils en font partie à compter de l'homologation du concordat jusqu'au moment de la réalisation. Selon la jurisprudence, dans ces deux modes d'exécution générale, l'extension aux loyers et fermages intervient de par la loi et au profit de tous les créanciers gagistes - à l'exclusion des créanciers de la masse - (ATF 108 III 83 consid. 3 et 5). Ces fruits civils sont de fait compris dans la revendication du droit de gage lui-même. Le créancier gagiste n'a pas à requérir expressément que le gage s'étende au produit des loyers et fermages; il peut en effet partir de l'idée que le gage s'étend par le seul effet de la loi à leur produit (art. 806 al. 1 CC), sans qu'il soit besoin d'une revendication expresse (ATF 105 III 28 consid. 4). Ce n'est que dans la poursuite en réalisation de gage immobilier que le créancier gagiste doit expressément exiger que le gage s'étende aux loyers et fermages (art. 91 al. 1 ORFI).
Selon l'art. 96 ORFI, lorsqu'une procédure de réalisation de gage immobilier a précédé l'ouverture de la faillite du propriétaire, les loyers et fermages échus avant l'ouverture de la faillite, immobilisés par l'office des poursuites et non encore distribués aux créanciers gagistes poursuivants, rentrent certes dans la masse, mais les droits de préférence attribués à ces derniers par l'art. 806 al. 1 CC sont réservés. Il en résulte a contrario que les loyers et fermages échus après la déclaration de faillite, qui rentrent également dans la masse, profitent de par la loi à tous les créanciers gagistes immobiliers et non aux seuls créanciers gagistes poursuivants. Les mêmes règles doivent s'appliquer lorsqu'un concordat par abandon d'actif comprenant l'abandon des immeubles est homologué (STEPHAN HERREN, Die Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsen nach Art. 806 ZGB, PJA 1997 p. 1211 ss, 1216-1217; cf. aussi GILLIÉRON, op. cit., n. 16 ad art. 323 LP; JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., n.15 ad art. 323 LP).
5.3 Lorsqu'il soutient que l'art. 806 al. 1 CC impose au créancier qui veut bénéficier de la garantie des loyers d'entamer une procédure de réalisation de gage immobilier et que seul le créancier gagiste qui a déposé une réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier et qui s'acquitte par la suite des actes nécessaires au maintien de ce statut profite du produit des loyers, l'intimé se méprend sur le sens de cette disposition. L'art. 806 al. 1 CC envisage en effet deux hypothèses: premièrement, l'extension dans la procédure en réalisation de gage immobilier, qui présuppose qu'un créancier ait commencé cette poursuite et exige, comme le précise l'art. 91 al. 1 ORFI, que la garantie s'étende aux loyers ou fermages; deuxièmement, l'extension dans la faillite, l'ouverture de la faillite ayant pour effet de faire tomber les loyers ou fermages dans la masse (art. 197 et 198 LP, art. 33 OAOF et art. 124 ORFI). L'art. 806 al. 1 CC n'envisage expressément ni l'hypothèse du concordat (cf. BERNHARD TRAUFFER, Commentaire bâlois, n. 18 ad art. 806 CC), que la jurisprudence a réglée en fixant le point de départ de l'extension à l'homologation du concordat (ATF 108 III 83), ni celle d'une poursuite en réalisation de gage immobilier en cours au moment de l'ouverture de la faillite - ou de l'homologation du concordat -, dont le sort a été précisé par l'art. 96 ORFI en conformité du principe énoncé par l'art. 806 al. 1 CC.
En l'espèce, par le concordat homologué, le débiteur a fait notamment abandon à ses créanciers de tous ses actifs immobiliers. Partant, dès l'homologation du concordat, les immeubles sont tombés dans la masse, les droits de préférence des créanciers gagistes étant réservés (art. 198 LP). Sur les loyers échus antérieurement à cette date et perçus par l'office des poursuites dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier, les créanciers gagistes poursuivants disposent d'un droit de préférence (art. 96 ORFI). En revanche, les loyers échus postérieurement à l'homologation du concordat sont tombés de plein droit dans la masse, puisqu'ils font partie de l'assiette du gage et doivent servir au désintéressement de tous les créanciers gagistes immobiliers (art. 96 ORFI a contrario; art. 198 LP), selon leur rang (art. 817 al. 1 CC). Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé l'art. 806 al. 1 CC en considérant que la recourante devait bénéficier du privilège de l'art. 806 CC dès l'homologation du concordat le 13 octobre 1994.
6. La cour cantonale a toutefois rejeté l'action de la recourante, estimant que le droit de celle-ci de contester les trois états des charges des immeubles du 8 janvier 2004 était périmé, faute pour elle d'avoir contesté à l'époque et dans le délai légal l'état de collocation de décembre 1994, complété en janvier 1995, et l'état des charges d'août 1995, états qui faisaient tous mention de la créance garantie par gage immobilier de la venderesse et du fait que le montant de sa créance était diminué à la suite des versements effectués par l'office des poursuites et par le débiteur. La recourante lui reproche d'avoir violé l'art. 806 al. 1 CC et le "principe de la relativité des procédures d'exécution forcées".
6.1 En vertu de l'art. 60 al. 3 OAOF, l'état de collocation doit indiquer d'une manière précise pour chaque créance garantie par gage, les biens de la masse sur lesquels porte ce droit et, pour les immeubles, il doit mentionner clairement les fruits et produits frappés par le gage, avec renvoi aux inscriptions dans l'inventaire. Cela signifie que les liquidateurs doivent indiquer de manière précise dans l'état spécial des charges de l'immeuble (art. 247 al. 2 et 321 al. 2 LP), dressé conformément à l'art. 125 ORFI (Form. ORFI 9 F), les créances garanties par gage immobilier avec indication du créancier, du titre de la créance et de l'objet du gage, y compris les fruits et produits avec renvoi à l'inventaire (Form. ORFI 9a F en liaison avec Form. 3b F). Selon la jurisprudence, lorsque l'état des charges ne contient pas ces indications ou qu'il ne contient pas de décision sans équivoque sur l'assiette du droit de gage, il est impropre pour la distribution du produit de la faillite - ou du concordat - et peut encore être attaqué lors du dépôt du tableau de distribution par la voie de la plainte (ATF 105 III 28 consid. 3).
Par ailleurs, les décisions qui, comme l'état de collocation ou l'état des charges, s'adressent à tous les créanciers et intéressés doivent être interprétées de manière objective, soit dans le sens où les créanciers et les tiers doivent et peuvent de bonne foi les comprendre. Les conceptions subjectives des participants peuvent certes aider à déterminer le sens objectif de ces décisions; mais la volonté subjective des participants directs n'est pas déterminante. Le sens de ces décisions doit se déduire d'elles seules, car elles sont destinées à produire des effets à l'égard de tiers qui n'ont pas participé à leur création (arrêt 5C.148/2004 du 5 janvier 2005, consid. 2.1).
6.2 Il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué - qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) - qu'après l'homologation du concordat, les liquidateurs ont établi un état de collocation et un tableau de distribution provisoire en décembre 1994, qu'ils ont complétés en avril 1995, puis un état des charges en août 1995 en vue de la première vente aux enchères publiques (cf. supra, Faits, let. Ac et Ad). Contrairement à ce qu'a estimé la cour cantonale, il n'est pas possible de déduire de ces constatations de fait que les états en question faisaient "tous les deux mention de la créance garantie par un gage immobilier de [la venderesse] et du fait que le montant de sa créance admise était diminué à la suite des versements effectués par l'office des poursuites et le débiteur" dans ce sens que les loyers lui auraient été attribués par préférence. Admettre un montant en déduction d'une créance, sans même mentionner le terme de "loyers" et le montant de ceux-ci, ne constitue pas une décision non équivoque quant à la garantie des loyers. Un créancier ou tiers ne devait pas et ne pouvait pas objectivement en déduire que les liquidateurs avaient décidé que tous les loyers échus à compter de l'homologation du concordat ne garantissaient pas les créanciers gagistes de l'immeuble, selon leur rang, mais garantissaient exclusivement la venderesse. L'intimé ne prétend pas avoir allégué et prouvé (ATF 115 II 484 consid. 2a) qu'après l'homologation du concordat, les liquidateurs auraient déposé un état des charges pour chacun des immeubles (art. 247 al. 2 et 321 al. 2 LP), dressé conformément à l'art. 125 ORFI (Form. ORFI 9 F) et respectant les exigences formelles de l'art. 60 al. 3 OAOF, c'est-à-dire indiquant de manière précise les créances garanties par gage immobilier avec pour chacune l'indication du créancier, du titre de la créance et de l'objet du gage, y compris les fruits et produits (Form. ORFI 9a F) avec renvoi à l'inventaire (Form. 3b F). D'ailleurs, une période de dix ans s'est écoulée entre l'homologation du concordat et la vente aux enchères, période durant laquelle le produit des loyers a certainement augmenté; seul un état des charges contenant une décision non équivoque en ce qui concerne les loyers pour toute cette période aurait donc pu lier la recourante. Le droit de cette dernière de contester les états des charges du 8 janvier 2004 ne saurait donc être considéré comme périmé pour ce motif.
6.3 Il ne ressort pas des constatations de fait de l'arrêt attaqué que les liquidateurs auraient encaissé les loyers à partir de l'homologation du concordat, ni quel montant figurerait à ce titre à l'inventaire (art. 33 OAOF; Form. 3b F), ni quel montant aurait été réparti et sur la base de quel tableau de distribution ils auraient procédé à cette répartition. Il est uniquement question de "versements effectués par l'office des poursuites et le débiteur" à la venderesse. La Cour de céans n'est donc pas en mesure de statuer sur le sort des loyers litigieux, soit ceux échus entre l'homologation du concordat le 13 octobre 1994 et la réalisation des immeubles le 22 janvier 2004. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour compléter l'état de fait et statuer à nouveau (art. 64 al. 1 OJ).
Il appartiendra à la cour cantonale de déterminer quelles mensualités de loyers postérieures à l'homologation du concordat le 13 octobre 1994 ont été encaissées par l'office des poursuites, sur la base de quel tableau de distribution il en aurait attribué le bénéfice à la créancière gagiste de 2e rang (Form. ORFI 17), si celui-ci est en force ou non et, partant, si la recourante est encore fondée ou non à le contester dans le cadre de la présente procédure.
Il lui incombera ensuite de rechercher quelles mensualités ont effectivement été encaissées par les liquidateurs et de modifier les états des charges des immeubles du 8 janvier 2004 en ce sens que la créance de la recourante est garantie ("Objet du gage" de la Form. ORFI 9a F) par l'immeuble et par les loyers mentionnés à l'inventaire figurant sous Form. 3b F.
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fr
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Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Anfechtung des Kollokationsplanes; Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse (Art. 806 ZGB). Wie beim Konkurs nimmt der Gläubiger, der sich (als Faustpfandgläubiger) im Besitze eines Eigentümerschuldbriefs befindet, auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung - anstelle des nicht existierenden Grundpfandgläubigers - direkt an der Verteilung des Nachlassvermögens sowie der Miet- und Pachtzinse (Art. 806 Abs. 1 ZGB) teil (E. 4). Da letztere ab Bestätigung des Nachlassvertrags bis zur Verwertung von der Pfandhaft erfasst werden, bedarf es weder einer vorgängigen Grundpfandbetreibung noch eines ausdrücklichen Begehrens um Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse (E. 5).
Enthält das Lastenverzeichnis eines Grundstücks keine eindeutige Verfügung zum Umfang der Pfandhaft, was nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen ist, kann es noch im Zeitpunkt der Auflegung der Verteilungsliste angefochten werden. Zulassung der Anfechtung wegen Fehlens genauer Angaben zu den seit der Bestätigung des Nachlassvertrags eingenommenen Mietzinsen und zu deren Verteilung (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 438
A.
A.a Le 22 juillet 1991, la Banque Hypothécaire du canton de Genève a accordé à Y. et A. une ligne de crédit de 1'000'000 fr. avec un taux d'intérêts de 8.5 % l'an variable en fonction du marché. Ce prêt était garanti notamment par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur au nominal de 1'000'000 fr. grevant en premier rang, avec un taux maximum inscrit au registre foncier de 12 %, les immeubles n° x, y et z, plan 8, de la commune de B., propriété de Y.
C., ancienne propriétaire des immeubles précités, avait obtenu une hypothèque légale de vendeur, inscrite en 2e rang.
A.b Le 13 avril 1993, la Banque cantonale de Genève (ci-après: la BCG), successeur de la banque hypothécaire précitée, a introduit contre Y. une poursuite en réalisation de gage immobilier pour le montant de 1'000'000 fr. avec intérêts à 10 %, assortie d'une requête de gérance légale (art. 91 ss ORFI). Cette poursuite a été frappée d'opposition.
Le 15 octobre 1993, C. a également formé contre Y. une poursuite en réalisation de gage immobilier pour le montant de 105'000 fr., sous déduction de 22'000 fr. Le poursuivi a retiré son opposition faite à cette poursuite.
Le 21 avril 1994, l'Office des poursuites de Genève a informé la BCG qu'il avait révoqué la mesure d'encaissement des loyers en ce qui la concernait, puisqu'elle n'avait pas répondu à un avis la sommant de requérir la mainlevée de l'opposition au commandement de payer.
A.c Le 17 mars 1994, Y. a obtenu un sursis concordataire. La BCG a produit une créance de 1'291'951 fr. 25 (valeur au 1er avril 1994; taux d'intérêt de 6.25 %). C. a produit une créance de 83'000 fr.
Le 13 octobre 1994, le Tribunal de première instance du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par Y. à ses créanciers, par lequel il leur faisait abandon de ses actifs immobiliers et de l'intégralité de ses honoraires d'architecte portant sur de nouveaux mandats pour solde de tout compte. La liquidation a été confiée à Me D. et à E., régisseur, sous la surveillance d'une commission des créanciers (ci-après: les liquidateurs).
Le dépôt de l'état de collocation et du tableau de distribution provisoire du concordat par abandon d'actif a été publié le 7 décembre 1994, puis, avec des compléments, le 3 avril 1995, avec mention du délai de 10 jours pour intenter l'action en contestation de l'état de collocation. La créance de la BCG y a été admise comme créance garantie par gage mobilier et colloquée à hauteur de 1'288'811 fr. 20 (état au 17 mars 1994), le taux d'intérêts retenu étant de 6.25 %. Après contestation, la créance de C. y a été admise comme créance garantie par gage immobilier à concurrence de 58'727 fr. 75.
A.d Pendant la procédure concordataire, F. SA, créancière gagiste de 3e rang, a requis la réalisation des immeubles. Un état des charges et des conditions de vente de ceux-ci ont été déposés le 16 août 1995. La créance de la BCG y était admise au titre de créance garantie par gage immobilier à concurrence de 1'433'242 fr. 10 (capital de 1'000'000 fr. et intérêts au 5 septembre 1995 de 433'077 fr. 30) et celle de C. à concurrence de 9'907 fr. 15 (capital de 105'000 fr. sous imputation des acomptes de l'office des poursuites et du débiteur à hauteur de 95'175 fr. 65). Faute d'offre suffisante, il n'y a pas eu d'adjudication lors de la vente aux enchères du 5 septembre 1995.
A.e Le 29 août 1997, la BCG a demandé à l'office des poursuites des renseignements sur le montant et la destination des loyers encaissés du 13 avril 1993 au 5 septembre 1995. L'office lui a répondu que la gérance légale en sa faveur avait été révoquée le 21 avril 1994, faute pour elle d'avoir requis la mainlevée de l'opposition dans les 10 jours.
Par courrier du 15 mai 2000 adressé aux liquidateurs, la BCG a dénoncé la cédule hypothécaire au remboursement pour le 30 novembre 2000, avec des intérêts arriérés au taux de 12 %.
Le 20 juillet 2001, la Fondation X. (ci-après: la Fondation) a, en qualité de cessionnaire de la BCG, revendiqué en sa faveur le revenu locatif des immeubles et requis la mise aux enchères publiques de ceux-ci, demandes qui ont été refusées par les liquidateurs. Elle a réitéré sa demande de mise aux enchères les 24 avril et 13 juin 2002.
A.f La vente aux enchères a été fixée au 22 janvier 2004. Les conditions de vente et trois états des charges, déposés le 8 janvier 2004, mentionnaient une créance de la Fondation de 1'288'811 fr. 20 en capital et de 644'047 fr. 60 en intérêts pour la période du 17 mars 1994 au 22 janvier 2004, garantie par une cédule hypothécaire au porteur en 1er rang, ainsi qu'une créance de C., garantie par une hypothèque légale de 2e rang de 59'151 fr. 40 en capital et intérêts, réduite à 1'111 fr. 05 "au vu des produits de la gérance légale versés à Mme C.". Le 22 janvier 2004, les parcelles ont été adjugées à la Fondation qui, le 2 février 2004, a déclaré compenser jusqu'à due concurrence le prix d'adjudication de 993'946 fr. avec ses créances.
B. Le 19 janvier 2004, la Fondation a ouvert une "action en contestation de l'état de collocation et en constatation de droit de gage", concluant à la modification des états de collocation déposés le 8 janvier 2004 en ce sens que les intérêts qui lui étaient dus pour la période du 17 mars 1994 au 22 janvier 2004 se montaient à 805'059 fr. 50. Elle a demandé en outre que l'intégralité du produit de la gérance légale lui soit attribuée et qu'il soit constaté qu'aucune distribution de ce produit n'était valablement intervenue jusqu'alors.
Par jugement du 28 octobre 2004, le Tribunal de première instance a rejeté la demande. Statuant le 24 juin 2005 sur appel de la Fondation, la Cour de Justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C. Contre l'arrêt de la Cour cantonale, la Fondation a interjeté, le 27 juillet 2005, un recours en réforme au Tribunal fédéral tendant principalement à l'allocation des conclusions de sa demande. A titre subsidiaire, elle a restreint ses prétentions concernant le produit de la gérance légale à la période allant du 5 septembre 1995, date de la première vente aux enchères publiques qui a échoué (au lieu du 13 octobre 1994, date de l'homologation du concordat), au 22 janvier 2004.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé l'arrêt attaqué en ce qui concernait la garantie du produit des loyers échus du 13 octobre 1994 au 22 janvier 2004 et renvoyé la cause à la cour cantonale pour complément de l'état de fait et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. L'intimé soutient tout d'abord que la recourante, qui est nantie d'une cédule hypothécaire au porteur et est donc un créancier gagiste mobilier, ne peut invoquer l'art. 806 al. 1 CC.
4.1 Selon la jurisprudence, l'étendue du droit de gage du créancier nanti d'une cédule hypothécaire au porteur du propriétaire se détermine d'après les art. 904 et 892 CC. Dans la faillite du propriétaire de l'immeuble, ce créancier gagiste mobilier a le droit de s'en prendre directement à l'immeuble pour être désintéressé. Il a donc également le droit de prétendre aux loyers et fermages qui sont compris dans l'assiette du gage en vertu de l'art. 806 al. 1 CC (ATF 106 III 67 consid. 2; 41 III 224 consid. 4 p. 234). Vu les art. 76 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32) et 126 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), il participe en effet directement à la distribution des deniers à la place du créancier gagiste immobilier (qui n'existe pas): son droit de se payer sur la réalisation des titres est converti en un droit de participer au produit de la vente de l'immeuble lui-même et il participe ainsi directement, à la place du créancier gagiste immobilier, aux loyers et fermages selon l'art 806 al. 1 CC (ATF 106 III 67 consid. 2 à 4).
Il doit en aller de même en cas d'homologation du concordat par abandon d'actif du propriétaire, qui, à l'instar de la faillite, est un mode d'exécution générale: dans la faillite comme dans le concordat par abandon d'actif, les loyers et fermages - à compter de la déclaration de faillite, respectivement de l'homologation du concordat, jusqu'à la réalisation - servent à couvrir toutes les créances garanties par gage immobilier (ATF 108 III 83 consid. 3). Ce n'est que dans la poursuite en réalisation de gage immobilier que le créancier gagiste immobilier poursuivant a un droit préférable sur les loyers et fermages (art. 114 ORFI) et, partant, un droit préférable par rapport au créancier gagiste mobilier (ATF 57 III 115; ATF 106 III 67 consid. 3).
Formellement, les liquidateurs doivent dresser un état de collocation conformément aux art. 244 à 251 LP applicables par analogie (art. 321 LP) et, pour chaque immeuble, un état des charges, qui fait partie intégrante de l'état de collocation (art. 247 al. 2 LP). Les créances garanties par le nantissement de titres de gage créés au nom du propriétaire lui-même seront colloquées comme garanties par gage mobilier - dans l'état de collocation -, tandis que les titres de gage donnés en nantissement seront inscrits au nombre des créances garanties par gage immobilier - dans l'état des charges - pour le montant pour lequel la créance garantie par nantissement a été colloquée, mention étant faite d'ailleurs de la collocation du gage mobilier (art. 126 al. 1 ORFI; ATF 115 II 149 consid. 4); si la créance garantie par gage mobilier est inférieure au montant du titre de gage immobilier qui a été donné en nantissement, la différence ne sera pas colloquée comme gage immobilier (art. 126 al. 2 ORFI). Le créancier nanti est ainsi traité comme s'il était déjà titulaire du droit de gage immobilier, mais il ne doit pas recevoir plus que sa créance garantie par nantissement (HANS HUBER, Die Ansprüche der Faustpfandgläubiger von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, RNRF 60/1979 p. 329 ss, 333; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 34 ad art. 219 LP).
4.2 C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré que la recourante, nantie d'un titre de gage du sursitaire, devait être considérée comme un créancier en vertu d'un gage immobilier et qu'elle bénéficiait donc en principe de l'extension aux loyers selon l'art. 806 al. 1 CC à compter de l'homologation du concordat par abandon d'actif le 13 octobre 1994. L'intimé se méprend sur le sens des ATF 106 III 67 et 57 III 115, qu'il ne critique pas par ailleurs.
5. L'intimé soutient ensuite que, même si elle pouvait être considérée comme un créancier gagiste immobilier, la recourante ne pourrait bénéficier d'un privilège sur les loyers, faute de l'avoir requis par une poursuite en réalisation de gage immobilier comme l'exige, selon lui, l'art. 806 al. 1 CC.
5.1 En cas de faillite, tous les biens du failli, y compris ses immeubles grevés de droits de gage, rentrent dans la masse active dès l'ouverture de la faillite (art. 197 et 198 LP). Les fruits civils - loyers et fermages - produits par les immeubles tombent donc aussi dans la masse; ils sont perçus par l'administration de la faillite (art. 124 ORFI) et sont portés successivement dans l'inventaire sous un chapitre spécial (art. 33 OAOF; Form. 3b F). Les droits de préférence des créanciers gagistes sur l'immeuble sont toutefois réservés (art. 198 LP); leurs créances seront donc colloquées par préférence sur le produit des gages (art. 219 al. 1 LP). Le droit de préférence des créanciers gagistes doit toutefois être revendiqué ou, lorsque le droit de gage est inscrit au registre foncier, sa revendication est présumée. L'administration statue sur les droits qui ont été revendiqués ou qui sont inscrits au registre foncier et en constate l'existence, l'étendue et le rang (art. 58 OAOF; GILLIÉRON, op. cit., n. 10 ad art. 245 LP).
Les mêmes règles sont en principe applicables dans le concordat par abandon d'actif puisque, à l'instar de la faillite, il s'agit d'un mode d'exécution générale qui comprend, en principe, le patrimoine entier du débiteur et dans lequel les droits de gage immobiliers sont aussi liquidés (ATF 108 III 83 consid. 3).
5.2 Les loyers et fermages font partie de l'assiette du gage, en vertu de l'art. 806 al. 1 CC, depuis la déclaration de faillite du propriétaire de l'immeuble jusqu'au moment de la réalisation. En cas de concordat par abandon d'actif, ils en font partie à compter de l'homologation du concordat jusqu'au moment de la réalisation. Selon la jurisprudence, dans ces deux modes d'exécution générale, l'extension aux loyers et fermages intervient de par la loi et au profit de tous les créanciers gagistes - à l'exclusion des créanciers de la masse - (ATF 108 III 83 consid. 3 et 5). Ces fruits civils sont de fait compris dans la revendication du droit de gage lui-même. Le créancier gagiste n'a pas à requérir expressément que le gage s'étende au produit des loyers et fermages; il peut en effet partir de l'idée que le gage s'étend par le seul effet de la loi à leur produit (art. 806 al. 1 CC), sans qu'il soit besoin d'une revendication expresse (ATF 105 III 28 consid. 4). Ce n'est que dans la poursuite en réalisation de gage immobilier que le créancier gagiste doit expressément exiger que le gage s'étende aux loyers et fermages (art. 91 al. 1 ORFI).
Selon l'art. 96 ORFI, lorsqu'une procédure de réalisation de gage immobilier a précédé l'ouverture de la faillite du propriétaire, les loyers et fermages échus avant l'ouverture de la faillite, immobilisés par l'office des poursuites et non encore distribués aux créanciers gagistes poursuivants, rentrent certes dans la masse, mais les droits de préférence attribués à ces derniers par l'art. 806 al. 1 CC sont réservés. Il en résulte a contrario que les loyers et fermages échus après la déclaration de faillite, qui rentrent également dans la masse, profitent de par la loi à tous les créanciers gagistes immobiliers et non aux seuls créanciers gagistes poursuivants. Les mêmes règles doivent s'appliquer lorsqu'un concordat par abandon d'actif comprenant l'abandon des immeubles est homologué (STEPHAN HERREN, Die Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsen nach Art. 806 ZGB, PJA 1997 p. 1211 ss, 1216-1217; cf. aussi GILLIÉRON, op. cit., n. 16 ad art. 323 LP; JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., n.15 ad art. 323 LP).
5.3 Lorsqu'il soutient que l'art. 806 al. 1 CC impose au créancier qui veut bénéficier de la garantie des loyers d'entamer une procédure de réalisation de gage immobilier et que seul le créancier gagiste qui a déposé une réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier et qui s'acquitte par la suite des actes nécessaires au maintien de ce statut profite du produit des loyers, l'intimé se méprend sur le sens de cette disposition. L'art. 806 al. 1 CC envisage en effet deux hypothèses: premièrement, l'extension dans la procédure en réalisation de gage immobilier, qui présuppose qu'un créancier ait commencé cette poursuite et exige, comme le précise l'art. 91 al. 1 ORFI, que la garantie s'étende aux loyers ou fermages; deuxièmement, l'extension dans la faillite, l'ouverture de la faillite ayant pour effet de faire tomber les loyers ou fermages dans la masse (art. 197 et 198 LP, art. 33 OAOF et art. 124 ORFI). L'art. 806 al. 1 CC n'envisage expressément ni l'hypothèse du concordat (cf. BERNHARD TRAUFFER, Commentaire bâlois, n. 18 ad art. 806 CC), que la jurisprudence a réglée en fixant le point de départ de l'extension à l'homologation du concordat (ATF 108 III 83), ni celle d'une poursuite en réalisation de gage immobilier en cours au moment de l'ouverture de la faillite - ou de l'homologation du concordat -, dont le sort a été précisé par l'art. 96 ORFI en conformité du principe énoncé par l'art. 806 al. 1 CC.
En l'espèce, par le concordat homologué, le débiteur a fait notamment abandon à ses créanciers de tous ses actifs immobiliers. Partant, dès l'homologation du concordat, les immeubles sont tombés dans la masse, les droits de préférence des créanciers gagistes étant réservés (art. 198 LP). Sur les loyers échus antérieurement à cette date et perçus par l'office des poursuites dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier, les créanciers gagistes poursuivants disposent d'un droit de préférence (art. 96 ORFI). En revanche, les loyers échus postérieurement à l'homologation du concordat sont tombés de plein droit dans la masse, puisqu'ils font partie de l'assiette du gage et doivent servir au désintéressement de tous les créanciers gagistes immobiliers (art. 96 ORFI a contrario; art. 198 LP), selon leur rang (art. 817 al. 1 CC). Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé l'art. 806 al. 1 CC en considérant que la recourante devait bénéficier du privilège de l'art. 806 CC dès l'homologation du concordat le 13 octobre 1994.
6. La cour cantonale a toutefois rejeté l'action de la recourante, estimant que le droit de celle-ci de contester les trois états des charges des immeubles du 8 janvier 2004 était périmé, faute pour elle d'avoir contesté à l'époque et dans le délai légal l'état de collocation de décembre 1994, complété en janvier 1995, et l'état des charges d'août 1995, états qui faisaient tous mention de la créance garantie par gage immobilier de la venderesse et du fait que le montant de sa créance était diminué à la suite des versements effectués par l'office des poursuites et par le débiteur. La recourante lui reproche d'avoir violé l'art. 806 al. 1 CC et le "principe de la relativité des procédures d'exécution forcées".
6.1 En vertu de l'art. 60 al. 3 OAOF, l'état de collocation doit indiquer d'une manière précise pour chaque créance garantie par gage, les biens de la masse sur lesquels porte ce droit et, pour les immeubles, il doit mentionner clairement les fruits et produits frappés par le gage, avec renvoi aux inscriptions dans l'inventaire. Cela signifie que les liquidateurs doivent indiquer de manière précise dans l'état spécial des charges de l'immeuble (art. 247 al. 2 et 321 al. 2 LP), dressé conformément à l'art. 125 ORFI (Form. ORFI 9 F), les créances garanties par gage immobilier avec indication du créancier, du titre de la créance et de l'objet du gage, y compris les fruits et produits avec renvoi à l'inventaire (Form. ORFI 9a F en liaison avec Form. 3b F). Selon la jurisprudence, lorsque l'état des charges ne contient pas ces indications ou qu'il ne contient pas de décision sans équivoque sur l'assiette du droit de gage, il est impropre pour la distribution du produit de la faillite - ou du concordat - et peut encore être attaqué lors du dépôt du tableau de distribution par la voie de la plainte (ATF 105 III 28 consid. 3).
Par ailleurs, les décisions qui, comme l'état de collocation ou l'état des charges, s'adressent à tous les créanciers et intéressés doivent être interprétées de manière objective, soit dans le sens où les créanciers et les tiers doivent et peuvent de bonne foi les comprendre. Les conceptions subjectives des participants peuvent certes aider à déterminer le sens objectif de ces décisions; mais la volonté subjective des participants directs n'est pas déterminante. Le sens de ces décisions doit se déduire d'elles seules, car elles sont destinées à produire des effets à l'égard de tiers qui n'ont pas participé à leur création (arrêt 5C.148/2004 du 5 janvier 2005, consid. 2.1).
6.2 Il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué - qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) - qu'après l'homologation du concordat, les liquidateurs ont établi un état de collocation et un tableau de distribution provisoire en décembre 1994, qu'ils ont complétés en avril 1995, puis un état des charges en août 1995 en vue de la première vente aux enchères publiques (cf. supra, Faits, let. Ac et Ad). Contrairement à ce qu'a estimé la cour cantonale, il n'est pas possible de déduire de ces constatations de fait que les états en question faisaient "tous les deux mention de la créance garantie par un gage immobilier de [la venderesse] et du fait que le montant de sa créance admise était diminué à la suite des versements effectués par l'office des poursuites et le débiteur" dans ce sens que les loyers lui auraient été attribués par préférence. Admettre un montant en déduction d'une créance, sans même mentionner le terme de "loyers" et le montant de ceux-ci, ne constitue pas une décision non équivoque quant à la garantie des loyers. Un créancier ou tiers ne devait pas et ne pouvait pas objectivement en déduire que les liquidateurs avaient décidé que tous les loyers échus à compter de l'homologation du concordat ne garantissaient pas les créanciers gagistes de l'immeuble, selon leur rang, mais garantissaient exclusivement la venderesse. L'intimé ne prétend pas avoir allégué et prouvé (ATF 115 II 484 consid. 2a) qu'après l'homologation du concordat, les liquidateurs auraient déposé un état des charges pour chacun des immeubles (art. 247 al. 2 et 321 al. 2 LP), dressé conformément à l'art. 125 ORFI (Form. ORFI 9 F) et respectant les exigences formelles de l'art. 60 al. 3 OAOF, c'est-à-dire indiquant de manière précise les créances garanties par gage immobilier avec pour chacune l'indication du créancier, du titre de la créance et de l'objet du gage, y compris les fruits et produits (Form. ORFI 9a F) avec renvoi à l'inventaire (Form. 3b F). D'ailleurs, une période de dix ans s'est écoulée entre l'homologation du concordat et la vente aux enchères, période durant laquelle le produit des loyers a certainement augmenté; seul un état des charges contenant une décision non équivoque en ce qui concerne les loyers pour toute cette période aurait donc pu lier la recourante. Le droit de cette dernière de contester les états des charges du 8 janvier 2004 ne saurait donc être considéré comme périmé pour ce motif.
6.3 Il ne ressort pas des constatations de fait de l'arrêt attaqué que les liquidateurs auraient encaissé les loyers à partir de l'homologation du concordat, ni quel montant figurerait à ce titre à l'inventaire (art. 33 OAOF; Form. 3b F), ni quel montant aurait été réparti et sur la base de quel tableau de distribution ils auraient procédé à cette répartition. Il est uniquement question de "versements effectués par l'office des poursuites et le débiteur" à la venderesse. La Cour de céans n'est donc pas en mesure de statuer sur le sort des loyers litigieux, soit ceux échus entre l'homologation du concordat le 13 octobre 1994 et la réalisation des immeubles le 22 janvier 2004. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour compléter l'état de fait et statuer à nouveau (art. 64 al. 1 OJ).
Il appartiendra à la cour cantonale de déterminer quelles mensualités de loyers postérieures à l'homologation du concordat le 13 octobre 1994 ont été encaissées par l'office des poursuites, sur la base de quel tableau de distribution il en aurait attribué le bénéfice à la créancière gagiste de 2e rang (Form. ORFI 17), si celui-ci est en force ou non et, partant, si la recourante est encore fondée ou non à le contester dans le cadre de la présente procédure.
Il lui incombera ensuite de rechercher quelles mensualités ont effectivement été encaissées par les liquidateurs et de modifier les états des charges des immeubles du 8 janvier 2004 en ce sens que la créance de la recourante est garantie ("Objet du gage" de la Form. ORFI 9a F) par l'immeuble et par les loyers mentionnés à l'inventaire figurant sous Form. 3b F.
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Concordat par abandon d'actif; contestation de l'état de collocation; extension du gage aux loyers et fermages (art. 806 CC). Dans la procédure de réalisation du concordat par abandon d'actif, comme dans celle de la faillite, le créancier nanti d'une cédule hypothécaire au porteur du propriétaire (créancier gagiste mobilier) participe directement - à la place du créancier gagiste immobilier, qui n'existe pas - à la distribution des deniers ainsi qu'aux loyers et fermages selon l'art. 806 al. 1 CC (consid. 4). Ceux-ci faisant partie de l'assiette du gage à compter de l'homologation du concordat jusqu'au moment de la réalisation, ni une poursuite en réalisation de gage immobilier préalable ni une requête expresse d'extension du gage aux loyers et fermages ne sont nécessaires (consid. 5).
Lorsque l'état des charges d'un immeuble ne contient pas de décision non équivoque sur l'assiette du droit de gage, ce qui s'examine de manière objective, il peut encore être attaqué lors du dépôt du tableau de distribution. Contestation admise en l'espèce faute d'indications précises sur les loyers encaissés à partir de l'homologation du concordat et leur répartition (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 438
A.
A.a Le 22 juillet 1991, la Banque Hypothécaire du canton de Genève a accordé à Y. et A. une ligne de crédit de 1'000'000 fr. avec un taux d'intérêts de 8.5 % l'an variable en fonction du marché. Ce prêt était garanti notamment par le nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur au nominal de 1'000'000 fr. grevant en premier rang, avec un taux maximum inscrit au registre foncier de 12 %, les immeubles n° x, y et z, plan 8, de la commune de B., propriété de Y.
C., ancienne propriétaire des immeubles précités, avait obtenu une hypothèque légale de vendeur, inscrite en 2e rang.
A.b Le 13 avril 1993, la Banque cantonale de Genève (ci-après: la BCG), successeur de la banque hypothécaire précitée, a introduit contre Y. une poursuite en réalisation de gage immobilier pour le montant de 1'000'000 fr. avec intérêts à 10 %, assortie d'une requête de gérance légale (art. 91 ss ORFI). Cette poursuite a été frappée d'opposition.
Le 15 octobre 1993, C. a également formé contre Y. une poursuite en réalisation de gage immobilier pour le montant de 105'000 fr., sous déduction de 22'000 fr. Le poursuivi a retiré son opposition faite à cette poursuite.
Le 21 avril 1994, l'Office des poursuites de Genève a informé la BCG qu'il avait révoqué la mesure d'encaissement des loyers en ce qui la concernait, puisqu'elle n'avait pas répondu à un avis la sommant de requérir la mainlevée de l'opposition au commandement de payer.
A.c Le 17 mars 1994, Y. a obtenu un sursis concordataire. La BCG a produit une créance de 1'291'951 fr. 25 (valeur au 1er avril 1994; taux d'intérêt de 6.25 %). C. a produit une créance de 83'000 fr.
Le 13 octobre 1994, le Tribunal de première instance du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par Y. à ses créanciers, par lequel il leur faisait abandon de ses actifs immobiliers et de l'intégralité de ses honoraires d'architecte portant sur de nouveaux mandats pour solde de tout compte. La liquidation a été confiée à Me D. et à E., régisseur, sous la surveillance d'une commission des créanciers (ci-après: les liquidateurs).
Le dépôt de l'état de collocation et du tableau de distribution provisoire du concordat par abandon d'actif a été publié le 7 décembre 1994, puis, avec des compléments, le 3 avril 1995, avec mention du délai de 10 jours pour intenter l'action en contestation de l'état de collocation. La créance de la BCG y a été admise comme créance garantie par gage mobilier et colloquée à hauteur de 1'288'811 fr. 20 (état au 17 mars 1994), le taux d'intérêts retenu étant de 6.25 %. Après contestation, la créance de C. y a été admise comme créance garantie par gage immobilier à concurrence de 58'727 fr. 75.
A.d Pendant la procédure concordataire, F. SA, créancière gagiste de 3e rang, a requis la réalisation des immeubles. Un état des charges et des conditions de vente de ceux-ci ont été déposés le 16 août 1995. La créance de la BCG y était admise au titre de créance garantie par gage immobilier à concurrence de 1'433'242 fr. 10 (capital de 1'000'000 fr. et intérêts au 5 septembre 1995 de 433'077 fr. 30) et celle de C. à concurrence de 9'907 fr. 15 (capital de 105'000 fr. sous imputation des acomptes de l'office des poursuites et du débiteur à hauteur de 95'175 fr. 65). Faute d'offre suffisante, il n'y a pas eu d'adjudication lors de la vente aux enchères du 5 septembre 1995.
A.e Le 29 août 1997, la BCG a demandé à l'office des poursuites des renseignements sur le montant et la destination des loyers encaissés du 13 avril 1993 au 5 septembre 1995. L'office lui a répondu que la gérance légale en sa faveur avait été révoquée le 21 avril 1994, faute pour elle d'avoir requis la mainlevée de l'opposition dans les 10 jours.
Par courrier du 15 mai 2000 adressé aux liquidateurs, la BCG a dénoncé la cédule hypothécaire au remboursement pour le 30 novembre 2000, avec des intérêts arriérés au taux de 12 %.
Le 20 juillet 2001, la Fondation X. (ci-après: la Fondation) a, en qualité de cessionnaire de la BCG, revendiqué en sa faveur le revenu locatif des immeubles et requis la mise aux enchères publiques de ceux-ci, demandes qui ont été refusées par les liquidateurs. Elle a réitéré sa demande de mise aux enchères les 24 avril et 13 juin 2002.
A.f La vente aux enchères a été fixée au 22 janvier 2004. Les conditions de vente et trois états des charges, déposés le 8 janvier 2004, mentionnaient une créance de la Fondation de 1'288'811 fr. 20 en capital et de 644'047 fr. 60 en intérêts pour la période du 17 mars 1994 au 22 janvier 2004, garantie par une cédule hypothécaire au porteur en 1er rang, ainsi qu'une créance de C., garantie par une hypothèque légale de 2e rang de 59'151 fr. 40 en capital et intérêts, réduite à 1'111 fr. 05 "au vu des produits de la gérance légale versés à Mme C.". Le 22 janvier 2004, les parcelles ont été adjugées à la Fondation qui, le 2 février 2004, a déclaré compenser jusqu'à due concurrence le prix d'adjudication de 993'946 fr. avec ses créances.
B. Le 19 janvier 2004, la Fondation a ouvert une "action en contestation de l'état de collocation et en constatation de droit de gage", concluant à la modification des états de collocation déposés le 8 janvier 2004 en ce sens que les intérêts qui lui étaient dus pour la période du 17 mars 1994 au 22 janvier 2004 se montaient à 805'059 fr. 50. Elle a demandé en outre que l'intégralité du produit de la gérance légale lui soit attribuée et qu'il soit constaté qu'aucune distribution de ce produit n'était valablement intervenue jusqu'alors.
Par jugement du 28 octobre 2004, le Tribunal de première instance a rejeté la demande. Statuant le 24 juin 2005 sur appel de la Fondation, la Cour de Justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C. Contre l'arrêt de la Cour cantonale, la Fondation a interjeté, le 27 juillet 2005, un recours en réforme au Tribunal fédéral tendant principalement à l'allocation des conclusions de sa demande. A titre subsidiaire, elle a restreint ses prétentions concernant le produit de la gérance légale à la période allant du 5 septembre 1995, date de la première vente aux enchères publiques qui a échoué (au lieu du 13 octobre 1994, date de l'homologation du concordat), au 22 janvier 2004.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé l'arrêt attaqué en ce qui concernait la garantie du produit des loyers échus du 13 octobre 1994 au 22 janvier 2004 et renvoyé la cause à la cour cantonale pour complément de l'état de fait et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. L'intimé soutient tout d'abord que la recourante, qui est nantie d'une cédule hypothécaire au porteur et est donc un créancier gagiste mobilier, ne peut invoquer l'art. 806 al. 1 CC.
4.1 Selon la jurisprudence, l'étendue du droit de gage du créancier nanti d'une cédule hypothécaire au porteur du propriétaire se détermine d'après les art. 904 et 892 CC. Dans la faillite du propriétaire de l'immeuble, ce créancier gagiste mobilier a le droit de s'en prendre directement à l'immeuble pour être désintéressé. Il a donc également le droit de prétendre aux loyers et fermages qui sont compris dans l'assiette du gage en vertu de l'art. 806 al. 1 CC (ATF 106 III 67 consid. 2; 41 III 224 consid. 4 p. 234). Vu les art. 76 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32) et 126 al. 1 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), il participe en effet directement à la distribution des deniers à la place du créancier gagiste immobilier (qui n'existe pas): son droit de se payer sur la réalisation des titres est converti en un droit de participer au produit de la vente de l'immeuble lui-même et il participe ainsi directement, à la place du créancier gagiste immobilier, aux loyers et fermages selon l'art 806 al. 1 CC (ATF 106 III 67 consid. 2 à 4).
Il doit en aller de même en cas d'homologation du concordat par abandon d'actif du propriétaire, qui, à l'instar de la faillite, est un mode d'exécution générale: dans la faillite comme dans le concordat par abandon d'actif, les loyers et fermages - à compter de la déclaration de faillite, respectivement de l'homologation du concordat, jusqu'à la réalisation - servent à couvrir toutes les créances garanties par gage immobilier (ATF 108 III 83 consid. 3). Ce n'est que dans la poursuite en réalisation de gage immobilier que le créancier gagiste immobilier poursuivant a un droit préférable sur les loyers et fermages (art. 114 ORFI) et, partant, un droit préférable par rapport au créancier gagiste mobilier (ATF 57 III 115; ATF 106 III 67 consid. 3).
Formellement, les liquidateurs doivent dresser un état de collocation conformément aux art. 244 à 251 LP applicables par analogie (art. 321 LP) et, pour chaque immeuble, un état des charges, qui fait partie intégrante de l'état de collocation (art. 247 al. 2 LP). Les créances garanties par le nantissement de titres de gage créés au nom du propriétaire lui-même seront colloquées comme garanties par gage mobilier - dans l'état de collocation -, tandis que les titres de gage donnés en nantissement seront inscrits au nombre des créances garanties par gage immobilier - dans l'état des charges - pour le montant pour lequel la créance garantie par nantissement a été colloquée, mention étant faite d'ailleurs de la collocation du gage mobilier (art. 126 al. 1 ORFI; ATF 115 II 149 consid. 4); si la créance garantie par gage mobilier est inférieure au montant du titre de gage immobilier qui a été donné en nantissement, la différence ne sera pas colloquée comme gage immobilier (art. 126 al. 2 ORFI). Le créancier nanti est ainsi traité comme s'il était déjà titulaire du droit de gage immobilier, mais il ne doit pas recevoir plus que sa créance garantie par nantissement (HANS HUBER, Die Ansprüche der Faustpfandgläubiger von Eigentümerschuldbriefen im Konkurs des Pfandeigentümers, RNRF 60/1979 p. 329 ss, 333; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 34 ad art. 219 LP).
4.2 C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré que la recourante, nantie d'un titre de gage du sursitaire, devait être considérée comme un créancier en vertu d'un gage immobilier et qu'elle bénéficiait donc en principe de l'extension aux loyers selon l'art. 806 al. 1 CC à compter de l'homologation du concordat par abandon d'actif le 13 octobre 1994. L'intimé se méprend sur le sens des ATF 106 III 67 et 57 III 115, qu'il ne critique pas par ailleurs.
5. L'intimé soutient ensuite que, même si elle pouvait être considérée comme un créancier gagiste immobilier, la recourante ne pourrait bénéficier d'un privilège sur les loyers, faute de l'avoir requis par une poursuite en réalisation de gage immobilier comme l'exige, selon lui, l'art. 806 al. 1 CC.
5.1 En cas de faillite, tous les biens du failli, y compris ses immeubles grevés de droits de gage, rentrent dans la masse active dès l'ouverture de la faillite (art. 197 et 198 LP). Les fruits civils - loyers et fermages - produits par les immeubles tombent donc aussi dans la masse; ils sont perçus par l'administration de la faillite (art. 124 ORFI) et sont portés successivement dans l'inventaire sous un chapitre spécial (art. 33 OAOF; Form. 3b F). Les droits de préférence des créanciers gagistes sur l'immeuble sont toutefois réservés (art. 198 LP); leurs créances seront donc colloquées par préférence sur le produit des gages (art. 219 al. 1 LP). Le droit de préférence des créanciers gagistes doit toutefois être revendiqué ou, lorsque le droit de gage est inscrit au registre foncier, sa revendication est présumée. L'administration statue sur les droits qui ont été revendiqués ou qui sont inscrits au registre foncier et en constate l'existence, l'étendue et le rang (art. 58 OAOF; GILLIÉRON, op. cit., n. 10 ad art. 245 LP).
Les mêmes règles sont en principe applicables dans le concordat par abandon d'actif puisque, à l'instar de la faillite, il s'agit d'un mode d'exécution générale qui comprend, en principe, le patrimoine entier du débiteur et dans lequel les droits de gage immobiliers sont aussi liquidés (ATF 108 III 83 consid. 3).
5.2 Les loyers et fermages font partie de l'assiette du gage, en vertu de l'art. 806 al. 1 CC, depuis la déclaration de faillite du propriétaire de l'immeuble jusqu'au moment de la réalisation. En cas de concordat par abandon d'actif, ils en font partie à compter de l'homologation du concordat jusqu'au moment de la réalisation. Selon la jurisprudence, dans ces deux modes d'exécution générale, l'extension aux loyers et fermages intervient de par la loi et au profit de tous les créanciers gagistes - à l'exclusion des créanciers de la masse - (ATF 108 III 83 consid. 3 et 5). Ces fruits civils sont de fait compris dans la revendication du droit de gage lui-même. Le créancier gagiste n'a pas à requérir expressément que le gage s'étende au produit des loyers et fermages; il peut en effet partir de l'idée que le gage s'étend par le seul effet de la loi à leur produit (art. 806 al. 1 CC), sans qu'il soit besoin d'une revendication expresse (ATF 105 III 28 consid. 4). Ce n'est que dans la poursuite en réalisation de gage immobilier que le créancier gagiste doit expressément exiger que le gage s'étende aux loyers et fermages (art. 91 al. 1 ORFI).
Selon l'art. 96 ORFI, lorsqu'une procédure de réalisation de gage immobilier a précédé l'ouverture de la faillite du propriétaire, les loyers et fermages échus avant l'ouverture de la faillite, immobilisés par l'office des poursuites et non encore distribués aux créanciers gagistes poursuivants, rentrent certes dans la masse, mais les droits de préférence attribués à ces derniers par l'art. 806 al. 1 CC sont réservés. Il en résulte a contrario que les loyers et fermages échus après la déclaration de faillite, qui rentrent également dans la masse, profitent de par la loi à tous les créanciers gagistes immobiliers et non aux seuls créanciers gagistes poursuivants. Les mêmes règles doivent s'appliquer lorsqu'un concordat par abandon d'actif comprenant l'abandon des immeubles est homologué (STEPHAN HERREN, Die Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsen nach Art. 806 ZGB, PJA 1997 p. 1211 ss, 1216-1217; cf. aussi GILLIÉRON, op. cit., n. 16 ad art. 323 LP; JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., n.15 ad art. 323 LP).
5.3 Lorsqu'il soutient que l'art. 806 al. 1 CC impose au créancier qui veut bénéficier de la garantie des loyers d'entamer une procédure de réalisation de gage immobilier et que seul le créancier gagiste qui a déposé une réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier et qui s'acquitte par la suite des actes nécessaires au maintien de ce statut profite du produit des loyers, l'intimé se méprend sur le sens de cette disposition. L'art. 806 al. 1 CC envisage en effet deux hypothèses: premièrement, l'extension dans la procédure en réalisation de gage immobilier, qui présuppose qu'un créancier ait commencé cette poursuite et exige, comme le précise l'art. 91 al. 1 ORFI, que la garantie s'étende aux loyers ou fermages; deuxièmement, l'extension dans la faillite, l'ouverture de la faillite ayant pour effet de faire tomber les loyers ou fermages dans la masse (art. 197 et 198 LP, art. 33 OAOF et art. 124 ORFI). L'art. 806 al. 1 CC n'envisage expressément ni l'hypothèse du concordat (cf. BERNHARD TRAUFFER, Commentaire bâlois, n. 18 ad art. 806 CC), que la jurisprudence a réglée en fixant le point de départ de l'extension à l'homologation du concordat (ATF 108 III 83), ni celle d'une poursuite en réalisation de gage immobilier en cours au moment de l'ouverture de la faillite - ou de l'homologation du concordat -, dont le sort a été précisé par l'art. 96 ORFI en conformité du principe énoncé par l'art. 806 al. 1 CC.
En l'espèce, par le concordat homologué, le débiteur a fait notamment abandon à ses créanciers de tous ses actifs immobiliers. Partant, dès l'homologation du concordat, les immeubles sont tombés dans la masse, les droits de préférence des créanciers gagistes étant réservés (art. 198 LP). Sur les loyers échus antérieurement à cette date et perçus par l'office des poursuites dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier, les créanciers gagistes poursuivants disposent d'un droit de préférence (art. 96 ORFI). En revanche, les loyers échus postérieurement à l'homologation du concordat sont tombés de plein droit dans la masse, puisqu'ils font partie de l'assiette du gage et doivent servir au désintéressement de tous les créanciers gagistes immobiliers (art. 96 ORFI a contrario; art. 198 LP), selon leur rang (art. 817 al. 1 CC). Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé l'art. 806 al. 1 CC en considérant que la recourante devait bénéficier du privilège de l'art. 806 CC dès l'homologation du concordat le 13 octobre 1994.
6. La cour cantonale a toutefois rejeté l'action de la recourante, estimant que le droit de celle-ci de contester les trois états des charges des immeubles du 8 janvier 2004 était périmé, faute pour elle d'avoir contesté à l'époque et dans le délai légal l'état de collocation de décembre 1994, complété en janvier 1995, et l'état des charges d'août 1995, états qui faisaient tous mention de la créance garantie par gage immobilier de la venderesse et du fait que le montant de sa créance était diminué à la suite des versements effectués par l'office des poursuites et par le débiteur. La recourante lui reproche d'avoir violé l'art. 806 al. 1 CC et le "principe de la relativité des procédures d'exécution forcées".
6.1 En vertu de l'art. 60 al. 3 OAOF, l'état de collocation doit indiquer d'une manière précise pour chaque créance garantie par gage, les biens de la masse sur lesquels porte ce droit et, pour les immeubles, il doit mentionner clairement les fruits et produits frappés par le gage, avec renvoi aux inscriptions dans l'inventaire. Cela signifie que les liquidateurs doivent indiquer de manière précise dans l'état spécial des charges de l'immeuble (art. 247 al. 2 et 321 al. 2 LP), dressé conformément à l'art. 125 ORFI (Form. ORFI 9 F), les créances garanties par gage immobilier avec indication du créancier, du titre de la créance et de l'objet du gage, y compris les fruits et produits avec renvoi à l'inventaire (Form. ORFI 9a F en liaison avec Form. 3b F). Selon la jurisprudence, lorsque l'état des charges ne contient pas ces indications ou qu'il ne contient pas de décision sans équivoque sur l'assiette du droit de gage, il est impropre pour la distribution du produit de la faillite - ou du concordat - et peut encore être attaqué lors du dépôt du tableau de distribution par la voie de la plainte (ATF 105 III 28 consid. 3).
Par ailleurs, les décisions qui, comme l'état de collocation ou l'état des charges, s'adressent à tous les créanciers et intéressés doivent être interprétées de manière objective, soit dans le sens où les créanciers et les tiers doivent et peuvent de bonne foi les comprendre. Les conceptions subjectives des participants peuvent certes aider à déterminer le sens objectif de ces décisions; mais la volonté subjective des participants directs n'est pas déterminante. Le sens de ces décisions doit se déduire d'elles seules, car elles sont destinées à produire des effets à l'égard de tiers qui n'ont pas participé à leur création (arrêt 5C.148/2004 du 5 janvier 2005, consid. 2.1).
6.2 Il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué - qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) - qu'après l'homologation du concordat, les liquidateurs ont établi un état de collocation et un tableau de distribution provisoire en décembre 1994, qu'ils ont complétés en avril 1995, puis un état des charges en août 1995 en vue de la première vente aux enchères publiques (cf. supra, Faits, let. Ac et Ad). Contrairement à ce qu'a estimé la cour cantonale, il n'est pas possible de déduire de ces constatations de fait que les états en question faisaient "tous les deux mention de la créance garantie par un gage immobilier de [la venderesse] et du fait que le montant de sa créance admise était diminué à la suite des versements effectués par l'office des poursuites et le débiteur" dans ce sens que les loyers lui auraient été attribués par préférence. Admettre un montant en déduction d'une créance, sans même mentionner le terme de "loyers" et le montant de ceux-ci, ne constitue pas une décision non équivoque quant à la garantie des loyers. Un créancier ou tiers ne devait pas et ne pouvait pas objectivement en déduire que les liquidateurs avaient décidé que tous les loyers échus à compter de l'homologation du concordat ne garantissaient pas les créanciers gagistes de l'immeuble, selon leur rang, mais garantissaient exclusivement la venderesse. L'intimé ne prétend pas avoir allégué et prouvé (ATF 115 II 484 consid. 2a) qu'après l'homologation du concordat, les liquidateurs auraient déposé un état des charges pour chacun des immeubles (art. 247 al. 2 et 321 al. 2 LP), dressé conformément à l'art. 125 ORFI (Form. ORFI 9 F) et respectant les exigences formelles de l'art. 60 al. 3 OAOF, c'est-à-dire indiquant de manière précise les créances garanties par gage immobilier avec pour chacune l'indication du créancier, du titre de la créance et de l'objet du gage, y compris les fruits et produits (Form. ORFI 9a F) avec renvoi à l'inventaire (Form. 3b F). D'ailleurs, une période de dix ans s'est écoulée entre l'homologation du concordat et la vente aux enchères, période durant laquelle le produit des loyers a certainement augmenté; seul un état des charges contenant une décision non équivoque en ce qui concerne les loyers pour toute cette période aurait donc pu lier la recourante. Le droit de cette dernière de contester les états des charges du 8 janvier 2004 ne saurait donc être considéré comme périmé pour ce motif.
6.3 Il ne ressort pas des constatations de fait de l'arrêt attaqué que les liquidateurs auraient encaissé les loyers à partir de l'homologation du concordat, ni quel montant figurerait à ce titre à l'inventaire (art. 33 OAOF; Form. 3b F), ni quel montant aurait été réparti et sur la base de quel tableau de distribution ils auraient procédé à cette répartition. Il est uniquement question de "versements effectués par l'office des poursuites et le débiteur" à la venderesse. La Cour de céans n'est donc pas en mesure de statuer sur le sort des loyers litigieux, soit ceux échus entre l'homologation du concordat le 13 octobre 1994 et la réalisation des immeubles le 22 janvier 2004. La cause doit être renvoyée à la cour cantonale pour compléter l'état de fait et statuer à nouveau (art. 64 al. 1 OJ).
Il appartiendra à la cour cantonale de déterminer quelles mensualités de loyers postérieures à l'homologation du concordat le 13 octobre 1994 ont été encaissées par l'office des poursuites, sur la base de quel tableau de distribution il en aurait attribué le bénéfice à la créancière gagiste de 2e rang (Form. ORFI 17), si celui-ci est en force ou non et, partant, si la recourante est encore fondée ou non à le contester dans le cadre de la présente procédure.
Il lui incombera ensuite de rechercher quelles mensualités ont effectivement été encaissées par les liquidateurs et de modifier les états des charges des immeubles du 8 janvier 2004 en ce sens que la créance de la recourante est garantie ("Objet du gage" de la Form. ORFI 9a F) par l'immeuble et par les loyers mentionnés à l'inventaire figurant sous Form. 3b F.
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Concordato con abbandono dell'attivo; contestazione dello stato di riparto; estensione del pegno alle pigioni e ai fitti (art. 806 CC). Nella procedura di realizzazione del concordato con abbandono dell'attivo, come in quella del fallimento, il creditore garantito da una cartella ipotecaria al portatore del proprietario (creditore al beneficio di un pegno manuale) partecipa direttamente - al posto del creditore ipotecario che non esiste - sia alla ripartizione che alle pigioni e ai fitti secondo l'art. 806 cpv. 1 CC (consid. 4). Poiché quest'ultimi sono inclusi nel diritto di pegno dall'omologazione del concordato fino alla realizzazione, non sono necessarie né una preliminare esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare né un'espressa richiesta di estensione del pegno alle pigioni e ai fitti (consid. 5).
Se l'elenco degli oneri che gravano un fondo non contiene una decisione univoca sull'estensione del diritto di pegno, questione che si esamina in modo oggettivo, tale elenco può ancora essere contestato quando viene depositato lo stato di riparto. Contestazione ammessa in concreto per l'assenza di indicazioni precise sulle pigioni incassate a partire dall'omologazione del concordato e sulla loro ripartizione (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 450
Au mois de mars 1993, les époux Y. ont ouvert un compte auprès de la Banque X. SA. Selon les conditions générales auxquelles ils ont alors souscrit, et sur la base des spécimens déposés à cette fin, la banque devait vérifier la signature des ordres donnés par ses clients ou par leurs mandataires; elle avait le droit mais pas l'obligation d'exiger d'autres preuves d'identité. Sauf faute grave de sa part, elle n'assumait aucune responsabilité dans le cas où une falsification échappait à son contrôle. Les époux Y. signèrent également un document qui autorisait la banque à accepter et exécuter des ordres transmis par téléphone, télex ou télécopie, et qui l'exonérait de toute responsabilité en cas d'ordre donné frauduleusement par un tiers non autorisé; la banque avait toutefois le droit de refuser l'exécution d'un ordre ainsi transmis, ou d'en exiger une confirmation écrite.
Par ailleurs, les clients souscrivirent un mandat de gestion des avoirs confiés à la banque, mandat attribué d'abord à la banque elle-même puis, par la suite, à des gérants externes. Dès le 22 juin 2001, la gestion fut assumée par Z.; celle-ci agissait en qualité d'organe d'une société de gestion qu'elle avait fondée un peu plus d'un an auparavant et qui était désormais titulaire du mandat. La gérante était connue de la banque car elle avait travaillé à son service et des relations d'affaires se poursuivaient. Selon les documents remis à la banque, préparés par celle-ci, la société de gestion jouissait d'une procuration strictement limitée à son activité; elle n'était pas autorisée à ordonner des transferts ni à opérer des prélèvements autres que ceux correspondants aux honoraires contractuels. La banque était déchargée de toute responsabilité en raison des actes de la société; en particulier, elle n'était pas tenue de contrôler ses ordres quant à leur caractère, leur fréquence ni leur ampleur.
Depuis avril 2000, la société de gestion était liée à la banque par un contrat qui l'habilitait à introduire de nouveaux clients et à gérer leurs comptes contre rémunération. Le 21 juillet 2000, en raison du nombre considérable des transactions que la société opérait, la banque est intervenue auprès d'elle pour lui rappeler que la pratique du barattage est incompatible avec le devoir de fidélité du mandataire.
Le 11 juillet 2001, la gérante se présenta au guichet de la banque avec la copie d'une lettre qui lui était adressée, portant la signature de Y. et ordonnant le retrait de 40'000 dollars étasuniens. Le caissier compara cette signature reproduite avec le spécimen à sa disposition; l'ayant trouvée conforme, il remit la somme demandée. Auparavant, depuis l'ouverture du compte, les époux Y. n'avaient opéré aucun prélèvement.
Le lendemain 12 juillet, la gérante téléphona à une collaboratrice de la banque qu'elle connaissait. Elle ordonna trois transferts au débit de ce même compte, aux montants de deux fois 25'000 et une fois 60'000 dollars; elle annonçait la remise d'une confirmation signée du client. Ces ordres furent exécutés sans délai et donc sans confirmation.
Le 19 du même mois, par télécopie, la gérante adressa à la banque les avis de débit consécutifs aux transferts précités, apparemment contresignés par Y. Ce même jour et par le même moyen, elle transmit un nouvel ordre de transfert au montant de 100'000 dollars, portant également la signature de Y. mais dépourvu de date. La gérante avait ajouté la mention "Après cette lettre il va nous envoyer la lettre de clôture - Merci". Cet ordre fut lui aussi exécuté. Les signatures des quatre documents étaient exactement identiques.
Il apparut plusieurs mois après qu'en réalité, Y. n'avait ordonné aucune de ces opérations. La gérante avait confectionné des faux à partir d'une signature authentique, en mettant à contribution les ciseaux, la colle et la photocopieuse.
Par jugement du 25 novembre 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné la Banque X. SA à rembourser aux époux Y., ceux-ci demandeurs, celle-là défenderesse, 250'000 dollars avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 19 juillet 2001.
Statuant le 14 octobre 2005 sur l'appel de la défenderesse, la Cour de justice a confirmé ce jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de la défenderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il n'est pas nécessaire d'examiner de façon détaillée la nature juridique de la relation contractuelle des parties. Il suffit de constater que par l'ouverture du compte des demandeurs, la défenderesse s'est engagée à leur remettre, selon les modalités prévues, tout ou partie de l'avoir disponible (cf. ATF 111 II 263 consid. 1a p. 265). L'exécution, par la banque, d'un ordre de remettre ou de transférer un montant par prélèvement sur cet avoir a son fondement dans la relation précitée, cela même si l'ordre est donné irrégulièrement ou s'il s'agit d'un faux (ATF 108 II 314 consid. 2 p. 315; arrêt 4C.349/1994 du 4 juillet 1995, publié in SJ 1996 p. 225, consid. 4b).
En principe, c'est la banque qui supporte le risque d'une prestation exécutée par le débit du compte en faveur d'une personne non autorisée; elle seule subit un dommage car elle est tenue de payer une seconde fois, à son client, le montant concerné. Lorsque le client réclame, à l'instar des demandeurs, la restitution de l'avoir en compte, il exerce une action en exécution du contrat qui n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque (ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454; ATF 111 II 263 consid. 1b p. 265; voir aussi ATF 127 III 553 consid. 2f et g p. 558; arrêt 4C.383/2001 du 11 avril 2002, publié in SJ 2002 I p. 597, consid. 1b p. 600). Il est cependant habituel que les conditions générales appliquées par la banque, auxquelles le client adhère lors de l'ouverture du compte, comportent comme en l'espèce une clause de transfert de risque prévoyant que le dommage résultant d'un faux non décelé est, sauf faute grave de la banque, à la charge du client; par l'effet de cette stipulation, le risque a priori assumé par celle-là est reporté sur celui-ci (CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 205 ch. 4; PHILIPP ABEGG et al., Schweizerisches Bankrecht: ein Lehr- und Handbuch für Bankfachleute, Zurich 2002, p. 28/29; ATF 122 III 26 consid. 4a p. 32; ATF 112 II 450 consid. 3 p. 453).
L'art. 100 CO, qui régit les conventions d'exonération de la responsabilité pour inexécution ou exécution imparfaite du contrat, s'applique par analogie à une clause de ce type (cf. ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454/455; 41 II 487 p. 491). Celle-ci est donc d'emblée dénuée de portée si un dol ou une faute grave sont imputables à la banque (art. 100 al. 1 CO). En cas de faute légère de la banque, dont l'activité est assimilée à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le juge peut tenir cette clause pour nulle. Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire dans l'application des règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), il lui appartient d'examiner la clause de transfert en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier; il doit prendre en considération, d'une part, le besoin de protection des clients contre les clauses élaborées d'avance qu'ils ne peuvent pratiquement pas discuter et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains risques dont la réalisation est difficile à éviter (art. 100 al. 2 CO; ATF 112 II 450 consid. 3a p. 455). Ce pouvoir d'appréciation n'existe pas si la faute légère a été commise par un auxiliaire de la banque car la clause de transfert de risque est alors applicable sans restriction (art. 101 al. 3 CO; même arrêt p. 456).
En règle générale, la banque n'est tenue de vérifier l'authenticité des ordres à elle adressés que selon les modalités convenues entre les parties ou, le cas échéant, spécifiées par la loi. Elle doit cependant procéder à des vérifications supplémentaires s'il existe des indices sérieux d'une falsification ou si l'ordre ne porte pas sur une opération prévue par le contrat ni habituellement demandée (ATF 122 III 26 consid. 4a/aa p. 32; ATF 121 III 69 consid. 3c p. 72; ATF 116 II 459 consid. 2a p. 461/462; ATF 111 II 263 consid. 2b p. 268).
3. Les demandeurs ont conféré à la société de gestion et, par conséquent, à l'organe de celle-ci, le pouvoir de les représenter dans leur relation avec la défenderesse. L'étendue de ce pouvoir était limitée, en substance, au placement de leur avoir en compte, à la liquidation des placements effectués et, accessoirement, au prélèvement des honoraires dus à la société.
Il est constant que le retrait d'espèces effectué le 11 juillet 2001 ne s'inscrivait pas dans ce pouvoir. Selon l'argumentation de la défenderesse, Z. ne s'est pas prévalue dudit pouvoir en présentant un ordre écrit qui semblait provenir de Y.; elle a seulement agi à la manière d'un messager qui transmet la déclaration d'autrui et ne prétend pas donner effet à sa propre volonté (PETER GAUCH/WALTER SCHLUEP et al., Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, 8e éd., vol. I, ch. 1316 p. 295). Or, le document utilisé n'avait même pas l'apparence d'un ordre adressé à la banque car selon son libellé, c'est la gérante qui en était la destinataire. De plus, les modalités convenues lors de l'ouverture du compte obligeaient la défenderesse à vérifier au moins la signature des ordres censés provenir de ses clients ou de leurs mandataires. En règle générale, elle devait donc exiger et vérifier une signature écrite à la main, conformément aux art. 14 al. 1 et 16 al. 2 CO; elle n'était dispensée de cette précaution que pour les ordres reçus par téléphone, télex ou télécopie. L'ordre reçu au guichet aurait donc dû porter une signature manuscrite plutôt qu'une simple reproduction. En l'exécutant néanmoins, la défenderesse s'est engagée dans une opération qui était étrangère à celles visées par la clause de transfert de risque, de sorte qu'en rapport avec cette opération, ladite clause n'est pas opposable aux demandeurs.
4. Le 12 juillet 2001, Z. ne s'est servie d'aucun écrit; elle a seulement téléphoné pour donner ou transmettre trois ordres de transfert. La teneur de ses déclarations n'a pas été constatée de façon suffisamment précise pour que le Tribunal fédéral puisse discerner si la défenderesse pouvait la considérer comme la messagère plutôt que comme la représentante des demandeurs. Seule cette première hypothèse pourrait éventuellement aboutir à sa libération car les ordres de transfert ne relevaient pas non plus du pouvoir de représentation conféré à la société de gestion. En vertu de l'art. 8 CC, c'est à la défenderesse qu'il incombait de prouver les faits déterminants sur ce point et c'est donc aussi elle qui doit, en principe, succomber par suite de l'incertitude subsistant sur ce même point (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa p. 273; ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24).
De toute manière, cette partie insiste sur la confiance dont Z. bénéficiait alors. Selon l'une des déclarations auxquelles la Cour de justice s'est référée, les ordres téléphoniques d'un gérant moins estimé n'auraient pas été exécutés sans confirmation écrite du client. La défenderesse admet ainsi que dans sa pratique concernant cette gérante en particulier, elle n'appliquait pas le niveau de précaution considéré par elle-même comme approprié dans la collaboration avec les gérants externes. Le comportement qu'elle avait critiqué en juillet 2000, soit des transactions opérées en nombre excessif, propre à augmenter sans justification le montant des commissions à acquitter par les clients concernés, aurait pourtant dû l'inciter à plus de réserve. Surtout, le client n'exerce aucune influence sur l'acception de personne qui conduit la banque à renoncer, dans ses rapports avec le gérant, aux précautions normales et correspondant à la diligence généralement due à la clientèle. La banque est bien sûr libre d'accorder des facilités de ce type à un gérant mais elle doit alors assumer le risque spécifique qui en résulte. Renoncer de façon permanente ou habituelle aux précautions normales est une violation fautive du contrat conclu avec le client; il importe peu que la banque se croie autorisée à agir ainsi en raison de sa bonne opinion du gérant. En tant que cette faute est seulement légère, l'équité n'autorise pas la banque à invoquer la clause de transfert de risque pour imputer au client le préjudice consécutif à ce qui est une simple préférence de sa part.
La défenderesse se prétend disculpée par les avis de débit apparemment signés de Y., reçus par télécopie le 19 juillet 2001. Or, elle n'a pas agi sur la base de ces documents car ils n'existaient pas encore et ils ne lui sont parvenus qu'une semaine après. Si elle avait attendu une confirmation des demandeurs avant d'achever l'exécution des ordres, elle n'aurait pas émis les avis de débit et la gérante n'aurait donc pas pu les lui retourner. Par conséquent, ces écrits ne lui sont d'aucun secours.
Les ordres de transfert importants et rapprochés ne pouvaient aucunement être considérés comme des événements banals dans le fonctionnement du compte des demandeurs. En particulier, une vérification aurait dû intervenir avant l'exécution du quatrième de ces ordres, le 19 juillet 2001. Selon la Cour de justice, la défenderesse a d'ailleurs commis une faute supplémentaire en ne discernant pas que les signatures des quatre documents reçus ce jour-là étaient reproduites à partir d'un spécimen unique. Cette appréciation n'est pas contestée par la défenderesse; elle échappe, par conséquent, au contrôle du Tribunal fédéral (art. 55 al. 1 let. c OJ). La confiance immodérée envers la gérante a eu ici également une influence essentielle; la défenderesse ne peut donc pas non plus, en équité, se prévaloir de la clause de transfert de risque.
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Art. 100 Abs. 2 OR; Verantwortlichkeit der Bank, die betrügerische Anweisungen einer nicht ermächtigten Person ausführt. Die anlässlich der Kontoeröffnung vereinbarte Klausel, dass das Risiko auf die Kunden überwälzt werde, kann die Bank den Kunden unter den gegebenen Umständen nicht entgegen halten: Die Bank, die dem mit der Kontoführung betrauten Vertreter übermässiges Vertrauen entgegen bringt, hat auf die von ihr normalerweise getroffenen Vorsichtsmassnahmen in ihren Beziehungen gegenüber externen Vermögensverwaltern verzichtet und hat ohne Einholen einer Bestätigung der Klienten den Verwaltungsauftrag überschreitende Aufträge ausgeführt.
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Au mois de mars 1993, les époux Y. ont ouvert un compte auprès de la Banque X. SA. Selon les conditions générales auxquelles ils ont alors souscrit, et sur la base des spécimens déposés à cette fin, la banque devait vérifier la signature des ordres donnés par ses clients ou par leurs mandataires; elle avait le droit mais pas l'obligation d'exiger d'autres preuves d'identité. Sauf faute grave de sa part, elle n'assumait aucune responsabilité dans le cas où une falsification échappait à son contrôle. Les époux Y. signèrent également un document qui autorisait la banque à accepter et exécuter des ordres transmis par téléphone, télex ou télécopie, et qui l'exonérait de toute responsabilité en cas d'ordre donné frauduleusement par un tiers non autorisé; la banque avait toutefois le droit de refuser l'exécution d'un ordre ainsi transmis, ou d'en exiger une confirmation écrite.
Par ailleurs, les clients souscrivirent un mandat de gestion des avoirs confiés à la banque, mandat attribué d'abord à la banque elle-même puis, par la suite, à des gérants externes. Dès le 22 juin 2001, la gestion fut assumée par Z.; celle-ci agissait en qualité d'organe d'une société de gestion qu'elle avait fondée un peu plus d'un an auparavant et qui était désormais titulaire du mandat. La gérante était connue de la banque car elle avait travaillé à son service et des relations d'affaires se poursuivaient. Selon les documents remis à la banque, préparés par celle-ci, la société de gestion jouissait d'une procuration strictement limitée à son activité; elle n'était pas autorisée à ordonner des transferts ni à opérer des prélèvements autres que ceux correspondants aux honoraires contractuels. La banque était déchargée de toute responsabilité en raison des actes de la société; en particulier, elle n'était pas tenue de contrôler ses ordres quant à leur caractère, leur fréquence ni leur ampleur.
Depuis avril 2000, la société de gestion était liée à la banque par un contrat qui l'habilitait à introduire de nouveaux clients et à gérer leurs comptes contre rémunération. Le 21 juillet 2000, en raison du nombre considérable des transactions que la société opérait, la banque est intervenue auprès d'elle pour lui rappeler que la pratique du barattage est incompatible avec le devoir de fidélité du mandataire.
Le 11 juillet 2001, la gérante se présenta au guichet de la banque avec la copie d'une lettre qui lui était adressée, portant la signature de Y. et ordonnant le retrait de 40'000 dollars étasuniens. Le caissier compara cette signature reproduite avec le spécimen à sa disposition; l'ayant trouvée conforme, il remit la somme demandée. Auparavant, depuis l'ouverture du compte, les époux Y. n'avaient opéré aucun prélèvement.
Le lendemain 12 juillet, la gérante téléphona à une collaboratrice de la banque qu'elle connaissait. Elle ordonna trois transferts au débit de ce même compte, aux montants de deux fois 25'000 et une fois 60'000 dollars; elle annonçait la remise d'une confirmation signée du client. Ces ordres furent exécutés sans délai et donc sans confirmation.
Le 19 du même mois, par télécopie, la gérante adressa à la banque les avis de débit consécutifs aux transferts précités, apparemment contresignés par Y. Ce même jour et par le même moyen, elle transmit un nouvel ordre de transfert au montant de 100'000 dollars, portant également la signature de Y. mais dépourvu de date. La gérante avait ajouté la mention "Après cette lettre il va nous envoyer la lettre de clôture - Merci". Cet ordre fut lui aussi exécuté. Les signatures des quatre documents étaient exactement identiques.
Il apparut plusieurs mois après qu'en réalité, Y. n'avait ordonné aucune de ces opérations. La gérante avait confectionné des faux à partir d'une signature authentique, en mettant à contribution les ciseaux, la colle et la photocopieuse.
Par jugement du 25 novembre 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné la Banque X. SA à rembourser aux époux Y., ceux-ci demandeurs, celle-là défenderesse, 250'000 dollars avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 19 juillet 2001.
Statuant le 14 octobre 2005 sur l'appel de la défenderesse, la Cour de justice a confirmé ce jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de la défenderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il n'est pas nécessaire d'examiner de façon détaillée la nature juridique de la relation contractuelle des parties. Il suffit de constater que par l'ouverture du compte des demandeurs, la défenderesse s'est engagée à leur remettre, selon les modalités prévues, tout ou partie de l'avoir disponible (cf. ATF 111 II 263 consid. 1a p. 265). L'exécution, par la banque, d'un ordre de remettre ou de transférer un montant par prélèvement sur cet avoir a son fondement dans la relation précitée, cela même si l'ordre est donné irrégulièrement ou s'il s'agit d'un faux (ATF 108 II 314 consid. 2 p. 315; arrêt 4C.349/1994 du 4 juillet 1995, publié in SJ 1996 p. 225, consid. 4b).
En principe, c'est la banque qui supporte le risque d'une prestation exécutée par le débit du compte en faveur d'une personne non autorisée; elle seule subit un dommage car elle est tenue de payer une seconde fois, à son client, le montant concerné. Lorsque le client réclame, à l'instar des demandeurs, la restitution de l'avoir en compte, il exerce une action en exécution du contrat qui n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque (ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454; ATF 111 II 263 consid. 1b p. 265; voir aussi ATF 127 III 553 consid. 2f et g p. 558; arrêt 4C.383/2001 du 11 avril 2002, publié in SJ 2002 I p. 597, consid. 1b p. 600). Il est cependant habituel que les conditions générales appliquées par la banque, auxquelles le client adhère lors de l'ouverture du compte, comportent comme en l'espèce une clause de transfert de risque prévoyant que le dommage résultant d'un faux non décelé est, sauf faute grave de la banque, à la charge du client; par l'effet de cette stipulation, le risque a priori assumé par celle-là est reporté sur celui-ci (CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 205 ch. 4; PHILIPP ABEGG et al., Schweizerisches Bankrecht: ein Lehr- und Handbuch für Bankfachleute, Zurich 2002, p. 28/29; ATF 122 III 26 consid. 4a p. 32; ATF 112 II 450 consid. 3 p. 453).
L'art. 100 CO, qui régit les conventions d'exonération de la responsabilité pour inexécution ou exécution imparfaite du contrat, s'applique par analogie à une clause de ce type (cf. ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454/455; 41 II 487 p. 491). Celle-ci est donc d'emblée dénuée de portée si un dol ou une faute grave sont imputables à la banque (art. 100 al. 1 CO). En cas de faute légère de la banque, dont l'activité est assimilée à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le juge peut tenir cette clause pour nulle. Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire dans l'application des règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), il lui appartient d'examiner la clause de transfert en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier; il doit prendre en considération, d'une part, le besoin de protection des clients contre les clauses élaborées d'avance qu'ils ne peuvent pratiquement pas discuter et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains risques dont la réalisation est difficile à éviter (art. 100 al. 2 CO; ATF 112 II 450 consid. 3a p. 455). Ce pouvoir d'appréciation n'existe pas si la faute légère a été commise par un auxiliaire de la banque car la clause de transfert de risque est alors applicable sans restriction (art. 101 al. 3 CO; même arrêt p. 456).
En règle générale, la banque n'est tenue de vérifier l'authenticité des ordres à elle adressés que selon les modalités convenues entre les parties ou, le cas échéant, spécifiées par la loi. Elle doit cependant procéder à des vérifications supplémentaires s'il existe des indices sérieux d'une falsification ou si l'ordre ne porte pas sur une opération prévue par le contrat ni habituellement demandée (ATF 122 III 26 consid. 4a/aa p. 32; ATF 121 III 69 consid. 3c p. 72; ATF 116 II 459 consid. 2a p. 461/462; ATF 111 II 263 consid. 2b p. 268).
3. Les demandeurs ont conféré à la société de gestion et, par conséquent, à l'organe de celle-ci, le pouvoir de les représenter dans leur relation avec la défenderesse. L'étendue de ce pouvoir était limitée, en substance, au placement de leur avoir en compte, à la liquidation des placements effectués et, accessoirement, au prélèvement des honoraires dus à la société.
Il est constant que le retrait d'espèces effectué le 11 juillet 2001 ne s'inscrivait pas dans ce pouvoir. Selon l'argumentation de la défenderesse, Z. ne s'est pas prévalue dudit pouvoir en présentant un ordre écrit qui semblait provenir de Y.; elle a seulement agi à la manière d'un messager qui transmet la déclaration d'autrui et ne prétend pas donner effet à sa propre volonté (PETER GAUCH/WALTER SCHLUEP et al., Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, 8e éd., vol. I, ch. 1316 p. 295). Or, le document utilisé n'avait même pas l'apparence d'un ordre adressé à la banque car selon son libellé, c'est la gérante qui en était la destinataire. De plus, les modalités convenues lors de l'ouverture du compte obligeaient la défenderesse à vérifier au moins la signature des ordres censés provenir de ses clients ou de leurs mandataires. En règle générale, elle devait donc exiger et vérifier une signature écrite à la main, conformément aux art. 14 al. 1 et 16 al. 2 CO; elle n'était dispensée de cette précaution que pour les ordres reçus par téléphone, télex ou télécopie. L'ordre reçu au guichet aurait donc dû porter une signature manuscrite plutôt qu'une simple reproduction. En l'exécutant néanmoins, la défenderesse s'est engagée dans une opération qui était étrangère à celles visées par la clause de transfert de risque, de sorte qu'en rapport avec cette opération, ladite clause n'est pas opposable aux demandeurs.
4. Le 12 juillet 2001, Z. ne s'est servie d'aucun écrit; elle a seulement téléphoné pour donner ou transmettre trois ordres de transfert. La teneur de ses déclarations n'a pas été constatée de façon suffisamment précise pour que le Tribunal fédéral puisse discerner si la défenderesse pouvait la considérer comme la messagère plutôt que comme la représentante des demandeurs. Seule cette première hypothèse pourrait éventuellement aboutir à sa libération car les ordres de transfert ne relevaient pas non plus du pouvoir de représentation conféré à la société de gestion. En vertu de l'art. 8 CC, c'est à la défenderesse qu'il incombait de prouver les faits déterminants sur ce point et c'est donc aussi elle qui doit, en principe, succomber par suite de l'incertitude subsistant sur ce même point (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa p. 273; ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24).
De toute manière, cette partie insiste sur la confiance dont Z. bénéficiait alors. Selon l'une des déclarations auxquelles la Cour de justice s'est référée, les ordres téléphoniques d'un gérant moins estimé n'auraient pas été exécutés sans confirmation écrite du client. La défenderesse admet ainsi que dans sa pratique concernant cette gérante en particulier, elle n'appliquait pas le niveau de précaution considéré par elle-même comme approprié dans la collaboration avec les gérants externes. Le comportement qu'elle avait critiqué en juillet 2000, soit des transactions opérées en nombre excessif, propre à augmenter sans justification le montant des commissions à acquitter par les clients concernés, aurait pourtant dû l'inciter à plus de réserve. Surtout, le client n'exerce aucune influence sur l'acception de personne qui conduit la banque à renoncer, dans ses rapports avec le gérant, aux précautions normales et correspondant à la diligence généralement due à la clientèle. La banque est bien sûr libre d'accorder des facilités de ce type à un gérant mais elle doit alors assumer le risque spécifique qui en résulte. Renoncer de façon permanente ou habituelle aux précautions normales est une violation fautive du contrat conclu avec le client; il importe peu que la banque se croie autorisée à agir ainsi en raison de sa bonne opinion du gérant. En tant que cette faute est seulement légère, l'équité n'autorise pas la banque à invoquer la clause de transfert de risque pour imputer au client le préjudice consécutif à ce qui est une simple préférence de sa part.
La défenderesse se prétend disculpée par les avis de débit apparemment signés de Y., reçus par télécopie le 19 juillet 2001. Or, elle n'a pas agi sur la base de ces documents car ils n'existaient pas encore et ils ne lui sont parvenus qu'une semaine après. Si elle avait attendu une confirmation des demandeurs avant d'achever l'exécution des ordres, elle n'aurait pas émis les avis de débit et la gérante n'aurait donc pas pu les lui retourner. Par conséquent, ces écrits ne lui sont d'aucun secours.
Les ordres de transfert importants et rapprochés ne pouvaient aucunement être considérés comme des événements banals dans le fonctionnement du compte des demandeurs. En particulier, une vérification aurait dû intervenir avant l'exécution du quatrième de ces ordres, le 19 juillet 2001. Selon la Cour de justice, la défenderesse a d'ailleurs commis une faute supplémentaire en ne discernant pas que les signatures des quatre documents reçus ce jour-là étaient reproduites à partir d'un spécimen unique. Cette appréciation n'est pas contestée par la défenderesse; elle échappe, par conséquent, au contrôle du Tribunal fédéral (art. 55 al. 1 let. c OJ). La confiance immodérée envers la gérante a eu ici également une influence essentielle; la défenderesse ne peut donc pas non plus, en équité, se prévaloir de la clause de transfert de risque.
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Art. 100 al. 2 CO; responsabilité de la banque qui exécute les ordres frauduleux d'une personne non autorisée. Lors de l'ouverture du compte, les clients ont adhéré à une clause de transfert de risque qui ne leur est pas opposable dans les circonstances de l'espèce: la banque, en raison de la confiance immodérée qu'elle vouait au mandataire chargé de gérer l'avoir en compte, a renoncé aux précautions qu'elle applique normalement dans ses relations avec les gérants externes et, sans réclamer de confirmation des clients, elle a exécuté des ordres exorbitants du mandat de gestion.
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Sachverhalt ab Seite 450
Au mois de mars 1993, les époux Y. ont ouvert un compte auprès de la Banque X. SA. Selon les conditions générales auxquelles ils ont alors souscrit, et sur la base des spécimens déposés à cette fin, la banque devait vérifier la signature des ordres donnés par ses clients ou par leurs mandataires; elle avait le droit mais pas l'obligation d'exiger d'autres preuves d'identité. Sauf faute grave de sa part, elle n'assumait aucune responsabilité dans le cas où une falsification échappait à son contrôle. Les époux Y. signèrent également un document qui autorisait la banque à accepter et exécuter des ordres transmis par téléphone, télex ou télécopie, et qui l'exonérait de toute responsabilité en cas d'ordre donné frauduleusement par un tiers non autorisé; la banque avait toutefois le droit de refuser l'exécution d'un ordre ainsi transmis, ou d'en exiger une confirmation écrite.
Par ailleurs, les clients souscrivirent un mandat de gestion des avoirs confiés à la banque, mandat attribué d'abord à la banque elle-même puis, par la suite, à des gérants externes. Dès le 22 juin 2001, la gestion fut assumée par Z.; celle-ci agissait en qualité d'organe d'une société de gestion qu'elle avait fondée un peu plus d'un an auparavant et qui était désormais titulaire du mandat. La gérante était connue de la banque car elle avait travaillé à son service et des relations d'affaires se poursuivaient. Selon les documents remis à la banque, préparés par celle-ci, la société de gestion jouissait d'une procuration strictement limitée à son activité; elle n'était pas autorisée à ordonner des transferts ni à opérer des prélèvements autres que ceux correspondants aux honoraires contractuels. La banque était déchargée de toute responsabilité en raison des actes de la société; en particulier, elle n'était pas tenue de contrôler ses ordres quant à leur caractère, leur fréquence ni leur ampleur.
Depuis avril 2000, la société de gestion était liée à la banque par un contrat qui l'habilitait à introduire de nouveaux clients et à gérer leurs comptes contre rémunération. Le 21 juillet 2000, en raison du nombre considérable des transactions que la société opérait, la banque est intervenue auprès d'elle pour lui rappeler que la pratique du barattage est incompatible avec le devoir de fidélité du mandataire.
Le 11 juillet 2001, la gérante se présenta au guichet de la banque avec la copie d'une lettre qui lui était adressée, portant la signature de Y. et ordonnant le retrait de 40'000 dollars étasuniens. Le caissier compara cette signature reproduite avec le spécimen à sa disposition; l'ayant trouvée conforme, il remit la somme demandée. Auparavant, depuis l'ouverture du compte, les époux Y. n'avaient opéré aucun prélèvement.
Le lendemain 12 juillet, la gérante téléphona à une collaboratrice de la banque qu'elle connaissait. Elle ordonna trois transferts au débit de ce même compte, aux montants de deux fois 25'000 et une fois 60'000 dollars; elle annonçait la remise d'une confirmation signée du client. Ces ordres furent exécutés sans délai et donc sans confirmation.
Le 19 du même mois, par télécopie, la gérante adressa à la banque les avis de débit consécutifs aux transferts précités, apparemment contresignés par Y. Ce même jour et par le même moyen, elle transmit un nouvel ordre de transfert au montant de 100'000 dollars, portant également la signature de Y. mais dépourvu de date. La gérante avait ajouté la mention "Après cette lettre il va nous envoyer la lettre de clôture - Merci". Cet ordre fut lui aussi exécuté. Les signatures des quatre documents étaient exactement identiques.
Il apparut plusieurs mois après qu'en réalité, Y. n'avait ordonné aucune de ces opérations. La gérante avait confectionné des faux à partir d'une signature authentique, en mettant à contribution les ciseaux, la colle et la photocopieuse.
Par jugement du 25 novembre 2004, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné la Banque X. SA à rembourser aux époux Y., ceux-ci demandeurs, celle-là défenderesse, 250'000 dollars avec intérêts au taux de 5 % par an dès le 19 juillet 2001.
Statuant le 14 octobre 2005 sur l'appel de la défenderesse, la Cour de justice a confirmé ce jugement.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de la défenderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il n'est pas nécessaire d'examiner de façon détaillée la nature juridique de la relation contractuelle des parties. Il suffit de constater que par l'ouverture du compte des demandeurs, la défenderesse s'est engagée à leur remettre, selon les modalités prévues, tout ou partie de l'avoir disponible (cf. ATF 111 II 263 consid. 1a p. 265). L'exécution, par la banque, d'un ordre de remettre ou de transférer un montant par prélèvement sur cet avoir a son fondement dans la relation précitée, cela même si l'ordre est donné irrégulièrement ou s'il s'agit d'un faux (ATF 108 II 314 consid. 2 p. 315; arrêt 4C.349/1994 du 4 juillet 1995, publié in SJ 1996 p. 225, consid. 4b).
En principe, c'est la banque qui supporte le risque d'une prestation exécutée par le débit du compte en faveur d'une personne non autorisée; elle seule subit un dommage car elle est tenue de payer une seconde fois, à son client, le montant concerné. Lorsque le client réclame, à l'instar des demandeurs, la restitution de l'avoir en compte, il exerce une action en exécution du contrat qui n'est pas subordonnée à l'existence d'une faute de la banque (ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454; ATF 111 II 263 consid. 1b p. 265; voir aussi ATF 127 III 553 consid. 2f et g p. 558; arrêt 4C.383/2001 du 11 avril 2002, publié in SJ 2002 I p. 597, consid. 1b p. 600). Il est cependant habituel que les conditions générales appliquées par la banque, auxquelles le client adhère lors de l'ouverture du compte, comportent comme en l'espèce une clause de transfert de risque prévoyant que le dommage résultant d'un faux non décelé est, sauf faute grave de la banque, à la charge du client; par l'effet de cette stipulation, le risque a priori assumé par celle-là est reporté sur celui-ci (CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 205 ch. 4; PHILIPP ABEGG et al., Schweizerisches Bankrecht: ein Lehr- und Handbuch für Bankfachleute, Zurich 2002, p. 28/29; ATF 122 III 26 consid. 4a p. 32; ATF 112 II 450 consid. 3 p. 453).
L'art. 100 CO, qui régit les conventions d'exonération de la responsabilité pour inexécution ou exécution imparfaite du contrat, s'applique par analogie à une clause de ce type (cf. ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454/455; 41 II 487 p. 491). Celle-ci est donc d'emblée dénuée de portée si un dol ou une faute grave sont imputables à la banque (art. 100 al. 1 CO). En cas de faute légère de la banque, dont l'activité est assimilée à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le juge peut tenir cette clause pour nulle. Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire dans l'application des règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), il lui appartient d'examiner la clause de transfert en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier; il doit prendre en considération, d'une part, le besoin de protection des clients contre les clauses élaborées d'avance qu'ils ne peuvent pratiquement pas discuter et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains risques dont la réalisation est difficile à éviter (art. 100 al. 2 CO; ATF 112 II 450 consid. 3a p. 455). Ce pouvoir d'appréciation n'existe pas si la faute légère a été commise par un auxiliaire de la banque car la clause de transfert de risque est alors applicable sans restriction (art. 101 al. 3 CO; même arrêt p. 456).
En règle générale, la banque n'est tenue de vérifier l'authenticité des ordres à elle adressés que selon les modalités convenues entre les parties ou, le cas échéant, spécifiées par la loi. Elle doit cependant procéder à des vérifications supplémentaires s'il existe des indices sérieux d'une falsification ou si l'ordre ne porte pas sur une opération prévue par le contrat ni habituellement demandée (ATF 122 III 26 consid. 4a/aa p. 32; ATF 121 III 69 consid. 3c p. 72; ATF 116 II 459 consid. 2a p. 461/462; ATF 111 II 263 consid. 2b p. 268).
3. Les demandeurs ont conféré à la société de gestion et, par conséquent, à l'organe de celle-ci, le pouvoir de les représenter dans leur relation avec la défenderesse. L'étendue de ce pouvoir était limitée, en substance, au placement de leur avoir en compte, à la liquidation des placements effectués et, accessoirement, au prélèvement des honoraires dus à la société.
Il est constant que le retrait d'espèces effectué le 11 juillet 2001 ne s'inscrivait pas dans ce pouvoir. Selon l'argumentation de la défenderesse, Z. ne s'est pas prévalue dudit pouvoir en présentant un ordre écrit qui semblait provenir de Y.; elle a seulement agi à la manière d'un messager qui transmet la déclaration d'autrui et ne prétend pas donner effet à sa propre volonté (PETER GAUCH/WALTER SCHLUEP et al., Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, 8e éd., vol. I, ch. 1316 p. 295). Or, le document utilisé n'avait même pas l'apparence d'un ordre adressé à la banque car selon son libellé, c'est la gérante qui en était la destinataire. De plus, les modalités convenues lors de l'ouverture du compte obligeaient la défenderesse à vérifier au moins la signature des ordres censés provenir de ses clients ou de leurs mandataires. En règle générale, elle devait donc exiger et vérifier une signature écrite à la main, conformément aux art. 14 al. 1 et 16 al. 2 CO; elle n'était dispensée de cette précaution que pour les ordres reçus par téléphone, télex ou télécopie. L'ordre reçu au guichet aurait donc dû porter une signature manuscrite plutôt qu'une simple reproduction. En l'exécutant néanmoins, la défenderesse s'est engagée dans une opération qui était étrangère à celles visées par la clause de transfert de risque, de sorte qu'en rapport avec cette opération, ladite clause n'est pas opposable aux demandeurs.
4. Le 12 juillet 2001, Z. ne s'est servie d'aucun écrit; elle a seulement téléphoné pour donner ou transmettre trois ordres de transfert. La teneur de ses déclarations n'a pas été constatée de façon suffisamment précise pour que le Tribunal fédéral puisse discerner si la défenderesse pouvait la considérer comme la messagère plutôt que comme la représentante des demandeurs. Seule cette première hypothèse pourrait éventuellement aboutir à sa libération car les ordres de transfert ne relevaient pas non plus du pouvoir de représentation conféré à la société de gestion. En vertu de l'art. 8 CC, c'est à la défenderesse qu'il incombait de prouver les faits déterminants sur ce point et c'est donc aussi elle qui doit, en principe, succomber par suite de l'incertitude subsistant sur ce même point (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa p. 273; ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24).
De toute manière, cette partie insiste sur la confiance dont Z. bénéficiait alors. Selon l'une des déclarations auxquelles la Cour de justice s'est référée, les ordres téléphoniques d'un gérant moins estimé n'auraient pas été exécutés sans confirmation écrite du client. La défenderesse admet ainsi que dans sa pratique concernant cette gérante en particulier, elle n'appliquait pas le niveau de précaution considéré par elle-même comme approprié dans la collaboration avec les gérants externes. Le comportement qu'elle avait critiqué en juillet 2000, soit des transactions opérées en nombre excessif, propre à augmenter sans justification le montant des commissions à acquitter par les clients concernés, aurait pourtant dû l'inciter à plus de réserve. Surtout, le client n'exerce aucune influence sur l'acception de personne qui conduit la banque à renoncer, dans ses rapports avec le gérant, aux précautions normales et correspondant à la diligence généralement due à la clientèle. La banque est bien sûr libre d'accorder des facilités de ce type à un gérant mais elle doit alors assumer le risque spécifique qui en résulte. Renoncer de façon permanente ou habituelle aux précautions normales est une violation fautive du contrat conclu avec le client; il importe peu que la banque se croie autorisée à agir ainsi en raison de sa bonne opinion du gérant. En tant que cette faute est seulement légère, l'équité n'autorise pas la banque à invoquer la clause de transfert de risque pour imputer au client le préjudice consécutif à ce qui est une simple préférence de sa part.
La défenderesse se prétend disculpée par les avis de débit apparemment signés de Y., reçus par télécopie le 19 juillet 2001. Or, elle n'a pas agi sur la base de ces documents car ils n'existaient pas encore et ils ne lui sont parvenus qu'une semaine après. Si elle avait attendu une confirmation des demandeurs avant d'achever l'exécution des ordres, elle n'aurait pas émis les avis de débit et la gérante n'aurait donc pas pu les lui retourner. Par conséquent, ces écrits ne lui sont d'aucun secours.
Les ordres de transfert importants et rapprochés ne pouvaient aucunement être considérés comme des événements banals dans le fonctionnement du compte des demandeurs. En particulier, une vérification aurait dû intervenir avant l'exécution du quatrième de ces ordres, le 19 juillet 2001. Selon la Cour de justice, la défenderesse a d'ailleurs commis une faute supplémentaire en ne discernant pas que les signatures des quatre documents reçus ce jour-là étaient reproduites à partir d'un spécimen unique. Cette appréciation n'est pas contestée par la défenderesse; elle échappe, par conséquent, au contrôle du Tribunal fédéral (art. 55 al. 1 let. c OJ). La confiance immodérée envers la gérante a eu ici également une influence essentielle; la défenderesse ne peut donc pas non plus, en équité, se prévaloir de la clause de transfert de risque.
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Art. 100 cpv. 2 CO; responsabilità della banca che esegue gli ordini fraudolenti di una persona non autorizzata. Al momento dell'apertura del conto i clienti hanno sottoscritto una clausola di trasferimento dei rischi che non può essere loro opposta nelle circostanze in esame: la banca, a causa della fiducia smoderata che nutriva nel mandatario incaricato di gestire gli averi in conto, ha rinunciato a quelle precauzioni che applica normalmente nelle sue relazioni con i gestori esterni e, senza pretendere nessuna conferma da parte del cliente, ha eseguito ordini che esulavano dal mandato di gestione.
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Sachverhalt ab Seite 455
A. A. (Kläger und Berufungskläger) ist als Willensvollstrecker im Nachlass seines Bruders B. eingesetzt, der am 20. Juni 2002 verstarb. B. hatte im Jahre 1955 die mit einem Mehrfamilienhaus (10 Mietwohnungen sowie Nebenräume und Garagen) überbaute Liegenschaft X. in Bern erworben. Die Verwaltung und Bewirtschaftung der Mietwohnungen besorgte B. in der Folge selber.
A.a Am 16. Oktober 2001 verkaufte B. die Liegenschaft X. in Bern an C. (Beklagter und Berufungsbeklagter). Der Kaufpreis wurde auf Fr. 1'600'000.- festgesetzt und vom Beklagten durch Übernahme einer aufhaftenden Hypothek von Fr. 60'000.- sowie durch eine Kaufpreisanzahlung von Fr. 740'000.- im Umfang von Fr. 800'000.- getilgt. In einem gleichentags unterzeichneten Darlehensvertrag vereinbarten B. und der Beklagte, dass die verbleibende Kaufpreisschuld von Fr. 800'000.- als verzinsliches Darlehen mit einer Laufzeit von mindestens sieben Jahren fest für den Darlehensnehmer stehen gelassen werde. Der Darlehenszins wurde auf 4 % festgesetzt, halbjährlich zahlbar jeweils am 30. Juni und 31. Dezember. Als Sicherheiten dienten zwei Schuldbriefe im 1. und 4. Rang auf der Liegenschaft X. zu nominal Fr. 440'000.- und Fr. 360'000.-.
Am 28. Januar 2002 gelangte der Beklagte mit einem Schreiben an die Mieter der Liegenschaft und teilte ihnen mit, dass er als neuer Eigentümer die monatlichen Mietzinsen (von zwischen Fr. 590.- und Fr. 930.-) angesichts des marktüblichen Niveaus von Fr. 2'000.- in zwei Schritten auf Fr. 1'590.- bzw. auf Fr. 1'560.- erhöhen werde. Die Erhöhung kündigte er auf den 1. Mai 2005 an. In einem Schreiben vom 12. Februar 2002 orientierte der Beklagte die Mieter der Liegenschaft, dass er mit B. in Verhandlungen sei, um den Zins des ihm beim Kauf der Liegenschaft gewährten Darlehens herabzusetzen, so dass die Mietzinse nicht so stark wie angekündigt erhöht werden müssten.
A.b Am 6. März 2002 schlossen B. und der Beklagte einen schriftlichen Schenkungsvertrag mit Auflagen. B. erliess dem Beklagten die Darlehensschuld unter anderem mit der Auflage, dass die Mietzinse und Nebenkosten nur geringfügig erhöht und wertvermehrende Investitionen nur mit Zustimmung von B. vorgenommen werden dürften. Die Auflagen wurden zeitlich auf 20 Jahre befristet. Am 12. März 2002 teilte der Beklagte den Mietern der Liegenschaft mit, dass B. ihm in äusserst grosszügiger Weise entgegengekommen sei und die monatlichen Mietzinsen nur in geringfügigem Umfang (um Fr. 100.- bis Fr. 200.-) angehoben würden.
B. teilte am 24. April 2002 in einem an Notar D. gerichteten Schreiben mit, er widerrufe sein Schenkungsversprechen. Er begründete dies damit, dass er über seine solidarische Haftung für die Schenkungssteuern nicht informiert worden sei und diese mögliche Haftung als grosses Gefahrenpotenzial erachte. Eine Kopie dieses Schreibens liess B. dem Beklagten zukommen.
Am 31. Mai 2002 schrieb B. dem Beklagten, er sei nach wie vor der Meinung, die Errichtung eines Sperrkontos sei der tauglichste Weg, die Gefahr der solidarischen Haftung des Schenkers zu vermeiden. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002 antwortete der Beklagte, dass er den mutmasslichen Schenkungssteuerbetrag von Fr. 236'000.- sicherstellen werde. Er versicherte, dass ein Hinweis im Schenkungsvertrag auf die solidarische Haftung für die Schenkungssteuer nicht aus bösem Willen unterlassen worden sei.
Am 5. Juni 2002 bestätigte die Bank Z. dem Beklagten, dass der Betrag von Fr. 236'000.- für die Bezahlung der Schenkungssteuer aus dem Schenkungsvertrag mit B. bereitgestellt sei. Eine Kopie dieses Schreibens wurde B. zugesandt.
B. Am 20. Juni 2003 gelangte der Kläger an das Gerichtspräsidium des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Schenkungsvertrag vom 6. März 2002 ungültig sei und seitens des Beklagten eine Darlehensschuld von Fr. 800'000.- bestehe; der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger zu Handen der Erben des B. den Betrag von Fr. 700'000.- zu bezahlen.
Zur Begründung machte der Kläger geltend, der Schenkungsvertrag sei ungültig, weshalb die Darlehensforderung gemäss Vertrag vom 16. Oktober 2001 noch immer bestehe. Die Forderung von Fr. 700'000.- betrifft Schadenersatz, den der Kläger aus vertraglicher Haftung, eventuell aus culpa in contrahendo, mit der Begründung verlangt, die Liegenschaft X., Bern, habe einen wesentlich höheren Marktwert aufgewiesen als die im Kaufvertrag vom 16. Oktober 2001 vereinbarten Fr. 1'600'000.-.
Die Gerichtspräsidentin des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen wies die Klage am 8. Oktober 2004 ab.
C. Mit Urteil vom 21. September 2005 wies das Obergericht des Kantons Bern die Klage auf Appellation des Klägers ebenfalls ab. Das Gericht kam in Übereinstimmung mit der ersten Instanz zum Schluss, dass der Schenkungsvertrag vom 6. März 2002 formgültig sei und weder wegen Übervorteilung noch wegen eines Willensmangels unverbindlich oder sittenwidrig sei. Das Gericht verneinte sodann die vom Kläger geltend gemachte Aufklärungspflicht des Beklagten über den Wert der Liegenschaft, aus dessen Verletzung er das Schadenersatzbegehren ableitete. Das Obergericht kam mit der ersten Instanz zum Schluss, es habe tatsächlich kein entsprechendes Auftragsverhältnis zwischen dem Beklagten und B. bestanden und auch eine vorvertragliche Aufklärungspflicht zu verneinen sei.
D. Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 21. September 2005 sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung eingereicht.
Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe die Formungültigkeit des Schenkungsvertrags vom 6. März 2002 bundesrechtswidrig verneint; eventuell macht er eine Übervorteilung geltend und bringt vor, dass die Schenkung/Preisreduktion sittenwidrig sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig die Sittenwidrigkeit der Schenkung vom 6. März 2002 verneint.
4.1 Sittenwidrig sind Verträge, die gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (BGE 129 III 604 E. 5.3; BGE 123 III 101 E. 2 S. 102; BGE 115 II 232 E. 4a, je mit Hinweisen). Als möglichen Verstoss gegen sozialethische Wertungen hat die Vorinstanz mit Hinweis auf eine Lehrmeinung Verträge erachtet, die berufs- und standesrechtlichen Grundsätzen widersprechen, wenn an der korrekten Berufsausübung ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, was sich regelmässig daraus ergebe, dass solche Berufe nur aufgrund eines besonderen staatlichen Befähigungsausweises ausgeübt werden können. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass eine Vertrauensperson mit der Annahme einer Schenkung regelmässig berufsethischen Maximen zuwiderhandle, welche die gerichtliche Überprüfung der Sittenwidrigkeit veranlassen müsse. Nach der von der Vorinstanz zitierten Lehrmeinung sind bestimmte Berufsträger - namentlich Ärzte, Psychologen, Anwälte, Geistliche, Notare oder Sozialarbeiter, aber auch Haushalthilfen oder Heimleiter, Bankiers, Treuhänder, Finanzberater usw. - in besonders sensiblen Bereichen tätig, da ihnen ihre Tätigkeit unweigerlich tiefe Einblicke in die persönlichen und wirtschaftlichen Belange der betreuten Person verschafft. Daher drängt sich fallweise die Beurteilung auf, ob eine Verfügung zugunsten einer solchen Vertrauensperson auf einem selbstbestimmten Entscheid beruht oder ob der Berufsträger den aus dem Vertrauensverhältnis sich ergebenden Einfluss in unlauterer Weise ausgenützt hat (DANIEL ABT, Probleme um die unentgeltlichen lebzeitigen Zuwendungen an Vertrauenspersonen, AJP 2004 S. 1225 f.). Sittenwidrigkeit kann sich danach einerseits daraus ergeben, dass die freie Willensentscheidung des Verfügenden durch die Vertrauensperson beeinträchtigt worden ist (ABT, a.a.O., S. 1230); oder anderseits daraus, dass die Vertrauensperson gegen besonders wichtige Standesregeln verstossen hat, wozu auch das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen gehört, welche die Unabhängigkeit der Vertrauensperson gewährleisten soll (ABT, a.a.O., S. 1232; zu den entsprechenden Voraussetzungen der Erbunwürdigkeit der Vertrauensperson vgl. auch BGE 132 III 305 E. 4.2 f. S. 311 und E. 6.1 S. 313).
4.2 Der Kläger geht mit der Vorinstanz davon aus, dass es stossend wäre und den Schutzbedürfnissen der Bürger widersprechen würde, wenn sich Fachpersonen wie Ärzte, Anwälte, Liegenschafts- oder Steuertreuhänder in Ausnützung ihrer Vertrauensstellung in erheblichem Umfang Schenkungen einräumen lassen könnten. Der Kläger verkennt jedoch die differenzierte Lehrmeinung, auf welche er sich stützt, wenn er (sinngemäss) die Auffassung vertritt, Schenkungen reicher, alleinstehender älterer und kranker Personen müssten bei einem Vertrauensverhältnis irgendwelcher Art vorbehaltlos und allgemein ungültig erklärt werden; denn damit würde im Ergebnis bei gegebener Urteilsfähigkeit dem selbstbestimmten Entscheid einer Person die Rechtswirkung abgesprochen, welche die Rechtsordnung unter diesen Voraussetzungen vorsieht. Als Verstoss gegen die guten Sitten kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht jede Zuwendung unter Lebenden qualifiziert werden, wenn sie an eine Person erfolgt, die durch ihre berufliche Tätigkeit im Umfeld der verfügenden Person deren Vertrauen gewonnen hat. Es bedarf vielmehr einer unlauteren Beeinflussung oder eines Verstosses gegen elementare Standesregeln, deren Zweck gerade darin besteht, von vornherein Interessenkonflikte und Zweifel über mögliche unerwünschte Beeinflussungen zu verhindern.
4.3 Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestand zwischen B. und dem Beklagten keine nähere persönliche bzw. private Beziehung, die über die beruflichen Tätigkeiten hinausgegangen wäre. Die beruflichen Tätigkeiten des Beklagten für B. beschränkten sich nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid darauf, dass der Beklagte die Verwaltung einer andern Liegenschaft im Eigentum von B. besorgte, die Heiz- und Nebenkostenabrechnung der Liegenschaft X. erstellte und die Steuererklärung ausfüllte. Insbesondere war der Beklagte auch nicht an der Ausarbeitung der Auflagen des Schenkungsvertrages (zwischen dem Notar D. und B.) beteiligt. Wenn die Vorinstanz daraus schloss, dass der Beklagte von B. für bestimmte, begrenzte Tätigkeiten beigezogen wurde, ohne dass sich daraus ein persönliches Vertrauensverhältnis ergab, so hat sie jedenfalls keine Bundesrechtsnormen verletzt. Der Schluss im angefochtenen Entscheid, dass der Beklagte nicht Treuhänder von B. war und dass er daher auch nicht die Standesregeln für diesen Beruf verletzte, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Ansicht des Klägers, wonach sich aus konkret begrenzten Aufträgen ohne weiteres das besondere Vertrauensverhältnis ergibt, aus dem er die Unsittlichkeit der Schenkung an den Beauftragten ableitet, vermag nicht zu überzeugen. Dass sich aus der Übernahme bestimmter Mandate insbesondere im Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit ein Interessenkonflikt für die Erledigung andere Mandate ergeben kann, ist als Begründung im vorliegenden Fall unbehelflich.
4.4 Der Kläger setzt sich sodann über die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hinweg, wenn er vorbringt, der Beklagte habe die freie Willensentscheidung von B. in Ausnutzung seiner "Vertrauensstellung" beeinträchtigt. Abgesehen davon, dass er seine Begründung auch hier auf ein angeblich umfassendes Vertrauensverhältnis stützt, geht er im Gegensatz zu den vorinstanzlichen Feststellungen tatsächlich davon aus, dass B. den Wert der Liegenschaft X. nicht gekannt habe und der Beklagte B. mit der Ankündigung von Mietzinserhöhungen in einen Gewissenskonflikt gestürzt habe. Inwiefern der Beklagte aufgrund der verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Entscheidungsfreiheit von B. hätte unzulässig beeinflussen können, ist der Begründung der Berufung dagegen nicht zu entnehmen. Die Ausführungen des Klägers erschöpfen sich auch in diesem Zusammenhang in einer unzulässigen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung.
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Schenkungsvertrag; Sittenwidrigkeit einer Schenkung. Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit einer Schenkung zugunsten des Liegenschaftsverwalters des Schenkers (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 455
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132 III 455
Sachverhalt ab Seite 455
A. A. (Kläger und Berufungskläger) ist als Willensvollstrecker im Nachlass seines Bruders B. eingesetzt, der am 20. Juni 2002 verstarb. B. hatte im Jahre 1955 die mit einem Mehrfamilienhaus (10 Mietwohnungen sowie Nebenräume und Garagen) überbaute Liegenschaft X. in Bern erworben. Die Verwaltung und Bewirtschaftung der Mietwohnungen besorgte B. in der Folge selber.
A.a Am 16. Oktober 2001 verkaufte B. die Liegenschaft X. in Bern an C. (Beklagter und Berufungsbeklagter). Der Kaufpreis wurde auf Fr. 1'600'000.- festgesetzt und vom Beklagten durch Übernahme einer aufhaftenden Hypothek von Fr. 60'000.- sowie durch eine Kaufpreisanzahlung von Fr. 740'000.- im Umfang von Fr. 800'000.- getilgt. In einem gleichentags unterzeichneten Darlehensvertrag vereinbarten B. und der Beklagte, dass die verbleibende Kaufpreisschuld von Fr. 800'000.- als verzinsliches Darlehen mit einer Laufzeit von mindestens sieben Jahren fest für den Darlehensnehmer stehen gelassen werde. Der Darlehenszins wurde auf 4 % festgesetzt, halbjährlich zahlbar jeweils am 30. Juni und 31. Dezember. Als Sicherheiten dienten zwei Schuldbriefe im 1. und 4. Rang auf der Liegenschaft X. zu nominal Fr. 440'000.- und Fr. 360'000.-.
Am 28. Januar 2002 gelangte der Beklagte mit einem Schreiben an die Mieter der Liegenschaft und teilte ihnen mit, dass er als neuer Eigentümer die monatlichen Mietzinsen (von zwischen Fr. 590.- und Fr. 930.-) angesichts des marktüblichen Niveaus von Fr. 2'000.- in zwei Schritten auf Fr. 1'590.- bzw. auf Fr. 1'560.- erhöhen werde. Die Erhöhung kündigte er auf den 1. Mai 2005 an. In einem Schreiben vom 12. Februar 2002 orientierte der Beklagte die Mieter der Liegenschaft, dass er mit B. in Verhandlungen sei, um den Zins des ihm beim Kauf der Liegenschaft gewährten Darlehens herabzusetzen, so dass die Mietzinse nicht so stark wie angekündigt erhöht werden müssten.
A.b Am 6. März 2002 schlossen B. und der Beklagte einen schriftlichen Schenkungsvertrag mit Auflagen. B. erliess dem Beklagten die Darlehensschuld unter anderem mit der Auflage, dass die Mietzinse und Nebenkosten nur geringfügig erhöht und wertvermehrende Investitionen nur mit Zustimmung von B. vorgenommen werden dürften. Die Auflagen wurden zeitlich auf 20 Jahre befristet. Am 12. März 2002 teilte der Beklagte den Mietern der Liegenschaft mit, dass B. ihm in äusserst grosszügiger Weise entgegengekommen sei und die monatlichen Mietzinsen nur in geringfügigem Umfang (um Fr. 100.- bis Fr. 200.-) angehoben würden.
B. teilte am 24. April 2002 in einem an Notar D. gerichteten Schreiben mit, er widerrufe sein Schenkungsversprechen. Er begründete dies damit, dass er über seine solidarische Haftung für die Schenkungssteuern nicht informiert worden sei und diese mögliche Haftung als grosses Gefahrenpotenzial erachte. Eine Kopie dieses Schreibens liess B. dem Beklagten zukommen.
Am 31. Mai 2002 schrieb B. dem Beklagten, er sei nach wie vor der Meinung, die Errichtung eines Sperrkontos sei der tauglichste Weg, die Gefahr der solidarischen Haftung des Schenkers zu vermeiden. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002 antwortete der Beklagte, dass er den mutmasslichen Schenkungssteuerbetrag von Fr. 236'000.- sicherstellen werde. Er versicherte, dass ein Hinweis im Schenkungsvertrag auf die solidarische Haftung für die Schenkungssteuer nicht aus bösem Willen unterlassen worden sei.
Am 5. Juni 2002 bestätigte die Bank Z. dem Beklagten, dass der Betrag von Fr. 236'000.- für die Bezahlung der Schenkungssteuer aus dem Schenkungsvertrag mit B. bereitgestellt sei. Eine Kopie dieses Schreibens wurde B. zugesandt.
B. Am 20. Juni 2003 gelangte der Kläger an das Gerichtspräsidium des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Schenkungsvertrag vom 6. März 2002 ungültig sei und seitens des Beklagten eine Darlehensschuld von Fr. 800'000.- bestehe; der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger zu Handen der Erben des B. den Betrag von Fr. 700'000.- zu bezahlen.
Zur Begründung machte der Kläger geltend, der Schenkungsvertrag sei ungültig, weshalb die Darlehensforderung gemäss Vertrag vom 16. Oktober 2001 noch immer bestehe. Die Forderung von Fr. 700'000.- betrifft Schadenersatz, den der Kläger aus vertraglicher Haftung, eventuell aus culpa in contrahendo, mit der Begründung verlangt, die Liegenschaft X., Bern, habe einen wesentlich höheren Marktwert aufgewiesen als die im Kaufvertrag vom 16. Oktober 2001 vereinbarten Fr. 1'600'000.-.
Die Gerichtspräsidentin des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen wies die Klage am 8. Oktober 2004 ab.
C. Mit Urteil vom 21. September 2005 wies das Obergericht des Kantons Bern die Klage auf Appellation des Klägers ebenfalls ab. Das Gericht kam in Übereinstimmung mit der ersten Instanz zum Schluss, dass der Schenkungsvertrag vom 6. März 2002 formgültig sei und weder wegen Übervorteilung noch wegen eines Willensmangels unverbindlich oder sittenwidrig sei. Das Gericht verneinte sodann die vom Kläger geltend gemachte Aufklärungspflicht des Beklagten über den Wert der Liegenschaft, aus dessen Verletzung er das Schadenersatzbegehren ableitete. Das Obergericht kam mit der ersten Instanz zum Schluss, es habe tatsächlich kein entsprechendes Auftragsverhältnis zwischen dem Beklagten und B. bestanden und auch eine vorvertragliche Aufklärungspflicht zu verneinen sei.
D. Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 21. September 2005 sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung eingereicht.
Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe die Formungültigkeit des Schenkungsvertrags vom 6. März 2002 bundesrechtswidrig verneint; eventuell macht er eine Übervorteilung geltend und bringt vor, dass die Schenkung/Preisreduktion sittenwidrig sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig die Sittenwidrigkeit der Schenkung vom 6. März 2002 verneint.
4.1 Sittenwidrig sind Verträge, die gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (BGE 129 III 604 E. 5.3; BGE 123 III 101 E. 2 S. 102; BGE 115 II 232 E. 4a, je mit Hinweisen). Als möglichen Verstoss gegen sozialethische Wertungen hat die Vorinstanz mit Hinweis auf eine Lehrmeinung Verträge erachtet, die berufs- und standesrechtlichen Grundsätzen widersprechen, wenn an der korrekten Berufsausübung ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, was sich regelmässig daraus ergebe, dass solche Berufe nur aufgrund eines besonderen staatlichen Befähigungsausweises ausgeübt werden können. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass eine Vertrauensperson mit der Annahme einer Schenkung regelmässig berufsethischen Maximen zuwiderhandle, welche die gerichtliche Überprüfung der Sittenwidrigkeit veranlassen müsse. Nach der von der Vorinstanz zitierten Lehrmeinung sind bestimmte Berufsträger - namentlich Ärzte, Psychologen, Anwälte, Geistliche, Notare oder Sozialarbeiter, aber auch Haushalthilfen oder Heimleiter, Bankiers, Treuhänder, Finanzberater usw. - in besonders sensiblen Bereichen tätig, da ihnen ihre Tätigkeit unweigerlich tiefe Einblicke in die persönlichen und wirtschaftlichen Belange der betreuten Person verschafft. Daher drängt sich fallweise die Beurteilung auf, ob eine Verfügung zugunsten einer solchen Vertrauensperson auf einem selbstbestimmten Entscheid beruht oder ob der Berufsträger den aus dem Vertrauensverhältnis sich ergebenden Einfluss in unlauterer Weise ausgenützt hat (DANIEL ABT, Probleme um die unentgeltlichen lebzeitigen Zuwendungen an Vertrauenspersonen, AJP 2004 S. 1225 f.). Sittenwidrigkeit kann sich danach einerseits daraus ergeben, dass die freie Willensentscheidung des Verfügenden durch die Vertrauensperson beeinträchtigt worden ist (ABT, a.a.O., S. 1230); oder anderseits daraus, dass die Vertrauensperson gegen besonders wichtige Standesregeln verstossen hat, wozu auch das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen gehört, welche die Unabhängigkeit der Vertrauensperson gewährleisten soll (ABT, a.a.O., S. 1232; zu den entsprechenden Voraussetzungen der Erbunwürdigkeit der Vertrauensperson vgl. auch BGE 132 III 305 E. 4.2 f. S. 311 und E. 6.1 S. 313).
4.2 Der Kläger geht mit der Vorinstanz davon aus, dass es stossend wäre und den Schutzbedürfnissen der Bürger widersprechen würde, wenn sich Fachpersonen wie Ärzte, Anwälte, Liegenschafts- oder Steuertreuhänder in Ausnützung ihrer Vertrauensstellung in erheblichem Umfang Schenkungen einräumen lassen könnten. Der Kläger verkennt jedoch die differenzierte Lehrmeinung, auf welche er sich stützt, wenn er (sinngemäss) die Auffassung vertritt, Schenkungen reicher, alleinstehender älterer und kranker Personen müssten bei einem Vertrauensverhältnis irgendwelcher Art vorbehaltlos und allgemein ungültig erklärt werden; denn damit würde im Ergebnis bei gegebener Urteilsfähigkeit dem selbstbestimmten Entscheid einer Person die Rechtswirkung abgesprochen, welche die Rechtsordnung unter diesen Voraussetzungen vorsieht. Als Verstoss gegen die guten Sitten kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht jede Zuwendung unter Lebenden qualifiziert werden, wenn sie an eine Person erfolgt, die durch ihre berufliche Tätigkeit im Umfeld der verfügenden Person deren Vertrauen gewonnen hat. Es bedarf vielmehr einer unlauteren Beeinflussung oder eines Verstosses gegen elementare Standesregeln, deren Zweck gerade darin besteht, von vornherein Interessenkonflikte und Zweifel über mögliche unerwünschte Beeinflussungen zu verhindern.
4.3 Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestand zwischen B. und dem Beklagten keine nähere persönliche bzw. private Beziehung, die über die beruflichen Tätigkeiten hinausgegangen wäre. Die beruflichen Tätigkeiten des Beklagten für B. beschränkten sich nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid darauf, dass der Beklagte die Verwaltung einer andern Liegenschaft im Eigentum von B. besorgte, die Heiz- und Nebenkostenabrechnung der Liegenschaft X. erstellte und die Steuererklärung ausfüllte. Insbesondere war der Beklagte auch nicht an der Ausarbeitung der Auflagen des Schenkungsvertrages (zwischen dem Notar D. und B.) beteiligt. Wenn die Vorinstanz daraus schloss, dass der Beklagte von B. für bestimmte, begrenzte Tätigkeiten beigezogen wurde, ohne dass sich daraus ein persönliches Vertrauensverhältnis ergab, so hat sie jedenfalls keine Bundesrechtsnormen verletzt. Der Schluss im angefochtenen Entscheid, dass der Beklagte nicht Treuhänder von B. war und dass er daher auch nicht die Standesregeln für diesen Beruf verletzte, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Ansicht des Klägers, wonach sich aus konkret begrenzten Aufträgen ohne weiteres das besondere Vertrauensverhältnis ergibt, aus dem er die Unsittlichkeit der Schenkung an den Beauftragten ableitet, vermag nicht zu überzeugen. Dass sich aus der Übernahme bestimmter Mandate insbesondere im Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit ein Interessenkonflikt für die Erledigung andere Mandate ergeben kann, ist als Begründung im vorliegenden Fall unbehelflich.
4.4 Der Kläger setzt sich sodann über die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hinweg, wenn er vorbringt, der Beklagte habe die freie Willensentscheidung von B. in Ausnutzung seiner "Vertrauensstellung" beeinträchtigt. Abgesehen davon, dass er seine Begründung auch hier auf ein angeblich umfassendes Vertrauensverhältnis stützt, geht er im Gegensatz zu den vorinstanzlichen Feststellungen tatsächlich davon aus, dass B. den Wert der Liegenschaft X. nicht gekannt habe und der Beklagte B. mit der Ankündigung von Mietzinserhöhungen in einen Gewissenskonflikt gestürzt habe. Inwiefern der Beklagte aufgrund der verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Entscheidungsfreiheit von B. hätte unzulässig beeinflussen können, ist der Begründung der Berufung dagegen nicht zu entnehmen. Die Ausführungen des Klägers erschöpfen sich auch in diesem Zusammenhang in einer unzulässigen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung.
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Contrat de donation; immoralité d'une donation. Conditions de l'immoralité d'une donation en faveur du gérant d'immeubles du donateur (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 455
Sachverhalt ab Seite 455
A. A. (Kläger und Berufungskläger) ist als Willensvollstrecker im Nachlass seines Bruders B. eingesetzt, der am 20. Juni 2002 verstarb. B. hatte im Jahre 1955 die mit einem Mehrfamilienhaus (10 Mietwohnungen sowie Nebenräume und Garagen) überbaute Liegenschaft X. in Bern erworben. Die Verwaltung und Bewirtschaftung der Mietwohnungen besorgte B. in der Folge selber.
A.a Am 16. Oktober 2001 verkaufte B. die Liegenschaft X. in Bern an C. (Beklagter und Berufungsbeklagter). Der Kaufpreis wurde auf Fr. 1'600'000.- festgesetzt und vom Beklagten durch Übernahme einer aufhaftenden Hypothek von Fr. 60'000.- sowie durch eine Kaufpreisanzahlung von Fr. 740'000.- im Umfang von Fr. 800'000.- getilgt. In einem gleichentags unterzeichneten Darlehensvertrag vereinbarten B. und der Beklagte, dass die verbleibende Kaufpreisschuld von Fr. 800'000.- als verzinsliches Darlehen mit einer Laufzeit von mindestens sieben Jahren fest für den Darlehensnehmer stehen gelassen werde. Der Darlehenszins wurde auf 4 % festgesetzt, halbjährlich zahlbar jeweils am 30. Juni und 31. Dezember. Als Sicherheiten dienten zwei Schuldbriefe im 1. und 4. Rang auf der Liegenschaft X. zu nominal Fr. 440'000.- und Fr. 360'000.-.
Am 28. Januar 2002 gelangte der Beklagte mit einem Schreiben an die Mieter der Liegenschaft und teilte ihnen mit, dass er als neuer Eigentümer die monatlichen Mietzinsen (von zwischen Fr. 590.- und Fr. 930.-) angesichts des marktüblichen Niveaus von Fr. 2'000.- in zwei Schritten auf Fr. 1'590.- bzw. auf Fr. 1'560.- erhöhen werde. Die Erhöhung kündigte er auf den 1. Mai 2005 an. In einem Schreiben vom 12. Februar 2002 orientierte der Beklagte die Mieter der Liegenschaft, dass er mit B. in Verhandlungen sei, um den Zins des ihm beim Kauf der Liegenschaft gewährten Darlehens herabzusetzen, so dass die Mietzinse nicht so stark wie angekündigt erhöht werden müssten.
A.b Am 6. März 2002 schlossen B. und der Beklagte einen schriftlichen Schenkungsvertrag mit Auflagen. B. erliess dem Beklagten die Darlehensschuld unter anderem mit der Auflage, dass die Mietzinse und Nebenkosten nur geringfügig erhöht und wertvermehrende Investitionen nur mit Zustimmung von B. vorgenommen werden dürften. Die Auflagen wurden zeitlich auf 20 Jahre befristet. Am 12. März 2002 teilte der Beklagte den Mietern der Liegenschaft mit, dass B. ihm in äusserst grosszügiger Weise entgegengekommen sei und die monatlichen Mietzinsen nur in geringfügigem Umfang (um Fr. 100.- bis Fr. 200.-) angehoben würden.
B. teilte am 24. April 2002 in einem an Notar D. gerichteten Schreiben mit, er widerrufe sein Schenkungsversprechen. Er begründete dies damit, dass er über seine solidarische Haftung für die Schenkungssteuern nicht informiert worden sei und diese mögliche Haftung als grosses Gefahrenpotenzial erachte. Eine Kopie dieses Schreibens liess B. dem Beklagten zukommen.
Am 31. Mai 2002 schrieb B. dem Beklagten, er sei nach wie vor der Meinung, die Errichtung eines Sperrkontos sei der tauglichste Weg, die Gefahr der solidarischen Haftung des Schenkers zu vermeiden. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002 antwortete der Beklagte, dass er den mutmasslichen Schenkungssteuerbetrag von Fr. 236'000.- sicherstellen werde. Er versicherte, dass ein Hinweis im Schenkungsvertrag auf die solidarische Haftung für die Schenkungssteuer nicht aus bösem Willen unterlassen worden sei.
Am 5. Juni 2002 bestätigte die Bank Z. dem Beklagten, dass der Betrag von Fr. 236'000.- für die Bezahlung der Schenkungssteuer aus dem Schenkungsvertrag mit B. bereitgestellt sei. Eine Kopie dieses Schreibens wurde B. zugesandt.
B. Am 20. Juni 2003 gelangte der Kläger an das Gerichtspräsidium des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen mit den Begehren, es sei festzustellen, dass der Schenkungsvertrag vom 6. März 2002 ungültig sei und seitens des Beklagten eine Darlehensschuld von Fr. 800'000.- bestehe; der Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger zu Handen der Erben des B. den Betrag von Fr. 700'000.- zu bezahlen.
Zur Begründung machte der Kläger geltend, der Schenkungsvertrag sei ungültig, weshalb die Darlehensforderung gemäss Vertrag vom 16. Oktober 2001 noch immer bestehe. Die Forderung von Fr. 700'000.- betrifft Schadenersatz, den der Kläger aus vertraglicher Haftung, eventuell aus culpa in contrahendo, mit der Begründung verlangt, die Liegenschaft X., Bern, habe einen wesentlich höheren Marktwert aufgewiesen als die im Kaufvertrag vom 16. Oktober 2001 vereinbarten Fr. 1'600'000.-.
Die Gerichtspräsidentin des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen wies die Klage am 8. Oktober 2004 ab.
C. Mit Urteil vom 21. September 2005 wies das Obergericht des Kantons Bern die Klage auf Appellation des Klägers ebenfalls ab. Das Gericht kam in Übereinstimmung mit der ersten Instanz zum Schluss, dass der Schenkungsvertrag vom 6. März 2002 formgültig sei und weder wegen Übervorteilung noch wegen eines Willensmangels unverbindlich oder sittenwidrig sei. Das Gericht verneinte sodann die vom Kläger geltend gemachte Aufklärungspflicht des Beklagten über den Wert der Liegenschaft, aus dessen Verletzung er das Schadenersatzbegehren ableitete. Das Obergericht kam mit der ersten Instanz zum Schluss, es habe tatsächlich kein entsprechendes Auftragsverhältnis zwischen dem Beklagten und B. bestanden und auch eine vorvertragliche Aufklärungspflicht zu verneinen sei.
D. Der Kläger hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 21. September 2005 sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung eingereicht.
Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe die Formungültigkeit des Schenkungsvertrags vom 6. März 2002 bundesrechtswidrig verneint; eventuell macht er eine Übervorteilung geltend und bringt vor, dass die Schenkung/Preisreduktion sittenwidrig sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Kläger rügt sodann, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig die Sittenwidrigkeit der Schenkung vom 6. März 2002 verneint.
4.1 Sittenwidrig sind Verträge, die gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (BGE 129 III 604 E. 5.3; BGE 123 III 101 E. 2 S. 102; BGE 115 II 232 E. 4a, je mit Hinweisen). Als möglichen Verstoss gegen sozialethische Wertungen hat die Vorinstanz mit Hinweis auf eine Lehrmeinung Verträge erachtet, die berufs- und standesrechtlichen Grundsätzen widersprechen, wenn an der korrekten Berufsausübung ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, was sich regelmässig daraus ergebe, dass solche Berufe nur aufgrund eines besonderen staatlichen Befähigungsausweises ausgeübt werden können. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass eine Vertrauensperson mit der Annahme einer Schenkung regelmässig berufsethischen Maximen zuwiderhandle, welche die gerichtliche Überprüfung der Sittenwidrigkeit veranlassen müsse. Nach der von der Vorinstanz zitierten Lehrmeinung sind bestimmte Berufsträger - namentlich Ärzte, Psychologen, Anwälte, Geistliche, Notare oder Sozialarbeiter, aber auch Haushalthilfen oder Heimleiter, Bankiers, Treuhänder, Finanzberater usw. - in besonders sensiblen Bereichen tätig, da ihnen ihre Tätigkeit unweigerlich tiefe Einblicke in die persönlichen und wirtschaftlichen Belange der betreuten Person verschafft. Daher drängt sich fallweise die Beurteilung auf, ob eine Verfügung zugunsten einer solchen Vertrauensperson auf einem selbstbestimmten Entscheid beruht oder ob der Berufsträger den aus dem Vertrauensverhältnis sich ergebenden Einfluss in unlauterer Weise ausgenützt hat (DANIEL ABT, Probleme um die unentgeltlichen lebzeitigen Zuwendungen an Vertrauenspersonen, AJP 2004 S. 1225 f.). Sittenwidrigkeit kann sich danach einerseits daraus ergeben, dass die freie Willensentscheidung des Verfügenden durch die Vertrauensperson beeinträchtigt worden ist (ABT, a.a.O., S. 1230); oder anderseits daraus, dass die Vertrauensperson gegen besonders wichtige Standesregeln verstossen hat, wozu auch das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen gehört, welche die Unabhängigkeit der Vertrauensperson gewährleisten soll (ABT, a.a.O., S. 1232; zu den entsprechenden Voraussetzungen der Erbunwürdigkeit der Vertrauensperson vgl. auch BGE 132 III 305 E. 4.2 f. S. 311 und E. 6.1 S. 313).
4.2 Der Kläger geht mit der Vorinstanz davon aus, dass es stossend wäre und den Schutzbedürfnissen der Bürger widersprechen würde, wenn sich Fachpersonen wie Ärzte, Anwälte, Liegenschafts- oder Steuertreuhänder in Ausnützung ihrer Vertrauensstellung in erheblichem Umfang Schenkungen einräumen lassen könnten. Der Kläger verkennt jedoch die differenzierte Lehrmeinung, auf welche er sich stützt, wenn er (sinngemäss) die Auffassung vertritt, Schenkungen reicher, alleinstehender älterer und kranker Personen müssten bei einem Vertrauensverhältnis irgendwelcher Art vorbehaltlos und allgemein ungültig erklärt werden; denn damit würde im Ergebnis bei gegebener Urteilsfähigkeit dem selbstbestimmten Entscheid einer Person die Rechtswirkung abgesprochen, welche die Rechtsordnung unter diesen Voraussetzungen vorsieht. Als Verstoss gegen die guten Sitten kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht jede Zuwendung unter Lebenden qualifiziert werden, wenn sie an eine Person erfolgt, die durch ihre berufliche Tätigkeit im Umfeld der verfügenden Person deren Vertrauen gewonnen hat. Es bedarf vielmehr einer unlauteren Beeinflussung oder eines Verstosses gegen elementare Standesregeln, deren Zweck gerade darin besteht, von vornherein Interessenkonflikte und Zweifel über mögliche unerwünschte Beeinflussungen zu verhindern.
4.3 Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestand zwischen B. und dem Beklagten keine nähere persönliche bzw. private Beziehung, die über die beruflichen Tätigkeiten hinausgegangen wäre. Die beruflichen Tätigkeiten des Beklagten für B. beschränkten sich nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid darauf, dass der Beklagte die Verwaltung einer andern Liegenschaft im Eigentum von B. besorgte, die Heiz- und Nebenkostenabrechnung der Liegenschaft X. erstellte und die Steuererklärung ausfüllte. Insbesondere war der Beklagte auch nicht an der Ausarbeitung der Auflagen des Schenkungsvertrages (zwischen dem Notar D. und B.) beteiligt. Wenn die Vorinstanz daraus schloss, dass der Beklagte von B. für bestimmte, begrenzte Tätigkeiten beigezogen wurde, ohne dass sich daraus ein persönliches Vertrauensverhältnis ergab, so hat sie jedenfalls keine Bundesrechtsnormen verletzt. Der Schluss im angefochtenen Entscheid, dass der Beklagte nicht Treuhänder von B. war und dass er daher auch nicht die Standesregeln für diesen Beruf verletzte, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Ansicht des Klägers, wonach sich aus konkret begrenzten Aufträgen ohne weiteres das besondere Vertrauensverhältnis ergibt, aus dem er die Unsittlichkeit der Schenkung an den Beauftragten ableitet, vermag nicht zu überzeugen. Dass sich aus der Übernahme bestimmter Mandate insbesondere im Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit ein Interessenkonflikt für die Erledigung andere Mandate ergeben kann, ist als Begründung im vorliegenden Fall unbehelflich.
4.4 Der Kläger setzt sich sodann über die verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hinweg, wenn er vorbringt, der Beklagte habe die freie Willensentscheidung von B. in Ausnutzung seiner "Vertrauensstellung" beeinträchtigt. Abgesehen davon, dass er seine Begründung auch hier auf ein angeblich umfassendes Vertrauensverhältnis stützt, geht er im Gegensatz zu den vorinstanzlichen Feststellungen tatsächlich davon aus, dass B. den Wert der Liegenschaft X. nicht gekannt habe und der Beklagte B. mit der Ankündigung von Mietzinserhöhungen in einen Gewissenskonflikt gestürzt habe. Inwiefern der Beklagte aufgrund der verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Entscheidungsfreiheit von B. hätte unzulässig beeinflussen können, ist der Begründung der Berufung dagegen nicht zu entnehmen. Die Ausführungen des Klägers erschöpfen sich auch in diesem Zusammenhang in einer unzulässigen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung.
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Contratto di donazione; immoralità di una donazione. Condizioni per considerare contraria ai buoni costumi una donazione a favore dell'amministratore immobiliare del donatore (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 461
A. Die Stiftung U. (Klägerin und Berufungsklägerin), wurde im Jahre 1993 gegründet; sie wurde wirtschaftlich von B. und dessen Ehefrau beherrscht. A. (Beklagter und Berufungsbeklagter) verwaltete das Stiftungsvermögen seit der Gründung bis im Sommer 1998 als Angestellter verschiedener Banken. Im Jahre 1998 nahm er eine selbständige Erwerbstätigkeit auf und führte die Verwaltung des Vermögens der Stiftung in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung weiter. Das Stiftungsvermögen wuchs auf über 100 Millionen Franken an.
Anfangs Februar 2000 wurde B. von der Staatsanwaltschaft Mannheim verhaftet und in der Folge wegen Vermögensdelikten in Milliardenhöhe, die er über seine Gesellschaft "D. GmbH" begangen hatte, zu einer mehrjährigen Gefängnisstrafe verurteilt. Über die "D. GmbH" eröffnete das Amtsgericht Karlsruhe am 4. Februar 2000 das Insolvenzverfahren; am 1. Mai 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen von B. eröffnet. Im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens wies die Bezirksanwaltschaft Zürich am 10. Februar 2000 unter anderem auch den Beklagten an, ihr sämtliche Dokumente betreffend B. herauszugeben und belegte die B. zuzurechnenden Vermögenswerte einstweilen mit einem Verfügungsverbot.
Am 14. Februar 2000 stellte der Beklagte der Klägerin eine Honorarrechnung für seine Vermögensverwaltung über den Betrag von Fr. 847'500.-, den er am 16. Februar 2000 auf seinem Bankkonto gutgeschrieben erhielt. Am 15. Februar 2000 erstattete der Beklagte der Meldestelle für Geldwäscherei eine Verdachtsmeldung betreffend die Klägerin. Auf Strafanzeige der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Februar 2000 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden am 7. März 2000 ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei gegen den Beklagten und dehnte dieses Verfahren im Frühjahr 2001 auf den Tatbestand der Veruntreuung aus. Das Strafverfahren wurde in der Folge im November 2002 teilweise eingestellt; im Übrigen wurde der Beklagte am 30. Oktober 2003 vom Bezirksgerichtsausschuss Maloja freigesprochen; der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden bestätigte dieses Urteil am 9. Juni 2004.
Am 14. Mai 2002 stellte die Klägerin beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagte sei unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, der Klägerin umfassend Rechenschaft über seine Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin abzugeben und insbesondere sämtliche Aufzeichnungen, Bücher und Belege herauszugeben, welche über die von ihm im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin bezogenen Honoraransprüche und Provisionen (Retrozessionen), über sämtliche vom Beklagten getätigten Barbezüge und weitere erhaltene Vermögenswerte sowie über deren Verwendung, umfassend Aufschluss zu geben.
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin vereinnahmten Provisionen (Retrozessionen) der Bank X., der Bank Y. sowie der Bank Z., alle Niederlassungen in St. Moritz, herauszugeben und es sei der Beklagte überdies zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm als Beauftragter der Klägerin erlangten Vermögenswerte, über deren auftragsgemässe Verwendung und/oder Weiterleitung der Beklagte keine Rechenschaft ablegen kann, zurückzuerstatten bzw. zu bezahlen, und zwar in der Höhe des nach erfolgter Rechenschaftsablegung des Beklagten festgestellten Herausgabeanspruchs der Klägerin, mindestens jedoch in der Höhe von Fr. 1'392'500.-, zuzüglich Zins ab Datum der Klageeinleitung an".
Die Klägerin erhöhte ihre Forderung in der Folge auf Fr. 2'783'873.28.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise noch ein Honorar für seine Verwaltungstätigkeit von Februar 2000 bis Februar 2001 in Höhe von Fr. 565'000.-.
B. Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage mit Urteil vom 3. November 2004 ab. Die Widerklage wurde gutgeheissen und die Klägerin/Widerbeklagte verpflichtet, dem Beklagten/Widerkläger Fr. 565'000.- zuzüglich 5 % Zins seit 4. Juli 2002 zu bezahlen. Das Gericht kam zum Schluss, der Beklagte habe den wirtschaftlich Berechtigten regelmässig über seine Verwaltungstätigkeit informiert, die vorhandenen Akten seien im Strafverfahren beschlagnahmt worden und ständen der Klägerin zur Verfügung, weshalb eine erneute Rechenschaftslegung des Beklagten nicht geschuldet sei. Das Gericht stellte sodann fest, die Parteien seien sich über die Entgeltlichkeit des Auftrags zur Vermögensverwaltung einig; da keine der Parteien eine Vereinbarung über die Höhe des Entgelts beweisen konnte, setzte das Gericht die Entschädigung nach Verkehrsübung auf 0.5 % des verwalteten Vermögens pro Jahr fest und schloss, die dem Beklagten von Banken ausgerichteten Retrozessionen ständen ihm gemäss Branchenübung und der mit B. stillschweigend getroffenen Vereinbarung zu. Das Bezirksgericht kam sodann zum Schluss, dass der Verwaltungsauftrag des Beklagten auch für die Zeit von Februar 2000 bis Februar 2001 weiterhin bestand und sprach ihm dafür den in der Widerklage begehrten Betrag zu.
Das Kantonsgericht von Graubünden wies die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 23. Mai 2005 ab. Das Gericht hielt zunächst fest, die Klägerin habe ihr Rechtsbegehren auf Rechenschaftsablegung nicht mehr erneuert, weshalb darüber nicht mehr zu befinden sei; auch sei die nachträgliche Zeugeneinvernahme von Dr. E. zu Recht erfolgt. Das Gericht verneinte sodann die Pflicht des Beklagten zur Herausgabe der Retrozessionen und Finder's Fees mit der Begründung, die Parteien hätten dies vereinbart; eventuell habe sie der Beklagte auf eigene Rechnung erhalten und nach Art. 400 Abs. 1 OR daher nicht herauszugeben; schliesslich stehe der Ablieferungspflicht auch die Verkehrsübung entgegen.
C. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung eingereicht.
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 400 und Art. 6 OR verletzt, indem sie die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe der Retrozessionen und Finder's Fees abgewiesen habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin rügt hauptsächlich, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht verneint, dass der Beklagte zur Herausgabe der von ihm im Rahmen der Verwaltung des Vermögens der Klägerin eingenommenen Retrozessionen und Finder's Fees verpflichtet sei. In der Bankenbranche wird unter Retrozession der Vorgang bezeichnet, dass eine Bank gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung einem Dritten (insbesondere einem Vermittler im Vermögensverwaltungs- und Kapitalanlagegeschäft) einen Anteil einer vereinnahmten Kommission weitergibt (vgl. die Definition bei BOEMLE/GSELL et al., Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 903; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N.1691 S. 553). Die Klägerin versteht unter dem Ausdruck "Finder's Fee" eine einmalige Entschädigung, welche der Vermögensverwalter von einer Bank für die Zuführung von neuen Vermögenswerten bzw. neuer Kunden(gelder) erhält (vgl. HESS, Zur Stellung des externen Vermögensverwalters im Finanzmarktrecht, AJP 1999 S. 1432; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1693 S. 554).
4.1 Auf den Vermögensverwaltungsvertrag finden die auftragsrechtlichen Regeln Anwendung (BGE 124 III 155 E. 2b S. 161; BGE 115 II 62 E. 1; Urteil 4C.97/1997 vom 29. Oktober 1997, E. 3a, publ. in: SJ 1998 S. 200). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen; behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (FELLMANN, Berner Kommentar, N. 115, 117, 127 zu Art. 400 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 400 OR; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl. 2003, N. 4705 f.). Zu den indirekten Vorteilen, die der Beauftragte herausgeben muss, zählen beispielsweise Rabatte, Provisionen, Schmiergelder usw. (FELLMANN, a.a.O., N. 128 und 132 zu Art. 400 OR; WEBER, a.a.O., N. 14 zu Art. 400 OR). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugute kommen soll oder nicht (Urteil 4C.125/2002 vom 27. September 2002, E. 3.1; FELLMANN, a.a.O., N. 131 zu Art. 400 OR mit weiteren Hinweisen). Retrozessionen - und wohl regelmässig auch Finder's Fees, sofern der Beauftragte dem Auftraggeber im Rahmen des Vertrags geraten hat, die zur Verwaltung überlassenen Vermögenswerte bei einer bestimmten Bank (neu) zu deponieren (a.M. offenbar DE CAPITANI, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, Festschrift Jean-Paul Chappuis, Zürich 1998, S. 29 Ziff. 13) - werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (vgl. EMCH/ RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1694 S. 554; JÖRG/ARTER, Herausgabe- und Rechenschaftspflicht des unabhängigen Vermögensverwalters, Der Schweizer Treuhänder 2004, S. 297 f.; HESS, a.a.O., S. 1432; WATTER, Über die Pflichten der Bank bei externer Vermögensverwaltung, AJP 1998 S. 1177 Rn. 27). Aus BGE 112 III 90 E. 4e S. 97 ergibt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nichts Gegenteiliges.
4.2 Die auftragsrechtliche Ablieferungspflicht kann die Hauptpflicht sein oder eine Nebenpflicht bilden (FELLMANN, a.a.O., N. 151 f. zu Art. 400 OR; WEBER, a.a.O., N. 10 zu Art. 400 OR). Ob der Auftraggeber auf die Ablieferung überhaupt oder nur unter bestimmten Voraussetzungen gültig verzichten kann, ist in der Lehre umstritten. Während eine ältere Lehrmeinung die Pflicht zur Herausgabe im Sinne von Art. 400 OR für zwingend hält und einen Verzicht auf die Ablieferung erst zulässt, wenn der Verzichtende weiss, was und wieviel er erlässt (GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 38 d/f zu Art. 400 OR), wird die Gültigkeit einer Verzichtsvereinbarung in der neueren Lehre überwiegend bejaht (vgl. WERRO, Commentaire Romand, N. 20 zu Art. 400 OR; FELLMANN, a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR; DE CAPITANI, a.a.O., S. 27; WATTER, a.a.O., S. 1177 Rn. 27; EMCH/RENZ/ ARPAGAUS, a.a.O., S. 554; vgl. allerdings WEBER, Basler Kommentar, N. 10/21 zu Art. 400 OR; differenzierend HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, Basel 2000, S. 119). Art. 400 OR enthält kein ausdrückliches Verzichtsverbot und es sind auch keine Gründe erkennbar, welche gegen die dispositive Natur der Ablieferungspflicht sprechen. Mit der überwiegenden neueren Lehre ist daher grundsätzlich die Gültigkeit einer Vereinbarung zu bejahen, wonach der Auftraggeber auf die Ablieferung bestimmter, auch künftig anfallender Werte verzichtet. Immerhin ergeben sich Schranken aus der eigentlichen Fremdnützigkeit des Auftrags, welche durch eine entsprechende Vereinbarung nicht aufgehoben werden kann (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR). Die Fremdnützigkeit als solche wird zwar nicht berührt, wenn die Ablieferung von Einnahmen wie sog. Retrozessionen im Vermögensverwaltungsvertrag eine Nebenpflicht bildet und dem Beauftragten dadurch im Ergebnis ein - zusätzliches - Entgelt für seine Tätigkeit zukommen soll. Die Pflicht zur Ablieferung bildet aber auch hier ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags und ist mit der Rechenschaftspflicht des Beauftragten so eng verbunden, dass sie als deren Folge erscheint (vgl. BGE 110 II 181 E. 2 S. 182; GUHL/SCHNYDER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 553 Rz. 20). Von der Lehre wird daher zutreffend verlangt, dass der Auftraggeber über zu erwartende Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert sein muss, und dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend klar hervorgehen muss (EMCH/ Renz/Arpagaus, a.a.O., S. 554 f.; DE CAPITANI, a.a.O., S. 27; vgl. auch LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zürich 2002, S. 506). Diese Anforderung rechtfertigt sich zusätzlich aus der Erwägung, dass eine solche Vereinbarung zu Interessenkonflikten führen kann, da durch (zu) häufige Transaktionen ein nennenswertes Zusatzeinkommen erzielt werden kann (zum sog. Churning vgl. WATTER, a.a.O., S. 1177).
4.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, ein Verzicht auf die Ablieferung von im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden Retrozessionen ergebe sich auch daraus, dass entsprechende Vereinbarungen als üblich gelten könnten. Nach der Feststellung im angefochtenen Urteil leiten 81 % der Vermögensverwalter Retrozessionen nicht an ihre Kunden weiter und bestehen 28.5 % ihrer Einnahmen aus Retrozessionen. Aus der allgemeinen tatsächlichen Verbreitung der Einbehaltung von Retrozessionen allein kann weder in Bezug auf den Grundsatz noch die Höhe derartiger Einnahmen eine übliche Vergütung nach Handels- oder Ortsgebrauch im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR abgeleitet werden (vgl. BGE 120 V 515 E. 4b/bb S. 520). Abgesehen davon, dass die entsprechenden Einnahmen von der Art und Häufigkeit von Vermögenstransaktionen abhängen, bildet die Vereinbarung über die Einbehaltung der umstrittenen Retrozessionen und ähnlicher Einnahmen keine Honorarabrede, auch wenn damit im Ergebnis die Entschädigung des Vermögensverwalters für seine Tätigkeit erhöht wird. Denn es kann nicht als üblich unterstellt werden, dass ein Auftraggeber unbesehen auf Rechenschaft verzichte und mit Einnahmen des Beauftragten einverstanden sei, deren Ausmass er weder kennen noch kontrollieren kann. Die Standesregeln des Verbandes Schweizerischer Vermögensverwalter verlangen denn auch im Gegenteil, dass der Vermögensverwalter gegenüber dem Kunden sämtliche derartigen Leistungen offen legt und im Vertrag mit dem Kunden festhält, wem die Rückvergütungen zukommen sollen (EMCH/RENZ/ ARPAGAUS, a.a.O., N. 1694 S. 554; vgl. Art. 10 i.V.m. Art. 7 Anhang B Standesregeln VSV). Derartige Standesregeln können nach der Rechtsprechung als Ausdruck einer Berufsübung zur Auslegung und Ergänzung eines Vertrags beigezogen werden (Urteil 4C.236/ 1997 vom 31. Oktober 1997, publ. in: SJ 1998 S. 379, E. 3b mit Verweis auf BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters bei Derivaten - Bemerkung zum Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juli 1995 [4C.467/1994] in SZW 1996 S. 240 ff.; vgl. auch FELLMANN, a.a.O., N. 71 zu Art. 396 OR; LOMBARDINI, a.a.O., S. 503). Sie stehen hier einer Auslegung entgegen, wonach der Beauftragte mangels gegenteiliger Absprache die im Rahmen der Vermögensverwaltung eingenommenen Retrozessionen nicht abliefern müsse. Es bedarf einer Vereinbarung der Parteien, aus der sich der Wille des informierten Mandanten eindeutig ergibt, auf die Ablieferung der dem Mandatar im Rahmen des Auftrags bezahlten Retrozessionen (ganz oder teilweise) zu verzichten.
4.4 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall eine entsprechende Vereinbarung bejaht. Die Vorinstanz erwog zunächst in Würdigung der Beweise, dass auf die widersprüchliche Aussage des an der Klägerin wirtschaftlich Berechtigten B. (über die konkrete Kenntnis bzw. Unkenntnis von bezogenen Retrozessionen und Finder's Fees) nicht abgestellt werden könne. Die Vorinstanz stellte hingegen auf die Aussage des Stiftungsratspräsidenten der Klägerin (Dr. E.) ab. Aus dem Umstand, dass der Stiftungsratspräsident wusste, dass Retrozessionen und Finder's Fees an den Beklagten bezahlt wurden, könne - so die Vorinstanz - nur geschlossen werden, dass "sich die Parteien stillschweigend, aber zumindest durch konkludentes Handeln darüber einig waren, dass die Retrozessionen und Finder's Fees beim Beklagten verbleiben sollen." Die Vorinstanz hat angenommen, dass der Beklagte angesichts sämtlicher Umstände davon ausgehen durfte, die Klägerin sei damit einverstanden gewesen, dass der Beklagte die Entschädigungen behalte, zumal sie Stillschweigen bewahrte.
Die Vorinstanz erwog sodann in Anlehnung an die Begründung der ersten Instanz, dass der wirtschaftlich Berechtigte B. durch sein Stillschweigen betreffend die (allgemeine) Geschäftsabwicklung der Klägerin, "wozu auch die ihm allgemein bekannte Usanz der Auszahlung von Retrozessionen und Finder's Fees zählt", sein Einverständnis erklärte; denn ohne das Vorliegen einer solchen "Einigung" wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin trotz Kenntnis des Bezugs von Retrozessionen und Finder's Fees nicht eingeschritten sei; ausserdem deute eine Besprechungsnotiz des Beklagten darauf hin, dass zwischen dem wirtschaftlich Berechtigten der Klägerin (B.) und dem Beklagten sogar ausdrücklich vereinbart worden sei, dass dem Beklagten auch die Kommissionen als Honorar verbleiben sollten. Die Vorinstanz leitete jedoch aus diesen Feststellungen nichts ab und traf insbesondere keine Feststellungen über eine allfällige Befugnis des wirtschaftlich Berechtigten zur Vertretung der Klägerin bzw. zur Genehmigung ihrer Geschäfte. Sie hielt es vielmehr für das zwischen den Parteien geltende Vertragsverhältnis für letztlich belanglos, ob die wirtschaftlich berechtigten Personen der (Nicht-)Ablieferung von Retrozessionen und Finder's Fees zugestimmt hätten oder nicht.
Die Vorinstanz erwog schliesslich, dass der damalige Stiftungsratspräsident der Klägerin (Dr. E.) zwar nicht um die konkrete Höhe der Auszahlungen, aber immerhin darum gewusst habe, dass solche Auszahlungen in der Schweiz üblich seien; ausserdem sei ihm die Grössenordnung der verwalteten Vermögenswerte bekannt gewesen; ebenso sei er über deren Stand per Ende Jahr jeweils informiert worden und habe Kenntnis vom konkreten Verwaltungshonorar gehabt; folglich habe er auch die Höhe der Retrozessionen und Finder's Fees "fassbar abschätzen" können.
4.5 Das von der Vorinstanz festgestellte Wissen des Organs der Klägerin über die Grössenordnung der vom Beklagten eingenommenen Retrozessionen und Finder's Fees genügt nicht für einen rechtswirksamen Verzicht auf Rechenschaftslegung und Ablieferung mit dem die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR wegbedungen wird. Die von der Vorinstanz festgestellte Schätzbarkeit der Höhe der Retrozessionen aufgrund der Grössenordnung des verwalteten Vermögens, des vereinbarten Verwaltungshonorars und der Üblichkeit solcher Einnahmen vermittelte der Klägerin keine hinreichend genaue Kenntnis über die tatsächlich anfallenden Retrozessionen und Finder's Fees; denn diese hängen von weiteren Faktoren wie insbesondere der Anzahl getätigter Geschäfte und der Vereinbarung über die Höhe derartiger Entschädigungen an den Vermögensverwalter durch Dritte ab. Über die genaue Höhe der konkreten Einnahmen des Beklagten hatte die Klägerin (bzw. ihr Stiftungsratspräsident) nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Kenntnis. Auch wenn daher der Beklagte wusste, dass dem Stiftungsratspräsidenten als Organ der Klägerin die Üblichkeit derartiger Entschädigungen bekannt war und dass er um die Grössenordnung des verwalteten Vermögens wusste, durfte er nach Treu und Glauben aus dem blossen Stillschweigen der Klägerin bzw. deren Organe nicht ableiten, er sei von der Rechenschaftsablegung und Ablieferung der ihm im Rahmen der Verwaltung des Vermögens der Klägerin von Dritten bezahlten Retrozessionen und ähnlichen Einnahmen befreit. Angesichts der Bedeutung der Rechenschaftspflicht für den fremdnützigen Auftrag hätte es vielmehr dem Beklagten oblegen, die Klägerin bzw. deren zuständige Organe über die konkret anfallenden Retrozessionen und Finder's Fees in Kenntnis zu setzen. Ohne ausdrückliche und eindeutige Verzichtserklärung der Klägerin auf Rechenschaftslegung und Ablieferung hätte sich der Beklagte zumindest vergewissern müssen, dass die Auftraggeberin ihm die im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden Einnahmen als zusätzliche Entschädigung für seine Tätigkeit in Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit den Banken über deren Höhe sowie der mutmasslichen Häufigkeit der entschädigungspflichtigen Transaktionen überlassen wollte. Aus dem blossen Stillschweigen der Klägerin durfte der Beklagte nach den im angefochtenen Urteil festgestellten Umständen nicht auf einen Verzicht der Klägerin auf Herausgabe dieser der Klägerin zustehenden Einnahmen schliessen.
4.6 Die Vorinstanz hat bundesrechtswidrig angenommen, dass die umstrittenen Retrozessionen nicht der Ablieferungspflicht gemäss Art. 400 OR unterfallen und bundesrechtswidrig aus dem blossen Stillschweigen der Auftraggeberin geschlossen, dass der Beauftragte nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, die Klägerin sei mit der Nicht-Ablieferung von Retrozessionen und ähnlichen im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallender Entschädigungen einverstanden. Die Berufung ist in diesem Punkt begründet. Da dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen darüber zu entnehmen sind, welche Beträge aus welchen Rechtsgeschäften der Beklagte im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin von Dritten eingenommen hat, ist das angefochtene Urteil entsprechend dem Eventualantrag der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist zur Ergänzung der massgebenden Feststellungen im Rahmen der rechtsgenügenden Vorbringen in diesem Punkt und zu neuem Entscheid im Rahmen der prozessual zulässigen Rechtsbegehren gemäss den vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
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Art. 400 Abs. 1 OR; Vermögensverwaltungsvertrag; Herausgabe von Retrozessionen und Finder's Fees. Voraussetzungen eines rechtsgültigen Verzichts des Auftraggebers auf die Herausgabe von Retrozessionen und ähnlichen Einnahmen des Vermögensverwalters (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 461
A. Die Stiftung U. (Klägerin und Berufungsklägerin), wurde im Jahre 1993 gegründet; sie wurde wirtschaftlich von B. und dessen Ehefrau beherrscht. A. (Beklagter und Berufungsbeklagter) verwaltete das Stiftungsvermögen seit der Gründung bis im Sommer 1998 als Angestellter verschiedener Banken. Im Jahre 1998 nahm er eine selbständige Erwerbstätigkeit auf und führte die Verwaltung des Vermögens der Stiftung in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung weiter. Das Stiftungsvermögen wuchs auf über 100 Millionen Franken an.
Anfangs Februar 2000 wurde B. von der Staatsanwaltschaft Mannheim verhaftet und in der Folge wegen Vermögensdelikten in Milliardenhöhe, die er über seine Gesellschaft "D. GmbH" begangen hatte, zu einer mehrjährigen Gefängnisstrafe verurteilt. Über die "D. GmbH" eröffnete das Amtsgericht Karlsruhe am 4. Februar 2000 das Insolvenzverfahren; am 1. Mai 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen von B. eröffnet. Im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens wies die Bezirksanwaltschaft Zürich am 10. Februar 2000 unter anderem auch den Beklagten an, ihr sämtliche Dokumente betreffend B. herauszugeben und belegte die B. zuzurechnenden Vermögenswerte einstweilen mit einem Verfügungsverbot.
Am 14. Februar 2000 stellte der Beklagte der Klägerin eine Honorarrechnung für seine Vermögensverwaltung über den Betrag von Fr. 847'500.-, den er am 16. Februar 2000 auf seinem Bankkonto gutgeschrieben erhielt. Am 15. Februar 2000 erstattete der Beklagte der Meldestelle für Geldwäscherei eine Verdachtsmeldung betreffend die Klägerin. Auf Strafanzeige der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Februar 2000 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden am 7. März 2000 ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei gegen den Beklagten und dehnte dieses Verfahren im Frühjahr 2001 auf den Tatbestand der Veruntreuung aus. Das Strafverfahren wurde in der Folge im November 2002 teilweise eingestellt; im Übrigen wurde der Beklagte am 30. Oktober 2003 vom Bezirksgerichtsausschuss Maloja freigesprochen; der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden bestätigte dieses Urteil am 9. Juni 2004.
Am 14. Mai 2002 stellte die Klägerin beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagte sei unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, der Klägerin umfassend Rechenschaft über seine Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin abzugeben und insbesondere sämtliche Aufzeichnungen, Bücher und Belege herauszugeben, welche über die von ihm im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin bezogenen Honoraransprüche und Provisionen (Retrozessionen), über sämtliche vom Beklagten getätigten Barbezüge und weitere erhaltene Vermögenswerte sowie über deren Verwendung, umfassend Aufschluss zu geben.
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin vereinnahmten Provisionen (Retrozessionen) der Bank X., der Bank Y. sowie der Bank Z., alle Niederlassungen in St. Moritz, herauszugeben und es sei der Beklagte überdies zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm als Beauftragter der Klägerin erlangten Vermögenswerte, über deren auftragsgemässe Verwendung und/oder Weiterleitung der Beklagte keine Rechenschaft ablegen kann, zurückzuerstatten bzw. zu bezahlen, und zwar in der Höhe des nach erfolgter Rechenschaftsablegung des Beklagten festgestellten Herausgabeanspruchs der Klägerin, mindestens jedoch in der Höhe von Fr. 1'392'500.-, zuzüglich Zins ab Datum der Klageeinleitung an".
Die Klägerin erhöhte ihre Forderung in der Folge auf Fr. 2'783'873.28.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise noch ein Honorar für seine Verwaltungstätigkeit von Februar 2000 bis Februar 2001 in Höhe von Fr. 565'000.-.
B. Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage mit Urteil vom 3. November 2004 ab. Die Widerklage wurde gutgeheissen und die Klägerin/Widerbeklagte verpflichtet, dem Beklagten/Widerkläger Fr. 565'000.- zuzüglich 5 % Zins seit 4. Juli 2002 zu bezahlen. Das Gericht kam zum Schluss, der Beklagte habe den wirtschaftlich Berechtigten regelmässig über seine Verwaltungstätigkeit informiert, die vorhandenen Akten seien im Strafverfahren beschlagnahmt worden und ständen der Klägerin zur Verfügung, weshalb eine erneute Rechenschaftslegung des Beklagten nicht geschuldet sei. Das Gericht stellte sodann fest, die Parteien seien sich über die Entgeltlichkeit des Auftrags zur Vermögensverwaltung einig; da keine der Parteien eine Vereinbarung über die Höhe des Entgelts beweisen konnte, setzte das Gericht die Entschädigung nach Verkehrsübung auf 0.5 % des verwalteten Vermögens pro Jahr fest und schloss, die dem Beklagten von Banken ausgerichteten Retrozessionen ständen ihm gemäss Branchenübung und der mit B. stillschweigend getroffenen Vereinbarung zu. Das Bezirksgericht kam sodann zum Schluss, dass der Verwaltungsauftrag des Beklagten auch für die Zeit von Februar 2000 bis Februar 2001 weiterhin bestand und sprach ihm dafür den in der Widerklage begehrten Betrag zu.
Das Kantonsgericht von Graubünden wies die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 23. Mai 2005 ab. Das Gericht hielt zunächst fest, die Klägerin habe ihr Rechtsbegehren auf Rechenschaftsablegung nicht mehr erneuert, weshalb darüber nicht mehr zu befinden sei; auch sei die nachträgliche Zeugeneinvernahme von Dr. E. zu Recht erfolgt. Das Gericht verneinte sodann die Pflicht des Beklagten zur Herausgabe der Retrozessionen und Finder's Fees mit der Begründung, die Parteien hätten dies vereinbart; eventuell habe sie der Beklagte auf eigene Rechnung erhalten und nach Art. 400 Abs. 1 OR daher nicht herauszugeben; schliesslich stehe der Ablieferungspflicht auch die Verkehrsübung entgegen.
C. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung eingereicht.
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 400 und Art. 6 OR verletzt, indem sie die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe der Retrozessionen und Finder's Fees abgewiesen habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin rügt hauptsächlich, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht verneint, dass der Beklagte zur Herausgabe der von ihm im Rahmen der Verwaltung des Vermögens der Klägerin eingenommenen Retrozessionen und Finder's Fees verpflichtet sei. In der Bankenbranche wird unter Retrozession der Vorgang bezeichnet, dass eine Bank gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung einem Dritten (insbesondere einem Vermittler im Vermögensverwaltungs- und Kapitalanlagegeschäft) einen Anteil einer vereinnahmten Kommission weitergibt (vgl. die Definition bei BOEMLE/GSELL et al., Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 903; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N.1691 S. 553). Die Klägerin versteht unter dem Ausdruck "Finder's Fee" eine einmalige Entschädigung, welche der Vermögensverwalter von einer Bank für die Zuführung von neuen Vermögenswerten bzw. neuer Kunden(gelder) erhält (vgl. HESS, Zur Stellung des externen Vermögensverwalters im Finanzmarktrecht, AJP 1999 S. 1432; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1693 S. 554).
4.1 Auf den Vermögensverwaltungsvertrag finden die auftragsrechtlichen Regeln Anwendung (BGE 124 III 155 E. 2b S. 161; BGE 115 II 62 E. 1; Urteil 4C.97/1997 vom 29. Oktober 1997, E. 3a, publ. in: SJ 1998 S. 200). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen; behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (FELLMANN, Berner Kommentar, N. 115, 117, 127 zu Art. 400 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 400 OR; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl. 2003, N. 4705 f.). Zu den indirekten Vorteilen, die der Beauftragte herausgeben muss, zählen beispielsweise Rabatte, Provisionen, Schmiergelder usw. (FELLMANN, a.a.O., N. 128 und 132 zu Art. 400 OR; WEBER, a.a.O., N. 14 zu Art. 400 OR). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugute kommen soll oder nicht (Urteil 4C.125/2002 vom 27. September 2002, E. 3.1; FELLMANN, a.a.O., N. 131 zu Art. 400 OR mit weiteren Hinweisen). Retrozessionen - und wohl regelmässig auch Finder's Fees, sofern der Beauftragte dem Auftraggeber im Rahmen des Vertrags geraten hat, die zur Verwaltung überlassenen Vermögenswerte bei einer bestimmten Bank (neu) zu deponieren (a.M. offenbar DE CAPITANI, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, Festschrift Jean-Paul Chappuis, Zürich 1998, S. 29 Ziff. 13) - werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (vgl. EMCH/ RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1694 S. 554; JÖRG/ARTER, Herausgabe- und Rechenschaftspflicht des unabhängigen Vermögensverwalters, Der Schweizer Treuhänder 2004, S. 297 f.; HESS, a.a.O., S. 1432; WATTER, Über die Pflichten der Bank bei externer Vermögensverwaltung, AJP 1998 S. 1177 Rn. 27). Aus BGE 112 III 90 E. 4e S. 97 ergibt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nichts Gegenteiliges.
4.2 Die auftragsrechtliche Ablieferungspflicht kann die Hauptpflicht sein oder eine Nebenpflicht bilden (FELLMANN, a.a.O., N. 151 f. zu Art. 400 OR; WEBER, a.a.O., N. 10 zu Art. 400 OR). Ob der Auftraggeber auf die Ablieferung überhaupt oder nur unter bestimmten Voraussetzungen gültig verzichten kann, ist in der Lehre umstritten. Während eine ältere Lehrmeinung die Pflicht zur Herausgabe im Sinne von Art. 400 OR für zwingend hält und einen Verzicht auf die Ablieferung erst zulässt, wenn der Verzichtende weiss, was und wieviel er erlässt (GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 38 d/f zu Art. 400 OR), wird die Gültigkeit einer Verzichtsvereinbarung in der neueren Lehre überwiegend bejaht (vgl. WERRO, Commentaire Romand, N. 20 zu Art. 400 OR; FELLMANN, a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR; DE CAPITANI, a.a.O., S. 27; WATTER, a.a.O., S. 1177 Rn. 27; EMCH/RENZ/ ARPAGAUS, a.a.O., S. 554; vgl. allerdings WEBER, Basler Kommentar, N. 10/21 zu Art. 400 OR; differenzierend HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, Basel 2000, S. 119). Art. 400 OR enthält kein ausdrückliches Verzichtsverbot und es sind auch keine Gründe erkennbar, welche gegen die dispositive Natur der Ablieferungspflicht sprechen. Mit der überwiegenden neueren Lehre ist daher grundsätzlich die Gültigkeit einer Vereinbarung zu bejahen, wonach der Auftraggeber auf die Ablieferung bestimmter, auch künftig anfallender Werte verzichtet. Immerhin ergeben sich Schranken aus der eigentlichen Fremdnützigkeit des Auftrags, welche durch eine entsprechende Vereinbarung nicht aufgehoben werden kann (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR). Die Fremdnützigkeit als solche wird zwar nicht berührt, wenn die Ablieferung von Einnahmen wie sog. Retrozessionen im Vermögensverwaltungsvertrag eine Nebenpflicht bildet und dem Beauftragten dadurch im Ergebnis ein - zusätzliches - Entgelt für seine Tätigkeit zukommen soll. Die Pflicht zur Ablieferung bildet aber auch hier ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags und ist mit der Rechenschaftspflicht des Beauftragten so eng verbunden, dass sie als deren Folge erscheint (vgl. BGE 110 II 181 E. 2 S. 182; GUHL/SCHNYDER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 553 Rz. 20). Von der Lehre wird daher zutreffend verlangt, dass der Auftraggeber über zu erwartende Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert sein muss, und dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend klar hervorgehen muss (EMCH/ Renz/Arpagaus, a.a.O., S. 554 f.; DE CAPITANI, a.a.O., S. 27; vgl. auch LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zürich 2002, S. 506). Diese Anforderung rechtfertigt sich zusätzlich aus der Erwägung, dass eine solche Vereinbarung zu Interessenkonflikten führen kann, da durch (zu) häufige Transaktionen ein nennenswertes Zusatzeinkommen erzielt werden kann (zum sog. Churning vgl. WATTER, a.a.O., S. 1177).
4.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, ein Verzicht auf die Ablieferung von im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden Retrozessionen ergebe sich auch daraus, dass entsprechende Vereinbarungen als üblich gelten könnten. Nach der Feststellung im angefochtenen Urteil leiten 81 % der Vermögensverwalter Retrozessionen nicht an ihre Kunden weiter und bestehen 28.5 % ihrer Einnahmen aus Retrozessionen. Aus der allgemeinen tatsächlichen Verbreitung der Einbehaltung von Retrozessionen allein kann weder in Bezug auf den Grundsatz noch die Höhe derartiger Einnahmen eine übliche Vergütung nach Handels- oder Ortsgebrauch im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR abgeleitet werden (vgl. BGE 120 V 515 E. 4b/bb S. 520). Abgesehen davon, dass die entsprechenden Einnahmen von der Art und Häufigkeit von Vermögenstransaktionen abhängen, bildet die Vereinbarung über die Einbehaltung der umstrittenen Retrozessionen und ähnlicher Einnahmen keine Honorarabrede, auch wenn damit im Ergebnis die Entschädigung des Vermögensverwalters für seine Tätigkeit erhöht wird. Denn es kann nicht als üblich unterstellt werden, dass ein Auftraggeber unbesehen auf Rechenschaft verzichte und mit Einnahmen des Beauftragten einverstanden sei, deren Ausmass er weder kennen noch kontrollieren kann. Die Standesregeln des Verbandes Schweizerischer Vermögensverwalter verlangen denn auch im Gegenteil, dass der Vermögensverwalter gegenüber dem Kunden sämtliche derartigen Leistungen offen legt und im Vertrag mit dem Kunden festhält, wem die Rückvergütungen zukommen sollen (EMCH/RENZ/ ARPAGAUS, a.a.O., N. 1694 S. 554; vgl. Art. 10 i.V.m. Art. 7 Anhang B Standesregeln VSV). Derartige Standesregeln können nach der Rechtsprechung als Ausdruck einer Berufsübung zur Auslegung und Ergänzung eines Vertrags beigezogen werden (Urteil 4C.236/ 1997 vom 31. Oktober 1997, publ. in: SJ 1998 S. 379, E. 3b mit Verweis auf BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters bei Derivaten - Bemerkung zum Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juli 1995 [4C.467/1994] in SZW 1996 S. 240 ff.; vgl. auch FELLMANN, a.a.O., N. 71 zu Art. 396 OR; LOMBARDINI, a.a.O., S. 503). Sie stehen hier einer Auslegung entgegen, wonach der Beauftragte mangels gegenteiliger Absprache die im Rahmen der Vermögensverwaltung eingenommenen Retrozessionen nicht abliefern müsse. Es bedarf einer Vereinbarung der Parteien, aus der sich der Wille des informierten Mandanten eindeutig ergibt, auf die Ablieferung der dem Mandatar im Rahmen des Auftrags bezahlten Retrozessionen (ganz oder teilweise) zu verzichten.
4.4 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall eine entsprechende Vereinbarung bejaht. Die Vorinstanz erwog zunächst in Würdigung der Beweise, dass auf die widersprüchliche Aussage des an der Klägerin wirtschaftlich Berechtigten B. (über die konkrete Kenntnis bzw. Unkenntnis von bezogenen Retrozessionen und Finder's Fees) nicht abgestellt werden könne. Die Vorinstanz stellte hingegen auf die Aussage des Stiftungsratspräsidenten der Klägerin (Dr. E.) ab. Aus dem Umstand, dass der Stiftungsratspräsident wusste, dass Retrozessionen und Finder's Fees an den Beklagten bezahlt wurden, könne - so die Vorinstanz - nur geschlossen werden, dass "sich die Parteien stillschweigend, aber zumindest durch konkludentes Handeln darüber einig waren, dass die Retrozessionen und Finder's Fees beim Beklagten verbleiben sollen." Die Vorinstanz hat angenommen, dass der Beklagte angesichts sämtlicher Umstände davon ausgehen durfte, die Klägerin sei damit einverstanden gewesen, dass der Beklagte die Entschädigungen behalte, zumal sie Stillschweigen bewahrte.
Die Vorinstanz erwog sodann in Anlehnung an die Begründung der ersten Instanz, dass der wirtschaftlich Berechtigte B. durch sein Stillschweigen betreffend die (allgemeine) Geschäftsabwicklung der Klägerin, "wozu auch die ihm allgemein bekannte Usanz der Auszahlung von Retrozessionen und Finder's Fees zählt", sein Einverständnis erklärte; denn ohne das Vorliegen einer solchen "Einigung" wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin trotz Kenntnis des Bezugs von Retrozessionen und Finder's Fees nicht eingeschritten sei; ausserdem deute eine Besprechungsnotiz des Beklagten darauf hin, dass zwischen dem wirtschaftlich Berechtigten der Klägerin (B.) und dem Beklagten sogar ausdrücklich vereinbart worden sei, dass dem Beklagten auch die Kommissionen als Honorar verbleiben sollten. Die Vorinstanz leitete jedoch aus diesen Feststellungen nichts ab und traf insbesondere keine Feststellungen über eine allfällige Befugnis des wirtschaftlich Berechtigten zur Vertretung der Klägerin bzw. zur Genehmigung ihrer Geschäfte. Sie hielt es vielmehr für das zwischen den Parteien geltende Vertragsverhältnis für letztlich belanglos, ob die wirtschaftlich berechtigten Personen der (Nicht-)Ablieferung von Retrozessionen und Finder's Fees zugestimmt hätten oder nicht.
Die Vorinstanz erwog schliesslich, dass der damalige Stiftungsratspräsident der Klägerin (Dr. E.) zwar nicht um die konkrete Höhe der Auszahlungen, aber immerhin darum gewusst habe, dass solche Auszahlungen in der Schweiz üblich seien; ausserdem sei ihm die Grössenordnung der verwalteten Vermögenswerte bekannt gewesen; ebenso sei er über deren Stand per Ende Jahr jeweils informiert worden und habe Kenntnis vom konkreten Verwaltungshonorar gehabt; folglich habe er auch die Höhe der Retrozessionen und Finder's Fees "fassbar abschätzen" können.
4.5 Das von der Vorinstanz festgestellte Wissen des Organs der Klägerin über die Grössenordnung der vom Beklagten eingenommenen Retrozessionen und Finder's Fees genügt nicht für einen rechtswirksamen Verzicht auf Rechenschaftslegung und Ablieferung mit dem die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR wegbedungen wird. Die von der Vorinstanz festgestellte Schätzbarkeit der Höhe der Retrozessionen aufgrund der Grössenordnung des verwalteten Vermögens, des vereinbarten Verwaltungshonorars und der Üblichkeit solcher Einnahmen vermittelte der Klägerin keine hinreichend genaue Kenntnis über die tatsächlich anfallenden Retrozessionen und Finder's Fees; denn diese hängen von weiteren Faktoren wie insbesondere der Anzahl getätigter Geschäfte und der Vereinbarung über die Höhe derartiger Entschädigungen an den Vermögensverwalter durch Dritte ab. Über die genaue Höhe der konkreten Einnahmen des Beklagten hatte die Klägerin (bzw. ihr Stiftungsratspräsident) nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Kenntnis. Auch wenn daher der Beklagte wusste, dass dem Stiftungsratspräsidenten als Organ der Klägerin die Üblichkeit derartiger Entschädigungen bekannt war und dass er um die Grössenordnung des verwalteten Vermögens wusste, durfte er nach Treu und Glauben aus dem blossen Stillschweigen der Klägerin bzw. deren Organe nicht ableiten, er sei von der Rechenschaftsablegung und Ablieferung der ihm im Rahmen der Verwaltung des Vermögens der Klägerin von Dritten bezahlten Retrozessionen und ähnlichen Einnahmen befreit. Angesichts der Bedeutung der Rechenschaftspflicht für den fremdnützigen Auftrag hätte es vielmehr dem Beklagten oblegen, die Klägerin bzw. deren zuständige Organe über die konkret anfallenden Retrozessionen und Finder's Fees in Kenntnis zu setzen. Ohne ausdrückliche und eindeutige Verzichtserklärung der Klägerin auf Rechenschaftslegung und Ablieferung hätte sich der Beklagte zumindest vergewissern müssen, dass die Auftraggeberin ihm die im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden Einnahmen als zusätzliche Entschädigung für seine Tätigkeit in Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit den Banken über deren Höhe sowie der mutmasslichen Häufigkeit der entschädigungspflichtigen Transaktionen überlassen wollte. Aus dem blossen Stillschweigen der Klägerin durfte der Beklagte nach den im angefochtenen Urteil festgestellten Umständen nicht auf einen Verzicht der Klägerin auf Herausgabe dieser der Klägerin zustehenden Einnahmen schliessen.
4.6 Die Vorinstanz hat bundesrechtswidrig angenommen, dass die umstrittenen Retrozessionen nicht der Ablieferungspflicht gemäss Art. 400 OR unterfallen und bundesrechtswidrig aus dem blossen Stillschweigen der Auftraggeberin geschlossen, dass der Beauftragte nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, die Klägerin sei mit der Nicht-Ablieferung von Retrozessionen und ähnlichen im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallender Entschädigungen einverstanden. Die Berufung ist in diesem Punkt begründet. Da dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen darüber zu entnehmen sind, welche Beträge aus welchen Rechtsgeschäften der Beklagte im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin von Dritten eingenommen hat, ist das angefochtene Urteil entsprechend dem Eventualantrag der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist zur Ergänzung der massgebenden Feststellungen im Rahmen der rechtsgenügenden Vorbringen in diesem Punkt und zu neuem Entscheid im Rahmen der prozessual zulässigen Rechtsbegehren gemäss den vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
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de
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Art. 400 al. 1 CO; contrat de gestion de fortune; versement de ristournes et de commissions (finder's fees). Conditions dans lesquelles le mandant renonce valablement au versement des ristournes et autres recettes encaissées par le gérant (consid. 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,720
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132 III 460
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132 III 460
Sachverhalt ab Seite 461
A. Die Stiftung U. (Klägerin und Berufungsklägerin), wurde im Jahre 1993 gegründet; sie wurde wirtschaftlich von B. und dessen Ehefrau beherrscht. A. (Beklagter und Berufungsbeklagter) verwaltete das Stiftungsvermögen seit der Gründung bis im Sommer 1998 als Angestellter verschiedener Banken. Im Jahre 1998 nahm er eine selbständige Erwerbstätigkeit auf und führte die Verwaltung des Vermögens der Stiftung in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung weiter. Das Stiftungsvermögen wuchs auf über 100 Millionen Franken an.
Anfangs Februar 2000 wurde B. von der Staatsanwaltschaft Mannheim verhaftet und in der Folge wegen Vermögensdelikten in Milliardenhöhe, die er über seine Gesellschaft "D. GmbH" begangen hatte, zu einer mehrjährigen Gefängnisstrafe verurteilt. Über die "D. GmbH" eröffnete das Amtsgericht Karlsruhe am 4. Februar 2000 das Insolvenzverfahren; am 1. Mai 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen von B. eröffnet. Im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens wies die Bezirksanwaltschaft Zürich am 10. Februar 2000 unter anderem auch den Beklagten an, ihr sämtliche Dokumente betreffend B. herauszugeben und belegte die B. zuzurechnenden Vermögenswerte einstweilen mit einem Verfügungsverbot.
Am 14. Februar 2000 stellte der Beklagte der Klägerin eine Honorarrechnung für seine Vermögensverwaltung über den Betrag von Fr. 847'500.-, den er am 16. Februar 2000 auf seinem Bankkonto gutgeschrieben erhielt. Am 15. Februar 2000 erstattete der Beklagte der Meldestelle für Geldwäscherei eine Verdachtsmeldung betreffend die Klägerin. Auf Strafanzeige der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 21. Februar 2000 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden am 7. März 2000 ein Strafverfahren wegen Geldwäscherei gegen den Beklagten und dehnte dieses Verfahren im Frühjahr 2001 auf den Tatbestand der Veruntreuung aus. Das Strafverfahren wurde in der Folge im November 2002 teilweise eingestellt; im Übrigen wurde der Beklagte am 30. Oktober 2003 vom Bezirksgerichtsausschuss Maloja freigesprochen; der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden bestätigte dieses Urteil am 9. Juni 2004.
Am 14. Mai 2002 stellte die Klägerin beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagte sei unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, der Klägerin umfassend Rechenschaft über seine Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin abzugeben und insbesondere sämtliche Aufzeichnungen, Bücher und Belege herauszugeben, welche über die von ihm im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin bezogenen Honoraransprüche und Provisionen (Retrozessionen), über sämtliche vom Beklagten getätigten Barbezüge und weitere erhaltene Vermögenswerte sowie über deren Verwendung, umfassend Aufschluss zu geben.
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin vereinnahmten Provisionen (Retrozessionen) der Bank X., der Bank Y. sowie der Bank Z., alle Niederlassungen in St. Moritz, herauszugeben und es sei der Beklagte überdies zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm als Beauftragter der Klägerin erlangten Vermögenswerte, über deren auftragsgemässe Verwendung und/oder Weiterleitung der Beklagte keine Rechenschaft ablegen kann, zurückzuerstatten bzw. zu bezahlen, und zwar in der Höhe des nach erfolgter Rechenschaftsablegung des Beklagten festgestellten Herausgabeanspruchs der Klägerin, mindestens jedoch in der Höhe von Fr. 1'392'500.-, zuzüglich Zins ab Datum der Klageeinleitung an".
Die Klägerin erhöhte ihre Forderung in der Folge auf Fr. 2'783'873.28.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise noch ein Honorar für seine Verwaltungstätigkeit von Februar 2000 bis Februar 2001 in Höhe von Fr. 565'000.-.
B. Das Bezirksgericht Maloja wies die Klage mit Urteil vom 3. November 2004 ab. Die Widerklage wurde gutgeheissen und die Klägerin/Widerbeklagte verpflichtet, dem Beklagten/Widerkläger Fr. 565'000.- zuzüglich 5 % Zins seit 4. Juli 2002 zu bezahlen. Das Gericht kam zum Schluss, der Beklagte habe den wirtschaftlich Berechtigten regelmässig über seine Verwaltungstätigkeit informiert, die vorhandenen Akten seien im Strafverfahren beschlagnahmt worden und ständen der Klägerin zur Verfügung, weshalb eine erneute Rechenschaftslegung des Beklagten nicht geschuldet sei. Das Gericht stellte sodann fest, die Parteien seien sich über die Entgeltlichkeit des Auftrags zur Vermögensverwaltung einig; da keine der Parteien eine Vereinbarung über die Höhe des Entgelts beweisen konnte, setzte das Gericht die Entschädigung nach Verkehrsübung auf 0.5 % des verwalteten Vermögens pro Jahr fest und schloss, die dem Beklagten von Banken ausgerichteten Retrozessionen ständen ihm gemäss Branchenübung und der mit B. stillschweigend getroffenen Vereinbarung zu. Das Bezirksgericht kam sodann zum Schluss, dass der Verwaltungsauftrag des Beklagten auch für die Zeit von Februar 2000 bis Februar 2001 weiterhin bestand und sprach ihm dafür den in der Widerklage begehrten Betrag zu.
Das Kantonsgericht von Graubünden wies die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 23. Mai 2005 ab. Das Gericht hielt zunächst fest, die Klägerin habe ihr Rechtsbegehren auf Rechenschaftsablegung nicht mehr erneuert, weshalb darüber nicht mehr zu befinden sei; auch sei die nachträgliche Zeugeneinvernahme von Dr. E. zu Recht erfolgt. Das Gericht verneinte sodann die Pflicht des Beklagten zur Herausgabe der Retrozessionen und Finder's Fees mit der Begründung, die Parteien hätten dies vereinbart; eventuell habe sie der Beklagte auf eigene Rechnung erhalten und nach Art. 400 Abs. 1 OR daher nicht herauszugeben; schliesslich stehe der Ablieferungspflicht auch die Verkehrsübung entgegen.
C. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch eidgenössische Berufung eingereicht.
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 400 und Art. 6 OR verletzt, indem sie die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe der Retrozessionen und Finder's Fees abgewiesen habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin rügt hauptsächlich, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht verneint, dass der Beklagte zur Herausgabe der von ihm im Rahmen der Verwaltung des Vermögens der Klägerin eingenommenen Retrozessionen und Finder's Fees verpflichtet sei. In der Bankenbranche wird unter Retrozession der Vorgang bezeichnet, dass eine Bank gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung einem Dritten (insbesondere einem Vermittler im Vermögensverwaltungs- und Kapitalanlagegeschäft) einen Anteil einer vereinnahmten Kommission weitergibt (vgl. die Definition bei BOEMLE/GSELL et al., Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 903; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N.1691 S. 553). Die Klägerin versteht unter dem Ausdruck "Finder's Fee" eine einmalige Entschädigung, welche der Vermögensverwalter von einer Bank für die Zuführung von neuen Vermögenswerten bzw. neuer Kunden(gelder) erhält (vgl. HESS, Zur Stellung des externen Vermögensverwalters im Finanzmarktrecht, AJP 1999 S. 1432; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1693 S. 554).
4.1 Auf den Vermögensverwaltungsvertrag finden die auftragsrechtlichen Regeln Anwendung (BGE 124 III 155 E. 2b S. 161; BGE 115 II 62 E. 1; Urteil 4C.97/1997 vom 29. Oktober 1997, E. 3a, publ. in: SJ 1998 S. 200). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen; behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (FELLMANN, Berner Kommentar, N. 115, 117, 127 zu Art. 400 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 400 OR; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl. 2003, N. 4705 f.). Zu den indirekten Vorteilen, die der Beauftragte herausgeben muss, zählen beispielsweise Rabatte, Provisionen, Schmiergelder usw. (FELLMANN, a.a.O., N. 128 und 132 zu Art. 400 OR; WEBER, a.a.O., N. 14 zu Art. 400 OR). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugute kommen soll oder nicht (Urteil 4C.125/2002 vom 27. September 2002, E. 3.1; FELLMANN, a.a.O., N. 131 zu Art. 400 OR mit weiteren Hinweisen). Retrozessionen - und wohl regelmässig auch Finder's Fees, sofern der Beauftragte dem Auftraggeber im Rahmen des Vertrags geraten hat, die zur Verwaltung überlassenen Vermögenswerte bei einer bestimmten Bank (neu) zu deponieren (a.M. offenbar DE CAPITANI, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, Festschrift Jean-Paul Chappuis, Zürich 1998, S. 29 Ziff. 13) - werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (vgl. EMCH/ RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1694 S. 554; JÖRG/ARTER, Herausgabe- und Rechenschaftspflicht des unabhängigen Vermögensverwalters, Der Schweizer Treuhänder 2004, S. 297 f.; HESS, a.a.O., S. 1432; WATTER, Über die Pflichten der Bank bei externer Vermögensverwaltung, AJP 1998 S. 1177 Rn. 27). Aus BGE 112 III 90 E. 4e S. 97 ergibt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nichts Gegenteiliges.
4.2 Die auftragsrechtliche Ablieferungspflicht kann die Hauptpflicht sein oder eine Nebenpflicht bilden (FELLMANN, a.a.O., N. 151 f. zu Art. 400 OR; WEBER, a.a.O., N. 10 zu Art. 400 OR). Ob der Auftraggeber auf die Ablieferung überhaupt oder nur unter bestimmten Voraussetzungen gültig verzichten kann, ist in der Lehre umstritten. Während eine ältere Lehrmeinung die Pflicht zur Herausgabe im Sinne von Art. 400 OR für zwingend hält und einen Verzicht auf die Ablieferung erst zulässt, wenn der Verzichtende weiss, was und wieviel er erlässt (GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 38 d/f zu Art. 400 OR), wird die Gültigkeit einer Verzichtsvereinbarung in der neueren Lehre überwiegend bejaht (vgl. WERRO, Commentaire Romand, N. 20 zu Art. 400 OR; FELLMANN, a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR; DE CAPITANI, a.a.O., S. 27; WATTER, a.a.O., S. 1177 Rn. 27; EMCH/RENZ/ ARPAGAUS, a.a.O., S. 554; vgl. allerdings WEBER, Basler Kommentar, N. 10/21 zu Art. 400 OR; differenzierend HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, Basel 2000, S. 119). Art. 400 OR enthält kein ausdrückliches Verzichtsverbot und es sind auch keine Gründe erkennbar, welche gegen die dispositive Natur der Ablieferungspflicht sprechen. Mit der überwiegenden neueren Lehre ist daher grundsätzlich die Gültigkeit einer Vereinbarung zu bejahen, wonach der Auftraggeber auf die Ablieferung bestimmter, auch künftig anfallender Werte verzichtet. Immerhin ergeben sich Schranken aus der eigentlichen Fremdnützigkeit des Auftrags, welche durch eine entsprechende Vereinbarung nicht aufgehoben werden kann (vgl. FELLMANN, a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR). Die Fremdnützigkeit als solche wird zwar nicht berührt, wenn die Ablieferung von Einnahmen wie sog. Retrozessionen im Vermögensverwaltungsvertrag eine Nebenpflicht bildet und dem Beauftragten dadurch im Ergebnis ein - zusätzliches - Entgelt für seine Tätigkeit zukommen soll. Die Pflicht zur Ablieferung bildet aber auch hier ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags und ist mit der Rechenschaftspflicht des Beauftragten so eng verbunden, dass sie als deren Folge erscheint (vgl. BGE 110 II 181 E. 2 S. 182; GUHL/SCHNYDER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 553 Rz. 20). Von der Lehre wird daher zutreffend verlangt, dass der Auftraggeber über zu erwartende Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert sein muss, und dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend klar hervorgehen muss (EMCH/ Renz/Arpagaus, a.a.O., S. 554 f.; DE CAPITANI, a.a.O., S. 27; vgl. auch LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zürich 2002, S. 506). Diese Anforderung rechtfertigt sich zusätzlich aus der Erwägung, dass eine solche Vereinbarung zu Interessenkonflikten führen kann, da durch (zu) häufige Transaktionen ein nennenswertes Zusatzeinkommen erzielt werden kann (zum sog. Churning vgl. WATTER, a.a.O., S. 1177).
4.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, ein Verzicht auf die Ablieferung von im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden Retrozessionen ergebe sich auch daraus, dass entsprechende Vereinbarungen als üblich gelten könnten. Nach der Feststellung im angefochtenen Urteil leiten 81 % der Vermögensverwalter Retrozessionen nicht an ihre Kunden weiter und bestehen 28.5 % ihrer Einnahmen aus Retrozessionen. Aus der allgemeinen tatsächlichen Verbreitung der Einbehaltung von Retrozessionen allein kann weder in Bezug auf den Grundsatz noch die Höhe derartiger Einnahmen eine übliche Vergütung nach Handels- oder Ortsgebrauch im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR abgeleitet werden (vgl. BGE 120 V 515 E. 4b/bb S. 520). Abgesehen davon, dass die entsprechenden Einnahmen von der Art und Häufigkeit von Vermögenstransaktionen abhängen, bildet die Vereinbarung über die Einbehaltung der umstrittenen Retrozessionen und ähnlicher Einnahmen keine Honorarabrede, auch wenn damit im Ergebnis die Entschädigung des Vermögensverwalters für seine Tätigkeit erhöht wird. Denn es kann nicht als üblich unterstellt werden, dass ein Auftraggeber unbesehen auf Rechenschaft verzichte und mit Einnahmen des Beauftragten einverstanden sei, deren Ausmass er weder kennen noch kontrollieren kann. Die Standesregeln des Verbandes Schweizerischer Vermögensverwalter verlangen denn auch im Gegenteil, dass der Vermögensverwalter gegenüber dem Kunden sämtliche derartigen Leistungen offen legt und im Vertrag mit dem Kunden festhält, wem die Rückvergütungen zukommen sollen (EMCH/RENZ/ ARPAGAUS, a.a.O., N. 1694 S. 554; vgl. Art. 10 i.V.m. Art. 7 Anhang B Standesregeln VSV). Derartige Standesregeln können nach der Rechtsprechung als Ausdruck einer Berufsübung zur Auslegung und Ergänzung eines Vertrags beigezogen werden (Urteil 4C.236/ 1997 vom 31. Oktober 1997, publ. in: SJ 1998 S. 379, E. 3b mit Verweis auf BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters bei Derivaten - Bemerkung zum Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juli 1995 [4C.467/1994] in SZW 1996 S. 240 ff.; vgl. auch FELLMANN, a.a.O., N. 71 zu Art. 396 OR; LOMBARDINI, a.a.O., S. 503). Sie stehen hier einer Auslegung entgegen, wonach der Beauftragte mangels gegenteiliger Absprache die im Rahmen der Vermögensverwaltung eingenommenen Retrozessionen nicht abliefern müsse. Es bedarf einer Vereinbarung der Parteien, aus der sich der Wille des informierten Mandanten eindeutig ergibt, auf die Ablieferung der dem Mandatar im Rahmen des Auftrags bezahlten Retrozessionen (ganz oder teilweise) zu verzichten.
4.4 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall eine entsprechende Vereinbarung bejaht. Die Vorinstanz erwog zunächst in Würdigung der Beweise, dass auf die widersprüchliche Aussage des an der Klägerin wirtschaftlich Berechtigten B. (über die konkrete Kenntnis bzw. Unkenntnis von bezogenen Retrozessionen und Finder's Fees) nicht abgestellt werden könne. Die Vorinstanz stellte hingegen auf die Aussage des Stiftungsratspräsidenten der Klägerin (Dr. E.) ab. Aus dem Umstand, dass der Stiftungsratspräsident wusste, dass Retrozessionen und Finder's Fees an den Beklagten bezahlt wurden, könne - so die Vorinstanz - nur geschlossen werden, dass "sich die Parteien stillschweigend, aber zumindest durch konkludentes Handeln darüber einig waren, dass die Retrozessionen und Finder's Fees beim Beklagten verbleiben sollen." Die Vorinstanz hat angenommen, dass der Beklagte angesichts sämtlicher Umstände davon ausgehen durfte, die Klägerin sei damit einverstanden gewesen, dass der Beklagte die Entschädigungen behalte, zumal sie Stillschweigen bewahrte.
Die Vorinstanz erwog sodann in Anlehnung an die Begründung der ersten Instanz, dass der wirtschaftlich Berechtigte B. durch sein Stillschweigen betreffend die (allgemeine) Geschäftsabwicklung der Klägerin, "wozu auch die ihm allgemein bekannte Usanz der Auszahlung von Retrozessionen und Finder's Fees zählt", sein Einverständnis erklärte; denn ohne das Vorliegen einer solchen "Einigung" wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin trotz Kenntnis des Bezugs von Retrozessionen und Finder's Fees nicht eingeschritten sei; ausserdem deute eine Besprechungsnotiz des Beklagten darauf hin, dass zwischen dem wirtschaftlich Berechtigten der Klägerin (B.) und dem Beklagten sogar ausdrücklich vereinbart worden sei, dass dem Beklagten auch die Kommissionen als Honorar verbleiben sollten. Die Vorinstanz leitete jedoch aus diesen Feststellungen nichts ab und traf insbesondere keine Feststellungen über eine allfällige Befugnis des wirtschaftlich Berechtigten zur Vertretung der Klägerin bzw. zur Genehmigung ihrer Geschäfte. Sie hielt es vielmehr für das zwischen den Parteien geltende Vertragsverhältnis für letztlich belanglos, ob die wirtschaftlich berechtigten Personen der (Nicht-)Ablieferung von Retrozessionen und Finder's Fees zugestimmt hätten oder nicht.
Die Vorinstanz erwog schliesslich, dass der damalige Stiftungsratspräsident der Klägerin (Dr. E.) zwar nicht um die konkrete Höhe der Auszahlungen, aber immerhin darum gewusst habe, dass solche Auszahlungen in der Schweiz üblich seien; ausserdem sei ihm die Grössenordnung der verwalteten Vermögenswerte bekannt gewesen; ebenso sei er über deren Stand per Ende Jahr jeweils informiert worden und habe Kenntnis vom konkreten Verwaltungshonorar gehabt; folglich habe er auch die Höhe der Retrozessionen und Finder's Fees "fassbar abschätzen" können.
4.5 Das von der Vorinstanz festgestellte Wissen des Organs der Klägerin über die Grössenordnung der vom Beklagten eingenommenen Retrozessionen und Finder's Fees genügt nicht für einen rechtswirksamen Verzicht auf Rechenschaftslegung und Ablieferung mit dem die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR wegbedungen wird. Die von der Vorinstanz festgestellte Schätzbarkeit der Höhe der Retrozessionen aufgrund der Grössenordnung des verwalteten Vermögens, des vereinbarten Verwaltungshonorars und der Üblichkeit solcher Einnahmen vermittelte der Klägerin keine hinreichend genaue Kenntnis über die tatsächlich anfallenden Retrozessionen und Finder's Fees; denn diese hängen von weiteren Faktoren wie insbesondere der Anzahl getätigter Geschäfte und der Vereinbarung über die Höhe derartiger Entschädigungen an den Vermögensverwalter durch Dritte ab. Über die genaue Höhe der konkreten Einnahmen des Beklagten hatte die Klägerin (bzw. ihr Stiftungsratspräsident) nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Kenntnis. Auch wenn daher der Beklagte wusste, dass dem Stiftungsratspräsidenten als Organ der Klägerin die Üblichkeit derartiger Entschädigungen bekannt war und dass er um die Grössenordnung des verwalteten Vermögens wusste, durfte er nach Treu und Glauben aus dem blossen Stillschweigen der Klägerin bzw. deren Organe nicht ableiten, er sei von der Rechenschaftsablegung und Ablieferung der ihm im Rahmen der Verwaltung des Vermögens der Klägerin von Dritten bezahlten Retrozessionen und ähnlichen Einnahmen befreit. Angesichts der Bedeutung der Rechenschaftspflicht für den fremdnützigen Auftrag hätte es vielmehr dem Beklagten oblegen, die Klägerin bzw. deren zuständige Organe über die konkret anfallenden Retrozessionen und Finder's Fees in Kenntnis zu setzen. Ohne ausdrückliche und eindeutige Verzichtserklärung der Klägerin auf Rechenschaftslegung und Ablieferung hätte sich der Beklagte zumindest vergewissern müssen, dass die Auftraggeberin ihm die im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden Einnahmen als zusätzliche Entschädigung für seine Tätigkeit in Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit den Banken über deren Höhe sowie der mutmasslichen Häufigkeit der entschädigungspflichtigen Transaktionen überlassen wollte. Aus dem blossen Stillschweigen der Klägerin durfte der Beklagte nach den im angefochtenen Urteil festgestellten Umständen nicht auf einen Verzicht der Klägerin auf Herausgabe dieser der Klägerin zustehenden Einnahmen schliessen.
4.6 Die Vorinstanz hat bundesrechtswidrig angenommen, dass die umstrittenen Retrozessionen nicht der Ablieferungspflicht gemäss Art. 400 OR unterfallen und bundesrechtswidrig aus dem blossen Stillschweigen der Auftraggeberin geschlossen, dass der Beauftragte nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, die Klägerin sei mit der Nicht-Ablieferung von Retrozessionen und ähnlichen im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallender Entschädigungen einverstanden. Die Berufung ist in diesem Punkt begründet. Da dem angefochtenen Urteil keine Feststellungen darüber zu entnehmen sind, welche Beträge aus welchen Rechtsgeschäften der Beklagte im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin von Dritten eingenommen hat, ist das angefochtene Urteil entsprechend dem Eventualantrag der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist zur Ergänzung der massgebenden Feststellungen im Rahmen der rechtsgenügenden Vorbringen in diesem Punkt und zu neuem Entscheid im Rahmen der prozessual zulässigen Rechtsbegehren gemäss den vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
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de
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Art. 400 cpv. 1 CO; contratto di gestione patrimoniale; consegna di ristorni e provvigioni (finder's fees). Condizioni alle quali il mandante può validamente rinunciare, sotto il profilo giuridico, alla consegna di ristorni e altre entrate simili del gestore patrimoniale (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-460%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,721
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132 III 470
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132 III 470
Sachverhalt ab Seite 471
A. Am 25. Mai 2005 beschlossen die Verwaltungsräte der Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachstehend: SBB oder Beschwerdeführerin) und der Wasserkraftwerk Etzelwerk AG (EWAG), eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SBB, die EWAG gemäss Art. 23 Abs. 1 FusG mittels Absorptionsfusion in die SBB zu integrieren.
Am 16. Juni 2005 meldete die SBB die Fusion mit der EWAG beim Handelsregisteramt Bern-Mittelland zur Eintragung an. Dieses trug die eingereichte Anmeldung am 17. Juni 2005 unter der Nr. 2831 in das Tagebuch ein. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) suspendierte jedoch diese Eintragung.
Daraufhin ersuchte die Beschwerdeführerin das EHRA um Genehmigung der Eintragung und für den Fall der Abweisung um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
B. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2005 verweigerte das EHRA der Tagebucheintragung Nr. 2831 des Handelsregisteramtes Bern-Mittelland vom 17. Juni 2005 die Genehmigung. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die SBB sei ein Institut des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 2 lit. d Fusionsgesetz und falle somit in den Anwendungsbereich von Art. 99 ff. des genannten Erlasses. Gemäss diesen Bestimmungen sei die Absorptionsfusion einer Aktiengesellschaft des Privatrechts durch ein Institut des öffentlichen Rechts nicht zulässig und demnach nicht eintragungsfähig.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Verfügung des EHRA vom 23. Dezember 2005 aufzuheben. Das EHRA sei anzuweisen, die Eintragung der Fusion zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen SBB und der Etzelwerk AG in das Handelsregister Bern-Mittelland (Tagebuch-Nr. 2831) zu genehmigen. Das EHRA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, das EHRA habe zu Unrecht angenommen, sie sei ein "Institut des öffentlichen Rechts" im Sinn von Art. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) und nicht eine "Kapitalgesellschaft" im Sinn von Art. 2 lit. c FusG, womit es die genannten Bestimmungen verletzt habe.
3.1 Das Fusionsgesetz als privatrechtlicher Erlass regelt Strukturanpassungstatbestände bei Instituten des öffentlichen Rechts nicht umfassend, sondern legt die privatrechtlichen Voraussetzungen fest, unter denen Institute des öffentlichen Rechts mit privatrechtlichen Rechtsträgern fusionieren, sich in privatrechtliche Rechtsträger umwandeln oder sich an Vermögensübertragungen beteiligen können (Art. 1 Abs. 3 FusG; THOMAS WEIBEL, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 2 FusG).
Diese Voraussetzungen regeln die Art. 99 bis 101 FusG. Für den Fall, dass dem Institut des öffentlichen Rechts - wie in casu - die Rolle des übernehmenden Rechtsträgers zukommt, sieht Art. 99 Abs. 2 FusG einzig die Übernahme des Vermögens von anderen Rechtsträgern oder Teilen davon vor. Die Übernahme einer privatrechtlichen Gesellschaft durch Absorptionsfusion - wie sie im vorliegenden Fall zur Diskussion steht - ist hingegen nicht vorgesehen. Von daher ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als "Institut des öffentlichen Rechts" zu gelten hat.
3.2 Nach der Legaldefinition von Art. 2 lit. c FusG gelten als "Kapitalgesellschaften" Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Nach lit. d gelten als "Institute des öffentlichen Rechts" im Handelsregister eingetragene, organisatorisch verselbständigte Einrichtungen des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon, ob sie als juristische Person ausgestaltet sind oder nicht.
Die bundesrätliche Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Fusionsgesetz (BBl 2000 S. 4337 ff., 4389) führt zu Art. 2 lit. d FusG aus:
"Da weder das Gesetz noch die Lehre eine einheitliche Terminologie für die Rechtsformen des öffentlichen Rechts verwendet, muss das Fusionsgesetz bestimmen, welche von ihnen von seinem Geltungsbereich erfasst sind. Die Legaldefinition in Buchstabe d wurde absichtlich sehr weit gehalten. Sie umfasst die Gesamtheit der Institute des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon ob es sich um eine Personenvereinigung (Körperschaft) oder um ein Zweckvermögen (Anstalt) handelt."
Diese Ausführungen bringen klar zum Ausdruck, dass von einer sehr weit gefassten Begriffsbestimmung des Instituts des öffentlichen Rechts auszugehen ist. Dies wird auch in der Literatur bestätigt, wo dargelegt wird, die Legaldefinition sei breit gehalten und umfasse die Gesamtheit der öffentlich-rechtlichen Einrichtungen des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, vorausgesetzt, dass sie im Handelsregister eingetragen und organisatorisch verselbständigt sind (LUKAS MORSCHER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 2 FusG; RETO T. SCHUMACHER, Die Vermögensübertragung nach dem Fusionsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 220; LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, Bern 2006, S. 10). Entscheidendes Kriterium ist die organisatorische Verselbständigung und damit verbunden die Eintragung im Handelsregister (ROLAND VON BÜREN, Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung unter Beteiligung von Instituten des öffentlichen Rechts, SZW 2004 S. 178).
Die genannten Voraussetzungen (Eintragung im Handelsregister, organisatorische Verselbständigung) sind bei der Beschwerdeführerin zweifelsohne erfüllt.
3.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch die öffentlich-rechtliche Natur ihrer Rechtsform.
Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) ist die Beschwerdeführerin eine "spezialgesetzliche Aktiengesellschaft".
Diese Rechtsform kann nicht einfach mit derjenigen der privatrechtlichen Aktiengesellschaft gleichgesetzt werden, auch wenn die Regelung ihrer Organisation an jene der privatrechtlichen Aktiengesellschaft angelehnt ist. Als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft beruht die Beschwerdeführerin auf einer öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage und erhält ihre Rechtspersönlichkeit kraft Gesetzes (Art. 25 SBBG). Das SBBG regelt die Errichtung, den Zweck und die Organisation der SBB (Art. 1 SBBG). Ihre Kernaufgabe beschlägt Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Sie ist mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut (BGE 126 II 54 E. 8 S. 62). Der Bund hält grundsätzlich das Aktienkapital (Art. 7 SBBG) und übt über die Festlegung der Leistungsvereinbarung und des Zahlungsrahmens (Art. 8 SBBG) massgebenden Einfluss aus. Das Personal ist grundsätzlich öffentlich-rechtlich angestellt (Art. 15 SBBG).
Auch geniesst die Beschwerdeführerin in gewissem Ausmass Steuerbefreiung (Art. 21 SBBG). Dass sie grundsätzlich der Bundessteuer unterworfen ist, berücksichtigt, dass sie teilweise in Konkurrenz zu anderen konzessionierten Transportunternehmen am Markt teilnimmt (vgl. dazu BGE 130 I 96 E. 3.4 S. 101 ff.), was aber nicht heisst, dass sie deswegen als privatrechtlicher Rechtsträger zu betrachten ist.
Die Befugnis zum Abschluss privatrechtlicher Verträge (namentlich im Transportbereich) berührt das rechtsgeschäftliche Handeln der Beschwerdeführerin, hebt aber die öffentlich-rechtliche Prägung ihrer Rechtsform nicht auf.
Ebenso wenig ändert der Verweis auf die sinngemässe Geltung der Vorschriften des OR über die Aktiengesellschaft (Art. 22 Abs. 1 SBBG) etwas an der öffentlich-rechtlichen Natur der SBB. Aufgrund dieses Verweises sind die entsprechenden Bestimmungen des OR bloss als subsidiäres eidgenössisches öffentliches Recht anzuwenden (VON BÜREN, a.a.O., S. 180; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern 2004, S. 11 Rz. 27; MARTIN WERNLI, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 762 OR; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Diss. Zürich 2000, S. 54; vgl. auch BGE 83 II 353 S. 356). Das SBBG stellt wichtige Sondervorschriften auf, die von der Regelung nach Art. 620 ff. OR abweichen und namentlich die Befugnisse der Organe betreffen (vgl. insbesondere Art. 6: Bundesrat, nicht GV [Art. 626 Ziff. 3 und 4 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR], bestimmt die Höhe des Aktienkapitals sowie Art, Nennwert und Anzahl der Beteiligungspapiere; Art. 7 Abs. 2: Bundesrat, nicht GV [Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8, Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR], beschliesst über Zeichnung von Aktien durch Dritte; Art. 17 f.: Bundesrat, nicht GV [Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR], genehmigt Rechnung und regelt die Gewinnverwendung; Art. 19: Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] erlässt Ausführungsvorschriften über die Rechnungslegung). Entgegen der Beschwerdeführerin kann daher nicht gesagt werden, die SBB unterstehe praktisch vollständig dem Recht der privatrechtlichen Aktiengesellschaft, und die Abweichungen seien nur geringfügig.
Wie das EHRA zutreffend ausführt, hat sich der Gesetzgeber bewusst für die Rechtsform einer spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts entschieden. Er hat die Organisation der Beschwerdeführerin als privatrechtliche Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. OR in Betracht gezogen, jedoch ausdrücklich verworfen (Botschaft des Bundesrates vom 13. November 1996 zur Bahnreform, BBl 1997 I 909 ff., S. 944). Die gewählte Rechtsform wird vielmehr klar dem öffentlichen Recht zugeordnet (Botschaft, a.a.O., S. 944 und 958).
Der französische Wortlaut von Art. 2 SBBG bezeichnet die SBB ausdrücklich als "société anonyme de droit public". In diesem Lichte ist - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - klar, dass Art. 2 Abs. 2 SBBG, wonach "die Aktiengesellschaft" im Handelsregister eingetragen wird, lediglich eine verkürzte Bezeichnung verwendet, nicht aber die Konstituierung der Beschwerdeführerin als privatrechtliche Aktiengesellschaft festlegen will.
Das Bundesgericht betrachtete die SBB als eine "mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Organisation" im Sinne von Art. 159 Abs. 2 OG (BGE 126 II 54 E. 8 S. 62).
Auch die Lehre spricht sich überwiegend für die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der Beschwerdeführerin aus (VON BÜREN, a.a.O., S. 180 Fn. 22; ROLF WEBER/JUDITH BISCHOF, Umstrukturierung und Privatisierung von Instituten des öffentlichen Rechts, Zürich/Basel/ Genf 2002, S. 39; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 10; WAGNER PFEIFER/GELZER, Zürcher Kommentar, N. 7 Bem. vor Art. 99-101 FusG; STEFAN VOGEL, Die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft, ZBl 104/2003 S. 418 ff., 420; derselbe, Diss., a.a.O., S. 53 f. m.w.H.; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 70; KUSTER, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 99 FusG und VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, Fusionsgesetz, Kommentar, Zürich 2005, N. 6 zu Art. 99 FusG. Demgegenüber versteht BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 35, Rz. 59, die Organisationsform der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft als "essenziell privatrechtlich", wobei er konkret für die SBB durchaus auf die Abweichungen von der Regelung des OR hinweist [S. 38 Rz. 68]).
Das EHRA hat daher Art. 2 lit. c und d FusG nicht verletzt, indem es die Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts qualifizierte. Die Beschwerdeführerin fällt nach dem Ausgeführten klar unter den weit gefassten Begriff desselben. Wie das EHRA in der angefochtenen Verfügung zutreffend ausführt, ergibt sich sodann schon daraus, dass die Botschaft zum Fusionsgesetz (a.a.O., S. 4389, Fn. 38) bei der Erläuterung des Begriffs der Kapitalgesellschaft im Sinne von Art. 2 lit. c FusG ausschliesslich auf privatrechtliche Literatur verweist, dass nur privatrechtliche Aktiengesellschaften unter diesen Begriff fallen, nicht dagegen spezialgesetzliche Aktiengesellschaften des öffentlichen Rechts. Die beliebig einzelfallbezogene Ausgestaltung von solchen Gesellschaften lässt deren Gleichsetzung mit privatrechtlichen Aktiengesellschaften nicht zu. Dies widerspräche der Grundordnung der privatrechtlichen Gesellschaftsformen, die auf einem Numerus clausus der Formen und den Grundsätzen des Formenzwangs und der Formenfixierung beruht (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 277).
4. Eventualiter - für den Fall, dass die Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts qualifiziert werde - rügt sie eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1 SBBG. Diese Bestimmung verweise auf die Vorschriften des OR, namentlich jene über die Aktiengesellschaft. Zu diesen Vorschriften hätten zur Zeit des Inkrafttretens des SBBG auch die damaligen Art. 748 und 749 aOR gezählt. Bei Art. 22 Abs. 1 SBBG handle es sich um eine dynamische, nicht um eine statische Verweisung. Werde eine Bestimmung, die im OR über das Aktienrecht aufgestellt war, durch eine neue Bestimmung über dieselbe Materie ersetzt, so solle diese - und nicht die inzwischen aufgehobene - angewendet werden. Nachdem die einschlägigen Bestimmungen zur Fusion (Art. 748 f. aOR) gestrichen und durch die entsprechenden Bestimmungen des FusG ersetzt worden seien, seien folglich nunmehr die entsprechenden neuen Bestimmungen auf die Fusion der SBB anzuwenden. Dies seien die Art. 3 ff. FusG und nicht etwa die Art. 99 ff. FusG, denn die Verweisung in Art. 22 Abs. 1 SBBG betreffe nicht das Fusionsgesetz als Ganzes, sondern ausschliesslich jene Normen des Fusionsgesetzes, welche die Fusion von Aktiengesellschaften regelten und damit in der Nachfolge der Art. 748 ff. aOR stünden. Damit werde die Zulässigkeit der vorliegend streitigen Fusion durch Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG geregelt, der in der direkten Nachfolge von Art. 748 aOR stehe. Der Gesetzgeber habe nicht die bisher bestehenden Fusionsmöglichkeiten der SBB beschneiden wollen, ansonsten er dies im FusG oder durch eine Änderung des SBBG hätte zum Ausdruck bringen müssen.
4.1 Nach Art. 22 Abs. 1 SBBG gelten für die SBB sinngemäss die Vorschriften des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft, soweit das SBBG keine abweichenden Bestimmungen vorsieht.
Mit einer Verweisung verzichtet der an sich zuständige Rechtsetzer auf eine eigene Regelung unter Bezugnahme auf eine andere, bereits bestehende Norm. Während bei der statischen (oder starren) Verweisung auf eine bestimmte Fassung der Verweisregelung verwiesen wird, kommt bei der dynamischen Verweisung die jeweils geltende Fassung der Verweisregelung zur Anwendung (vgl. Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsleitfaden, 2. Aufl., Bern 2002, S. 347 f.).
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, handelt es sich bei Art. 22 Abs. 1 SBBG um eine dynamische Verweisung. Es wird ergänzend auf die Regeln des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft in deren jeweils geltenden Fassung verwiesen.
4.2 Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des SBBG am 1. Januar 1999 (AS 1998 S. 2853) galten die Art. 748 f. aOR, welche die Fusion einer Aktiengesellschaft mit einer anderen Aktiengesellschaft erlaubten. Spezielle Vorschriften für Institute des öffentlichen Rechts bestanden nicht. Kraft der Verweisung von Art. 22 Abs. 1 SBBG konnte die Beschwerdeführerin somit gestützt auf Art. 748 f. aOR insbesondere andere Aktiengesellschaften im Verfahren der Fusion absorbieren, was sie - wie die Beschwerdeführerin ausführt - im Jahre 2003 mit der Absorption der BLI Bahnhof Luzern Immobilien AG auch getan hat.
Mit dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes am 1. Juli 2004 (AS 2004 S. 2617, S. 2654) wurden die Art. 748 f. aOR aufgehoben. Damit läuft die Verweisung von Art. 22 Abs. 1 SBBG auf die Regeln des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft insofern leer. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin treten nicht einfach nur die Art. 3 ff. FusG über die Fusion von Gesellschaften an die Stelle der Art. 748 f. aOR. Das Fusionsgesetz regelt die Strukturanpassungstatbestände, die bisher verstreut und nur unvollständig normiert waren, nunmehr umfassend (WEIBEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 1 FusG). Massgebend ist demnach diese umfassende Neuordnung. Soweit sie für Institute des öffentlichen Rechts Sonderregeln aufstellt, sind diese zu beachten. Der hier zur Diskussion stehende Vorgang, mithin die Absorptionsfusion eines privaten Rechtsträgers durch ein Institut des öffentlichen Rechts, liegt ausserhalb des Anwendungsbereichs der Art. 3 ff. FusG (ANDREAS C. ALBRECHT, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 4 FusG; Botschaft zum FusG, a.a.O., S. 4481).
Das EHRA hat demnach Art. 22 Abs. 1 SBBG nicht verletzt, indem es die beantragte Eintragung nicht genehmigte.
5. Subeventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, aus Art. 99 Abs. 1 FusG könne kein Verbot von Absorptionsfusionen durch die SBB abgeleitet werden. Werde die Anwendung der Art. 3 ff. FusG auf die Absorptionsfusion der SBB mit der EWAG abgelehnt, so sei von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen. Es sei die klare Absicht des Gesetzgebers gewesen, neue Möglichkeiten zu schaffen, nicht aber bestehende aufzuheben.
5.1 Eine Lücke im Gesetz liegt vor, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf eine sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss (zum Begriff der Gesetzeslücke bzw. der planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.; BGE 128 I 34 E. 3b S. 42; BGE 122 I 253 E. 6a S. 255; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 47 Rz. 200). Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), ist kein Platz für richterliche Lückenfüllung (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz. 192; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 44 Rz. 143).
5.2 Im vorliegenden Kontext geht die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine Gesetzeslücke bzw. eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes von vornherein fehl. Es trifft wohl zu, dass der Gesetzgeber mit dem Fusionsgesetz die Möglichkeiten für Umstrukturierungsvorgänge erweitern wollte. In der Botschaft zum FusG (a.a.O., BBl 2000 S. 4354) wird das Ziel des unterbreiteten Gesetzes wie folgt umschrieben:
"In der Zeit eines raschen wirtschaftlichen Wandels will der Entwurf zum Fusionsgesetz mit der Schaffung neuer privatrechtlicher Optionen eine grössere Beweglichkeit in der rechtlichen Organisation von Unternehmen, Vereinen und Stiftungen ermöglichen. Er soll Lücken des geltenden Rechts schliessen und durch klare gesetzliche Grundlagen für die Anpassung der rechtlichen Unternehmensstrukturen die erforderliche Rechtssicherheit und Transparenz gewährleisten. Die neuen Vorschriften erweitern in beachtlicher Weise die Handlungsmöglichkeiten und erleichtern die Anpassung der Rechtsformen der Unternehmen an veränderte Bedürfnisse, ohne die Interessen der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie der Personen mit Minderheitsbeteiligungen zu vernachlässigen. Der Entwurf sieht weiter auch dringend benötigte gesetzliche Grundlagen für die Überführung öffentlich-rechtlicher Institute in privatrechtliche Rechtsformen vor."
Hingegen blieb der umgekehrte Vorgang in der abschliessenden Regelung der privatrechtlich zulässigen Strukturanpassungen bewusst ausgeklammert (WAGNER PFEIFER/GELZER, a.a.O., N. 2 Bem. vor Art. 99-101 FusG). Die Botschaft führt dazu aus (a.a.O., BBl 2000 S. 4481):
"Der umgekehrte Vorgang der Übernahme eines privatrechtlichen Rechtsträgers durch ein Institut des öffentlichen Rechts und die Umwandlung eines privatrechtlichen Rechtsträgers in ein Institut des öffentlichen Rechts (Verstaatlichung) liegt ausserhalb des Regelungsbereichs des vorliegenden Entwurfs (ebenso die Fusion zwischen öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern). Was die Vornahme des (rein privatrechtlichen) Rechtsübergangs betrifft, steht jedoch für alle diese Vorhaben die Vermögensübertragung zur Verfügung.
Auch für Institute des öffentlichen Rechts gilt grundsätzlich der Numerus clausus sowohl für die Wahl einer Rechtsform des Privatrechts als auch bezüglich der Form der Strukturänderung (Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung). Zur Wahrung der Transparenz und der Rechtssicherheit müssen die angestrebte Rechtsform und die Form der Strukturänderung grundsätzlich den Vorgaben des Obligationenrechts und dieses Gesetzes entsprechen. Können diese Vorgaben nicht erfüllt werden, steht es dem Bund und den Kantonen offen, durch spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Regelungen Umstrukturierungen innerhalb des Rahmens des öffentlichen Rechts vorzunehmen. Entsprechende Rechtsformen und Vorgänge unterstehen dem vorliegenden privatrechtlichen Gesetz nicht."
Nachdem die vorliegend strittigen Vorgänge nicht Regelungsgegenstand des Fusionsgesetzes bilden und - angesichts der vom Gesetzgeber beanspruchten Verfassungsgrundlage zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts (Art. 122 Abs. 1 BV) - auch nicht bilden konnten, entfällt die Annahme einer Gesetzeslücke von vornherein. Dass der Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts die Übernahme einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft durch Absorptionsfusion verwehrt ist, rührt nicht aus einer planwidrigen Unvollständigkeit des Fusionsgesetzes, sondern folgt aus der öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der Organisationsform der Beschwerdeführerin.
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de
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Art. 2 lit. c und d sowie Art. 3 und 99 FusG, Art. 22 SBBG; Unzulässigkeit der Übernahme einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft durch ein Institut des öffentlichen Rechts mittels Absorptionsfusion. Die SBB ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts und damit als Institut des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 2 lit. d FusG zu qualifizieren. Sie darf nicht mit einer unter die Kapitalgesellschaften nach Art. 2 lit. c FusG fallenden privatrechtlichen Aktiengesellschaft gleichgesetzt werden (E. 3). Der in Art. 22 SBBG enthaltene Verweis auf das Aktienrecht betrifft, soweit es um Umstrukturierungen geht, die umfassende Neuordnung von Strukturanpassungstatbeständen im FusG. Für die SBB sind die Sonderregeln für Institute des öffentlichen Rechts nach Art. 99 ff. FusG zu beachten und die Art. 3 ff. FusG sind nicht anwendbar (E. 4). Dass die abschliessende Regelung von Art. 99 FusG die Absorptionsfusion einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft durch ein Institut des öffentlichen Rechts nicht vorsieht, stellt keine Lücke im Gesetz dar (E. 5).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,722
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132 III 470
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132 III 470
Sachverhalt ab Seite 471
A. Am 25. Mai 2005 beschlossen die Verwaltungsräte der Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachstehend: SBB oder Beschwerdeführerin) und der Wasserkraftwerk Etzelwerk AG (EWAG), eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SBB, die EWAG gemäss Art. 23 Abs. 1 FusG mittels Absorptionsfusion in die SBB zu integrieren.
Am 16. Juni 2005 meldete die SBB die Fusion mit der EWAG beim Handelsregisteramt Bern-Mittelland zur Eintragung an. Dieses trug die eingereichte Anmeldung am 17. Juni 2005 unter der Nr. 2831 in das Tagebuch ein. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) suspendierte jedoch diese Eintragung.
Daraufhin ersuchte die Beschwerdeführerin das EHRA um Genehmigung der Eintragung und für den Fall der Abweisung um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
B. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2005 verweigerte das EHRA der Tagebucheintragung Nr. 2831 des Handelsregisteramtes Bern-Mittelland vom 17. Juni 2005 die Genehmigung. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die SBB sei ein Institut des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 2 lit. d Fusionsgesetz und falle somit in den Anwendungsbereich von Art. 99 ff. des genannten Erlasses. Gemäss diesen Bestimmungen sei die Absorptionsfusion einer Aktiengesellschaft des Privatrechts durch ein Institut des öffentlichen Rechts nicht zulässig und demnach nicht eintragungsfähig.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Verfügung des EHRA vom 23. Dezember 2005 aufzuheben. Das EHRA sei anzuweisen, die Eintragung der Fusion zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen SBB und der Etzelwerk AG in das Handelsregister Bern-Mittelland (Tagebuch-Nr. 2831) zu genehmigen. Das EHRA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, das EHRA habe zu Unrecht angenommen, sie sei ein "Institut des öffentlichen Rechts" im Sinn von Art. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) und nicht eine "Kapitalgesellschaft" im Sinn von Art. 2 lit. c FusG, womit es die genannten Bestimmungen verletzt habe.
3.1 Das Fusionsgesetz als privatrechtlicher Erlass regelt Strukturanpassungstatbestände bei Instituten des öffentlichen Rechts nicht umfassend, sondern legt die privatrechtlichen Voraussetzungen fest, unter denen Institute des öffentlichen Rechts mit privatrechtlichen Rechtsträgern fusionieren, sich in privatrechtliche Rechtsträger umwandeln oder sich an Vermögensübertragungen beteiligen können (Art. 1 Abs. 3 FusG; THOMAS WEIBEL, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 2 FusG).
Diese Voraussetzungen regeln die Art. 99 bis 101 FusG. Für den Fall, dass dem Institut des öffentlichen Rechts - wie in casu - die Rolle des übernehmenden Rechtsträgers zukommt, sieht Art. 99 Abs. 2 FusG einzig die Übernahme des Vermögens von anderen Rechtsträgern oder Teilen davon vor. Die Übernahme einer privatrechtlichen Gesellschaft durch Absorptionsfusion - wie sie im vorliegenden Fall zur Diskussion steht - ist hingegen nicht vorgesehen. Von daher ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als "Institut des öffentlichen Rechts" zu gelten hat.
3.2 Nach der Legaldefinition von Art. 2 lit. c FusG gelten als "Kapitalgesellschaften" Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Nach lit. d gelten als "Institute des öffentlichen Rechts" im Handelsregister eingetragene, organisatorisch verselbständigte Einrichtungen des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon, ob sie als juristische Person ausgestaltet sind oder nicht.
Die bundesrätliche Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Fusionsgesetz (BBl 2000 S. 4337 ff., 4389) führt zu Art. 2 lit. d FusG aus:
"Da weder das Gesetz noch die Lehre eine einheitliche Terminologie für die Rechtsformen des öffentlichen Rechts verwendet, muss das Fusionsgesetz bestimmen, welche von ihnen von seinem Geltungsbereich erfasst sind. Die Legaldefinition in Buchstabe d wurde absichtlich sehr weit gehalten. Sie umfasst die Gesamtheit der Institute des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon ob es sich um eine Personenvereinigung (Körperschaft) oder um ein Zweckvermögen (Anstalt) handelt."
Diese Ausführungen bringen klar zum Ausdruck, dass von einer sehr weit gefassten Begriffsbestimmung des Instituts des öffentlichen Rechts auszugehen ist. Dies wird auch in der Literatur bestätigt, wo dargelegt wird, die Legaldefinition sei breit gehalten und umfasse die Gesamtheit der öffentlich-rechtlichen Einrichtungen des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, vorausgesetzt, dass sie im Handelsregister eingetragen und organisatorisch verselbständigt sind (LUKAS MORSCHER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 2 FusG; RETO T. SCHUMACHER, Die Vermögensübertragung nach dem Fusionsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 220; LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, Bern 2006, S. 10). Entscheidendes Kriterium ist die organisatorische Verselbständigung und damit verbunden die Eintragung im Handelsregister (ROLAND VON BÜREN, Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung unter Beteiligung von Instituten des öffentlichen Rechts, SZW 2004 S. 178).
Die genannten Voraussetzungen (Eintragung im Handelsregister, organisatorische Verselbständigung) sind bei der Beschwerdeführerin zweifelsohne erfüllt.
3.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch die öffentlich-rechtliche Natur ihrer Rechtsform.
Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) ist die Beschwerdeführerin eine "spezialgesetzliche Aktiengesellschaft".
Diese Rechtsform kann nicht einfach mit derjenigen der privatrechtlichen Aktiengesellschaft gleichgesetzt werden, auch wenn die Regelung ihrer Organisation an jene der privatrechtlichen Aktiengesellschaft angelehnt ist. Als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft beruht die Beschwerdeführerin auf einer öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage und erhält ihre Rechtspersönlichkeit kraft Gesetzes (Art. 25 SBBG). Das SBBG regelt die Errichtung, den Zweck und die Organisation der SBB (Art. 1 SBBG). Ihre Kernaufgabe beschlägt Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Sie ist mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut (BGE 126 II 54 E. 8 S. 62). Der Bund hält grundsätzlich das Aktienkapital (Art. 7 SBBG) und übt über die Festlegung der Leistungsvereinbarung und des Zahlungsrahmens (Art. 8 SBBG) massgebenden Einfluss aus. Das Personal ist grundsätzlich öffentlich-rechtlich angestellt (Art. 15 SBBG).
Auch geniesst die Beschwerdeführerin in gewissem Ausmass Steuerbefreiung (Art. 21 SBBG). Dass sie grundsätzlich der Bundessteuer unterworfen ist, berücksichtigt, dass sie teilweise in Konkurrenz zu anderen konzessionierten Transportunternehmen am Markt teilnimmt (vgl. dazu BGE 130 I 96 E. 3.4 S. 101 ff.), was aber nicht heisst, dass sie deswegen als privatrechtlicher Rechtsträger zu betrachten ist.
Die Befugnis zum Abschluss privatrechtlicher Verträge (namentlich im Transportbereich) berührt das rechtsgeschäftliche Handeln der Beschwerdeführerin, hebt aber die öffentlich-rechtliche Prägung ihrer Rechtsform nicht auf.
Ebenso wenig ändert der Verweis auf die sinngemässe Geltung der Vorschriften des OR über die Aktiengesellschaft (Art. 22 Abs. 1 SBBG) etwas an der öffentlich-rechtlichen Natur der SBB. Aufgrund dieses Verweises sind die entsprechenden Bestimmungen des OR bloss als subsidiäres eidgenössisches öffentliches Recht anzuwenden (VON BÜREN, a.a.O., S. 180; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern 2004, S. 11 Rz. 27; MARTIN WERNLI, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 762 OR; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Diss. Zürich 2000, S. 54; vgl. auch BGE 83 II 353 S. 356). Das SBBG stellt wichtige Sondervorschriften auf, die von der Regelung nach Art. 620 ff. OR abweichen und namentlich die Befugnisse der Organe betreffen (vgl. insbesondere Art. 6: Bundesrat, nicht GV [Art. 626 Ziff. 3 und 4 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR], bestimmt die Höhe des Aktienkapitals sowie Art, Nennwert und Anzahl der Beteiligungspapiere; Art. 7 Abs. 2: Bundesrat, nicht GV [Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8, Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR], beschliesst über Zeichnung von Aktien durch Dritte; Art. 17 f.: Bundesrat, nicht GV [Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR], genehmigt Rechnung und regelt die Gewinnverwendung; Art. 19: Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] erlässt Ausführungsvorschriften über die Rechnungslegung). Entgegen der Beschwerdeführerin kann daher nicht gesagt werden, die SBB unterstehe praktisch vollständig dem Recht der privatrechtlichen Aktiengesellschaft, und die Abweichungen seien nur geringfügig.
Wie das EHRA zutreffend ausführt, hat sich der Gesetzgeber bewusst für die Rechtsform einer spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts entschieden. Er hat die Organisation der Beschwerdeführerin als privatrechtliche Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. OR in Betracht gezogen, jedoch ausdrücklich verworfen (Botschaft des Bundesrates vom 13. November 1996 zur Bahnreform, BBl 1997 I 909 ff., S. 944). Die gewählte Rechtsform wird vielmehr klar dem öffentlichen Recht zugeordnet (Botschaft, a.a.O., S. 944 und 958).
Der französische Wortlaut von Art. 2 SBBG bezeichnet die SBB ausdrücklich als "société anonyme de droit public". In diesem Lichte ist - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - klar, dass Art. 2 Abs. 2 SBBG, wonach "die Aktiengesellschaft" im Handelsregister eingetragen wird, lediglich eine verkürzte Bezeichnung verwendet, nicht aber die Konstituierung der Beschwerdeführerin als privatrechtliche Aktiengesellschaft festlegen will.
Das Bundesgericht betrachtete die SBB als eine "mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Organisation" im Sinne von Art. 159 Abs. 2 OG (BGE 126 II 54 E. 8 S. 62).
Auch die Lehre spricht sich überwiegend für die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der Beschwerdeführerin aus (VON BÜREN, a.a.O., S. 180 Fn. 22; ROLF WEBER/JUDITH BISCHOF, Umstrukturierung und Privatisierung von Instituten des öffentlichen Rechts, Zürich/Basel/ Genf 2002, S. 39; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 10; WAGNER PFEIFER/GELZER, Zürcher Kommentar, N. 7 Bem. vor Art. 99-101 FusG; STEFAN VOGEL, Die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft, ZBl 104/2003 S. 418 ff., 420; derselbe, Diss., a.a.O., S. 53 f. m.w.H.; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 70; KUSTER, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 99 FusG und VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, Fusionsgesetz, Kommentar, Zürich 2005, N. 6 zu Art. 99 FusG. Demgegenüber versteht BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 35, Rz. 59, die Organisationsform der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft als "essenziell privatrechtlich", wobei er konkret für die SBB durchaus auf die Abweichungen von der Regelung des OR hinweist [S. 38 Rz. 68]).
Das EHRA hat daher Art. 2 lit. c und d FusG nicht verletzt, indem es die Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts qualifizierte. Die Beschwerdeführerin fällt nach dem Ausgeführten klar unter den weit gefassten Begriff desselben. Wie das EHRA in der angefochtenen Verfügung zutreffend ausführt, ergibt sich sodann schon daraus, dass die Botschaft zum Fusionsgesetz (a.a.O., S. 4389, Fn. 38) bei der Erläuterung des Begriffs der Kapitalgesellschaft im Sinne von Art. 2 lit. c FusG ausschliesslich auf privatrechtliche Literatur verweist, dass nur privatrechtliche Aktiengesellschaften unter diesen Begriff fallen, nicht dagegen spezialgesetzliche Aktiengesellschaften des öffentlichen Rechts. Die beliebig einzelfallbezogene Ausgestaltung von solchen Gesellschaften lässt deren Gleichsetzung mit privatrechtlichen Aktiengesellschaften nicht zu. Dies widerspräche der Grundordnung der privatrechtlichen Gesellschaftsformen, die auf einem Numerus clausus der Formen und den Grundsätzen des Formenzwangs und der Formenfixierung beruht (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 277).
4. Eventualiter - für den Fall, dass die Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts qualifiziert werde - rügt sie eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1 SBBG. Diese Bestimmung verweise auf die Vorschriften des OR, namentlich jene über die Aktiengesellschaft. Zu diesen Vorschriften hätten zur Zeit des Inkrafttretens des SBBG auch die damaligen Art. 748 und 749 aOR gezählt. Bei Art. 22 Abs. 1 SBBG handle es sich um eine dynamische, nicht um eine statische Verweisung. Werde eine Bestimmung, die im OR über das Aktienrecht aufgestellt war, durch eine neue Bestimmung über dieselbe Materie ersetzt, so solle diese - und nicht die inzwischen aufgehobene - angewendet werden. Nachdem die einschlägigen Bestimmungen zur Fusion (Art. 748 f. aOR) gestrichen und durch die entsprechenden Bestimmungen des FusG ersetzt worden seien, seien folglich nunmehr die entsprechenden neuen Bestimmungen auf die Fusion der SBB anzuwenden. Dies seien die Art. 3 ff. FusG und nicht etwa die Art. 99 ff. FusG, denn die Verweisung in Art. 22 Abs. 1 SBBG betreffe nicht das Fusionsgesetz als Ganzes, sondern ausschliesslich jene Normen des Fusionsgesetzes, welche die Fusion von Aktiengesellschaften regelten und damit in der Nachfolge der Art. 748 ff. aOR stünden. Damit werde die Zulässigkeit der vorliegend streitigen Fusion durch Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG geregelt, der in der direkten Nachfolge von Art. 748 aOR stehe. Der Gesetzgeber habe nicht die bisher bestehenden Fusionsmöglichkeiten der SBB beschneiden wollen, ansonsten er dies im FusG oder durch eine Änderung des SBBG hätte zum Ausdruck bringen müssen.
4.1 Nach Art. 22 Abs. 1 SBBG gelten für die SBB sinngemäss die Vorschriften des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft, soweit das SBBG keine abweichenden Bestimmungen vorsieht.
Mit einer Verweisung verzichtet der an sich zuständige Rechtsetzer auf eine eigene Regelung unter Bezugnahme auf eine andere, bereits bestehende Norm. Während bei der statischen (oder starren) Verweisung auf eine bestimmte Fassung der Verweisregelung verwiesen wird, kommt bei der dynamischen Verweisung die jeweils geltende Fassung der Verweisregelung zur Anwendung (vgl. Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsleitfaden, 2. Aufl., Bern 2002, S. 347 f.).
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, handelt es sich bei Art. 22 Abs. 1 SBBG um eine dynamische Verweisung. Es wird ergänzend auf die Regeln des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft in deren jeweils geltenden Fassung verwiesen.
4.2 Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des SBBG am 1. Januar 1999 (AS 1998 S. 2853) galten die Art. 748 f. aOR, welche die Fusion einer Aktiengesellschaft mit einer anderen Aktiengesellschaft erlaubten. Spezielle Vorschriften für Institute des öffentlichen Rechts bestanden nicht. Kraft der Verweisung von Art. 22 Abs. 1 SBBG konnte die Beschwerdeführerin somit gestützt auf Art. 748 f. aOR insbesondere andere Aktiengesellschaften im Verfahren der Fusion absorbieren, was sie - wie die Beschwerdeführerin ausführt - im Jahre 2003 mit der Absorption der BLI Bahnhof Luzern Immobilien AG auch getan hat.
Mit dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes am 1. Juli 2004 (AS 2004 S. 2617, S. 2654) wurden die Art. 748 f. aOR aufgehoben. Damit läuft die Verweisung von Art. 22 Abs. 1 SBBG auf die Regeln des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft insofern leer. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin treten nicht einfach nur die Art. 3 ff. FusG über die Fusion von Gesellschaften an die Stelle der Art. 748 f. aOR. Das Fusionsgesetz regelt die Strukturanpassungstatbestände, die bisher verstreut und nur unvollständig normiert waren, nunmehr umfassend (WEIBEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 1 FusG). Massgebend ist demnach diese umfassende Neuordnung. Soweit sie für Institute des öffentlichen Rechts Sonderregeln aufstellt, sind diese zu beachten. Der hier zur Diskussion stehende Vorgang, mithin die Absorptionsfusion eines privaten Rechtsträgers durch ein Institut des öffentlichen Rechts, liegt ausserhalb des Anwendungsbereichs der Art. 3 ff. FusG (ANDREAS C. ALBRECHT, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 4 FusG; Botschaft zum FusG, a.a.O., S. 4481).
Das EHRA hat demnach Art. 22 Abs. 1 SBBG nicht verletzt, indem es die beantragte Eintragung nicht genehmigte.
5. Subeventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, aus Art. 99 Abs. 1 FusG könne kein Verbot von Absorptionsfusionen durch die SBB abgeleitet werden. Werde die Anwendung der Art. 3 ff. FusG auf die Absorptionsfusion der SBB mit der EWAG abgelehnt, so sei von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen. Es sei die klare Absicht des Gesetzgebers gewesen, neue Möglichkeiten zu schaffen, nicht aber bestehende aufzuheben.
5.1 Eine Lücke im Gesetz liegt vor, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf eine sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss (zum Begriff der Gesetzeslücke bzw. der planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.; BGE 128 I 34 E. 3b S. 42; BGE 122 I 253 E. 6a S. 255; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 47 Rz. 200). Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), ist kein Platz für richterliche Lückenfüllung (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz. 192; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 44 Rz. 143).
5.2 Im vorliegenden Kontext geht die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine Gesetzeslücke bzw. eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes von vornherein fehl. Es trifft wohl zu, dass der Gesetzgeber mit dem Fusionsgesetz die Möglichkeiten für Umstrukturierungsvorgänge erweitern wollte. In der Botschaft zum FusG (a.a.O., BBl 2000 S. 4354) wird das Ziel des unterbreiteten Gesetzes wie folgt umschrieben:
"In der Zeit eines raschen wirtschaftlichen Wandels will der Entwurf zum Fusionsgesetz mit der Schaffung neuer privatrechtlicher Optionen eine grössere Beweglichkeit in der rechtlichen Organisation von Unternehmen, Vereinen und Stiftungen ermöglichen. Er soll Lücken des geltenden Rechts schliessen und durch klare gesetzliche Grundlagen für die Anpassung der rechtlichen Unternehmensstrukturen die erforderliche Rechtssicherheit und Transparenz gewährleisten. Die neuen Vorschriften erweitern in beachtlicher Weise die Handlungsmöglichkeiten und erleichtern die Anpassung der Rechtsformen der Unternehmen an veränderte Bedürfnisse, ohne die Interessen der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie der Personen mit Minderheitsbeteiligungen zu vernachlässigen. Der Entwurf sieht weiter auch dringend benötigte gesetzliche Grundlagen für die Überführung öffentlich-rechtlicher Institute in privatrechtliche Rechtsformen vor."
Hingegen blieb der umgekehrte Vorgang in der abschliessenden Regelung der privatrechtlich zulässigen Strukturanpassungen bewusst ausgeklammert (WAGNER PFEIFER/GELZER, a.a.O., N. 2 Bem. vor Art. 99-101 FusG). Die Botschaft führt dazu aus (a.a.O., BBl 2000 S. 4481):
"Der umgekehrte Vorgang der Übernahme eines privatrechtlichen Rechtsträgers durch ein Institut des öffentlichen Rechts und die Umwandlung eines privatrechtlichen Rechtsträgers in ein Institut des öffentlichen Rechts (Verstaatlichung) liegt ausserhalb des Regelungsbereichs des vorliegenden Entwurfs (ebenso die Fusion zwischen öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern). Was die Vornahme des (rein privatrechtlichen) Rechtsübergangs betrifft, steht jedoch für alle diese Vorhaben die Vermögensübertragung zur Verfügung.
Auch für Institute des öffentlichen Rechts gilt grundsätzlich der Numerus clausus sowohl für die Wahl einer Rechtsform des Privatrechts als auch bezüglich der Form der Strukturänderung (Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung). Zur Wahrung der Transparenz und der Rechtssicherheit müssen die angestrebte Rechtsform und die Form der Strukturänderung grundsätzlich den Vorgaben des Obligationenrechts und dieses Gesetzes entsprechen. Können diese Vorgaben nicht erfüllt werden, steht es dem Bund und den Kantonen offen, durch spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Regelungen Umstrukturierungen innerhalb des Rahmens des öffentlichen Rechts vorzunehmen. Entsprechende Rechtsformen und Vorgänge unterstehen dem vorliegenden privatrechtlichen Gesetz nicht."
Nachdem die vorliegend strittigen Vorgänge nicht Regelungsgegenstand des Fusionsgesetzes bilden und - angesichts der vom Gesetzgeber beanspruchten Verfassungsgrundlage zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts (Art. 122 Abs. 1 BV) - auch nicht bilden konnten, entfällt die Annahme einer Gesetzeslücke von vornherein. Dass der Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts die Übernahme einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft durch Absorptionsfusion verwehrt ist, rührt nicht aus einer planwidrigen Unvollständigkeit des Fusionsgesetzes, sondern folgt aus der öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der Organisationsform der Beschwerdeführerin.
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Art. 2 let. c et d, ainsi qu'art. 3 et 99 LFus, art. 22 LCFF; inadmissibilité de la reprise d'une société anonyme de droit privé par un institut de droit public au moyen d'une fusion par absorption. Les CFF revêtent la forme d'une société anonyme de droit public régie par une loi spéciale et doivent, de ce fait, être qualifiés d'institut de droit public au sens de l'art. 2 let. d LFus. Ils ne sauraient être assimilés aux sociétés anonymes de droit privé entrant dans la catégorie des sociétés de capitaux visées à l'art. 2 let. c LFus (consid. 3). Le renvoi au droit de la société anonyme figurant à l'art. 22 LCFF comprend, dans la mesure où il s'agit de restructurations, l'ensemble de la nouvelle réglementation relative aux adaptations structurelles figurant dans la LFus. En ce qui concerne les CFF, il faut prendre en compte les règles applicables aux instituts de droit public se trouvant aux art. 99 ss LFus; les art. 3 ss LFus ne sont pas applicables (consid. 4). Le fait que la règle limitative de l'art. 99 LFus ne prévoie pas la fusion par absorption d'une société anonyme de droit privé par un institut de droit public ne constitue pas une lacune de la loi (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 471
A. Am 25. Mai 2005 beschlossen die Verwaltungsräte der Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachstehend: SBB oder Beschwerdeführerin) und der Wasserkraftwerk Etzelwerk AG (EWAG), eine 100%-ige Tochtergesellschaft der SBB, die EWAG gemäss Art. 23 Abs. 1 FusG mittels Absorptionsfusion in die SBB zu integrieren.
Am 16. Juni 2005 meldete die SBB die Fusion mit der EWAG beim Handelsregisteramt Bern-Mittelland zur Eintragung an. Dieses trug die eingereichte Anmeldung am 17. Juni 2005 unter der Nr. 2831 in das Tagebuch ein. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) suspendierte jedoch diese Eintragung.
Daraufhin ersuchte die Beschwerdeführerin das EHRA um Genehmigung der Eintragung und für den Fall der Abweisung um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
B. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2005 verweigerte das EHRA der Tagebucheintragung Nr. 2831 des Handelsregisteramtes Bern-Mittelland vom 17. Juni 2005 die Genehmigung. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die SBB sei ein Institut des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 2 lit. d Fusionsgesetz und falle somit in den Anwendungsbereich von Art. 99 ff. des genannten Erlasses. Gemäss diesen Bestimmungen sei die Absorptionsfusion einer Aktiengesellschaft des Privatrechts durch ein Institut des öffentlichen Rechts nicht zulässig und demnach nicht eintragungsfähig.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Verfügung des EHRA vom 23. Dezember 2005 aufzuheben. Das EHRA sei anzuweisen, die Eintragung der Fusion zwischen den Schweizerischen Bundesbahnen SBB und der Etzelwerk AG in das Handelsregister Bern-Mittelland (Tagebuch-Nr. 2831) zu genehmigen. Das EHRA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, das EHRA habe zu Unrecht angenommen, sie sei ein "Institut des öffentlichen Rechts" im Sinn von Art. 2 lit. d des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301) und nicht eine "Kapitalgesellschaft" im Sinn von Art. 2 lit. c FusG, womit es die genannten Bestimmungen verletzt habe.
3.1 Das Fusionsgesetz als privatrechtlicher Erlass regelt Strukturanpassungstatbestände bei Instituten des öffentlichen Rechts nicht umfassend, sondern legt die privatrechtlichen Voraussetzungen fest, unter denen Institute des öffentlichen Rechts mit privatrechtlichen Rechtsträgern fusionieren, sich in privatrechtliche Rechtsträger umwandeln oder sich an Vermögensübertragungen beteiligen können (Art. 1 Abs. 3 FusG; THOMAS WEIBEL, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 2 FusG).
Diese Voraussetzungen regeln die Art. 99 bis 101 FusG. Für den Fall, dass dem Institut des öffentlichen Rechts - wie in casu - die Rolle des übernehmenden Rechtsträgers zukommt, sieht Art. 99 Abs. 2 FusG einzig die Übernahme des Vermögens von anderen Rechtsträgern oder Teilen davon vor. Die Übernahme einer privatrechtlichen Gesellschaft durch Absorptionsfusion - wie sie im vorliegenden Fall zur Diskussion steht - ist hingegen nicht vorgesehen. Von daher ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als "Institut des öffentlichen Rechts" zu gelten hat.
3.2 Nach der Legaldefinition von Art. 2 lit. c FusG gelten als "Kapitalgesellschaften" Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Nach lit. d gelten als "Institute des öffentlichen Rechts" im Handelsregister eingetragene, organisatorisch verselbständigte Einrichtungen des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon, ob sie als juristische Person ausgestaltet sind oder nicht.
Die bundesrätliche Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Fusionsgesetz (BBl 2000 S. 4337 ff., 4389) führt zu Art. 2 lit. d FusG aus:
"Da weder das Gesetz noch die Lehre eine einheitliche Terminologie für die Rechtsformen des öffentlichen Rechts verwendet, muss das Fusionsgesetz bestimmen, welche von ihnen von seinem Geltungsbereich erfasst sind. Die Legaldefinition in Buchstabe d wurde absichtlich sehr weit gehalten. Sie umfasst die Gesamtheit der Institute des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, unabhängig davon ob es sich um eine Personenvereinigung (Körperschaft) oder um ein Zweckvermögen (Anstalt) handelt."
Diese Ausführungen bringen klar zum Ausdruck, dass von einer sehr weit gefassten Begriffsbestimmung des Instituts des öffentlichen Rechts auszugehen ist. Dies wird auch in der Literatur bestätigt, wo dargelegt wird, die Legaldefinition sei breit gehalten und umfasse die Gesamtheit der öffentlich-rechtlichen Einrichtungen des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, vorausgesetzt, dass sie im Handelsregister eingetragen und organisatorisch verselbständigt sind (LUKAS MORSCHER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 2 FusG; RETO T. SCHUMACHER, Die Vermögensübertragung nach dem Fusionsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 220; LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, Bern 2006, S. 10). Entscheidendes Kriterium ist die organisatorische Verselbständigung und damit verbunden die Eintragung im Handelsregister (ROLAND VON BÜREN, Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung unter Beteiligung von Instituten des öffentlichen Rechts, SZW 2004 S. 178).
Die genannten Voraussetzungen (Eintragung im Handelsregister, organisatorische Verselbständigung) sind bei der Beschwerdeführerin zweifelsohne erfüllt.
3.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch die öffentlich-rechtliche Natur ihrer Rechtsform.
Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) ist die Beschwerdeführerin eine "spezialgesetzliche Aktiengesellschaft".
Diese Rechtsform kann nicht einfach mit derjenigen der privatrechtlichen Aktiengesellschaft gleichgesetzt werden, auch wenn die Regelung ihrer Organisation an jene der privatrechtlichen Aktiengesellschaft angelehnt ist. Als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft beruht die Beschwerdeführerin auf einer öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage und erhält ihre Rechtspersönlichkeit kraft Gesetzes (Art. 25 SBBG). Das SBBG regelt die Errichtung, den Zweck und die Organisation der SBB (Art. 1 SBBG). Ihre Kernaufgabe beschlägt Dienstleistungen im öffentlichen Verkehr (Art. 3 Abs. 1 SBBG). Sie ist mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut (BGE 126 II 54 E. 8 S. 62). Der Bund hält grundsätzlich das Aktienkapital (Art. 7 SBBG) und übt über die Festlegung der Leistungsvereinbarung und des Zahlungsrahmens (Art. 8 SBBG) massgebenden Einfluss aus. Das Personal ist grundsätzlich öffentlich-rechtlich angestellt (Art. 15 SBBG).
Auch geniesst die Beschwerdeführerin in gewissem Ausmass Steuerbefreiung (Art. 21 SBBG). Dass sie grundsätzlich der Bundessteuer unterworfen ist, berücksichtigt, dass sie teilweise in Konkurrenz zu anderen konzessionierten Transportunternehmen am Markt teilnimmt (vgl. dazu BGE 130 I 96 E. 3.4 S. 101 ff.), was aber nicht heisst, dass sie deswegen als privatrechtlicher Rechtsträger zu betrachten ist.
Die Befugnis zum Abschluss privatrechtlicher Verträge (namentlich im Transportbereich) berührt das rechtsgeschäftliche Handeln der Beschwerdeführerin, hebt aber die öffentlich-rechtliche Prägung ihrer Rechtsform nicht auf.
Ebenso wenig ändert der Verweis auf die sinngemässe Geltung der Vorschriften des OR über die Aktiengesellschaft (Art. 22 Abs. 1 SBBG) etwas an der öffentlich-rechtlichen Natur der SBB. Aufgrund dieses Verweises sind die entsprechenden Bestimmungen des OR bloss als subsidiäres eidgenössisches öffentliches Recht anzuwenden (VON BÜREN, a.a.O., S. 180; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern 2004, S. 11 Rz. 27; MARTIN WERNLI, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 762 OR; STEFAN VOGEL, Der Staat als Marktteilnehmer, Diss. Zürich 2000, S. 54; vgl. auch BGE 83 II 353 S. 356). Das SBBG stellt wichtige Sondervorschriften auf, die von der Regelung nach Art. 620 ff. OR abweichen und namentlich die Befugnisse der Organe betreffen (vgl. insbesondere Art. 6: Bundesrat, nicht GV [Art. 626 Ziff. 3 und 4 und Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR], bestimmt die Höhe des Aktienkapitals sowie Art, Nennwert und Anzahl der Beteiligungspapiere; Art. 7 Abs. 2: Bundesrat, nicht GV [Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8, Art. 704 Abs. 1 Ziff. 6 OR], beschliesst über Zeichnung von Aktien durch Dritte; Art. 17 f.: Bundesrat, nicht GV [Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR], genehmigt Rechnung und regelt die Gewinnverwendung; Art. 19: Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] erlässt Ausführungsvorschriften über die Rechnungslegung). Entgegen der Beschwerdeführerin kann daher nicht gesagt werden, die SBB unterstehe praktisch vollständig dem Recht der privatrechtlichen Aktiengesellschaft, und die Abweichungen seien nur geringfügig.
Wie das EHRA zutreffend ausführt, hat sich der Gesetzgeber bewusst für die Rechtsform einer spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts entschieden. Er hat die Organisation der Beschwerdeführerin als privatrechtliche Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. OR in Betracht gezogen, jedoch ausdrücklich verworfen (Botschaft des Bundesrates vom 13. November 1996 zur Bahnreform, BBl 1997 I 909 ff., S. 944). Die gewählte Rechtsform wird vielmehr klar dem öffentlichen Recht zugeordnet (Botschaft, a.a.O., S. 944 und 958).
Der französische Wortlaut von Art. 2 SBBG bezeichnet die SBB ausdrücklich als "société anonyme de droit public". In diesem Lichte ist - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - klar, dass Art. 2 Abs. 2 SBBG, wonach "die Aktiengesellschaft" im Handelsregister eingetragen wird, lediglich eine verkürzte Bezeichnung verwendet, nicht aber die Konstituierung der Beschwerdeführerin als privatrechtliche Aktiengesellschaft festlegen will.
Das Bundesgericht betrachtete die SBB als eine "mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Organisation" im Sinne von Art. 159 Abs. 2 OG (BGE 126 II 54 E. 8 S. 62).
Auch die Lehre spricht sich überwiegend für die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der Beschwerdeführerin aus (VON BÜREN, a.a.O., S. 180 Fn. 22; ROLF WEBER/JUDITH BISCHOF, Umstrukturierung und Privatisierung von Instituten des öffentlichen Rechts, Zürich/Basel/ Genf 2002, S. 39; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 10; WAGNER PFEIFER/GELZER, Zürcher Kommentar, N. 7 Bem. vor Art. 99-101 FusG; STEFAN VOGEL, Die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft, ZBl 104/2003 S. 418 ff., 420; derselbe, Diss., a.a.O., S. 53 f. m.w.H.; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 70; KUSTER, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 99 FusG und VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, Fusionsgesetz, Kommentar, Zürich 2005, N. 6 zu Art. 99 FusG. Demgegenüber versteht BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 35, Rz. 59, die Organisationsform der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft als "essenziell privatrechtlich", wobei er konkret für die SBB durchaus auf die Abweichungen von der Regelung des OR hinweist [S. 38 Rz. 68]).
Das EHRA hat daher Art. 2 lit. c und d FusG nicht verletzt, indem es die Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts qualifizierte. Die Beschwerdeführerin fällt nach dem Ausgeführten klar unter den weit gefassten Begriff desselben. Wie das EHRA in der angefochtenen Verfügung zutreffend ausführt, ergibt sich sodann schon daraus, dass die Botschaft zum Fusionsgesetz (a.a.O., S. 4389, Fn. 38) bei der Erläuterung des Begriffs der Kapitalgesellschaft im Sinne von Art. 2 lit. c FusG ausschliesslich auf privatrechtliche Literatur verweist, dass nur privatrechtliche Aktiengesellschaften unter diesen Begriff fallen, nicht dagegen spezialgesetzliche Aktiengesellschaften des öffentlichen Rechts. Die beliebig einzelfallbezogene Ausgestaltung von solchen Gesellschaften lässt deren Gleichsetzung mit privatrechtlichen Aktiengesellschaften nicht zu. Dies widerspräche der Grundordnung der privatrechtlichen Gesellschaftsformen, die auf einem Numerus clausus der Formen und den Grundsätzen des Formenzwangs und der Formenfixierung beruht (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 277).
4. Eventualiter - für den Fall, dass die Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts qualifiziert werde - rügt sie eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1 SBBG. Diese Bestimmung verweise auf die Vorschriften des OR, namentlich jene über die Aktiengesellschaft. Zu diesen Vorschriften hätten zur Zeit des Inkrafttretens des SBBG auch die damaligen Art. 748 und 749 aOR gezählt. Bei Art. 22 Abs. 1 SBBG handle es sich um eine dynamische, nicht um eine statische Verweisung. Werde eine Bestimmung, die im OR über das Aktienrecht aufgestellt war, durch eine neue Bestimmung über dieselbe Materie ersetzt, so solle diese - und nicht die inzwischen aufgehobene - angewendet werden. Nachdem die einschlägigen Bestimmungen zur Fusion (Art. 748 f. aOR) gestrichen und durch die entsprechenden Bestimmungen des FusG ersetzt worden seien, seien folglich nunmehr die entsprechenden neuen Bestimmungen auf die Fusion der SBB anzuwenden. Dies seien die Art. 3 ff. FusG und nicht etwa die Art. 99 ff. FusG, denn die Verweisung in Art. 22 Abs. 1 SBBG betreffe nicht das Fusionsgesetz als Ganzes, sondern ausschliesslich jene Normen des Fusionsgesetzes, welche die Fusion von Aktiengesellschaften regelten und damit in der Nachfolge der Art. 748 ff. aOR stünden. Damit werde die Zulässigkeit der vorliegend streitigen Fusion durch Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG geregelt, der in der direkten Nachfolge von Art. 748 aOR stehe. Der Gesetzgeber habe nicht die bisher bestehenden Fusionsmöglichkeiten der SBB beschneiden wollen, ansonsten er dies im FusG oder durch eine Änderung des SBBG hätte zum Ausdruck bringen müssen.
4.1 Nach Art. 22 Abs. 1 SBBG gelten für die SBB sinngemäss die Vorschriften des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft, soweit das SBBG keine abweichenden Bestimmungen vorsieht.
Mit einer Verweisung verzichtet der an sich zuständige Rechtsetzer auf eine eigene Regelung unter Bezugnahme auf eine andere, bereits bestehende Norm. Während bei der statischen (oder starren) Verweisung auf eine bestimmte Fassung der Verweisregelung verwiesen wird, kommt bei der dynamischen Verweisung die jeweils geltende Fassung der Verweisregelung zur Anwendung (vgl. Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsleitfaden, 2. Aufl., Bern 2002, S. 347 f.).
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, handelt es sich bei Art. 22 Abs. 1 SBBG um eine dynamische Verweisung. Es wird ergänzend auf die Regeln des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft in deren jeweils geltenden Fassung verwiesen.
4.2 Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des SBBG am 1. Januar 1999 (AS 1998 S. 2853) galten die Art. 748 f. aOR, welche die Fusion einer Aktiengesellschaft mit einer anderen Aktiengesellschaft erlaubten. Spezielle Vorschriften für Institute des öffentlichen Rechts bestanden nicht. Kraft der Verweisung von Art. 22 Abs. 1 SBBG konnte die Beschwerdeführerin somit gestützt auf Art. 748 f. aOR insbesondere andere Aktiengesellschaften im Verfahren der Fusion absorbieren, was sie - wie die Beschwerdeführerin ausführt - im Jahre 2003 mit der Absorption der BLI Bahnhof Luzern Immobilien AG auch getan hat.
Mit dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes am 1. Juli 2004 (AS 2004 S. 2617, S. 2654) wurden die Art. 748 f. aOR aufgehoben. Damit läuft die Verweisung von Art. 22 Abs. 1 SBBG auf die Regeln des Obligationenrechts über die Aktiengesellschaft insofern leer. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin treten nicht einfach nur die Art. 3 ff. FusG über die Fusion von Gesellschaften an die Stelle der Art. 748 f. aOR. Das Fusionsgesetz regelt die Strukturanpassungstatbestände, die bisher verstreut und nur unvollständig normiert waren, nunmehr umfassend (WEIBEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 1 FusG). Massgebend ist demnach diese umfassende Neuordnung. Soweit sie für Institute des öffentlichen Rechts Sonderregeln aufstellt, sind diese zu beachten. Der hier zur Diskussion stehende Vorgang, mithin die Absorptionsfusion eines privaten Rechtsträgers durch ein Institut des öffentlichen Rechts, liegt ausserhalb des Anwendungsbereichs der Art. 3 ff. FusG (ANDREAS C. ALBRECHT, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 4 FusG; Botschaft zum FusG, a.a.O., S. 4481).
Das EHRA hat demnach Art. 22 Abs. 1 SBBG nicht verletzt, indem es die beantragte Eintragung nicht genehmigte.
5. Subeventualiter macht die Beschwerdeführerin geltend, aus Art. 99 Abs. 1 FusG könne kein Verbot von Absorptionsfusionen durch die SBB abgeleitet werden. Werde die Anwendung der Art. 3 ff. FusG auf die Absorptionsfusion der SBB mit der EWAG abgelehnt, so sei von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auszugehen. Es sei die klare Absicht des Gesetzgebers gewesen, neue Möglichkeiten zu schaffen, nicht aber bestehende aufzuheben.
5.1 Eine Lücke im Gesetz liegt vor, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf eine sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss (zum Begriff der Gesetzeslücke bzw. der planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes vgl. BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 567 f.; BGE 128 I 34 E. 3b S. 42; BGE 122 I 253 E. 6a S. 255; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 47 Rz. 200). Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), ist kein Platz für richterliche Lückenfüllung (HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz. 192; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 44 Rz. 143).
5.2 Im vorliegenden Kontext geht die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine Gesetzeslücke bzw. eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes von vornherein fehl. Es trifft wohl zu, dass der Gesetzgeber mit dem Fusionsgesetz die Möglichkeiten für Umstrukturierungsvorgänge erweitern wollte. In der Botschaft zum FusG (a.a.O., BBl 2000 S. 4354) wird das Ziel des unterbreiteten Gesetzes wie folgt umschrieben:
"In der Zeit eines raschen wirtschaftlichen Wandels will der Entwurf zum Fusionsgesetz mit der Schaffung neuer privatrechtlicher Optionen eine grössere Beweglichkeit in der rechtlichen Organisation von Unternehmen, Vereinen und Stiftungen ermöglichen. Er soll Lücken des geltenden Rechts schliessen und durch klare gesetzliche Grundlagen für die Anpassung der rechtlichen Unternehmensstrukturen die erforderliche Rechtssicherheit und Transparenz gewährleisten. Die neuen Vorschriften erweitern in beachtlicher Weise die Handlungsmöglichkeiten und erleichtern die Anpassung der Rechtsformen der Unternehmen an veränderte Bedürfnisse, ohne die Interessen der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie der Personen mit Minderheitsbeteiligungen zu vernachlässigen. Der Entwurf sieht weiter auch dringend benötigte gesetzliche Grundlagen für die Überführung öffentlich-rechtlicher Institute in privatrechtliche Rechtsformen vor."
Hingegen blieb der umgekehrte Vorgang in der abschliessenden Regelung der privatrechtlich zulässigen Strukturanpassungen bewusst ausgeklammert (WAGNER PFEIFER/GELZER, a.a.O., N. 2 Bem. vor Art. 99-101 FusG). Die Botschaft führt dazu aus (a.a.O., BBl 2000 S. 4481):
"Der umgekehrte Vorgang der Übernahme eines privatrechtlichen Rechtsträgers durch ein Institut des öffentlichen Rechts und die Umwandlung eines privatrechtlichen Rechtsträgers in ein Institut des öffentlichen Rechts (Verstaatlichung) liegt ausserhalb des Regelungsbereichs des vorliegenden Entwurfs (ebenso die Fusion zwischen öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern). Was die Vornahme des (rein privatrechtlichen) Rechtsübergangs betrifft, steht jedoch für alle diese Vorhaben die Vermögensübertragung zur Verfügung.
Auch für Institute des öffentlichen Rechts gilt grundsätzlich der Numerus clausus sowohl für die Wahl einer Rechtsform des Privatrechts als auch bezüglich der Form der Strukturänderung (Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung). Zur Wahrung der Transparenz und der Rechtssicherheit müssen die angestrebte Rechtsform und die Form der Strukturänderung grundsätzlich den Vorgaben des Obligationenrechts und dieses Gesetzes entsprechen. Können diese Vorgaben nicht erfüllt werden, steht es dem Bund und den Kantonen offen, durch spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Regelungen Umstrukturierungen innerhalb des Rahmens des öffentlichen Rechts vorzunehmen. Entsprechende Rechtsformen und Vorgänge unterstehen dem vorliegenden privatrechtlichen Gesetz nicht."
Nachdem die vorliegend strittigen Vorgänge nicht Regelungsgegenstand des Fusionsgesetzes bilden und - angesichts der vom Gesetzgeber beanspruchten Verfassungsgrundlage zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts (Art. 122 Abs. 1 BV) - auch nicht bilden konnten, entfällt die Annahme einer Gesetzeslücke von vornherein. Dass der Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts die Übernahme einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft durch Absorptionsfusion verwehrt ist, rührt nicht aus einer planwidrigen Unvollständigkeit des Fusionsgesetzes, sondern folgt aus der öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der Organisationsform der Beschwerdeführerin.
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Art. 2 lett. c e d nonché art. 3 e 99 LFus, art. 22 LFFS; inammissibilità dell'assunzione di una società anonima di diritto privato da parte di un istituto di diritto pubblico per mezzo di una fusione mediante incorporazione. Le FFS sono costituite nella forma di una società anonima di diritto pubblico sottoposta a legislazione speciale e vanno pertanto qualificate quale istituto di diritto pubblico ai sensi dell'art. 2 lett. d LFus. Esse non possono venir equiparate alle società anonime di diritto privato, che rientrano nella categoria delle società di capitali giusta l'art. 2 lett. c LFus (consid. 3). Il rinvio al diritto della società anonima contemplato dall'art. 22 LFFS si riferisce, in caso di ristrutturazioni, all'insieme delle nuove disposizioni della LFus concernenti le varie possibilità di adeguamento strutturale. Per le FFS vanno prese in considerazione le regole speciali sugli istituti di diritto pubblico di cui all'art. 99 segg. LFus, mentre gli art. 3 segg. LFus non sono applicabili (consid. 4). Il fatto che la regolamentazione esaustiva dell'art. 99 LFus non preveda la fusione mediante incorporazione di una società anonima di diritto privato da parte di un istituto di diritto pubblico non configura una lacuna legislativa (consid. 5).
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Erwägungen ab Seite 480
Aus den Erwägungen:
4. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG).
4.1 Eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (BGE 122 III 125 E. 2 S. 126). Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen (BGE 106 III 97 E. 3 S. 99; BGE 114 III 71 E. 2 S. 73). Dies bedeutet, dass die unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nehmen bzw. verweisen muss (vgl. auch PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 6, namentlich Ziff. 6 und 13; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 82 SchKG).
4.2 Für den Bankkredit im Besonderen gilt, dass ein Darlehensvertrag über eine bestimmte Summe grundsätzlich als Rechtsöffnungstitel für die Rückzahlung des Darlehens taugt, solange der Schuldner die Auszahlung nicht bestreitet (STAEHELIN, a.a.O., N. 122 zu Art. 82 SchKG; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., § 77).
Beim Kontokorrentvertrag wird demgegenüber nicht ein fester Vorschuss gewährt; vielmehr werden hier gegenseitige Forderungen über eine Kontokorrentrechnung abgewickelt und in periodischen Abständen verrechnet, wobei der Saldo bis zur Verrechnung gestundet bleibt (vgl. BGE 100 III 79 E. 3 S. 83; KLEINER, Bankkonto - Giro- und Kontokorrentvertrag, in: Innominatkontrakte, Zürich 1988, S. 275 f.). Der schwankende Saldo ist somit das Wesensmerkmal des Kontokorrentverhältnisses, weshalb der Schuldner mit der Unterzeichnung des Kontokorrentvertrages nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung keinen Schuldbetrag anerkennt (BGE 106 III 97 E. 4 S. 99 f.; BGE 114 III 71 E. 2 S. 75; BGE 122 III 125 E. 2c S. 128; STAEHELIN, a.a.O., N. 123 zu Art. 82 SchKG).
Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung lässt sich nach der zitierten Literatur und Rechtsprechung insbesondere auch aus der im Kontokorrentvertrag genannten Limite keine Schuldanerkennung in der betreffenden Höhe ableiten: Der Kontokorrentvertrag gehört zum Typus des revolvierenden Kredits, bei welchem die Bank dem Kreditnehmer während einer vertraglich vereinbarten Dauer bis zu einer bestimmten Limite immer wieder von neuem Geld zur Verfügung stellt, wobei es grundsätzlich dem Kreditnehmer überlassen ist, ob und in welchem Umfang er die Kreditlimite beanspruchen will (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl., Zürich 2004, N. 765). Steht es jedoch im Belieben des Bankkunden, ob und in welchem Umfang er Kredit beansprucht, hat er mit der Unterzeichnung des Kontokorrentvertrages weder eine bestimmte noch eine bestimmbare Schuld anerkannt.
4.3 Schliesslich hat das Bundesgericht in den erwähnten drei publizierten Entscheiden unmissverständlich festgehalten (ebenso die Lehre: STAEHELIN, a.a.O., N. 123 zu Art. 82 SchKG; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 375 f.), dass sich eine Schuldanerkennung auch nicht aus der Vereinbarung ergibt, wonach der von der Bank mitgeteilte Saldo jeweils als anerkannt gilt, wenn nicht innert Frist Einwände erhoben werden. Der gegenteiligen Meinung des Kantonsgerichts stehen aus rechtlicher Sicht zwei Elemente entgegen:
Zunächst können Kontoauszüge nicht Teil einer zur Rechtsöffnung berechtigenden "zusammengesetzten Urkunde" sein, setzt diese doch nach dem in E. 4.1 Gesagten voraus, dass das unterzeichnete Dokument auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nimmt bzw. verweist. Eine Bezugnahme kann jedoch nur dann konkret sein, wenn der Inhalt der verwiesenen Dokumente dem Erklärenden bekannt und von der unterzeichneten Willensäusserung gedeckt ist. Es wäre im Übrigen mit dem Begriff der "durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung" unvereinbar, wenn es die Bank als Gläubigerin in der Hand hätte, mit den von ihr einseitig ausgestellten Kontoauszügen, die zivilprozessual nicht über eine blosse Parteibehauptung hinausgehen, den Inhalt der "zusammengesetzten Urkunde" und damit des Rechtsöffnungstitels frei zu gestalten.
Sodann ist die in den AGB enthaltene Fiktion einer Saldoanerkennung, wenn die Kontoauszüge nicht innert Frist bestritten werden, im Rechtsöffnungsverfahren bedeutungslos: Blosses Stillschweigen kann nicht zu einer Schuldanerkennung im Sinn einer "zusammengesetzten Urkunde" führen, weil für die Rechtsöffnung - wie mehrmals betont - entscheidend ist, dass die Anerkennung schriftlich erfolgt und insbesondere auch die anerkannte Summe vom Schrifterfordernis gedeckt ist.
5. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind mit dem Gesetzeswortlaut von Art. 82 Abs. 1 SchKG unvereinbar und stehen in Widerspruch zur einhelligen Lehre und Rechtsprechung. Das angefochtene Urteil hält deshalb schon im Grundsatz nicht vor dem Willkürverbot stand, erweist sich aber auch im Ergebnis als willkürlich, weil die (nicht auf rechtlichen, sondern ausschliesslich auf wirtschaftlichen Überlegungen fussende) Begründung des Kantonsgerichts für seine abweichende Rechtsprechung nicht stichhaltig ist:
Der Behauptung, das Kontokorrentgeschäft der Banken würde stark behindert, bzw. dem sinngemässen Bedenken, keine Bank wäre mehr bereit, in dieser Form Kredit zu gewähren, wenn sie für den ausstehenden Saldo den ordentlichen Rechtsweg beschreiten müsste, ist entgegenzuhalten, dass das Rechtsöffnungsverfahren im europäischen Rechtsraum ein Unikum darstellt und in allen umliegenden Ländern die Zwangsvollstreckung von Geldforderungen ein vorgängiges materielles Erkenntnisverfahren voraussetzt (vgl. SCHWANDER, Zu den verschiedenen Funktionen der Rechtsöffnung, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basel 2000, S. 379 oben).
Im Übrigen hätte es der Bank freigestanden, sich vom Beschwerdeführer eine Richtigbefundsanzeige unterzeichnen zu lassen und gestützt hierauf - die in diesem Zusammenhang bislang nicht höchstrichterlich entschiedenen Fragen betreffend Saldierung bzw. Weiterführung des Kontokorrentverhältnisses können angesichts der vorstehenden Resultate offen bleiben - Rechtsöffnung zu verlangen (STAEHELIN, a.a.O., N. 123 zu Art. 82 SchKG; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., § 84); diese Möglichkeit ist den Geschäftsbanken angesichts der jahrzehntelangen einheitlichen Praxis der schweizerischen Gerichte im Kontokorrentbereich denn auch bestens bekannt.
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Provisorische Rechtsöffnung beim Kontokorrentkredit (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Eine Schuldanerkennung kann sich aus mehreren Urkunden ergeben, wobei die unterzeichnete auf die betragsbestimmenden direkten Bezug nehmen muss (E. 4.1). Die im Kontokorrentvertrag genannte Limite bedeutet keine Schuldanerkennung (E. 4.2), ebenso wenig der Vertrag in Verbindung mit Kontoauszügen (E. 4.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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132 III 480
Erwägungen ab Seite 480
Aus den Erwägungen:
4. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG).
4.1 Eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (BGE 122 III 125 E. 2 S. 126). Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen (BGE 106 III 97 E. 3 S. 99; BGE 114 III 71 E. 2 S. 73). Dies bedeutet, dass die unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nehmen bzw. verweisen muss (vgl. auch PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 6, namentlich Ziff. 6 und 13; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 82 SchKG).
4.2 Für den Bankkredit im Besonderen gilt, dass ein Darlehensvertrag über eine bestimmte Summe grundsätzlich als Rechtsöffnungstitel für die Rückzahlung des Darlehens taugt, solange der Schuldner die Auszahlung nicht bestreitet (STAEHELIN, a.a.O., N. 122 zu Art. 82 SchKG; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., § 77).
Beim Kontokorrentvertrag wird demgegenüber nicht ein fester Vorschuss gewährt; vielmehr werden hier gegenseitige Forderungen über eine Kontokorrentrechnung abgewickelt und in periodischen Abständen verrechnet, wobei der Saldo bis zur Verrechnung gestundet bleibt (vgl. BGE 100 III 79 E. 3 S. 83; KLEINER, Bankkonto - Giro- und Kontokorrentvertrag, in: Innominatkontrakte, Zürich 1988, S. 275 f.). Der schwankende Saldo ist somit das Wesensmerkmal des Kontokorrentverhältnisses, weshalb der Schuldner mit der Unterzeichnung des Kontokorrentvertrages nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung keinen Schuldbetrag anerkennt (BGE 106 III 97 E. 4 S. 99 f.; BGE 114 III 71 E. 2 S. 75; BGE 122 III 125 E. 2c S. 128; STAEHELIN, a.a.O., N. 123 zu Art. 82 SchKG).
Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung lässt sich nach der zitierten Literatur und Rechtsprechung insbesondere auch aus der im Kontokorrentvertrag genannten Limite keine Schuldanerkennung in der betreffenden Höhe ableiten: Der Kontokorrentvertrag gehört zum Typus des revolvierenden Kredits, bei welchem die Bank dem Kreditnehmer während einer vertraglich vereinbarten Dauer bis zu einer bestimmten Limite immer wieder von neuem Geld zur Verfügung stellt, wobei es grundsätzlich dem Kreditnehmer überlassen ist, ob und in welchem Umfang er die Kreditlimite beanspruchen will (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl., Zürich 2004, N. 765). Steht es jedoch im Belieben des Bankkunden, ob und in welchem Umfang er Kredit beansprucht, hat er mit der Unterzeichnung des Kontokorrentvertrages weder eine bestimmte noch eine bestimmbare Schuld anerkannt.
4.3 Schliesslich hat das Bundesgericht in den erwähnten drei publizierten Entscheiden unmissverständlich festgehalten (ebenso die Lehre: STAEHELIN, a.a.O., N. 123 zu Art. 82 SchKG; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 375 f.), dass sich eine Schuldanerkennung auch nicht aus der Vereinbarung ergibt, wonach der von der Bank mitgeteilte Saldo jeweils als anerkannt gilt, wenn nicht innert Frist Einwände erhoben werden. Der gegenteiligen Meinung des Kantonsgerichts stehen aus rechtlicher Sicht zwei Elemente entgegen:
Zunächst können Kontoauszüge nicht Teil einer zur Rechtsöffnung berechtigenden "zusammengesetzten Urkunde" sein, setzt diese doch nach dem in E. 4.1 Gesagten voraus, dass das unterzeichnete Dokument auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nimmt bzw. verweist. Eine Bezugnahme kann jedoch nur dann konkret sein, wenn der Inhalt der verwiesenen Dokumente dem Erklärenden bekannt und von der unterzeichneten Willensäusserung gedeckt ist. Es wäre im Übrigen mit dem Begriff der "durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung" unvereinbar, wenn es die Bank als Gläubigerin in der Hand hätte, mit den von ihr einseitig ausgestellten Kontoauszügen, die zivilprozessual nicht über eine blosse Parteibehauptung hinausgehen, den Inhalt der "zusammengesetzten Urkunde" und damit des Rechtsöffnungstitels frei zu gestalten.
Sodann ist die in den AGB enthaltene Fiktion einer Saldoanerkennung, wenn die Kontoauszüge nicht innert Frist bestritten werden, im Rechtsöffnungsverfahren bedeutungslos: Blosses Stillschweigen kann nicht zu einer Schuldanerkennung im Sinn einer "zusammengesetzten Urkunde" führen, weil für die Rechtsöffnung - wie mehrmals betont - entscheidend ist, dass die Anerkennung schriftlich erfolgt und insbesondere auch die anerkannte Summe vom Schrifterfordernis gedeckt ist.
5. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind mit dem Gesetzeswortlaut von Art. 82 Abs. 1 SchKG unvereinbar und stehen in Widerspruch zur einhelligen Lehre und Rechtsprechung. Das angefochtene Urteil hält deshalb schon im Grundsatz nicht vor dem Willkürverbot stand, erweist sich aber auch im Ergebnis als willkürlich, weil die (nicht auf rechtlichen, sondern ausschliesslich auf wirtschaftlichen Überlegungen fussende) Begründung des Kantonsgerichts für seine abweichende Rechtsprechung nicht stichhaltig ist:
Der Behauptung, das Kontokorrentgeschäft der Banken würde stark behindert, bzw. dem sinngemässen Bedenken, keine Bank wäre mehr bereit, in dieser Form Kredit zu gewähren, wenn sie für den ausstehenden Saldo den ordentlichen Rechtsweg beschreiten müsste, ist entgegenzuhalten, dass das Rechtsöffnungsverfahren im europäischen Rechtsraum ein Unikum darstellt und in allen umliegenden Ländern die Zwangsvollstreckung von Geldforderungen ein vorgängiges materielles Erkenntnisverfahren voraussetzt (vgl. SCHWANDER, Zu den verschiedenen Funktionen der Rechtsöffnung, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basel 2000, S. 379 oben).
Im Übrigen hätte es der Bank freigestanden, sich vom Beschwerdeführer eine Richtigbefundsanzeige unterzeichnen zu lassen und gestützt hierauf - die in diesem Zusammenhang bislang nicht höchstrichterlich entschiedenen Fragen betreffend Saldierung bzw. Weiterführung des Kontokorrentverhältnisses können angesichts der vorstehenden Resultate offen bleiben - Rechtsöffnung zu verlangen (STAEHELIN, a.a.O., N. 123 zu Art. 82 SchKG; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., § 84); diese Möglichkeit ist den Geschäftsbanken angesichts der jahrzehntelangen einheitlichen Praxis der schweizerischen Gerichte im Kontokorrentbereich denn auch bestens bekannt.
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Mainlevée provisoire en matière de crédit en compte courant (art. 82 al. 1 LP). Une reconnaissance de dette peut résulter de plusieurs pièces, dans la mesure où celle qui est signée se réfère directement à celle qui comporte un montant déterminé (consid. 4.1). La limite indiquée dans le contrat de compte courant ne vaut pas reconnaissance de dette (consid. 4.2), pas plus que ce contrat en relation avec les extraits de compte (consid. 4.3).
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Erwägungen ab Seite 480
Aus den Erwägungen:
4. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG).
4.1 Eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zahlen (BGE 122 III 125 E. 2 S. 126). Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen (BGE 106 III 97 E. 3 S. 99; BGE 114 III 71 E. 2 S. 73). Dies bedeutet, dass die unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nehmen bzw. verweisen muss (vgl. auch PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 6, namentlich Ziff. 6 und 13; STAEHELIN, in: Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 82 SchKG).
4.2 Für den Bankkredit im Besonderen gilt, dass ein Darlehensvertrag über eine bestimmte Summe grundsätzlich als Rechtsöffnungstitel für die Rückzahlung des Darlehens taugt, solange der Schuldner die Auszahlung nicht bestreitet (STAEHELIN, a.a.O., N. 122 zu Art. 82 SchKG; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., § 77).
Beim Kontokorrentvertrag wird demgegenüber nicht ein fester Vorschuss gewährt; vielmehr werden hier gegenseitige Forderungen über eine Kontokorrentrechnung abgewickelt und in periodischen Abständen verrechnet, wobei der Saldo bis zur Verrechnung gestundet bleibt (vgl. BGE 100 III 79 E. 3 S. 83; KLEINER, Bankkonto - Giro- und Kontokorrentvertrag, in: Innominatkontrakte, Zürich 1988, S. 275 f.). Der schwankende Saldo ist somit das Wesensmerkmal des Kontokorrentverhältnisses, weshalb der Schuldner mit der Unterzeichnung des Kontokorrentvertrages nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung keinen Schuldbetrag anerkennt (BGE 106 III 97 E. 4 S. 99 f.; BGE 114 III 71 E. 2 S. 75; BGE 122 III 125 E. 2c S. 128; STAEHELIN, a.a.O., N. 123 zu Art. 82 SchKG).
Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung lässt sich nach der zitierten Literatur und Rechtsprechung insbesondere auch aus der im Kontokorrentvertrag genannten Limite keine Schuldanerkennung in der betreffenden Höhe ableiten: Der Kontokorrentvertrag gehört zum Typus des revolvierenden Kredits, bei welchem die Bank dem Kreditnehmer während einer vertraglich vereinbarten Dauer bis zu einer bestimmten Limite immer wieder von neuem Geld zur Verfügung stellt, wobei es grundsätzlich dem Kreditnehmer überlassen ist, ob und in welchem Umfang er die Kreditlimite beanspruchen will (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl., Zürich 2004, N. 765). Steht es jedoch im Belieben des Bankkunden, ob und in welchem Umfang er Kredit beansprucht, hat er mit der Unterzeichnung des Kontokorrentvertrages weder eine bestimmte noch eine bestimmbare Schuld anerkannt.
4.3 Schliesslich hat das Bundesgericht in den erwähnten drei publizierten Entscheiden unmissverständlich festgehalten (ebenso die Lehre: STAEHELIN, a.a.O., N. 123 zu Art. 82 SchKG; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 375 f.), dass sich eine Schuldanerkennung auch nicht aus der Vereinbarung ergibt, wonach der von der Bank mitgeteilte Saldo jeweils als anerkannt gilt, wenn nicht innert Frist Einwände erhoben werden. Der gegenteiligen Meinung des Kantonsgerichts stehen aus rechtlicher Sicht zwei Elemente entgegen:
Zunächst können Kontoauszüge nicht Teil einer zur Rechtsöffnung berechtigenden "zusammengesetzten Urkunde" sein, setzt diese doch nach dem in E. 4.1 Gesagten voraus, dass das unterzeichnete Dokument auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nimmt bzw. verweist. Eine Bezugnahme kann jedoch nur dann konkret sein, wenn der Inhalt der verwiesenen Dokumente dem Erklärenden bekannt und von der unterzeichneten Willensäusserung gedeckt ist. Es wäre im Übrigen mit dem Begriff der "durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung" unvereinbar, wenn es die Bank als Gläubigerin in der Hand hätte, mit den von ihr einseitig ausgestellten Kontoauszügen, die zivilprozessual nicht über eine blosse Parteibehauptung hinausgehen, den Inhalt der "zusammengesetzten Urkunde" und damit des Rechtsöffnungstitels frei zu gestalten.
Sodann ist die in den AGB enthaltene Fiktion einer Saldoanerkennung, wenn die Kontoauszüge nicht innert Frist bestritten werden, im Rechtsöffnungsverfahren bedeutungslos: Blosses Stillschweigen kann nicht zu einer Schuldanerkennung im Sinn einer "zusammengesetzten Urkunde" führen, weil für die Rechtsöffnung - wie mehrmals betont - entscheidend ist, dass die Anerkennung schriftlich erfolgt und insbesondere auch die anerkannte Summe vom Schrifterfordernis gedeckt ist.
5. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind mit dem Gesetzeswortlaut von Art. 82 Abs. 1 SchKG unvereinbar und stehen in Widerspruch zur einhelligen Lehre und Rechtsprechung. Das angefochtene Urteil hält deshalb schon im Grundsatz nicht vor dem Willkürverbot stand, erweist sich aber auch im Ergebnis als willkürlich, weil die (nicht auf rechtlichen, sondern ausschliesslich auf wirtschaftlichen Überlegungen fussende) Begründung des Kantonsgerichts für seine abweichende Rechtsprechung nicht stichhaltig ist:
Der Behauptung, das Kontokorrentgeschäft der Banken würde stark behindert, bzw. dem sinngemässen Bedenken, keine Bank wäre mehr bereit, in dieser Form Kredit zu gewähren, wenn sie für den ausstehenden Saldo den ordentlichen Rechtsweg beschreiten müsste, ist entgegenzuhalten, dass das Rechtsöffnungsverfahren im europäischen Rechtsraum ein Unikum darstellt und in allen umliegenden Ländern die Zwangsvollstreckung von Geldforderungen ein vorgängiges materielles Erkenntnisverfahren voraussetzt (vgl. SCHWANDER, Zu den verschiedenen Funktionen der Rechtsöffnung, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basel 2000, S. 379 oben).
Im Übrigen hätte es der Bank freigestanden, sich vom Beschwerdeführer eine Richtigbefundsanzeige unterzeichnen zu lassen und gestützt hierauf - die in diesem Zusammenhang bislang nicht höchstrichterlich entschiedenen Fragen betreffend Saldierung bzw. Weiterführung des Kontokorrentverhältnisses können angesichts der vorstehenden Resultate offen bleiben - Rechtsöffnung zu verlangen (STAEHELIN, a.a.O., N. 123 zu Art. 82 SchKG; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., § 84); diese Möglichkeit ist den Geschäftsbanken angesichts der jahrzehntelangen einheitlichen Praxis der schweizerischen Gerichte im Kontokorrentbereich denn auch bestens bekannt.
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Rigetto provvisorio dell'opposizione in materia di credito in conto corrente (art. 82 cpv. 1 LEF). Un riconoscimento di debito può risultare da più documenti, nella misura in cui quello firmato si riferisce direttamente a quelli che ne determinano l'importo (consid. 4.1). Non costituisce un riconoscimento di debito né il limite menzionato nel contratto di conto corrente (consid. 4.2), né il contratto combinato con gli estratti conto (consid. 4.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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132 III 483
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132 III 483
Sachverhalt ab Seite 484
Das Betreibungsamt A. setzte am 3. Januar 2006 das Existenzmini mum von X. auf Fr. 1'850.- fest und verfügte am gleichen Tag, dass von ihrem Lohn der diese Summe übersteigende Teil gepfändet werde. Unter Hinweis auf die Wohngemeinschaft mit der Tochter wurden X. ein Grundbetrag von Fr. 775.- zugestanden und als Wohnkosten Fr. 648.-, d.h. die Hälfte des Mietzinses von Fr. 1'296.-, eingesetzt.
X. führte Beschwerde an das Kantonsgericht Freiburg (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) als kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte, dass ihr ein Grundbetrag von Fr. 1'100.- zuzugestehen sei und die Mietkosten nicht zur Hälfte, sondern zu drei Vierteln (d.h. mit einem Betrag von Fr. 972.-) zu berücksichtigen seien.
Mit Entscheid vom 7. Februar 2006 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Die von X. hiergegen erhobene Beschwerde heisst das Bundesgericht teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin lebt nach den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde in Wohngemeinschaft mit ihrer 24-jährigen Tochter, die einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Dass die Tochter ihren Lebensunterhalt nicht (vollumfänglich) selbst zu bestreiten vermöchte und auf finanzielle Unterstützung durch die Beschwerdeführerin angewiesen wäre, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Zu bestimmen ist mithin das rein persönliche Existenzminimum der Beschwerdeführerin.
4.1 Das Kantonsgericht hat ausdrücklich auf die von der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz herausgegebenen (in der Fassung vom 24. November 2000 in BlSchK 2001 S. 14 ff. veröffentlichten) Richtlinien abgestellt. Als Grundbetrag (für Nahrung, Kleidung und Wäsche, Körper- und Gesundheitspflege, Unterhalt der Wohnungseinrichtung, Kulturelles, Beleuchtung und Kochstrom bzw. -gas) setzte es die Hälfte der für ein Ehepaar oder für "zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen" empfohlenen Pauschale von monatlich Fr. 1'550.- (Ziff. I/3) ein.
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass es nicht angehe, ihre Tochter die Hälfte der Kosten des Haushaltes tragen zu lassen.
4.2 In der Wohngemeinschaft der Beschwerdeführerin mit ihrer Tochter erblickt die Vorinstanz eine Hausgemeinschaft im Sinne von Ziff. I/3 der genannten Richtlinien. Mit der dort neben der Ehe erwähnten "dauernden" Hausgemeinschaft ist hauptsächlich ein Konkubinatsverhältnis gemeint (vgl. BGE 130 III 765 E. 2.3 und 2.4 S. 767 f.; ALFRED BÜHLER, Aktuelle Probleme bei der Existenzminimumberechnung, in: SJZ 100/2004 S. 26). Voraussetzung einer Gleichstellung mit der Ehe ist auf jeden Fall, dass die Hausgemeinschaft partnerschaftlicher Natur ist. Nur bei einer solchen ist nämlich anzunehmen, dass beide Personen - im Verhältnis ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (dazu BGE 114 III 12 E. 3 S. 15 f.) bzw. zu gleichen Teilen (dazu BGE 128 III 159) - nicht nur an die Wohnkosten, sondern etwa auch an die Aufwendungen für Nahrung oder Kulturelles beitragen, und ist es deshalb gerechtfertigt, bei der Festlegung des Grundbedarfs die Gemeinschaft als Ganzes zu behandeln und vom entsprechenden Pauschalbetrag auszugehen. Die von einer Mutter und ihrer 24-jährigen erwerbstätigen Tochter gebildete Wohngemeinschaft lässt sich mit einer Gemeinschaft der angeführten Art nicht vergleichen. Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz bestimmen denn auch, dass der Arbeitserwerb volljähriger in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner lebender Kinder bei der Berechnung des Existenzminimums grundsätzlich einzig insofern zu berücksichtigen sei, als ein angemessener Anteil von den Wohnkosten (Mietzins und Heizung) des Schuldners abzuziehen sei (Ziff. IV/2 Abs. 2 und Ziff. V/2). Indem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin (nur) den halben Grundbetrag für Ehepaare bzw. für zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen zugestanden hat, hat sie der Tochter in sachlich nicht gerechtfertigter Weise zugemutet, (zur Hälfte) an die allgemeinen Kosten des Haushalts beizutragen und damit von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht.
4.3 Das Existenzminimum der Beschwerdeführerin ist nach dem Gesagten auf Grund einer Einzelrechnung zu ermitteln, d.h. es ist von dem für einen alleinstehenden Schuldner empfohlenen Grundbetrag (von Fr. 1'100.-; Ziff. I/1 der Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz) auszugehen. Gewisse von diesem Grundbetrag zu deckende Auslagen werden möglicherweise nicht von der Beschwerdeführerin allein bestritten, sondern von der im gleichen Haushalt lebenden Tochter mitgetragen, was eine Reduktion zu rechtfertigen vermöchte. In diesem Sinne sehen beispielsweise die in den Kantonen Aargau und Zürich erlassenen Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums für einen alleinstehenden Schuldner in Haushaltgemeinschaft mit erwachsenen Personen eine (pauschale) Herabsetzung des Grundbetrags um Fr. 100.- (auf Fr. 1'000.-) vor (für den Kanton Aargau: Richtlinien vom 3. Januar 2001, SAR 231.191, Ziff. I/2; für den Kanton Zürich: Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 23. Mai 2001, veröffentlicht in: ZR 100/2001 Nr. 46 S. 153 ff., Ziff. II/1.1). Wie viel vom Grundbetrag allenfalls abzuziehen ist, hat in Anwendung des nach Art. 93 Abs. 1 SchKG eingeräumten Ermessens das Betreibungsamt bzw. die kantonale Aufsichtsbehörde zu beurteilen. Hinsichtlich des vom Kantonsgericht bei der Ermittlung des Notbedarfs eingesetzten Grundbetrags ist der angefochtene Entscheid mithin aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, dass ihr bei den Wohnkosten nur die Hälfte des Mietzinses für die von ihr und ihrer Tochter belegte Wohnung zugestanden wurde. Wie bereits oben (E. 4.2) erwähnt, bestimmen die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für einen Fall der vorliegenden Art, dass bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners ein angemessener Anteil von den Wohnkosten (Mietzins und Heizung) abzuziehen sei (Ziff. V/2).
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht, dass die Tochter nicht berechtigt wäre, die Wohnung im gleichen Ausmass zu nutzen wie die Beschwerdeführerin. Etwas anderes macht auch diese selbst nicht geltend. Die Beschwerdeführerin begnügt sich mit einem Hinweis auf GEORGES VONDER MÜHLL (Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 26 zu Art. 93 SchKG), der lediglich das in der erwähnten Bestimmung der Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz Festgelegte bestätigt. Weshalb in ihrem Fall die Halbierung der Wohnkosten - wie nach dem angerufenen Autor beim Zusammenleben zweier erwachsener Personen üblich - nicht angemessen sein soll, legt sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere bringt die Beschwerdeführerin nicht etwa vor, dass die Tochter unterstützungsbedürftig und sie ihr gegenüber unterstützungspflichtig wäre und sie dieser Pflicht in Form einer günstigen Beherbergung nachkomme. Die Beschwerde ist in diesem Punkt demnach unbegründet.
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Einkommenspfändung; Berechnung des Existenzminimums (Art. 93 Abs. 1 SchKG). Grundbetrag in einem Fall, da die Schuldnerin mit ihrer erwerbstätigen volljährigen Tochter eine Wohngemeinschaft bildet (E. 4).
Höhe des Beitrags der Tochter an die Wohnkosten (E. 5).
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132 III 483
Sachverhalt ab Seite 484
Das Betreibungsamt A. setzte am 3. Januar 2006 das Existenzmini mum von X. auf Fr. 1'850.- fest und verfügte am gleichen Tag, dass von ihrem Lohn der diese Summe übersteigende Teil gepfändet werde. Unter Hinweis auf die Wohngemeinschaft mit der Tochter wurden X. ein Grundbetrag von Fr. 775.- zugestanden und als Wohnkosten Fr. 648.-, d.h. die Hälfte des Mietzinses von Fr. 1'296.-, eingesetzt.
X. führte Beschwerde an das Kantonsgericht Freiburg (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) als kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte, dass ihr ein Grundbetrag von Fr. 1'100.- zuzugestehen sei und die Mietkosten nicht zur Hälfte, sondern zu drei Vierteln (d.h. mit einem Betrag von Fr. 972.-) zu berücksichtigen seien.
Mit Entscheid vom 7. Februar 2006 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Die von X. hiergegen erhobene Beschwerde heisst das Bundesgericht teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin lebt nach den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde in Wohngemeinschaft mit ihrer 24-jährigen Tochter, die einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Dass die Tochter ihren Lebensunterhalt nicht (vollumfänglich) selbst zu bestreiten vermöchte und auf finanzielle Unterstützung durch die Beschwerdeführerin angewiesen wäre, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Zu bestimmen ist mithin das rein persönliche Existenzminimum der Beschwerdeführerin.
4.1 Das Kantonsgericht hat ausdrücklich auf die von der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz herausgegebenen (in der Fassung vom 24. November 2000 in BlSchK 2001 S. 14 ff. veröffentlichten) Richtlinien abgestellt. Als Grundbetrag (für Nahrung, Kleidung und Wäsche, Körper- und Gesundheitspflege, Unterhalt der Wohnungseinrichtung, Kulturelles, Beleuchtung und Kochstrom bzw. -gas) setzte es die Hälfte der für ein Ehepaar oder für "zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen" empfohlenen Pauschale von monatlich Fr. 1'550.- (Ziff. I/3) ein.
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass es nicht angehe, ihre Tochter die Hälfte der Kosten des Haushaltes tragen zu lassen.
4.2 In der Wohngemeinschaft der Beschwerdeführerin mit ihrer Tochter erblickt die Vorinstanz eine Hausgemeinschaft im Sinne von Ziff. I/3 der genannten Richtlinien. Mit der dort neben der Ehe erwähnten "dauernden" Hausgemeinschaft ist hauptsächlich ein Konkubinatsverhältnis gemeint (vgl. BGE 130 III 765 E. 2.3 und 2.4 S. 767 f.; ALFRED BÜHLER, Aktuelle Probleme bei der Existenzminimumberechnung, in: SJZ 100/2004 S. 26). Voraussetzung einer Gleichstellung mit der Ehe ist auf jeden Fall, dass die Hausgemeinschaft partnerschaftlicher Natur ist. Nur bei einer solchen ist nämlich anzunehmen, dass beide Personen - im Verhältnis ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (dazu BGE 114 III 12 E. 3 S. 15 f.) bzw. zu gleichen Teilen (dazu BGE 128 III 159) - nicht nur an die Wohnkosten, sondern etwa auch an die Aufwendungen für Nahrung oder Kulturelles beitragen, und ist es deshalb gerechtfertigt, bei der Festlegung des Grundbedarfs die Gemeinschaft als Ganzes zu behandeln und vom entsprechenden Pauschalbetrag auszugehen. Die von einer Mutter und ihrer 24-jährigen erwerbstätigen Tochter gebildete Wohngemeinschaft lässt sich mit einer Gemeinschaft der angeführten Art nicht vergleichen. Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz bestimmen denn auch, dass der Arbeitserwerb volljähriger in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner lebender Kinder bei der Berechnung des Existenzminimums grundsätzlich einzig insofern zu berücksichtigen sei, als ein angemessener Anteil von den Wohnkosten (Mietzins und Heizung) des Schuldners abzuziehen sei (Ziff. IV/2 Abs. 2 und Ziff. V/2). Indem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin (nur) den halben Grundbetrag für Ehepaare bzw. für zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen zugestanden hat, hat sie der Tochter in sachlich nicht gerechtfertigter Weise zugemutet, (zur Hälfte) an die allgemeinen Kosten des Haushalts beizutragen und damit von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht.
4.3 Das Existenzminimum der Beschwerdeführerin ist nach dem Gesagten auf Grund einer Einzelrechnung zu ermitteln, d.h. es ist von dem für einen alleinstehenden Schuldner empfohlenen Grundbetrag (von Fr. 1'100.-; Ziff. I/1 der Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz) auszugehen. Gewisse von diesem Grundbetrag zu deckende Auslagen werden möglicherweise nicht von der Beschwerdeführerin allein bestritten, sondern von der im gleichen Haushalt lebenden Tochter mitgetragen, was eine Reduktion zu rechtfertigen vermöchte. In diesem Sinne sehen beispielsweise die in den Kantonen Aargau und Zürich erlassenen Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums für einen alleinstehenden Schuldner in Haushaltgemeinschaft mit erwachsenen Personen eine (pauschale) Herabsetzung des Grundbetrags um Fr. 100.- (auf Fr. 1'000.-) vor (für den Kanton Aargau: Richtlinien vom 3. Januar 2001, SAR 231.191, Ziff. I/2; für den Kanton Zürich: Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 23. Mai 2001, veröffentlicht in: ZR 100/2001 Nr. 46 S. 153 ff., Ziff. II/1.1). Wie viel vom Grundbetrag allenfalls abzuziehen ist, hat in Anwendung des nach Art. 93 Abs. 1 SchKG eingeräumten Ermessens das Betreibungsamt bzw. die kantonale Aufsichtsbehörde zu beurteilen. Hinsichtlich des vom Kantonsgericht bei der Ermittlung des Notbedarfs eingesetzten Grundbetrags ist der angefochtene Entscheid mithin aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, dass ihr bei den Wohnkosten nur die Hälfte des Mietzinses für die von ihr und ihrer Tochter belegte Wohnung zugestanden wurde. Wie bereits oben (E. 4.2) erwähnt, bestimmen die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für einen Fall der vorliegenden Art, dass bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners ein angemessener Anteil von den Wohnkosten (Mietzins und Heizung) abzuziehen sei (Ziff. V/2).
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht, dass die Tochter nicht berechtigt wäre, die Wohnung im gleichen Ausmass zu nutzen wie die Beschwerdeführerin. Etwas anderes macht auch diese selbst nicht geltend. Die Beschwerdeführerin begnügt sich mit einem Hinweis auf GEORGES VONDER MÜHLL (Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 26 zu Art. 93 SchKG), der lediglich das in der erwähnten Bestimmung der Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz Festgelegte bestätigt. Weshalb in ihrem Fall die Halbierung der Wohnkosten - wie nach dem angerufenen Autor beim Zusammenleben zweier erwachsener Personen üblich - nicht angemessen sein soll, legt sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere bringt die Beschwerdeführerin nicht etwa vor, dass die Tochter unterstützungsbedürftig und sie ihr gegenüber unterstützungspflichtig wäre und sie dieser Pflicht in Form einer günstigen Beherbergung nachkomme. Die Beschwerde ist in diesem Punkt demnach unbegründet.
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Saisie de revenus; calcul du minimum vital (art. 93 al. 1 LP). Base mensuelle dans l'hypothèse où la débitrice forme une communauté domestique avec sa fille majeure qui exerce une activité lucrative (consid. 4).
Montant de la contribution de la fille aux frais de logement (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 484
Das Betreibungsamt A. setzte am 3. Januar 2006 das Existenzmini mum von X. auf Fr. 1'850.- fest und verfügte am gleichen Tag, dass von ihrem Lohn der diese Summe übersteigende Teil gepfändet werde. Unter Hinweis auf die Wohngemeinschaft mit der Tochter wurden X. ein Grundbetrag von Fr. 775.- zugestanden und als Wohnkosten Fr. 648.-, d.h. die Hälfte des Mietzinses von Fr. 1'296.-, eingesetzt.
X. führte Beschwerde an das Kantonsgericht Freiburg (Schuldbetreibungs- und Konkurskammer) als kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie verlangte, dass ihr ein Grundbetrag von Fr. 1'100.- zuzugestehen sei und die Mietkosten nicht zur Hälfte, sondern zu drei Vierteln (d.h. mit einem Betrag von Fr. 972.-) zu berücksichtigen seien.
Mit Entscheid vom 7. Februar 2006 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
Die von X. hiergegen erhobene Beschwerde heisst das Bundesgericht teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin lebt nach den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde in Wohngemeinschaft mit ihrer 24-jährigen Tochter, die einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Dass die Tochter ihren Lebensunterhalt nicht (vollumfänglich) selbst zu bestreiten vermöchte und auf finanzielle Unterstützung durch die Beschwerdeführerin angewiesen wäre, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Zu bestimmen ist mithin das rein persönliche Existenzminimum der Beschwerdeführerin.
4.1 Das Kantonsgericht hat ausdrücklich auf die von der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz herausgegebenen (in der Fassung vom 24. November 2000 in BlSchK 2001 S. 14 ff. veröffentlichten) Richtlinien abgestellt. Als Grundbetrag (für Nahrung, Kleidung und Wäsche, Körper- und Gesundheitspflege, Unterhalt der Wohnungseinrichtung, Kulturelles, Beleuchtung und Kochstrom bzw. -gas) setzte es die Hälfte der für ein Ehepaar oder für "zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen" empfohlenen Pauschale von monatlich Fr. 1'550.- (Ziff. I/3) ein.
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass es nicht angehe, ihre Tochter die Hälfte der Kosten des Haushaltes tragen zu lassen.
4.2 In der Wohngemeinschaft der Beschwerdeführerin mit ihrer Tochter erblickt die Vorinstanz eine Hausgemeinschaft im Sinne von Ziff. I/3 der genannten Richtlinien. Mit der dort neben der Ehe erwähnten "dauernden" Hausgemeinschaft ist hauptsächlich ein Konkubinatsverhältnis gemeint (vgl. BGE 130 III 765 E. 2.3 und 2.4 S. 767 f.; ALFRED BÜHLER, Aktuelle Probleme bei der Existenzminimumberechnung, in: SJZ 100/2004 S. 26). Voraussetzung einer Gleichstellung mit der Ehe ist auf jeden Fall, dass die Hausgemeinschaft partnerschaftlicher Natur ist. Nur bei einer solchen ist nämlich anzunehmen, dass beide Personen - im Verhältnis ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (dazu BGE 114 III 12 E. 3 S. 15 f.) bzw. zu gleichen Teilen (dazu BGE 128 III 159) - nicht nur an die Wohnkosten, sondern etwa auch an die Aufwendungen für Nahrung oder Kulturelles beitragen, und ist es deshalb gerechtfertigt, bei der Festlegung des Grundbedarfs die Gemeinschaft als Ganzes zu behandeln und vom entsprechenden Pauschalbetrag auszugehen. Die von einer Mutter und ihrer 24-jährigen erwerbstätigen Tochter gebildete Wohngemeinschaft lässt sich mit einer Gemeinschaft der angeführten Art nicht vergleichen. Die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz bestimmen denn auch, dass der Arbeitserwerb volljähriger in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner lebender Kinder bei der Berechnung des Existenzminimums grundsätzlich einzig insofern zu berücksichtigen sei, als ein angemessener Anteil von den Wohnkosten (Mietzins und Heizung) des Schuldners abzuziehen sei (Ziff. IV/2 Abs. 2 und Ziff. V/2). Indem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin (nur) den halben Grundbetrag für Ehepaare bzw. für zwei andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen zugestanden hat, hat sie der Tochter in sachlich nicht gerechtfertigter Weise zugemutet, (zur Hälfte) an die allgemeinen Kosten des Haushalts beizutragen und damit von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht.
4.3 Das Existenzminimum der Beschwerdeführerin ist nach dem Gesagten auf Grund einer Einzelrechnung zu ermitteln, d.h. es ist von dem für einen alleinstehenden Schuldner empfohlenen Grundbetrag (von Fr. 1'100.-; Ziff. I/1 der Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz) auszugehen. Gewisse von diesem Grundbetrag zu deckende Auslagen werden möglicherweise nicht von der Beschwerdeführerin allein bestritten, sondern von der im gleichen Haushalt lebenden Tochter mitgetragen, was eine Reduktion zu rechtfertigen vermöchte. In diesem Sinne sehen beispielsweise die in den Kantonen Aargau und Zürich erlassenen Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums für einen alleinstehenden Schuldner in Haushaltgemeinschaft mit erwachsenen Personen eine (pauschale) Herabsetzung des Grundbetrags um Fr. 100.- (auf Fr. 1'000.-) vor (für den Kanton Aargau: Richtlinien vom 3. Januar 2001, SAR 231.191, Ziff. I/2; für den Kanton Zürich: Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 23. Mai 2001, veröffentlicht in: ZR 100/2001 Nr. 46 S. 153 ff., Ziff. II/1.1). Wie viel vom Grundbetrag allenfalls abzuziehen ist, hat in Anwendung des nach Art. 93 Abs. 1 SchKG eingeräumten Ermessens das Betreibungsamt bzw. die kantonale Aufsichtsbehörde zu beurteilen. Hinsichtlich des vom Kantonsgericht bei der Ermittlung des Notbedarfs eingesetzten Grundbetrags ist der angefochtene Entscheid mithin aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, dass ihr bei den Wohnkosten nur die Hälfte des Mietzinses für die von ihr und ihrer Tochter belegte Wohnung zugestanden wurde. Wie bereits oben (E. 4.2) erwähnt, bestimmen die Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für einen Fall der vorliegenden Art, dass bei der Ermittlung des Existenzminimums des Schuldners ein angemessener Anteil von den Wohnkosten (Mietzins und Heizung) abzuziehen sei (Ziff. V/2).
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht, dass die Tochter nicht berechtigt wäre, die Wohnung im gleichen Ausmass zu nutzen wie die Beschwerdeführerin. Etwas anderes macht auch diese selbst nicht geltend. Die Beschwerdeführerin begnügt sich mit einem Hinweis auf GEORGES VONDER MÜHLL (Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 26 zu Art. 93 SchKG), der lediglich das in der erwähnten Bestimmung der Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz Festgelegte bestätigt. Weshalb in ihrem Fall die Halbierung der Wohnkosten - wie nach dem angerufenen Autor beim Zusammenleben zweier erwachsener Personen üblich - nicht angemessen sein soll, legt sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere bringt die Beschwerdeführerin nicht etwa vor, dass die Tochter unterstützungsbedürftig und sie ihr gegenüber unterstützungspflichtig wäre und sie dieser Pflicht in Form einer günstigen Beherbergung nachkomme. Die Beschwerde ist in diesem Punkt demnach unbegründet.
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Pignoramento del reddito; calcolo del minimo vitale (art. 93 cpv. 1 LEF). Importo base mensile nel caso in cui la debitrice formi una comunione domestica con la figlia maggiorenne che esercita un'attività lucrativa (consid. 4).
Ammontare del contributo della figlia ai costi d'abitazione (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 487
A. entrepose des vins dans les caves de la société X. SA depuis novembre 1998. Le 20 mai 2005, sur requête de B. Ltd, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné le séquestre de tous les biens, objets, créances et valeurs déposés par A. auprès de X. SA. L'Office des poursuites de Genève a aussitôt avisé cette dernière société de l'exécution du séquestre, en lui précisant notamment qu'elle ne pourrait désormais se dessaisir valablement des biens séquestrés qu'en ses mains.
En décembre 2005 et janvier 2006, la société entrepositaire a demandé à l'office s'il allait requérir de la créancière séquestrante l'avance des frais d'entreposage durant la période de séquestre. L'office lui a répondu que, tant que le contrat d'entreposage était en vigueur, il n'avait pas à s'occuper du paiement des frais en question.
La plainte formée par la société entrepositaire contre ce refus de l'office a été rejetée par décision de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève du 9 février 2006. La société entrepositaire a vainement attaqué cette décision auprès du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'office des poursuites chargé d'exécuter le séquestre de marchandises conformément aux art. 91 à 109 LP (art. 275 LP) peut les laisser provisoirement entre les mains du débiteur ou du tiers détenteur, à charge de les représenter en tout temps (art. 98 al. 2 LP); il les place toutefois sous sa garde ou celle d'un tiers s'il estime cette mesure opportune ou si le créancier rend vraisemblable qu'elle est nécessaire pour assurer les droits constitués en sa faveur par le séquestre (art. 98 al. 3 LP).
2. En l'espèce, il est constant que les marchandises séquestrées, entreposées depuis novembre 1998 auprès de la recourante en vertu d'un contrat d'entreposage, ont été laissées entre les mains de celle-ci, à charge pour elle de les représenter en tout temps, conformément à l'art. 98 al. 2 LP. L'avis adressé par l'office à la recourante à titre de mesure de sûreté visait à empêcher qu'on dispose des marchandises mises sous main de justice, qu'on les dissimule ou qu'on compromette de toute autre manière le résultat de la poursuite, pendante ou future, de la créancière séquestrante (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 10 ad art. 271 LP). Ledit avis restreignait ainsi le droit de l'entreposant d'obtenir la restitution des marchandises entreposées; il ne saurait avoir eu pour effet de suspendre le contrat d'entreposage lui-même, voire d'y mettre fin.
Comme le retient à juste titre la Commission cantonale de recours, les frais d'entreposage litigieux ne sont pas des frais générés par le séquestre mais résultent de l'exécution du contrat d'entreposage toujours en vigueur entre la recourante et la débitrice séquestrée; ils doivent dès lors être traités conformément à ce que prévoit ce contrat. Ce n'est que si celui-ci prenait fin, du fait de son arrivée à échéance ou de sa résiliation, qu'il appartiendrait à l'office de prendre des mesures de sûreté adéquates pour assurer les droits constitués en faveur de la créancière séquestrante. Si les marchandises restaient alors sous la garde de l'entrepositaire, les frais liés à leur entreposage ne seraient plus dus en exécution du contrat en question, mais représenteraient des frais générés par l'exécution du séquestre. Dans cette hypothèse, l'office serait en droit d'exiger de la créancière l'avance des frais de conservation des marchandises séquestrées en application de l'art. 105 LP.
Contrairement à ce que soutient la recourante, en se référant à P.-R. GILLIÉRON (op. cit., n. 13 ad art. 105 LP et ATF 58 III 129, p. 131/ 132 cité par cet auteur), il ne suffit pas d'une demande de l'entrepositaire tendant au paiement de l'avance des frais d'entreposage par le créancier, il faut encore, selon la jurisprudence précitée, que l'office ait ordonné lui-même la mesure d'entreposage. Cela signifie que le tiers doit avoir été désigné comme gardien ou comme gérant par l'office. Lorsque, au moment de l'exécution du séquestre ou de la saisie, le bien séquestré ou saisi se trouve en main d'un tiers (p. ex. dépositaire, entrepositaire, entrepreneur chargé de le réparer), l'office n'assume aucune responsabilité pour les frais de magasinage; ni lui ni le créancier poursuivant n'ont à supporter ces frais (GILLIÉRON, loc. cit.). L'une des deux conditions (cumulatives) posées par la jurisprudence, à savoir un entreposage ordonné par l'office, n'étant pas remplie en l'espèce, la créancière séquestrante ne pouvait être requise de faire une avance de frais au sens de l'art. 105 LP.
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Arrest oder Pfändung von eingelagerten Waren; Kostenübernahme für die Lagerung (Art. 105 SchKG). Die Mitteilung, mit welcher das Betreibungsamt den Dritten als Lagerhalter über seine Verpflichtung gemäss Art. 98 Abs. 2 SchKG informiert, die einstweilen in seinen Händen gelassenen Waren jederzeit zur Verfügung zu halten, bewirkt nicht die Unterbrechung oder gar Beendigung des Lagervertrages; die Lagerhaltungskosten richten sich weiterhin nach jenem Vertrag. Wenn dieser hingegen durch Fristablauf oder Kündigung endet und das Betreibungsamt anordnet, dass als Sicherungsmassnahme die verarrestierten oder gepfändeten Waren beim Lagerhalter in Verwahrung bleiben, kann vom Gläubiger verlangt werden, die Lagerhaltungskosten gestützt auf Art. 105 SchKG vorzuschiessen (E. 1 und 2).
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A. entrepose des vins dans les caves de la société X. SA depuis novembre 1998. Le 20 mai 2005, sur requête de B. Ltd, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné le séquestre de tous les biens, objets, créances et valeurs déposés par A. auprès de X. SA. L'Office des poursuites de Genève a aussitôt avisé cette dernière société de l'exécution du séquestre, en lui précisant notamment qu'elle ne pourrait désormais se dessaisir valablement des biens séquestrés qu'en ses mains.
En décembre 2005 et janvier 2006, la société entrepositaire a demandé à l'office s'il allait requérir de la créancière séquestrante l'avance des frais d'entreposage durant la période de séquestre. L'office lui a répondu que, tant que le contrat d'entreposage était en vigueur, il n'avait pas à s'occuper du paiement des frais en question.
La plainte formée par la société entrepositaire contre ce refus de l'office a été rejetée par décision de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève du 9 février 2006. La société entrepositaire a vainement attaqué cette décision auprès du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'office des poursuites chargé d'exécuter le séquestre de marchandises conformément aux art. 91 à 109 LP (art. 275 LP) peut les laisser provisoirement entre les mains du débiteur ou du tiers détenteur, à charge de les représenter en tout temps (art. 98 al. 2 LP); il les place toutefois sous sa garde ou celle d'un tiers s'il estime cette mesure opportune ou si le créancier rend vraisemblable qu'elle est nécessaire pour assurer les droits constitués en sa faveur par le séquestre (art. 98 al. 3 LP).
2. En l'espèce, il est constant que les marchandises séquestrées, entreposées depuis novembre 1998 auprès de la recourante en vertu d'un contrat d'entreposage, ont été laissées entre les mains de celle-ci, à charge pour elle de les représenter en tout temps, conformément à l'art. 98 al. 2 LP. L'avis adressé par l'office à la recourante à titre de mesure de sûreté visait à empêcher qu'on dispose des marchandises mises sous main de justice, qu'on les dissimule ou qu'on compromette de toute autre manière le résultat de la poursuite, pendante ou future, de la créancière séquestrante (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 10 ad art. 271 LP). Ledit avis restreignait ainsi le droit de l'entreposant d'obtenir la restitution des marchandises entreposées; il ne saurait avoir eu pour effet de suspendre le contrat d'entreposage lui-même, voire d'y mettre fin.
Comme le retient à juste titre la Commission cantonale de recours, les frais d'entreposage litigieux ne sont pas des frais générés par le séquestre mais résultent de l'exécution du contrat d'entreposage toujours en vigueur entre la recourante et la débitrice séquestrée; ils doivent dès lors être traités conformément à ce que prévoit ce contrat. Ce n'est que si celui-ci prenait fin, du fait de son arrivée à échéance ou de sa résiliation, qu'il appartiendrait à l'office de prendre des mesures de sûreté adéquates pour assurer les droits constitués en faveur de la créancière séquestrante. Si les marchandises restaient alors sous la garde de l'entrepositaire, les frais liés à leur entreposage ne seraient plus dus en exécution du contrat en question, mais représenteraient des frais générés par l'exécution du séquestre. Dans cette hypothèse, l'office serait en droit d'exiger de la créancière l'avance des frais de conservation des marchandises séquestrées en application de l'art. 105 LP.
Contrairement à ce que soutient la recourante, en se référant à P.-R. GILLIÉRON (op. cit., n. 13 ad art. 105 LP et ATF 58 III 129, p. 131/ 132 cité par cet auteur), il ne suffit pas d'une demande de l'entrepositaire tendant au paiement de l'avance des frais d'entreposage par le créancier, il faut encore, selon la jurisprudence précitée, que l'office ait ordonné lui-même la mesure d'entreposage. Cela signifie que le tiers doit avoir été désigné comme gardien ou comme gérant par l'office. Lorsque, au moment de l'exécution du séquestre ou de la saisie, le bien séquestré ou saisi se trouve en main d'un tiers (p. ex. dépositaire, entrepositaire, entrepreneur chargé de le réparer), l'office n'assume aucune responsabilité pour les frais de magasinage; ni lui ni le créancier poursuivant n'ont à supporter ces frais (GILLIÉRON, loc. cit.). L'une des deux conditions (cumulatives) posées par la jurisprudence, à savoir un entreposage ordonné par l'office, n'étant pas remplie en l'espèce, la créancière séquestrante ne pouvait être requise de faire une avance de frais au sens de l'art. 105 LP.
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Séquestre ou saisie de marchandises entreposées; prise en charge des frais d'entreposage (art. 105 LP). L'avis par lequel l'office des poursuites informe le tiers entrepositaire que, conformément à l'art. 98 al. 2 LP, il lui incombe de représenter en tout temps les marchandises laissées provisoirement entre ses mains, n'a pas pour effet de suspendre le contrat d'entreposage, voire d'y mettre fin; les frais d'entreposage continuent donc à être traités conformément audit contrat. En revanche, si celui-ci prend fin du fait de son arrivée à échéance ou de sa résiliation, et que l'office ordonne, à titre de mesure de conservation, que les marchandises séquestrées ou saisies restent sous la garde de l'entrepositaire, le créancier peut être requis de faire l'avance des frais d'entreposage en application de l'art. 105 LP (consid. 1 et 2).
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Sachverhalt ab Seite 487
A. entrepose des vins dans les caves de la société X. SA depuis novembre 1998. Le 20 mai 2005, sur requête de B. Ltd, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné le séquestre de tous les biens, objets, créances et valeurs déposés par A. auprès de X. SA. L'Office des poursuites de Genève a aussitôt avisé cette dernière société de l'exécution du séquestre, en lui précisant notamment qu'elle ne pourrait désormais se dessaisir valablement des biens séquestrés qu'en ses mains.
En décembre 2005 et janvier 2006, la société entrepositaire a demandé à l'office s'il allait requérir de la créancière séquestrante l'avance des frais d'entreposage durant la période de séquestre. L'office lui a répondu que, tant que le contrat d'entreposage était en vigueur, il n'avait pas à s'occuper du paiement des frais en question.
La plainte formée par la société entrepositaire contre ce refus de l'office a été rejetée par décision de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève du 9 février 2006. La société entrepositaire a vainement attaqué cette décision auprès du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'office des poursuites chargé d'exécuter le séquestre de marchandises conformément aux art. 91 à 109 LP (art. 275 LP) peut les laisser provisoirement entre les mains du débiteur ou du tiers détenteur, à charge de les représenter en tout temps (art. 98 al. 2 LP); il les place toutefois sous sa garde ou celle d'un tiers s'il estime cette mesure opportune ou si le créancier rend vraisemblable qu'elle est nécessaire pour assurer les droits constitués en sa faveur par le séquestre (art. 98 al. 3 LP).
2. En l'espèce, il est constant que les marchandises séquestrées, entreposées depuis novembre 1998 auprès de la recourante en vertu d'un contrat d'entreposage, ont été laissées entre les mains de celle-ci, à charge pour elle de les représenter en tout temps, conformément à l'art. 98 al. 2 LP. L'avis adressé par l'office à la recourante à titre de mesure de sûreté visait à empêcher qu'on dispose des marchandises mises sous main de justice, qu'on les dissimule ou qu'on compromette de toute autre manière le résultat de la poursuite, pendante ou future, de la créancière séquestrante (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 10 ad art. 271 LP). Ledit avis restreignait ainsi le droit de l'entreposant d'obtenir la restitution des marchandises entreposées; il ne saurait avoir eu pour effet de suspendre le contrat d'entreposage lui-même, voire d'y mettre fin.
Comme le retient à juste titre la Commission cantonale de recours, les frais d'entreposage litigieux ne sont pas des frais générés par le séquestre mais résultent de l'exécution du contrat d'entreposage toujours en vigueur entre la recourante et la débitrice séquestrée; ils doivent dès lors être traités conformément à ce que prévoit ce contrat. Ce n'est que si celui-ci prenait fin, du fait de son arrivée à échéance ou de sa résiliation, qu'il appartiendrait à l'office de prendre des mesures de sûreté adéquates pour assurer les droits constitués en faveur de la créancière séquestrante. Si les marchandises restaient alors sous la garde de l'entrepositaire, les frais liés à leur entreposage ne seraient plus dus en exécution du contrat en question, mais représenteraient des frais générés par l'exécution du séquestre. Dans cette hypothèse, l'office serait en droit d'exiger de la créancière l'avance des frais de conservation des marchandises séquestrées en application de l'art. 105 LP.
Contrairement à ce que soutient la recourante, en se référant à P.-R. GILLIÉRON (op. cit., n. 13 ad art. 105 LP et ATF 58 III 129, p. 131/ 132 cité par cet auteur), il ne suffit pas d'une demande de l'entrepositaire tendant au paiement de l'avance des frais d'entreposage par le créancier, il faut encore, selon la jurisprudence précitée, que l'office ait ordonné lui-même la mesure d'entreposage. Cela signifie que le tiers doit avoir été désigné comme gardien ou comme gérant par l'office. Lorsque, au moment de l'exécution du séquestre ou de la saisie, le bien séquestré ou saisi se trouve en main d'un tiers (p. ex. dépositaire, entrepositaire, entrepreneur chargé de le réparer), l'office n'assume aucune responsabilité pour les frais de magasinage; ni lui ni le créancier poursuivant n'ont à supporter ces frais (GILLIÉRON, loc. cit.). L'une des deux conditions (cumulatives) posées par la jurisprudence, à savoir un entreposage ordonné par l'office, n'étant pas remplie en l'espèce, la créancière séquestrante ne pouvait être requise de faire une avance de frais au sens de l'art. 105 LP.
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Sequestro o pignoramento di merci depositate; presa a carico delle spese di magazzinaggio (art. 105 LEF). L'avviso con cui l'Ufficio di esecuzione informa il terzo magazziniere che, conformemente all'art. 98 cpv. 2 LEF, gli incombe di tenere pronte ad ogni richiesta le merci lasciate provvisoriamente nelle sue mani, non ha quale effetto di sospendere il contratto di magazzinaggio o di mettervi fine; le spese di magazzinaggio continuano ad essere trattate conformemente a tale contratto. Per contro, se questo termina perché giunto a scadenza o perché disdetto e l'Ufficio ordina, quale misura conservativa, che le merci sequestrate o pignorate restino custodite dal magazziniere, può essere chiesto al creditore di anticipare le spese di magazzinaggio in applicazione dell'art. 105 LEF (consid. 1 e 2).
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Sachverhalt ab Seite 490
A. Y. betrieb V. für ausstehende Unterhaltsbeiträge. Aus den Betreibungen resultierten zwei Verlustscheine vom 30. September 1999 über Fr. 11'047.10 und Fr. 5'922.05. Davon sind heute noch Fr. 16'467.- offen.
V. war alleiniger Aktionär der K. Aktiengesellschaft und alleiniger Gesellschafter der L. GmbH. Am 11. Dezember 1998 verkaufte die K. Aktiengesellschaft der L. GmbH eine Liegenschaft in P. für Fr. 4,8 Mio. Gleichentags schloss die L. GmbH mit der M. AG einen Kaufrechtsvertrag über dieses Grundstück ab. Die M. AG, welche bereits Mieterin der Liegenschaft war, erwarb dadurch im Wesentlichen das Recht, das Grundstück zum Preis von Fr. 6,5 Mio. zu erwerben. Am 7. Juni 1999 trat V. sämtliche Stammanteile der L. GmbH für Fr. 25'000.- seinem Sohn, X., ab. Im Jahr 2001 übte die M. AG ihr Kaufrecht aus.
B. Am 28. Februar 2000 erhob Y. gegen X. paulianische Anfechtungsklage. Sie verlangte im Wesentlichen, der Verkauf der Stammanteile der L. GmbH sei anfechtbar zu erklären und X. zu verpflichten, die Zwangsverwertung der Stammanteile zu dulden. Eventualiter sei X. zu verurteilen, für die Stammanteile Wertersatz zu leisten. Mit Entscheid vom 26. August 2004 verpflichtete das Kreisgericht St. Gallen X., an Y. Fr. 16'467.- nebst Zins zu bezahlen. Eine dagegen von X. erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 18. August 2005 ab.
C. X. führt eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Entscheids vom 18. August 2005 sowie die Abweisung der Klage.
Y. beantragt in ihrer Stellungnahme die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist zunächst, ob die Übertragung der Stammanteile von V. (Schuldner) auf den Beklagten überhaupt ein anfechtbares Rechtsgeschäft darstellt.
2.1 Nach Art. 286 Abs. 1 SchKG sind mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen anfechtbar, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat. Den Schenkungen gleichgestellt sind unter anderem Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältnis steht (Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG).
2.2 Der Beklagte bestreitet, dass zwischen dem Wert der Stammanteile und dem geleisteten Kaufpreis von Fr. 25'000.- ein Missverhältnis bestanden hat. Er macht geltend, das Kantonsgericht habe den Wert der Liegenschaft, von welchem der Wert der Stammanteile abhängig sei, falsch bestimmt. Es habe zu Unrecht das Kaufrecht zu Gunsten der M. AG in die Bewertung miteinbezogen und sei damit ohne triftige Gründe vom Gutachten abgewichen, welches den Verkehrswert der Liegenschaft tiefer geschätzt habe.
2.3 Bei Bewertungsfragen bestimmt in seinem Anwendungsbereich das Bundesrecht, nach welchen Rechtsgrundsätzen die Bewertung vorzunehmen ist, wogegen die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage darstellt (BGE 120 II 259 E. 2a S. 260; BGE 125 III 1 E. 5a S. 6). Rechtsfrage ist beispielsweise, ob die Vorinstanz vom richtigen Begriff des Verkehrswertes ausgegangen ist oder eine korrekte Bewertungsmethode angewendet hat.
2.4 Strittig ist einzig die Bewertung der (nichtbetriebsnotwendigen) Liegenschaft, welche offenbar das Hauptaktivum der L. GmbH gebildet hat. Im Gegensatz zur Behauptung des Beklagten hat die Vorinstanz bei ihrer Bewertung durchaus auf den Verkehrswert abgestellt. Das Kantonsgericht ist nur insoweit vom Gutachten, welches einen Verkehrswert von ca. Fr. 4,9 Mio. errechnet hat, abgewichen, als es für die Wertbestimmung auch das auf der Liegenschaft lastende Kaufrecht in seine Berechnung miteinbezogen hat. Es hat erwogen, das (limitierte) Kaufrecht über Fr. 6,5 Mio. sei ein gewichtiges Element für die Wertbestimmung der Liegenschaft, da es bereits im Zeitpunkt des angefochtenen Rechtsgeschäftes (Übertragung Stammanteile) sehr wahrscheinlich gewesen sei, dass die M. AG dieses ausüben werde.
2.5 Diese Erwägung des Kantonsgerichts ist nicht zu beanstanden: Einerseits ist die im Rahmen des Kaufrechts vereinbarte Höhe des Kaufpreises ein Indiz für den Verkehrswert der Liegenschaft. Andererseits sind bei Bewertungen auch Umstände als wertverändernd zu berücksichtigen, die sich erst in der Zukunft realisieren. Dies gilt nicht nur für wertvermindernde (BGE 84 II 338 E. 3 S. 345 f.; BGE 125 III 50 E. 2a S. 53 ff.), sondern auch für werterhöhende Faktoren.
Es ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass sich die Gutachter aus dem Grund entschlossen haben, das Kaufrecht in ihre Überlegungen nicht einzubeziehen, weil sie nicht abschliessend beurteilen konnten, ob der Verkauf bereits mit Erstellung des Mietvertrages beabsichtigt worden war. Wenn es dagegen dem Kantonsgericht nach dem Beweisverfahren möglich gewesen ist, die Wahrscheinlichkeit einer Kaufrechtsausübung im hier relevanten Zeitpunkt der Übertragung der Stammanteile abzuschätzen, stellt dies einen triftigen Grund dar, vom Gutachten abzuweichen.
2.6 Um welchen Betrag das Kaufrecht den Wert der Liegenschaft erhöht, ist eine Tatfrage, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf die entsprechenden Rügen des Beklagten kann nicht eingetreten werden. Ebenfalls nicht zu hören sind die Vorbringen betreffend die Wahrscheinlichkeit der Kaufrechtsausübung. Die entsprechende Annahme des Kantonsgerichts beruht auf Beweiswürdigung, an welche das Bundesgericht gebunden ist. Unzulässig ist darüber hinaus die Berufung, soweit der Beklagte die Verletzung der Verhandlungsmaxime rügt. Diese gehört dem kantonalen Recht an, welches im Berufungsverfahren nicht gerügt werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2.7 Damit ist die Verkehrswertschätzung des Kantonsgerichts bezüglich der Liegenschaft nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist die Bewertung des Unternehmenswertes der L. GmbH nicht strittig, so dass auf den vom Kantonsgericht festgestellten Nettounternehmenswert von Fr. 850'047.- im Zeitpunkt des angefochtenen Rechtsgeschäftes abzustellen ist. In Anbetracht des geleisteten Kaufpreises von Fr. 25'000.- stellt die Übertragung der Stammanteile eine gemischte Schenkung dar und ist gemäss Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG anfechtbar.
3. Zu prüfen sind weiter die Rechtsfolgen, welche aus der Anfechtbarkeit der Übertragung der Stammanteile resultieren.
3.1 Das Kantonsgericht hat erwogen, die Liegenschaft sei das entscheidende Aktivum der L. GmbH gewesen, das den Wert der Stammanteile zur Hauptsache bestimmt habe. Der Beklagte sei im Zeitpunkt der Veräusserung der alleinige Gesellschafter der L. GmbH gewesen. Mit der Veräusserung sei der Gesellschaft ihr Hauptaktivum entzogen worden. Über den Verbleib der Gegenleistung sei nichts bekannt. Bei dieser Konstellation sei durch den Schleier der juristischen Person durchzugreifen und auf die Veräusserung der Liegenschaft und nicht auf das Vorhandensein der offenbar wertentleerten Stammanteile abzustellen. Anstelle der Pflicht zur Rückerstattung der Sache in natura trete deshalb die Pflicht zur Erstattung des Sachwertes. Massgebend sei der objektive Wert der Sache im Zeitpunkt des Verkaufs. Dieser habe Fr. 6,5 Mio. betragen, womit zu jenem Zeitpunkt ein Nettoguthaben vorhanden gewesen sei, das den Klagebetrag weit übersteige.
3.2 Dieser Erwägung - soweit sie überhaupt nachvollziehbar ist - kann nicht gefolgt werden: Beim Durchgriff, welchen das Kantonsgericht zur Begründung herangezogen hat, wird die rechtliche Selbstständigkeit einer juristischen Person nicht beachtet. Dazu bedarf es eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer offenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person durch die beherrschende Person. Diesfalls kann es sich im konkreten Einzelfall rechtfertigen, vom beherrschten auf das beherrschende Subjekt oder umgekehrt "durchzugreifen" (BGE 121 III 319 E. 5a S. 321; BGE 128 II 329 E. 2.4 S. 333).
Ein solcher Tatbestand liegt indes hier nicht vor. Die Anfechtungsklage richtet sich von vornherein gegen den Beklagten, und die Gesellschaft ist nur insoweit darin involviert, als ihre Stammanteile anfechtbar erworben wurden. Namentlich hat vorliegend der Beklagte die Selbstständigkeit der Gesellschaft nicht vorgeschoben, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen (vgl. Beispiele bei ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2004, § 2 N. 37; THEO GUHL/JEAN NICOLAS DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 706).
3.3 Die Anfechtungsklage bezweckt die Wiederherstellung des schuldnerischen Vermögens, wie es ohne die anfechtbare Handlung vorhanden wäre. Die Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache hat in erster Linie in natura zu erfolgen (Art. 291 Abs. 1 erster Satz SchKG). Nur wenn eine Rückgabe der Sache nicht mehr möglich ist, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung ihres Wertes (BGE 98 III 44 E. 3 S. 45).
Im vorliegenden Fall bewirkt die Anfechtbarkeit der Übertragung der Stammanteile grundsätzlich, dass der Beklagte dulden muss, dass diese zu Gunsten der Klägerin verwertet werden, bis ihre Forderung gedeckt ist. Nun hat das Kantonsgericht die Pflicht zur Erstattung des Sachwertes bejaht, ohne abschliessend festzustellen, ob die Rückgabe in natura noch möglich ist. Allein der Umstand, dass die Stammanteile "offenbar wertentleert" sind, wie das Kantonsgericht festgehalten hat, bedeutet indes nicht, dass deren Rückerstattung grundsätzlich nicht mehr möglich ist.
Die L. GmbH befindet sich in Liquidation. Aus dem kantonsgerichtlichen Urteil ergibt sich nicht schlüssig, ob die Liquidation bereits abgeschlossen ist, wie das Kreisgericht angenommen hat, oder noch im Gange ist, wie der Beklagte behauptet. Indes ist diese Frage von entscheidender Bedeutung um festzustellen, ob eine Rückgabe in natura noch möglich ist, oder Wertersatz geschuldet ist, wie nachfolgend aufzuzeigen ist (vgl. E. 3.3.1 und 3.3.2). Die Sache ist damit zur Ergänzung des Sachverhaltes in diesem Punkt an das Kantonsgericht zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
3.3.1 Solange die Liquidation nicht abgeschlossen und ein allfälliger Liquidationsüberschuss noch nicht ausgeschüttet wurde, ist eine Rückgabe der Stammanteile in natura grundsätzlich noch möglich: Gepfändete Stammanteile einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung können verwertet werden, indem der Gläubiger das Kündigungsrecht gemäss Art. 793 Abs. 1 OR ausübt und die Auflösung der Gesellschaft verlangt. Das Betreibungsamt vertritt in einem solchen Fall die Interessen des betriebenen Gesellschafters (MAGDALENA RUTZ, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 50 ff. zu Art. 132 SchKG; MARC AMSTUTZ, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 793 OR). Die Liquidatoren haben den auf den betriebenen Gesellschafter entfallenen Liquidationsanteil an das Betreibungsamt auszuhändigen (Art. 793 Abs. 2 OR).
Für den vorliegenden Anfechtungsfall bedeutet dies, dass der Beklagte dulden muss, dass das Betreibungsamt an seiner Stelle an der Liquidation mitwirkt und seinen Liquidationsanteil behändigt.
3.3.2 Ist die Liquidation indes bereits beendet und ein allfälliger Liquidationserlös ausgeschüttet, ist eine Rückgabe in natura nicht mehr möglich. Nur in diesem Fall ist Wertersatz geschuldet.
Die Höhe des Wertersatzes einer nicht mehr vorhandenen Sache bestimmt sich grundsätzlich nach dem Wert im Zeitpunkt der (Weiter-)Veräusserung bzw. des Unterganges (THOMAS BAUER, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 20 zu Art. 291 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 291 SchKG). Im vorliegenden Fall ist damit der Wert der Stammanteile zur Zeit der Liquidation massgebend. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Wert dem Liquidationserlös entspricht.
3.4 Unabhängig davon, ob eine Rückgabe in natura noch möglich oder Wertersatz geschuldet ist, stellt sich die Frage, wer für eine seit der angefochtenen Übertragung eingetretene Verminderung des Wertes der Stammanteile einzustehen hat.
Dabei ist indes nicht der vom Kantonsgericht bemühte Durchgriff von Bedeutung (vgl. E. 3.2). Vielmehr ist zu beachten, dass die Anfechtungsklage die Wiederherstellung des schuldnerischen Vermögens bezweckt, wie es ohne die anfechtbare Handlung vorhanden wäre (BGE 98 III 44 E. 3 S. 46). Der Anfechtungsbeklagte trägt grundsätzlich nicht die Gefahr einer unverschuldeten Wertverminderung. Er hat für Wertverminderungen, welche auf Zufall beruhen oder auch beim Schuldner eingetreten wären, nicht einzustehen (BGE 50 III 141 E. 6 S. 152; 65 III 142 E. 6 S. 149).
Im vorliegenden Fall gehen die Parteien wie auch die Vorinstanz davon aus, dass eine Wertverminderung eingetreten ist. Worauf diese zurückzuführen ist, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Namentlich ist fraglich, ob als Ursache, welche der Beklagte zu vertreten hätte, der Verkauf der Liegenschaft angesehen werden kann, da der Verkauf durch Ausübung eines Kaufrechts erfolgte, das bereits vor dem angefochtenen Rechtsgeschäft begründet wurde und wohl auch ausgeübt worden wäre, wenn der Schuldner die Anteile nicht auf den Beklagten übertragen hätte. Da die Sache ohnehin an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss, kann diese Frage hier offen bleiben, da das Kantonsgericht auch in diesem Punkt neu zu entscheiden hat.
Nur nebenbei sei angemerkt, dass der Grundsatz, dass durch die Anfechtungsklage das Vermögen des Schuldners so zu stellen ist, als wäre das angefochtene Rechtsgeschäft nie erfolgt, auch dazu führt, dass der Anfechtungsbeklagte Früchte und Erträgnisse herauszugeben hat, und das unabhängig von einem allfälligen guten Glauben (BGE 98 III 44 E. 3 S. 47; THOMAS BAUER, a.a.O., N. 22 zu Art. 291 SchKG). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass der Beklagte allfällig bezogene Dividenden u.Ä. an die Klägerin herauszugeben hätte.
3.5 Der Beklagte beruft sich weiter auf Art. 291 Abs. 3 SchKG, wonach der gutgläubige Empfänger einer Schenkung nur bis zum Betrag seiner Bereicherung zur Rückerstattung verpflichtet ist.
Das Kantonsgericht hat die Gutgläubigkeit des Beklagten verneint. Es hat im Wesentlichen erwogen, der Beklagte habe als Sohn des Schuldners schon beim Erwerb der Stammanteile um dessen wirtschaftliche Probleme wissen müssen. Auch müsse er gewusst haben, dass sein Vater in Scheidung lebe und die Beklagte Unterhaltsbeiträge fordere.
Der Beklagte bringt dagegen vor, er sei sich bei Übergabe der Stammanteile nicht bewusst gewesen, dass der innere Wert der Anteile höher als der bezahlte Kaufpreis gewesen sei. Im Übrigen habe er die Gesellschaft nur übernommen, um seinem Vater zu helfen und einen drohenden Konkurs abzuwenden. Damit erschöpfen sich die Vorbringen des Beklagten in Kritik an den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz. Darauf kann nicht eingetreten werden (Art. 63 Abs. 2 OG).
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Art. 285 ff. SchKG; Schenkungsanfechtung, Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache, Wertersatz. Bestimmung des Verkehrswertes einer Liegenschaft, die mit einem limitierten Kaufrecht belastet ist (E. 2).
Rückerstattung bzw. Wertersatz bei anfechtbar erworbenen Stammanteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die sich in Liquidation befindet (E. 3).
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A. Y. betrieb V. für ausstehende Unterhaltsbeiträge. Aus den Betreibungen resultierten zwei Verlustscheine vom 30. September 1999 über Fr. 11'047.10 und Fr. 5'922.05. Davon sind heute noch Fr. 16'467.- offen.
V. war alleiniger Aktionär der K. Aktiengesellschaft und alleiniger Gesellschafter der L. GmbH. Am 11. Dezember 1998 verkaufte die K. Aktiengesellschaft der L. GmbH eine Liegenschaft in P. für Fr. 4,8 Mio. Gleichentags schloss die L. GmbH mit der M. AG einen Kaufrechtsvertrag über dieses Grundstück ab. Die M. AG, welche bereits Mieterin der Liegenschaft war, erwarb dadurch im Wesentlichen das Recht, das Grundstück zum Preis von Fr. 6,5 Mio. zu erwerben. Am 7. Juni 1999 trat V. sämtliche Stammanteile der L. GmbH für Fr. 25'000.- seinem Sohn, X., ab. Im Jahr 2001 übte die M. AG ihr Kaufrecht aus.
B. Am 28. Februar 2000 erhob Y. gegen X. paulianische Anfechtungsklage. Sie verlangte im Wesentlichen, der Verkauf der Stammanteile der L. GmbH sei anfechtbar zu erklären und X. zu verpflichten, die Zwangsverwertung der Stammanteile zu dulden. Eventualiter sei X. zu verurteilen, für die Stammanteile Wertersatz zu leisten. Mit Entscheid vom 26. August 2004 verpflichtete das Kreisgericht St. Gallen X., an Y. Fr. 16'467.- nebst Zins zu bezahlen. Eine dagegen von X. erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 18. August 2005 ab.
C. X. führt eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Entscheids vom 18. August 2005 sowie die Abweisung der Klage.
Y. beantragt in ihrer Stellungnahme die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist zunächst, ob die Übertragung der Stammanteile von V. (Schuldner) auf den Beklagten überhaupt ein anfechtbares Rechtsgeschäft darstellt.
2.1 Nach Art. 286 Abs. 1 SchKG sind mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen anfechtbar, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat. Den Schenkungen gleichgestellt sind unter anderem Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältnis steht (Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG).
2.2 Der Beklagte bestreitet, dass zwischen dem Wert der Stammanteile und dem geleisteten Kaufpreis von Fr. 25'000.- ein Missverhältnis bestanden hat. Er macht geltend, das Kantonsgericht habe den Wert der Liegenschaft, von welchem der Wert der Stammanteile abhängig sei, falsch bestimmt. Es habe zu Unrecht das Kaufrecht zu Gunsten der M. AG in die Bewertung miteinbezogen und sei damit ohne triftige Gründe vom Gutachten abgewichen, welches den Verkehrswert der Liegenschaft tiefer geschätzt habe.
2.3 Bei Bewertungsfragen bestimmt in seinem Anwendungsbereich das Bundesrecht, nach welchen Rechtsgrundsätzen die Bewertung vorzunehmen ist, wogegen die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage darstellt (BGE 120 II 259 E. 2a S. 260; BGE 125 III 1 E. 5a S. 6). Rechtsfrage ist beispielsweise, ob die Vorinstanz vom richtigen Begriff des Verkehrswertes ausgegangen ist oder eine korrekte Bewertungsmethode angewendet hat.
2.4 Strittig ist einzig die Bewertung der (nichtbetriebsnotwendigen) Liegenschaft, welche offenbar das Hauptaktivum der L. GmbH gebildet hat. Im Gegensatz zur Behauptung des Beklagten hat die Vorinstanz bei ihrer Bewertung durchaus auf den Verkehrswert abgestellt. Das Kantonsgericht ist nur insoweit vom Gutachten, welches einen Verkehrswert von ca. Fr. 4,9 Mio. errechnet hat, abgewichen, als es für die Wertbestimmung auch das auf der Liegenschaft lastende Kaufrecht in seine Berechnung miteinbezogen hat. Es hat erwogen, das (limitierte) Kaufrecht über Fr. 6,5 Mio. sei ein gewichtiges Element für die Wertbestimmung der Liegenschaft, da es bereits im Zeitpunkt des angefochtenen Rechtsgeschäftes (Übertragung Stammanteile) sehr wahrscheinlich gewesen sei, dass die M. AG dieses ausüben werde.
2.5 Diese Erwägung des Kantonsgerichts ist nicht zu beanstanden: Einerseits ist die im Rahmen des Kaufrechts vereinbarte Höhe des Kaufpreises ein Indiz für den Verkehrswert der Liegenschaft. Andererseits sind bei Bewertungen auch Umstände als wertverändernd zu berücksichtigen, die sich erst in der Zukunft realisieren. Dies gilt nicht nur für wertvermindernde (BGE 84 II 338 E. 3 S. 345 f.; BGE 125 III 50 E. 2a S. 53 ff.), sondern auch für werterhöhende Faktoren.
Es ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass sich die Gutachter aus dem Grund entschlossen haben, das Kaufrecht in ihre Überlegungen nicht einzubeziehen, weil sie nicht abschliessend beurteilen konnten, ob der Verkauf bereits mit Erstellung des Mietvertrages beabsichtigt worden war. Wenn es dagegen dem Kantonsgericht nach dem Beweisverfahren möglich gewesen ist, die Wahrscheinlichkeit einer Kaufrechtsausübung im hier relevanten Zeitpunkt der Übertragung der Stammanteile abzuschätzen, stellt dies einen triftigen Grund dar, vom Gutachten abzuweichen.
2.6 Um welchen Betrag das Kaufrecht den Wert der Liegenschaft erhöht, ist eine Tatfrage, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf die entsprechenden Rügen des Beklagten kann nicht eingetreten werden. Ebenfalls nicht zu hören sind die Vorbringen betreffend die Wahrscheinlichkeit der Kaufrechtsausübung. Die entsprechende Annahme des Kantonsgerichts beruht auf Beweiswürdigung, an welche das Bundesgericht gebunden ist. Unzulässig ist darüber hinaus die Berufung, soweit der Beklagte die Verletzung der Verhandlungsmaxime rügt. Diese gehört dem kantonalen Recht an, welches im Berufungsverfahren nicht gerügt werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2.7 Damit ist die Verkehrswertschätzung des Kantonsgerichts bezüglich der Liegenschaft nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist die Bewertung des Unternehmenswertes der L. GmbH nicht strittig, so dass auf den vom Kantonsgericht festgestellten Nettounternehmenswert von Fr. 850'047.- im Zeitpunkt des angefochtenen Rechtsgeschäftes abzustellen ist. In Anbetracht des geleisteten Kaufpreises von Fr. 25'000.- stellt die Übertragung der Stammanteile eine gemischte Schenkung dar und ist gemäss Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG anfechtbar.
3. Zu prüfen sind weiter die Rechtsfolgen, welche aus der Anfechtbarkeit der Übertragung der Stammanteile resultieren.
3.1 Das Kantonsgericht hat erwogen, die Liegenschaft sei das entscheidende Aktivum der L. GmbH gewesen, das den Wert der Stammanteile zur Hauptsache bestimmt habe. Der Beklagte sei im Zeitpunkt der Veräusserung der alleinige Gesellschafter der L. GmbH gewesen. Mit der Veräusserung sei der Gesellschaft ihr Hauptaktivum entzogen worden. Über den Verbleib der Gegenleistung sei nichts bekannt. Bei dieser Konstellation sei durch den Schleier der juristischen Person durchzugreifen und auf die Veräusserung der Liegenschaft und nicht auf das Vorhandensein der offenbar wertentleerten Stammanteile abzustellen. Anstelle der Pflicht zur Rückerstattung der Sache in natura trete deshalb die Pflicht zur Erstattung des Sachwertes. Massgebend sei der objektive Wert der Sache im Zeitpunkt des Verkaufs. Dieser habe Fr. 6,5 Mio. betragen, womit zu jenem Zeitpunkt ein Nettoguthaben vorhanden gewesen sei, das den Klagebetrag weit übersteige.
3.2 Dieser Erwägung - soweit sie überhaupt nachvollziehbar ist - kann nicht gefolgt werden: Beim Durchgriff, welchen das Kantonsgericht zur Begründung herangezogen hat, wird die rechtliche Selbstständigkeit einer juristischen Person nicht beachtet. Dazu bedarf es eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer offenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person durch die beherrschende Person. Diesfalls kann es sich im konkreten Einzelfall rechtfertigen, vom beherrschten auf das beherrschende Subjekt oder umgekehrt "durchzugreifen" (BGE 121 III 319 E. 5a S. 321; BGE 128 II 329 E. 2.4 S. 333).
Ein solcher Tatbestand liegt indes hier nicht vor. Die Anfechtungsklage richtet sich von vornherein gegen den Beklagten, und die Gesellschaft ist nur insoweit darin involviert, als ihre Stammanteile anfechtbar erworben wurden. Namentlich hat vorliegend der Beklagte die Selbstständigkeit der Gesellschaft nicht vorgeschoben, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen (vgl. Beispiele bei ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2004, § 2 N. 37; THEO GUHL/JEAN NICOLAS DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 706).
3.3 Die Anfechtungsklage bezweckt die Wiederherstellung des schuldnerischen Vermögens, wie es ohne die anfechtbare Handlung vorhanden wäre. Die Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache hat in erster Linie in natura zu erfolgen (Art. 291 Abs. 1 erster Satz SchKG). Nur wenn eine Rückgabe der Sache nicht mehr möglich ist, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung ihres Wertes (BGE 98 III 44 E. 3 S. 45).
Im vorliegenden Fall bewirkt die Anfechtbarkeit der Übertragung der Stammanteile grundsätzlich, dass der Beklagte dulden muss, dass diese zu Gunsten der Klägerin verwertet werden, bis ihre Forderung gedeckt ist. Nun hat das Kantonsgericht die Pflicht zur Erstattung des Sachwertes bejaht, ohne abschliessend festzustellen, ob die Rückgabe in natura noch möglich ist. Allein der Umstand, dass die Stammanteile "offenbar wertentleert" sind, wie das Kantonsgericht festgehalten hat, bedeutet indes nicht, dass deren Rückerstattung grundsätzlich nicht mehr möglich ist.
Die L. GmbH befindet sich in Liquidation. Aus dem kantonsgerichtlichen Urteil ergibt sich nicht schlüssig, ob die Liquidation bereits abgeschlossen ist, wie das Kreisgericht angenommen hat, oder noch im Gange ist, wie der Beklagte behauptet. Indes ist diese Frage von entscheidender Bedeutung um festzustellen, ob eine Rückgabe in natura noch möglich ist, oder Wertersatz geschuldet ist, wie nachfolgend aufzuzeigen ist (vgl. E. 3.3.1 und 3.3.2). Die Sache ist damit zur Ergänzung des Sachverhaltes in diesem Punkt an das Kantonsgericht zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
3.3.1 Solange die Liquidation nicht abgeschlossen und ein allfälliger Liquidationsüberschuss noch nicht ausgeschüttet wurde, ist eine Rückgabe der Stammanteile in natura grundsätzlich noch möglich: Gepfändete Stammanteile einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung können verwertet werden, indem der Gläubiger das Kündigungsrecht gemäss Art. 793 Abs. 1 OR ausübt und die Auflösung der Gesellschaft verlangt. Das Betreibungsamt vertritt in einem solchen Fall die Interessen des betriebenen Gesellschafters (MAGDALENA RUTZ, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 50 ff. zu Art. 132 SchKG; MARC AMSTUTZ, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 793 OR). Die Liquidatoren haben den auf den betriebenen Gesellschafter entfallenen Liquidationsanteil an das Betreibungsamt auszuhändigen (Art. 793 Abs. 2 OR).
Für den vorliegenden Anfechtungsfall bedeutet dies, dass der Beklagte dulden muss, dass das Betreibungsamt an seiner Stelle an der Liquidation mitwirkt und seinen Liquidationsanteil behändigt.
3.3.2 Ist die Liquidation indes bereits beendet und ein allfälliger Liquidationserlös ausgeschüttet, ist eine Rückgabe in natura nicht mehr möglich. Nur in diesem Fall ist Wertersatz geschuldet.
Die Höhe des Wertersatzes einer nicht mehr vorhandenen Sache bestimmt sich grundsätzlich nach dem Wert im Zeitpunkt der (Weiter-)Veräusserung bzw. des Unterganges (THOMAS BAUER, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 20 zu Art. 291 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 291 SchKG). Im vorliegenden Fall ist damit der Wert der Stammanteile zur Zeit der Liquidation massgebend. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Wert dem Liquidationserlös entspricht.
3.4 Unabhängig davon, ob eine Rückgabe in natura noch möglich oder Wertersatz geschuldet ist, stellt sich die Frage, wer für eine seit der angefochtenen Übertragung eingetretene Verminderung des Wertes der Stammanteile einzustehen hat.
Dabei ist indes nicht der vom Kantonsgericht bemühte Durchgriff von Bedeutung (vgl. E. 3.2). Vielmehr ist zu beachten, dass die Anfechtungsklage die Wiederherstellung des schuldnerischen Vermögens bezweckt, wie es ohne die anfechtbare Handlung vorhanden wäre (BGE 98 III 44 E. 3 S. 46). Der Anfechtungsbeklagte trägt grundsätzlich nicht die Gefahr einer unverschuldeten Wertverminderung. Er hat für Wertverminderungen, welche auf Zufall beruhen oder auch beim Schuldner eingetreten wären, nicht einzustehen (BGE 50 III 141 E. 6 S. 152; 65 III 142 E. 6 S. 149).
Im vorliegenden Fall gehen die Parteien wie auch die Vorinstanz davon aus, dass eine Wertverminderung eingetreten ist. Worauf diese zurückzuführen ist, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Namentlich ist fraglich, ob als Ursache, welche der Beklagte zu vertreten hätte, der Verkauf der Liegenschaft angesehen werden kann, da der Verkauf durch Ausübung eines Kaufrechts erfolgte, das bereits vor dem angefochtenen Rechtsgeschäft begründet wurde und wohl auch ausgeübt worden wäre, wenn der Schuldner die Anteile nicht auf den Beklagten übertragen hätte. Da die Sache ohnehin an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss, kann diese Frage hier offen bleiben, da das Kantonsgericht auch in diesem Punkt neu zu entscheiden hat.
Nur nebenbei sei angemerkt, dass der Grundsatz, dass durch die Anfechtungsklage das Vermögen des Schuldners so zu stellen ist, als wäre das angefochtene Rechtsgeschäft nie erfolgt, auch dazu führt, dass der Anfechtungsbeklagte Früchte und Erträgnisse herauszugeben hat, und das unabhängig von einem allfälligen guten Glauben (BGE 98 III 44 E. 3 S. 47; THOMAS BAUER, a.a.O., N. 22 zu Art. 291 SchKG). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass der Beklagte allfällig bezogene Dividenden u.Ä. an die Klägerin herauszugeben hätte.
3.5 Der Beklagte beruft sich weiter auf Art. 291 Abs. 3 SchKG, wonach der gutgläubige Empfänger einer Schenkung nur bis zum Betrag seiner Bereicherung zur Rückerstattung verpflichtet ist.
Das Kantonsgericht hat die Gutgläubigkeit des Beklagten verneint. Es hat im Wesentlichen erwogen, der Beklagte habe als Sohn des Schuldners schon beim Erwerb der Stammanteile um dessen wirtschaftliche Probleme wissen müssen. Auch müsse er gewusst haben, dass sein Vater in Scheidung lebe und die Beklagte Unterhaltsbeiträge fordere.
Der Beklagte bringt dagegen vor, er sei sich bei Übergabe der Stammanteile nicht bewusst gewesen, dass der innere Wert der Anteile höher als der bezahlte Kaufpreis gewesen sei. Im Übrigen habe er die Gesellschaft nur übernommen, um seinem Vater zu helfen und einen drohenden Konkurs abzuwenden. Damit erschöpfen sich die Vorbringen des Beklagten in Kritik an den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz. Darauf kann nicht eingetreten werden (Art. 63 Abs. 2 OG).
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Art. 285 ss LP; révocation d'une libéralité, restitution d'une chose acquise en vertu d'un acte révocable, paiement de la contre-valeur. Détermination de la valeur vénale d'un immeuble grevé d'un droit d'emption limité (consid. 2).
Restitution de la chose acquise en vertu d'un acte révocable, respectivement paiement de sa contre-valeur, lorsqu'il s'agit des parts sociales d'une société à responsabilité limitée qui se trouve en liquidation (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 490
A. Y. betrieb V. für ausstehende Unterhaltsbeiträge. Aus den Betreibungen resultierten zwei Verlustscheine vom 30. September 1999 über Fr. 11'047.10 und Fr. 5'922.05. Davon sind heute noch Fr. 16'467.- offen.
V. war alleiniger Aktionär der K. Aktiengesellschaft und alleiniger Gesellschafter der L. GmbH. Am 11. Dezember 1998 verkaufte die K. Aktiengesellschaft der L. GmbH eine Liegenschaft in P. für Fr. 4,8 Mio. Gleichentags schloss die L. GmbH mit der M. AG einen Kaufrechtsvertrag über dieses Grundstück ab. Die M. AG, welche bereits Mieterin der Liegenschaft war, erwarb dadurch im Wesentlichen das Recht, das Grundstück zum Preis von Fr. 6,5 Mio. zu erwerben. Am 7. Juni 1999 trat V. sämtliche Stammanteile der L. GmbH für Fr. 25'000.- seinem Sohn, X., ab. Im Jahr 2001 übte die M. AG ihr Kaufrecht aus.
B. Am 28. Februar 2000 erhob Y. gegen X. paulianische Anfechtungsklage. Sie verlangte im Wesentlichen, der Verkauf der Stammanteile der L. GmbH sei anfechtbar zu erklären und X. zu verpflichten, die Zwangsverwertung der Stammanteile zu dulden. Eventualiter sei X. zu verurteilen, für die Stammanteile Wertersatz zu leisten. Mit Entscheid vom 26. August 2004 verpflichtete das Kreisgericht St. Gallen X., an Y. Fr. 16'467.- nebst Zins zu bezahlen. Eine dagegen von X. erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 18. August 2005 ab.
C. X. führt eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Entscheids vom 18. August 2005 sowie die Abweisung der Klage.
Y. beantragt in ihrer Stellungnahme die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Strittig ist zunächst, ob die Übertragung der Stammanteile von V. (Schuldner) auf den Beklagten überhaupt ein anfechtbares Rechtsgeschäft darstellt.
2.1 Nach Art. 286 Abs. 1 SchKG sind mit Ausnahme üblicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen anfechtbar, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat. Den Schenkungen gleichgestellt sind unter anderem Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältnis steht (Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG).
2.2 Der Beklagte bestreitet, dass zwischen dem Wert der Stammanteile und dem geleisteten Kaufpreis von Fr. 25'000.- ein Missverhältnis bestanden hat. Er macht geltend, das Kantonsgericht habe den Wert der Liegenschaft, von welchem der Wert der Stammanteile abhängig sei, falsch bestimmt. Es habe zu Unrecht das Kaufrecht zu Gunsten der M. AG in die Bewertung miteinbezogen und sei damit ohne triftige Gründe vom Gutachten abgewichen, welches den Verkehrswert der Liegenschaft tiefer geschätzt habe.
2.3 Bei Bewertungsfragen bestimmt in seinem Anwendungsbereich das Bundesrecht, nach welchen Rechtsgrundsätzen die Bewertung vorzunehmen ist, wogegen die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Wertermittlung eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage darstellt (BGE 120 II 259 E. 2a S. 260; BGE 125 III 1 E. 5a S. 6). Rechtsfrage ist beispielsweise, ob die Vorinstanz vom richtigen Begriff des Verkehrswertes ausgegangen ist oder eine korrekte Bewertungsmethode angewendet hat.
2.4 Strittig ist einzig die Bewertung der (nichtbetriebsnotwendigen) Liegenschaft, welche offenbar das Hauptaktivum der L. GmbH gebildet hat. Im Gegensatz zur Behauptung des Beklagten hat die Vorinstanz bei ihrer Bewertung durchaus auf den Verkehrswert abgestellt. Das Kantonsgericht ist nur insoweit vom Gutachten, welches einen Verkehrswert von ca. Fr. 4,9 Mio. errechnet hat, abgewichen, als es für die Wertbestimmung auch das auf der Liegenschaft lastende Kaufrecht in seine Berechnung miteinbezogen hat. Es hat erwogen, das (limitierte) Kaufrecht über Fr. 6,5 Mio. sei ein gewichtiges Element für die Wertbestimmung der Liegenschaft, da es bereits im Zeitpunkt des angefochtenen Rechtsgeschäftes (Übertragung Stammanteile) sehr wahrscheinlich gewesen sei, dass die M. AG dieses ausüben werde.
2.5 Diese Erwägung des Kantonsgerichts ist nicht zu beanstanden: Einerseits ist die im Rahmen des Kaufrechts vereinbarte Höhe des Kaufpreises ein Indiz für den Verkehrswert der Liegenschaft. Andererseits sind bei Bewertungen auch Umstände als wertverändernd zu berücksichtigen, die sich erst in der Zukunft realisieren. Dies gilt nicht nur für wertvermindernde (BGE 84 II 338 E. 3 S. 345 f.; BGE 125 III 50 E. 2a S. 53 ff.), sondern auch für werterhöhende Faktoren.
Es ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass sich die Gutachter aus dem Grund entschlossen haben, das Kaufrecht in ihre Überlegungen nicht einzubeziehen, weil sie nicht abschliessend beurteilen konnten, ob der Verkauf bereits mit Erstellung des Mietvertrages beabsichtigt worden war. Wenn es dagegen dem Kantonsgericht nach dem Beweisverfahren möglich gewesen ist, die Wahrscheinlichkeit einer Kaufrechtsausübung im hier relevanten Zeitpunkt der Übertragung der Stammanteile abzuschätzen, stellt dies einen triftigen Grund dar, vom Gutachten abzuweichen.
2.6 Um welchen Betrag das Kaufrecht den Wert der Liegenschaft erhöht, ist eine Tatfrage, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf die entsprechenden Rügen des Beklagten kann nicht eingetreten werden. Ebenfalls nicht zu hören sind die Vorbringen betreffend die Wahrscheinlichkeit der Kaufrechtsausübung. Die entsprechende Annahme des Kantonsgerichts beruht auf Beweiswürdigung, an welche das Bundesgericht gebunden ist. Unzulässig ist darüber hinaus die Berufung, soweit der Beklagte die Verletzung der Verhandlungsmaxime rügt. Diese gehört dem kantonalen Recht an, welches im Berufungsverfahren nicht gerügt werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2.7 Damit ist die Verkehrswertschätzung des Kantonsgerichts bezüglich der Liegenschaft nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist die Bewertung des Unternehmenswertes der L. GmbH nicht strittig, so dass auf den vom Kantonsgericht festgestellten Nettounternehmenswert von Fr. 850'047.- im Zeitpunkt des angefochtenen Rechtsgeschäftes abzustellen ist. In Anbetracht des geleisteten Kaufpreises von Fr. 25'000.- stellt die Übertragung der Stammanteile eine gemischte Schenkung dar und ist gemäss Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG anfechtbar.
3. Zu prüfen sind weiter die Rechtsfolgen, welche aus der Anfechtbarkeit der Übertragung der Stammanteile resultieren.
3.1 Das Kantonsgericht hat erwogen, die Liegenschaft sei das entscheidende Aktivum der L. GmbH gewesen, das den Wert der Stammanteile zur Hauptsache bestimmt habe. Der Beklagte sei im Zeitpunkt der Veräusserung der alleinige Gesellschafter der L. GmbH gewesen. Mit der Veräusserung sei der Gesellschaft ihr Hauptaktivum entzogen worden. Über den Verbleib der Gegenleistung sei nichts bekannt. Bei dieser Konstellation sei durch den Schleier der juristischen Person durchzugreifen und auf die Veräusserung der Liegenschaft und nicht auf das Vorhandensein der offenbar wertentleerten Stammanteile abzustellen. Anstelle der Pflicht zur Rückerstattung der Sache in natura trete deshalb die Pflicht zur Erstattung des Sachwertes. Massgebend sei der objektive Wert der Sache im Zeitpunkt des Verkaufs. Dieser habe Fr. 6,5 Mio. betragen, womit zu jenem Zeitpunkt ein Nettoguthaben vorhanden gewesen sei, das den Klagebetrag weit übersteige.
3.2 Dieser Erwägung - soweit sie überhaupt nachvollziehbar ist - kann nicht gefolgt werden: Beim Durchgriff, welchen das Kantonsgericht zur Begründung herangezogen hat, wird die rechtliche Selbstständigkeit einer juristischen Person nicht beachtet. Dazu bedarf es eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer offenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person durch die beherrschende Person. Diesfalls kann es sich im konkreten Einzelfall rechtfertigen, vom beherrschten auf das beherrschende Subjekt oder umgekehrt "durchzugreifen" (BGE 121 III 319 E. 5a S. 321; BGE 128 II 329 E. 2.4 S. 333).
Ein solcher Tatbestand liegt indes hier nicht vor. Die Anfechtungsklage richtet sich von vornherein gegen den Beklagten, und die Gesellschaft ist nur insoweit darin involviert, als ihre Stammanteile anfechtbar erworben wurden. Namentlich hat vorliegend der Beklagte die Selbstständigkeit der Gesellschaft nicht vorgeschoben, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen (vgl. Beispiele bei ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl. 2004, § 2 N. 37; THEO GUHL/JEAN NICOLAS DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 706).
3.3 Die Anfechtungsklage bezweckt die Wiederherstellung des schuldnerischen Vermögens, wie es ohne die anfechtbare Handlung vorhanden wäre. Die Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache hat in erster Linie in natura zu erfolgen (Art. 291 Abs. 1 erster Satz SchKG). Nur wenn eine Rückgabe der Sache nicht mehr möglich ist, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung ihres Wertes (BGE 98 III 44 E. 3 S. 45).
Im vorliegenden Fall bewirkt die Anfechtbarkeit der Übertragung der Stammanteile grundsätzlich, dass der Beklagte dulden muss, dass diese zu Gunsten der Klägerin verwertet werden, bis ihre Forderung gedeckt ist. Nun hat das Kantonsgericht die Pflicht zur Erstattung des Sachwertes bejaht, ohne abschliessend festzustellen, ob die Rückgabe in natura noch möglich ist. Allein der Umstand, dass die Stammanteile "offenbar wertentleert" sind, wie das Kantonsgericht festgehalten hat, bedeutet indes nicht, dass deren Rückerstattung grundsätzlich nicht mehr möglich ist.
Die L. GmbH befindet sich in Liquidation. Aus dem kantonsgerichtlichen Urteil ergibt sich nicht schlüssig, ob die Liquidation bereits abgeschlossen ist, wie das Kreisgericht angenommen hat, oder noch im Gange ist, wie der Beklagte behauptet. Indes ist diese Frage von entscheidender Bedeutung um festzustellen, ob eine Rückgabe in natura noch möglich ist, oder Wertersatz geschuldet ist, wie nachfolgend aufzuzeigen ist (vgl. E. 3.3.1 und 3.3.2). Die Sache ist damit zur Ergänzung des Sachverhaltes in diesem Punkt an das Kantonsgericht zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
3.3.1 Solange die Liquidation nicht abgeschlossen und ein allfälliger Liquidationsüberschuss noch nicht ausgeschüttet wurde, ist eine Rückgabe der Stammanteile in natura grundsätzlich noch möglich: Gepfändete Stammanteile einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung können verwertet werden, indem der Gläubiger das Kündigungsrecht gemäss Art. 793 Abs. 1 OR ausübt und die Auflösung der Gesellschaft verlangt. Das Betreibungsamt vertritt in einem solchen Fall die Interessen des betriebenen Gesellschafters (MAGDALENA RUTZ, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 50 ff. zu Art. 132 SchKG; MARC AMSTUTZ, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 793 OR). Die Liquidatoren haben den auf den betriebenen Gesellschafter entfallenen Liquidationsanteil an das Betreibungsamt auszuhändigen (Art. 793 Abs. 2 OR).
Für den vorliegenden Anfechtungsfall bedeutet dies, dass der Beklagte dulden muss, dass das Betreibungsamt an seiner Stelle an der Liquidation mitwirkt und seinen Liquidationsanteil behändigt.
3.3.2 Ist die Liquidation indes bereits beendet und ein allfälliger Liquidationserlös ausgeschüttet, ist eine Rückgabe in natura nicht mehr möglich. Nur in diesem Fall ist Wertersatz geschuldet.
Die Höhe des Wertersatzes einer nicht mehr vorhandenen Sache bestimmt sich grundsätzlich nach dem Wert im Zeitpunkt der (Weiter-)Veräusserung bzw. des Unterganges (THOMAS BAUER, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 20 zu Art. 291 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 9 zu Art. 291 SchKG). Im vorliegenden Fall ist damit der Wert der Stammanteile zur Zeit der Liquidation massgebend. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieser Wert dem Liquidationserlös entspricht.
3.4 Unabhängig davon, ob eine Rückgabe in natura noch möglich oder Wertersatz geschuldet ist, stellt sich die Frage, wer für eine seit der angefochtenen Übertragung eingetretene Verminderung des Wertes der Stammanteile einzustehen hat.
Dabei ist indes nicht der vom Kantonsgericht bemühte Durchgriff von Bedeutung (vgl. E. 3.2). Vielmehr ist zu beachten, dass die Anfechtungsklage die Wiederherstellung des schuldnerischen Vermögens bezweckt, wie es ohne die anfechtbare Handlung vorhanden wäre (BGE 98 III 44 E. 3 S. 46). Der Anfechtungsbeklagte trägt grundsätzlich nicht die Gefahr einer unverschuldeten Wertverminderung. Er hat für Wertverminderungen, welche auf Zufall beruhen oder auch beim Schuldner eingetreten wären, nicht einzustehen (BGE 50 III 141 E. 6 S. 152; 65 III 142 E. 6 S. 149).
Im vorliegenden Fall gehen die Parteien wie auch die Vorinstanz davon aus, dass eine Wertverminderung eingetreten ist. Worauf diese zurückzuführen ist, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Namentlich ist fraglich, ob als Ursache, welche der Beklagte zu vertreten hätte, der Verkauf der Liegenschaft angesehen werden kann, da der Verkauf durch Ausübung eines Kaufrechts erfolgte, das bereits vor dem angefochtenen Rechtsgeschäft begründet wurde und wohl auch ausgeübt worden wäre, wenn der Schuldner die Anteile nicht auf den Beklagten übertragen hätte. Da die Sache ohnehin an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss, kann diese Frage hier offen bleiben, da das Kantonsgericht auch in diesem Punkt neu zu entscheiden hat.
Nur nebenbei sei angemerkt, dass der Grundsatz, dass durch die Anfechtungsklage das Vermögen des Schuldners so zu stellen ist, als wäre das angefochtene Rechtsgeschäft nie erfolgt, auch dazu führt, dass der Anfechtungsbeklagte Früchte und Erträgnisse herauszugeben hat, und das unabhängig von einem allfälligen guten Glauben (BGE 98 III 44 E. 3 S. 47; THOMAS BAUER, a.a.O., N. 22 zu Art. 291 SchKG). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass der Beklagte allfällig bezogene Dividenden u.Ä. an die Klägerin herauszugeben hätte.
3.5 Der Beklagte beruft sich weiter auf Art. 291 Abs. 3 SchKG, wonach der gutgläubige Empfänger einer Schenkung nur bis zum Betrag seiner Bereicherung zur Rückerstattung verpflichtet ist.
Das Kantonsgericht hat die Gutgläubigkeit des Beklagten verneint. Es hat im Wesentlichen erwogen, der Beklagte habe als Sohn des Schuldners schon beim Erwerb der Stammanteile um dessen wirtschaftliche Probleme wissen müssen. Auch müsse er gewusst haben, dass sein Vater in Scheidung lebe und die Beklagte Unterhaltsbeiträge fordere.
Der Beklagte bringt dagegen vor, er sei sich bei Übergabe der Stammanteile nicht bewusst gewesen, dass der innere Wert der Anteile höher als der bezahlte Kaufpreis gewesen sei. Im Übrigen habe er die Gesellschaft nur übernommen, um seinem Vater zu helfen und einen drohenden Konkurs abzuwenden. Damit erschöpfen sich die Vorbringen des Beklagten in Kritik an den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz. Darauf kann nicht eingetreten werden (Art. 63 Abs. 2 OG).
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Art. 285 segg. LEF; revocazione di una disposizione a titolo gratuito, restituzione di una cosa acquisita in virtù di un atto revocabile, risarcimento del valore. Determinazione del valore venale di un immobile gravato da un diritto di compera limitato (consid. 2).
Restituzione, risp. risarcimento del valore, nel caso di quote acquisite in virtù di un atto revocabile di una società a garanzia limitata che si trova in liquidazione (consid. 3).
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132 III 49
Sachverhalt ab Seite 50
A. und die Mitbeteiligten sind Eigentümer oder Mieter von Liegenschaften bzw. Wohnungen in der näheren oder weiteren Umgebung der Landiwiese in Zürich. Nachdem die von ihnen und weiteren Anwohnern gegen die Stadt Zürich erhobene Klage wegen übermässiger Immissionen durch das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) mit Urteil vom 12. Februar 2004 und durch das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. März 2005 abgewiesen worden war, reichten sie beim Bundesgericht Berufung ein mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei der Beklagten, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, zu untersagen, auf der Landiwiese (Kat. Nr. WO5560), der Saffainsel (gelegen in Kat. Nr. WO6408) und in den Anlagen der städtischen Tennisanlagen Mythenquai (Kat. Nrn. EN2389, EN2008 und WO4350) immissionsträchtige Veranstaltungen zu bewilligen oder zu dulden. Insbesondere seien Grossveranstaltungen mit Massenverkehr und/oder Verkehrsumleitungen oder mit Einsatz von Lautsprecheranlagen auf zwei Tage pro Jahr einzuschränken.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, sich bei der Ausübung seines Grundeigentums aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten (Abs. 1). Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung (Abs. 2). Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, d.h. übermässiger, Immission ist die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Der Richter hat eine sachlich begründete Abwägung der Interessen vorzunehmen, wobei er den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat. Bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid bleibt stets zu beachten, dass Art. 684 ZGB als nachbarrechtliche Norm in erster Linie der Herstellung eines nachbarlichen Interessenausgleichs dienen soll. Sowohl bei der Beurteilung der Frage, ob die von ihm festgestellten Einwirkungen angesichts der gegebenen örtlichen Verhältnisse als im Sinne der genannten Bestimmung übermässig und damit unzulässig sind, als auch bei der Anordnung der von ihm als geboten erachteten Vorkehren steht dem Sachrichter ein Ermessen zu. Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f. mit Hinweis).
2.2 Nach Art. 686 Abs. 2 ZGB sind die Kantone befugt, weitere Bauvorschriften aufzustellen. Bei Art. 686 ZGB handelt es sich um einen echten Vorbehalt, der die Kantone zur Ordnung des gesamten privaten Baurechts befugt (BGE 129 III 161 E. 2.4 S. 163). Heute steht dem Bundeszivilrecht indessen in den meisten Fällen nicht mehr gestützt auf Art. 686 ZGB erlassenes kantonales Privatrecht, sondern öffentliches Recht der Kantone und des Bundes gegenüber. Insbesondere im Bereich der Immissionen enthält das eidgenössische Umweltschutzrecht mit dem Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) einlässliche Regelungen, die auf gleicher Stufe zu beachten sind wie das Bundeszivilrecht (vgl. NICCOLÒ RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, in: URP 1997 S. 276). Was das kantonale öffentliche Baurecht anbelangt, werden die Kantone in ihren Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (Art. 6 ZGB). Das kantonale öffentliche Recht darf zwar nicht Sinn und Zweck des Bundeszivilrechts widersprechen oder gar dessen Anwendung vereiteln, verfügt jedoch über "expansive Kraft" und bestimmt mittels Bauordnung und Zonenplan mehr und mehr, was nach Lage und Ortsgebrauch an Einwirkungen zulässig ist. Freilich verhält es sich nicht so, dass Zonenordnungen und Baureglemente die Lage der Grundstücke und den Ortsgebrauch im Sinne von Art. 684 ZGB geradezu verbindlich festlegen würden. Indessen bildet das öffentliche Baurecht einerseits ein Indiz für den Ortsgebrauch, und andererseits ist es bei der Anwendung von Art. 684 ZGB insofern mitzubedenken, als die Einheit der Rechtsordnung ein beziehungsloses Nebeneinander von privatem und öffentlichem Recht verbietet. Art. 6 Abs. 1 ZGB stellt in diesem Sinn nicht nur einen unechten Vorbehalt zu Gunsten der Kantone dar, sondern verpflichtet auch zur Harmonisierung von Bundeszivil- und kantonalem öffentlichen Recht. Die Ausweitung des öffentlichen Baurechts kann daher tendenziell auf Kosten des privatrechtlichen Immissionsschutzes gehen. Dies ist jedoch insoweit sachlich gerechtfertigt und hinzunehmen, als man es mit detaillierten Zonenordnungen und Baureglementen zu tun hat. Nur diese vermögen der übergeordneten Zielsetzung der Raumplanung (Art. 1 RPG [SR 700]) und dabei insbesondere dem Grundsatz der rationalen, das ganze Siedlungsgebiet umfassenden Planung (Art. 3 RPG) zu genügen. Wird daher das Vorliegen einer übermässigen Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB mit dem Argument verneint, das Bauvorhaben entspreche den massgebenden öffentlichrechtlichen Normen, und handelt es sich dabei um Vorschriften, die im Rahmen einer detaillierten, den Zielen und Planungsgrundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Bau- und Zonenordnung erlassen worden sind, bedeutet das in aller Regel keine Vereitelung von Bundesrecht (zum Ganzen BGE 129 III 161 E. 2.6 S. 165 f. mit Hinweisen).
2.3 Eine Einschränkung der Anwendbarkeit des Bundeszivilrechts ergibt sich insbesondere aus der Zugehörigkeit einer Sache zum Verwaltungsvermögen eines Gemeinwesens. Eine solche Zugehörigkeit schliesst nach der in der Schweiz herrschenden Auffassung die Anwendbarkeit des Zivilrechts allerdings nicht von vornherein aus. Die Gegenstände des Verwaltungsvermögens bleiben vielmehr - im Rahmen des bisher Ausgeführten - dem Zivilrecht unterstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes vorschreibt (BGE 103 II 227 E. 4 S. 234 f.). Dies bedeutet, dass die Zweckbestimmung durch die Anwendung von Zivilrecht nicht beeinträchtigt werden darf; das Gemeinwesen soll nicht durch zivilrechtliche Abwehransprüche in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben behindert werden. Immissionen aus Grundstücken des Verwaltungsvermögens sind deshalb hinzunehmen, wenn sie unausweichliche Folge ihrer Zweckbestimmung sind (BGE 119 II 411 E. 3b und 3c S. 414 mit Hinweis). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten etwa die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Lärm-Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (BGE 118 Ib 203 E. 8c S. 205 mit Hinweis). Allerdings lässt sich diese Rechtsprechung, die mit dem erheblichen öffentlichen Interesse am Strassen- und Schienenverkehr begründet wurde (dazu auch BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50), nicht unbesehen auf das übrige Verwaltungsvermögen und auch nicht ohne weiteres auf andere Nutzungen von Strassen und Plätzen im Gemeingebrauch übertragen.
Das Bundesgericht hat bezüglich der durch ein sogenanntes Gassenzimmer für Drogenabhängige verursachten Immissionen ausgeführt, sie müssten nur insoweit hingenommen werden, als die öffentliche Aufgabe ohne die übermässige schädigende Einwirkung auf die Nachbargrundstücke überhaupt nicht erfüllt werden könnte bzw. als die Einwirkung zwar behoben oder auf ein erträgliches Mass herabgesetzt werden könnte, die Aufwendungen hierfür jedoch unverhältnismässig wären (BGE 119 II 411 E. 3c S. 414 mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Bau und Betrieb öffentlicher Werke hat das Gericht ausgeführt, der Zivilrichter könne nur dann angerufen werden, wenn geltend gemacht werde, die Einwirkungen auf die Nachbarschaft seien nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge des Baus oder Betriebs (BGE 113 Ib 34 E. 2 S. 37), bzw. die zivilrechtliche Unterlassungsklage sei nicht zuzulassen, wenn die Schädigung unvermeidbar bzw. nur mit übermässigen Kosten vermeidbar sei (BGE 96 II 337 E. 5a S. 347).
Das Gesagte bedeutet für einen öffentlichen Platz im Gemeingebrauch, der nach der öffentlichrechtlichen Ordnung auch als Festplatz dient, dass öffentliche Grossveranstaltungen im Rahmen der öffentlichrechtlichen Ordnung durch das Privatrecht nicht ausgeschlossen werden können und dass deren unvermeidliche Folgen durch die Nachbarschaft hinzunehmen sind. Wo der Nachbar die Einwirkungen zu dulden hat, ist die Frage einer allfälligen Entschädigung oder von Schutzvorkehrungen nach dem Enteignungsrecht zu beurteilen (BGE 119 II 411 E. 3c S. 414 f. mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Kläger verlangen, dass der Beklagten untersagt werde, auf der Landiwiese (Kat. Nr. WO5560), der Saffa-Insel (gelegen in Kat. Nr. WO6408) und in den städtischen Tennisanlagen Mythenquai (Kat. Nrn. EN2389, EN2008 und WO4350) immissionsträchtige Veranstaltungen zu bewilligen oder zu dulden. Insbesondere seien Grossveranstaltungen mit Massenverkehr und/oder Verkehrsumleitungen oder mit Einsatz von Lautsprecheranlagen auf zwei Tage pro Jahr einzuschränken. Mit Ausnahme der Saffa-Insel, die Teil der im Eigentum des Kantons Zürich stehenden Gewässerparzelle ist, gehören sämtliche Grundstücke der Stadt Zürich (Beklagten). Das Obergericht hat die Klage bezüglich der Saffa-Insel allein schon deshalb abgewiesen, weil die Beklagte nicht Eigentümerin und daher auch nicht passivlegitimiert sei.
3.2 Die Kläger machen geltend, der Kanton habe der Beklagten die Saffa-Insel faktisch zur Nutzung überlassen. Die Insel werde als Teil der Landiwiese behandelt, so dass die Beklagte faktisch die Verfügungsmacht ausübe, was ihre Passivlegitimation begründe. Ob dieser Einwand an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts scheitert (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), oder ob bezüglich der Nutzungsverhältnisse ein Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG vorliegt, wie die Kläger erklären, kann dahingestellt bleiben. Die Beklagte ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz jedenfalls Eigentümerin der Landiwiese, die das Herzstück aller beanstandeten Grossveranstaltungen im Quartier Wollishofen bildet, und insoweit passivlegitimiert. Aus den im Folgenden darzulegenden Gründen ist die Berufung bezüglich dieser Parzelle unbegründet, und sie wäre es ebenso bezüglich der Saffa-Insel.
4.
4.1 Das Obergericht hat sich zunächst mit der öffentlichrechtlichen Ausgangslage befasst, deren Beurteilung das Bundesgericht im Berufungsverfahren ebenso wenig überprüfen kann (Art. 43 Abs. 1 und 2; Art. 44-46 und Art. 55 Abs. 1 lit. c a.E. OG) wie seine tatsächlichen Feststellungen (Art. 43 Abs. 3 OG). Letzteren ist zu entnehmen, dass die Wohnlagen des grösseren Teils der Kläger als "lärmvorbelastet" einer Zone mit der Empfindlichkeitsstufe III zugewiesen sind (wo nach Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV mässig störende Betriebe zugelassen sind), während nur die deutlich weiter (d.h. 400 bis 500 m) vom Seeufer und von der Landiwiese entfernten Wohnlagen des kleineren Teils in der Zone mit Empfindlichkeitsstufe II lägen, wo keine störenden Betriebe zugelassen sind (Art. 43 Abs. 1 lit. b LSV). Das von der Klage erfasste Gelände (Landiwiese im Halte von 36'949 m2 und die Parzellen der Tennisanlagen Mythenquai im Halte von insgesamt 22'309 m2 ) gelte als kantonale bzw. regionale Freihaltezone bzw. sei dem Erholungsgebiet des Typus B zugewiesen, das als "Festplatz, Rastplatz, Parkanlage und dergleichen" gedacht sei. Das strittige Gebiet diene der Bevölkerung zur Erholung. Zu bemerken sei, dass unter Bevölkerung nicht etwa nur die ortsansässige Bevölkerung zu verstehen sei, sondern die Bevölkerung des gesamten Einzugsgebiets der Stadt, und dass Erholen nicht nur ein stilles Betrachten der Landschaft bedeute, sondern auch das gelegentliche Feiern von Festen. Das Gebiet der Landiwiese sei für derartige Veranstaltungen ein sehr attraktiver Ort, weshalb sie von der Beklagten denn auch in den Gemeingebrauch gestellt worden sei. Wegen ihrer Lage am Seeufer böten sich diese grosse Wiese sowie die zu ihrem Umgelände gehörenden, der Erholungszone Sport und Freizeit zugewiesenen Tennisplätze für Freizeitaktivitäten aller Art an. Dass solche von einer breiten Bevölkerung wahrgenommen werden könnten, liege im öffentlichen Interesse.
4.2 Alsdann hat sich die Vorinstanz mit der Entwicklung der Nutzung der Landiwiese befasst und ausgeführt, das Gebiet sei seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts immer wieder für grössere öffentliche Anlässe aller Art in Anspruch genommen worden. Zu erinnern sei namentlich an die Veranstaltungen von nationaler Bedeutung, wie die Schweizerische Landesausstellung 1939, die SAFFA (Schweizerische Ausstellung für Frauenarbeit) im Jahre 1958, die Gartenbauausstellung G 59 im Jahre 1959 oder die Ausstellung "Pfahlbauland" im Jahre 1990. Zudem werde die Landiwiese seit Jahrzehnten für grössere Volksfeste - Züri-Fescht; Seenachtsfest - als Festplatz und seit 1980 alljährlich auch für das Zürcher Theaterspektakel in Anspruch genommen.
4.3 Das Obergericht bemerkt des Weiteren, die Beklagte anerkenne, dass in den letzten Jahren die Zahl grösserer Veranstaltungen im gesamten Stadtgebiet zugenommen habe; sie verweise jedoch auf die "Richtlinien für das Überlassen von öffentlichem Grund zu Festveranstaltungen", die sie sich mit Stadtratsbeschluss vom 19. April 2000 (und Änderung vom 11. September 2002) gegeben habe, wie auch auf ihre im Juli 2001 in die Wege geleitete Strategie zur Quartierverträglichkeit von Veranstaltungen ("Quartierverträglichkeitsstrategie"). Danach sei vorgesehen, pro Örtlichkeit und Jahr nicht mehr als vier Veranstaltungen zuzulassen. Auf der Landiwiese seien für das Jahr 2004 folgende Veranstaltungen angesetzt gewesen: Züri-Fescht, Ironman, Theaterspektakel und "Freestyle Contest". Nicht als Veranstaltung in diesem Sinn zähle die Wagenburg des Zirkus Knie, die jeweils während dessen Gastspiels auf dem Sechseläutenplatz auf der Landiwiese errichtet werde, sowie die "Street Parade", die die gesamte Stadt beschlage. In den Richtlinien seien jedoch zusätzlich Ausnahmen für Anlässe von "einmaliger und ausserordentlicher Bedeutung" vorgesehen. Solche Ausnahmen müssen nach Auffassung der Vorinstanz möglich sein, liege es doch in einem eminenten öffentlichen Interesse, dass die Beklagte als grösste Stadt der Schweiz weiterhin die Möglichkeit habe, an einem ihrer attraktivsten Standorte längere Zeit dauernde Veranstaltungen von nationaler oder gar internationaler Bedeutung durchzuführen.
4.4 Die dargelegte Art der Verwendung der Landiwiese und des angrenzenden Geländes durch die Beklagte als Gemeinwesen ist nach Auffassung des Obergerichts nicht zu beanstanden. Sie werde durch das kantonale Planungsrecht, das eine Nutzung als Festplatz erlaube, gedeckt und entspreche langer Tradition und damit dem in Art. 684 Abs. 2 ZGB erwähnten Ortsgebrauch, auch wenn in den letzten Jahren als Zeichen der Zeit öffentliche Veranstaltungen eine erhöhte Bedeutung bekommen hätten. Die gegenwärtige Bewilligungspraxis der städtischen Behörden sei mit dem zivilrechtlichen Immissionsschutz vereinbar und das von den Klägern Vorgebrachte unbegründet.
5.
5.1 Soweit die Kläger (in allgemeiner Form) verlangen, es sei der Beklagten zu untersagen, auf der Landiwiese und ihrem Umgelände immissionsträchtige Veranstaltungen zu bewilligen oder zu dulden, ist ihre Klage offensichtlich unbegründet: Nach der vom Obergericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellten öffentlichrechtlichen Zweckbestimmung der Landiwiese ist diese dem Gemeingebrauch gewidmet; sie gehört damit zum Verwaltungsvermögen (zum Begriff: BGE 103 II 227 E. 3 S. 233) und dient nach der gültigen Zonenordnung auch als Festplatz. Das Begehren der Kläger würde jede Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch ausschliessen, ist doch ein solcher stets mit gewissen Immissionen verbunden. Die bestimmungsgemässe Nutzung würde damit vereitelt, was das Zivilrecht nicht zulässt. Das Begehren, immissionsträchtige Veranstaltungen vollständig zu verbieten, steht im Übrigen in einem gewissen Widerspruch zum zweiten Antrag, wonach Grossveranstaltungen mit Massenverkehr und/oder Verkehrsumleitungen oder mit Einsatz von Lautsprecheranlagen auf zwei Tage pro Jahr einzuschränken seien.
5.2 Mit diesem zweiten Begehren wenden sich die Kläger nicht gegen eine bestimmte Veranstaltung und deren konkreten Immissionen. Vielmehr verlangen sie eine zahlenmässige Beschränkung. Das Begehren steht im Widerstreit zur gegenwärtigen Praxis der Beklagten, neben dem Wagenpark des Zirkus Knie und der "Street Parade" grundsätzlich vier Veranstaltungen zu bewilligen, was durch das Obergericht nicht beanstandet worden ist. Die Vorinstanz hat damit einen Ermessensentscheid getroffen. Bei der Überprüfung von Entscheiden dieser Art übt das Bundesgericht Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f. mit Hinweisen).
5.3 Mängel der genannten Art vermögen die Kläger nicht darzutun:
5.3.1 Sie führen aus, die Beklagte dulde oder bewillige jeden Sommer eine Vielzahl von Veranstaltungen, die stets mit elektronisch verstärktem Lärm oder sogar mit dem Lärm der Rotoren von tieffliegenden Helikoptern verbunden seien. Diese Lautsprecherbeschallungen seien wesentlich lästiger als der übliche gleichmässige Verkehrslärm, der übrigens an den Wochenenden und in der Nacht ohnehin stark abnehme.
Nicht zu beanstanden ist der Hinweis des Obergerichts darauf, dass die Kläger einerseits wohl in einer privilegierten Lage der Stadt in Seenähe wohnten, andererseits aber in lärmbelastetem Gebiet unmittelbar oberhalb der - wenn auch heute nur noch durch den regionalen S-Bahn-Verkehr - stark frequentierten Bahnlinie und des Mythenquais bzw. der Seestrasse, die ausgesprochen stark befahren seien. Es handelt sich daher nicht um ein ruhiges Wohnquartier, und wer in der Nähe der Landiwiese wohnt, muss damit rechnen, dass diese vorab im Sommer gelegentlich als Festplatz mit seinen typischen Immissionen genutzt wird. Die Kläger haben eine gewisse Anzahl Grossanlässe in ihrem Quartier nachbarrechtlich hinzunehmen. Auch müssen sie sich bisweilen gefallen lassen, dass die Immissionen bis weit in die Nacht dauern.
Allerdings hat die Beklagte auch der zonenkonformen Nutzung der sich in Wohnzonen befindenden Liegenschaften der Kläger Rechnung zu tragen. Der Einsatz von Lautsprecheranlagen darf nur in einem gewissen Rahmen bewilligt werden. Wie das Bundesgericht in BGE 126 III 223 (E. 3c S. 226) festgehalten hat, sind öffentlichrechtliche Lärmschutzbestimmungen auch bei der Beurteilung des privatrechtlich zu duldenden Masses an Immissionen heranzuziehen. Im Ingress der Richtlinien der Beklagten für das Überlassen von öffentlichem Grund zu Festveranstaltungen und für die Bewilligung von Musikdarbietungen (Verstärkeranlagen und Lautsprechereinsatz) auf privatem und öffentlichem Grund im Freien, in Zelten und in Fahrnisbauten vom 19. April 2000/11. September 2002 wird denn auch ausdrücklich auf die (kommunale) Lärmschutzverordnung vom 2. Juni 1971 hingewiesen. Der angefochtene Entscheid enthält indessen keine Feststellungen zum jeweiligen Lärmpegel, so dass das Bundesgericht letztlich nicht zu beurteilen vermag, ob aus dieser Sicht von übermässigen bzw. unverhältnismässigen Immissionen zu sprechen ist. Da die Kläger nicht etwa geltend machen, im kantonalen Verfahren Behauptungen und Beweisanträge zum Lärmpegel vorgebracht zu haben, fällt eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen jedoch ausser Betracht (vgl. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 2.3 zu Art. 64 OG).
(...)
5.3.4 Den Klägern ist darin beizupflichten, dass die früheren Grossveranstaltungen zum Teil einen anderen Charakter aufwiesen als die heutigen Events. Es trifft zu, dass die früheren Veranstaltungen neben dem geselligen Zweck auch belehrenden und/oder besinnlichen Charakter hatten und daher nachbarrechtlich weit weniger problematisch waren als die in jüngerer Zeit vorherrschenden Feste mit ihren die Nachbarschaft beeinträchtigenden Lautsprechereinsätzen. Die Vorinstanz hat dies nicht verkannt. Sie hat in ihren Erwägungen vielmehr ausdrücklich auf die Problematik von heutigen Grossveranstaltungen hingewiesen, aber gleichzeitig die Bemühungen der Beklagten anerkannt, mit Richtlinien, Quartierverträglichkeitsstrategien und verschärften Bedingungen und Auflagen einen Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen zu finden. Der teilweise unterschiedliche Charakter der Veranstaltungen von einst und jetzt ändert nichts daran, dass das Abhalten von Grossveranstaltungen auf der Landiwiese Tradition hat, was in der Gesamtwürdigung berücksichtigt werden durfte und musste. Der Vorwurf, das Obergericht habe Gesichtspunkte berücksichtigt, die keine Rolle hätten spielen dürfen, bzw. Umstände ausser Acht gelassen, die rechtserheblich gewesen wären, ist nach dem Gesagten unbegründet.
(...)
5.3.6 Die von der Beklagten und der Vorinstanz angerufenen Richtlinien für das Überlassen von öffentlichem Grund zu Festveranstaltungen halten die Kläger für wirkungslos. Inwiefern sie mit diesem Einwand eine Verletzung von Bundeszivilrecht dartun wollen, ist allerdings nicht ohne weiteres erkennbar. Das Obergericht hat die beklagtische Bewilligungspraxis der letzten Jahre dargelegt (grundsätzlich vier Bewilligungen neben der "Street Parade" und der Wagenburg des Zirkus Knie) und zahlenmässig als bundesrechtskonform bezeichnet. Dass in jüngster Zeit wesentlich mehr oder anderes bewilligt worden wäre, machen die Kläger selbst nicht geltend. In den Bewilligungen ist im Übrigen naturgemäss die Zeit für den Aufbau und das Abbrechen der mit der jeweiligen Veranstaltung verbundenen Anlagen enthalten.
5.3.7 Dem Hinweis der Kläger auf das kantonale Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz vom 26. Juni 2000, das vom Obergericht nicht beachtet worden sei, ist zunächst wiederum entgegenzuhalten, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren den angefochtenen Entscheid nicht auf seine Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht überprüfen kann. Im Übrigen legen die Kläger nicht dar, dass und inwiefern sie den hier geltend gemachten Gesichtspunkt bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgeworfen und hinreichend begründet hätten. Sie können den obergerichtlichen (Ermessens-)Entscheid unter diesen Umständen nicht mit der Begründung anfechten, es seien rechtserhebliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt worden.
(...)
5.3.9 Das Obergericht bemerkt, dass die Landiwiese auch ohne Grossveranstaltungen keineswegs stets nur eine stille Oase der Ruhe sei. Vielmehr verhalte es sich so, dass dort wegen der attraktiven Lage des Geländes an warmen Wochenenden jeweils ein buntes Treiben herrsche, indem sich bisweilen Hunderte von Leuten vergnügten, und zwar auch ohne gleichzeitige Grossveranstaltung. Die Kläger anerkennen ausdrücklich, dass die vorinstanzlichen Ausführungen den Tatsachen entsprächen. Indessen würdigen sie die Feststellungen des Obergerichts anders, indem sie ausführen, sie hätten bereits ohne Festanlässe unter dem Gemeingebrauch hinreichend zu leiden.
Es mag richtig sein, dass der gewöhnliche bestimmungsgemässe allgemeine Gemeingebrauch der Landiwiese bereits zu gewissen Immissionen führt. Dies ändert indessen nichts daran, dass auch Festanlässe zu deren bestimmungsgemässen Nutzung gehören und solche nicht bereits deshalb untersagt werden können, weil sie mit Einwirkungen auf die Nachbarschaft verbunden sind.
5.3.10 Den Klägern ist zuzustimmen, dass der Motorenlärm der gelegentlichen Helikopterflüge über dem streitbetroffenen Gebiet zum Zweck von Panoramaaufnahmen von besonderen Anlässen wohl als von den fraglichen Parzellen ausgehende Immission zu betrachten ist (vgl. dazu BGE 120 II 15 E. 2a S. 17; BGE 119 II 411 E. 4b S. 415). Ausserhalb von Einsätzen zum Transport verletzter oder schwer kranker Personen und aus der Sicht von Art. 684 ZGB sind solche Tiefflüge - zur Aufnahme einiger eindrücklicher Bilder von einem ausserordentlichen Anlass wie einem Marathon oder der "Street Parade" - nur ausnahmsweise und in geringer Zahl zu gestatten. Der angefochtene Entscheid enthält indessen zu den Helikopterflügen im Zusammenhang mit den Grossanlässen weder in zahlenmässiger Hinsicht noch bezüglich des Lärmpegels tatsächliche Feststellungen, die erlauben würden, die Verhältnismässigkeit der durch die Überflüge verursachten Beeinträchtigung zu beurteilen. Auch in diesem Punkt haben die Kläger den Mangel sich selbst zuzuschreiben (vgl. oben E. 5.3.1).
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Immissionen durch Grossveranstaltungen auf der "Landiwiese" und auf umliegendem Gelände (Art. 684 ZGB). Verhältnis zwischen privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem Immissionsschutz; Bedeutung öffentlichrechtlicher Vorschriften bei der Ermittlung der Zumutbarkeit von Einwirkungen durch Lärm, welcher von einer Liegenschaft im Verwaltungsvermögen ausgeht (E. 2).
Immissionen durch den Einsatz von Lautsprechern bei einer Grossveranstaltung (E. 5.3.1) und durch den Motorenlärm von Helikoptern, die das Gelände zur Aufnahme von Bildern der Veranstaltung überfliegen (E. 5.3.10).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 49
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132 III 49
Sachverhalt ab Seite 50
A. und die Mitbeteiligten sind Eigentümer oder Mieter von Liegenschaften bzw. Wohnungen in der näheren oder weiteren Umgebung der Landiwiese in Zürich. Nachdem die von ihnen und weiteren Anwohnern gegen die Stadt Zürich erhobene Klage wegen übermässiger Immissionen durch das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) mit Urteil vom 12. Februar 2004 und durch das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. März 2005 abgewiesen worden war, reichten sie beim Bundesgericht Berufung ein mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei der Beklagten, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, zu untersagen, auf der Landiwiese (Kat. Nr. WO5560), der Saffainsel (gelegen in Kat. Nr. WO6408) und in den Anlagen der städtischen Tennisanlagen Mythenquai (Kat. Nrn. EN2389, EN2008 und WO4350) immissionsträchtige Veranstaltungen zu bewilligen oder zu dulden. Insbesondere seien Grossveranstaltungen mit Massenverkehr und/oder Verkehrsumleitungen oder mit Einsatz von Lautsprecheranlagen auf zwei Tage pro Jahr einzuschränken.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, sich bei der Ausübung seines Grundeigentums aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten (Abs. 1). Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung (Abs. 2). Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, d.h. übermässiger, Immission ist die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Der Richter hat eine sachlich begründete Abwägung der Interessen vorzunehmen, wobei er den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat. Bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid bleibt stets zu beachten, dass Art. 684 ZGB als nachbarrechtliche Norm in erster Linie der Herstellung eines nachbarlichen Interessenausgleichs dienen soll. Sowohl bei der Beurteilung der Frage, ob die von ihm festgestellten Einwirkungen angesichts der gegebenen örtlichen Verhältnisse als im Sinne der genannten Bestimmung übermässig und damit unzulässig sind, als auch bei der Anordnung der von ihm als geboten erachteten Vorkehren steht dem Sachrichter ein Ermessen zu. Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f. mit Hinweis).
2.2 Nach Art. 686 Abs. 2 ZGB sind die Kantone befugt, weitere Bauvorschriften aufzustellen. Bei Art. 686 ZGB handelt es sich um einen echten Vorbehalt, der die Kantone zur Ordnung des gesamten privaten Baurechts befugt (BGE 129 III 161 E. 2.4 S. 163). Heute steht dem Bundeszivilrecht indessen in den meisten Fällen nicht mehr gestützt auf Art. 686 ZGB erlassenes kantonales Privatrecht, sondern öffentliches Recht der Kantone und des Bundes gegenüber. Insbesondere im Bereich der Immissionen enthält das eidgenössische Umweltschutzrecht mit dem Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) einlässliche Regelungen, die auf gleicher Stufe zu beachten sind wie das Bundeszivilrecht (vgl. NICCOLÒ RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, in: URP 1997 S. 276). Was das kantonale öffentliche Baurecht anbelangt, werden die Kantone in ihren Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (Art. 6 ZGB). Das kantonale öffentliche Recht darf zwar nicht Sinn und Zweck des Bundeszivilrechts widersprechen oder gar dessen Anwendung vereiteln, verfügt jedoch über "expansive Kraft" und bestimmt mittels Bauordnung und Zonenplan mehr und mehr, was nach Lage und Ortsgebrauch an Einwirkungen zulässig ist. Freilich verhält es sich nicht so, dass Zonenordnungen und Baureglemente die Lage der Grundstücke und den Ortsgebrauch im Sinne von Art. 684 ZGB geradezu verbindlich festlegen würden. Indessen bildet das öffentliche Baurecht einerseits ein Indiz für den Ortsgebrauch, und andererseits ist es bei der Anwendung von Art. 684 ZGB insofern mitzubedenken, als die Einheit der Rechtsordnung ein beziehungsloses Nebeneinander von privatem und öffentlichem Recht verbietet. Art. 6 Abs. 1 ZGB stellt in diesem Sinn nicht nur einen unechten Vorbehalt zu Gunsten der Kantone dar, sondern verpflichtet auch zur Harmonisierung von Bundeszivil- und kantonalem öffentlichen Recht. Die Ausweitung des öffentlichen Baurechts kann daher tendenziell auf Kosten des privatrechtlichen Immissionsschutzes gehen. Dies ist jedoch insoweit sachlich gerechtfertigt und hinzunehmen, als man es mit detaillierten Zonenordnungen und Baureglementen zu tun hat. Nur diese vermögen der übergeordneten Zielsetzung der Raumplanung (Art. 1 RPG [SR 700]) und dabei insbesondere dem Grundsatz der rationalen, das ganze Siedlungsgebiet umfassenden Planung (Art. 3 RPG) zu genügen. Wird daher das Vorliegen einer übermässigen Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB mit dem Argument verneint, das Bauvorhaben entspreche den massgebenden öffentlichrechtlichen Normen, und handelt es sich dabei um Vorschriften, die im Rahmen einer detaillierten, den Zielen und Planungsgrundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Bau- und Zonenordnung erlassen worden sind, bedeutet das in aller Regel keine Vereitelung von Bundesrecht (zum Ganzen BGE 129 III 161 E. 2.6 S. 165 f. mit Hinweisen).
2.3 Eine Einschränkung der Anwendbarkeit des Bundeszivilrechts ergibt sich insbesondere aus der Zugehörigkeit einer Sache zum Verwaltungsvermögen eines Gemeinwesens. Eine solche Zugehörigkeit schliesst nach der in der Schweiz herrschenden Auffassung die Anwendbarkeit des Zivilrechts allerdings nicht von vornherein aus. Die Gegenstände des Verwaltungsvermögens bleiben vielmehr - im Rahmen des bisher Ausgeführten - dem Zivilrecht unterstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes vorschreibt (BGE 103 II 227 E. 4 S. 234 f.). Dies bedeutet, dass die Zweckbestimmung durch die Anwendung von Zivilrecht nicht beeinträchtigt werden darf; das Gemeinwesen soll nicht durch zivilrechtliche Abwehransprüche in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben behindert werden. Immissionen aus Grundstücken des Verwaltungsvermögens sind deshalb hinzunehmen, wenn sie unausweichliche Folge ihrer Zweckbestimmung sind (BGE 119 II 411 E. 3b und 3c S. 414 mit Hinweis). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten etwa die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Lärm-Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (BGE 118 Ib 203 E. 8c S. 205 mit Hinweis). Allerdings lässt sich diese Rechtsprechung, die mit dem erheblichen öffentlichen Interesse am Strassen- und Schienenverkehr begründet wurde (dazu auch BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50), nicht unbesehen auf das übrige Verwaltungsvermögen und auch nicht ohne weiteres auf andere Nutzungen von Strassen und Plätzen im Gemeingebrauch übertragen.
Das Bundesgericht hat bezüglich der durch ein sogenanntes Gassenzimmer für Drogenabhängige verursachten Immissionen ausgeführt, sie müssten nur insoweit hingenommen werden, als die öffentliche Aufgabe ohne die übermässige schädigende Einwirkung auf die Nachbargrundstücke überhaupt nicht erfüllt werden könnte bzw. als die Einwirkung zwar behoben oder auf ein erträgliches Mass herabgesetzt werden könnte, die Aufwendungen hierfür jedoch unverhältnismässig wären (BGE 119 II 411 E. 3c S. 414 mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Bau und Betrieb öffentlicher Werke hat das Gericht ausgeführt, der Zivilrichter könne nur dann angerufen werden, wenn geltend gemacht werde, die Einwirkungen auf die Nachbarschaft seien nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge des Baus oder Betriebs (BGE 113 Ib 34 E. 2 S. 37), bzw. die zivilrechtliche Unterlassungsklage sei nicht zuzulassen, wenn die Schädigung unvermeidbar bzw. nur mit übermässigen Kosten vermeidbar sei (BGE 96 II 337 E. 5a S. 347).
Das Gesagte bedeutet für einen öffentlichen Platz im Gemeingebrauch, der nach der öffentlichrechtlichen Ordnung auch als Festplatz dient, dass öffentliche Grossveranstaltungen im Rahmen der öffentlichrechtlichen Ordnung durch das Privatrecht nicht ausgeschlossen werden können und dass deren unvermeidliche Folgen durch die Nachbarschaft hinzunehmen sind. Wo der Nachbar die Einwirkungen zu dulden hat, ist die Frage einer allfälligen Entschädigung oder von Schutzvorkehrungen nach dem Enteignungsrecht zu beurteilen (BGE 119 II 411 E. 3c S. 414 f. mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Kläger verlangen, dass der Beklagten untersagt werde, auf der Landiwiese (Kat. Nr. WO5560), der Saffa-Insel (gelegen in Kat. Nr. WO6408) und in den städtischen Tennisanlagen Mythenquai (Kat. Nrn. EN2389, EN2008 und WO4350) immissionsträchtige Veranstaltungen zu bewilligen oder zu dulden. Insbesondere seien Grossveranstaltungen mit Massenverkehr und/oder Verkehrsumleitungen oder mit Einsatz von Lautsprecheranlagen auf zwei Tage pro Jahr einzuschränken. Mit Ausnahme der Saffa-Insel, die Teil der im Eigentum des Kantons Zürich stehenden Gewässerparzelle ist, gehören sämtliche Grundstücke der Stadt Zürich (Beklagten). Das Obergericht hat die Klage bezüglich der Saffa-Insel allein schon deshalb abgewiesen, weil die Beklagte nicht Eigentümerin und daher auch nicht passivlegitimiert sei.
3.2 Die Kläger machen geltend, der Kanton habe der Beklagten die Saffa-Insel faktisch zur Nutzung überlassen. Die Insel werde als Teil der Landiwiese behandelt, so dass die Beklagte faktisch die Verfügungsmacht ausübe, was ihre Passivlegitimation begründe. Ob dieser Einwand an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts scheitert (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), oder ob bezüglich der Nutzungsverhältnisse ein Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG vorliegt, wie die Kläger erklären, kann dahingestellt bleiben. Die Beklagte ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz jedenfalls Eigentümerin der Landiwiese, die das Herzstück aller beanstandeten Grossveranstaltungen im Quartier Wollishofen bildet, und insoweit passivlegitimiert. Aus den im Folgenden darzulegenden Gründen ist die Berufung bezüglich dieser Parzelle unbegründet, und sie wäre es ebenso bezüglich der Saffa-Insel.
4.
4.1 Das Obergericht hat sich zunächst mit der öffentlichrechtlichen Ausgangslage befasst, deren Beurteilung das Bundesgericht im Berufungsverfahren ebenso wenig überprüfen kann (Art. 43 Abs. 1 und 2; Art. 44-46 und Art. 55 Abs. 1 lit. c a.E. OG) wie seine tatsächlichen Feststellungen (Art. 43 Abs. 3 OG). Letzteren ist zu entnehmen, dass die Wohnlagen des grösseren Teils der Kläger als "lärmvorbelastet" einer Zone mit der Empfindlichkeitsstufe III zugewiesen sind (wo nach Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV mässig störende Betriebe zugelassen sind), während nur die deutlich weiter (d.h. 400 bis 500 m) vom Seeufer und von der Landiwiese entfernten Wohnlagen des kleineren Teils in der Zone mit Empfindlichkeitsstufe II lägen, wo keine störenden Betriebe zugelassen sind (Art. 43 Abs. 1 lit. b LSV). Das von der Klage erfasste Gelände (Landiwiese im Halte von 36'949 m2 und die Parzellen der Tennisanlagen Mythenquai im Halte von insgesamt 22'309 m2 ) gelte als kantonale bzw. regionale Freihaltezone bzw. sei dem Erholungsgebiet des Typus B zugewiesen, das als "Festplatz, Rastplatz, Parkanlage und dergleichen" gedacht sei. Das strittige Gebiet diene der Bevölkerung zur Erholung. Zu bemerken sei, dass unter Bevölkerung nicht etwa nur die ortsansässige Bevölkerung zu verstehen sei, sondern die Bevölkerung des gesamten Einzugsgebiets der Stadt, und dass Erholen nicht nur ein stilles Betrachten der Landschaft bedeute, sondern auch das gelegentliche Feiern von Festen. Das Gebiet der Landiwiese sei für derartige Veranstaltungen ein sehr attraktiver Ort, weshalb sie von der Beklagten denn auch in den Gemeingebrauch gestellt worden sei. Wegen ihrer Lage am Seeufer böten sich diese grosse Wiese sowie die zu ihrem Umgelände gehörenden, der Erholungszone Sport und Freizeit zugewiesenen Tennisplätze für Freizeitaktivitäten aller Art an. Dass solche von einer breiten Bevölkerung wahrgenommen werden könnten, liege im öffentlichen Interesse.
4.2 Alsdann hat sich die Vorinstanz mit der Entwicklung der Nutzung der Landiwiese befasst und ausgeführt, das Gebiet sei seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts immer wieder für grössere öffentliche Anlässe aller Art in Anspruch genommen worden. Zu erinnern sei namentlich an die Veranstaltungen von nationaler Bedeutung, wie die Schweizerische Landesausstellung 1939, die SAFFA (Schweizerische Ausstellung für Frauenarbeit) im Jahre 1958, die Gartenbauausstellung G 59 im Jahre 1959 oder die Ausstellung "Pfahlbauland" im Jahre 1990. Zudem werde die Landiwiese seit Jahrzehnten für grössere Volksfeste - Züri-Fescht; Seenachtsfest - als Festplatz und seit 1980 alljährlich auch für das Zürcher Theaterspektakel in Anspruch genommen.
4.3 Das Obergericht bemerkt des Weiteren, die Beklagte anerkenne, dass in den letzten Jahren die Zahl grösserer Veranstaltungen im gesamten Stadtgebiet zugenommen habe; sie verweise jedoch auf die "Richtlinien für das Überlassen von öffentlichem Grund zu Festveranstaltungen", die sie sich mit Stadtratsbeschluss vom 19. April 2000 (und Änderung vom 11. September 2002) gegeben habe, wie auch auf ihre im Juli 2001 in die Wege geleitete Strategie zur Quartierverträglichkeit von Veranstaltungen ("Quartierverträglichkeitsstrategie"). Danach sei vorgesehen, pro Örtlichkeit und Jahr nicht mehr als vier Veranstaltungen zuzulassen. Auf der Landiwiese seien für das Jahr 2004 folgende Veranstaltungen angesetzt gewesen: Züri-Fescht, Ironman, Theaterspektakel und "Freestyle Contest". Nicht als Veranstaltung in diesem Sinn zähle die Wagenburg des Zirkus Knie, die jeweils während dessen Gastspiels auf dem Sechseläutenplatz auf der Landiwiese errichtet werde, sowie die "Street Parade", die die gesamte Stadt beschlage. In den Richtlinien seien jedoch zusätzlich Ausnahmen für Anlässe von "einmaliger und ausserordentlicher Bedeutung" vorgesehen. Solche Ausnahmen müssen nach Auffassung der Vorinstanz möglich sein, liege es doch in einem eminenten öffentlichen Interesse, dass die Beklagte als grösste Stadt der Schweiz weiterhin die Möglichkeit habe, an einem ihrer attraktivsten Standorte längere Zeit dauernde Veranstaltungen von nationaler oder gar internationaler Bedeutung durchzuführen.
4.4 Die dargelegte Art der Verwendung der Landiwiese und des angrenzenden Geländes durch die Beklagte als Gemeinwesen ist nach Auffassung des Obergerichts nicht zu beanstanden. Sie werde durch das kantonale Planungsrecht, das eine Nutzung als Festplatz erlaube, gedeckt und entspreche langer Tradition und damit dem in Art. 684 Abs. 2 ZGB erwähnten Ortsgebrauch, auch wenn in den letzten Jahren als Zeichen der Zeit öffentliche Veranstaltungen eine erhöhte Bedeutung bekommen hätten. Die gegenwärtige Bewilligungspraxis der städtischen Behörden sei mit dem zivilrechtlichen Immissionsschutz vereinbar und das von den Klägern Vorgebrachte unbegründet.
5.
5.1 Soweit die Kläger (in allgemeiner Form) verlangen, es sei der Beklagten zu untersagen, auf der Landiwiese und ihrem Umgelände immissionsträchtige Veranstaltungen zu bewilligen oder zu dulden, ist ihre Klage offensichtlich unbegründet: Nach der vom Obergericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellten öffentlichrechtlichen Zweckbestimmung der Landiwiese ist diese dem Gemeingebrauch gewidmet; sie gehört damit zum Verwaltungsvermögen (zum Begriff: BGE 103 II 227 E. 3 S. 233) und dient nach der gültigen Zonenordnung auch als Festplatz. Das Begehren der Kläger würde jede Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch ausschliessen, ist doch ein solcher stets mit gewissen Immissionen verbunden. Die bestimmungsgemässe Nutzung würde damit vereitelt, was das Zivilrecht nicht zulässt. Das Begehren, immissionsträchtige Veranstaltungen vollständig zu verbieten, steht im Übrigen in einem gewissen Widerspruch zum zweiten Antrag, wonach Grossveranstaltungen mit Massenverkehr und/oder Verkehrsumleitungen oder mit Einsatz von Lautsprecheranlagen auf zwei Tage pro Jahr einzuschränken seien.
5.2 Mit diesem zweiten Begehren wenden sich die Kläger nicht gegen eine bestimmte Veranstaltung und deren konkreten Immissionen. Vielmehr verlangen sie eine zahlenmässige Beschränkung. Das Begehren steht im Widerstreit zur gegenwärtigen Praxis der Beklagten, neben dem Wagenpark des Zirkus Knie und der "Street Parade" grundsätzlich vier Veranstaltungen zu bewilligen, was durch das Obergericht nicht beanstandet worden ist. Die Vorinstanz hat damit einen Ermessensentscheid getroffen. Bei der Überprüfung von Entscheiden dieser Art übt das Bundesgericht Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f. mit Hinweisen).
5.3 Mängel der genannten Art vermögen die Kläger nicht darzutun:
5.3.1 Sie führen aus, die Beklagte dulde oder bewillige jeden Sommer eine Vielzahl von Veranstaltungen, die stets mit elektronisch verstärktem Lärm oder sogar mit dem Lärm der Rotoren von tieffliegenden Helikoptern verbunden seien. Diese Lautsprecherbeschallungen seien wesentlich lästiger als der übliche gleichmässige Verkehrslärm, der übrigens an den Wochenenden und in der Nacht ohnehin stark abnehme.
Nicht zu beanstanden ist der Hinweis des Obergerichts darauf, dass die Kläger einerseits wohl in einer privilegierten Lage der Stadt in Seenähe wohnten, andererseits aber in lärmbelastetem Gebiet unmittelbar oberhalb der - wenn auch heute nur noch durch den regionalen S-Bahn-Verkehr - stark frequentierten Bahnlinie und des Mythenquais bzw. der Seestrasse, die ausgesprochen stark befahren seien. Es handelt sich daher nicht um ein ruhiges Wohnquartier, und wer in der Nähe der Landiwiese wohnt, muss damit rechnen, dass diese vorab im Sommer gelegentlich als Festplatz mit seinen typischen Immissionen genutzt wird. Die Kläger haben eine gewisse Anzahl Grossanlässe in ihrem Quartier nachbarrechtlich hinzunehmen. Auch müssen sie sich bisweilen gefallen lassen, dass die Immissionen bis weit in die Nacht dauern.
Allerdings hat die Beklagte auch der zonenkonformen Nutzung der sich in Wohnzonen befindenden Liegenschaften der Kläger Rechnung zu tragen. Der Einsatz von Lautsprecheranlagen darf nur in einem gewissen Rahmen bewilligt werden. Wie das Bundesgericht in BGE 126 III 223 (E. 3c S. 226) festgehalten hat, sind öffentlichrechtliche Lärmschutzbestimmungen auch bei der Beurteilung des privatrechtlich zu duldenden Masses an Immissionen heranzuziehen. Im Ingress der Richtlinien der Beklagten für das Überlassen von öffentlichem Grund zu Festveranstaltungen und für die Bewilligung von Musikdarbietungen (Verstärkeranlagen und Lautsprechereinsatz) auf privatem und öffentlichem Grund im Freien, in Zelten und in Fahrnisbauten vom 19. April 2000/11. September 2002 wird denn auch ausdrücklich auf die (kommunale) Lärmschutzverordnung vom 2. Juni 1971 hingewiesen. Der angefochtene Entscheid enthält indessen keine Feststellungen zum jeweiligen Lärmpegel, so dass das Bundesgericht letztlich nicht zu beurteilen vermag, ob aus dieser Sicht von übermässigen bzw. unverhältnismässigen Immissionen zu sprechen ist. Da die Kläger nicht etwa geltend machen, im kantonalen Verfahren Behauptungen und Beweisanträge zum Lärmpegel vorgebracht zu haben, fällt eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen jedoch ausser Betracht (vgl. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 2.3 zu Art. 64 OG).
(...)
5.3.4 Den Klägern ist darin beizupflichten, dass die früheren Grossveranstaltungen zum Teil einen anderen Charakter aufwiesen als die heutigen Events. Es trifft zu, dass die früheren Veranstaltungen neben dem geselligen Zweck auch belehrenden und/oder besinnlichen Charakter hatten und daher nachbarrechtlich weit weniger problematisch waren als die in jüngerer Zeit vorherrschenden Feste mit ihren die Nachbarschaft beeinträchtigenden Lautsprechereinsätzen. Die Vorinstanz hat dies nicht verkannt. Sie hat in ihren Erwägungen vielmehr ausdrücklich auf die Problematik von heutigen Grossveranstaltungen hingewiesen, aber gleichzeitig die Bemühungen der Beklagten anerkannt, mit Richtlinien, Quartierverträglichkeitsstrategien und verschärften Bedingungen und Auflagen einen Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen zu finden. Der teilweise unterschiedliche Charakter der Veranstaltungen von einst und jetzt ändert nichts daran, dass das Abhalten von Grossveranstaltungen auf der Landiwiese Tradition hat, was in der Gesamtwürdigung berücksichtigt werden durfte und musste. Der Vorwurf, das Obergericht habe Gesichtspunkte berücksichtigt, die keine Rolle hätten spielen dürfen, bzw. Umstände ausser Acht gelassen, die rechtserheblich gewesen wären, ist nach dem Gesagten unbegründet.
(...)
5.3.6 Die von der Beklagten und der Vorinstanz angerufenen Richtlinien für das Überlassen von öffentlichem Grund zu Festveranstaltungen halten die Kläger für wirkungslos. Inwiefern sie mit diesem Einwand eine Verletzung von Bundeszivilrecht dartun wollen, ist allerdings nicht ohne weiteres erkennbar. Das Obergericht hat die beklagtische Bewilligungspraxis der letzten Jahre dargelegt (grundsätzlich vier Bewilligungen neben der "Street Parade" und der Wagenburg des Zirkus Knie) und zahlenmässig als bundesrechtskonform bezeichnet. Dass in jüngster Zeit wesentlich mehr oder anderes bewilligt worden wäre, machen die Kläger selbst nicht geltend. In den Bewilligungen ist im Übrigen naturgemäss die Zeit für den Aufbau und das Abbrechen der mit der jeweiligen Veranstaltung verbundenen Anlagen enthalten.
5.3.7 Dem Hinweis der Kläger auf das kantonale Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz vom 26. Juni 2000, das vom Obergericht nicht beachtet worden sei, ist zunächst wiederum entgegenzuhalten, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren den angefochtenen Entscheid nicht auf seine Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht überprüfen kann. Im Übrigen legen die Kläger nicht dar, dass und inwiefern sie den hier geltend gemachten Gesichtspunkt bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgeworfen und hinreichend begründet hätten. Sie können den obergerichtlichen (Ermessens-)Entscheid unter diesen Umständen nicht mit der Begründung anfechten, es seien rechtserhebliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt worden.
(...)
5.3.9 Das Obergericht bemerkt, dass die Landiwiese auch ohne Grossveranstaltungen keineswegs stets nur eine stille Oase der Ruhe sei. Vielmehr verhalte es sich so, dass dort wegen der attraktiven Lage des Geländes an warmen Wochenenden jeweils ein buntes Treiben herrsche, indem sich bisweilen Hunderte von Leuten vergnügten, und zwar auch ohne gleichzeitige Grossveranstaltung. Die Kläger anerkennen ausdrücklich, dass die vorinstanzlichen Ausführungen den Tatsachen entsprächen. Indessen würdigen sie die Feststellungen des Obergerichts anders, indem sie ausführen, sie hätten bereits ohne Festanlässe unter dem Gemeingebrauch hinreichend zu leiden.
Es mag richtig sein, dass der gewöhnliche bestimmungsgemässe allgemeine Gemeingebrauch der Landiwiese bereits zu gewissen Immissionen führt. Dies ändert indessen nichts daran, dass auch Festanlässe zu deren bestimmungsgemässen Nutzung gehören und solche nicht bereits deshalb untersagt werden können, weil sie mit Einwirkungen auf die Nachbarschaft verbunden sind.
5.3.10 Den Klägern ist zuzustimmen, dass der Motorenlärm der gelegentlichen Helikopterflüge über dem streitbetroffenen Gebiet zum Zweck von Panoramaaufnahmen von besonderen Anlässen wohl als von den fraglichen Parzellen ausgehende Immission zu betrachten ist (vgl. dazu BGE 120 II 15 E. 2a S. 17; BGE 119 II 411 E. 4b S. 415). Ausserhalb von Einsätzen zum Transport verletzter oder schwer kranker Personen und aus der Sicht von Art. 684 ZGB sind solche Tiefflüge - zur Aufnahme einiger eindrücklicher Bilder von einem ausserordentlichen Anlass wie einem Marathon oder der "Street Parade" - nur ausnahmsweise und in geringer Zahl zu gestatten. Der angefochtene Entscheid enthält indessen zu den Helikopterflügen im Zusammenhang mit den Grossanlässen weder in zahlenmässiger Hinsicht noch bezüglich des Lärmpegels tatsächliche Feststellungen, die erlauben würden, die Verhältnismässigkeit der durch die Überflüge verursachten Beeinträchtigung zu beurteilen. Auch in diesem Punkt haben die Kläger den Mangel sich selbst zuzuschreiben (vgl. oben E. 5.3.1).
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de
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Immissions causées par de grandes manifestations sur la "Landiwiese" et sur le terrain environnant (art. 684 CC). Rapport entre le droit privé et le droit public en matière de protection contre les immissions; portée des normes de droit public dans la détermination du seuil de tolérance en matière d'immissions sonores provenant d'un immeuble du patrimoine administratif (consid. 2).
Immissions causées par l'utilisation de haut-parleurs lors d'une grande manifestation (consid. 5.3.1) et par le bruit de moteurs d'hélicoptères qui survolent la zone pour prendre des images de la manifestation (consid. 5.3.10).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,738
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132 III 49
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132 III 49
Sachverhalt ab Seite 50
A. und die Mitbeteiligten sind Eigentümer oder Mieter von Liegenschaften bzw. Wohnungen in der näheren oder weiteren Umgebung der Landiwiese in Zürich. Nachdem die von ihnen und weiteren Anwohnern gegen die Stadt Zürich erhobene Klage wegen übermässiger Immissionen durch das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) mit Urteil vom 12. Februar 2004 und durch das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. März 2005 abgewiesen worden war, reichten sie beim Bundesgericht Berufung ein mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei der Beklagten, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, zu untersagen, auf der Landiwiese (Kat. Nr. WO5560), der Saffainsel (gelegen in Kat. Nr. WO6408) und in den Anlagen der städtischen Tennisanlagen Mythenquai (Kat. Nrn. EN2389, EN2008 und WO4350) immissionsträchtige Veranstaltungen zu bewilligen oder zu dulden. Insbesondere seien Grossveranstaltungen mit Massenverkehr und/oder Verkehrsumleitungen oder mit Einsatz von Lautsprecheranlagen auf zwei Tage pro Jahr einzuschränken.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, sich bei der Ausübung seines Grundeigentums aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten (Abs. 1). Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung (Abs. 2). Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, d.h. übermässiger, Immission ist die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Der Richter hat eine sachlich begründete Abwägung der Interessen vorzunehmen, wobei er den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat. Bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid bleibt stets zu beachten, dass Art. 684 ZGB als nachbarrechtliche Norm in erster Linie der Herstellung eines nachbarlichen Interessenausgleichs dienen soll. Sowohl bei der Beurteilung der Frage, ob die von ihm festgestellten Einwirkungen angesichts der gegebenen örtlichen Verhältnisse als im Sinne der genannten Bestimmung übermässig und damit unzulässig sind, als auch bei der Anordnung der von ihm als geboten erachteten Vorkehren steht dem Sachrichter ein Ermessen zu. Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f. mit Hinweis).
2.2 Nach Art. 686 Abs. 2 ZGB sind die Kantone befugt, weitere Bauvorschriften aufzustellen. Bei Art. 686 ZGB handelt es sich um einen echten Vorbehalt, der die Kantone zur Ordnung des gesamten privaten Baurechts befugt (BGE 129 III 161 E. 2.4 S. 163). Heute steht dem Bundeszivilrecht indessen in den meisten Fällen nicht mehr gestützt auf Art. 686 ZGB erlassenes kantonales Privatrecht, sondern öffentliches Recht der Kantone und des Bundes gegenüber. Insbesondere im Bereich der Immissionen enthält das eidgenössische Umweltschutzrecht mit dem Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) einlässliche Regelungen, die auf gleicher Stufe zu beachten sind wie das Bundeszivilrecht (vgl. NICCOLÒ RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, in: URP 1997 S. 276). Was das kantonale öffentliche Baurecht anbelangt, werden die Kantone in ihren Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt (Art. 6 ZGB). Das kantonale öffentliche Recht darf zwar nicht Sinn und Zweck des Bundeszivilrechts widersprechen oder gar dessen Anwendung vereiteln, verfügt jedoch über "expansive Kraft" und bestimmt mittels Bauordnung und Zonenplan mehr und mehr, was nach Lage und Ortsgebrauch an Einwirkungen zulässig ist. Freilich verhält es sich nicht so, dass Zonenordnungen und Baureglemente die Lage der Grundstücke und den Ortsgebrauch im Sinne von Art. 684 ZGB geradezu verbindlich festlegen würden. Indessen bildet das öffentliche Baurecht einerseits ein Indiz für den Ortsgebrauch, und andererseits ist es bei der Anwendung von Art. 684 ZGB insofern mitzubedenken, als die Einheit der Rechtsordnung ein beziehungsloses Nebeneinander von privatem und öffentlichem Recht verbietet. Art. 6 Abs. 1 ZGB stellt in diesem Sinn nicht nur einen unechten Vorbehalt zu Gunsten der Kantone dar, sondern verpflichtet auch zur Harmonisierung von Bundeszivil- und kantonalem öffentlichen Recht. Die Ausweitung des öffentlichen Baurechts kann daher tendenziell auf Kosten des privatrechtlichen Immissionsschutzes gehen. Dies ist jedoch insoweit sachlich gerechtfertigt und hinzunehmen, als man es mit detaillierten Zonenordnungen und Baureglementen zu tun hat. Nur diese vermögen der übergeordneten Zielsetzung der Raumplanung (Art. 1 RPG [SR 700]) und dabei insbesondere dem Grundsatz der rationalen, das ganze Siedlungsgebiet umfassenden Planung (Art. 3 RPG) zu genügen. Wird daher das Vorliegen einer übermässigen Einwirkung im Sinne von Art. 684 ZGB mit dem Argument verneint, das Bauvorhaben entspreche den massgebenden öffentlichrechtlichen Normen, und handelt es sich dabei um Vorschriften, die im Rahmen einer detaillierten, den Zielen und Planungsgrundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Bau- und Zonenordnung erlassen worden sind, bedeutet das in aller Regel keine Vereitelung von Bundesrecht (zum Ganzen BGE 129 III 161 E. 2.6 S. 165 f. mit Hinweisen).
2.3 Eine Einschränkung der Anwendbarkeit des Bundeszivilrechts ergibt sich insbesondere aus der Zugehörigkeit einer Sache zum Verwaltungsvermögen eines Gemeinwesens. Eine solche Zugehörigkeit schliesst nach der in der Schweiz herrschenden Auffassung die Anwendbarkeit des Zivilrechts allerdings nicht von vornherein aus. Die Gegenstände des Verwaltungsvermögens bleiben vielmehr - im Rahmen des bisher Ausgeführten - dem Zivilrecht unterstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes vorschreibt (BGE 103 II 227 E. 4 S. 234 f.). Dies bedeutet, dass die Zweckbestimmung durch die Anwendung von Zivilrecht nicht beeinträchtigt werden darf; das Gemeinwesen soll nicht durch zivilrechtliche Abwehransprüche in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben behindert werden. Immissionen aus Grundstücken des Verwaltungsvermögens sind deshalb hinzunehmen, wenn sie unausweichliche Folge ihrer Zweckbestimmung sind (BGE 119 II 411 E. 3b und 3c S. 414 mit Hinweis). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten etwa die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Lärm-Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (BGE 118 Ib 203 E. 8c S. 205 mit Hinweis). Allerdings lässt sich diese Rechtsprechung, die mit dem erheblichen öffentlichen Interesse am Strassen- und Schienenverkehr begründet wurde (dazu auch BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50), nicht unbesehen auf das übrige Verwaltungsvermögen und auch nicht ohne weiteres auf andere Nutzungen von Strassen und Plätzen im Gemeingebrauch übertragen.
Das Bundesgericht hat bezüglich der durch ein sogenanntes Gassenzimmer für Drogenabhängige verursachten Immissionen ausgeführt, sie müssten nur insoweit hingenommen werden, als die öffentliche Aufgabe ohne die übermässige schädigende Einwirkung auf die Nachbargrundstücke überhaupt nicht erfüllt werden könnte bzw. als die Einwirkung zwar behoben oder auf ein erträgliches Mass herabgesetzt werden könnte, die Aufwendungen hierfür jedoch unverhältnismässig wären (BGE 119 II 411 E. 3c S. 414 mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Bau und Betrieb öffentlicher Werke hat das Gericht ausgeführt, der Zivilrichter könne nur dann angerufen werden, wenn geltend gemacht werde, die Einwirkungen auf die Nachbarschaft seien nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge des Baus oder Betriebs (BGE 113 Ib 34 E. 2 S. 37), bzw. die zivilrechtliche Unterlassungsklage sei nicht zuzulassen, wenn die Schädigung unvermeidbar bzw. nur mit übermässigen Kosten vermeidbar sei (BGE 96 II 337 E. 5a S. 347).
Das Gesagte bedeutet für einen öffentlichen Platz im Gemeingebrauch, der nach der öffentlichrechtlichen Ordnung auch als Festplatz dient, dass öffentliche Grossveranstaltungen im Rahmen der öffentlichrechtlichen Ordnung durch das Privatrecht nicht ausgeschlossen werden können und dass deren unvermeidliche Folgen durch die Nachbarschaft hinzunehmen sind. Wo der Nachbar die Einwirkungen zu dulden hat, ist die Frage einer allfälligen Entschädigung oder von Schutzvorkehrungen nach dem Enteignungsrecht zu beurteilen (BGE 119 II 411 E. 3c S. 414 f. mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Kläger verlangen, dass der Beklagten untersagt werde, auf der Landiwiese (Kat. Nr. WO5560), der Saffa-Insel (gelegen in Kat. Nr. WO6408) und in den städtischen Tennisanlagen Mythenquai (Kat. Nrn. EN2389, EN2008 und WO4350) immissionsträchtige Veranstaltungen zu bewilligen oder zu dulden. Insbesondere seien Grossveranstaltungen mit Massenverkehr und/oder Verkehrsumleitungen oder mit Einsatz von Lautsprecheranlagen auf zwei Tage pro Jahr einzuschränken. Mit Ausnahme der Saffa-Insel, die Teil der im Eigentum des Kantons Zürich stehenden Gewässerparzelle ist, gehören sämtliche Grundstücke der Stadt Zürich (Beklagten). Das Obergericht hat die Klage bezüglich der Saffa-Insel allein schon deshalb abgewiesen, weil die Beklagte nicht Eigentümerin und daher auch nicht passivlegitimiert sei.
3.2 Die Kläger machen geltend, der Kanton habe der Beklagten die Saffa-Insel faktisch zur Nutzung überlassen. Die Insel werde als Teil der Landiwiese behandelt, so dass die Beklagte faktisch die Verfügungsmacht ausübe, was ihre Passivlegitimation begründe. Ob dieser Einwand an den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts scheitert (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), oder ob bezüglich der Nutzungsverhältnisse ein Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG vorliegt, wie die Kläger erklären, kann dahingestellt bleiben. Die Beklagte ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz jedenfalls Eigentümerin der Landiwiese, die das Herzstück aller beanstandeten Grossveranstaltungen im Quartier Wollishofen bildet, und insoweit passivlegitimiert. Aus den im Folgenden darzulegenden Gründen ist die Berufung bezüglich dieser Parzelle unbegründet, und sie wäre es ebenso bezüglich der Saffa-Insel.
4.
4.1 Das Obergericht hat sich zunächst mit der öffentlichrechtlichen Ausgangslage befasst, deren Beurteilung das Bundesgericht im Berufungsverfahren ebenso wenig überprüfen kann (Art. 43 Abs. 1 und 2; Art. 44-46 und Art. 55 Abs. 1 lit. c a.E. OG) wie seine tatsächlichen Feststellungen (Art. 43 Abs. 3 OG). Letzteren ist zu entnehmen, dass die Wohnlagen des grösseren Teils der Kläger als "lärmvorbelastet" einer Zone mit der Empfindlichkeitsstufe III zugewiesen sind (wo nach Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV mässig störende Betriebe zugelassen sind), während nur die deutlich weiter (d.h. 400 bis 500 m) vom Seeufer und von der Landiwiese entfernten Wohnlagen des kleineren Teils in der Zone mit Empfindlichkeitsstufe II lägen, wo keine störenden Betriebe zugelassen sind (Art. 43 Abs. 1 lit. b LSV). Das von der Klage erfasste Gelände (Landiwiese im Halte von 36'949 m2 und die Parzellen der Tennisanlagen Mythenquai im Halte von insgesamt 22'309 m2 ) gelte als kantonale bzw. regionale Freihaltezone bzw. sei dem Erholungsgebiet des Typus B zugewiesen, das als "Festplatz, Rastplatz, Parkanlage und dergleichen" gedacht sei. Das strittige Gebiet diene der Bevölkerung zur Erholung. Zu bemerken sei, dass unter Bevölkerung nicht etwa nur die ortsansässige Bevölkerung zu verstehen sei, sondern die Bevölkerung des gesamten Einzugsgebiets der Stadt, und dass Erholen nicht nur ein stilles Betrachten der Landschaft bedeute, sondern auch das gelegentliche Feiern von Festen. Das Gebiet der Landiwiese sei für derartige Veranstaltungen ein sehr attraktiver Ort, weshalb sie von der Beklagten denn auch in den Gemeingebrauch gestellt worden sei. Wegen ihrer Lage am Seeufer böten sich diese grosse Wiese sowie die zu ihrem Umgelände gehörenden, der Erholungszone Sport und Freizeit zugewiesenen Tennisplätze für Freizeitaktivitäten aller Art an. Dass solche von einer breiten Bevölkerung wahrgenommen werden könnten, liege im öffentlichen Interesse.
4.2 Alsdann hat sich die Vorinstanz mit der Entwicklung der Nutzung der Landiwiese befasst und ausgeführt, das Gebiet sei seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts immer wieder für grössere öffentliche Anlässe aller Art in Anspruch genommen worden. Zu erinnern sei namentlich an die Veranstaltungen von nationaler Bedeutung, wie die Schweizerische Landesausstellung 1939, die SAFFA (Schweizerische Ausstellung für Frauenarbeit) im Jahre 1958, die Gartenbauausstellung G 59 im Jahre 1959 oder die Ausstellung "Pfahlbauland" im Jahre 1990. Zudem werde die Landiwiese seit Jahrzehnten für grössere Volksfeste - Züri-Fescht; Seenachtsfest - als Festplatz und seit 1980 alljährlich auch für das Zürcher Theaterspektakel in Anspruch genommen.
4.3 Das Obergericht bemerkt des Weiteren, die Beklagte anerkenne, dass in den letzten Jahren die Zahl grösserer Veranstaltungen im gesamten Stadtgebiet zugenommen habe; sie verweise jedoch auf die "Richtlinien für das Überlassen von öffentlichem Grund zu Festveranstaltungen", die sie sich mit Stadtratsbeschluss vom 19. April 2000 (und Änderung vom 11. September 2002) gegeben habe, wie auch auf ihre im Juli 2001 in die Wege geleitete Strategie zur Quartierverträglichkeit von Veranstaltungen ("Quartierverträglichkeitsstrategie"). Danach sei vorgesehen, pro Örtlichkeit und Jahr nicht mehr als vier Veranstaltungen zuzulassen. Auf der Landiwiese seien für das Jahr 2004 folgende Veranstaltungen angesetzt gewesen: Züri-Fescht, Ironman, Theaterspektakel und "Freestyle Contest". Nicht als Veranstaltung in diesem Sinn zähle die Wagenburg des Zirkus Knie, die jeweils während dessen Gastspiels auf dem Sechseläutenplatz auf der Landiwiese errichtet werde, sowie die "Street Parade", die die gesamte Stadt beschlage. In den Richtlinien seien jedoch zusätzlich Ausnahmen für Anlässe von "einmaliger und ausserordentlicher Bedeutung" vorgesehen. Solche Ausnahmen müssen nach Auffassung der Vorinstanz möglich sein, liege es doch in einem eminenten öffentlichen Interesse, dass die Beklagte als grösste Stadt der Schweiz weiterhin die Möglichkeit habe, an einem ihrer attraktivsten Standorte längere Zeit dauernde Veranstaltungen von nationaler oder gar internationaler Bedeutung durchzuführen.
4.4 Die dargelegte Art der Verwendung der Landiwiese und des angrenzenden Geländes durch die Beklagte als Gemeinwesen ist nach Auffassung des Obergerichts nicht zu beanstanden. Sie werde durch das kantonale Planungsrecht, das eine Nutzung als Festplatz erlaube, gedeckt und entspreche langer Tradition und damit dem in Art. 684 Abs. 2 ZGB erwähnten Ortsgebrauch, auch wenn in den letzten Jahren als Zeichen der Zeit öffentliche Veranstaltungen eine erhöhte Bedeutung bekommen hätten. Die gegenwärtige Bewilligungspraxis der städtischen Behörden sei mit dem zivilrechtlichen Immissionsschutz vereinbar und das von den Klägern Vorgebrachte unbegründet.
5.
5.1 Soweit die Kläger (in allgemeiner Form) verlangen, es sei der Beklagten zu untersagen, auf der Landiwiese und ihrem Umgelände immissionsträchtige Veranstaltungen zu bewilligen oder zu dulden, ist ihre Klage offensichtlich unbegründet: Nach der vom Obergericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellten öffentlichrechtlichen Zweckbestimmung der Landiwiese ist diese dem Gemeingebrauch gewidmet; sie gehört damit zum Verwaltungsvermögen (zum Begriff: BGE 103 II 227 E. 3 S. 233) und dient nach der gültigen Zonenordnung auch als Festplatz. Das Begehren der Kläger würde jede Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch ausschliessen, ist doch ein solcher stets mit gewissen Immissionen verbunden. Die bestimmungsgemässe Nutzung würde damit vereitelt, was das Zivilrecht nicht zulässt. Das Begehren, immissionsträchtige Veranstaltungen vollständig zu verbieten, steht im Übrigen in einem gewissen Widerspruch zum zweiten Antrag, wonach Grossveranstaltungen mit Massenverkehr und/oder Verkehrsumleitungen oder mit Einsatz von Lautsprecheranlagen auf zwei Tage pro Jahr einzuschränken seien.
5.2 Mit diesem zweiten Begehren wenden sich die Kläger nicht gegen eine bestimmte Veranstaltung und deren konkreten Immissionen. Vielmehr verlangen sie eine zahlenmässige Beschränkung. Das Begehren steht im Widerstreit zur gegenwärtigen Praxis der Beklagten, neben dem Wagenpark des Zirkus Knie und der "Street Parade" grundsätzlich vier Veranstaltungen zu bewilligen, was durch das Obergericht nicht beanstandet worden ist. Die Vorinstanz hat damit einen Ermessensentscheid getroffen. Bei der Überprüfung von Entscheiden dieser Art übt das Bundesgericht Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f. mit Hinweisen).
5.3 Mängel der genannten Art vermögen die Kläger nicht darzutun:
5.3.1 Sie führen aus, die Beklagte dulde oder bewillige jeden Sommer eine Vielzahl von Veranstaltungen, die stets mit elektronisch verstärktem Lärm oder sogar mit dem Lärm der Rotoren von tieffliegenden Helikoptern verbunden seien. Diese Lautsprecherbeschallungen seien wesentlich lästiger als der übliche gleichmässige Verkehrslärm, der übrigens an den Wochenenden und in der Nacht ohnehin stark abnehme.
Nicht zu beanstanden ist der Hinweis des Obergerichts darauf, dass die Kläger einerseits wohl in einer privilegierten Lage der Stadt in Seenähe wohnten, andererseits aber in lärmbelastetem Gebiet unmittelbar oberhalb der - wenn auch heute nur noch durch den regionalen S-Bahn-Verkehr - stark frequentierten Bahnlinie und des Mythenquais bzw. der Seestrasse, die ausgesprochen stark befahren seien. Es handelt sich daher nicht um ein ruhiges Wohnquartier, und wer in der Nähe der Landiwiese wohnt, muss damit rechnen, dass diese vorab im Sommer gelegentlich als Festplatz mit seinen typischen Immissionen genutzt wird. Die Kläger haben eine gewisse Anzahl Grossanlässe in ihrem Quartier nachbarrechtlich hinzunehmen. Auch müssen sie sich bisweilen gefallen lassen, dass die Immissionen bis weit in die Nacht dauern.
Allerdings hat die Beklagte auch der zonenkonformen Nutzung der sich in Wohnzonen befindenden Liegenschaften der Kläger Rechnung zu tragen. Der Einsatz von Lautsprecheranlagen darf nur in einem gewissen Rahmen bewilligt werden. Wie das Bundesgericht in BGE 126 III 223 (E. 3c S. 226) festgehalten hat, sind öffentlichrechtliche Lärmschutzbestimmungen auch bei der Beurteilung des privatrechtlich zu duldenden Masses an Immissionen heranzuziehen. Im Ingress der Richtlinien der Beklagten für das Überlassen von öffentlichem Grund zu Festveranstaltungen und für die Bewilligung von Musikdarbietungen (Verstärkeranlagen und Lautsprechereinsatz) auf privatem und öffentlichem Grund im Freien, in Zelten und in Fahrnisbauten vom 19. April 2000/11. September 2002 wird denn auch ausdrücklich auf die (kommunale) Lärmschutzverordnung vom 2. Juni 1971 hingewiesen. Der angefochtene Entscheid enthält indessen keine Feststellungen zum jeweiligen Lärmpegel, so dass das Bundesgericht letztlich nicht zu beurteilen vermag, ob aus dieser Sicht von übermässigen bzw. unverhältnismässigen Immissionen zu sprechen ist. Da die Kläger nicht etwa geltend machen, im kantonalen Verfahren Behauptungen und Beweisanträge zum Lärmpegel vorgebracht zu haben, fällt eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen jedoch ausser Betracht (vgl. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 2.3 zu Art. 64 OG).
(...)
5.3.4 Den Klägern ist darin beizupflichten, dass die früheren Grossveranstaltungen zum Teil einen anderen Charakter aufwiesen als die heutigen Events. Es trifft zu, dass die früheren Veranstaltungen neben dem geselligen Zweck auch belehrenden und/oder besinnlichen Charakter hatten und daher nachbarrechtlich weit weniger problematisch waren als die in jüngerer Zeit vorherrschenden Feste mit ihren die Nachbarschaft beeinträchtigenden Lautsprechereinsätzen. Die Vorinstanz hat dies nicht verkannt. Sie hat in ihren Erwägungen vielmehr ausdrücklich auf die Problematik von heutigen Grossveranstaltungen hingewiesen, aber gleichzeitig die Bemühungen der Beklagten anerkannt, mit Richtlinien, Quartierverträglichkeitsstrategien und verschärften Bedingungen und Auflagen einen Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen zu finden. Der teilweise unterschiedliche Charakter der Veranstaltungen von einst und jetzt ändert nichts daran, dass das Abhalten von Grossveranstaltungen auf der Landiwiese Tradition hat, was in der Gesamtwürdigung berücksichtigt werden durfte und musste. Der Vorwurf, das Obergericht habe Gesichtspunkte berücksichtigt, die keine Rolle hätten spielen dürfen, bzw. Umstände ausser Acht gelassen, die rechtserheblich gewesen wären, ist nach dem Gesagten unbegründet.
(...)
5.3.6 Die von der Beklagten und der Vorinstanz angerufenen Richtlinien für das Überlassen von öffentlichem Grund zu Festveranstaltungen halten die Kläger für wirkungslos. Inwiefern sie mit diesem Einwand eine Verletzung von Bundeszivilrecht dartun wollen, ist allerdings nicht ohne weiteres erkennbar. Das Obergericht hat die beklagtische Bewilligungspraxis der letzten Jahre dargelegt (grundsätzlich vier Bewilligungen neben der "Street Parade" und der Wagenburg des Zirkus Knie) und zahlenmässig als bundesrechtskonform bezeichnet. Dass in jüngster Zeit wesentlich mehr oder anderes bewilligt worden wäre, machen die Kläger selbst nicht geltend. In den Bewilligungen ist im Übrigen naturgemäss die Zeit für den Aufbau und das Abbrechen der mit der jeweiligen Veranstaltung verbundenen Anlagen enthalten.
5.3.7 Dem Hinweis der Kläger auf das kantonale Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz vom 26. Juni 2000, das vom Obergericht nicht beachtet worden sei, ist zunächst wiederum entgegenzuhalten, dass das Bundesgericht im Berufungsverfahren den angefochtenen Entscheid nicht auf seine Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht überprüfen kann. Im Übrigen legen die Kläger nicht dar, dass und inwiefern sie den hier geltend gemachten Gesichtspunkt bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgeworfen und hinreichend begründet hätten. Sie können den obergerichtlichen (Ermessens-)Entscheid unter diesen Umständen nicht mit der Begründung anfechten, es seien rechtserhebliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt worden.
(...)
5.3.9 Das Obergericht bemerkt, dass die Landiwiese auch ohne Grossveranstaltungen keineswegs stets nur eine stille Oase der Ruhe sei. Vielmehr verhalte es sich so, dass dort wegen der attraktiven Lage des Geländes an warmen Wochenenden jeweils ein buntes Treiben herrsche, indem sich bisweilen Hunderte von Leuten vergnügten, und zwar auch ohne gleichzeitige Grossveranstaltung. Die Kläger anerkennen ausdrücklich, dass die vorinstanzlichen Ausführungen den Tatsachen entsprächen. Indessen würdigen sie die Feststellungen des Obergerichts anders, indem sie ausführen, sie hätten bereits ohne Festanlässe unter dem Gemeingebrauch hinreichend zu leiden.
Es mag richtig sein, dass der gewöhnliche bestimmungsgemässe allgemeine Gemeingebrauch der Landiwiese bereits zu gewissen Immissionen führt. Dies ändert indessen nichts daran, dass auch Festanlässe zu deren bestimmungsgemässen Nutzung gehören und solche nicht bereits deshalb untersagt werden können, weil sie mit Einwirkungen auf die Nachbarschaft verbunden sind.
5.3.10 Den Klägern ist zuzustimmen, dass der Motorenlärm der gelegentlichen Helikopterflüge über dem streitbetroffenen Gebiet zum Zweck von Panoramaaufnahmen von besonderen Anlässen wohl als von den fraglichen Parzellen ausgehende Immission zu betrachten ist (vgl. dazu BGE 120 II 15 E. 2a S. 17; BGE 119 II 411 E. 4b S. 415). Ausserhalb von Einsätzen zum Transport verletzter oder schwer kranker Personen und aus der Sicht von Art. 684 ZGB sind solche Tiefflüge - zur Aufnahme einiger eindrücklicher Bilder von einem ausserordentlichen Anlass wie einem Marathon oder der "Street Parade" - nur ausnahmsweise und in geringer Zahl zu gestatten. Der angefochtene Entscheid enthält indessen zu den Helikopterflügen im Zusammenhang mit den Grossanlässen weder in zahlenmässiger Hinsicht noch bezüglich des Lärmpegels tatsächliche Feststellungen, die erlauben würden, die Verhältnismässigkeit der durch die Überflüge verursachten Beeinträchtigung zu beurteilen. Auch in diesem Punkt haben die Kläger den Mangel sich selbst zuzuschreiben (vgl. oben E. 5.3.1).
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Immissioni causate da grandi manifestazioni sulla "Landiwiese" e sul terreno circostante (art. 684 CC). Relazione fra la protezione da immissioni del diritto privato e quella del diritto pubblico; portata delle norme di diritto pubblico nella determinazione della soglia di tolleranza per le emissioni foniche provenienti da un immobile appartenente al patrimonio amministrativo (consid. 2).
Immissioni provocate dall'uso di altoparlanti nel quadro di una grande manifestazione (consid. 5.3.1) e dal rumore di motori di elicotteri che sorvolano la zona per prendere immagini della manifestazione (consid. 5.3.10).
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132 III 497
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132 III 497
Sachverhalt ab Seite 497
A. Die im Jahre 1997 geborene A.X. ist die Tochter von B.X. und C.Y., welche ab Juli 1997 bis Oktober 1999 im Konkubinat lebten. Nach der Trennung sah sich B.X. nicht in der Lage, das Kind zu betreuen. Die Eltern ersuchten daher die Vormundschaftsbehörde darum, die elterliche Sorge auf den Vater zu übertragen. Mit Beschluss vom 15. November 1999 entzog der Gemeinderat G. als Vormundschaftsbehörde B.X. (gestützt auf Art. 312 Ziff. 1 ZGB) die elterliche Gewalt über A.X. und stellte das Kind (gestützt auf Art. 298 Abs. 2 ZGB) unter die elterliche Gewalt von C.Y.
B. Am 4. Februar 2003 stellte A.X. durch ihren gesetzlichen Vertreter bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich das Begehren, es sei ihr gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZGB die Änderung des bisherigen Familiennamens "X." in "Y." zu bewilligen. Mit unbegründeter Verfügung vom 30. Mai 2005 wurde dem Gesuch um Namensänderung nicht entsprochen. Auf Einsprache hin wies die kantonale Direktion der Justiz und des Innern mit begründeter Verfügung vom 15. August 2005 das Gesuch von A.X. ab. Hiergegen erhob A.X. Rekurs, welchen das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Beschluss vom 12. Dezember 2005 abwies.
C. A.X. führt mit Eingabe vom 16. Januar 2006 eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und es sei ihr die Änderung des Familiennamens von "X." in "Y." zu bewilligen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. B.X. beantragt die Abweisung der Berufung und ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Regierung des Wohnsitzkantons kann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB). Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (vgl. Art. 4 ZGB). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (vgl. BGE 124 III 401 E. 2a S. 402).
3.
3.1 Das Obergericht hat im Wesentlichen festgehalten, der Umstand, dass die Berufungsklägerin unter die elterliche Sorge des mit der Mutter nicht verheirateten Vaters gestellt worden sei, gebe keinen Anspruch auf Namensänderung und stelle keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB dar, um die Änderung des von ihrer Mutter erworbenen Namens in jenen des leiblichen Vaters zu bewilligen. Die gegenteilige Auffassung der Berufungsklägerin werde durch den Wortlaut von Art. 271 Abs. 3 ZGB nicht gestützt. Im Übrigen hat das Obergericht erwogen, dass weiter kein wichtiger Grund vorliege, um die anbegehrte Namensänderung zu bewilligen, denn es würden keine ernsthaften sozialen Nachteile für die 8-jährige Berufungsklägerin dargetan, welche durch die Führung des Namens der Mutter bedingt wären. Das Obergericht ist zum Schluss gelangt, die Verweigerung der Namensänderung sei nicht zu beanstanden.
3.2 Die Berufungsklägerin macht eine Verletzung von Art. 271 Abs. 3 ZGB geltend, weil das Obergericht die Tatsache, dass sie als aussereheliches Kind unter der elterlichen Sorge des Vaters aufwachse, in Widerspruch zu Wortlaut und Zweck der betreffenden Norm nicht als wichtigen Grund zur Namensänderung erachtet habe. Sodann sei unter Hinweis auf Art. 8 BV mit einer verfassungskonformen Auslegung nicht vereinbar, wenn ein Kind einer unverheirateten Mutter von Gesetzes wegen in deren elterlichen Sorge stehe und deren Namen erhalte, hingegen ein Kind unverheirateter Eltern, welches unter der elterlichen Sorge des Vaters aufwachse, dessen Namen nur bei Nachweis erheblicher und konkreter sozialer Nachteile annehmen dürfe. Die Berufungsklägerin sei wegen der frühen Trennung von der Mutter labil; mit der Namensänderung könne sie sich auch über den Namen in der Familie des Vaters geborgen fühlen. Daher lägen ernsthafte soziale Nachteile vor, um die Namensänderung zu bewilligen.
4. Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen wurde die elterliche Sorge für die Berufungsklägerin im Jahre 1999 gestützt auf Art. 298 Abs. 2 ZGB dem Vater übertragen. Es steht fest, dass die Eltern der Berufungsklägerin nie verheiratet waren und heute nicht zusammenleben, sondern sich diese in der Zwischenzeit jeweils mit anderen Partnern verheiratet haben. Aus dem angefochtenen Beschluss geht hervor, dass die Berufungsklägerin seit dem Jahre 1999 bzw. dem zweiten Lebensjahr nicht mehr zusammen mit ihrer Mutter, sondern bei ihrem Vater aufwächst. Strittig ist, ob der Umstand, dass die Berufungsklägerin in die elterliche Sorge des mit der Mutter nicht verheirateten Vaters gegeben worden ist und bei diesem aufwächst, in Anwendung von Art. 271 Abs. 3 ZGB einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB darstellt, um die Änderung des von ihrer Mutter erworbenen Namens in jenen des Vaters zu bewilligen.
4.1 Gemäss Art. 270 Abs. 2 ZGB erhält das Kind nicht verheirateter Eltern den Familiennamen der Mutter. Zur Korrektur dieses Namenserwerbs muss ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB vorliegen. Nach der Rechtsprechung liegt ein solcher vor, wenn der nach Art. 270 Abs. 2 ZGB übertragene Name seinem Träger konkrete und ernsthafte soziale Nachteile verursacht (BGE 126 III 1 E. 3a S. 3, E. 5 S. 5 mit Hinweisen). Zu prüfen ist, ob diese Voraussetzung - wie das Obergericht angenommen hat - auch dann nachzuweisen ist, wenn ein aussereheliches Kind gemäss Art. 298 Abs. 2 ZGB in der elterlichen Sorge des Vaters aufwächst.
4.2 Art. 271 Abs. 3 ZGB lautet wie folgt: "Erwirbt das Kind unverheirateter Eltern durch Namensänderung den Familiennamen des Vaters, weil es unter seiner elterlichen Sorge aufwächst, so erhält es das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Vaters." Diese Bestimmung bezieht sich nach dem Wortlaut auf den Bürgerrechtserwerb im Fall der bewilligten Namensänderung. Indirekt anerkennt der Gesetzgeber aber, dass ein nach Art. 30 Abs. 1 ZGB wichtiger Grund vorliegt, wenn das aussereheliche Kind in die elterliche Sorge des Vaters gegeben wird und bei ihm aufwächst. Ansonsten hätte das Gesetz es bei der Regelung bewenden lassen können, dass das Kind das Bürgerrecht des Vaters erwirbt, wenn es durch Namensänderung dessen Namen erwirbt. Läge nicht im Aufwachsen des ausserehelichen Kindes unter der elterlichen Sorge des Vaters von Gesetzes wegen ein wichtiger Grund für eine Namensänderung bzw. bedürfte es in einem solchen Fall eines zusätzlichen (anderen) wichtigen Grundes, hätte der Satzeinschub "weil es unter seiner elterlichen Sorge aufwächst" ("... élevé sous l'autorité du père et reçoit par conséquent ...", "... essendo allevato sotto l'autorità del padre ...") keinen Sinn.
4.3 Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Bestimmung stehe in keinem Zusammenhang mit dem Namensrecht, geht fehl. Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (vgl. ROLF HÄFLIGER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich 1996, S. 252 f.) zeigt vielmehr das Gegenteil. Der Entwurf des Bundesrates zum neuen Kindesrecht enthielt unter Art. 30 Abs. 2 einen nicht abschliessenden Katalog von wichtigen Gründen (BBl 1 BGE 974 II 92 ff., S. 133). Ein wichtiger Grund lag vor (Ziff. 3), "wenn der unmündige Gesuchsteller einen andern Familiennamen trägt als der Elternteil, unter dessen elterlicher Gewalt oder Obhut er aufwächst." Art. 271 Abs. 3 ZGB nimmt auf diesen Wortlaut Bezug (BBl 1 BGE 974 II 50 f.), wobei die im Entwurf vorgesehene blosse "Obhut" als alternative Voraussetzung neben der elterlichen Gewalt gestrichen wurde (AB 1976 S S. 85). Am Zusammenhang mit dem Namensrecht ändert nichts, dass sich das Parlament schliesslich dagegen aussprach, die "wichtigen Gründe" in Art. 30 ZGB zu kodifizieren (dazu BGE 109 II 177 E. 2 S. 178).
4.4 Weiter ist nicht ersichtlich, dass die Annahme, für ein aussereheliches Kind, das beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst (Art. 271 Abs. 3 ZGB), liege ein wichtiger Grund zur Namensänderung vor, dem Sinn und Zweck von Art. 30 Abs. 1 ZGB zuwiderlaufen soll.
4.4.1 Der Schluss, dass der in Art. 271 Abs. 3 ZGB genannte Umstand als wichtiger Grund anerkannt wird, ergibt sich aus dem vom Gesetz hergestellten Zusammenhang zwischen elterlicher Sorge und Namensgebung. Die Regel des Art. 270 Abs. 2 ZGB, wonach das Kind unverheirateter Eltern von Gesetzes wegen den Namen der Mutter erhält, beruht auf dem Gedanken, dass ein solches Kind normalerweise bei der Mutter aufwächst, zu der es engere Beziehungen als zum Vater hat (BGE 105 II 247 E. 6 S. 252). Wohl ist nicht Voraussetzung, dass der Mutter die elterliche Sorge zusteht, damit das Kind unverheirateter Eltern den Familiennamen der Mutter gemäss Art. 270 Abs. 2 ZGB erwirbt (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 30 zu Art. 270 ZGB). Im Allgemeinen steht aber die elterliche Sorge der Mutter zu (Art. 298 Abs. 1 ZGB), sofern nicht eine gemeinsame elterliche Sorge vereinbart wird (Art. 298a ZGB). Nur wenn die Mutter unmündig, entmündigt oder gestorben oder ihr die elterliche Sorge entzogen ist, kann die elterliche Sorge bei gegebenen Voraussetzungen (Kindeswohl) dem Vater übertragen werden (Art. 298 Abs. 2 ZGB). Nach der Meinung von HEGNAUER (a.a.O., N. 82 zu Art. 270 ZGB) setzt diese Übertragung der elterlichen Sorge an den Vater gemäss Art. 298 Abs. 2 ZGB praktisch voraus, dass das aussereheliche Kind dauernd nicht bei der Mutter aufwachsen wird. Der gesetzlichen Wertung, wonach das Kind unverheirateter Eltern den Namen der Mutter trägt und im Allgemeinen unter der elterlichen Sorge der Mutter steht, entspricht es, dass es sich ebenso verhält, wenn der Vater das Sorgerecht für das bei ihm aufwachsende Kind trägt. In Anbetracht dieser besonderen Beziehung zum leiblichen Vater hat der Gesetzgeber erhebliche Nachteile für das aussereheliche Kind gesehen, wenn es gemäss Art. 270 Abs. 2 ZGB den Namen der Mutter tragen muss. Deshalb soll dem Kind - zur Erleichterung der Integration in die Familie - offen stehen, durch Namensänderung (Art. 30 Abs. 1 ZGB) den Namen des leiblichen Vaters zu erwerben, bei dem es aufwächst.
4.4.2 Im Übrigen wird in BGE 105 II 247 E. 6 S. 252 implizit angenommen, dass es sich beim Umstand, dass ein aussereheliches Kind beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst, um einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB handelt: Das Bundesgericht erwog, Art. 271 Abs. 3 ZGB schliesse nicht aus, dass - abgesehen vom dort genannten Fall - in anderen Fällen ebenso wichtige Gründe vorliegen können, um einem Gesuchsteller den Erwerb des väterlichen Namens zu bewilligen.
4.5 Schliesslich wird in der Lehre einhellig die Auffassung vertreten, der Gesetzgeber habe in Art. 271 Abs. 3 ZGB anerkannt, dass ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zur Namensänderung vorliegt, wenn das aussereheliche Kind beim Vater aufwächst und diesem nach Art. 298 Abs. 2 ZGB die elterliche Sorge übertragen ist (HEGNAUER, a.a.O., N. 81 zu Art. 270 ZGB, N. 80 zu Art. 271 ZGB; GUINAND, ZZW 1980 S. 358; STETTLER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, S. 460; BÜHLER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl. 2002, N. 27 zu Art. 270 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, S. 134 Rz. 430; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl. 2002, S. 399; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 3. Aufl. 2006, S. 105 Rz. 192; BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl. 1999, S. 212 Rz. 815; HÄFLIGER, a.a.O, S. 252 f.).
4.6 Nach dem Dargelegten handelt es sich beim Umstand, dass ein aussereheliches Kind beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst, um einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB. Im konkreten Fall wächst die (im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses) 8-jährige Berufungsklägerin als Kind unverheirateter Eltern bei ihrem Vater auf, dem nach Art. 298 Abs. 2 ZGB die elterliche Sorge seit Jahren übertragen ist. Vor diesem Hintergrund hat das Obergericht rechtserhebliche Umstände verkannt und gegen Bundesrecht verstossen, wenn es das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Namensänderung verneint hat, zumal keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, welche die Erheblichkeit dieser Umstände in Frage stellen würden. Die Berufung ist begründet und der Berufungsklägerin ist die Änderung ihres Familiennamens von "X." in "Y." zu bewilligen.
4.7 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Erörterung, ob - wie die Berufungsklägerin unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 3 BV meint - eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 30 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 ZGB ebenfalls dazu führe, dass die Änderung des Familiennamens zu bewilligen sei. Ebenso wenig braucht geprüft zu werden, ob das Obergericht zu Recht angenommen hat, dass die weiteren einzelnen Nachteile, welche die Berufungsklägerin mit dem Tragen des Namens ihrer Mutter verbindet, für sich alleine (d.h. ohne Berücksichtigung, dass die Berufungsklägerin als Kind unverheirateter Eltern beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst) keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB darstellen, um eine Namensänderung zu bewilligen.
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Art. 30 Abs. 1 ZGB; wichtige Gründe zur Namensänderung. Wächst das Kind unverheirateter Eltern beim Vater auf und ist diesem nach Art. 298 Abs. 2 ZGB die elterliche Sorge übertragen, ist nach Art. 271 Abs. 3 ZGB ein wichtiger Grund gegeben, um durch Namensänderung den Familiennamen des Vaters zu erwerben (E. 2-4).
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132 III 497
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Sachverhalt ab Seite 497
A. Die im Jahre 1997 geborene A.X. ist die Tochter von B.X. und C.Y., welche ab Juli 1997 bis Oktober 1999 im Konkubinat lebten. Nach der Trennung sah sich B.X. nicht in der Lage, das Kind zu betreuen. Die Eltern ersuchten daher die Vormundschaftsbehörde darum, die elterliche Sorge auf den Vater zu übertragen. Mit Beschluss vom 15. November 1999 entzog der Gemeinderat G. als Vormundschaftsbehörde B.X. (gestützt auf Art. 312 Ziff. 1 ZGB) die elterliche Gewalt über A.X. und stellte das Kind (gestützt auf Art. 298 Abs. 2 ZGB) unter die elterliche Gewalt von C.Y.
B. Am 4. Februar 2003 stellte A.X. durch ihren gesetzlichen Vertreter bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich das Begehren, es sei ihr gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZGB die Änderung des bisherigen Familiennamens "X." in "Y." zu bewilligen. Mit unbegründeter Verfügung vom 30. Mai 2005 wurde dem Gesuch um Namensänderung nicht entsprochen. Auf Einsprache hin wies die kantonale Direktion der Justiz und des Innern mit begründeter Verfügung vom 15. August 2005 das Gesuch von A.X. ab. Hiergegen erhob A.X. Rekurs, welchen das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Beschluss vom 12. Dezember 2005 abwies.
C. A.X. führt mit Eingabe vom 16. Januar 2006 eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und es sei ihr die Änderung des Familiennamens von "X." in "Y." zu bewilligen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. B.X. beantragt die Abweisung der Berufung und ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Regierung des Wohnsitzkantons kann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB). Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (vgl. Art. 4 ZGB). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (vgl. BGE 124 III 401 E. 2a S. 402).
3.
3.1 Das Obergericht hat im Wesentlichen festgehalten, der Umstand, dass die Berufungsklägerin unter die elterliche Sorge des mit der Mutter nicht verheirateten Vaters gestellt worden sei, gebe keinen Anspruch auf Namensänderung und stelle keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB dar, um die Änderung des von ihrer Mutter erworbenen Namens in jenen des leiblichen Vaters zu bewilligen. Die gegenteilige Auffassung der Berufungsklägerin werde durch den Wortlaut von Art. 271 Abs. 3 ZGB nicht gestützt. Im Übrigen hat das Obergericht erwogen, dass weiter kein wichtiger Grund vorliege, um die anbegehrte Namensänderung zu bewilligen, denn es würden keine ernsthaften sozialen Nachteile für die 8-jährige Berufungsklägerin dargetan, welche durch die Führung des Namens der Mutter bedingt wären. Das Obergericht ist zum Schluss gelangt, die Verweigerung der Namensänderung sei nicht zu beanstanden.
3.2 Die Berufungsklägerin macht eine Verletzung von Art. 271 Abs. 3 ZGB geltend, weil das Obergericht die Tatsache, dass sie als aussereheliches Kind unter der elterlichen Sorge des Vaters aufwachse, in Widerspruch zu Wortlaut und Zweck der betreffenden Norm nicht als wichtigen Grund zur Namensänderung erachtet habe. Sodann sei unter Hinweis auf Art. 8 BV mit einer verfassungskonformen Auslegung nicht vereinbar, wenn ein Kind einer unverheirateten Mutter von Gesetzes wegen in deren elterlichen Sorge stehe und deren Namen erhalte, hingegen ein Kind unverheirateter Eltern, welches unter der elterlichen Sorge des Vaters aufwachse, dessen Namen nur bei Nachweis erheblicher und konkreter sozialer Nachteile annehmen dürfe. Die Berufungsklägerin sei wegen der frühen Trennung von der Mutter labil; mit der Namensänderung könne sie sich auch über den Namen in der Familie des Vaters geborgen fühlen. Daher lägen ernsthafte soziale Nachteile vor, um die Namensänderung zu bewilligen.
4. Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen wurde die elterliche Sorge für die Berufungsklägerin im Jahre 1999 gestützt auf Art. 298 Abs. 2 ZGB dem Vater übertragen. Es steht fest, dass die Eltern der Berufungsklägerin nie verheiratet waren und heute nicht zusammenleben, sondern sich diese in der Zwischenzeit jeweils mit anderen Partnern verheiratet haben. Aus dem angefochtenen Beschluss geht hervor, dass die Berufungsklägerin seit dem Jahre 1999 bzw. dem zweiten Lebensjahr nicht mehr zusammen mit ihrer Mutter, sondern bei ihrem Vater aufwächst. Strittig ist, ob der Umstand, dass die Berufungsklägerin in die elterliche Sorge des mit der Mutter nicht verheirateten Vaters gegeben worden ist und bei diesem aufwächst, in Anwendung von Art. 271 Abs. 3 ZGB einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB darstellt, um die Änderung des von ihrer Mutter erworbenen Namens in jenen des Vaters zu bewilligen.
4.1 Gemäss Art. 270 Abs. 2 ZGB erhält das Kind nicht verheirateter Eltern den Familiennamen der Mutter. Zur Korrektur dieses Namenserwerbs muss ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB vorliegen. Nach der Rechtsprechung liegt ein solcher vor, wenn der nach Art. 270 Abs. 2 ZGB übertragene Name seinem Träger konkrete und ernsthafte soziale Nachteile verursacht (BGE 126 III 1 E. 3a S. 3, E. 5 S. 5 mit Hinweisen). Zu prüfen ist, ob diese Voraussetzung - wie das Obergericht angenommen hat - auch dann nachzuweisen ist, wenn ein aussereheliches Kind gemäss Art. 298 Abs. 2 ZGB in der elterlichen Sorge des Vaters aufwächst.
4.2 Art. 271 Abs. 3 ZGB lautet wie folgt: "Erwirbt das Kind unverheirateter Eltern durch Namensänderung den Familiennamen des Vaters, weil es unter seiner elterlichen Sorge aufwächst, so erhält es das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Vaters." Diese Bestimmung bezieht sich nach dem Wortlaut auf den Bürgerrechtserwerb im Fall der bewilligten Namensänderung. Indirekt anerkennt der Gesetzgeber aber, dass ein nach Art. 30 Abs. 1 ZGB wichtiger Grund vorliegt, wenn das aussereheliche Kind in die elterliche Sorge des Vaters gegeben wird und bei ihm aufwächst. Ansonsten hätte das Gesetz es bei der Regelung bewenden lassen können, dass das Kind das Bürgerrecht des Vaters erwirbt, wenn es durch Namensänderung dessen Namen erwirbt. Läge nicht im Aufwachsen des ausserehelichen Kindes unter der elterlichen Sorge des Vaters von Gesetzes wegen ein wichtiger Grund für eine Namensänderung bzw. bedürfte es in einem solchen Fall eines zusätzlichen (anderen) wichtigen Grundes, hätte der Satzeinschub "weil es unter seiner elterlichen Sorge aufwächst" ("... élevé sous l'autorité du père et reçoit par conséquent ...", "... essendo allevato sotto l'autorità del padre ...") keinen Sinn.
4.3 Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Bestimmung stehe in keinem Zusammenhang mit dem Namensrecht, geht fehl. Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (vgl. ROLF HÄFLIGER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich 1996, S. 252 f.) zeigt vielmehr das Gegenteil. Der Entwurf des Bundesrates zum neuen Kindesrecht enthielt unter Art. 30 Abs. 2 einen nicht abschliessenden Katalog von wichtigen Gründen (BBl 1 BGE 974 II 92 ff., S. 133). Ein wichtiger Grund lag vor (Ziff. 3), "wenn der unmündige Gesuchsteller einen andern Familiennamen trägt als der Elternteil, unter dessen elterlicher Gewalt oder Obhut er aufwächst." Art. 271 Abs. 3 ZGB nimmt auf diesen Wortlaut Bezug (BBl 1 BGE 974 II 50 f.), wobei die im Entwurf vorgesehene blosse "Obhut" als alternative Voraussetzung neben der elterlichen Gewalt gestrichen wurde (AB 1976 S S. 85). Am Zusammenhang mit dem Namensrecht ändert nichts, dass sich das Parlament schliesslich dagegen aussprach, die "wichtigen Gründe" in Art. 30 ZGB zu kodifizieren (dazu BGE 109 II 177 E. 2 S. 178).
4.4 Weiter ist nicht ersichtlich, dass die Annahme, für ein aussereheliches Kind, das beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst (Art. 271 Abs. 3 ZGB), liege ein wichtiger Grund zur Namensänderung vor, dem Sinn und Zweck von Art. 30 Abs. 1 ZGB zuwiderlaufen soll.
4.4.1 Der Schluss, dass der in Art. 271 Abs. 3 ZGB genannte Umstand als wichtiger Grund anerkannt wird, ergibt sich aus dem vom Gesetz hergestellten Zusammenhang zwischen elterlicher Sorge und Namensgebung. Die Regel des Art. 270 Abs. 2 ZGB, wonach das Kind unverheirateter Eltern von Gesetzes wegen den Namen der Mutter erhält, beruht auf dem Gedanken, dass ein solches Kind normalerweise bei der Mutter aufwächst, zu der es engere Beziehungen als zum Vater hat (BGE 105 II 247 E. 6 S. 252). Wohl ist nicht Voraussetzung, dass der Mutter die elterliche Sorge zusteht, damit das Kind unverheirateter Eltern den Familiennamen der Mutter gemäss Art. 270 Abs. 2 ZGB erwirbt (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 30 zu Art. 270 ZGB). Im Allgemeinen steht aber die elterliche Sorge der Mutter zu (Art. 298 Abs. 1 ZGB), sofern nicht eine gemeinsame elterliche Sorge vereinbart wird (Art. 298a ZGB). Nur wenn die Mutter unmündig, entmündigt oder gestorben oder ihr die elterliche Sorge entzogen ist, kann die elterliche Sorge bei gegebenen Voraussetzungen (Kindeswohl) dem Vater übertragen werden (Art. 298 Abs. 2 ZGB). Nach der Meinung von HEGNAUER (a.a.O., N. 82 zu Art. 270 ZGB) setzt diese Übertragung der elterlichen Sorge an den Vater gemäss Art. 298 Abs. 2 ZGB praktisch voraus, dass das aussereheliche Kind dauernd nicht bei der Mutter aufwachsen wird. Der gesetzlichen Wertung, wonach das Kind unverheirateter Eltern den Namen der Mutter trägt und im Allgemeinen unter der elterlichen Sorge der Mutter steht, entspricht es, dass es sich ebenso verhält, wenn der Vater das Sorgerecht für das bei ihm aufwachsende Kind trägt. In Anbetracht dieser besonderen Beziehung zum leiblichen Vater hat der Gesetzgeber erhebliche Nachteile für das aussereheliche Kind gesehen, wenn es gemäss Art. 270 Abs. 2 ZGB den Namen der Mutter tragen muss. Deshalb soll dem Kind - zur Erleichterung der Integration in die Familie - offen stehen, durch Namensänderung (Art. 30 Abs. 1 ZGB) den Namen des leiblichen Vaters zu erwerben, bei dem es aufwächst.
4.4.2 Im Übrigen wird in BGE 105 II 247 E. 6 S. 252 implizit angenommen, dass es sich beim Umstand, dass ein aussereheliches Kind beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst, um einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB handelt: Das Bundesgericht erwog, Art. 271 Abs. 3 ZGB schliesse nicht aus, dass - abgesehen vom dort genannten Fall - in anderen Fällen ebenso wichtige Gründe vorliegen können, um einem Gesuchsteller den Erwerb des väterlichen Namens zu bewilligen.
4.5 Schliesslich wird in der Lehre einhellig die Auffassung vertreten, der Gesetzgeber habe in Art. 271 Abs. 3 ZGB anerkannt, dass ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zur Namensänderung vorliegt, wenn das aussereheliche Kind beim Vater aufwächst und diesem nach Art. 298 Abs. 2 ZGB die elterliche Sorge übertragen ist (HEGNAUER, a.a.O., N. 81 zu Art. 270 ZGB, N. 80 zu Art. 271 ZGB; GUINAND, ZZW 1980 S. 358; STETTLER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, S. 460; BÜHLER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl. 2002, N. 27 zu Art. 270 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, S. 134 Rz. 430; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl. 2002, S. 399; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 3. Aufl. 2006, S. 105 Rz. 192; BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl. 1999, S. 212 Rz. 815; HÄFLIGER, a.a.O, S. 252 f.).
4.6 Nach dem Dargelegten handelt es sich beim Umstand, dass ein aussereheliches Kind beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst, um einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB. Im konkreten Fall wächst die (im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses) 8-jährige Berufungsklägerin als Kind unverheirateter Eltern bei ihrem Vater auf, dem nach Art. 298 Abs. 2 ZGB die elterliche Sorge seit Jahren übertragen ist. Vor diesem Hintergrund hat das Obergericht rechtserhebliche Umstände verkannt und gegen Bundesrecht verstossen, wenn es das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Namensänderung verneint hat, zumal keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, welche die Erheblichkeit dieser Umstände in Frage stellen würden. Die Berufung ist begründet und der Berufungsklägerin ist die Änderung ihres Familiennamens von "X." in "Y." zu bewilligen.
4.7 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Erörterung, ob - wie die Berufungsklägerin unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 3 BV meint - eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 30 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 ZGB ebenfalls dazu führe, dass die Änderung des Familiennamens zu bewilligen sei. Ebenso wenig braucht geprüft zu werden, ob das Obergericht zu Recht angenommen hat, dass die weiteren einzelnen Nachteile, welche die Berufungsklägerin mit dem Tragen des Namens ihrer Mutter verbindet, für sich alleine (d.h. ohne Berücksichtigung, dass die Berufungsklägerin als Kind unverheirateter Eltern beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst) keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB darstellen, um eine Namensänderung zu bewilligen.
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Art. 30 al. 1 CC; juste motif de changement de nom. Constitue un juste motif de changement de nom selon l'art. 271 al. 3 CC le fait qu'un enfant de parents non mariés soit élevé par son père et que l'autorité parentale soit transférée à celui-ci conformément à l'art. 298 al. 2 CC (consid. 2-4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 497
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132 III 497
Sachverhalt ab Seite 497
A. Die im Jahre 1997 geborene A.X. ist die Tochter von B.X. und C.Y., welche ab Juli 1997 bis Oktober 1999 im Konkubinat lebten. Nach der Trennung sah sich B.X. nicht in der Lage, das Kind zu betreuen. Die Eltern ersuchten daher die Vormundschaftsbehörde darum, die elterliche Sorge auf den Vater zu übertragen. Mit Beschluss vom 15. November 1999 entzog der Gemeinderat G. als Vormundschaftsbehörde B.X. (gestützt auf Art. 312 Ziff. 1 ZGB) die elterliche Gewalt über A.X. und stellte das Kind (gestützt auf Art. 298 Abs. 2 ZGB) unter die elterliche Gewalt von C.Y.
B. Am 4. Februar 2003 stellte A.X. durch ihren gesetzlichen Vertreter bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich das Begehren, es sei ihr gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZGB die Änderung des bisherigen Familiennamens "X." in "Y." zu bewilligen. Mit unbegründeter Verfügung vom 30. Mai 2005 wurde dem Gesuch um Namensänderung nicht entsprochen. Auf Einsprache hin wies die kantonale Direktion der Justiz und des Innern mit begründeter Verfügung vom 15. August 2005 das Gesuch von A.X. ab. Hiergegen erhob A.X. Rekurs, welchen das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mit Beschluss vom 12. Dezember 2005 abwies.
C. A.X. führt mit Eingabe vom 16. Januar 2006 eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und es sei ihr die Änderung des Familiennamens von "X." in "Y." zu bewilligen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. B.X. beantragt die Abweisung der Berufung und ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Regierung des Wohnsitzkantons kann einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 30 Abs. 1 ZGB). Ob im einzelnen Fall ein Grund für eine Namensänderung vorliegt, ist eine Ermessensfrage, die von der zuständigen Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (vgl. Art. 4 ZGB). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (vgl. BGE 124 III 401 E. 2a S. 402).
3.
3.1 Das Obergericht hat im Wesentlichen festgehalten, der Umstand, dass die Berufungsklägerin unter die elterliche Sorge des mit der Mutter nicht verheirateten Vaters gestellt worden sei, gebe keinen Anspruch auf Namensänderung und stelle keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB dar, um die Änderung des von ihrer Mutter erworbenen Namens in jenen des leiblichen Vaters zu bewilligen. Die gegenteilige Auffassung der Berufungsklägerin werde durch den Wortlaut von Art. 271 Abs. 3 ZGB nicht gestützt. Im Übrigen hat das Obergericht erwogen, dass weiter kein wichtiger Grund vorliege, um die anbegehrte Namensänderung zu bewilligen, denn es würden keine ernsthaften sozialen Nachteile für die 8-jährige Berufungsklägerin dargetan, welche durch die Führung des Namens der Mutter bedingt wären. Das Obergericht ist zum Schluss gelangt, die Verweigerung der Namensänderung sei nicht zu beanstanden.
3.2 Die Berufungsklägerin macht eine Verletzung von Art. 271 Abs. 3 ZGB geltend, weil das Obergericht die Tatsache, dass sie als aussereheliches Kind unter der elterlichen Sorge des Vaters aufwachse, in Widerspruch zu Wortlaut und Zweck der betreffenden Norm nicht als wichtigen Grund zur Namensänderung erachtet habe. Sodann sei unter Hinweis auf Art. 8 BV mit einer verfassungskonformen Auslegung nicht vereinbar, wenn ein Kind einer unverheirateten Mutter von Gesetzes wegen in deren elterlichen Sorge stehe und deren Namen erhalte, hingegen ein Kind unverheirateter Eltern, welches unter der elterlichen Sorge des Vaters aufwachse, dessen Namen nur bei Nachweis erheblicher und konkreter sozialer Nachteile annehmen dürfe. Die Berufungsklägerin sei wegen der frühen Trennung von der Mutter labil; mit der Namensänderung könne sie sich auch über den Namen in der Familie des Vaters geborgen fühlen. Daher lägen ernsthafte soziale Nachteile vor, um die Namensänderung zu bewilligen.
4. Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen wurde die elterliche Sorge für die Berufungsklägerin im Jahre 1999 gestützt auf Art. 298 Abs. 2 ZGB dem Vater übertragen. Es steht fest, dass die Eltern der Berufungsklägerin nie verheiratet waren und heute nicht zusammenleben, sondern sich diese in der Zwischenzeit jeweils mit anderen Partnern verheiratet haben. Aus dem angefochtenen Beschluss geht hervor, dass die Berufungsklägerin seit dem Jahre 1999 bzw. dem zweiten Lebensjahr nicht mehr zusammen mit ihrer Mutter, sondern bei ihrem Vater aufwächst. Strittig ist, ob der Umstand, dass die Berufungsklägerin in die elterliche Sorge des mit der Mutter nicht verheirateten Vaters gegeben worden ist und bei diesem aufwächst, in Anwendung von Art. 271 Abs. 3 ZGB einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB darstellt, um die Änderung des von ihrer Mutter erworbenen Namens in jenen des Vaters zu bewilligen.
4.1 Gemäss Art. 270 Abs. 2 ZGB erhält das Kind nicht verheirateter Eltern den Familiennamen der Mutter. Zur Korrektur dieses Namenserwerbs muss ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB vorliegen. Nach der Rechtsprechung liegt ein solcher vor, wenn der nach Art. 270 Abs. 2 ZGB übertragene Name seinem Träger konkrete und ernsthafte soziale Nachteile verursacht (BGE 126 III 1 E. 3a S. 3, E. 5 S. 5 mit Hinweisen). Zu prüfen ist, ob diese Voraussetzung - wie das Obergericht angenommen hat - auch dann nachzuweisen ist, wenn ein aussereheliches Kind gemäss Art. 298 Abs. 2 ZGB in der elterlichen Sorge des Vaters aufwächst.
4.2 Art. 271 Abs. 3 ZGB lautet wie folgt: "Erwirbt das Kind unverheirateter Eltern durch Namensänderung den Familiennamen des Vaters, weil es unter seiner elterlichen Sorge aufwächst, so erhält es das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Vaters." Diese Bestimmung bezieht sich nach dem Wortlaut auf den Bürgerrechtserwerb im Fall der bewilligten Namensänderung. Indirekt anerkennt der Gesetzgeber aber, dass ein nach Art. 30 Abs. 1 ZGB wichtiger Grund vorliegt, wenn das aussereheliche Kind in die elterliche Sorge des Vaters gegeben wird und bei ihm aufwächst. Ansonsten hätte das Gesetz es bei der Regelung bewenden lassen können, dass das Kind das Bürgerrecht des Vaters erwirbt, wenn es durch Namensänderung dessen Namen erwirbt. Läge nicht im Aufwachsen des ausserehelichen Kindes unter der elterlichen Sorge des Vaters von Gesetzes wegen ein wichtiger Grund für eine Namensänderung bzw. bedürfte es in einem solchen Fall eines zusätzlichen (anderen) wichtigen Grundes, hätte der Satzeinschub "weil es unter seiner elterlichen Sorge aufwächst" ("... élevé sous l'autorité du père et reçoit par conséquent ...", "... essendo allevato sotto l'autorità del padre ...") keinen Sinn.
4.3 Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Bestimmung stehe in keinem Zusammenhang mit dem Namensrecht, geht fehl. Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (vgl. ROLF HÄFLIGER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich 1996, S. 252 f.) zeigt vielmehr das Gegenteil. Der Entwurf des Bundesrates zum neuen Kindesrecht enthielt unter Art. 30 Abs. 2 einen nicht abschliessenden Katalog von wichtigen Gründen (BBl 1 BGE 974 II 92 ff., S. 133). Ein wichtiger Grund lag vor (Ziff. 3), "wenn der unmündige Gesuchsteller einen andern Familiennamen trägt als der Elternteil, unter dessen elterlicher Gewalt oder Obhut er aufwächst." Art. 271 Abs. 3 ZGB nimmt auf diesen Wortlaut Bezug (BBl 1 BGE 974 II 50 f.), wobei die im Entwurf vorgesehene blosse "Obhut" als alternative Voraussetzung neben der elterlichen Gewalt gestrichen wurde (AB 1976 S S. 85). Am Zusammenhang mit dem Namensrecht ändert nichts, dass sich das Parlament schliesslich dagegen aussprach, die "wichtigen Gründe" in Art. 30 ZGB zu kodifizieren (dazu BGE 109 II 177 E. 2 S. 178).
4.4 Weiter ist nicht ersichtlich, dass die Annahme, für ein aussereheliches Kind, das beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst (Art. 271 Abs. 3 ZGB), liege ein wichtiger Grund zur Namensänderung vor, dem Sinn und Zweck von Art. 30 Abs. 1 ZGB zuwiderlaufen soll.
4.4.1 Der Schluss, dass der in Art. 271 Abs. 3 ZGB genannte Umstand als wichtiger Grund anerkannt wird, ergibt sich aus dem vom Gesetz hergestellten Zusammenhang zwischen elterlicher Sorge und Namensgebung. Die Regel des Art. 270 Abs. 2 ZGB, wonach das Kind unverheirateter Eltern von Gesetzes wegen den Namen der Mutter erhält, beruht auf dem Gedanken, dass ein solches Kind normalerweise bei der Mutter aufwächst, zu der es engere Beziehungen als zum Vater hat (BGE 105 II 247 E. 6 S. 252). Wohl ist nicht Voraussetzung, dass der Mutter die elterliche Sorge zusteht, damit das Kind unverheirateter Eltern den Familiennamen der Mutter gemäss Art. 270 Abs. 2 ZGB erwirbt (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 30 zu Art. 270 ZGB). Im Allgemeinen steht aber die elterliche Sorge der Mutter zu (Art. 298 Abs. 1 ZGB), sofern nicht eine gemeinsame elterliche Sorge vereinbart wird (Art. 298a ZGB). Nur wenn die Mutter unmündig, entmündigt oder gestorben oder ihr die elterliche Sorge entzogen ist, kann die elterliche Sorge bei gegebenen Voraussetzungen (Kindeswohl) dem Vater übertragen werden (Art. 298 Abs. 2 ZGB). Nach der Meinung von HEGNAUER (a.a.O., N. 82 zu Art. 270 ZGB) setzt diese Übertragung der elterlichen Sorge an den Vater gemäss Art. 298 Abs. 2 ZGB praktisch voraus, dass das aussereheliche Kind dauernd nicht bei der Mutter aufwachsen wird. Der gesetzlichen Wertung, wonach das Kind unverheirateter Eltern den Namen der Mutter trägt und im Allgemeinen unter der elterlichen Sorge der Mutter steht, entspricht es, dass es sich ebenso verhält, wenn der Vater das Sorgerecht für das bei ihm aufwachsende Kind trägt. In Anbetracht dieser besonderen Beziehung zum leiblichen Vater hat der Gesetzgeber erhebliche Nachteile für das aussereheliche Kind gesehen, wenn es gemäss Art. 270 Abs. 2 ZGB den Namen der Mutter tragen muss. Deshalb soll dem Kind - zur Erleichterung der Integration in die Familie - offen stehen, durch Namensänderung (Art. 30 Abs. 1 ZGB) den Namen des leiblichen Vaters zu erwerben, bei dem es aufwächst.
4.4.2 Im Übrigen wird in BGE 105 II 247 E. 6 S. 252 implizit angenommen, dass es sich beim Umstand, dass ein aussereheliches Kind beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst, um einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB handelt: Das Bundesgericht erwog, Art. 271 Abs. 3 ZGB schliesse nicht aus, dass - abgesehen vom dort genannten Fall - in anderen Fällen ebenso wichtige Gründe vorliegen können, um einem Gesuchsteller den Erwerb des väterlichen Namens zu bewilligen.
4.5 Schliesslich wird in der Lehre einhellig die Auffassung vertreten, der Gesetzgeber habe in Art. 271 Abs. 3 ZGB anerkannt, dass ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zur Namensänderung vorliegt, wenn das aussereheliche Kind beim Vater aufwächst und diesem nach Art. 298 Abs. 2 ZGB die elterliche Sorge übertragen ist (HEGNAUER, a.a.O., N. 81 zu Art. 270 ZGB, N. 80 zu Art. 271 ZGB; GUINAND, ZZW 1980 S. 358; STETTLER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, S. 460; BÜHLER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl. 2002, N. 27 zu Art. 270 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, S. 134 Rz. 430; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl. 2002, S. 399; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 3. Aufl. 2006, S. 105 Rz. 192; BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl. 1999, S. 212 Rz. 815; HÄFLIGER, a.a.O, S. 252 f.).
4.6 Nach dem Dargelegten handelt es sich beim Umstand, dass ein aussereheliches Kind beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst, um einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB. Im konkreten Fall wächst die (im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses) 8-jährige Berufungsklägerin als Kind unverheirateter Eltern bei ihrem Vater auf, dem nach Art. 298 Abs. 2 ZGB die elterliche Sorge seit Jahren übertragen ist. Vor diesem Hintergrund hat das Obergericht rechtserhebliche Umstände verkannt und gegen Bundesrecht verstossen, wenn es das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Namensänderung verneint hat, zumal keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, welche die Erheblichkeit dieser Umstände in Frage stellen würden. Die Berufung ist begründet und der Berufungsklägerin ist die Änderung ihres Familiennamens von "X." in "Y." zu bewilligen.
4.7 Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Erörterung, ob - wie die Berufungsklägerin unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 3 BV meint - eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 30 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 ZGB ebenfalls dazu führe, dass die Änderung des Familiennamens zu bewilligen sei. Ebenso wenig braucht geprüft zu werden, ob das Obergericht zu Recht angenommen hat, dass die weiteren einzelnen Nachteile, welche die Berufungsklägerin mit dem Tragen des Namens ihrer Mutter verbindet, für sich alleine (d.h. ohne Berücksichtigung, dass die Berufungsklägerin als Kind unverheirateter Eltern beim Vater als Träger der elterlichen Sorge aufwächst) keine wichtigen Gründe im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB darstellen, um eine Namensänderung zu bewilligen.
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Art. 30 cpv. 1 CC; motivi gravi per il cambiamento del nome. Se il figlio di genitori non sposati è allevato dal padre a cui è stata trasferita l'autorità parentale giusta l'art. 298 cpv. 2 CC, è dato giusta l'art. 271 cpv. 3 CC un motivo grave per assumere il cognome del padre mediante una procedura di cambiamento del nome (consid. 2-4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 503
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132 III 503
Sachverhalt ab Seite 504
Die Hoch- und Tiefbau-Genossenschaft Bern (hiernach: Klägerin) ist Mitglied des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV; fortan: Beklagter). Dieser ist ein im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragener Verein. Mitglieder des Beklagten sind Unternehmungen des Bauhauptgewerbes und verwandte Produktionsunternehmungen. Seine Mitglieder können Sektionen mit örtlichem Bezug oder Fachgruppen angehören. Eine dieser Fachgruppen ist der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Verein "HOLZBAU SCHWEIZ Verband Schweizer Holzbau-Unternehmungen" (Fachgruppe Holzbau Schweiz). Der Beklagte schloss am 12. November 2002 mit Gewerkschaften den "Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR)".
Gemäss den Statuten vom 2. Juli 1987 ist ein Austritt aus dem Beklagten nur auf Ende des Kalenderjahres zulässig, wobei die Kündigung sechs Monate vorher durch eingeschriebenen Brief an die Geschäftsstelle des Beklagten erfolgen muss (Art. 11.1.). Am 24. Februar 2003 gelangte die Fachgruppe Holzbau Schweiz schriftlich an den Beklagten und teilte ihm mit, gemäss dem Beschluss ihrer Delegiertenversammlung vom 15. November 2002 wolle sie die Interessen der Holzbau- und Zimmereibranche selbstständig und alleinig vertreten, weshalb sie als Fachgruppe aus dem Beklagten austrete. 652 Firmen, die gleichzeitig Mitglieder des Beklagten und der Fachgruppe Holzbau Schweiz seien, würden hiermit Statutenänderungen beantragen, und zwar mit dem Ziel, den Mitgliedern der Fachgruppe Holzbau Schweiz den Austritt bis zum 31. März 2003 zu ermöglichen.
Nach Erhalt dieses Schreibens gelangte der Zentralvorstand des Beklagten am 5. März 2003 schriftlich an seine Delegierten. Er legte dar, dass die Mitglieder der Fachgruppe Holzbau Schweiz von ihrem Recht Gebrauch gemacht hätten, eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen. Diese werde nun auf Mittwoch, 26. März 2003 terminiert. Nach den Statuten des Beklagten seien Statutenänderungen der Generalversammlung durch einen entsprechenden Beschluss der Delegiertenversammlung zu beantragen. Der Zentralvorstand habe beschlossen, dass dieser Beschluss der Delegiertenversammlung auf dem schriftlichen Weg gefasst werde. Sollten aber im Sinne von Art. 30.1. der Statuten mehr als 1/8 der Delegierten die Entlassung der austretungswilligen Mitglieder von Holzbau Schweiz aus dem Beklagten ablehnen, so werde eine ausserordentliche Delegiertenversammlung stattfinden. Am 20. März 2003 wandte sich der Zentralvorstand des Beklagten erneut an seine Delegierten. Der vorgeschlagenen Statutenänderung hätten 115 Delegierte zugestimmt, während 18 Delegierte diese Änderung abgelehnt hätten. Das notwendige Quorum von 1/8, nämlich 24 der insgesamt 195 Delegierten, welches zur Einberufung der Delegierten nötig wäre, sei nicht erreicht worden. Die ausserordentliche Delegiertenversammlung werde daher nicht einberufen.
Am 26. März 2003 fand die Generalversammlung des Beklagten statt. Die Generalversammlung ergänzte Art. 11.1. der Statuten betreffend "Austritt" mit 553 Ja-Stimmen gegen 11 Nein-Stimmen antragsgemäss und gestattete der Fachgruppe Holzbau Schweiz und deren Mitgliederbetrieben ohne Einhaltung der Kündigungsfrist per 31. März 2003 aus dem Beklagten auszutreten (Art. 11.3.).
Mit Eingabe vom 25. April 2003 leitete die Klägerin gegen den Beklagten den Prozess auf Anfechtung des am 26. März 2003 getroffenen Beschlusses betreffend Abänderung der Statuten ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass der Beschluss der Generalversammlung des Beklagten vom 26. März 2003 nichtig, eventuell ungültig sei. Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen, in zweiter Instanz hingegen gutgeheissen. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Organe des Beklagten sind gemäss Statuten die Generalversammlung, die Delegiertenversammlung, der Zentralvorstand und die Kontrollstelle (Art. 17). Die der Generalversammlung zustehenden Befugnisse sind unter Vorbehalt von Art. 21 der Statuten und Art. 65 Abs. 3 ZGB der Delegiertenversammlung übertragen (Art. 18.1.). Zu den Befugnissen der Generalversammlung gehört die "Beschlussfassung über Anträge der Delegiertenversammlung auf Änderung der Statuten" (Art. 21.7.). Die Delegierten tagen jährlich in der Regel an zwei ordentlichen und auf Einladung hin zusätzlich an ausserordentlichen Versammlungen (Art. 30). In ihre Befugnisse fällt die "Beschlussfassung über einen Antrag an die Generalversammlung auf Änderung der Statuten" (Art. 31.17.). Eine schriftliche Mehrheitsentscheidung der Delegierten auf dem Korrespondenzweg sehen die Statuten nicht vor, schliessen sie aber auch nicht ausdrücklich aus. Hauptgegenstand des Anfechtungsprozesses ist deshalb die Frage, ob die Delegierten gültig über den Antrag auf Änderung der Statuten beschlossen haben und inwiefern sich eine allfällige Gesetzes- oder Statutenverletzung einerseits auf den Beschluss der Delegierten, der Generalversammlung eine Änderung der Statuten zu beantragen, und andererseits auf den Beschluss der Generalversammlung, die Statuten gemäss Antrag der Delegierten zu ändern, ausgewirkt hat oder hätte auswirken können (E. 4 und 5). Vorweg ist auf die Legitimation zur Anfechtungsklage und die Anfechtungsfrist einzugehen (E. 3 hiernach).
3. Nach Art. 75 ZGB können Vereinsbeschlüsse, die das Gesetz oder die Statuten verletzen, von jedem Vereinsmitglied, das nicht zugestimmt hat, binnen Monatsfrist beim Gericht angefochten werden. In Frage stehen hier lediglich die Interessenlage im Anfechtungsprozess und die Einhaltung der Klagefrist.
3.1 Aktivlegitimiert ist die Klägerin als Vereinsmitglied, das dem Beschluss der Generalversammlung, die Statuten zu ändern, nicht zugestimmt hat. Das - als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfende (BGE 116 II 351 E. 3b S. 355) - Interesse der Klägerin an der Anfechtung einer Statutenänderung, die anderen Vereinsmitgliedern den Austritt erleichtert, hat das Obergericht im Zusammenhang mit dem vom Beklagten geschlossenen Gesamtarbeitsvertrag gesehen, dessen Allgemeinverbindlicherklärung sich einzelne Vereinsmitglieder durch den Austritt aus dem Beklagten hätten entziehen wollen. Es kann dahingestellt bleiben, wie es sich damit verhält. Denn das im Gesetz vorgesehene Anfechtungsrecht schützt das einzelne Vereinsmitglied nicht nur gegen die unmittelbare Verletzung seiner Mitgliedschaftsrechte durch die Mehrheit, sondern garantiert ihm - darüber hinaus - die Rechtmässigkeit des korporativen Lebens (BGE 108 II 15 E. 2 S. 18). Das Interesse an einer gerichtlichen Beurteilung ist somit weit gefasst (zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage: BGE 122 III 279 E. 3a S. 282) und hier unabhängig von der individuellen Betroffenheit bzw. von einem besonderen Rechtsschutzinteresse zu bejahen (vgl. etwa HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 18.59 S. 307). Passivlegitimiert ist im Anfechtungsprozess der Verein (vgl. etwa PERRIN, Droit de l'association, Genf 2004, S. 172). Er vertritt somit die Mehrheit seiner Mitglieder, die dem fraglichen Beschluss zugestimmt haben (zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage: BGE 122 III 279 E. 3c/aa S. 283). Durch das Urteil, das eine Anfechtungsklage gutheisst und einen Vereinsbeschluss aufhebt, ist der Verein nicht nur formell beschwert, sondern mit Blick auf das Interesse der Mehrheit seiner Mitglieder auch materiell beschwert und damit zur Rechtsmitteleinlegung berechtigt (vgl. zur Beschwer: BGE 114 II 189 E. 2 S. 190).
3.2 Die dreissigtägige Anfechtungsfrist läuft seit der Kenntnisnahme durch das betreffende Mitglied. Fest steht nach dem vorinstanzlichen Entscheid, dass die Klägerin die Anfechtungsklage gegen den Generalversammlungsbeschluss vom 26. März 2003 am letzten Tag der Monatsfrist nach der Generalversammlung eingereicht und damit die Frist zur Anfechtung der dort beschlossenen Statutenänderung gewahrt hat. Umstritten ist indessen, ob der Antrag der Delegiertenversammlung statutenkonform zustande gekommen ist, weil der Beklagte keine Versammlung durchführte, sondern den Beschluss über den Antrag auf schriftlichem Weg einholte. Es stellt sich die Frage, ob nicht dieser Beschluss innert dreissig Tagen hätte angefochten werden müssen. Der Beklagte teilte den Delegierten am 20. März 2003 mit, der Antrag auf Statutenänderung sei mit 115 gegen 18 Stimmen beschlossen worden. Spätestens mit Zustellung des Schreibens vom 20. März 2003 nahm auch die Klägerin vom Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung Kenntnis, so dass die Klage gegen diesen Beschluss an sich verspätet ist.
Die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Anfechtung des Beschlusses der Delegiertenversammlung wurde zwar in den Rechtsschriften und in den vorinstanzlichen Entscheiden nicht aufgeworfen. Das Bundesgericht prüft indessen das Recht von Amtes wegen, weshalb es gestützt auf den verbindlich festgestellten Sachverhalt die Frage der Rechtzeitigkeit der Klageeinreichung zu überprüfen hat. Es handelt sich bei der Frist gemäss Art. 75 ZGB um eine Verwirkungsfrist, deren Nichteinhaltung durch das Bundesgericht in jedem Fall zu berücksichtigen ist (BGE 85 II 525 E. 3 S. 536; BGE 118 II 12 E. 3b S. 18).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Vereinsmitglied den staatlichen Rechtsschutz erst in Anspruch nehmen, nachdem es von den Rechtsbehelfen, die ihm die Vereinsorganisation zur Verfügung stellt, erfolglos Gebrauch gemacht hat; der vereinsinterne Instanzenzug ist deshalb zunächst auszuschöpfen (BGE 85 II 525 E. 2 S. 533; BGE 118 II 12 E. 3b S. 17). Lediglich vereinsintern nicht weiterziehbare Beschlüsse der Delegiertenversammlung sind unmittelbar anfechtbar (RIEMER, Berner Kommentar, 1990, N. 14 und 16 zu Art. 75 ZGB sowie N. 39 a.E. zu Art. 66 ZGB mit Hinweisen). Das Bundesgericht begründete diesen Grundsatz mit der Absicht des Gesetzgebers, die Vereine ihre inneren Angelegenheiten möglichst selbstständig ordnen zu lassen und die gerichtliche Überprüfung von Vereinsbeschlüssen auf ein Mindestmass zu beschränken (BGE 51 II 237 E. 2 S. 241; 57 II 121 S. 125/126). Vorliegend steht zwar nicht das Verhältnis zwischen dem erstinstanzlichen und dem oberinstanzlichen vereinsinternen Entscheid zur Beurteilung, sondern dasjenige zwischen Antrag und anschliessendem Entscheid. Auch in diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass das entscheidende Organ den Mangel selber korrigieren kann, indem es auf den fehlerhaften Antrag nicht eintritt oder diesen zur Verbesserung zurückweist. Im vorliegenden Fall wäre es der Generalversammlung freigestanden, auf den Antrag der Delegiertenversammlung wegen dessen formellen Mängeln nicht einzutreten. Es rechtfertigt sich daher, die Klage gegen den Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung erst zuzulassen, wenn die Generalversammlung darüber entschieden hat. Dies bedeutet, dass sich die Frage nach der Zulässigkeit der schriftlichen Mehrheitsentscheidung auf dem Korrespondenzweg lediglich als Vorfrage stellt. Hauptfrage ist ausschliesslich diejenige nach der Gültigkeit des Generalversammlungsbeschlusses vom 26. März 2003. Gegen diesen Beschluss ist die Klage rechtzeitig eingereicht worden.
3.3 Eine andere Frage ist, ob die Klägerin den Verfahrensmangel rechtzeitig gerügt hat. Es gilt nicht nur im öffentlichen Recht, sondern gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB auch im Privatrecht der Grundsatz, dass Verfahrensmängel, soweit rechtzeitig erkennbar und noch behebbar, vor der Beschlussfassung zu rügen sind, andernfalls das Anfechtungsrecht verwirkt ist (BGE 121 I 30 E. 5f S. 38; RIEMER, a.a.O., N. 59 zu Art. 75 ZGB; ders., Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Bern 1998, Rz. 150 S. 69). Auch diese Frage prüft das Bundesgericht gestützt auf die Feststellungen im angefochtenen Entscheid von Amtes wegen (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63). Im vorliegenden Fall hat nach den Feststellungen der Vorinstanz ein Verwaltungsratsmitglied der Klägerin anlässlich der Generalversammlung vom 26. März 2003 verlangt, es sei wegen der formellen Mängel des Antragsbeschlusses auf diesen nicht einzutreten, so dass die Voraussetzung erfüllt ist. Dass die Klägerin bereits früher Anlass und Gelegenheit gehabt hätte, die schriftliche Abstimmung zu beanstanden und eine Delegiertenversammlung im Wortsinn zu verlangen, wird von keiner Seite geltend gemacht. Solches ergibt sich auch nicht aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, so dass der Frage nicht weiter nachzugehen ist.
4. Der Beklagte führt in seiner Berufungsschrift aus, er habe aufgrund des damals unbestrittenen Ansinnens der Fachgruppe Holzbau Schweiz und auch zur Vermeidung von unnötigen Kosten beschlossen, auf die Einberufung einer formellen Delegiertenversammlung für ein einziges Traktandum zu verzichten und die Delegierten auf schriftlichem Weg über den Antrag an die Generalversammlung beschliessen zu lassen. Mangels einer entgegenstehenden Vorschrift in den Statuten sei ein Zirkularverfahren zur Beschlussfassung durch die Delegierten durchaus zulässig gewesen. Die Annahme, im Zirkularverfahren sei die schriftliche Zustimmung aller Delegierten (Art. 66 Abs. 2 ZGB) erforderlich, sei bundesrechtswidrig.
4.1 Gemäss Art. 66 Abs. 1 ZGB werden Vereinsbeschlüsse von der Vereinsversammlung gefasst. Die schriftliche Zustimmung aller Mitglieder zu einem Antrag ist einem Beschluss der Vereinsversammlung gleichgestellt (Art. 66 Abs. 2 ZGB). Es trifft deshalb jedenfalls für die Vereinsversammlung nicht zu, dass das Zirkularverfahren mangels einer entgegenstehenden Vorschrift in den Statuten auch dann zulässig ist, wenn die in Art. 66 Abs. 2 ZGB verlangte Einstimmigkeit nicht erreicht wird (vgl. BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 1216 und 1217 S. 366; HEINI/PORTMANN, Das Schweizerische Vereinsrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/5, 3. Aufl., Basel 2005, Rz. 460). Das Gesetz unterscheidet in Art. 66 ZGB nicht zwischen wichtigen und weniger wichtigen Vereinsbeschlüssen oder zwischen solchen mit Legislativcharakter und solchen mit Exekutivcharakter, sondern bestimmt für alle Beschlüsse, dass diese in der Regel von der Versammlung und nur bei Einstimmigkeit schriftlich gefasst werden können. Eine einzige Nichtzustimmung, d.h. Nein-Stimme, Stimmenthaltung oder ungültige Stimme schliesst die Willensbildung nach Art. 66 Abs. 2 ZGB aus (RIEMER, Berner Kommentar, N. 27 zu Art. 66 ZGB), weshalb das Verfahren praktisch nur bei kleinen Vereinen möglich ist (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 1216 S. 366). Ein Teil der Lehre lässt den Zirkularbeschluss entgegen dem Wortlaut von Art. 66 Abs. 2 ZGB ohne statutarische Grundlage auch dann zu, wenn alle Mitglieder mit dem Zirkularverfahren ausdrücklich einverstanden sind (EGGER, Zürcher Kommentar, 1930, N. 6 a.E. zu Art. 64 ZGB; WEBER-DÜRLER, Gesellschafterversammlung, Urabstimmung und Delegiertenversammlung, Diss. Zürich 1972, Bern 1973, S. 105 f.). Da im vorliegenden Fall weder für das Vorgehen noch im Ergebnis Einstimmigkeit erreicht wurde, kann dieser Aspekt im Folgenden ausser Acht gelassen werden.
4.2 Grundsätzlich gleich wie bei der Vereinsversammlung verhält es sich bei der Delegiertenversammlung. Beim Fehlen einer statutarischen Grundlage gelangen für die Delegiertenversammlung die Verfahrensvorschriften für die Vereinsversammlung (Art. 66-68 ZGB) analog zur Anwendung, soweit sie auf dieses Gremium passen (vgl. EGGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 64 ZGB; RIEMER, Berner Kommentar, N. 33, 37 und 39 zu Art. 66 ZGB; ders., Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 625-627 S. 238 f.; PEDRAZZINI/ OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 246 f.). Dies bedeutet, dass Zirkularbeschlüsse ohne statutarische Grundlage grundsätzlich unzulässig sind bzw. von Gesetzes wegen die schriftliche Zustimmung aller Mitglieder erfordern (Art. 66 Abs. 2 ZGB).
4.3 Diese Folge hängt entgegen der Meinung des Beklagten nicht davon ab, ob die Delegiertenversammlung Befugnisse wahrnimmt, welche bei Vereinen ohne dieses statutarische Organ der Vereinsversammlung zukommen oder nicht. Da es sich bei der Delegiertenversammlung wie bei der Vereinsversammlung um ein Legislativorgan handelt, gelangen die Art. 66-68 ZGB grundsätzlich analog zur Anwendung, selbst wenn die Delegiertenversammlung Befugnisse wahrnimmt, die ohne dieses Organ dem Vorstand zustehen. Im Übrigen gilt nach der herrschenden Lehre auch für den Vorstand eines Vereins, dass ausschliesslich die schriftliche Zustimmung aller stimmberechtigten Vorstandsmitglieder einem Vorstandsbeschluss, d.h. einem Mehrheitsbeschluss der anwesenden Vorstandsmitglieder gleichzustellen ist (HEINI/PORTMANN, a.a.O., Rz. 495 und 499; RIEMER, Berner Kommentar, N. 35 f., 45 und 57 zu Art. 69 ZGB mit Hinweisen; ders., Personenrecht, a.a.O., Rz. 637 S. 243 f.; a.M. offenbar BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 1225 S. 368).
4.4 Im vorliegenden Fall liegt wie ausgeführt weder das Einverständnis sämtlicher Delegierten vor, eine schriftliche Abstimmung vorzunehmen, noch ist der Antrag auf Statutenänderung einstimmig beschlossen worden. Bei dieser Sachlage wäre eine statutarische Grundlage für Zirkularbeschlüsse erforderlich, welche fehlt, wie das Obergericht mit Recht dargelegt hat. Die Statuten sehen in Art. 30.1. ausdrücklich vor, dass die Delegiertenversammlung einzuberufen sei, und weiter in Art. 30.2., dass zu dieser Versammlung einzuladen sei. Diese Bestimmungen setzen eine eigentliche Versammlung im Wortsinn voraus. Von einem Zirkularbeschluss ist in den Statuten nicht die Rede. Der Beklagte ruft für seine gegenteilige Meinung Art. 32.3. der Statuten an, wonach es für die Beschlussfassung über einen Antrag an die Generalversammlung auf Änderung der Statuten einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen bedarf. Diese Bestimmung äussert sich - ebenso wie der sinngemäss gleich lautende Art. 23.3. betreffend die Generalversammlung - ausschliesslich zum Quorum und nicht zur Frage der Zulässigkeit des Zirkularverfahrens. Der Beklagte behauptet selber nicht, es sei gestützt auf Art. 23.3. der Statuten zulässig, Statutenänderungen durch die Generalversammlung auf dem Zirkularweg zu beschliessen.
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Statuten des Beklagten für die Delegiertenversammlung kein Zirkularverfahren kennen und dieses daher grundsätzlich unzulässig ist. Lediglich die schriftliche Zustimmung aller Delegierten ist einem Beschluss der Delegiertenversammlung gleichgestellt. Da ein solcher einstimmiger Beschluss weder für das Vorgehen noch für den Antragsbeschluss vorliegt, besteht kein gültiger Antrag der Delegiertenversammlung an die Generalversammlung.
5. Es bleibt zu prüfen, inwiefern sich der festgestellte Mangel einerseits auf den Beschluss der Delegierten, der Generalversammlung eine Änderung der Statuten zu beantragen, und andererseits auf den Beschluss der Generalversammlung, die Statuten gemäss Antrag der Delegierten zu ändern, ausgewirkt hat oder hätte auswirken können.
5.1 Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 75 ZGB. Es sei nach herrschender Lehre und Praxis anerkannt, dass eine Gesetzes- oder Statutenverletzung nur dann zur Gutheissung einer Anfechtungsklage führen könne, wenn sie sich auf den betreffenden Beschluss im Ergebnis ausgewirkt habe oder habe auswirken können. Angesichts des klaren Ergebnisses der schriftlichen Stellungnahmen der Delegierten sei erstellt, dass die Durchführung einer Delegiertenversammlung nicht zu einem andern Ergebnis geführt hätte. Es komme hinzu, dass der den Delegierten mitgeteilte Verzicht auf die Durchführung einer formellen Versammlung unter der Bedingung gestanden habe, dass bei einer Ablehnung von mehr als einem Achtel der Delegierten gleichwohl eine Versammlung durchgeführt worden wäre. Der Umstand, dass lediglich 18 der 195 Delegierten die Statutenänderung abgelehnt hätten, bilde einen weiteren Beleg dafür, dass sich eine Zusammenkunft der Delegierten auf deren Beschluss im Resultat nicht habe auswirken können. Schliesslich sei aufgrund des eindeutigen Abstimmungsergebnisses in der Generalversammlung vom 26. März 2003 erstellt, dass die Abhaltung einer Delegiertenversammlung die Entscheidung der Generalversammlung nicht anders hätte ausfallen lassen.
5.2 Das Obergericht hat dazu ausgeführt, dass das aufwändige Verfahren für Statutenänderungen in zwei Stufen, nämlich zunächst ein Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung mit Dreiviertelmehrheit und alsdann ein Beschluss der Generalversammlung mit Dreiviertelmehrheit, Zufallsentscheide und "putschartige" Statutenänderungen verhindern solle. Es sei durchaus legitim, für die Änderung der Vereinsverfassung bestimmte Hürden vorzusehen. Es lasse sich sodann auch nicht sagen, die Durchführung einer Delegiertenversammlung wäre sinnlos gewesen, weil die Generalversammlung bezüglich der hier zu diskutierenden Statutenänderung ohnehin mit einem denkbar deutlichen Ergebnis entschieden habe. Tatsache sei nämlich, dass die vorgängige Delegiertenversammlung nicht stattgefunden habe. Wie die Willensbildung dieser Versammlung bei einer offenen Aussprache vonstatten gegangen wäre, müsse auf jeden Fall dahingestellt bleiben.
5.3 Zunächst ist zu wiederholen, dass die Anfechtung rechtzeitig erfolgt ist (E. 3) und dass die Mehrheitsentscheidung der Delegierten auf dem Korrespondenzweg keine statutarische Grundlage hat und Art. 66 Abs. 2 ZGB verletzt (E. 4 hiervor). Nach der Rechtsprechung könnte bei dieser Sachlage von einer Ungültigerklärung lediglich dann abgesehen werden, wenn diese als überspitzt formalistisch erschiene. Allerdings ist darauf zu achten, dass mit dem Verbot des überspitzten Formalismus Art. 66 Abs. 2 ZGB nicht ausgehöhlt wird. Der blosse Umstand, dass im schriftlichen Verfahren das statutarische Quorum, welches bei einer Versammlung verlangt wird, erreicht worden ist, vermag den Mangel deshalb nicht zu heilen. Bei der Frage, ob der Entscheid aufzuheben sei oder nicht, ist sowohl die Bedeutung des Mangels als auch die Schwere der Verletzung zu gewichten. Wesentlich ist dabei, ob die Verletzung der Verfahrensregel einen Einfluss auf den Entscheid haben konnte oder nicht (BGE 114 II 193 E. 6 S. 199).
5.4 Der Verfahrensmangel ist vorliegend nicht bedeutungslos. Ein Zirkularbeschluss anstelle der Versammlung verunmöglicht die Willensbildung der Delegierten in lebendiger Diskussion und wird daher in der Lehre etwa als Notbehelf bezeichnet (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 1218 S. 366). Es ist offen, wie sich die Delegierten im Rahmen einer direkten Aussprache verhalten hätten, wo Meinung und Gegenmeinung aufeinander gestossen wären. Der Beklagte hat sich zudem an die Hürden zur Änderung seiner Vereinsverfassung, die er selber zur Vermeidung von Zufallsentscheiden und überfallartigen Statutenänderungen im Interesse der Kontinuität gestellt hat, zu halten. Er hat selber zur Betonung des korporativen Elements eine Versammlung der Delegierten und nicht eine schriftliche Umfrage vorgesehen. Dieser Versammlungsgrundsatz darf mit dem Verbot des überspitzten Formalismus nicht in sein Gegenteil verkehrt werden. Der Umstand, dass im schriftlichen Verfahren eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen erreicht worden ist, reicht für eine Heilung des Mangels deshalb nicht aus. Es ist zudem offen, ob an einer Versammlung mehr oder weniger Delegierte als an der schriftlichen Umfrage teilgenommen hätten. Hätten sämtliche 195 Delegierte an der Versammlung teilgenommen, wäre die erforderliche Dreiviertelmehrheit mit 115 Ja-Stimmen nicht erreicht worden. Immerhin haben sich 80 Delegierte entweder negativ oder gar nicht geäussert. Es kann daher nicht gesagt werden, es wäre kein anderes Ergebnis möglich gewesen. Angesichts der Bedeutung des im Versammlungsgebot zum Ausdruck gelangenden Korporationsgedankens und des konkreten Abstimmungsergebnisses kann die Ungültigerklärung des Zirkularbeschlusses nicht als überspitzt formalistisch betrachtet werden. Art. 66 Abs. 2 ZGB, wonach alle Mitglieder schriftlich zustimmen müssen, damit der schriftliche Beschluss dem Beschluss einer Versammlung gleichgestellt werden kann, würde ausgehöhlt, wenn bei der vorliegenden Ausgangslage das Ergebnis trotz des Verfahrensfehlers akzeptiert würde.
5.5 Daran ändert nichts, dass der Vorstand eine Versammlung angeordnet hätte, wenn ein Achtel der Delegierten dies verlangt hätte. Es trifft zwar zu, dass gemäss Art. 30.1. der Statuten ein Achtel der Delegierten unter Angabe der Gründe die Durchführung einer Versammlung verlangen kann. Das Obergericht weist indessen mit Recht darauf hin, dass sich diese Bestimmung weder über das Quorum bei Abstimmungen noch darüber äussert, ob eine Abstimmung schriftlich durchgeführt werden darf.
5.6 Schliesslich vermag auch das deutliche Ergebnis der Generalversammlung nichts daran zu ändern, dass ein gültiger Antrag der Delegiertenversammlung fehlt. Es kann auch nicht gesagt werden, beim Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung handle es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift. Vielmehr ist der Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung Gültigkeitsvoraussetzung jeder Statutenänderung durch die Generalversammlung (vgl. Art. 18.1. i.V.m. Art. 21.7., 31.17. und 32.3. der Statuten). Ändert die Generalversammlung die Statuten ohne entsprechenden Antrag der Delegiertenversammlung, so überschreitet sie ihre Befugnisse und beschliesst ausserhalb ihrer sachlichen Zuständigkeit. Bei dieser Sachlage muss der Beschluss der Generalversammlung vom 26. März 2003 aufgehoben werden.
5.7 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Frage näher einzugehen, ob schriftliche Mehrheitsentscheidungen ohne statutarische Grundlage nicht bloss ungültig, sondern gar nichtig sind, wie das die herrschende Lehre annimmt (HEINI/PORTMANN, a.a.O., Rz. 460; RIEMER, Berner Kommentar, N. 47 zu Art. 66 ZGB und N. 92 ff. zu Art. 75 ZGB mit Hinweisen; a.M. offenbar PERRIN, a.a.O., S. 88).
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Art. 66 Abs. 2 und Art. 75 ZGB; vereinsrechtliche Anfechtungsklage gegen Beschlüsse von Delegierten- und Generalversammlung; Beschlussfassung im Zirkularverfahren. Interessenlage im Anfechtungsprozess (E. 3.1). Mit rechtzeitiger Klage gegen den Beschluss der Generalversammlung kann der vorangegangene Beschluss der Delegiertenversammlung mitangefochten werden (E. 3.2). Verwirkung des Anfechtungsrechts verneint (E. 3.3).
Schriftliche Mehrheitsentscheidungen einer Delegiertenversammlung ohne statutarische Grundlage sind unzulässig (E. 4). Die Verletzung der Verfahrensregel macht sowohl den Beschluss der Delegiertenversammlung als auch den darauf gestützten Beschluss der Generalversammlung ungültig (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 503
Sachverhalt ab Seite 504
Die Hoch- und Tiefbau-Genossenschaft Bern (hiernach: Klägerin) ist Mitglied des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV; fortan: Beklagter). Dieser ist ein im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragener Verein. Mitglieder des Beklagten sind Unternehmungen des Bauhauptgewerbes und verwandte Produktionsunternehmungen. Seine Mitglieder können Sektionen mit örtlichem Bezug oder Fachgruppen angehören. Eine dieser Fachgruppen ist der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Verein "HOLZBAU SCHWEIZ Verband Schweizer Holzbau-Unternehmungen" (Fachgruppe Holzbau Schweiz). Der Beklagte schloss am 12. November 2002 mit Gewerkschaften den "Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR)".
Gemäss den Statuten vom 2. Juli 1987 ist ein Austritt aus dem Beklagten nur auf Ende des Kalenderjahres zulässig, wobei die Kündigung sechs Monate vorher durch eingeschriebenen Brief an die Geschäftsstelle des Beklagten erfolgen muss (Art. 11.1.). Am 24. Februar 2003 gelangte die Fachgruppe Holzbau Schweiz schriftlich an den Beklagten und teilte ihm mit, gemäss dem Beschluss ihrer Delegiertenversammlung vom 15. November 2002 wolle sie die Interessen der Holzbau- und Zimmereibranche selbstständig und alleinig vertreten, weshalb sie als Fachgruppe aus dem Beklagten austrete. 652 Firmen, die gleichzeitig Mitglieder des Beklagten und der Fachgruppe Holzbau Schweiz seien, würden hiermit Statutenänderungen beantragen, und zwar mit dem Ziel, den Mitgliedern der Fachgruppe Holzbau Schweiz den Austritt bis zum 31. März 2003 zu ermöglichen.
Nach Erhalt dieses Schreibens gelangte der Zentralvorstand des Beklagten am 5. März 2003 schriftlich an seine Delegierten. Er legte dar, dass die Mitglieder der Fachgruppe Holzbau Schweiz von ihrem Recht Gebrauch gemacht hätten, eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen. Diese werde nun auf Mittwoch, 26. März 2003 terminiert. Nach den Statuten des Beklagten seien Statutenänderungen der Generalversammlung durch einen entsprechenden Beschluss der Delegiertenversammlung zu beantragen. Der Zentralvorstand habe beschlossen, dass dieser Beschluss der Delegiertenversammlung auf dem schriftlichen Weg gefasst werde. Sollten aber im Sinne von Art. 30.1. der Statuten mehr als 1/8 der Delegierten die Entlassung der austretungswilligen Mitglieder von Holzbau Schweiz aus dem Beklagten ablehnen, so werde eine ausserordentliche Delegiertenversammlung stattfinden. Am 20. März 2003 wandte sich der Zentralvorstand des Beklagten erneut an seine Delegierten. Der vorgeschlagenen Statutenänderung hätten 115 Delegierte zugestimmt, während 18 Delegierte diese Änderung abgelehnt hätten. Das notwendige Quorum von 1/8, nämlich 24 der insgesamt 195 Delegierten, welches zur Einberufung der Delegierten nötig wäre, sei nicht erreicht worden. Die ausserordentliche Delegiertenversammlung werde daher nicht einberufen.
Am 26. März 2003 fand die Generalversammlung des Beklagten statt. Die Generalversammlung ergänzte Art. 11.1. der Statuten betreffend "Austritt" mit 553 Ja-Stimmen gegen 11 Nein-Stimmen antragsgemäss und gestattete der Fachgruppe Holzbau Schweiz und deren Mitgliederbetrieben ohne Einhaltung der Kündigungsfrist per 31. März 2003 aus dem Beklagten auszutreten (Art. 11.3.).
Mit Eingabe vom 25. April 2003 leitete die Klägerin gegen den Beklagten den Prozess auf Anfechtung des am 26. März 2003 getroffenen Beschlusses betreffend Abänderung der Statuten ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass der Beschluss der Generalversammlung des Beklagten vom 26. März 2003 nichtig, eventuell ungültig sei. Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen, in zweiter Instanz hingegen gutgeheissen. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Organe des Beklagten sind gemäss Statuten die Generalversammlung, die Delegiertenversammlung, der Zentralvorstand und die Kontrollstelle (Art. 17). Die der Generalversammlung zustehenden Befugnisse sind unter Vorbehalt von Art. 21 der Statuten und Art. 65 Abs. 3 ZGB der Delegiertenversammlung übertragen (Art. 18.1.). Zu den Befugnissen der Generalversammlung gehört die "Beschlussfassung über Anträge der Delegiertenversammlung auf Änderung der Statuten" (Art. 21.7.). Die Delegierten tagen jährlich in der Regel an zwei ordentlichen und auf Einladung hin zusätzlich an ausserordentlichen Versammlungen (Art. 30). In ihre Befugnisse fällt die "Beschlussfassung über einen Antrag an die Generalversammlung auf Änderung der Statuten" (Art. 31.17.). Eine schriftliche Mehrheitsentscheidung der Delegierten auf dem Korrespondenzweg sehen die Statuten nicht vor, schliessen sie aber auch nicht ausdrücklich aus. Hauptgegenstand des Anfechtungsprozesses ist deshalb die Frage, ob die Delegierten gültig über den Antrag auf Änderung der Statuten beschlossen haben und inwiefern sich eine allfällige Gesetzes- oder Statutenverletzung einerseits auf den Beschluss der Delegierten, der Generalversammlung eine Änderung der Statuten zu beantragen, und andererseits auf den Beschluss der Generalversammlung, die Statuten gemäss Antrag der Delegierten zu ändern, ausgewirkt hat oder hätte auswirken können (E. 4 und 5). Vorweg ist auf die Legitimation zur Anfechtungsklage und die Anfechtungsfrist einzugehen (E. 3 hiernach).
3. Nach Art. 75 ZGB können Vereinsbeschlüsse, die das Gesetz oder die Statuten verletzen, von jedem Vereinsmitglied, das nicht zugestimmt hat, binnen Monatsfrist beim Gericht angefochten werden. In Frage stehen hier lediglich die Interessenlage im Anfechtungsprozess und die Einhaltung der Klagefrist.
3.1 Aktivlegitimiert ist die Klägerin als Vereinsmitglied, das dem Beschluss der Generalversammlung, die Statuten zu ändern, nicht zugestimmt hat. Das - als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfende (BGE 116 II 351 E. 3b S. 355) - Interesse der Klägerin an der Anfechtung einer Statutenänderung, die anderen Vereinsmitgliedern den Austritt erleichtert, hat das Obergericht im Zusammenhang mit dem vom Beklagten geschlossenen Gesamtarbeitsvertrag gesehen, dessen Allgemeinverbindlicherklärung sich einzelne Vereinsmitglieder durch den Austritt aus dem Beklagten hätten entziehen wollen. Es kann dahingestellt bleiben, wie es sich damit verhält. Denn das im Gesetz vorgesehene Anfechtungsrecht schützt das einzelne Vereinsmitglied nicht nur gegen die unmittelbare Verletzung seiner Mitgliedschaftsrechte durch die Mehrheit, sondern garantiert ihm - darüber hinaus - die Rechtmässigkeit des korporativen Lebens (BGE 108 II 15 E. 2 S. 18). Das Interesse an einer gerichtlichen Beurteilung ist somit weit gefasst (zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage: BGE 122 III 279 E. 3a S. 282) und hier unabhängig von der individuellen Betroffenheit bzw. von einem besonderen Rechtsschutzinteresse zu bejahen (vgl. etwa HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 18.59 S. 307). Passivlegitimiert ist im Anfechtungsprozess der Verein (vgl. etwa PERRIN, Droit de l'association, Genf 2004, S. 172). Er vertritt somit die Mehrheit seiner Mitglieder, die dem fraglichen Beschluss zugestimmt haben (zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage: BGE 122 III 279 E. 3c/aa S. 283). Durch das Urteil, das eine Anfechtungsklage gutheisst und einen Vereinsbeschluss aufhebt, ist der Verein nicht nur formell beschwert, sondern mit Blick auf das Interesse der Mehrheit seiner Mitglieder auch materiell beschwert und damit zur Rechtsmitteleinlegung berechtigt (vgl. zur Beschwer: BGE 114 II 189 E. 2 S. 190).
3.2 Die dreissigtägige Anfechtungsfrist läuft seit der Kenntnisnahme durch das betreffende Mitglied. Fest steht nach dem vorinstanzlichen Entscheid, dass die Klägerin die Anfechtungsklage gegen den Generalversammlungsbeschluss vom 26. März 2003 am letzten Tag der Monatsfrist nach der Generalversammlung eingereicht und damit die Frist zur Anfechtung der dort beschlossenen Statutenänderung gewahrt hat. Umstritten ist indessen, ob der Antrag der Delegiertenversammlung statutenkonform zustande gekommen ist, weil der Beklagte keine Versammlung durchführte, sondern den Beschluss über den Antrag auf schriftlichem Weg einholte. Es stellt sich die Frage, ob nicht dieser Beschluss innert dreissig Tagen hätte angefochten werden müssen. Der Beklagte teilte den Delegierten am 20. März 2003 mit, der Antrag auf Statutenänderung sei mit 115 gegen 18 Stimmen beschlossen worden. Spätestens mit Zustellung des Schreibens vom 20. März 2003 nahm auch die Klägerin vom Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung Kenntnis, so dass die Klage gegen diesen Beschluss an sich verspätet ist.
Die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Anfechtung des Beschlusses der Delegiertenversammlung wurde zwar in den Rechtsschriften und in den vorinstanzlichen Entscheiden nicht aufgeworfen. Das Bundesgericht prüft indessen das Recht von Amtes wegen, weshalb es gestützt auf den verbindlich festgestellten Sachverhalt die Frage der Rechtzeitigkeit der Klageeinreichung zu überprüfen hat. Es handelt sich bei der Frist gemäss Art. 75 ZGB um eine Verwirkungsfrist, deren Nichteinhaltung durch das Bundesgericht in jedem Fall zu berücksichtigen ist (BGE 85 II 525 E. 3 S. 536; BGE 118 II 12 E. 3b S. 18).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Vereinsmitglied den staatlichen Rechtsschutz erst in Anspruch nehmen, nachdem es von den Rechtsbehelfen, die ihm die Vereinsorganisation zur Verfügung stellt, erfolglos Gebrauch gemacht hat; der vereinsinterne Instanzenzug ist deshalb zunächst auszuschöpfen (BGE 85 II 525 E. 2 S. 533; BGE 118 II 12 E. 3b S. 17). Lediglich vereinsintern nicht weiterziehbare Beschlüsse der Delegiertenversammlung sind unmittelbar anfechtbar (RIEMER, Berner Kommentar, 1990, N. 14 und 16 zu Art. 75 ZGB sowie N. 39 a.E. zu Art. 66 ZGB mit Hinweisen). Das Bundesgericht begründete diesen Grundsatz mit der Absicht des Gesetzgebers, die Vereine ihre inneren Angelegenheiten möglichst selbstständig ordnen zu lassen und die gerichtliche Überprüfung von Vereinsbeschlüssen auf ein Mindestmass zu beschränken (BGE 51 II 237 E. 2 S. 241; 57 II 121 S. 125/126). Vorliegend steht zwar nicht das Verhältnis zwischen dem erstinstanzlichen und dem oberinstanzlichen vereinsinternen Entscheid zur Beurteilung, sondern dasjenige zwischen Antrag und anschliessendem Entscheid. Auch in diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass das entscheidende Organ den Mangel selber korrigieren kann, indem es auf den fehlerhaften Antrag nicht eintritt oder diesen zur Verbesserung zurückweist. Im vorliegenden Fall wäre es der Generalversammlung freigestanden, auf den Antrag der Delegiertenversammlung wegen dessen formellen Mängeln nicht einzutreten. Es rechtfertigt sich daher, die Klage gegen den Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung erst zuzulassen, wenn die Generalversammlung darüber entschieden hat. Dies bedeutet, dass sich die Frage nach der Zulässigkeit der schriftlichen Mehrheitsentscheidung auf dem Korrespondenzweg lediglich als Vorfrage stellt. Hauptfrage ist ausschliesslich diejenige nach der Gültigkeit des Generalversammlungsbeschlusses vom 26. März 2003. Gegen diesen Beschluss ist die Klage rechtzeitig eingereicht worden.
3.3 Eine andere Frage ist, ob die Klägerin den Verfahrensmangel rechtzeitig gerügt hat. Es gilt nicht nur im öffentlichen Recht, sondern gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB auch im Privatrecht der Grundsatz, dass Verfahrensmängel, soweit rechtzeitig erkennbar und noch behebbar, vor der Beschlussfassung zu rügen sind, andernfalls das Anfechtungsrecht verwirkt ist (BGE 121 I 30 E. 5f S. 38; RIEMER, a.a.O., N. 59 zu Art. 75 ZGB; ders., Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Bern 1998, Rz. 150 S. 69). Auch diese Frage prüft das Bundesgericht gestützt auf die Feststellungen im angefochtenen Entscheid von Amtes wegen (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63). Im vorliegenden Fall hat nach den Feststellungen der Vorinstanz ein Verwaltungsratsmitglied der Klägerin anlässlich der Generalversammlung vom 26. März 2003 verlangt, es sei wegen der formellen Mängel des Antragsbeschlusses auf diesen nicht einzutreten, so dass die Voraussetzung erfüllt ist. Dass die Klägerin bereits früher Anlass und Gelegenheit gehabt hätte, die schriftliche Abstimmung zu beanstanden und eine Delegiertenversammlung im Wortsinn zu verlangen, wird von keiner Seite geltend gemacht. Solches ergibt sich auch nicht aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, so dass der Frage nicht weiter nachzugehen ist.
4. Der Beklagte führt in seiner Berufungsschrift aus, er habe aufgrund des damals unbestrittenen Ansinnens der Fachgruppe Holzbau Schweiz und auch zur Vermeidung von unnötigen Kosten beschlossen, auf die Einberufung einer formellen Delegiertenversammlung für ein einziges Traktandum zu verzichten und die Delegierten auf schriftlichem Weg über den Antrag an die Generalversammlung beschliessen zu lassen. Mangels einer entgegenstehenden Vorschrift in den Statuten sei ein Zirkularverfahren zur Beschlussfassung durch die Delegierten durchaus zulässig gewesen. Die Annahme, im Zirkularverfahren sei die schriftliche Zustimmung aller Delegierten (Art. 66 Abs. 2 ZGB) erforderlich, sei bundesrechtswidrig.
4.1 Gemäss Art. 66 Abs. 1 ZGB werden Vereinsbeschlüsse von der Vereinsversammlung gefasst. Die schriftliche Zustimmung aller Mitglieder zu einem Antrag ist einem Beschluss der Vereinsversammlung gleichgestellt (Art. 66 Abs. 2 ZGB). Es trifft deshalb jedenfalls für die Vereinsversammlung nicht zu, dass das Zirkularverfahren mangels einer entgegenstehenden Vorschrift in den Statuten auch dann zulässig ist, wenn die in Art. 66 Abs. 2 ZGB verlangte Einstimmigkeit nicht erreicht wird (vgl. BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 1216 und 1217 S. 366; HEINI/PORTMANN, Das Schweizerische Vereinsrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/5, 3. Aufl., Basel 2005, Rz. 460). Das Gesetz unterscheidet in Art. 66 ZGB nicht zwischen wichtigen und weniger wichtigen Vereinsbeschlüssen oder zwischen solchen mit Legislativcharakter und solchen mit Exekutivcharakter, sondern bestimmt für alle Beschlüsse, dass diese in der Regel von der Versammlung und nur bei Einstimmigkeit schriftlich gefasst werden können. Eine einzige Nichtzustimmung, d.h. Nein-Stimme, Stimmenthaltung oder ungültige Stimme schliesst die Willensbildung nach Art. 66 Abs. 2 ZGB aus (RIEMER, Berner Kommentar, N. 27 zu Art. 66 ZGB), weshalb das Verfahren praktisch nur bei kleinen Vereinen möglich ist (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 1216 S. 366). Ein Teil der Lehre lässt den Zirkularbeschluss entgegen dem Wortlaut von Art. 66 Abs. 2 ZGB ohne statutarische Grundlage auch dann zu, wenn alle Mitglieder mit dem Zirkularverfahren ausdrücklich einverstanden sind (EGGER, Zürcher Kommentar, 1930, N. 6 a.E. zu Art. 64 ZGB; WEBER-DÜRLER, Gesellschafterversammlung, Urabstimmung und Delegiertenversammlung, Diss. Zürich 1972, Bern 1973, S. 105 f.). Da im vorliegenden Fall weder für das Vorgehen noch im Ergebnis Einstimmigkeit erreicht wurde, kann dieser Aspekt im Folgenden ausser Acht gelassen werden.
4.2 Grundsätzlich gleich wie bei der Vereinsversammlung verhält es sich bei der Delegiertenversammlung. Beim Fehlen einer statutarischen Grundlage gelangen für die Delegiertenversammlung die Verfahrensvorschriften für die Vereinsversammlung (Art. 66-68 ZGB) analog zur Anwendung, soweit sie auf dieses Gremium passen (vgl. EGGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 64 ZGB; RIEMER, Berner Kommentar, N. 33, 37 und 39 zu Art. 66 ZGB; ders., Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 625-627 S. 238 f.; PEDRAZZINI/ OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 246 f.). Dies bedeutet, dass Zirkularbeschlüsse ohne statutarische Grundlage grundsätzlich unzulässig sind bzw. von Gesetzes wegen die schriftliche Zustimmung aller Mitglieder erfordern (Art. 66 Abs. 2 ZGB).
4.3 Diese Folge hängt entgegen der Meinung des Beklagten nicht davon ab, ob die Delegiertenversammlung Befugnisse wahrnimmt, welche bei Vereinen ohne dieses statutarische Organ der Vereinsversammlung zukommen oder nicht. Da es sich bei der Delegiertenversammlung wie bei der Vereinsversammlung um ein Legislativorgan handelt, gelangen die Art. 66-68 ZGB grundsätzlich analog zur Anwendung, selbst wenn die Delegiertenversammlung Befugnisse wahrnimmt, die ohne dieses Organ dem Vorstand zustehen. Im Übrigen gilt nach der herrschenden Lehre auch für den Vorstand eines Vereins, dass ausschliesslich die schriftliche Zustimmung aller stimmberechtigten Vorstandsmitglieder einem Vorstandsbeschluss, d.h. einem Mehrheitsbeschluss der anwesenden Vorstandsmitglieder gleichzustellen ist (HEINI/PORTMANN, a.a.O., Rz. 495 und 499; RIEMER, Berner Kommentar, N. 35 f., 45 und 57 zu Art. 69 ZGB mit Hinweisen; ders., Personenrecht, a.a.O., Rz. 637 S. 243 f.; a.M. offenbar BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 1225 S. 368).
4.4 Im vorliegenden Fall liegt wie ausgeführt weder das Einverständnis sämtlicher Delegierten vor, eine schriftliche Abstimmung vorzunehmen, noch ist der Antrag auf Statutenänderung einstimmig beschlossen worden. Bei dieser Sachlage wäre eine statutarische Grundlage für Zirkularbeschlüsse erforderlich, welche fehlt, wie das Obergericht mit Recht dargelegt hat. Die Statuten sehen in Art. 30.1. ausdrücklich vor, dass die Delegiertenversammlung einzuberufen sei, und weiter in Art. 30.2., dass zu dieser Versammlung einzuladen sei. Diese Bestimmungen setzen eine eigentliche Versammlung im Wortsinn voraus. Von einem Zirkularbeschluss ist in den Statuten nicht die Rede. Der Beklagte ruft für seine gegenteilige Meinung Art. 32.3. der Statuten an, wonach es für die Beschlussfassung über einen Antrag an die Generalversammlung auf Änderung der Statuten einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen bedarf. Diese Bestimmung äussert sich - ebenso wie der sinngemäss gleich lautende Art. 23.3. betreffend die Generalversammlung - ausschliesslich zum Quorum und nicht zur Frage der Zulässigkeit des Zirkularverfahrens. Der Beklagte behauptet selber nicht, es sei gestützt auf Art. 23.3. der Statuten zulässig, Statutenänderungen durch die Generalversammlung auf dem Zirkularweg zu beschliessen.
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Statuten des Beklagten für die Delegiertenversammlung kein Zirkularverfahren kennen und dieses daher grundsätzlich unzulässig ist. Lediglich die schriftliche Zustimmung aller Delegierten ist einem Beschluss der Delegiertenversammlung gleichgestellt. Da ein solcher einstimmiger Beschluss weder für das Vorgehen noch für den Antragsbeschluss vorliegt, besteht kein gültiger Antrag der Delegiertenversammlung an die Generalversammlung.
5. Es bleibt zu prüfen, inwiefern sich der festgestellte Mangel einerseits auf den Beschluss der Delegierten, der Generalversammlung eine Änderung der Statuten zu beantragen, und andererseits auf den Beschluss der Generalversammlung, die Statuten gemäss Antrag der Delegierten zu ändern, ausgewirkt hat oder hätte auswirken können.
5.1 Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 75 ZGB. Es sei nach herrschender Lehre und Praxis anerkannt, dass eine Gesetzes- oder Statutenverletzung nur dann zur Gutheissung einer Anfechtungsklage führen könne, wenn sie sich auf den betreffenden Beschluss im Ergebnis ausgewirkt habe oder habe auswirken können. Angesichts des klaren Ergebnisses der schriftlichen Stellungnahmen der Delegierten sei erstellt, dass die Durchführung einer Delegiertenversammlung nicht zu einem andern Ergebnis geführt hätte. Es komme hinzu, dass der den Delegierten mitgeteilte Verzicht auf die Durchführung einer formellen Versammlung unter der Bedingung gestanden habe, dass bei einer Ablehnung von mehr als einem Achtel der Delegierten gleichwohl eine Versammlung durchgeführt worden wäre. Der Umstand, dass lediglich 18 der 195 Delegierten die Statutenänderung abgelehnt hätten, bilde einen weiteren Beleg dafür, dass sich eine Zusammenkunft der Delegierten auf deren Beschluss im Resultat nicht habe auswirken können. Schliesslich sei aufgrund des eindeutigen Abstimmungsergebnisses in der Generalversammlung vom 26. März 2003 erstellt, dass die Abhaltung einer Delegiertenversammlung die Entscheidung der Generalversammlung nicht anders hätte ausfallen lassen.
5.2 Das Obergericht hat dazu ausgeführt, dass das aufwändige Verfahren für Statutenänderungen in zwei Stufen, nämlich zunächst ein Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung mit Dreiviertelmehrheit und alsdann ein Beschluss der Generalversammlung mit Dreiviertelmehrheit, Zufallsentscheide und "putschartige" Statutenänderungen verhindern solle. Es sei durchaus legitim, für die Änderung der Vereinsverfassung bestimmte Hürden vorzusehen. Es lasse sich sodann auch nicht sagen, die Durchführung einer Delegiertenversammlung wäre sinnlos gewesen, weil die Generalversammlung bezüglich der hier zu diskutierenden Statutenänderung ohnehin mit einem denkbar deutlichen Ergebnis entschieden habe. Tatsache sei nämlich, dass die vorgängige Delegiertenversammlung nicht stattgefunden habe. Wie die Willensbildung dieser Versammlung bei einer offenen Aussprache vonstatten gegangen wäre, müsse auf jeden Fall dahingestellt bleiben.
5.3 Zunächst ist zu wiederholen, dass die Anfechtung rechtzeitig erfolgt ist (E. 3) und dass die Mehrheitsentscheidung der Delegierten auf dem Korrespondenzweg keine statutarische Grundlage hat und Art. 66 Abs. 2 ZGB verletzt (E. 4 hiervor). Nach der Rechtsprechung könnte bei dieser Sachlage von einer Ungültigerklärung lediglich dann abgesehen werden, wenn diese als überspitzt formalistisch erschiene. Allerdings ist darauf zu achten, dass mit dem Verbot des überspitzten Formalismus Art. 66 Abs. 2 ZGB nicht ausgehöhlt wird. Der blosse Umstand, dass im schriftlichen Verfahren das statutarische Quorum, welches bei einer Versammlung verlangt wird, erreicht worden ist, vermag den Mangel deshalb nicht zu heilen. Bei der Frage, ob der Entscheid aufzuheben sei oder nicht, ist sowohl die Bedeutung des Mangels als auch die Schwere der Verletzung zu gewichten. Wesentlich ist dabei, ob die Verletzung der Verfahrensregel einen Einfluss auf den Entscheid haben konnte oder nicht (BGE 114 II 193 E. 6 S. 199).
5.4 Der Verfahrensmangel ist vorliegend nicht bedeutungslos. Ein Zirkularbeschluss anstelle der Versammlung verunmöglicht die Willensbildung der Delegierten in lebendiger Diskussion und wird daher in der Lehre etwa als Notbehelf bezeichnet (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 1218 S. 366). Es ist offen, wie sich die Delegierten im Rahmen einer direkten Aussprache verhalten hätten, wo Meinung und Gegenmeinung aufeinander gestossen wären. Der Beklagte hat sich zudem an die Hürden zur Änderung seiner Vereinsverfassung, die er selber zur Vermeidung von Zufallsentscheiden und überfallartigen Statutenänderungen im Interesse der Kontinuität gestellt hat, zu halten. Er hat selber zur Betonung des korporativen Elements eine Versammlung der Delegierten und nicht eine schriftliche Umfrage vorgesehen. Dieser Versammlungsgrundsatz darf mit dem Verbot des überspitzten Formalismus nicht in sein Gegenteil verkehrt werden. Der Umstand, dass im schriftlichen Verfahren eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen erreicht worden ist, reicht für eine Heilung des Mangels deshalb nicht aus. Es ist zudem offen, ob an einer Versammlung mehr oder weniger Delegierte als an der schriftlichen Umfrage teilgenommen hätten. Hätten sämtliche 195 Delegierte an der Versammlung teilgenommen, wäre die erforderliche Dreiviertelmehrheit mit 115 Ja-Stimmen nicht erreicht worden. Immerhin haben sich 80 Delegierte entweder negativ oder gar nicht geäussert. Es kann daher nicht gesagt werden, es wäre kein anderes Ergebnis möglich gewesen. Angesichts der Bedeutung des im Versammlungsgebot zum Ausdruck gelangenden Korporationsgedankens und des konkreten Abstimmungsergebnisses kann die Ungültigerklärung des Zirkularbeschlusses nicht als überspitzt formalistisch betrachtet werden. Art. 66 Abs. 2 ZGB, wonach alle Mitglieder schriftlich zustimmen müssen, damit der schriftliche Beschluss dem Beschluss einer Versammlung gleichgestellt werden kann, würde ausgehöhlt, wenn bei der vorliegenden Ausgangslage das Ergebnis trotz des Verfahrensfehlers akzeptiert würde.
5.5 Daran ändert nichts, dass der Vorstand eine Versammlung angeordnet hätte, wenn ein Achtel der Delegierten dies verlangt hätte. Es trifft zwar zu, dass gemäss Art. 30.1. der Statuten ein Achtel der Delegierten unter Angabe der Gründe die Durchführung einer Versammlung verlangen kann. Das Obergericht weist indessen mit Recht darauf hin, dass sich diese Bestimmung weder über das Quorum bei Abstimmungen noch darüber äussert, ob eine Abstimmung schriftlich durchgeführt werden darf.
5.6 Schliesslich vermag auch das deutliche Ergebnis der Generalversammlung nichts daran zu ändern, dass ein gültiger Antrag der Delegiertenversammlung fehlt. Es kann auch nicht gesagt werden, beim Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung handle es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift. Vielmehr ist der Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung Gültigkeitsvoraussetzung jeder Statutenänderung durch die Generalversammlung (vgl. Art. 18.1. i.V.m. Art. 21.7., 31.17. und 32.3. der Statuten). Ändert die Generalversammlung die Statuten ohne entsprechenden Antrag der Delegiertenversammlung, so überschreitet sie ihre Befugnisse und beschliesst ausserhalb ihrer sachlichen Zuständigkeit. Bei dieser Sachlage muss der Beschluss der Generalversammlung vom 26. März 2003 aufgehoben werden.
5.7 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Frage näher einzugehen, ob schriftliche Mehrheitsentscheidungen ohne statutarische Grundlage nicht bloss ungültig, sondern gar nichtig sind, wie das die herrschende Lehre annimmt (HEINI/PORTMANN, a.a.O., Rz. 460; RIEMER, Berner Kommentar, N. 47 zu Art. 66 ZGB und N. 92 ff. zu Art. 75 ZGB mit Hinweisen; a.M. offenbar PERRIN, a.a.O., S. 88).
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de
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Art. 66 al. 2 et art. 75 CC; action en annulation des décisions de l'assemblée des délégués et de l'assemblée générale d'une association; prise de décisions par voie de circulation. Intérêt à l'action en annulation (consid. 3.1). L'action introduite en temps utile contre la décision de l'assemblée générale permet d'attaquer simultanément la décision prise antérieurement par l'assemblée des délégués (consid. 3.2). Péremption du droit d'agir en annulation niée (consid. 3.3).
Sauf disposition statutaire contraire, les décisions écrites prises à la majorité des voix par une assemblée des délégués ne sont pas valables (consid. 4). La violation de cette règle de procédure entraîne l'invalidité tant de la décision de l'assemblée des délégués que de la décision de l'assemblée générale qui repose sur elle (consid. 5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 503
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132 III 503
Sachverhalt ab Seite 504
Die Hoch- und Tiefbau-Genossenschaft Bern (hiernach: Klägerin) ist Mitglied des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV; fortan: Beklagter). Dieser ist ein im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragener Verein. Mitglieder des Beklagten sind Unternehmungen des Bauhauptgewerbes und verwandte Produktionsunternehmungen. Seine Mitglieder können Sektionen mit örtlichem Bezug oder Fachgruppen angehören. Eine dieser Fachgruppen ist der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Verein "HOLZBAU SCHWEIZ Verband Schweizer Holzbau-Unternehmungen" (Fachgruppe Holzbau Schweiz). Der Beklagte schloss am 12. November 2002 mit Gewerkschaften den "Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR)".
Gemäss den Statuten vom 2. Juli 1987 ist ein Austritt aus dem Beklagten nur auf Ende des Kalenderjahres zulässig, wobei die Kündigung sechs Monate vorher durch eingeschriebenen Brief an die Geschäftsstelle des Beklagten erfolgen muss (Art. 11.1.). Am 24. Februar 2003 gelangte die Fachgruppe Holzbau Schweiz schriftlich an den Beklagten und teilte ihm mit, gemäss dem Beschluss ihrer Delegiertenversammlung vom 15. November 2002 wolle sie die Interessen der Holzbau- und Zimmereibranche selbstständig und alleinig vertreten, weshalb sie als Fachgruppe aus dem Beklagten austrete. 652 Firmen, die gleichzeitig Mitglieder des Beklagten und der Fachgruppe Holzbau Schweiz seien, würden hiermit Statutenänderungen beantragen, und zwar mit dem Ziel, den Mitgliedern der Fachgruppe Holzbau Schweiz den Austritt bis zum 31. März 2003 zu ermöglichen.
Nach Erhalt dieses Schreibens gelangte der Zentralvorstand des Beklagten am 5. März 2003 schriftlich an seine Delegierten. Er legte dar, dass die Mitglieder der Fachgruppe Holzbau Schweiz von ihrem Recht Gebrauch gemacht hätten, eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen. Diese werde nun auf Mittwoch, 26. März 2003 terminiert. Nach den Statuten des Beklagten seien Statutenänderungen der Generalversammlung durch einen entsprechenden Beschluss der Delegiertenversammlung zu beantragen. Der Zentralvorstand habe beschlossen, dass dieser Beschluss der Delegiertenversammlung auf dem schriftlichen Weg gefasst werde. Sollten aber im Sinne von Art. 30.1. der Statuten mehr als 1/8 der Delegierten die Entlassung der austretungswilligen Mitglieder von Holzbau Schweiz aus dem Beklagten ablehnen, so werde eine ausserordentliche Delegiertenversammlung stattfinden. Am 20. März 2003 wandte sich der Zentralvorstand des Beklagten erneut an seine Delegierten. Der vorgeschlagenen Statutenänderung hätten 115 Delegierte zugestimmt, während 18 Delegierte diese Änderung abgelehnt hätten. Das notwendige Quorum von 1/8, nämlich 24 der insgesamt 195 Delegierten, welches zur Einberufung der Delegierten nötig wäre, sei nicht erreicht worden. Die ausserordentliche Delegiertenversammlung werde daher nicht einberufen.
Am 26. März 2003 fand die Generalversammlung des Beklagten statt. Die Generalversammlung ergänzte Art. 11.1. der Statuten betreffend "Austritt" mit 553 Ja-Stimmen gegen 11 Nein-Stimmen antragsgemäss und gestattete der Fachgruppe Holzbau Schweiz und deren Mitgliederbetrieben ohne Einhaltung der Kündigungsfrist per 31. März 2003 aus dem Beklagten auszutreten (Art. 11.3.).
Mit Eingabe vom 25. April 2003 leitete die Klägerin gegen den Beklagten den Prozess auf Anfechtung des am 26. März 2003 getroffenen Beschlusses betreffend Abänderung der Statuten ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass der Beschluss der Generalversammlung des Beklagten vom 26. März 2003 nichtig, eventuell ungültig sei. Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen, in zweiter Instanz hingegen gutgeheissen. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Organe des Beklagten sind gemäss Statuten die Generalversammlung, die Delegiertenversammlung, der Zentralvorstand und die Kontrollstelle (Art. 17). Die der Generalversammlung zustehenden Befugnisse sind unter Vorbehalt von Art. 21 der Statuten und Art. 65 Abs. 3 ZGB der Delegiertenversammlung übertragen (Art. 18.1.). Zu den Befugnissen der Generalversammlung gehört die "Beschlussfassung über Anträge der Delegiertenversammlung auf Änderung der Statuten" (Art. 21.7.). Die Delegierten tagen jährlich in der Regel an zwei ordentlichen und auf Einladung hin zusätzlich an ausserordentlichen Versammlungen (Art. 30). In ihre Befugnisse fällt die "Beschlussfassung über einen Antrag an die Generalversammlung auf Änderung der Statuten" (Art. 31.17.). Eine schriftliche Mehrheitsentscheidung der Delegierten auf dem Korrespondenzweg sehen die Statuten nicht vor, schliessen sie aber auch nicht ausdrücklich aus. Hauptgegenstand des Anfechtungsprozesses ist deshalb die Frage, ob die Delegierten gültig über den Antrag auf Änderung der Statuten beschlossen haben und inwiefern sich eine allfällige Gesetzes- oder Statutenverletzung einerseits auf den Beschluss der Delegierten, der Generalversammlung eine Änderung der Statuten zu beantragen, und andererseits auf den Beschluss der Generalversammlung, die Statuten gemäss Antrag der Delegierten zu ändern, ausgewirkt hat oder hätte auswirken können (E. 4 und 5). Vorweg ist auf die Legitimation zur Anfechtungsklage und die Anfechtungsfrist einzugehen (E. 3 hiernach).
3. Nach Art. 75 ZGB können Vereinsbeschlüsse, die das Gesetz oder die Statuten verletzen, von jedem Vereinsmitglied, das nicht zugestimmt hat, binnen Monatsfrist beim Gericht angefochten werden. In Frage stehen hier lediglich die Interessenlage im Anfechtungsprozess und die Einhaltung der Klagefrist.
3.1 Aktivlegitimiert ist die Klägerin als Vereinsmitglied, das dem Beschluss der Generalversammlung, die Statuten zu ändern, nicht zugestimmt hat. Das - als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfende (BGE 116 II 351 E. 3b S. 355) - Interesse der Klägerin an der Anfechtung einer Statutenänderung, die anderen Vereinsmitgliedern den Austritt erleichtert, hat das Obergericht im Zusammenhang mit dem vom Beklagten geschlossenen Gesamtarbeitsvertrag gesehen, dessen Allgemeinverbindlicherklärung sich einzelne Vereinsmitglieder durch den Austritt aus dem Beklagten hätten entziehen wollen. Es kann dahingestellt bleiben, wie es sich damit verhält. Denn das im Gesetz vorgesehene Anfechtungsrecht schützt das einzelne Vereinsmitglied nicht nur gegen die unmittelbare Verletzung seiner Mitgliedschaftsrechte durch die Mehrheit, sondern garantiert ihm - darüber hinaus - die Rechtmässigkeit des korporativen Lebens (BGE 108 II 15 E. 2 S. 18). Das Interesse an einer gerichtlichen Beurteilung ist somit weit gefasst (zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage: BGE 122 III 279 E. 3a S. 282) und hier unabhängig von der individuellen Betroffenheit bzw. von einem besonderen Rechtsschutzinteresse zu bejahen (vgl. etwa HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 18.59 S. 307). Passivlegitimiert ist im Anfechtungsprozess der Verein (vgl. etwa PERRIN, Droit de l'association, Genf 2004, S. 172). Er vertritt somit die Mehrheit seiner Mitglieder, die dem fraglichen Beschluss zugestimmt haben (zur aktienrechtlichen Anfechtungsklage: BGE 122 III 279 E. 3c/aa S. 283). Durch das Urteil, das eine Anfechtungsklage gutheisst und einen Vereinsbeschluss aufhebt, ist der Verein nicht nur formell beschwert, sondern mit Blick auf das Interesse der Mehrheit seiner Mitglieder auch materiell beschwert und damit zur Rechtsmitteleinlegung berechtigt (vgl. zur Beschwer: BGE 114 II 189 E. 2 S. 190).
3.2 Die dreissigtägige Anfechtungsfrist läuft seit der Kenntnisnahme durch das betreffende Mitglied. Fest steht nach dem vorinstanzlichen Entscheid, dass die Klägerin die Anfechtungsklage gegen den Generalversammlungsbeschluss vom 26. März 2003 am letzten Tag der Monatsfrist nach der Generalversammlung eingereicht und damit die Frist zur Anfechtung der dort beschlossenen Statutenänderung gewahrt hat. Umstritten ist indessen, ob der Antrag der Delegiertenversammlung statutenkonform zustande gekommen ist, weil der Beklagte keine Versammlung durchführte, sondern den Beschluss über den Antrag auf schriftlichem Weg einholte. Es stellt sich die Frage, ob nicht dieser Beschluss innert dreissig Tagen hätte angefochten werden müssen. Der Beklagte teilte den Delegierten am 20. März 2003 mit, der Antrag auf Statutenänderung sei mit 115 gegen 18 Stimmen beschlossen worden. Spätestens mit Zustellung des Schreibens vom 20. März 2003 nahm auch die Klägerin vom Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung Kenntnis, so dass die Klage gegen diesen Beschluss an sich verspätet ist.
Die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Anfechtung des Beschlusses der Delegiertenversammlung wurde zwar in den Rechtsschriften und in den vorinstanzlichen Entscheiden nicht aufgeworfen. Das Bundesgericht prüft indessen das Recht von Amtes wegen, weshalb es gestützt auf den verbindlich festgestellten Sachverhalt die Frage der Rechtzeitigkeit der Klageeinreichung zu überprüfen hat. Es handelt sich bei der Frist gemäss Art. 75 ZGB um eine Verwirkungsfrist, deren Nichteinhaltung durch das Bundesgericht in jedem Fall zu berücksichtigen ist (BGE 85 II 525 E. 3 S. 536; BGE 118 II 12 E. 3b S. 18).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Vereinsmitglied den staatlichen Rechtsschutz erst in Anspruch nehmen, nachdem es von den Rechtsbehelfen, die ihm die Vereinsorganisation zur Verfügung stellt, erfolglos Gebrauch gemacht hat; der vereinsinterne Instanzenzug ist deshalb zunächst auszuschöpfen (BGE 85 II 525 E. 2 S. 533; BGE 118 II 12 E. 3b S. 17). Lediglich vereinsintern nicht weiterziehbare Beschlüsse der Delegiertenversammlung sind unmittelbar anfechtbar (RIEMER, Berner Kommentar, 1990, N. 14 und 16 zu Art. 75 ZGB sowie N. 39 a.E. zu Art. 66 ZGB mit Hinweisen). Das Bundesgericht begründete diesen Grundsatz mit der Absicht des Gesetzgebers, die Vereine ihre inneren Angelegenheiten möglichst selbstständig ordnen zu lassen und die gerichtliche Überprüfung von Vereinsbeschlüssen auf ein Mindestmass zu beschränken (BGE 51 II 237 E. 2 S. 241; 57 II 121 S. 125/126). Vorliegend steht zwar nicht das Verhältnis zwischen dem erstinstanzlichen und dem oberinstanzlichen vereinsinternen Entscheid zur Beurteilung, sondern dasjenige zwischen Antrag und anschliessendem Entscheid. Auch in diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass das entscheidende Organ den Mangel selber korrigieren kann, indem es auf den fehlerhaften Antrag nicht eintritt oder diesen zur Verbesserung zurückweist. Im vorliegenden Fall wäre es der Generalversammlung freigestanden, auf den Antrag der Delegiertenversammlung wegen dessen formellen Mängeln nicht einzutreten. Es rechtfertigt sich daher, die Klage gegen den Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung erst zuzulassen, wenn die Generalversammlung darüber entschieden hat. Dies bedeutet, dass sich die Frage nach der Zulässigkeit der schriftlichen Mehrheitsentscheidung auf dem Korrespondenzweg lediglich als Vorfrage stellt. Hauptfrage ist ausschliesslich diejenige nach der Gültigkeit des Generalversammlungsbeschlusses vom 26. März 2003. Gegen diesen Beschluss ist die Klage rechtzeitig eingereicht worden.
3.3 Eine andere Frage ist, ob die Klägerin den Verfahrensmangel rechtzeitig gerügt hat. Es gilt nicht nur im öffentlichen Recht, sondern gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB auch im Privatrecht der Grundsatz, dass Verfahrensmängel, soweit rechtzeitig erkennbar und noch behebbar, vor der Beschlussfassung zu rügen sind, andernfalls das Anfechtungsrecht verwirkt ist (BGE 121 I 30 E. 5f S. 38; RIEMER, a.a.O., N. 59 zu Art. 75 ZGB; ders., Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Bern 1998, Rz. 150 S. 69). Auch diese Frage prüft das Bundesgericht gestützt auf die Feststellungen im angefochtenen Entscheid von Amtes wegen (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63). Im vorliegenden Fall hat nach den Feststellungen der Vorinstanz ein Verwaltungsratsmitglied der Klägerin anlässlich der Generalversammlung vom 26. März 2003 verlangt, es sei wegen der formellen Mängel des Antragsbeschlusses auf diesen nicht einzutreten, so dass die Voraussetzung erfüllt ist. Dass die Klägerin bereits früher Anlass und Gelegenheit gehabt hätte, die schriftliche Abstimmung zu beanstanden und eine Delegiertenversammlung im Wortsinn zu verlangen, wird von keiner Seite geltend gemacht. Solches ergibt sich auch nicht aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, so dass der Frage nicht weiter nachzugehen ist.
4. Der Beklagte führt in seiner Berufungsschrift aus, er habe aufgrund des damals unbestrittenen Ansinnens der Fachgruppe Holzbau Schweiz und auch zur Vermeidung von unnötigen Kosten beschlossen, auf die Einberufung einer formellen Delegiertenversammlung für ein einziges Traktandum zu verzichten und die Delegierten auf schriftlichem Weg über den Antrag an die Generalversammlung beschliessen zu lassen. Mangels einer entgegenstehenden Vorschrift in den Statuten sei ein Zirkularverfahren zur Beschlussfassung durch die Delegierten durchaus zulässig gewesen. Die Annahme, im Zirkularverfahren sei die schriftliche Zustimmung aller Delegierten (Art. 66 Abs. 2 ZGB) erforderlich, sei bundesrechtswidrig.
4.1 Gemäss Art. 66 Abs. 1 ZGB werden Vereinsbeschlüsse von der Vereinsversammlung gefasst. Die schriftliche Zustimmung aller Mitglieder zu einem Antrag ist einem Beschluss der Vereinsversammlung gleichgestellt (Art. 66 Abs. 2 ZGB). Es trifft deshalb jedenfalls für die Vereinsversammlung nicht zu, dass das Zirkularverfahren mangels einer entgegenstehenden Vorschrift in den Statuten auch dann zulässig ist, wenn die in Art. 66 Abs. 2 ZGB verlangte Einstimmigkeit nicht erreicht wird (vgl. BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 1216 und 1217 S. 366; HEINI/PORTMANN, Das Schweizerische Vereinsrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/5, 3. Aufl., Basel 2005, Rz. 460). Das Gesetz unterscheidet in Art. 66 ZGB nicht zwischen wichtigen und weniger wichtigen Vereinsbeschlüssen oder zwischen solchen mit Legislativcharakter und solchen mit Exekutivcharakter, sondern bestimmt für alle Beschlüsse, dass diese in der Regel von der Versammlung und nur bei Einstimmigkeit schriftlich gefasst werden können. Eine einzige Nichtzustimmung, d.h. Nein-Stimme, Stimmenthaltung oder ungültige Stimme schliesst die Willensbildung nach Art. 66 Abs. 2 ZGB aus (RIEMER, Berner Kommentar, N. 27 zu Art. 66 ZGB), weshalb das Verfahren praktisch nur bei kleinen Vereinen möglich ist (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 1216 S. 366). Ein Teil der Lehre lässt den Zirkularbeschluss entgegen dem Wortlaut von Art. 66 Abs. 2 ZGB ohne statutarische Grundlage auch dann zu, wenn alle Mitglieder mit dem Zirkularverfahren ausdrücklich einverstanden sind (EGGER, Zürcher Kommentar, 1930, N. 6 a.E. zu Art. 64 ZGB; WEBER-DÜRLER, Gesellschafterversammlung, Urabstimmung und Delegiertenversammlung, Diss. Zürich 1972, Bern 1973, S. 105 f.). Da im vorliegenden Fall weder für das Vorgehen noch im Ergebnis Einstimmigkeit erreicht wurde, kann dieser Aspekt im Folgenden ausser Acht gelassen werden.
4.2 Grundsätzlich gleich wie bei der Vereinsversammlung verhält es sich bei der Delegiertenversammlung. Beim Fehlen einer statutarischen Grundlage gelangen für die Delegiertenversammlung die Verfahrensvorschriften für die Vereinsversammlung (Art. 66-68 ZGB) analog zur Anwendung, soweit sie auf dieses Gremium passen (vgl. EGGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 64 ZGB; RIEMER, Berner Kommentar, N. 33, 37 und 39 zu Art. 66 ZGB; ders., Personenrecht des ZGB, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 625-627 S. 238 f.; PEDRAZZINI/ OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 246 f.). Dies bedeutet, dass Zirkularbeschlüsse ohne statutarische Grundlage grundsätzlich unzulässig sind bzw. von Gesetzes wegen die schriftliche Zustimmung aller Mitglieder erfordern (Art. 66 Abs. 2 ZGB).
4.3 Diese Folge hängt entgegen der Meinung des Beklagten nicht davon ab, ob die Delegiertenversammlung Befugnisse wahrnimmt, welche bei Vereinen ohne dieses statutarische Organ der Vereinsversammlung zukommen oder nicht. Da es sich bei der Delegiertenversammlung wie bei der Vereinsversammlung um ein Legislativorgan handelt, gelangen die Art. 66-68 ZGB grundsätzlich analog zur Anwendung, selbst wenn die Delegiertenversammlung Befugnisse wahrnimmt, die ohne dieses Organ dem Vorstand zustehen. Im Übrigen gilt nach der herrschenden Lehre auch für den Vorstand eines Vereins, dass ausschliesslich die schriftliche Zustimmung aller stimmberechtigten Vorstandsmitglieder einem Vorstandsbeschluss, d.h. einem Mehrheitsbeschluss der anwesenden Vorstandsmitglieder gleichzustellen ist (HEINI/PORTMANN, a.a.O., Rz. 495 und 499; RIEMER, Berner Kommentar, N. 35 f., 45 und 57 zu Art. 69 ZGB mit Hinweisen; ders., Personenrecht, a.a.O., Rz. 637 S. 243 f.; a.M. offenbar BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 1225 S. 368).
4.4 Im vorliegenden Fall liegt wie ausgeführt weder das Einverständnis sämtlicher Delegierten vor, eine schriftliche Abstimmung vorzunehmen, noch ist der Antrag auf Statutenänderung einstimmig beschlossen worden. Bei dieser Sachlage wäre eine statutarische Grundlage für Zirkularbeschlüsse erforderlich, welche fehlt, wie das Obergericht mit Recht dargelegt hat. Die Statuten sehen in Art. 30.1. ausdrücklich vor, dass die Delegiertenversammlung einzuberufen sei, und weiter in Art. 30.2., dass zu dieser Versammlung einzuladen sei. Diese Bestimmungen setzen eine eigentliche Versammlung im Wortsinn voraus. Von einem Zirkularbeschluss ist in den Statuten nicht die Rede. Der Beklagte ruft für seine gegenteilige Meinung Art. 32.3. der Statuten an, wonach es für die Beschlussfassung über einen Antrag an die Generalversammlung auf Änderung der Statuten einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen bedarf. Diese Bestimmung äussert sich - ebenso wie der sinngemäss gleich lautende Art. 23.3. betreffend die Generalversammlung - ausschliesslich zum Quorum und nicht zur Frage der Zulässigkeit des Zirkularverfahrens. Der Beklagte behauptet selber nicht, es sei gestützt auf Art. 23.3. der Statuten zulässig, Statutenänderungen durch die Generalversammlung auf dem Zirkularweg zu beschliessen.
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Statuten des Beklagten für die Delegiertenversammlung kein Zirkularverfahren kennen und dieses daher grundsätzlich unzulässig ist. Lediglich die schriftliche Zustimmung aller Delegierten ist einem Beschluss der Delegiertenversammlung gleichgestellt. Da ein solcher einstimmiger Beschluss weder für das Vorgehen noch für den Antragsbeschluss vorliegt, besteht kein gültiger Antrag der Delegiertenversammlung an die Generalversammlung.
5. Es bleibt zu prüfen, inwiefern sich der festgestellte Mangel einerseits auf den Beschluss der Delegierten, der Generalversammlung eine Änderung der Statuten zu beantragen, und andererseits auf den Beschluss der Generalversammlung, die Statuten gemäss Antrag der Delegierten zu ändern, ausgewirkt hat oder hätte auswirken können.
5.1 Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 75 ZGB. Es sei nach herrschender Lehre und Praxis anerkannt, dass eine Gesetzes- oder Statutenverletzung nur dann zur Gutheissung einer Anfechtungsklage führen könne, wenn sie sich auf den betreffenden Beschluss im Ergebnis ausgewirkt habe oder habe auswirken können. Angesichts des klaren Ergebnisses der schriftlichen Stellungnahmen der Delegierten sei erstellt, dass die Durchführung einer Delegiertenversammlung nicht zu einem andern Ergebnis geführt hätte. Es komme hinzu, dass der den Delegierten mitgeteilte Verzicht auf die Durchführung einer formellen Versammlung unter der Bedingung gestanden habe, dass bei einer Ablehnung von mehr als einem Achtel der Delegierten gleichwohl eine Versammlung durchgeführt worden wäre. Der Umstand, dass lediglich 18 der 195 Delegierten die Statutenänderung abgelehnt hätten, bilde einen weiteren Beleg dafür, dass sich eine Zusammenkunft der Delegierten auf deren Beschluss im Resultat nicht habe auswirken können. Schliesslich sei aufgrund des eindeutigen Abstimmungsergebnisses in der Generalversammlung vom 26. März 2003 erstellt, dass die Abhaltung einer Delegiertenversammlung die Entscheidung der Generalversammlung nicht anders hätte ausfallen lassen.
5.2 Das Obergericht hat dazu ausgeführt, dass das aufwändige Verfahren für Statutenänderungen in zwei Stufen, nämlich zunächst ein Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung mit Dreiviertelmehrheit und alsdann ein Beschluss der Generalversammlung mit Dreiviertelmehrheit, Zufallsentscheide und "putschartige" Statutenänderungen verhindern solle. Es sei durchaus legitim, für die Änderung der Vereinsverfassung bestimmte Hürden vorzusehen. Es lasse sich sodann auch nicht sagen, die Durchführung einer Delegiertenversammlung wäre sinnlos gewesen, weil die Generalversammlung bezüglich der hier zu diskutierenden Statutenänderung ohnehin mit einem denkbar deutlichen Ergebnis entschieden habe. Tatsache sei nämlich, dass die vorgängige Delegiertenversammlung nicht stattgefunden habe. Wie die Willensbildung dieser Versammlung bei einer offenen Aussprache vonstatten gegangen wäre, müsse auf jeden Fall dahingestellt bleiben.
5.3 Zunächst ist zu wiederholen, dass die Anfechtung rechtzeitig erfolgt ist (E. 3) und dass die Mehrheitsentscheidung der Delegierten auf dem Korrespondenzweg keine statutarische Grundlage hat und Art. 66 Abs. 2 ZGB verletzt (E. 4 hiervor). Nach der Rechtsprechung könnte bei dieser Sachlage von einer Ungültigerklärung lediglich dann abgesehen werden, wenn diese als überspitzt formalistisch erschiene. Allerdings ist darauf zu achten, dass mit dem Verbot des überspitzten Formalismus Art. 66 Abs. 2 ZGB nicht ausgehöhlt wird. Der blosse Umstand, dass im schriftlichen Verfahren das statutarische Quorum, welches bei einer Versammlung verlangt wird, erreicht worden ist, vermag den Mangel deshalb nicht zu heilen. Bei der Frage, ob der Entscheid aufzuheben sei oder nicht, ist sowohl die Bedeutung des Mangels als auch die Schwere der Verletzung zu gewichten. Wesentlich ist dabei, ob die Verletzung der Verfahrensregel einen Einfluss auf den Entscheid haben konnte oder nicht (BGE 114 II 193 E. 6 S. 199).
5.4 Der Verfahrensmangel ist vorliegend nicht bedeutungslos. Ein Zirkularbeschluss anstelle der Versammlung verunmöglicht die Willensbildung der Delegierten in lebendiger Diskussion und wird daher in der Lehre etwa als Notbehelf bezeichnet (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 1218 S. 366). Es ist offen, wie sich die Delegierten im Rahmen einer direkten Aussprache verhalten hätten, wo Meinung und Gegenmeinung aufeinander gestossen wären. Der Beklagte hat sich zudem an die Hürden zur Änderung seiner Vereinsverfassung, die er selber zur Vermeidung von Zufallsentscheiden und überfallartigen Statutenänderungen im Interesse der Kontinuität gestellt hat, zu halten. Er hat selber zur Betonung des korporativen Elements eine Versammlung der Delegierten und nicht eine schriftliche Umfrage vorgesehen. Dieser Versammlungsgrundsatz darf mit dem Verbot des überspitzten Formalismus nicht in sein Gegenteil verkehrt werden. Der Umstand, dass im schriftlichen Verfahren eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen erreicht worden ist, reicht für eine Heilung des Mangels deshalb nicht aus. Es ist zudem offen, ob an einer Versammlung mehr oder weniger Delegierte als an der schriftlichen Umfrage teilgenommen hätten. Hätten sämtliche 195 Delegierte an der Versammlung teilgenommen, wäre die erforderliche Dreiviertelmehrheit mit 115 Ja-Stimmen nicht erreicht worden. Immerhin haben sich 80 Delegierte entweder negativ oder gar nicht geäussert. Es kann daher nicht gesagt werden, es wäre kein anderes Ergebnis möglich gewesen. Angesichts der Bedeutung des im Versammlungsgebot zum Ausdruck gelangenden Korporationsgedankens und des konkreten Abstimmungsergebnisses kann die Ungültigerklärung des Zirkularbeschlusses nicht als überspitzt formalistisch betrachtet werden. Art. 66 Abs. 2 ZGB, wonach alle Mitglieder schriftlich zustimmen müssen, damit der schriftliche Beschluss dem Beschluss einer Versammlung gleichgestellt werden kann, würde ausgehöhlt, wenn bei der vorliegenden Ausgangslage das Ergebnis trotz des Verfahrensfehlers akzeptiert würde.
5.5 Daran ändert nichts, dass der Vorstand eine Versammlung angeordnet hätte, wenn ein Achtel der Delegierten dies verlangt hätte. Es trifft zwar zu, dass gemäss Art. 30.1. der Statuten ein Achtel der Delegierten unter Angabe der Gründe die Durchführung einer Versammlung verlangen kann. Das Obergericht weist indessen mit Recht darauf hin, dass sich diese Bestimmung weder über das Quorum bei Abstimmungen noch darüber äussert, ob eine Abstimmung schriftlich durchgeführt werden darf.
5.6 Schliesslich vermag auch das deutliche Ergebnis der Generalversammlung nichts daran zu ändern, dass ein gültiger Antrag der Delegiertenversammlung fehlt. Es kann auch nicht gesagt werden, beim Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung handle es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift. Vielmehr ist der Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung Gültigkeitsvoraussetzung jeder Statutenänderung durch die Generalversammlung (vgl. Art. 18.1. i.V.m. Art. 21.7., 31.17. und 32.3. der Statuten). Ändert die Generalversammlung die Statuten ohne entsprechenden Antrag der Delegiertenversammlung, so überschreitet sie ihre Befugnisse und beschliesst ausserhalb ihrer sachlichen Zuständigkeit. Bei dieser Sachlage muss der Beschluss der Generalversammlung vom 26. März 2003 aufgehoben werden.
5.7 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Frage näher einzugehen, ob schriftliche Mehrheitsentscheidungen ohne statutarische Grundlage nicht bloss ungültig, sondern gar nichtig sind, wie das die herrschende Lehre annimmt (HEINI/PORTMANN, a.a.O., Rz. 460; RIEMER, Berner Kommentar, N. 47 zu Art. 66 ZGB und N. 92 ff. zu Art. 75 ZGB mit Hinweisen; a.M. offenbar PERRIN, a.a.O., S. 88).
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Art. 66 cpv. 2 e art. 75 CC; azione di contestazione di risoluzioni dell'assemblea dei delegati e dell'assemblea generale di un'associazione; decisioni prese per circolazione degli atti. Interessi nel processo di contestazione (consid. 3.1). Con una tempestiva azione contro la risoluzione dell'assemblea generale può pure essere impugnata l'antecedente risoluzione dell'assemblea dei delegati (consid. 3.2). Perenzione del diritto di contestazione negata (consid. 3.3).
Decisioni scritte prese senza base statutaria dalla maggioranza di un'assemblea di delegati sono inammissibili (consid. 4). La violazione di regole di procedura causa l'invalidità sia della risoluzione dell'assemblea dei delegati sia della risoluzione dell'assemblea generale fondata sulla prima (consid. 5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 515
Sachverhalt ab Seite 516
X., rosiériste à la retraite, est propriétaire de la parcelle n° x de la commune de Y., d'une superficie de 9'840 m2. Ce terrain, situé en zone agricole et forestière, est affecté à la culture de roses.
Par requête du 5 mars 2003, X. a demandé à la Commission foncière agricole du canton de Genève (ci-après: la Commission) de prononcer le désassujettissement de la parcelle précitée. Il a exposé en substance que l'exploitation n'était plus rentable et qu'il n'avait pas trouvé de successeur, si bien qu'il devait vendre son terrain à des personnes étrangères à l'agriculture.
Par décision du 26 août 2003, la Commission a prononcé le désassujettissement de l'immeuble et a transmis le dossier au registre foncier pour inscription de cette mention.
Par arrêt du 4 mai 2004, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis le recours formé par le Service de l'agriculture du Département de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement du canton de Genève contre cette décision, qu'il a annulée. Il a relevé en substance que seule une offre publique, telle que prévue à l'art. 64 al. 1 let. f LDFR, permettrait d'objectiver la possibilité de trouver un acquéreur désireux d'exploiter l'entreprise agricole ou le terrain de celle-ci et donc de déterminer si l'immeuble continuait à présenter un caractère agricole au sens de la LDFR.
Après avoir fait procéder à une expertise de la valeur de son immeuble, X. a fait paraître une annonce dans divers journaux; le prix total demandé pour la parcelle était de 1'168'000 fr., et l'offre précisait qu'elle était "réservée exclusivement à des agriculteurs exploitants au sens de l'article 64f LDFR". Des neuf personnes qui ont fait part de leur intérêt, quatre n'avaient d'emblée manifestement pas la qualité d'agriculteur ou d'horticulteur. Contactées en vue d'une visite de la propriété par un courrier qui mentionnait que le prix n'était "en aucune manière négociable à la baisse", les cinq autres - dont un agriculteur - n'ont donné aucune suite à ce courrier.
Le 7 décembre 2004, X. a derechef requis de la Commission qu'elle prononce le désassujettissement de sa parcelle, au motif que celle-ci avait perdu son caractère agricole, aucun exploitant à titre personnel n'ayant manifesté son intérêt à l'acquisition du bien-fonds. Par décision du 21 décembre 2004, la Commission a prononcé le désassujettissement de la parcelle.
Par arrêt du 22 novembre 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours formé par le Service de l'agriculture contre cette décision. Il a exposé en bref que, du moment que le propriétaire de la parcelle n° x avait donné correctement suite à l'arrêt du 4 mai 2004 et qu'aucun exploitant à titre personnel ne s'était manifesté, il fallait considérer que ladite parcelle ne répondait plus à la définition de l'immeuble agricole.
Admettant le recours de droit administratif formé par l'Office fédéral de la justice contre cet arrêt, le Tribunal fédéral a réformé celui-ci en ce sens que la requête de X., tendant à la constatation que la parcelle n° x est exclue du champ d'application de la LDFR, est rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) a pour but d'encourager la propriété foncière rurale, de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles et de lutter contre les prix surfaits des terrains agricoles (art. 1 al. 1 LDFR). A cet effet, elle contient des dispositions sur (art. 1 al. 2 LDFR): a. l'acquisition des entreprises et des immeubles agricoles, acquisition qui est soumise à autorisation (art. 61 ss LDFR); b. l'engagement des immeubles agricoles, lesquels ne peuvent être grevés de droits de gage immobiliers que jusqu'à concurrence de la charge maximale (art. 73 ss LDFR); c. le partage matériel des entreprises agricoles et le morcellement des immeubles agricoles, qui sont en principe interdits (art. 58 ss LDFR).
Il s'agit de promouvoir et garantir le maintien de structures agricoles adaptées aux besoins, en empêchant - sauf exceptions prévues par la loi - le démantèlement de domaines agricoles (art. 58 LDFR), l'acquisition d'immeubles ou d'une entreprise agricole par quelqu'un qui n'exploiterait pas à titre personnel (art. 61 LDFR) ou encore le surendettement (art. 73 LDFR); à cet effet, la LDFR prévoit un système d'autorisations par une autorité, en réglant de manière détaillée les cas et les motifs d'octroi d'une autorisation (FRANÇOIS ZÜRcher, La coordination entre aménagement du territoire et droit foncier rural: Quand? Pourquoi? Comment?, in Territoire & Environnement 2004 p. 1 ss, 2).
3.2 Selon son art. 2 al. 1, la LDFR s'applique aux immeubles agricoles isolés ou aux immeubles agricoles faisant partie d'une entreprise agricole qui sont situés en dehors d'une zone à bâtir au sens de l'art. 15 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) et dont l'utilisation agricole est licite (champ d'application local; ATF 128 III 229 consid. 2; ATF 125 III 175 consid. 2a et 2b; CHRISTOPH BANDLI, in Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, Brugg 1998 [ci-après: Commentaire LDFR], n. 6 ad art. 2 LDFR).
Selon l'art. 6 al. 1 LDFR, est agricole l'immeuble approprié à un usage agricole ou horticole (champ d'application matériel; ATF 128 III 229 consid. 2; ATF 125 III 175 consid. 2b; BANDLI, op. cit., n. 4 ad art. 2 LDFR). La LDFR se rattache ainsi à l'art. 16 al. 1 let. a LAT, selon lequel les zones agricoles comprennent les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou à l'horticulture productrice; la notion de terrain qui se prête à l'exploitation agricole ou horticole ou qui est approprié à un usage agricole ou horticole doit être comprise de la même manière dans l'application de l'une et l'autre loi (ATF 125 III 175 consid. 2b et les références citées).
3.3 Avant d'examiner ce qu'il en est en l'espèce, il convient de bien distinguer différentes procédures prévues par la LDFR en ce qui concerne les immeubles agricoles, tels que définis à l'art. 6 LDFR.
3.3.1 L'une de ces procédures tend à autoriser l'acquisition d'un immeuble agricole (cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. b de la loi cantonale d'application de la LDFR [LALDFR; RS/GE M 1 10]). En effet, celui qui entend acquérir un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (art. 61 al. 1 LDFR), sous réserve des exceptions prévues par l'art. 62 LDFR. Le but de l'assujettissement à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel fondé sur la politique de la propriété (BEAT STALDER, in Commentaire LDFR, remarques préalables aux art. 61-69 LDFR, n. 8 s.). C'est ainsi que l'autorisation doit en principe être refusée notamment lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR). L'autorisation est néanmoins accordée si l'acquéreur qui n'est pas personnellement exploitant prouve qu'il y a pour le faire un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR. Tel est notamment le cas lorsque, malgré une offre publique à un prix qui ne soit pas surfait (cf. art. 66 LDFR), aucune demande n'a été faite par un exploitant à titre personnel (art. 64 al. 1 let. f LDFR).
L'exception de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR a pour but de sauvegarder, sous l'angle de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), les intérêts de l'agriculteur désireux de vendre, dont l'offre n'est suivie d'aucune demande de la part d'un exploitant à titre personnel (BANDLI/STALDER, in Commentaire LDFR, n. 36 ad art. 64 LDFR). Si, en procédure d'autorisation, le propriétaire désireux de vendre fournit la preuve qu'à la suite de la publication de l'appel d'offres, aucune offre ou seulement des offres insuffisantes ont été présentées par des exploitants à titre personnel, l'acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel obtiendra l'autorisation d'acquérir, pour autant que le prix convenu ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b et 66 LDFR; cf. BANDLI/ STALDER, in Commentaire LDFR, n. 38 ad art. 64 LDFR).
Dans ce cas, l'immeuble n'en demeure pas moins assujetti à la LDFR, si bien que l'acquéreur ne pourra lui-même aliéner l'immeuble qu'à un prix qui ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b LDFR) et à une personne qui exploite à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR), sous réserve des exceptions découlant de l'art. 62 LDFR ou de l'art. 64 al. 1 LDFR (cf. ATF 132 III 212 consid. 3.1.5 in fine et les références citées, en ce qui concerne le cas où l'autorisation est accordée sur la base de l'art. 64 al. 1 let. g LDFR).
3.3.2 Une autre procédure tend à constater qu'un immeuble situé en dehors d'une zone à bâtir est exclu du champ d'application de la LDFR (cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. f LALDFR). En effet, certains biens-fonds situés hors des zones à bâtir - et donc présumés agricoles - ne sont en réalité d'aucune utilité à l'agriculture: ainsi, par exemple, un restaurant de montagne ou une maison d'habitation sans rapport avec une exploitation agricole ne justifient nullement des mesures particulières en faveur de l'agriculture (ZÜRCHER, op. cit., p. 2). En pareil cas, l'art. 84 LDFR permet de faire constater par l'autorité compétente que l'immeuble considéré n'est pas soumis au champ d'application de la LDFR (cf. ATF 129 III 186 consid. 2); le cas échéant, une mention sera inscrite au registre foncier (art. 86 LDFR; cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. g LALDFR et l'art. 10 al. 2 du Règlement d'application de cette loi [ReLALDFR; RS/GE M 1 10.01]; cf. aussi l'art. 3 ODFR [RS 211.412.110] pour les exceptions à l'obligation de mentionner), avec pour effet d'informer les tiers que l'immeuble en question, bien que situé hors de la zone à bâtir, n'est pas assujetti à la LDFR (ZÜRCHER, op. cit., p. 2-3; cf. STALDER, in Commentaire LDFR, n. 4 ad art. 84 LDFR).
3.3.3 Une procédure encore distincte tend à accorder une exception à l'interdiction de morcellement (cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. a LALDFR). En effet, les immeubles agricoles ne peuvent en principe pas être partagés en parcelles de moins de 25 ares (art. 58 al. 2 LDFR), mais l'autorité compétente en matière d'autorisation peut autoriser exceptionnellement le morcellement. Il en va en particulier ainsi quand l'immeuble agricole est divisé en une partie qui relève du champ d'application de la LDFR et une autre qui n'en relève pas (art. 60 al. 1 let. a LDFR). En effet, comme le champ d'application de la LDFR s'étend aussi, à l'encontre du système, aux immeubles à usage mixte qui ne sont pas partagés en une partie agricole et une partie non agricole (art. 2 al. 2 let. d LDFR), la partie non agricole, que la loi n'a pas vocation à protéger (cf. consid. 3.3.2 supra), ne reste soumise à la LDFR que jusqu'au jour où elle est soustraite à l'interdiction de morcellement (art. 58 LDFR) par une autorisation exceptionnelle (art. 60 al. 1 let. a LDFR), à la délivrance de laquelle il existe un droit (ATF 125 III 175 consid. 2c et les références citées).
Un usage mixte au sens de la loi résulte souvent du fait que les bâtiments d'habitation et d'exploitation utilisés initialement pour l'agriculture ne sont plus nécessaires à celle-ci ou servent à d'autres fins, notamment d'habitation, contrairement à leur destination; de tels bâtiments peuvent être exclus du champ d'application de la LDFR en vertu de l'art. 60 al. 1 let. a LDFR s'il s'avère qu'ils seront à l'avenir inutiles au maintien d'une exploitation agricole rentable et offrant de bons moyens d'existence (ATF 125 III 175 consid. 2c). Ces critères ne jouent un rôle que si l'usage agricole a pris fin et que l'autorité compétente est requise de soustraire du champ d'application de la LDFR des bâtiments utilisés auparavant pour l'agriculture (ATF 125 III 175 consid. 2b in fine).
3.4 En l'espèce, la requête de X., qui a agi par l'intermédiaire d'un avocat, tend au désassujettissement de sa parcelle n° x. Il s'agit ainsi - comme cela résulte de la requête du 7 décembre 2004, qui parle de "requête en constatation du non-assujettissement" de la parcelle n° x - d'une requête tendant à la constatation que la parcelle en question est exclue du champ d'application de la LDFR. C'est également ainsi que l'a comprise l'autorité cantonale, comme le montrent les références qu'elle a faites aux dispositions topiques de la législation cantonale d'application de la LDFR.
Dès lors que X. demande le "désassujettissement" de sa parcelle n° x en tant que telle, soit dans son intégralité, on est clairement en présence d'une procédure tendant à constater qu'un immeuble situé en dehors d'une zone à bâtir est exclu du champ d'application de la LDFR (cf. consid. 3.3.2 supra), et non d'une procédure tendant à exclure du champ d'application de la LDFR la seule partie non agricole d'un immeuble à usage mixte (cf. consid. 3.3.3 supra), ni d'une procédure tendant à autoriser, faute d'offre suffisante de la part d'un exploitant à titre personnel, une acquisition par un acquéreur qui n'a pas cette qualité (cf. consid. 3.3.1 supra).
3.5 Or la nature, le but et les effets d'une procédure tendant à autoriser l'acquisition par un non-exploitant à titre personnel sur la base de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR sont tout à fait différents de ceux d'une procédure tendant, comme en l'espèce, à constater qu'un immeuble sis hors d'une zone à bâtir est exclu du champ d'application de la LDFR.
3.5.1 Dans le premier cas, il s'agit d'autoriser l'aliénation d'un immeuble agricole, qui est approprié à un usage agricole et qu'il se justifie de soumettre aux restrictions prévues par la loi pour réaliser les buts d'intérêt public fixés par l'art. 1 al. 1 LDFR (cf. consid. 3.1 supra). Pour éviter que l'exigence de l'exploitation à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR) empêche le propriétaire désireux de vendre de disposer de sa propriété - ce qui ne serait pas compatible avec la garantie de l'art. 26 Cst. -, l'art. 64 al. 1 let. f LDFR autorise une dérogation à cette exigence lorsqu'il ne se trouve pas d'exploitant à titre personnel pour faire une offre suffisante (cf. consid. 3.3.1 supra). L'immeuble n'en reste cependant pas moins, dans l'intérêt public, assujetti à la LDFR, si bien que l'acquéreur ne recevra l'autorisation d'acquérir qu'à condition que le prix ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b LDFR) et qu'il ne pourra à son tour aliéner l'immeuble qu'aux conditions prévues par la loi (cf. consid. 3.3.1 supra).
3.5.2 Dans le second cas, il s'agit de constater qu'un immeuble, bien que sis hors d'une zone à bâtir, n'est en réalité d'aucune utilité à l'agriculture, si bien qu'il n'y a pas de raison de le soumettre aux mesures particulières prévues par la LDFR en faveur de l'agriculture (cf. consid. 3.3.2 supra). La constatation du non-assujettissement a pour conséquence que l'immeuble est définitivement exclu du champ d'application de la LDFR et peut dès lors en particulier être aliéné sans restrictions quant à la personne de l'acquéreur et au prix d'acquisition.
3.6 En l'espèce, il est constant que la parcelle n° x a été exploitée jusqu'à ce jour comme immeuble horticole et que, selon le courrier du 4 juillet 2003 de l'autorité cantonale compétente en matière de construction hors de la zone à bâtir, les constructions se trouvant sur le terrain sont conformes aux dispositions légales régissant l'affectation des constructions et installations en zone agricole. Dans ces conditions, il est manifeste que l'immeuble est approprié à un usage agricole ou horticole au sens de l'art. 6 al. 1 LDFR (cf. consid. 3.2 supra), étant rappelé que la requête présentée par l'intimé ne tend pas à séparer d'un immeuble agricole à usage mixte, par une exception à l'interdiction de morcellement, des bâtiments dont l'usage agricole a pris fin et qui seront à l'avenir inutiles au maintien d'une exploitation agricole rentable et offrant de bons moyens d'existence (cf. consid. 3.3.3 supra).
3.7 En considérant que l'immeuble de l'intimé n'était pas approprié à un usage agricole ou horticole au sens de l'art. 6 al. 1 LDFR au motif qu'à la suite d'une offre publique respectant les exigences de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR, aucun exploitant à titre personnel ne s'était présenté pour reprendre la parcelle litigieuse, l'autorité cantonale a mélangé les critères de deux procédures différentes. Elle a appliqué à tort à une procédure de constatation, visant à constater qu'un immeuble inapte à l'agriculture est exclu du champ d'application de la LDFR (art. 6 al. 1 et 84 LDFR; cf. consid. 3.3.2 et 3.5.2 supra), des critères qui relèvent d'une procédure d'autorisation, visant à autoriser exceptionnellement l'acquisition d'un immeuble qui est approprié à un usage agricole par un acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel (art. 61 al. 1 et 64 al. 1 let. f LDFR; cf. consid. 3.3.1 et 3.5.1 supra).
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Art. 2, 6, 60 Abs. 1 lit. a, Art. 61, 64 Abs. 1 lit. f und Art. 84 BGBB; Feststellung, dass ein Grundstück vom Geltungsbereich des BGBB ausgeschlossen ist. Zweck und Geltungsbereich des BGBB (E. 3.1 und 3.2). Rechtsnatur, Zweck und Wirkungen des Verfahrens zur Feststellung, dass ein ausserhalb der Bauzone liegendes Grundstück vom Geltungsbereich des BGBB ausgeschlossen ist (Art. 6 und 84 BGBB). Unterschiede zwischen dem genannten Feststellungsverfahren, dem Verfahren zur Bewilligung des Erwerbs eines landwirtschaftlichen Grundstücks durch einen Nichtselbstbewirtschafter (Art. 64 Abs. 1 lit. f BGBB) und jenem zur Bewilligung der Zerstückelung eines Grundstücks mit gemischter Nutzung (Art. 60 Abs. 1 lit. a BGBB; E. 3.3-3.5). Anwendung im konkreten Fall (E. 3.6 und 3.7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-515%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 516
X., rosiériste à la retraite, est propriétaire de la parcelle n° x de la commune de Y., d'une superficie de 9'840 m2. Ce terrain, situé en zone agricole et forestière, est affecté à la culture de roses.
Par requête du 5 mars 2003, X. a demandé à la Commission foncière agricole du canton de Genève (ci-après: la Commission) de prononcer le désassujettissement de la parcelle précitée. Il a exposé en substance que l'exploitation n'était plus rentable et qu'il n'avait pas trouvé de successeur, si bien qu'il devait vendre son terrain à des personnes étrangères à l'agriculture.
Par décision du 26 août 2003, la Commission a prononcé le désassujettissement de l'immeuble et a transmis le dossier au registre foncier pour inscription de cette mention.
Par arrêt du 4 mai 2004, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis le recours formé par le Service de l'agriculture du Département de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement du canton de Genève contre cette décision, qu'il a annulée. Il a relevé en substance que seule une offre publique, telle que prévue à l'art. 64 al. 1 let. f LDFR, permettrait d'objectiver la possibilité de trouver un acquéreur désireux d'exploiter l'entreprise agricole ou le terrain de celle-ci et donc de déterminer si l'immeuble continuait à présenter un caractère agricole au sens de la LDFR.
Après avoir fait procéder à une expertise de la valeur de son immeuble, X. a fait paraître une annonce dans divers journaux; le prix total demandé pour la parcelle était de 1'168'000 fr., et l'offre précisait qu'elle était "réservée exclusivement à des agriculteurs exploitants au sens de l'article 64f LDFR". Des neuf personnes qui ont fait part de leur intérêt, quatre n'avaient d'emblée manifestement pas la qualité d'agriculteur ou d'horticulteur. Contactées en vue d'une visite de la propriété par un courrier qui mentionnait que le prix n'était "en aucune manière négociable à la baisse", les cinq autres - dont un agriculteur - n'ont donné aucune suite à ce courrier.
Le 7 décembre 2004, X. a derechef requis de la Commission qu'elle prononce le désassujettissement de sa parcelle, au motif que celle-ci avait perdu son caractère agricole, aucun exploitant à titre personnel n'ayant manifesté son intérêt à l'acquisition du bien-fonds. Par décision du 21 décembre 2004, la Commission a prononcé le désassujettissement de la parcelle.
Par arrêt du 22 novembre 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours formé par le Service de l'agriculture contre cette décision. Il a exposé en bref que, du moment que le propriétaire de la parcelle n° x avait donné correctement suite à l'arrêt du 4 mai 2004 et qu'aucun exploitant à titre personnel ne s'était manifesté, il fallait considérer que ladite parcelle ne répondait plus à la définition de l'immeuble agricole.
Admettant le recours de droit administratif formé par l'Office fédéral de la justice contre cet arrêt, le Tribunal fédéral a réformé celui-ci en ce sens que la requête de X., tendant à la constatation que la parcelle n° x est exclue du champ d'application de la LDFR, est rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) a pour but d'encourager la propriété foncière rurale, de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles et de lutter contre les prix surfaits des terrains agricoles (art. 1 al. 1 LDFR). A cet effet, elle contient des dispositions sur (art. 1 al. 2 LDFR): a. l'acquisition des entreprises et des immeubles agricoles, acquisition qui est soumise à autorisation (art. 61 ss LDFR); b. l'engagement des immeubles agricoles, lesquels ne peuvent être grevés de droits de gage immobiliers que jusqu'à concurrence de la charge maximale (art. 73 ss LDFR); c. le partage matériel des entreprises agricoles et le morcellement des immeubles agricoles, qui sont en principe interdits (art. 58 ss LDFR).
Il s'agit de promouvoir et garantir le maintien de structures agricoles adaptées aux besoins, en empêchant - sauf exceptions prévues par la loi - le démantèlement de domaines agricoles (art. 58 LDFR), l'acquisition d'immeubles ou d'une entreprise agricole par quelqu'un qui n'exploiterait pas à titre personnel (art. 61 LDFR) ou encore le surendettement (art. 73 LDFR); à cet effet, la LDFR prévoit un système d'autorisations par une autorité, en réglant de manière détaillée les cas et les motifs d'octroi d'une autorisation (FRANÇOIS ZÜRcher, La coordination entre aménagement du territoire et droit foncier rural: Quand? Pourquoi? Comment?, in Territoire & Environnement 2004 p. 1 ss, 2).
3.2 Selon son art. 2 al. 1, la LDFR s'applique aux immeubles agricoles isolés ou aux immeubles agricoles faisant partie d'une entreprise agricole qui sont situés en dehors d'une zone à bâtir au sens de l'art. 15 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) et dont l'utilisation agricole est licite (champ d'application local; ATF 128 III 229 consid. 2; ATF 125 III 175 consid. 2a et 2b; CHRISTOPH BANDLI, in Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, Brugg 1998 [ci-après: Commentaire LDFR], n. 6 ad art. 2 LDFR).
Selon l'art. 6 al. 1 LDFR, est agricole l'immeuble approprié à un usage agricole ou horticole (champ d'application matériel; ATF 128 III 229 consid. 2; ATF 125 III 175 consid. 2b; BANDLI, op. cit., n. 4 ad art. 2 LDFR). La LDFR se rattache ainsi à l'art. 16 al. 1 let. a LAT, selon lequel les zones agricoles comprennent les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou à l'horticulture productrice; la notion de terrain qui se prête à l'exploitation agricole ou horticole ou qui est approprié à un usage agricole ou horticole doit être comprise de la même manière dans l'application de l'une et l'autre loi (ATF 125 III 175 consid. 2b et les références citées).
3.3 Avant d'examiner ce qu'il en est en l'espèce, il convient de bien distinguer différentes procédures prévues par la LDFR en ce qui concerne les immeubles agricoles, tels que définis à l'art. 6 LDFR.
3.3.1 L'une de ces procédures tend à autoriser l'acquisition d'un immeuble agricole (cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. b de la loi cantonale d'application de la LDFR [LALDFR; RS/GE M 1 10]). En effet, celui qui entend acquérir un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (art. 61 al. 1 LDFR), sous réserve des exceptions prévues par l'art. 62 LDFR. Le but de l'assujettissement à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel fondé sur la politique de la propriété (BEAT STALDER, in Commentaire LDFR, remarques préalables aux art. 61-69 LDFR, n. 8 s.). C'est ainsi que l'autorisation doit en principe être refusée notamment lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR). L'autorisation est néanmoins accordée si l'acquéreur qui n'est pas personnellement exploitant prouve qu'il y a pour le faire un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR. Tel est notamment le cas lorsque, malgré une offre publique à un prix qui ne soit pas surfait (cf. art. 66 LDFR), aucune demande n'a été faite par un exploitant à titre personnel (art. 64 al. 1 let. f LDFR).
L'exception de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR a pour but de sauvegarder, sous l'angle de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), les intérêts de l'agriculteur désireux de vendre, dont l'offre n'est suivie d'aucune demande de la part d'un exploitant à titre personnel (BANDLI/STALDER, in Commentaire LDFR, n. 36 ad art. 64 LDFR). Si, en procédure d'autorisation, le propriétaire désireux de vendre fournit la preuve qu'à la suite de la publication de l'appel d'offres, aucune offre ou seulement des offres insuffisantes ont été présentées par des exploitants à titre personnel, l'acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel obtiendra l'autorisation d'acquérir, pour autant que le prix convenu ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b et 66 LDFR; cf. BANDLI/ STALDER, in Commentaire LDFR, n. 38 ad art. 64 LDFR).
Dans ce cas, l'immeuble n'en demeure pas moins assujetti à la LDFR, si bien que l'acquéreur ne pourra lui-même aliéner l'immeuble qu'à un prix qui ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b LDFR) et à une personne qui exploite à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR), sous réserve des exceptions découlant de l'art. 62 LDFR ou de l'art. 64 al. 1 LDFR (cf. ATF 132 III 212 consid. 3.1.5 in fine et les références citées, en ce qui concerne le cas où l'autorisation est accordée sur la base de l'art. 64 al. 1 let. g LDFR).
3.3.2 Une autre procédure tend à constater qu'un immeuble situé en dehors d'une zone à bâtir est exclu du champ d'application de la LDFR (cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. f LALDFR). En effet, certains biens-fonds situés hors des zones à bâtir - et donc présumés agricoles - ne sont en réalité d'aucune utilité à l'agriculture: ainsi, par exemple, un restaurant de montagne ou une maison d'habitation sans rapport avec une exploitation agricole ne justifient nullement des mesures particulières en faveur de l'agriculture (ZÜRCHER, op. cit., p. 2). En pareil cas, l'art. 84 LDFR permet de faire constater par l'autorité compétente que l'immeuble considéré n'est pas soumis au champ d'application de la LDFR (cf. ATF 129 III 186 consid. 2); le cas échéant, une mention sera inscrite au registre foncier (art. 86 LDFR; cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. g LALDFR et l'art. 10 al. 2 du Règlement d'application de cette loi [ReLALDFR; RS/GE M 1 10.01]; cf. aussi l'art. 3 ODFR [RS 211.412.110] pour les exceptions à l'obligation de mentionner), avec pour effet d'informer les tiers que l'immeuble en question, bien que situé hors de la zone à bâtir, n'est pas assujetti à la LDFR (ZÜRCHER, op. cit., p. 2-3; cf. STALDER, in Commentaire LDFR, n. 4 ad art. 84 LDFR).
3.3.3 Une procédure encore distincte tend à accorder une exception à l'interdiction de morcellement (cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. a LALDFR). En effet, les immeubles agricoles ne peuvent en principe pas être partagés en parcelles de moins de 25 ares (art. 58 al. 2 LDFR), mais l'autorité compétente en matière d'autorisation peut autoriser exceptionnellement le morcellement. Il en va en particulier ainsi quand l'immeuble agricole est divisé en une partie qui relève du champ d'application de la LDFR et une autre qui n'en relève pas (art. 60 al. 1 let. a LDFR). En effet, comme le champ d'application de la LDFR s'étend aussi, à l'encontre du système, aux immeubles à usage mixte qui ne sont pas partagés en une partie agricole et une partie non agricole (art. 2 al. 2 let. d LDFR), la partie non agricole, que la loi n'a pas vocation à protéger (cf. consid. 3.3.2 supra), ne reste soumise à la LDFR que jusqu'au jour où elle est soustraite à l'interdiction de morcellement (art. 58 LDFR) par une autorisation exceptionnelle (art. 60 al. 1 let. a LDFR), à la délivrance de laquelle il existe un droit (ATF 125 III 175 consid. 2c et les références citées).
Un usage mixte au sens de la loi résulte souvent du fait que les bâtiments d'habitation et d'exploitation utilisés initialement pour l'agriculture ne sont plus nécessaires à celle-ci ou servent à d'autres fins, notamment d'habitation, contrairement à leur destination; de tels bâtiments peuvent être exclus du champ d'application de la LDFR en vertu de l'art. 60 al. 1 let. a LDFR s'il s'avère qu'ils seront à l'avenir inutiles au maintien d'une exploitation agricole rentable et offrant de bons moyens d'existence (ATF 125 III 175 consid. 2c). Ces critères ne jouent un rôle que si l'usage agricole a pris fin et que l'autorité compétente est requise de soustraire du champ d'application de la LDFR des bâtiments utilisés auparavant pour l'agriculture (ATF 125 III 175 consid. 2b in fine).
3.4 En l'espèce, la requête de X., qui a agi par l'intermédiaire d'un avocat, tend au désassujettissement de sa parcelle n° x. Il s'agit ainsi - comme cela résulte de la requête du 7 décembre 2004, qui parle de "requête en constatation du non-assujettissement" de la parcelle n° x - d'une requête tendant à la constatation que la parcelle en question est exclue du champ d'application de la LDFR. C'est également ainsi que l'a comprise l'autorité cantonale, comme le montrent les références qu'elle a faites aux dispositions topiques de la législation cantonale d'application de la LDFR.
Dès lors que X. demande le "désassujettissement" de sa parcelle n° x en tant que telle, soit dans son intégralité, on est clairement en présence d'une procédure tendant à constater qu'un immeuble situé en dehors d'une zone à bâtir est exclu du champ d'application de la LDFR (cf. consid. 3.3.2 supra), et non d'une procédure tendant à exclure du champ d'application de la LDFR la seule partie non agricole d'un immeuble à usage mixte (cf. consid. 3.3.3 supra), ni d'une procédure tendant à autoriser, faute d'offre suffisante de la part d'un exploitant à titre personnel, une acquisition par un acquéreur qui n'a pas cette qualité (cf. consid. 3.3.1 supra).
3.5 Or la nature, le but et les effets d'une procédure tendant à autoriser l'acquisition par un non-exploitant à titre personnel sur la base de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR sont tout à fait différents de ceux d'une procédure tendant, comme en l'espèce, à constater qu'un immeuble sis hors d'une zone à bâtir est exclu du champ d'application de la LDFR.
3.5.1 Dans le premier cas, il s'agit d'autoriser l'aliénation d'un immeuble agricole, qui est approprié à un usage agricole et qu'il se justifie de soumettre aux restrictions prévues par la loi pour réaliser les buts d'intérêt public fixés par l'art. 1 al. 1 LDFR (cf. consid. 3.1 supra). Pour éviter que l'exigence de l'exploitation à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR) empêche le propriétaire désireux de vendre de disposer de sa propriété - ce qui ne serait pas compatible avec la garantie de l'art. 26 Cst. -, l'art. 64 al. 1 let. f LDFR autorise une dérogation à cette exigence lorsqu'il ne se trouve pas d'exploitant à titre personnel pour faire une offre suffisante (cf. consid. 3.3.1 supra). L'immeuble n'en reste cependant pas moins, dans l'intérêt public, assujetti à la LDFR, si bien que l'acquéreur ne recevra l'autorisation d'acquérir qu'à condition que le prix ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b LDFR) et qu'il ne pourra à son tour aliéner l'immeuble qu'aux conditions prévues par la loi (cf. consid. 3.3.1 supra).
3.5.2 Dans le second cas, il s'agit de constater qu'un immeuble, bien que sis hors d'une zone à bâtir, n'est en réalité d'aucune utilité à l'agriculture, si bien qu'il n'y a pas de raison de le soumettre aux mesures particulières prévues par la LDFR en faveur de l'agriculture (cf. consid. 3.3.2 supra). La constatation du non-assujettissement a pour conséquence que l'immeuble est définitivement exclu du champ d'application de la LDFR et peut dès lors en particulier être aliéné sans restrictions quant à la personne de l'acquéreur et au prix d'acquisition.
3.6 En l'espèce, il est constant que la parcelle n° x a été exploitée jusqu'à ce jour comme immeuble horticole et que, selon le courrier du 4 juillet 2003 de l'autorité cantonale compétente en matière de construction hors de la zone à bâtir, les constructions se trouvant sur le terrain sont conformes aux dispositions légales régissant l'affectation des constructions et installations en zone agricole. Dans ces conditions, il est manifeste que l'immeuble est approprié à un usage agricole ou horticole au sens de l'art. 6 al. 1 LDFR (cf. consid. 3.2 supra), étant rappelé que la requête présentée par l'intimé ne tend pas à séparer d'un immeuble agricole à usage mixte, par une exception à l'interdiction de morcellement, des bâtiments dont l'usage agricole a pris fin et qui seront à l'avenir inutiles au maintien d'une exploitation agricole rentable et offrant de bons moyens d'existence (cf. consid. 3.3.3 supra).
3.7 En considérant que l'immeuble de l'intimé n'était pas approprié à un usage agricole ou horticole au sens de l'art. 6 al. 1 LDFR au motif qu'à la suite d'une offre publique respectant les exigences de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR, aucun exploitant à titre personnel ne s'était présenté pour reprendre la parcelle litigieuse, l'autorité cantonale a mélangé les critères de deux procédures différentes. Elle a appliqué à tort à une procédure de constatation, visant à constater qu'un immeuble inapte à l'agriculture est exclu du champ d'application de la LDFR (art. 6 al. 1 et 84 LDFR; cf. consid. 3.3.2 et 3.5.2 supra), des critères qui relèvent d'une procédure d'autorisation, visant à autoriser exceptionnellement l'acquisition d'un immeuble qui est approprié à un usage agricole par un acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel (art. 61 al. 1 et 64 al. 1 let. f LDFR; cf. consid. 3.3.1 et 3.5.1 supra).
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Art. 2, 6, 60 al. 1 let. a, art. 61, 64 al. 1 let. f et art. 84 LDFR; constatation qu'un immeuble est exclu du champ d'application de la LDFR. But et champ d'application de la LDFR (consid. 3.1 et 3.2). Nature, but et effets de la procédure tendant à constater qu'un immeuble sis hors d'une zone à bâtir est exclu du champ d'application de la LDFR (art. 6 et 84 LDFR). Distinctions par rapport à la procédure tendant à autoriser l'acquisition d'un immeuble agricole par un non-exploitant à titre personnel (art. 64 al. 1 let. f LDFR) et par rapport à la procédure tendant à autoriser le morcellement d'un immeuble à usage mixte (art. 60 al. 1 let. a LDFR; consid. 3.3-3.5). Application au cas d'espèce (consid. 3.6 et 3.7).
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Sachverhalt ab Seite 516
X., rosiériste à la retraite, est propriétaire de la parcelle n° x de la commune de Y., d'une superficie de 9'840 m2. Ce terrain, situé en zone agricole et forestière, est affecté à la culture de roses.
Par requête du 5 mars 2003, X. a demandé à la Commission foncière agricole du canton de Genève (ci-après: la Commission) de prononcer le désassujettissement de la parcelle précitée. Il a exposé en substance que l'exploitation n'était plus rentable et qu'il n'avait pas trouvé de successeur, si bien qu'il devait vendre son terrain à des personnes étrangères à l'agriculture.
Par décision du 26 août 2003, la Commission a prononcé le désassujettissement de l'immeuble et a transmis le dossier au registre foncier pour inscription de cette mention.
Par arrêt du 4 mai 2004, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis le recours formé par le Service de l'agriculture du Département de l'intérieur, de l'agriculture et de l'environnement du canton de Genève contre cette décision, qu'il a annulée. Il a relevé en substance que seule une offre publique, telle que prévue à l'art. 64 al. 1 let. f LDFR, permettrait d'objectiver la possibilité de trouver un acquéreur désireux d'exploiter l'entreprise agricole ou le terrain de celle-ci et donc de déterminer si l'immeuble continuait à présenter un caractère agricole au sens de la LDFR.
Après avoir fait procéder à une expertise de la valeur de son immeuble, X. a fait paraître une annonce dans divers journaux; le prix total demandé pour la parcelle était de 1'168'000 fr., et l'offre précisait qu'elle était "réservée exclusivement à des agriculteurs exploitants au sens de l'article 64f LDFR". Des neuf personnes qui ont fait part de leur intérêt, quatre n'avaient d'emblée manifestement pas la qualité d'agriculteur ou d'horticulteur. Contactées en vue d'une visite de la propriété par un courrier qui mentionnait que le prix n'était "en aucune manière négociable à la baisse", les cinq autres - dont un agriculteur - n'ont donné aucune suite à ce courrier.
Le 7 décembre 2004, X. a derechef requis de la Commission qu'elle prononce le désassujettissement de sa parcelle, au motif que celle-ci avait perdu son caractère agricole, aucun exploitant à titre personnel n'ayant manifesté son intérêt à l'acquisition du bien-fonds. Par décision du 21 décembre 2004, la Commission a prononcé le désassujettissement de la parcelle.
Par arrêt du 22 novembre 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours formé par le Service de l'agriculture contre cette décision. Il a exposé en bref que, du moment que le propriétaire de la parcelle n° x avait donné correctement suite à l'arrêt du 4 mai 2004 et qu'aucun exploitant à titre personnel ne s'était manifesté, il fallait considérer que ladite parcelle ne répondait plus à la définition de l'immeuble agricole.
Admettant le recours de droit administratif formé par l'Office fédéral de la justice contre cet arrêt, le Tribunal fédéral a réformé celui-ci en ce sens que la requête de X., tendant à la constatation que la parcelle n° x est exclue du champ d'application de la LDFR, est rejetée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) a pour but d'encourager la propriété foncière rurale, de renforcer la position de l'exploitant à titre personnel en cas d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles et de lutter contre les prix surfaits des terrains agricoles (art. 1 al. 1 LDFR). A cet effet, elle contient des dispositions sur (art. 1 al. 2 LDFR): a. l'acquisition des entreprises et des immeubles agricoles, acquisition qui est soumise à autorisation (art. 61 ss LDFR); b. l'engagement des immeubles agricoles, lesquels ne peuvent être grevés de droits de gage immobiliers que jusqu'à concurrence de la charge maximale (art. 73 ss LDFR); c. le partage matériel des entreprises agricoles et le morcellement des immeubles agricoles, qui sont en principe interdits (art. 58 ss LDFR).
Il s'agit de promouvoir et garantir le maintien de structures agricoles adaptées aux besoins, en empêchant - sauf exceptions prévues par la loi - le démantèlement de domaines agricoles (art. 58 LDFR), l'acquisition d'immeubles ou d'une entreprise agricole par quelqu'un qui n'exploiterait pas à titre personnel (art. 61 LDFR) ou encore le surendettement (art. 73 LDFR); à cet effet, la LDFR prévoit un système d'autorisations par une autorité, en réglant de manière détaillée les cas et les motifs d'octroi d'une autorisation (FRANÇOIS ZÜRcher, La coordination entre aménagement du territoire et droit foncier rural: Quand? Pourquoi? Comment?, in Territoire & Environnement 2004 p. 1 ss, 2).
3.2 Selon son art. 2 al. 1, la LDFR s'applique aux immeubles agricoles isolés ou aux immeubles agricoles faisant partie d'une entreprise agricole qui sont situés en dehors d'une zone à bâtir au sens de l'art. 15 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) et dont l'utilisation agricole est licite (champ d'application local; ATF 128 III 229 consid. 2; ATF 125 III 175 consid. 2a et 2b; CHRISTOPH BANDLI, in Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, Brugg 1998 [ci-après: Commentaire LDFR], n. 6 ad art. 2 LDFR).
Selon l'art. 6 al. 1 LDFR, est agricole l'immeuble approprié à un usage agricole ou horticole (champ d'application matériel; ATF 128 III 229 consid. 2; ATF 125 III 175 consid. 2b; BANDLI, op. cit., n. 4 ad art. 2 LDFR). La LDFR se rattache ainsi à l'art. 16 al. 1 let. a LAT, selon lequel les zones agricoles comprennent les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou à l'horticulture productrice; la notion de terrain qui se prête à l'exploitation agricole ou horticole ou qui est approprié à un usage agricole ou horticole doit être comprise de la même manière dans l'application de l'une et l'autre loi (ATF 125 III 175 consid. 2b et les références citées).
3.3 Avant d'examiner ce qu'il en est en l'espèce, il convient de bien distinguer différentes procédures prévues par la LDFR en ce qui concerne les immeubles agricoles, tels que définis à l'art. 6 LDFR.
3.3.1 L'une de ces procédures tend à autoriser l'acquisition d'un immeuble agricole (cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. b de la loi cantonale d'application de la LDFR [LALDFR; RS/GE M 1 10]). En effet, celui qui entend acquérir un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (art. 61 al. 1 LDFR), sous réserve des exceptions prévues par l'art. 62 LDFR. Le but de l'assujettissement à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel fondé sur la politique de la propriété (BEAT STALDER, in Commentaire LDFR, remarques préalables aux art. 61-69 LDFR, n. 8 s.). C'est ainsi que l'autorisation doit en principe être refusée notamment lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR). L'autorisation est néanmoins accordée si l'acquéreur qui n'est pas personnellement exploitant prouve qu'il y a pour le faire un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR. Tel est notamment le cas lorsque, malgré une offre publique à un prix qui ne soit pas surfait (cf. art. 66 LDFR), aucune demande n'a été faite par un exploitant à titre personnel (art. 64 al. 1 let. f LDFR).
L'exception de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR a pour but de sauvegarder, sous l'angle de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), les intérêts de l'agriculteur désireux de vendre, dont l'offre n'est suivie d'aucune demande de la part d'un exploitant à titre personnel (BANDLI/STALDER, in Commentaire LDFR, n. 36 ad art. 64 LDFR). Si, en procédure d'autorisation, le propriétaire désireux de vendre fournit la preuve qu'à la suite de la publication de l'appel d'offres, aucune offre ou seulement des offres insuffisantes ont été présentées par des exploitants à titre personnel, l'acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel obtiendra l'autorisation d'acquérir, pour autant que le prix convenu ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b et 66 LDFR; cf. BANDLI/ STALDER, in Commentaire LDFR, n. 38 ad art. 64 LDFR).
Dans ce cas, l'immeuble n'en demeure pas moins assujetti à la LDFR, si bien que l'acquéreur ne pourra lui-même aliéner l'immeuble qu'à un prix qui ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b LDFR) et à une personne qui exploite à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR), sous réserve des exceptions découlant de l'art. 62 LDFR ou de l'art. 64 al. 1 LDFR (cf. ATF 132 III 212 consid. 3.1.5 in fine et les références citées, en ce qui concerne le cas où l'autorisation est accordée sur la base de l'art. 64 al. 1 let. g LDFR).
3.3.2 Une autre procédure tend à constater qu'un immeuble situé en dehors d'une zone à bâtir est exclu du champ d'application de la LDFR (cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. f LALDFR). En effet, certains biens-fonds situés hors des zones à bâtir - et donc présumés agricoles - ne sont en réalité d'aucune utilité à l'agriculture: ainsi, par exemple, un restaurant de montagne ou une maison d'habitation sans rapport avec une exploitation agricole ne justifient nullement des mesures particulières en faveur de l'agriculture (ZÜRCHER, op. cit., p. 2). En pareil cas, l'art. 84 LDFR permet de faire constater par l'autorité compétente que l'immeuble considéré n'est pas soumis au champ d'application de la LDFR (cf. ATF 129 III 186 consid. 2); le cas échéant, une mention sera inscrite au registre foncier (art. 86 LDFR; cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. g LALDFR et l'art. 10 al. 2 du Règlement d'application de cette loi [ReLALDFR; RS/GE M 1 10.01]; cf. aussi l'art. 3 ODFR [RS 211.412.110] pour les exceptions à l'obligation de mentionner), avec pour effet d'informer les tiers que l'immeuble en question, bien que situé hors de la zone à bâtir, n'est pas assujetti à la LDFR (ZÜRCHER, op. cit., p. 2-3; cf. STALDER, in Commentaire LDFR, n. 4 ad art. 84 LDFR).
3.3.3 Une procédure encore distincte tend à accorder une exception à l'interdiction de morcellement (cf. pour le canton de Genève l'art. 10 let. a LALDFR). En effet, les immeubles agricoles ne peuvent en principe pas être partagés en parcelles de moins de 25 ares (art. 58 al. 2 LDFR), mais l'autorité compétente en matière d'autorisation peut autoriser exceptionnellement le morcellement. Il en va en particulier ainsi quand l'immeuble agricole est divisé en une partie qui relève du champ d'application de la LDFR et une autre qui n'en relève pas (art. 60 al. 1 let. a LDFR). En effet, comme le champ d'application de la LDFR s'étend aussi, à l'encontre du système, aux immeubles à usage mixte qui ne sont pas partagés en une partie agricole et une partie non agricole (art. 2 al. 2 let. d LDFR), la partie non agricole, que la loi n'a pas vocation à protéger (cf. consid. 3.3.2 supra), ne reste soumise à la LDFR que jusqu'au jour où elle est soustraite à l'interdiction de morcellement (art. 58 LDFR) par une autorisation exceptionnelle (art. 60 al. 1 let. a LDFR), à la délivrance de laquelle il existe un droit (ATF 125 III 175 consid. 2c et les références citées).
Un usage mixte au sens de la loi résulte souvent du fait que les bâtiments d'habitation et d'exploitation utilisés initialement pour l'agriculture ne sont plus nécessaires à celle-ci ou servent à d'autres fins, notamment d'habitation, contrairement à leur destination; de tels bâtiments peuvent être exclus du champ d'application de la LDFR en vertu de l'art. 60 al. 1 let. a LDFR s'il s'avère qu'ils seront à l'avenir inutiles au maintien d'une exploitation agricole rentable et offrant de bons moyens d'existence (ATF 125 III 175 consid. 2c). Ces critères ne jouent un rôle que si l'usage agricole a pris fin et que l'autorité compétente est requise de soustraire du champ d'application de la LDFR des bâtiments utilisés auparavant pour l'agriculture (ATF 125 III 175 consid. 2b in fine).
3.4 En l'espèce, la requête de X., qui a agi par l'intermédiaire d'un avocat, tend au désassujettissement de sa parcelle n° x. Il s'agit ainsi - comme cela résulte de la requête du 7 décembre 2004, qui parle de "requête en constatation du non-assujettissement" de la parcelle n° x - d'une requête tendant à la constatation que la parcelle en question est exclue du champ d'application de la LDFR. C'est également ainsi que l'a comprise l'autorité cantonale, comme le montrent les références qu'elle a faites aux dispositions topiques de la législation cantonale d'application de la LDFR.
Dès lors que X. demande le "désassujettissement" de sa parcelle n° x en tant que telle, soit dans son intégralité, on est clairement en présence d'une procédure tendant à constater qu'un immeuble situé en dehors d'une zone à bâtir est exclu du champ d'application de la LDFR (cf. consid. 3.3.2 supra), et non d'une procédure tendant à exclure du champ d'application de la LDFR la seule partie non agricole d'un immeuble à usage mixte (cf. consid. 3.3.3 supra), ni d'une procédure tendant à autoriser, faute d'offre suffisante de la part d'un exploitant à titre personnel, une acquisition par un acquéreur qui n'a pas cette qualité (cf. consid. 3.3.1 supra).
3.5 Or la nature, le but et les effets d'une procédure tendant à autoriser l'acquisition par un non-exploitant à titre personnel sur la base de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR sont tout à fait différents de ceux d'une procédure tendant, comme en l'espèce, à constater qu'un immeuble sis hors d'une zone à bâtir est exclu du champ d'application de la LDFR.
3.5.1 Dans le premier cas, il s'agit d'autoriser l'aliénation d'un immeuble agricole, qui est approprié à un usage agricole et qu'il se justifie de soumettre aux restrictions prévues par la loi pour réaliser les buts d'intérêt public fixés par l'art. 1 al. 1 LDFR (cf. consid. 3.1 supra). Pour éviter que l'exigence de l'exploitation à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR) empêche le propriétaire désireux de vendre de disposer de sa propriété - ce qui ne serait pas compatible avec la garantie de l'art. 26 Cst. -, l'art. 64 al. 1 let. f LDFR autorise une dérogation à cette exigence lorsqu'il ne se trouve pas d'exploitant à titre personnel pour faire une offre suffisante (cf. consid. 3.3.1 supra). L'immeuble n'en reste cependant pas moins, dans l'intérêt public, assujetti à la LDFR, si bien que l'acquéreur ne recevra l'autorisation d'acquérir qu'à condition que le prix ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b LDFR) et qu'il ne pourra à son tour aliéner l'immeuble qu'aux conditions prévues par la loi (cf. consid. 3.3.1 supra).
3.5.2 Dans le second cas, il s'agit de constater qu'un immeuble, bien que sis hors d'une zone à bâtir, n'est en réalité d'aucune utilité à l'agriculture, si bien qu'il n'y a pas de raison de le soumettre aux mesures particulières prévues par la LDFR en faveur de l'agriculture (cf. consid. 3.3.2 supra). La constatation du non-assujettissement a pour conséquence que l'immeuble est définitivement exclu du champ d'application de la LDFR et peut dès lors en particulier être aliéné sans restrictions quant à la personne de l'acquéreur et au prix d'acquisition.
3.6 En l'espèce, il est constant que la parcelle n° x a été exploitée jusqu'à ce jour comme immeuble horticole et que, selon le courrier du 4 juillet 2003 de l'autorité cantonale compétente en matière de construction hors de la zone à bâtir, les constructions se trouvant sur le terrain sont conformes aux dispositions légales régissant l'affectation des constructions et installations en zone agricole. Dans ces conditions, il est manifeste que l'immeuble est approprié à un usage agricole ou horticole au sens de l'art. 6 al. 1 LDFR (cf. consid. 3.2 supra), étant rappelé que la requête présentée par l'intimé ne tend pas à séparer d'un immeuble agricole à usage mixte, par une exception à l'interdiction de morcellement, des bâtiments dont l'usage agricole a pris fin et qui seront à l'avenir inutiles au maintien d'une exploitation agricole rentable et offrant de bons moyens d'existence (cf. consid. 3.3.3 supra).
3.7 En considérant que l'immeuble de l'intimé n'était pas approprié à un usage agricole ou horticole au sens de l'art. 6 al. 1 LDFR au motif qu'à la suite d'une offre publique respectant les exigences de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR, aucun exploitant à titre personnel ne s'était présenté pour reprendre la parcelle litigieuse, l'autorité cantonale a mélangé les critères de deux procédures différentes. Elle a appliqué à tort à une procédure de constatation, visant à constater qu'un immeuble inapte à l'agriculture est exclu du champ d'application de la LDFR (art. 6 al. 1 et 84 LDFR; cf. consid. 3.3.2 et 3.5.2 supra), des critères qui relèvent d'une procédure d'autorisation, visant à autoriser exceptionnellement l'acquisition d'un immeuble qui est approprié à un usage agricole par un acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel (art. 61 al. 1 et 64 al. 1 let. f LDFR; cf. consid. 3.3.1 et 3.5.1 supra).
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Art. 2, 6, 60 cpv. 1 lett. a, art. 61, 64 cpv. 1 lett. f e art. 84 LDFR: accertamento dell'esclusione di un fondo dal campo di applicazione della LDFR. Scopo e campo di applicazione della LDFR (consid. 3.1 e 3.2). Natura, scopo ed effetti della procedura tendente ad accertare che un fondo situato fuori dalla zona edificabile è escluso dal campo di applicazione della LDFR (art. 6 e 84 LDFR). Distinzione fra la cennata procedura di accertamento, la procedura tendente ad autorizzare l'acquisto di un fondo agricolo da parte di una persona che non è un coltivatore diretto (art. 64 cpv. 1 lett. f LDFR) e quella tendente ad autorizzare il frazionamento di un fondo a uso misto (art. 60 cpv. 1 lett. a LDFR; consid. 3.3-3.5). Applicazione al caso di specie (consid. 3.6 e 3.7).
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Fondée en octobre 1990, la société I. regroupait plusieurs médecins qui avaient pour projet de développer un centre de chirurgie cardio-vasculaire.
L'organisation d'I. a été mise sur pied par la société Y. Cette dernière a joué un rôle central dans la gestion d'I. Elle a organisé les structures administratives d'I. et elle s'est assurée de pouvoir en contrôler le fonctionnement en plaçant au conseil d'administration d'I. Z., son propre administrateur délégué, ainsi que D., une employée. Enfin, la comptabilité d'I. était tenue par un autre employé d'Y., qui participait également à des séances du conseil d'administration ou à des assemblées générales.
Au fil des mois, Y. s'est occupée de tout le domaine extra-médical d'I., suivant de près l'évolution financière de la société, gérant en particulier les salaires et dressant les décomptes AVS. Elle a mis en évidence les problèmes financiers d'I. et a contribué activement à la recherche de solutions en vue de son redressement, en proposant des mesures d'assainissement.
Les cotisations AVS/AI/APG dues par I. étaient encaissées sur la base d'acomptes mensuels forfaitaires, calculés par la société elle-même, en fonction des salaires effectivement versés. A la fin de chaque année, la société devait déterminer le total exact des cotisations et s'acquitter du solde éventuel. I. a payé parfois avec du retard et après sommations ou poursuites, les acomptes des cotisations 1991 et 1992. En revanche, elle n'a pas payé le solde de cotisations 1991 et 1992, ainsi que les cotisations 1993, bien qu'elle ait obtenu un prêt bancaire de 1'200'000 fr. en février 1992, que son capital social ait été augmenté de 400'000 fr. en juillet 1992 et que les actionnaires aient prêté 300'000 fr. en août 1992, alors que l'arriéré était connu des administrateurs. Ces montants ont été affectés à d'autres charges pour que l'activité d'I. puisse se poursuivre. Il n'a toutefois pas été allégué ni établi que la société avait payé d'autres dettes en comptant sérieusement sur un redressement à court terme. Il n'a pas non plus été démontré que les perspectives de redressement pouvaient apparaître comme sérieuses.
A plusieurs reprises, Y. a indiqué aux administrateurs qu'il était nécessaire de payer les cotisations sociales en souffrance, mais sans les rendre expressément attentifs aux conséquences d'un non-paiement, ni proposer des mesures strictes pour que la société s'acquitte des cotisations sociales. Le premier avertissement sérieux et explicite en ce sens est daté du 13 janvier 1993.
Dès juin 1991, les administrateurs ont pris conscience des difficultés financières d'I. et ont su que l'avenir de la société n'était pas assuré. La faillite d'I. a été prononcée le 30 mars 1993. La caisse de compensation a obtenu un acte de défaut de biens pour un total de 500'891 fr., dont 499'937 fr. 75 représentaient le montant des cotisations AVS/AI/APG prélevées sur les salaires versés aux employés d'I. pour la période allant de janvier 1991 à février 1993.
La caisse de compensation a introduit une procédure en justice à l'encontre de X., président du conseil d'administration d'I., tendant au paiement des cotisations sociales qu'elle n'avait pu récupérer. Ce dernier a été condamné à verser à la caisse 499'937 fr. 75, montant dont il s'est acquitté.
X. a, pour sa part, assigné Y., l'organe de contrôle d'I., et Z. devant le Tribunal cantonal valaisan, en concluant au versement du montant qu'il avait été condamné à verser à la caisse de compensation plus les frais de justice.
Par jugement du 5 décembre 2005, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a notamment condamné Y. à verser à X. 202'375 fr. 10.
Y. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement, en concluant à sa libération.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le président du conseil d'administration condamné à verser à la caisse cantonale un montant correspondant aux cotisations AVS/ AI/APG dont la société faillie ne s'était pas acquittée a introduit une action récursoire à l'encontre de plusieurs organes, dont la défenderesse. Seule cette dernière a recouru en réforme contre le jugement cantonal la condamnant à verser 202'375 fr. 10 au demandeur. Le litige porté devant la Cour de céans n'oppose donc plus que ces deux parties et se limite au bien-fondé de la prétention récursoire à l'encontre de la défenderesse uniquement.
3. La cour cantonale a considéré en substance que la défenderesse, bien qu'elle n'ait pas formellement revêtu la qualité d'organe de la société faillie, pouvait, en raison du rôle central qu'elle avait joué dans la gestion de cette société, être qualifiée d'organe de fait. Sa responsabilité pour le dommage subi par la caisse de compensation était prépondérante. D'une part, elle avait placé deux de ses employés au conseil d'administration d'I., alors que cet organe était resté passif, laissant la société en grandes difficultés financières poursuivre ses activités, sans se soucier sérieusement du paiement des cotisations sociales. D'autre part, la défenderesse, qui jouait un rôle prépondérant dans la gestion de l'institut, était tenue de rendre expressément attentifs les administrateurs formels aux conséquences d'un non-paiement des cotisations sociales et de proposer des mesures strictes pour que la société s'en acquitte, ce qu'elle n'avait pas fait, même lorsque l'institut avait reçu des apports de fonds en 1992. Le premier avertissement sérieux de la défenderesse, qui datait du 13 janvier 1993, était tardif. Sur la base de ces éléments, les juges ont évalué à 40 % la part du dommage subi par la caisse de compensation qui devait être supportée par cette partie.
4. La défenderesse soutient que ce raisonnement viole l'article 52 LAVS, ainsi que les articles 148 et 759 CO. Elle reproche principalement à la cour cantonale d'avoir adopté une conception erronée d'organe de fait. Elle soutient également qu'elle ne pouvait être tenue pour responsable du dommage subi par la caisse de compensation, car le jugement entrepris a retenu à tort une violation des devoirs lui incombant et ne s'est pas prononcé sur l'existence d'un lien de causalité entre les manquements dont elle se serait rendue coupable et le non-paiement des cotisations sociales.
4.1 Les manquements reprochés à la défenderesse se sont déroulés entre 1991 et 1993, soit durant une période régie à la fois par l'ancien et par le nouveau droit de la société anonyme, entré en vigueur le 1er juillet 1992. En principe, les deux droits devraient donc s'appliquer (cf. ATF 128 III 180 consid. 2b; ATF 122 III 488 consid. 3a p. 490). Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant la question, dès lors que, s'agissant d'un recours entre différents responsables, soit des rapports internes, l'art. 759 al. 3 CO reprend pour l'essentiel le contenu de l'ancien droit, à savoir l'art. 759 al. 2 aCO (ATF 122 III 324 consid. 7b p. 326). Ces dispositions n'ont qu'une faible portée normative (CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Bâle 2005, n. 29 ad art. 759 CO), car elles ne font que rappeler le principe découlant déjà des art. 148 ss CO, selon lequel la loi reconnaît à celui qui a indemnisé la victime un droit de recours contre les autres responsables (cf. TERCIER, La solidarité et les actions récursoires entre les responsables d'un dommage selon le nouveau droit de la société anonyme, in La responsabilité des administrateurs, Zurich 1994, p. 63 ss, 80).
4.2 L'action récursoire suppose la réunion de plusieurs conditions. Il faut que le demandeur soit responsable, qu'il ait dédommagé la victime, que les personnes qu'il recherche encourent elles-mêmes une responsabilité à l'égard du lésé et, enfin, que le demandeur dispose d'un droit de recours en vertu des règles sur les rapports internes (BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, thèse Fribourg 1982, p. 13 ss; cf. TERCIER, op. cit., p. 81).
En l'espèce, la responsabilité de l'ancien président du conseil d'administration de l'institut pour le préjudice causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales est établie et du reste non contestée. Il a également été constaté que celui-ci avait entièrement dédommagé l'assurance lésée. Comme les membres du conseil d'administration répondent solidairement du versement des cotisations d'assurances sociales (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407; ATF 114 V 213 consid. 3 p. 214), le demandeur disposait d'un droit de recours interne au sens de l'art. 759 al. 3 CO (art. 759 al. 2 aCO) à l'encontre des autres administrateurs.
Seul reste donc litigieux le point de savoir si la défenderesse peut elle-même être tenue pour responsable du dommage subi par la caisse de compensation, ce qu'elle conteste.
4.3 La responsabilité de l'employeur qui ne verse pas les cotisations AVS/AI/APG découle de l'art. 52 LAVS. Cette disposition a été modifiée, le 1er janvier 2003, dans le cadre de la mise en oeuvre de la LPGA (RS 830.1). Le cas d'espèce reste cependant régi par l'ancien droit, compte tenu du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 466 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/02 du 16 avril 2003, Responsabilité et assurance [REAS] 2003 p. 251, consid. 4). Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance.
4.4 Selon l'art. 52 aLAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Il ressort de l'art. 14 al. 1 LAVS, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, en relation avec les articles 34 ss RAVS, que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation; il doit également remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables nécessaires au calcul des cotisations. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi (cf. ATF 108 V 189 consid. 2a p. 193). L'employeur qui néglige de l'accomplir peut en conséquence être tenu de réparer le dommage ainsi occasionné sur la base de l'art. 52 aLAVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 195/95 du 5 mars 1996, publié in Droit des assurances sociales [SVR] 1996 AHV n° 98 p. 299, consid. 2b; ATF 118 V 193 consid. 2a).
4.5 La jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b p. 15; ATF 122 V 65 consid. 4a; ATF 114 V 219 consid. 3b; confirmés in ATF 129 V 11 consid. 3 et in arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 221/04 du 2 février 2006, consid. 3.1; critique: WYSS, Fallen unter den Begriff des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG zu Recht auch Organe einer juristischen Person?, RSAS 2004 p. 82). Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO (arrêt du 16 avril 2003 précité, REAS 2003 p. 251, consid. 7.3). La responsabilité incombe donc non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait (cf. ATF 126 V 237 consid. 4 p. 239 s.), c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 29 consid. 3a, ATF 128 III 92 consid. 3a). Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a; arrêt du 16 avril 2003 précité, REAS 2003 p. 251, consid. 7.3).
En l'espèce, il ressort du jugement entrepris, d'une manière qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ), que la défenderesse, par l'intermédiaire de deux de ses employés, était représentée au conseil d'administration de la société et collaborait ainsi à ses décisions. Elle tenait par ailleurs en main la conduite administrative et financière de la société, gérant tout le domaine extra-médical. Le jugement attaqué a constaté que la défenderesse exerçait dès lors un véritable pouvoir de gestion propre à influencer de manière notable la volonté sociale. Sur la base de ces éléments de fait, la cour cantonale n'a à l'évidence pas violé le droit fédéral en qualifiant la défenderesse d'organe de fait de la société.
Dans une argumentation prolixe, la défenderesse cherche à démontrer l'inverse en discutant nombre de constatations de fait et en remettant en cause l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée la cour cantonale, comme elle le ferait devant une juridiction d'appel. Il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur ces critiques, qui ne sont pas admissibles dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 130 III 136 consid. 1.4).
4.6 Pour que l'organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il que les conditions d'application de l'art. 52 aLAVS (qui correspond à l'art. 52 al. 1 LAVS; cf. supra consid. 4.3) soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi (cf. NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1071 ss, 1076 ss).
Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 aLAVS est admise très largement par la jurisprudence (cf. NUSSBAUMER, op. cit., p. 1077 et 1079 s.). Selon la pratique, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. arrêt précité du 5 mars 1996, SVR 1996 AHV n° 98 p. 299, consid. 2c). Par exemple, les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des dettes de cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (cf. ATF 108 V 183 consid. 2 p. 188 s.), commettent une négligence grave au sens de l'art. 52 aLAVS (arrêt du 5 mars 1996 précité, SVR 1996 AHV n° 98 p. 299, consid. 3; cf. ATF 108 V 189 consid. 4). Enfin, la jurisprudence estime qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt précité du 30 novembre 2004, SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1).
En l'espèce, la défenderesse est intervenue dès la création de l'institut. Elle a exercé, en tant qu'organe de fait, un rôle central dans la gestion de la société. Elle a mis en place les structures administratives et s'est assurée de pouvoir en contrôler le fonctionnement, en plaçant son propre administrateur et une employée au conseil d'administration d'I. S'occupant de tout le domaine extra-médical, la défenderesse connaissait précisément la situation comptable de la société et il lui appartenait en particulier de vérifier que les cotisations sociales soient payées. Comme l'a retenu pertinemment la cour cantonale, elle devait, dans ces circonstances, proposer des mesures strictes pour que la société s'acquitte des cotisations AVS/AI/APG. Le fait qu'entre 1991 et 1992, bien qu'elle eût identifié les graves problèmes financiers de la société, la défenderesse se soit contentée de mentionner l'existence de la dette de cotisations sociales et la nécessité de la payer, fût-ce à plusieurs reprises, n'est pas suffisant. En outre, lors des apports de fonds survenus en 1992, elle aurait dû faire en sorte que les montants reçus servent en priorité à payer les cotisations sociales en souffrance. En négligeant de procéder aux démarches nécessaires, sans qu'il ait été allégué ni établi que la société avait payé d'autres dettes en comptant sérieusement sur un redressement à court terme de la situation, redressement dont il n'a en outre pas été démontré que les perspectives pouvaient paraître sérieuses, la défenderesse a non seulement violé ses obligations, mais s'est montrée gravement négligente au sens où l'entend la jurisprudence en relation avec l'art. 52 aLAVS.
Quant au lien de causalité adéquate, il est vrai que, comme le relève la défenderesse, la cour cantonale n'a pas explicitement examiné cette condition. Il ressort toutefois clairement des faits constatés, qu'un tel lien doit être tenu pour établi. En effet, la défenderesse a manqué à ses devoirs par son inaction, n'émettant pas de propositions concrètes de règlement des cotisations sociales en souffrance et ne faisant pas en sorte que les fonds apportés courant 1992 servent en premier lieu à payer les cotisations arriérées. Il s'agit donc d'une situation caractéristique dans laquelle il convient d'admettre, en application de la règle générale dégagée par la jurisprudence, un lien de causalité adéquate entre la passivité de l'organe et le non-paiement des cotisations sociales.
Les conditions de la responsabilité de la défenderesse à l'égard de la caisse de compensation sont donc réalisées.
4.7 Dans ces circonstances, le jugement entrepris ne viole pas le droit fédéral en admettant le bien-fondé de l'action récursoire formée par le président du conseil d'administration, qui a lui-même intégralement indemnisé la caisse, à l'encontre de la défenderesse, en sa qualité d'organe de fait de la société faillie.
Il n'y a pas lieu d'examiner l'étendue de la réparation mise à la charge de la défenderesse, aucun grief n'étant formulé à cet égard (art. 55 al. 1 let. b et c OJ).
Le recours doit par conséquent être rejeté.
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Art. 52 Abs. 1 AHVG (Art. 52 aAHVG); Art. 148 und 759 Abs. 3 OR (Art. 759 Abs. 2 aOR); Nichtleistung der Sozialversicherungsbeiträge; Verantwortlichkeit des faktischen Verwaltungsratsmitglieds; Regressklage. Voraussetzungen, unter denen ein zur Bezahlung der vom Arbeitgeber nicht geleisteten Sozialversicherungsbeiträge an die Ausgleichskasse verpflichtetes Verwaltungsratsmitglied Regressklage erheben kann (E. 4.1 und 4.2).
Die subsidiäre Verantwortlichkeit der Organe einer Aktiengesellschaft für Nichtleistung der Sozialversicherungsbeiträge kann sich auch auf faktische Organe erstrecken. Umstände, unter denen das faktische Verwaltungsratsmitglied Pflichtverletzungen begangen hat, die in den Anwendungsbereich von Art. 52 aAHVG (Art. 52 Abs. 1 AHVG) fallen (E. 4.3-4.6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Fondée en octobre 1990, la société I. regroupait plusieurs médecins qui avaient pour projet de développer un centre de chirurgie cardio-vasculaire.
L'organisation d'I. a été mise sur pied par la société Y. Cette dernière a joué un rôle central dans la gestion d'I. Elle a organisé les structures administratives d'I. et elle s'est assurée de pouvoir en contrôler le fonctionnement en plaçant au conseil d'administration d'I. Z., son propre administrateur délégué, ainsi que D., une employée. Enfin, la comptabilité d'I. était tenue par un autre employé d'Y., qui participait également à des séances du conseil d'administration ou à des assemblées générales.
Au fil des mois, Y. s'est occupée de tout le domaine extra-médical d'I., suivant de près l'évolution financière de la société, gérant en particulier les salaires et dressant les décomptes AVS. Elle a mis en évidence les problèmes financiers d'I. et a contribué activement à la recherche de solutions en vue de son redressement, en proposant des mesures d'assainissement.
Les cotisations AVS/AI/APG dues par I. étaient encaissées sur la base d'acomptes mensuels forfaitaires, calculés par la société elle-même, en fonction des salaires effectivement versés. A la fin de chaque année, la société devait déterminer le total exact des cotisations et s'acquitter du solde éventuel. I. a payé parfois avec du retard et après sommations ou poursuites, les acomptes des cotisations 1991 et 1992. En revanche, elle n'a pas payé le solde de cotisations 1991 et 1992, ainsi que les cotisations 1993, bien qu'elle ait obtenu un prêt bancaire de 1'200'000 fr. en février 1992, que son capital social ait été augmenté de 400'000 fr. en juillet 1992 et que les actionnaires aient prêté 300'000 fr. en août 1992, alors que l'arriéré était connu des administrateurs. Ces montants ont été affectés à d'autres charges pour que l'activité d'I. puisse se poursuivre. Il n'a toutefois pas été allégué ni établi que la société avait payé d'autres dettes en comptant sérieusement sur un redressement à court terme. Il n'a pas non plus été démontré que les perspectives de redressement pouvaient apparaître comme sérieuses.
A plusieurs reprises, Y. a indiqué aux administrateurs qu'il était nécessaire de payer les cotisations sociales en souffrance, mais sans les rendre expressément attentifs aux conséquences d'un non-paiement, ni proposer des mesures strictes pour que la société s'acquitte des cotisations sociales. Le premier avertissement sérieux et explicite en ce sens est daté du 13 janvier 1993.
Dès juin 1991, les administrateurs ont pris conscience des difficultés financières d'I. et ont su que l'avenir de la société n'était pas assuré. La faillite d'I. a été prononcée le 30 mars 1993. La caisse de compensation a obtenu un acte de défaut de biens pour un total de 500'891 fr., dont 499'937 fr. 75 représentaient le montant des cotisations AVS/AI/APG prélevées sur les salaires versés aux employés d'I. pour la période allant de janvier 1991 à février 1993.
La caisse de compensation a introduit une procédure en justice à l'encontre de X., président du conseil d'administration d'I., tendant au paiement des cotisations sociales qu'elle n'avait pu récupérer. Ce dernier a été condamné à verser à la caisse 499'937 fr. 75, montant dont il s'est acquitté.
X. a, pour sa part, assigné Y., l'organe de contrôle d'I., et Z. devant le Tribunal cantonal valaisan, en concluant au versement du montant qu'il avait été condamné à verser à la caisse de compensation plus les frais de justice.
Par jugement du 5 décembre 2005, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a notamment condamné Y. à verser à X. 202'375 fr. 10.
Y. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement, en concluant à sa libération.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le président du conseil d'administration condamné à verser à la caisse cantonale un montant correspondant aux cotisations AVS/ AI/APG dont la société faillie ne s'était pas acquittée a introduit une action récursoire à l'encontre de plusieurs organes, dont la défenderesse. Seule cette dernière a recouru en réforme contre le jugement cantonal la condamnant à verser 202'375 fr. 10 au demandeur. Le litige porté devant la Cour de céans n'oppose donc plus que ces deux parties et se limite au bien-fondé de la prétention récursoire à l'encontre de la défenderesse uniquement.
3. La cour cantonale a considéré en substance que la défenderesse, bien qu'elle n'ait pas formellement revêtu la qualité d'organe de la société faillie, pouvait, en raison du rôle central qu'elle avait joué dans la gestion de cette société, être qualifiée d'organe de fait. Sa responsabilité pour le dommage subi par la caisse de compensation était prépondérante. D'une part, elle avait placé deux de ses employés au conseil d'administration d'I., alors que cet organe était resté passif, laissant la société en grandes difficultés financières poursuivre ses activités, sans se soucier sérieusement du paiement des cotisations sociales. D'autre part, la défenderesse, qui jouait un rôle prépondérant dans la gestion de l'institut, était tenue de rendre expressément attentifs les administrateurs formels aux conséquences d'un non-paiement des cotisations sociales et de proposer des mesures strictes pour que la société s'en acquitte, ce qu'elle n'avait pas fait, même lorsque l'institut avait reçu des apports de fonds en 1992. Le premier avertissement sérieux de la défenderesse, qui datait du 13 janvier 1993, était tardif. Sur la base de ces éléments, les juges ont évalué à 40 % la part du dommage subi par la caisse de compensation qui devait être supportée par cette partie.
4. La défenderesse soutient que ce raisonnement viole l'article 52 LAVS, ainsi que les articles 148 et 759 CO. Elle reproche principalement à la cour cantonale d'avoir adopté une conception erronée d'organe de fait. Elle soutient également qu'elle ne pouvait être tenue pour responsable du dommage subi par la caisse de compensation, car le jugement entrepris a retenu à tort une violation des devoirs lui incombant et ne s'est pas prononcé sur l'existence d'un lien de causalité entre les manquements dont elle se serait rendue coupable et le non-paiement des cotisations sociales.
4.1 Les manquements reprochés à la défenderesse se sont déroulés entre 1991 et 1993, soit durant une période régie à la fois par l'ancien et par le nouveau droit de la société anonyme, entré en vigueur le 1er juillet 1992. En principe, les deux droits devraient donc s'appliquer (cf. ATF 128 III 180 consid. 2b; ATF 122 III 488 consid. 3a p. 490). Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant la question, dès lors que, s'agissant d'un recours entre différents responsables, soit des rapports internes, l'art. 759 al. 3 CO reprend pour l'essentiel le contenu de l'ancien droit, à savoir l'art. 759 al. 2 aCO (ATF 122 III 324 consid. 7b p. 326). Ces dispositions n'ont qu'une faible portée normative (CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Bâle 2005, n. 29 ad art. 759 CO), car elles ne font que rappeler le principe découlant déjà des art. 148 ss CO, selon lequel la loi reconnaît à celui qui a indemnisé la victime un droit de recours contre les autres responsables (cf. TERCIER, La solidarité et les actions récursoires entre les responsables d'un dommage selon le nouveau droit de la société anonyme, in La responsabilité des administrateurs, Zurich 1994, p. 63 ss, 80).
4.2 L'action récursoire suppose la réunion de plusieurs conditions. Il faut que le demandeur soit responsable, qu'il ait dédommagé la victime, que les personnes qu'il recherche encourent elles-mêmes une responsabilité à l'égard du lésé et, enfin, que le demandeur dispose d'un droit de recours en vertu des règles sur les rapports internes (BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, thèse Fribourg 1982, p. 13 ss; cf. TERCIER, op. cit., p. 81).
En l'espèce, la responsabilité de l'ancien président du conseil d'administration de l'institut pour le préjudice causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales est établie et du reste non contestée. Il a également été constaté que celui-ci avait entièrement dédommagé l'assurance lésée. Comme les membres du conseil d'administration répondent solidairement du versement des cotisations d'assurances sociales (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407; ATF 114 V 213 consid. 3 p. 214), le demandeur disposait d'un droit de recours interne au sens de l'art. 759 al. 3 CO (art. 759 al. 2 aCO) à l'encontre des autres administrateurs.
Seul reste donc litigieux le point de savoir si la défenderesse peut elle-même être tenue pour responsable du dommage subi par la caisse de compensation, ce qu'elle conteste.
4.3 La responsabilité de l'employeur qui ne verse pas les cotisations AVS/AI/APG découle de l'art. 52 LAVS. Cette disposition a été modifiée, le 1er janvier 2003, dans le cadre de la mise en oeuvre de la LPGA (RS 830.1). Le cas d'espèce reste cependant régi par l'ancien droit, compte tenu du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 466 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/02 du 16 avril 2003, Responsabilité et assurance [REAS] 2003 p. 251, consid. 4). Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance.
4.4 Selon l'art. 52 aLAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Il ressort de l'art. 14 al. 1 LAVS, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, en relation avec les articles 34 ss RAVS, que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation; il doit également remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables nécessaires au calcul des cotisations. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi (cf. ATF 108 V 189 consid. 2a p. 193). L'employeur qui néglige de l'accomplir peut en conséquence être tenu de réparer le dommage ainsi occasionné sur la base de l'art. 52 aLAVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 195/95 du 5 mars 1996, publié in Droit des assurances sociales [SVR] 1996 AHV n° 98 p. 299, consid. 2b; ATF 118 V 193 consid. 2a).
4.5 La jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b p. 15; ATF 122 V 65 consid. 4a; ATF 114 V 219 consid. 3b; confirmés in ATF 129 V 11 consid. 3 et in arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 221/04 du 2 février 2006, consid. 3.1; critique: WYSS, Fallen unter den Begriff des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG zu Recht auch Organe einer juristischen Person?, RSAS 2004 p. 82). Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO (arrêt du 16 avril 2003 précité, REAS 2003 p. 251, consid. 7.3). La responsabilité incombe donc non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait (cf. ATF 126 V 237 consid. 4 p. 239 s.), c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 29 consid. 3a, ATF 128 III 92 consid. 3a). Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a; arrêt du 16 avril 2003 précité, REAS 2003 p. 251, consid. 7.3).
En l'espèce, il ressort du jugement entrepris, d'une manière qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ), que la défenderesse, par l'intermédiaire de deux de ses employés, était représentée au conseil d'administration de la société et collaborait ainsi à ses décisions. Elle tenait par ailleurs en main la conduite administrative et financière de la société, gérant tout le domaine extra-médical. Le jugement attaqué a constaté que la défenderesse exerçait dès lors un véritable pouvoir de gestion propre à influencer de manière notable la volonté sociale. Sur la base de ces éléments de fait, la cour cantonale n'a à l'évidence pas violé le droit fédéral en qualifiant la défenderesse d'organe de fait de la société.
Dans une argumentation prolixe, la défenderesse cherche à démontrer l'inverse en discutant nombre de constatations de fait et en remettant en cause l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée la cour cantonale, comme elle le ferait devant une juridiction d'appel. Il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur ces critiques, qui ne sont pas admissibles dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 130 III 136 consid. 1.4).
4.6 Pour que l'organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il que les conditions d'application de l'art. 52 aLAVS (qui correspond à l'art. 52 al. 1 LAVS; cf. supra consid. 4.3) soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi (cf. NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1071 ss, 1076 ss).
Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 aLAVS est admise très largement par la jurisprudence (cf. NUSSBAUMER, op. cit., p. 1077 et 1079 s.). Selon la pratique, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. arrêt précité du 5 mars 1996, SVR 1996 AHV n° 98 p. 299, consid. 2c). Par exemple, les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des dettes de cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (cf. ATF 108 V 183 consid. 2 p. 188 s.), commettent une négligence grave au sens de l'art. 52 aLAVS (arrêt du 5 mars 1996 précité, SVR 1996 AHV n° 98 p. 299, consid. 3; cf. ATF 108 V 189 consid. 4). Enfin, la jurisprudence estime qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt précité du 30 novembre 2004, SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1).
En l'espèce, la défenderesse est intervenue dès la création de l'institut. Elle a exercé, en tant qu'organe de fait, un rôle central dans la gestion de la société. Elle a mis en place les structures administratives et s'est assurée de pouvoir en contrôler le fonctionnement, en plaçant son propre administrateur et une employée au conseil d'administration d'I. S'occupant de tout le domaine extra-médical, la défenderesse connaissait précisément la situation comptable de la société et il lui appartenait en particulier de vérifier que les cotisations sociales soient payées. Comme l'a retenu pertinemment la cour cantonale, elle devait, dans ces circonstances, proposer des mesures strictes pour que la société s'acquitte des cotisations AVS/AI/APG. Le fait qu'entre 1991 et 1992, bien qu'elle eût identifié les graves problèmes financiers de la société, la défenderesse se soit contentée de mentionner l'existence de la dette de cotisations sociales et la nécessité de la payer, fût-ce à plusieurs reprises, n'est pas suffisant. En outre, lors des apports de fonds survenus en 1992, elle aurait dû faire en sorte que les montants reçus servent en priorité à payer les cotisations sociales en souffrance. En négligeant de procéder aux démarches nécessaires, sans qu'il ait été allégué ni établi que la société avait payé d'autres dettes en comptant sérieusement sur un redressement à court terme de la situation, redressement dont il n'a en outre pas été démontré que les perspectives pouvaient paraître sérieuses, la défenderesse a non seulement violé ses obligations, mais s'est montrée gravement négligente au sens où l'entend la jurisprudence en relation avec l'art. 52 aLAVS.
Quant au lien de causalité adéquate, il est vrai que, comme le relève la défenderesse, la cour cantonale n'a pas explicitement examiné cette condition. Il ressort toutefois clairement des faits constatés, qu'un tel lien doit être tenu pour établi. En effet, la défenderesse a manqué à ses devoirs par son inaction, n'émettant pas de propositions concrètes de règlement des cotisations sociales en souffrance et ne faisant pas en sorte que les fonds apportés courant 1992 servent en premier lieu à payer les cotisations arriérées. Il s'agit donc d'une situation caractéristique dans laquelle il convient d'admettre, en application de la règle générale dégagée par la jurisprudence, un lien de causalité adéquate entre la passivité de l'organe et le non-paiement des cotisations sociales.
Les conditions de la responsabilité de la défenderesse à l'égard de la caisse de compensation sont donc réalisées.
4.7 Dans ces circonstances, le jugement entrepris ne viole pas le droit fédéral en admettant le bien-fondé de l'action récursoire formée par le président du conseil d'administration, qui a lui-même intégralement indemnisé la caisse, à l'encontre de la défenderesse, en sa qualité d'organe de fait de la société faillie.
Il n'y a pas lieu d'examiner l'étendue de la réparation mise à la charge de la défenderesse, aucun grief n'étant formulé à cet égard (art. 55 al. 1 let. b et c OJ).
Le recours doit par conséquent être rejeté.
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Art. 52 al. 1 LAVS (art. 52 aLAVS); art. 148 et 759 al. 3 CO (art. 759 al. 2 aCO); non-paiement des cotisations sociales; responsabilité de l'administrateur de fait; action récursoire. Conditions auxquelles un administrateur condamné à verser à la caisse de compensation le montant des cotisations sociales non acquittées par l'employeur peut exercer une action récursoire (consid. 4.1 et 4.2).
La responsabilité subsidiaire des organes d'une société anonyme pour non-paiement des cotisations sociales peut s'étendre aux organes de fait. Situation dans laquelle l'administrateur de fait a commis des manquements tombant sous le coup de l'art. 52 aLAVS (art. 52 al. 1 LAVS; consid. 4.3-4.6).
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Sachverhalt ab Seite 524
Fondée en octobre 1990, la société I. regroupait plusieurs médecins qui avaient pour projet de développer un centre de chirurgie cardio-vasculaire.
L'organisation d'I. a été mise sur pied par la société Y. Cette dernière a joué un rôle central dans la gestion d'I. Elle a organisé les structures administratives d'I. et elle s'est assurée de pouvoir en contrôler le fonctionnement en plaçant au conseil d'administration d'I. Z., son propre administrateur délégué, ainsi que D., une employée. Enfin, la comptabilité d'I. était tenue par un autre employé d'Y., qui participait également à des séances du conseil d'administration ou à des assemblées générales.
Au fil des mois, Y. s'est occupée de tout le domaine extra-médical d'I., suivant de près l'évolution financière de la société, gérant en particulier les salaires et dressant les décomptes AVS. Elle a mis en évidence les problèmes financiers d'I. et a contribué activement à la recherche de solutions en vue de son redressement, en proposant des mesures d'assainissement.
Les cotisations AVS/AI/APG dues par I. étaient encaissées sur la base d'acomptes mensuels forfaitaires, calculés par la société elle-même, en fonction des salaires effectivement versés. A la fin de chaque année, la société devait déterminer le total exact des cotisations et s'acquitter du solde éventuel. I. a payé parfois avec du retard et après sommations ou poursuites, les acomptes des cotisations 1991 et 1992. En revanche, elle n'a pas payé le solde de cotisations 1991 et 1992, ainsi que les cotisations 1993, bien qu'elle ait obtenu un prêt bancaire de 1'200'000 fr. en février 1992, que son capital social ait été augmenté de 400'000 fr. en juillet 1992 et que les actionnaires aient prêté 300'000 fr. en août 1992, alors que l'arriéré était connu des administrateurs. Ces montants ont été affectés à d'autres charges pour que l'activité d'I. puisse se poursuivre. Il n'a toutefois pas été allégué ni établi que la société avait payé d'autres dettes en comptant sérieusement sur un redressement à court terme. Il n'a pas non plus été démontré que les perspectives de redressement pouvaient apparaître comme sérieuses.
A plusieurs reprises, Y. a indiqué aux administrateurs qu'il était nécessaire de payer les cotisations sociales en souffrance, mais sans les rendre expressément attentifs aux conséquences d'un non-paiement, ni proposer des mesures strictes pour que la société s'acquitte des cotisations sociales. Le premier avertissement sérieux et explicite en ce sens est daté du 13 janvier 1993.
Dès juin 1991, les administrateurs ont pris conscience des difficultés financières d'I. et ont su que l'avenir de la société n'était pas assuré. La faillite d'I. a été prononcée le 30 mars 1993. La caisse de compensation a obtenu un acte de défaut de biens pour un total de 500'891 fr., dont 499'937 fr. 75 représentaient le montant des cotisations AVS/AI/APG prélevées sur les salaires versés aux employés d'I. pour la période allant de janvier 1991 à février 1993.
La caisse de compensation a introduit une procédure en justice à l'encontre de X., président du conseil d'administration d'I., tendant au paiement des cotisations sociales qu'elle n'avait pu récupérer. Ce dernier a été condamné à verser à la caisse 499'937 fr. 75, montant dont il s'est acquitté.
X. a, pour sa part, assigné Y., l'organe de contrôle d'I., et Z. devant le Tribunal cantonal valaisan, en concluant au versement du montant qu'il avait été condamné à verser à la caisse de compensation plus les frais de justice.
Par jugement du 5 décembre 2005, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a notamment condamné Y. à verser à X. 202'375 fr. 10.
Y. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement, en concluant à sa libération.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le président du conseil d'administration condamné à verser à la caisse cantonale un montant correspondant aux cotisations AVS/ AI/APG dont la société faillie ne s'était pas acquittée a introduit une action récursoire à l'encontre de plusieurs organes, dont la défenderesse. Seule cette dernière a recouru en réforme contre le jugement cantonal la condamnant à verser 202'375 fr. 10 au demandeur. Le litige porté devant la Cour de céans n'oppose donc plus que ces deux parties et se limite au bien-fondé de la prétention récursoire à l'encontre de la défenderesse uniquement.
3. La cour cantonale a considéré en substance que la défenderesse, bien qu'elle n'ait pas formellement revêtu la qualité d'organe de la société faillie, pouvait, en raison du rôle central qu'elle avait joué dans la gestion de cette société, être qualifiée d'organe de fait. Sa responsabilité pour le dommage subi par la caisse de compensation était prépondérante. D'une part, elle avait placé deux de ses employés au conseil d'administration d'I., alors que cet organe était resté passif, laissant la société en grandes difficultés financières poursuivre ses activités, sans se soucier sérieusement du paiement des cotisations sociales. D'autre part, la défenderesse, qui jouait un rôle prépondérant dans la gestion de l'institut, était tenue de rendre expressément attentifs les administrateurs formels aux conséquences d'un non-paiement des cotisations sociales et de proposer des mesures strictes pour que la société s'en acquitte, ce qu'elle n'avait pas fait, même lorsque l'institut avait reçu des apports de fonds en 1992. Le premier avertissement sérieux de la défenderesse, qui datait du 13 janvier 1993, était tardif. Sur la base de ces éléments, les juges ont évalué à 40 % la part du dommage subi par la caisse de compensation qui devait être supportée par cette partie.
4. La défenderesse soutient que ce raisonnement viole l'article 52 LAVS, ainsi que les articles 148 et 759 CO. Elle reproche principalement à la cour cantonale d'avoir adopté une conception erronée d'organe de fait. Elle soutient également qu'elle ne pouvait être tenue pour responsable du dommage subi par la caisse de compensation, car le jugement entrepris a retenu à tort une violation des devoirs lui incombant et ne s'est pas prononcé sur l'existence d'un lien de causalité entre les manquements dont elle se serait rendue coupable et le non-paiement des cotisations sociales.
4.1 Les manquements reprochés à la défenderesse se sont déroulés entre 1991 et 1993, soit durant une période régie à la fois par l'ancien et par le nouveau droit de la société anonyme, entré en vigueur le 1er juillet 1992. En principe, les deux droits devraient donc s'appliquer (cf. ATF 128 III 180 consid. 2b; ATF 122 III 488 consid. 3a p. 490). Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant la question, dès lors que, s'agissant d'un recours entre différents responsables, soit des rapports internes, l'art. 759 al. 3 CO reprend pour l'essentiel le contenu de l'ancien droit, à savoir l'art. 759 al. 2 aCO (ATF 122 III 324 consid. 7b p. 326). Ces dispositions n'ont qu'une faible portée normative (CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Bâle 2005, n. 29 ad art. 759 CO), car elles ne font que rappeler le principe découlant déjà des art. 148 ss CO, selon lequel la loi reconnaît à celui qui a indemnisé la victime un droit de recours contre les autres responsables (cf. TERCIER, La solidarité et les actions récursoires entre les responsables d'un dommage selon le nouveau droit de la société anonyme, in La responsabilité des administrateurs, Zurich 1994, p. 63 ss, 80).
4.2 L'action récursoire suppose la réunion de plusieurs conditions. Il faut que le demandeur soit responsable, qu'il ait dédommagé la victime, que les personnes qu'il recherche encourent elles-mêmes une responsabilité à l'égard du lésé et, enfin, que le demandeur dispose d'un droit de recours en vertu des règles sur les rapports internes (BUGNON, L'action récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, thèse Fribourg 1982, p. 13 ss; cf. TERCIER, op. cit., p. 81).
En l'espèce, la responsabilité de l'ancien président du conseil d'administration de l'institut pour le préjudice causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales est établie et du reste non contestée. Il a également été constaté que celui-ci avait entièrement dédommagé l'assurance lésée. Comme les membres du conseil d'administration répondent solidairement du versement des cotisations d'assurances sociales (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407; ATF 114 V 213 consid. 3 p. 214), le demandeur disposait d'un droit de recours interne au sens de l'art. 759 al. 3 CO (art. 759 al. 2 aCO) à l'encontre des autres administrateurs.
Seul reste donc litigieux le point de savoir si la défenderesse peut elle-même être tenue pour responsable du dommage subi par la caisse de compensation, ce qu'elle conteste.
4.3 La responsabilité de l'employeur qui ne verse pas les cotisations AVS/AI/APG découle de l'art. 52 LAVS. Cette disposition a été modifiée, le 1er janvier 2003, dans le cadre de la mise en oeuvre de la LPGA (RS 830.1). Le cas d'espèce reste cependant régi par l'ancien droit, compte tenu du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 466 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/02 du 16 avril 2003, Responsabilité et assurance [REAS] 2003 p. 251, consid. 4). Il faut toutefois préciser que le nouveau droit n'a fait que reprendre textuellement, à l'art. 52 al. 1 LAVS, le principe de la responsabilité de l'employeur figurant à l'art. 52 aLAVS, la seule différence portant sur la désignation de la caisse de compensation, désormais appelée assurance.
4.4 Selon l'art. 52 aLAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Il ressort de l'art. 14 al. 1 LAVS, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, en relation avec les articles 34 ss RAVS, que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation; il doit également remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables nécessaires au calcul des cotisations. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi (cf. ATF 108 V 189 consid. 2a p. 193). L'employeur qui néglige de l'accomplir peut en conséquence être tenu de réparer le dommage ainsi occasionné sur la base de l'art. 52 aLAVS (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 195/95 du 5 mars 1996, publié in Droit des assurances sociales [SVR] 1996 AHV n° 98 p. 299, consid. 2b; ATF 118 V 193 consid. 2a).
4.5 La jurisprudence considère que, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 12 consid. 5b p. 15; ATF 122 V 65 consid. 4a; ATF 114 V 219 consid. 3b; confirmés in ATF 129 V 11 consid. 3 et in arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 221/04 du 2 février 2006, consid. 3.1; critique: WYSS, Fallen unter den Begriff des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG zu Recht auch Organe einer juristischen Person?, RSAS 2004 p. 82). Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO (arrêt du 16 avril 2003 précité, REAS 2003 p. 251, consid. 7.3). La responsabilité incombe donc non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait (cf. ATF 126 V 237 consid. 4 p. 239 s.), c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 29 consid. 3a, ATF 128 III 92 consid. 3a). Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a; arrêt du 16 avril 2003 précité, REAS 2003 p. 251, consid. 7.3).
En l'espèce, il ressort du jugement entrepris, d'une manière qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ), que la défenderesse, par l'intermédiaire de deux de ses employés, était représentée au conseil d'administration de la société et collaborait ainsi à ses décisions. Elle tenait par ailleurs en main la conduite administrative et financière de la société, gérant tout le domaine extra-médical. Le jugement attaqué a constaté que la défenderesse exerçait dès lors un véritable pouvoir de gestion propre à influencer de manière notable la volonté sociale. Sur la base de ces éléments de fait, la cour cantonale n'a à l'évidence pas violé le droit fédéral en qualifiant la défenderesse d'organe de fait de la société.
Dans une argumentation prolixe, la défenderesse cherche à démontrer l'inverse en discutant nombre de constatations de fait et en remettant en cause l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée la cour cantonale, comme elle le ferait devant une juridiction d'appel. Il n'y a pas lieu d'entrer plus avant sur ces critiques, qui ne sont pas admissibles dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 130 III 136 consid. 1.4).
4.6 Pour que l'organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il que les conditions d'application de l'art. 52 aLAVS (qui correspond à l'art. 52 al. 1 LAVS; cf. supra consid. 4.3) soient réalisées, ce qui suppose que l'organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi (cf. NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1071 ss, 1076 ss).
Celui qui appartient au conseil d'administration d'une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l'acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/03 du 30 novembre 2004, publié in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 aLAVS est admise très largement par la jurisprudence (cf. NUSSBAUMER, op. cit., p. 1077 et 1079 s.). Selon la pratique, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. arrêt précité du 5 mars 1996, SVR 1996 AHV n° 98 p. 299, consid. 2c). Par exemple, les administrateurs d'une société qui se trouve dans une situation financière désastreuse qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à l'exception des dettes de cotisations sociales, dont l'existence et l'importance leur sont connues, sans qu'ils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse s'acquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable (cf. ATF 108 V 183 consid. 2 p. 188 s.), commettent une négligence grave au sens de l'art. 52 aLAVS (arrêt du 5 mars 1996 précité, SVR 1996 AHV n° 98 p. 299, consid. 3; cf. ATF 108 V 189 consid. 4). Enfin, la jurisprudence estime qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF 119 V 401 consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt précité du 30 novembre 2004, SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1).
En l'espèce, la défenderesse est intervenue dès la création de l'institut. Elle a exercé, en tant qu'organe de fait, un rôle central dans la gestion de la société. Elle a mis en place les structures administratives et s'est assurée de pouvoir en contrôler le fonctionnement, en plaçant son propre administrateur et une employée au conseil d'administration d'I. S'occupant de tout le domaine extra-médical, la défenderesse connaissait précisément la situation comptable de la société et il lui appartenait en particulier de vérifier que les cotisations sociales soient payées. Comme l'a retenu pertinemment la cour cantonale, elle devait, dans ces circonstances, proposer des mesures strictes pour que la société s'acquitte des cotisations AVS/AI/APG. Le fait qu'entre 1991 et 1992, bien qu'elle eût identifié les graves problèmes financiers de la société, la défenderesse se soit contentée de mentionner l'existence de la dette de cotisations sociales et la nécessité de la payer, fût-ce à plusieurs reprises, n'est pas suffisant. En outre, lors des apports de fonds survenus en 1992, elle aurait dû faire en sorte que les montants reçus servent en priorité à payer les cotisations sociales en souffrance. En négligeant de procéder aux démarches nécessaires, sans qu'il ait été allégué ni établi que la société avait payé d'autres dettes en comptant sérieusement sur un redressement à court terme de la situation, redressement dont il n'a en outre pas été démontré que les perspectives pouvaient paraître sérieuses, la défenderesse a non seulement violé ses obligations, mais s'est montrée gravement négligente au sens où l'entend la jurisprudence en relation avec l'art. 52 aLAVS.
Quant au lien de causalité adéquate, il est vrai que, comme le relève la défenderesse, la cour cantonale n'a pas explicitement examiné cette condition. Il ressort toutefois clairement des faits constatés, qu'un tel lien doit être tenu pour établi. En effet, la défenderesse a manqué à ses devoirs par son inaction, n'émettant pas de propositions concrètes de règlement des cotisations sociales en souffrance et ne faisant pas en sorte que les fonds apportés courant 1992 servent en premier lieu à payer les cotisations arriérées. Il s'agit donc d'une situation caractéristique dans laquelle il convient d'admettre, en application de la règle générale dégagée par la jurisprudence, un lien de causalité adéquate entre la passivité de l'organe et le non-paiement des cotisations sociales.
Les conditions de la responsabilité de la défenderesse à l'égard de la caisse de compensation sont donc réalisées.
4.7 Dans ces circonstances, le jugement entrepris ne viole pas le droit fédéral en admettant le bien-fondé de l'action récursoire formée par le président du conseil d'administration, qui a lui-même intégralement indemnisé la caisse, à l'encontre de la défenderesse, en sa qualité d'organe de fait de la société faillie.
Il n'y a pas lieu d'examiner l'étendue de la réparation mise à la charge de la défenderesse, aucun grief n'étant formulé à cet égard (art. 55 al. 1 let. b et c OJ).
Le recours doit par conséquent être rejeté.
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Art. 52 cpv. 1 LAVS (art. 52 vLAVS); art. 148 e 759 cpv. 3 CO (art. 759 cpv. 2 vCO); mancato pagamento dei contributi sociali; responsabilità dell'amministratore di fatto; azione di regresso. Condizioni alle quali un amministratore condannato a pagare alla cassa di compensazione i contributi sociali non versati dal datore di lavoro può proporre un'azione di regresso (consid. 4.1 e 4.2).
La responsabilità sussidiaria degli organi di una società anonima per mancato pagamento dei contributi sociali può estendersi agli organi di fatto. Situazione nella quale l'amministratore di fatto ha commesso delle infrazioni che rientrano nel campo di applicazione dell'art. 52 vLAVS (art. 52 cpv. 1 LAVS; consid. 4.3-4.6).
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Sachverhalt ab Seite 533
A. Il 9 ottobre 2002 a Mendrisio ha aperto i battenti il casinò gestito dalla Grand Casinò Admiral SA, società iscritta nel registro di commercio dal 4 settembre 2000 e titolare di una concessione di sito e di gestione di tipo B (cfr. art. 8 della legge federale del 18 dicembre 1998 sul gioco d'azzardo e sulle case da gioco [LCG; RS 935.52]).
B. Asserendo che la denominazione Grand Casinò sarebbe riservata per legge alle società in possesso di una concessione di tipo A, il 25 novembre 2003 l'Ufficio federale del registro di commercio ha sollecitato l'Ufficio del registro di commercio del Distretto di Mendrisio ad intervenire - giusta gli art. 60 e 61 dell'ordinanza del 7 giugno 1937 sul registro di commercio (ORC; RS 221.411) - presso la Grand Casinò Admiral SA affinché questa modificasse la propria ragione sociale, in contrasto con i principi giuridici concernenti la formazione delle ditte (art. 944 cpv. 1 CO e art. 38 cpv. 1 ORC) siccome suscettibile di indurre la clientela in errore riguardo al reale campo d'attività della casa da gioco da lei gestita.
Preso atto dell'opposizione interposta dalla Grand Casinò Admiral SA alla diffida inviatale in tal senso, l'Ufficio del Registro di commercio del Distretto di Mendrisio - conformemente a quanto prescritto dall'art. 60 cpv. 3 ORC - ha trasmesso l'incarto alla Sezione del registro fondiario e di commercio, autorità di vigilanza sul registro di commercio (art. 2 e 4 della legge cantonale sul registro di commercio del 12 marzo 1997 [RL/TI 4.1.1.3]), la quale, aderendo alla tesi dell'Ufficio federale del registro di commercio, con decisione 11 novembre 2004 ha respinto l'opposizione e fatto ordine alla Grand Casinò Admiral SA di notificare entro 30 giorni il cambiamento della propria ragione sociale.
C. Adita dalla soccombente, nella sentenza emanata il 9 settembre 2005 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha rovesciato le conclusioni della precedente autorità.
La massima istanza cantonale ha infatti negato sia la possibilità di ravvedere nei termini Grand casino e Gran casinò - contenuti nell'art. 8 LCG - una definizione legale, sia l'esistenza di un rischio d'inganno nei confronti del pubblico.
Secondo i giudici ticinesi, infatti, confrontato con una ragione sociale contenente l'indicazione Grand casino o Gran casinò il cittadino svizzero mediamente attento - perlopiù ignaro dell'esistenza di due tipi di case da gioco e al quale, comunque, l'effettiva differenza tra le case da gioco con concessione federale di tipo A o B è sconosciuta e indifferente - si aspetta di avere a che fare con una casa da gioco di notevoli dimensioni e/o importanza. Considerato che la Grand Casinò Admiral SA ha effettivamente quale scopo sociale la gestione di una casa da gioco e che, per la sua cifra d'affari così come per il numero di tavoli da gioco, di dipendenti e di clienti - superiore a quelli di quasi tutte le società al beneficio di concessioni di tipo A - può oggettivamente essere considerata grande, la Corte ticinese ha concluso che non vi era motivo di imporle la modifica della sua ragione sociale.
Donde la riforma della decisione pronunciata dalla Sezione del registro fondiario e di commercio nel senso dell'accoglimento dell'opposizione interposta il 24 gennaio 2004 dalla Grand Casinò Admiral SA alla diffida del 28 novembre 2003.
D. Postulando l'annullamento di questa sentenza, il 13 ottobre 2005 l'Ufficio federale di giustizia (UFG) è insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo fondato sulla violazione dell'art. 8 LCG e dell'art. 944 CO.
L'autorità cantonale ha rinunciato a presentare osservazioni, mentre la Grand Casinò Admiral SA, nella risposta del 15 novembre 2005, ha proposto la reiezione del gravame, rilevando tuttavia, preliminarmente, che lo stesso recava la firma di una persona a suo modo di vedere priva della facoltà di rappresentare l'Ufficio ricorrente.
Preso atto dell'affermazione dell'opponente, il 22 novembre 2005 il Presidente della Corte adita ha assegnato all'UFG un termine di quindici giorni per ovviare all'asserito difetto, conformemente a quanto previsto dall'art. 30 cpv. 2 OG.
In data 6 dicembre 2005 sono state trasmesse al Tribunale federale due ulteriori copie dell'allegato ricorsuale, firmate dal direttore dell'UFG.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente ribadisce la tesi secondo cui l'opponente non potrebbe avvalersi della ragione sociale contenente Grand Casinò già per il fatto che questa espressione è destinata, per legge, esclusivamente alle società in possesso di una concessione di tipo A. Decidendo in senso contrario la Corte cantonale avrebbe violato l'art. 8 LCG, che contiene una categorizzazione e rappresenta quindi una forma di definizione legale dei concetti Gran casinò e Kursaal, riservati appunto, il primo, ai titolari di una concessione di tipo A, e, il secondo, a quelli di una concessione di tipo B.
3.1 L'art. 8 LCG recita:
Art. 8 LCG - Categorie1 I gran casinò (Grand Casinos, grands casinos) offrono giochi da tavolo e apparecchi automatici per i giochi d'azzardo. Possono collegare in rete i giochi nella casa da gioco stessa, nonché con altre case da gioco, in particolare per la costituzione di jackpot (concessione A).
2 I kursaal (Kursäle, casinos) possono, per quanto adempiano le altre condizioni previste dalla presente legge (art. 10 segg.), offrire al massimo tre giochi da tavolo nonché apparecchi automatici per i giochi d'azzardo con un minor potenziale di vincita e di perdita (concessione B). [...]
3.2 Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono emergere dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene dunque determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica) nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica) (DTF 132 III 226 consid. 3.3.5 pag. 237 con rinvii). Il Tribunale federale non privilegia, di principio, un metodo di interpretazione in particolare; per accedere al vero senso di una norma preferisce piuttosto ispirarsi a un pluralismo interpretativo. Si fonda sulla mera comprensione letterale del testo unicamente se la soluzione così ottenuta non presenta ambiguità e appare materialmente corretta (DTF citato). Tale è il caso in esame.
3.2.1 Infatti, il tenore dell'art. 8 LCG - e in particolare quello del primo capoverso, oggetto dell'attuale vertenza - non solo è formulato in modo chiaro e scevro di ogni ambiguità, ma è anche il frutto di una scelta consapevole del legislatore.
Come pertinentemente rilevato dal ricorrente, l'introduzione dell'indicazione Gran casinò nel testo dell'art. 8 LCG corrisponde infatti a una precisa volontà delle Commissioni giuridiche del Consiglio degli Stati e del Consiglio nazionale, le quali hanno chiesto e ottenuto la modifica del testo proposto dal Consiglio federale nel disegno di legge - presentato con il messaggio concernente la legge federale sul gioco d'azzardo e sulle case da gioco del 26 febbraio 1997 - che conteneva semplicemente la differenziazione fra "case da gioco della categoria A" e "case da gioco della categoria B" (FF 1997 III 129 segg., in particolare pag. 186).
Il relatore di allora, Niklaus Küchler, giustificò la richiesta delle Commissioni con la necessità di rendere più immediata la distinzione fra i due tipi di case da gioco, precisando che tale scopo sarebbe stato raggiunto mediante l'utilizzo dell'espressione Grand Casino, la quale, oltre a permettere una comprensione più rapida del tipo di casa da gioco in questione, presentava il vantaggio di essere pressoché identica nelle varie lingue ufficiali e comprensibile a chiunque (BU 1997 CS pag. 1311 seg.).
Considerato quanto appena esposto, non vi è nessun motivo per discostarsi dal testo - chiaro - della legge.
3.2.2 Ciò significa che la denominazione Grand casinò - rispettivamente Gran casinò e Grand casino - è riservata alle società in possesso di una concessione di tipo A.
4. Nella misura in cui si prevale della denominazione Grand casinò, riservata alle società titolari di una concessione di tipo A, l'opponente, che beneficia solo di una concessione di tipo B, ha dunque una ragione sociale lesiva delle regole che disciplinano la formazione delle ditte, sancite dall'art. 944 segg. CO.
4.1 Giusta l'art. 950 cpv. 1 CO, le società anonime possono scegliere liberamente la loro ditta, purché siano osservate le norme generali che ne regolano la formazione. In linea di massima, ogni ditta può, accanto agli elementi essenziali determinati dalla legge, contenere una più precisa designazione delle persone in essa menzionate o richiami alla natura del negozio o un nome di fantasia, purché siffatte aggiunte siano conformi alla verità, non possano trarre in inganno e non ledano nessun interesse pubblico (art. 944 cpv. 1 CO e art. 38 cpv. 1 ORC).
Il divieto d'inganno risulta in particolare violato qualora il pubblico medio venga indotto a trarre delle conclusioni errate circa la sede, la natura o il genere di attività dell'impresa (DTF 123 III 220 consid. 4b pag. 226). Ciò accade quando la ditta contiene termini che si riferiscono a un'attività, un prodotto o un servizio non menzionato nella descrizione dello scopo e del genere di attività, oppure nel caso in cui si riferisca soltanto a uno scopo accessorio, mascherando così l'attività principale (DTF 117 II 192 consid. 4b/bb pag. 197 seg.). Poco importa l'esistenza di una volontà d'ingannare o la consapevolezza del rischio d'errore. Questo rischio non va esaminato in maniera astratta, bensì tenendo conto delle particolari circostanze del caso concreto (cfr. sentenza del 25 gennaio 2001 nella causa 4A.5/ 2000, pubblicata in: sic! 4/2001 pag. 327, consid. 4a; DTF 123 III 220 consid. 4b pag. 225 seg.; DTF 117 II 192 consid. 4b/bb pag. 197).
4.2 Ora, il fatto che una società in possesso di una concessione di tipo B contenga nella propria ragione sociale l'indicazione Grand casino o Gran casinò risulta manifestamente in contrasto con i principi appena esposti e la conclusione in senso contrario della Corte cantonale - presentata in maniera dettagliata nella parte dedicata ai fatti - non può essere condivisa.
4.2.1 Innanzitutto la ragione sociale dell'opponente non soddisfa il requisito della veridicità, poiché nonostante l'indicazione Grand Casinò essa non possiede una concessione di tipo A.
Alla luce della portata della norma legale esposta al considerando precedente, non può essere seguita la tesi dei giudici ticinesi, secondo cui l'opponente potrebbe comunque utilizzare l'aggettivo Grand visto che la casa da gioco da lei gestita può oggettivamente essere considerata "grande" per cifra d'affari, numero di tavoli da gioco, dipendenti e clienti. Determinanti non sono le dimensioni dell'istituto bensì la maggiore offerta di giochi d'azzardo, con maggior potenziale di vincita (rispettivamente di perdita).
4.2.2 La ragione sociale dell'opponente è pure suscettibile di trarre in inganno il pubblico medio, il quale, confrontato con una società che contiene nella sua ragione sociale l'indicazione Grand Casinò può legittimamente supporre che la casa da gioco da lei gestita sia al beneficio di una concessione di tipo A, così come indicato dalla legge.
La Corte cantonale ha espresso un convincimento diverso, asseren do che per il pubblico medio la distinzione fra i due tipi di case da gioco sarebbe comunque irrilevante. Sennonché la sua considerazione si basa su di un'impressione - non suffragata da elementi concreti - e, in ogni caso, non tiene nella debita considerazione il fatto che, ai fini della valutazione della conformità della ragione sociale dell'opponente ai principi che reggono la formazione delle ditte, non è decisiva la questione di sapere se il pubblico sia effettivamente tratto in inganno oppure no, basta che un simile rischio sussista (MARTINA ALTENPOHL, in: Basler Kommentar, n. 18 ad art. 944 CO). Nella fattispecie in rassegna tale rischio è innegabile.
4.2.3 La questione - sollevata dall'opponente - di sapere se l'utilizzo dell'espressione Grand Casinò da parte di una società che non gestisce una sala da gioco sia ammissibile oppure no non necessita di essere approfondita in questa sede, siccome esula dal tema della lite.
5. Le possibilità che si offrono - quo alla scelta della ragione sociale - ad una società che gestisce una casa da gioco in Svizzera possono dunque essere riepilogate come segue.
Essa può senz'altro prevalersi della designazione generale casa da gioco ( Spielbank, maison de jeu ) contenuta nell'art. 7 LCG; se è in possesso di una concessione di tipo B può anche optare per Kursaal o casino ; infine, qualora benefici di una concessione di tipo A, può, se lo desidera, fregiarsi del titolo di Gran casinò o Grand casino.
Queste regole sembrano essere già state recepite dalle altre diciotto società che gestiscono attualmente le case da gioco elvetiche (cfr. lista pubblicata sul sito della Commissione federale delle case da gioco, www.esbk.admin.ch). Tre delle sette società in possesso di una concessione A contengono infatti nella loro ragione sociale il termine Grand casino (Grand Casino Kursaal Berna AG, Grand Casino Luzern AG e Grand Casino St. Gallen AG), una include il termine Spielbank (Spielbank Baden AG), mentre tutte le altre, senza riguardo al tipo di concessione, contengono Casino, eccezion fatta per quella che gestisce la casa da gioco di Granges-Paccots.
6. Da tutto quanto esposto si deve concludere che, riconoscendo al l'opponente il diritto di includere nella propria ragione sociale l'indicazione Grand Casinò, la Corte cantonale ha disatteso il diritto federale, così come asserito dal ricorrente nel suo gravame, che merita pertanto di essere accolto.
Ciò significa che l'opponente, al beneficio di una concessione di tipo B, dovrà modificare la propria ragione sociale tenendo conto dei principi illustrati ai considerandi precedenti. La sentenza impugnata viene quindi annullata e all'opponente è fatto ordine di notificare il cambiamento della ragione sociale all'Ufficio del registro di commercio del Distretto di Mendrisio entro il termine di 30 giorni dalla notifica della presente sentenza.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG) e sono pertanto posti a carico dell'opponente, così come proposto dal ricorrente, il quale non ha invece chiesto l'assegnazione di un'indennità per ripetibili.
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it
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Art. 8 SBG, Art. 944 ff. OR; Firma einer Aktiengesellschaft, die eine Spielbank betreibt. Nur Aktiengesellschaften, die im Besitz einer Konzession des Typs A sind, dürfen den Ausdruck Grand Casino in ihre Geschäftsfirma aufnehmen (E. 3).
Seine Verwendung seitens einer Aktiengesellschaft, die Inhaberin einer Konzession des Typs B ist, verletzt die Regeln über die Bildung von Geschäftsfirmen (E. 4).
Möglichkeiten, die einer Aktiengesellschaft, die in der Schweiz eine Spielbank betreibt, bei der Wahl ihrer Geschäftsfirma offen stehen (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-532%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. Il 9 ottobre 2002 a Mendrisio ha aperto i battenti il casinò gestito dalla Grand Casinò Admiral SA, società iscritta nel registro di commercio dal 4 settembre 2000 e titolare di una concessione di sito e di gestione di tipo B (cfr. art. 8 della legge federale del 18 dicembre 1998 sul gioco d'azzardo e sulle case da gioco [LCG; RS 935.52]).
B. Asserendo che la denominazione Grand Casinò sarebbe riservata per legge alle società in possesso di una concessione di tipo A, il 25 novembre 2003 l'Ufficio federale del registro di commercio ha sollecitato l'Ufficio del registro di commercio del Distretto di Mendrisio ad intervenire - giusta gli art. 60 e 61 dell'ordinanza del 7 giugno 1937 sul registro di commercio (ORC; RS 221.411) - presso la Grand Casinò Admiral SA affinché questa modificasse la propria ragione sociale, in contrasto con i principi giuridici concernenti la formazione delle ditte (art. 944 cpv. 1 CO e art. 38 cpv. 1 ORC) siccome suscettibile di indurre la clientela in errore riguardo al reale campo d'attività della casa da gioco da lei gestita.
Preso atto dell'opposizione interposta dalla Grand Casinò Admiral SA alla diffida inviatale in tal senso, l'Ufficio del Registro di commercio del Distretto di Mendrisio - conformemente a quanto prescritto dall'art. 60 cpv. 3 ORC - ha trasmesso l'incarto alla Sezione del registro fondiario e di commercio, autorità di vigilanza sul registro di commercio (art. 2 e 4 della legge cantonale sul registro di commercio del 12 marzo 1997 [RL/TI 4.1.1.3]), la quale, aderendo alla tesi dell'Ufficio federale del registro di commercio, con decisione 11 novembre 2004 ha respinto l'opposizione e fatto ordine alla Grand Casinò Admiral SA di notificare entro 30 giorni il cambiamento della propria ragione sociale.
C. Adita dalla soccombente, nella sentenza emanata il 9 settembre 2005 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha rovesciato le conclusioni della precedente autorità.
La massima istanza cantonale ha infatti negato sia la possibilità di ravvedere nei termini Grand casino e Gran casinò - contenuti nell'art. 8 LCG - una definizione legale, sia l'esistenza di un rischio d'inganno nei confronti del pubblico.
Secondo i giudici ticinesi, infatti, confrontato con una ragione sociale contenente l'indicazione Grand casino o Gran casinò il cittadino svizzero mediamente attento - perlopiù ignaro dell'esistenza di due tipi di case da gioco e al quale, comunque, l'effettiva differenza tra le case da gioco con concessione federale di tipo A o B è sconosciuta e indifferente - si aspetta di avere a che fare con una casa da gioco di notevoli dimensioni e/o importanza. Considerato che la Grand Casinò Admiral SA ha effettivamente quale scopo sociale la gestione di una casa da gioco e che, per la sua cifra d'affari così come per il numero di tavoli da gioco, di dipendenti e di clienti - superiore a quelli di quasi tutte le società al beneficio di concessioni di tipo A - può oggettivamente essere considerata grande, la Corte ticinese ha concluso che non vi era motivo di imporle la modifica della sua ragione sociale.
Donde la riforma della decisione pronunciata dalla Sezione del registro fondiario e di commercio nel senso dell'accoglimento dell'opposizione interposta il 24 gennaio 2004 dalla Grand Casinò Admiral SA alla diffida del 28 novembre 2003.
D. Postulando l'annullamento di questa sentenza, il 13 ottobre 2005 l'Ufficio federale di giustizia (UFG) è insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo fondato sulla violazione dell'art. 8 LCG e dell'art. 944 CO.
L'autorità cantonale ha rinunciato a presentare osservazioni, mentre la Grand Casinò Admiral SA, nella risposta del 15 novembre 2005, ha proposto la reiezione del gravame, rilevando tuttavia, preliminarmente, che lo stesso recava la firma di una persona a suo modo di vedere priva della facoltà di rappresentare l'Ufficio ricorrente.
Preso atto dell'affermazione dell'opponente, il 22 novembre 2005 il Presidente della Corte adita ha assegnato all'UFG un termine di quindici giorni per ovviare all'asserito difetto, conformemente a quanto previsto dall'art. 30 cpv. 2 OG.
In data 6 dicembre 2005 sono state trasmesse al Tribunale federale due ulteriori copie dell'allegato ricorsuale, firmate dal direttore dell'UFG.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente ribadisce la tesi secondo cui l'opponente non potrebbe avvalersi della ragione sociale contenente Grand Casinò già per il fatto che questa espressione è destinata, per legge, esclusivamente alle società in possesso di una concessione di tipo A. Decidendo in senso contrario la Corte cantonale avrebbe violato l'art. 8 LCG, che contiene una categorizzazione e rappresenta quindi una forma di definizione legale dei concetti Gran casinò e Kursaal, riservati appunto, il primo, ai titolari di una concessione di tipo A, e, il secondo, a quelli di una concessione di tipo B.
3.1 L'art. 8 LCG recita:
Art. 8 LCG - Categorie1 I gran casinò (Grand Casinos, grands casinos) offrono giochi da tavolo e apparecchi automatici per i giochi d'azzardo. Possono collegare in rete i giochi nella casa da gioco stessa, nonché con altre case da gioco, in particolare per la costituzione di jackpot (concessione A).
2 I kursaal (Kursäle, casinos) possono, per quanto adempiano le altre condizioni previste dalla presente legge (art. 10 segg.), offrire al massimo tre giochi da tavolo nonché apparecchi automatici per i giochi d'azzardo con un minor potenziale di vincita e di perdita (concessione B). [...]
3.2 Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono emergere dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene dunque determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica) nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica) (DTF 132 III 226 consid. 3.3.5 pag. 237 con rinvii). Il Tribunale federale non privilegia, di principio, un metodo di interpretazione in particolare; per accedere al vero senso di una norma preferisce piuttosto ispirarsi a un pluralismo interpretativo. Si fonda sulla mera comprensione letterale del testo unicamente se la soluzione così ottenuta non presenta ambiguità e appare materialmente corretta (DTF citato). Tale è il caso in esame.
3.2.1 Infatti, il tenore dell'art. 8 LCG - e in particolare quello del primo capoverso, oggetto dell'attuale vertenza - non solo è formulato in modo chiaro e scevro di ogni ambiguità, ma è anche il frutto di una scelta consapevole del legislatore.
Come pertinentemente rilevato dal ricorrente, l'introduzione dell'indicazione Gran casinò nel testo dell'art. 8 LCG corrisponde infatti a una precisa volontà delle Commissioni giuridiche del Consiglio degli Stati e del Consiglio nazionale, le quali hanno chiesto e ottenuto la modifica del testo proposto dal Consiglio federale nel disegno di legge - presentato con il messaggio concernente la legge federale sul gioco d'azzardo e sulle case da gioco del 26 febbraio 1997 - che conteneva semplicemente la differenziazione fra "case da gioco della categoria A" e "case da gioco della categoria B" (FF 1997 III 129 segg., in particolare pag. 186).
Il relatore di allora, Niklaus Küchler, giustificò la richiesta delle Commissioni con la necessità di rendere più immediata la distinzione fra i due tipi di case da gioco, precisando che tale scopo sarebbe stato raggiunto mediante l'utilizzo dell'espressione Grand Casino, la quale, oltre a permettere una comprensione più rapida del tipo di casa da gioco in questione, presentava il vantaggio di essere pressoché identica nelle varie lingue ufficiali e comprensibile a chiunque (BU 1997 CS pag. 1311 seg.).
Considerato quanto appena esposto, non vi è nessun motivo per discostarsi dal testo - chiaro - della legge.
3.2.2 Ciò significa che la denominazione Grand casinò - rispettivamente Gran casinò e Grand casino - è riservata alle società in possesso di una concessione di tipo A.
4. Nella misura in cui si prevale della denominazione Grand casinò, riservata alle società titolari di una concessione di tipo A, l'opponente, che beneficia solo di una concessione di tipo B, ha dunque una ragione sociale lesiva delle regole che disciplinano la formazione delle ditte, sancite dall'art. 944 segg. CO.
4.1 Giusta l'art. 950 cpv. 1 CO, le società anonime possono scegliere liberamente la loro ditta, purché siano osservate le norme generali che ne regolano la formazione. In linea di massima, ogni ditta può, accanto agli elementi essenziali determinati dalla legge, contenere una più precisa designazione delle persone in essa menzionate o richiami alla natura del negozio o un nome di fantasia, purché siffatte aggiunte siano conformi alla verità, non possano trarre in inganno e non ledano nessun interesse pubblico (art. 944 cpv. 1 CO e art. 38 cpv. 1 ORC).
Il divieto d'inganno risulta in particolare violato qualora il pubblico medio venga indotto a trarre delle conclusioni errate circa la sede, la natura o il genere di attività dell'impresa (DTF 123 III 220 consid. 4b pag. 226). Ciò accade quando la ditta contiene termini che si riferiscono a un'attività, un prodotto o un servizio non menzionato nella descrizione dello scopo e del genere di attività, oppure nel caso in cui si riferisca soltanto a uno scopo accessorio, mascherando così l'attività principale (DTF 117 II 192 consid. 4b/bb pag. 197 seg.). Poco importa l'esistenza di una volontà d'ingannare o la consapevolezza del rischio d'errore. Questo rischio non va esaminato in maniera astratta, bensì tenendo conto delle particolari circostanze del caso concreto (cfr. sentenza del 25 gennaio 2001 nella causa 4A.5/ 2000, pubblicata in: sic! 4/2001 pag. 327, consid. 4a; DTF 123 III 220 consid. 4b pag. 225 seg.; DTF 117 II 192 consid. 4b/bb pag. 197).
4.2 Ora, il fatto che una società in possesso di una concessione di tipo B contenga nella propria ragione sociale l'indicazione Grand casino o Gran casinò risulta manifestamente in contrasto con i principi appena esposti e la conclusione in senso contrario della Corte cantonale - presentata in maniera dettagliata nella parte dedicata ai fatti - non può essere condivisa.
4.2.1 Innanzitutto la ragione sociale dell'opponente non soddisfa il requisito della veridicità, poiché nonostante l'indicazione Grand Casinò essa non possiede una concessione di tipo A.
Alla luce della portata della norma legale esposta al considerando precedente, non può essere seguita la tesi dei giudici ticinesi, secondo cui l'opponente potrebbe comunque utilizzare l'aggettivo Grand visto che la casa da gioco da lei gestita può oggettivamente essere considerata "grande" per cifra d'affari, numero di tavoli da gioco, dipendenti e clienti. Determinanti non sono le dimensioni dell'istituto bensì la maggiore offerta di giochi d'azzardo, con maggior potenziale di vincita (rispettivamente di perdita).
4.2.2 La ragione sociale dell'opponente è pure suscettibile di trarre in inganno il pubblico medio, il quale, confrontato con una società che contiene nella sua ragione sociale l'indicazione Grand Casinò può legittimamente supporre che la casa da gioco da lei gestita sia al beneficio di una concessione di tipo A, così come indicato dalla legge.
La Corte cantonale ha espresso un convincimento diverso, asseren do che per il pubblico medio la distinzione fra i due tipi di case da gioco sarebbe comunque irrilevante. Sennonché la sua considerazione si basa su di un'impressione - non suffragata da elementi concreti - e, in ogni caso, non tiene nella debita considerazione il fatto che, ai fini della valutazione della conformità della ragione sociale dell'opponente ai principi che reggono la formazione delle ditte, non è decisiva la questione di sapere se il pubblico sia effettivamente tratto in inganno oppure no, basta che un simile rischio sussista (MARTINA ALTENPOHL, in: Basler Kommentar, n. 18 ad art. 944 CO). Nella fattispecie in rassegna tale rischio è innegabile.
4.2.3 La questione - sollevata dall'opponente - di sapere se l'utilizzo dell'espressione Grand Casinò da parte di una società che non gestisce una sala da gioco sia ammissibile oppure no non necessita di essere approfondita in questa sede, siccome esula dal tema della lite.
5. Le possibilità che si offrono - quo alla scelta della ragione sociale - ad una società che gestisce una casa da gioco in Svizzera possono dunque essere riepilogate come segue.
Essa può senz'altro prevalersi della designazione generale casa da gioco ( Spielbank, maison de jeu ) contenuta nell'art. 7 LCG; se è in possesso di una concessione di tipo B può anche optare per Kursaal o casino ; infine, qualora benefici di una concessione di tipo A, può, se lo desidera, fregiarsi del titolo di Gran casinò o Grand casino.
Queste regole sembrano essere già state recepite dalle altre diciotto società che gestiscono attualmente le case da gioco elvetiche (cfr. lista pubblicata sul sito della Commissione federale delle case da gioco, www.esbk.admin.ch). Tre delle sette società in possesso di una concessione A contengono infatti nella loro ragione sociale il termine Grand casino (Grand Casino Kursaal Berna AG, Grand Casino Luzern AG e Grand Casino St. Gallen AG), una include il termine Spielbank (Spielbank Baden AG), mentre tutte le altre, senza riguardo al tipo di concessione, contengono Casino, eccezion fatta per quella che gestisce la casa da gioco di Granges-Paccots.
6. Da tutto quanto esposto si deve concludere che, riconoscendo al l'opponente il diritto di includere nella propria ragione sociale l'indicazione Grand Casinò, la Corte cantonale ha disatteso il diritto federale, così come asserito dal ricorrente nel suo gravame, che merita pertanto di essere accolto.
Ciò significa che l'opponente, al beneficio di una concessione di tipo B, dovrà modificare la propria ragione sociale tenendo conto dei principi illustrati ai considerandi precedenti. La sentenza impugnata viene quindi annullata e all'opponente è fatto ordine di notificare il cambiamento della ragione sociale all'Ufficio del registro di commercio del Distretto di Mendrisio entro il termine di 30 giorni dalla notifica della presente sentenza.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG) e sono pertanto posti a carico dell'opponente, così come proposto dal ricorrente, il quale non ha invece chiesto l'assegnazione di un'indennità per ripetibili.
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Art. 8 LMJ, art. 944 ss CO; raison sociale d'une société anonyme exploitant une maison de jeu. Seules les sociétés anonymes au bénéfice d'une concession A peuvent insérer l'expression grand casino dans leur raison sociale (consid. 3).
Son utilisation par une société anonyme au bénéfice d'une concession B viole les règles sur la formation des raisons de commerce (consid. 4).
Possibilités offertes à une société anonyme exploitant une maison de jeu en Suisse dans le choix de sa raison sociale (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 533
A. Il 9 ottobre 2002 a Mendrisio ha aperto i battenti il casinò gestito dalla Grand Casinò Admiral SA, società iscritta nel registro di commercio dal 4 settembre 2000 e titolare di una concessione di sito e di gestione di tipo B (cfr. art. 8 della legge federale del 18 dicembre 1998 sul gioco d'azzardo e sulle case da gioco [LCG; RS 935.52]).
B. Asserendo che la denominazione Grand Casinò sarebbe riservata per legge alle società in possesso di una concessione di tipo A, il 25 novembre 2003 l'Ufficio federale del registro di commercio ha sollecitato l'Ufficio del registro di commercio del Distretto di Mendrisio ad intervenire - giusta gli art. 60 e 61 dell'ordinanza del 7 giugno 1937 sul registro di commercio (ORC; RS 221.411) - presso la Grand Casinò Admiral SA affinché questa modificasse la propria ragione sociale, in contrasto con i principi giuridici concernenti la formazione delle ditte (art. 944 cpv. 1 CO e art. 38 cpv. 1 ORC) siccome suscettibile di indurre la clientela in errore riguardo al reale campo d'attività della casa da gioco da lei gestita.
Preso atto dell'opposizione interposta dalla Grand Casinò Admiral SA alla diffida inviatale in tal senso, l'Ufficio del Registro di commercio del Distretto di Mendrisio - conformemente a quanto prescritto dall'art. 60 cpv. 3 ORC - ha trasmesso l'incarto alla Sezione del registro fondiario e di commercio, autorità di vigilanza sul registro di commercio (art. 2 e 4 della legge cantonale sul registro di commercio del 12 marzo 1997 [RL/TI 4.1.1.3]), la quale, aderendo alla tesi dell'Ufficio federale del registro di commercio, con decisione 11 novembre 2004 ha respinto l'opposizione e fatto ordine alla Grand Casinò Admiral SA di notificare entro 30 giorni il cambiamento della propria ragione sociale.
C. Adita dalla soccombente, nella sentenza emanata il 9 settembre 2005 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha rovesciato le conclusioni della precedente autorità.
La massima istanza cantonale ha infatti negato sia la possibilità di ravvedere nei termini Grand casino e Gran casinò - contenuti nell'art. 8 LCG - una definizione legale, sia l'esistenza di un rischio d'inganno nei confronti del pubblico.
Secondo i giudici ticinesi, infatti, confrontato con una ragione sociale contenente l'indicazione Grand casino o Gran casinò il cittadino svizzero mediamente attento - perlopiù ignaro dell'esistenza di due tipi di case da gioco e al quale, comunque, l'effettiva differenza tra le case da gioco con concessione federale di tipo A o B è sconosciuta e indifferente - si aspetta di avere a che fare con una casa da gioco di notevoli dimensioni e/o importanza. Considerato che la Grand Casinò Admiral SA ha effettivamente quale scopo sociale la gestione di una casa da gioco e che, per la sua cifra d'affari così come per il numero di tavoli da gioco, di dipendenti e di clienti - superiore a quelli di quasi tutte le società al beneficio di concessioni di tipo A - può oggettivamente essere considerata grande, la Corte ticinese ha concluso che non vi era motivo di imporle la modifica della sua ragione sociale.
Donde la riforma della decisione pronunciata dalla Sezione del registro fondiario e di commercio nel senso dell'accoglimento dell'opposizione interposta il 24 gennaio 2004 dalla Grand Casinò Admiral SA alla diffida del 28 novembre 2003.
D. Postulando l'annullamento di questa sentenza, il 13 ottobre 2005 l'Ufficio federale di giustizia (UFG) è insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo fondato sulla violazione dell'art. 8 LCG e dell'art. 944 CO.
L'autorità cantonale ha rinunciato a presentare osservazioni, mentre la Grand Casinò Admiral SA, nella risposta del 15 novembre 2005, ha proposto la reiezione del gravame, rilevando tuttavia, preliminarmente, che lo stesso recava la firma di una persona a suo modo di vedere priva della facoltà di rappresentare l'Ufficio ricorrente.
Preso atto dell'affermazione dell'opponente, il 22 novembre 2005 il Presidente della Corte adita ha assegnato all'UFG un termine di quindici giorni per ovviare all'asserito difetto, conformemente a quanto previsto dall'art. 30 cpv. 2 OG.
In data 6 dicembre 2005 sono state trasmesse al Tribunale federale due ulteriori copie dell'allegato ricorsuale, firmate dal direttore dell'UFG.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente ribadisce la tesi secondo cui l'opponente non potrebbe avvalersi della ragione sociale contenente Grand Casinò già per il fatto che questa espressione è destinata, per legge, esclusivamente alle società in possesso di una concessione di tipo A. Decidendo in senso contrario la Corte cantonale avrebbe violato l'art. 8 LCG, che contiene una categorizzazione e rappresenta quindi una forma di definizione legale dei concetti Gran casinò e Kursaal, riservati appunto, il primo, ai titolari di una concessione di tipo A, e, il secondo, a quelli di una concessione di tipo B.
3.1 L'art. 8 LCG recita:
Art. 8 LCG - Categorie1 I gran casinò (Grand Casinos, grands casinos) offrono giochi da tavolo e apparecchi automatici per i giochi d'azzardo. Possono collegare in rete i giochi nella casa da gioco stessa, nonché con altre case da gioco, in particolare per la costituzione di jackpot (concessione A).
2 I kursaal (Kursäle, casinos) possono, per quanto adempiano le altre condizioni previste dalla presente legge (art. 10 segg.), offrire al massimo tre giochi da tavolo nonché apparecchi automatici per i giochi d'azzardo con un minor potenziale di vincita e di perdita (concessione B). [...]
3.2 Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono emergere dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene dunque determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica) nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica) (DTF 132 III 226 consid. 3.3.5 pag. 237 con rinvii). Il Tribunale federale non privilegia, di principio, un metodo di interpretazione in particolare; per accedere al vero senso di una norma preferisce piuttosto ispirarsi a un pluralismo interpretativo. Si fonda sulla mera comprensione letterale del testo unicamente se la soluzione così ottenuta non presenta ambiguità e appare materialmente corretta (DTF citato). Tale è il caso in esame.
3.2.1 Infatti, il tenore dell'art. 8 LCG - e in particolare quello del primo capoverso, oggetto dell'attuale vertenza - non solo è formulato in modo chiaro e scevro di ogni ambiguità, ma è anche il frutto di una scelta consapevole del legislatore.
Come pertinentemente rilevato dal ricorrente, l'introduzione dell'indicazione Gran casinò nel testo dell'art. 8 LCG corrisponde infatti a una precisa volontà delle Commissioni giuridiche del Consiglio degli Stati e del Consiglio nazionale, le quali hanno chiesto e ottenuto la modifica del testo proposto dal Consiglio federale nel disegno di legge - presentato con il messaggio concernente la legge federale sul gioco d'azzardo e sulle case da gioco del 26 febbraio 1997 - che conteneva semplicemente la differenziazione fra "case da gioco della categoria A" e "case da gioco della categoria B" (FF 1997 III 129 segg., in particolare pag. 186).
Il relatore di allora, Niklaus Küchler, giustificò la richiesta delle Commissioni con la necessità di rendere più immediata la distinzione fra i due tipi di case da gioco, precisando che tale scopo sarebbe stato raggiunto mediante l'utilizzo dell'espressione Grand Casino, la quale, oltre a permettere una comprensione più rapida del tipo di casa da gioco in questione, presentava il vantaggio di essere pressoché identica nelle varie lingue ufficiali e comprensibile a chiunque (BU 1997 CS pag. 1311 seg.).
Considerato quanto appena esposto, non vi è nessun motivo per discostarsi dal testo - chiaro - della legge.
3.2.2 Ciò significa che la denominazione Grand casinò - rispettivamente Gran casinò e Grand casino - è riservata alle società in possesso di una concessione di tipo A.
4. Nella misura in cui si prevale della denominazione Grand casinò, riservata alle società titolari di una concessione di tipo A, l'opponente, che beneficia solo di una concessione di tipo B, ha dunque una ragione sociale lesiva delle regole che disciplinano la formazione delle ditte, sancite dall'art. 944 segg. CO.
4.1 Giusta l'art. 950 cpv. 1 CO, le società anonime possono scegliere liberamente la loro ditta, purché siano osservate le norme generali che ne regolano la formazione. In linea di massima, ogni ditta può, accanto agli elementi essenziali determinati dalla legge, contenere una più precisa designazione delle persone in essa menzionate o richiami alla natura del negozio o un nome di fantasia, purché siffatte aggiunte siano conformi alla verità, non possano trarre in inganno e non ledano nessun interesse pubblico (art. 944 cpv. 1 CO e art. 38 cpv. 1 ORC).
Il divieto d'inganno risulta in particolare violato qualora il pubblico medio venga indotto a trarre delle conclusioni errate circa la sede, la natura o il genere di attività dell'impresa (DTF 123 III 220 consid. 4b pag. 226). Ciò accade quando la ditta contiene termini che si riferiscono a un'attività, un prodotto o un servizio non menzionato nella descrizione dello scopo e del genere di attività, oppure nel caso in cui si riferisca soltanto a uno scopo accessorio, mascherando così l'attività principale (DTF 117 II 192 consid. 4b/bb pag. 197 seg.). Poco importa l'esistenza di una volontà d'ingannare o la consapevolezza del rischio d'errore. Questo rischio non va esaminato in maniera astratta, bensì tenendo conto delle particolari circostanze del caso concreto (cfr. sentenza del 25 gennaio 2001 nella causa 4A.5/ 2000, pubblicata in: sic! 4/2001 pag. 327, consid. 4a; DTF 123 III 220 consid. 4b pag. 225 seg.; DTF 117 II 192 consid. 4b/bb pag. 197).
4.2 Ora, il fatto che una società in possesso di una concessione di tipo B contenga nella propria ragione sociale l'indicazione Grand casino o Gran casinò risulta manifestamente in contrasto con i principi appena esposti e la conclusione in senso contrario della Corte cantonale - presentata in maniera dettagliata nella parte dedicata ai fatti - non può essere condivisa.
4.2.1 Innanzitutto la ragione sociale dell'opponente non soddisfa il requisito della veridicità, poiché nonostante l'indicazione Grand Casinò essa non possiede una concessione di tipo A.
Alla luce della portata della norma legale esposta al considerando precedente, non può essere seguita la tesi dei giudici ticinesi, secondo cui l'opponente potrebbe comunque utilizzare l'aggettivo Grand visto che la casa da gioco da lei gestita può oggettivamente essere considerata "grande" per cifra d'affari, numero di tavoli da gioco, dipendenti e clienti. Determinanti non sono le dimensioni dell'istituto bensì la maggiore offerta di giochi d'azzardo, con maggior potenziale di vincita (rispettivamente di perdita).
4.2.2 La ragione sociale dell'opponente è pure suscettibile di trarre in inganno il pubblico medio, il quale, confrontato con una società che contiene nella sua ragione sociale l'indicazione Grand Casinò può legittimamente supporre che la casa da gioco da lei gestita sia al beneficio di una concessione di tipo A, così come indicato dalla legge.
La Corte cantonale ha espresso un convincimento diverso, asseren do che per il pubblico medio la distinzione fra i due tipi di case da gioco sarebbe comunque irrilevante. Sennonché la sua considerazione si basa su di un'impressione - non suffragata da elementi concreti - e, in ogni caso, non tiene nella debita considerazione il fatto che, ai fini della valutazione della conformità della ragione sociale dell'opponente ai principi che reggono la formazione delle ditte, non è decisiva la questione di sapere se il pubblico sia effettivamente tratto in inganno oppure no, basta che un simile rischio sussista (MARTINA ALTENPOHL, in: Basler Kommentar, n. 18 ad art. 944 CO). Nella fattispecie in rassegna tale rischio è innegabile.
4.2.3 La questione - sollevata dall'opponente - di sapere se l'utilizzo dell'espressione Grand Casinò da parte di una società che non gestisce una sala da gioco sia ammissibile oppure no non necessita di essere approfondita in questa sede, siccome esula dal tema della lite.
5. Le possibilità che si offrono - quo alla scelta della ragione sociale - ad una società che gestisce una casa da gioco in Svizzera possono dunque essere riepilogate come segue.
Essa può senz'altro prevalersi della designazione generale casa da gioco ( Spielbank, maison de jeu ) contenuta nell'art. 7 LCG; se è in possesso di una concessione di tipo B può anche optare per Kursaal o casino ; infine, qualora benefici di una concessione di tipo A, può, se lo desidera, fregiarsi del titolo di Gran casinò o Grand casino.
Queste regole sembrano essere già state recepite dalle altre diciotto società che gestiscono attualmente le case da gioco elvetiche (cfr. lista pubblicata sul sito della Commissione federale delle case da gioco, www.esbk.admin.ch). Tre delle sette società in possesso di una concessione A contengono infatti nella loro ragione sociale il termine Grand casino (Grand Casino Kursaal Berna AG, Grand Casino Luzern AG e Grand Casino St. Gallen AG), una include il termine Spielbank (Spielbank Baden AG), mentre tutte le altre, senza riguardo al tipo di concessione, contengono Casino, eccezion fatta per quella che gestisce la casa da gioco di Granges-Paccots.
6. Da tutto quanto esposto si deve concludere che, riconoscendo al l'opponente il diritto di includere nella propria ragione sociale l'indicazione Grand Casinò, la Corte cantonale ha disatteso il diritto federale, così come asserito dal ricorrente nel suo gravame, che merita pertanto di essere accolto.
Ciò significa che l'opponente, al beneficio di una concessione di tipo B, dovrà modificare la propria ragione sociale tenendo conto dei principi illustrati ai considerandi precedenti. La sentenza impugnata viene quindi annullata e all'opponente è fatto ordine di notificare il cambiamento della ragione sociale all'Ufficio del registro di commercio del Distretto di Mendrisio entro il termine di 30 giorni dalla notifica della presente sentenza.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG) e sono pertanto posti a carico dell'opponente, così come proposto dal ricorrente, il quale non ha invece chiesto l'assegnazione di un'indennità per ripetibili.
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Art. 8 LCG, art. 944 segg. CO; ragione sociale di una società anonima che gestisce una casa da gioco. Solo le società anonime in possesso di una concessione di tipo A possono includere nella loro ragione sociale l'espressione Grand casinò (consid. 3).
Il suo utilizzo da parte di una società anonima titolare di una concessione di tipo B viola le regole che disciplinano la formazione delle ditte commerciali (consid. 4).
Possibilità che si offrono ad una società anonima che gestisce una casa da gioco in Svizzera quo alla scelta della ragione sociale (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 540
Am 31. August 2004 versteigerte das Betreibungsamt Weinfelden das Grundstück Nr. x, Grundbuch G. Eigentümerin war die Erbengemeinschaft F. (nachfolgend: Schuldnerin). Weil die Liegenschaft mehrere, den grundpfandversicherten Forderungen nachgehende Lasten aufwies, verlangte die Grundpfandgläubigerin einen Doppelaufruf. Im ersten Aufruf erreichte die Liegenschaftssteigerung den Betrag von Fr. 6'800'000.-, im zweiten Aufruf ohne die nachgehenden Lasten einen Betrag von Fr. 8'005'000.-. Nach Abzug der pfandgesicherten Forderungen und der Kosten des Betreibungsamts resultierte aus der Verwertung ein Nettoüberschuss von Fr. 763'541.49. Die Erbengemeinschaft E. (nachfolgend: Ansprecherin 1) machte auf Anfrage des Betreibungsamts Weinfelden den gesamten Überschuss als Wert der gelöschten Lasten geltend. Daneben forderten O. (nachfolgend: Ansprecher 2) und P. (nachfolgend: Ansprecherin 3) Abfindungen von je Fr. 10'000.-. Das Betreibungsamt legte am 16. November 2004 die Verteilungsliste neu auf und setzte dabei als Wert der Dienstbarkeiten der Ansprecherin 1 den Betrag von Fr. 763'541.49 ein. Dem Ansprecher 2 und der Ansprecherin 3 wies es keinen Anteil am Überschuss zu. Die Letzteren wurden aufgefordert, innert 20 Tagen seit Empfang dieser Mitteilung beim Bezirksgericht Weinfelden Kollokationsklage zu erheben, falls sie die Forderung der Ansprecherin 1 bestreiten möchten.
Die Schuldnerin erhob gegen die Verteilungsliste am 29. November 2004 Beschwerde und beantragte, es sei ihr der gesamte Überschuss zuzuweisen. Am 31. Dezember 2004 wurde vom Ansprecher 2 und von der Ansprecherin 3 die Kollokationsklage beim Bezirksgericht Weinfelden anhängig gemacht; das Verfahren wurde wegen des pendenten Beschwerdeverfahrens sistiert. Das Vizegerichtspräsidium Weinfelden holte zum Wert der gelöschten Dienstbarkeiten eine Expertise ein. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2005 schützte es die Beschwerde teilweise und wies einen Teil des aus der Verwertung der Liegenschaft resultierenden Überschusses im Betrag von Fr. 127'164.20 der Ansprecherin 1 zu.
Die Ansprecherin 1 gelangte am 26. Oktober 2005 an das Obergericht des Kantons Thurgau als obere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und beantragte, die Beschwerde der Schuldnerin sei abzuweisen. Eventuell seien die der Beschwerdeführerin erwachsenen Inkonvenienzen mit Fr. 200'000.- und die ideellen Werte mit Fr. 200'000.- zu berücksichtigen. Mit Entscheid vom 19. Dezember 2005 wurde das Rechtsmittel abgewiesen.
Die Ansprecherin 1 hat die Sache mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Sodann begehrt sie die Zuweisung des gesamten Überschusses an sie gemäss der Neuauflage der Verteilungsliste vom 16. November 2004. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hebt den Beschluss des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 19. Dezember 2005 von Amtes wegen auf und erklärt die Beschwerde der Ansprecherin 1 vom 26. Oktober 2005 als unzulässig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Selbst bei einer formell unzureichenden Beschwerde, wie sie hier vorliegt, kann die erkennende Kammer eingreifen, wenn sie auf eine nichtige Verfügung (Art. 22 SchKG) tatsächlich aufmerksam wird (BGE 94 III 65 E. 2 S. 68 und 71). Verfügungen, mit denen die Vollstreckungsbehörden offensichtlich ihre sachliche Zuständigkeit überschreiten, sind nichtig (BGE 111 III 56 E. 3 S. 61).
Unter diesen Umständen bleibt allein von Amtes wegen zu prüfen, ob über die Verteilung des Überschusses, der sich wegen des Doppelaufrufs bei der Grundstücksteigerung ergeben hatte, trotz des Verweises in Art. 116 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) auf die analoge Anwendung von Art. 147 und Art. 148 SchKG im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG entschieden werden durfte.
3.1 Ist der betreibende Gläubiger aufgrund des Doppelaufrufs befriedigt worden und resultiert ein Überschuss, so ist dieser in erster Linie bis zur Höhe des Wertes der Last zur Entschädigung des Berechtigten zu verwenden (Art. 142 Abs. 3 SchKG). Gemäss Art. 812 Abs. 3 ZGB hat der aus der Dienstbarkeit oder Grundlast Berechtigte gegenüber nachfolgenden Eingetragenen für den Wert der Belastung Anspruch auf vorgängige Befriedigung aus dem Erlös, wenn die Last bei der Pfandverwertung gemäss Art. 812 Abs. 2 ZGB gelöscht werden muss. Aus dem gesetzlichen Rangprinzip (Alterspriorität) folgt, dass der Berechtigte seine Befriedigung vor jedem später Eingetragenen (Pfandgläubiger, Dienstbarkeits- oder Grundlastberechtigten) erhält (HANS LEEMANN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 812 ZGB, S. 776; BERNHARD TRAUFFER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2003, N. 23 zu Art. 812 ZGB, S. 1632). Bleibt noch ein Überrest, so kommt er den nachfolgenden Belastungen (z.B. späteren Grundpfandgläubigern) zugute oder fällt, wenn es keine solchen gibt, dem Grundeigentümer zu (TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., S. 935; BERNHARD TRAUFFER, a.a.O.).
3.2 Gemäss Art. 116 Abs. 2 VZG ist die Angabe des Wertes der Belastung in die Verteilungsliste aufzunehmen. Die Vorschriften der Art. 147 und 148 SchKG finden in Bezug auf diese Forderung entsprechende Anwendung. Der Rechtsstreit über die Höhe einer solchen Entschädigung ist im Kollokationsverfahren, also vor dem Richter und nicht vor der Aufsichtsbehörde auszutragen (FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, N. 33 S. 449 mit Hinweis auf CARL JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, Bd. I, N. 16 zu Art. 141 SchKG, gemäss welchem nur die zur Anfechtung des Kollokationsplans Legitimierten die geltend gemachte Forderung gerichtlich bestreiten können).
Gemäss ständiger Rechtsprechung (BGE 81 III 23 E. 1, bestätigt in BGE 114 III 60 E. 2b S. 62) kann nur der Gläubiger Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans im Sinne von Art. 148 SchKG erheben, der die Kollokation eines andern beanstandet (ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 495 mit Hinweis auf CARL JAEGER, N. 1 zu Art. 148 SchKG; R. GÖSCHKE, Kollokationsplan und Kollokationsklage im schweizerischen Betreibungsrecht, Diss. Bern 1915, S. 240). Der Schuldner kann zwar den Kollokationsplan und die Verteilungsliste oder nur die Letztere durch Beschwerde anfechten, wenn er findet, dass das Betreibungsamt die Vorschriften des SchKG verletzt habe (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 35 zu Art. 148 SchKG mit Hinweis auf BGE 81 III 23 E. 1 und 38 I 324 ff.; CARL JAEGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 148 SchKG, S. 499), ist jedoch zu dieser - derjenigen gemäss Art. 147 f. SchKG nachgebildeten - Klage nicht legitimiert.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens konnten nach dem Angeführten die Höhe der Abfindungssummen für die Dienstbarkeitsberechtigten sein. Die untere Aufsichtsbehörde hätte deshalb über die von der Schuldnerin aufgeworfenen Fragen nicht befinden dürfen. Denn aufgrund des in Art. 116 Abs. 2 VZG vorgegebenen Verfahrensablaufes wurde damit in die Kompetenz des Richters eingegriffen.
3.3 Die Schuldnerin kann - wie in E. 3.2 hiervor ausgeführt - auf den Ausgang des Kollokationsprozesses, in welchem die Entschädigungen für die gelöschten Dienstbarkeiten zu bestimmen sind, keinen Einfluss nehmen. Falls sie der Auffassung sein sollte, die Abfindungen für die Berechtigten seien zu hoch bzw. der allfällig an sie fallende Überrest sei zu gering ausgefallen, so bliebe ihr nichts anderes übrig, als die Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchKG gegenüber den Gläubigern anzustrengen (VIKTOR URS FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1978, S. 122/123).
Die Rückforderungsklage ist auch dann zulässig, wenn der Gläubiger durch die Verwertung von Vermögensgegenständen des Schuldners durch das Zwangsvollstreckungsverfahren befriedigt worden ist, d.h. wenn es nicht um die Bezahlung einer Nichtschuld im Sinne von Art. 86 Abs. 1 SchKG geht (BGE 131 III 586 E. 2.1; BGE 115 III 36 E. 2d; siehe dazu auch: KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, N. 29, S. 142; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, Bd. I, N. 2 ff. zu Art. 86 SchKG, S. 404 ff.; BERNHARD BODMER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Hrsg. Staehelin/ Bauer/Staehelin, SchKG I, Basel 1998, N. 11 ff. zu Art. 86 SchKG; anderer Meinung PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, N. 885 ff., S. 175). Das gälte auch hier für die eingangs erwähnten (potenziellen) Ansprüche seitens der Schuldnerin und Grundeigentümerin, wo es - wie erwähnt - nicht eigentlich um die Bezahlung einer Nichtschuld und auch nicht um die Verwertung des Grundstücks an sich geht, sondern um einen aus Letzterer resultierenden Überschuss. Mit Bezug auf die Bedeutung von Art. 86 SchKG hat denn VITAL SCHWANDER (BlSchK 1943 S. 98 I./1.) zu Recht ausgeführt, die Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung stelle eine Selbstkorrektur des Rechts gegen unbillige Härten dar und bedürfe deshalb einer Ausdehnung auf das gesamte Recht.
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Grundstücksteigerung; Doppelaufruf; Überschuss; Legitimation zur Anfechtung der Verteilungsliste (Art. 86, 142 Abs. 3, 147 und 148 SchKG; Art. 812 Abs. 2 ZGB; Art. 116 Abs. 2 VZG). Der Streit über die Höhe der Entschädigung, die den Berechtigten durch die Löschung ihrer Last im Grundbuch wegen des Doppelaufrufs zusteht, ist im Kollokationsverfahren, also vor dem Richter und nicht vor der Aufsichtsbehörde auszutragen. Der Schuldner kann den Kollokationsplan und die Verteilungsliste einzig wegen Verletzung von Vorschriften des SchKG durch das Betreibungsamt mit Beschwerde anfechten. Die Abfindungen für die Berechtigten bzw. die Höhe eines allfälligen Überschusses zu seinen Gunsten kann der Schuldner nur mit der Rückforderungsklage infrage stellen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 540
Am 31. August 2004 versteigerte das Betreibungsamt Weinfelden das Grundstück Nr. x, Grundbuch G. Eigentümerin war die Erbengemeinschaft F. (nachfolgend: Schuldnerin). Weil die Liegenschaft mehrere, den grundpfandversicherten Forderungen nachgehende Lasten aufwies, verlangte die Grundpfandgläubigerin einen Doppelaufruf. Im ersten Aufruf erreichte die Liegenschaftssteigerung den Betrag von Fr. 6'800'000.-, im zweiten Aufruf ohne die nachgehenden Lasten einen Betrag von Fr. 8'005'000.-. Nach Abzug der pfandgesicherten Forderungen und der Kosten des Betreibungsamts resultierte aus der Verwertung ein Nettoüberschuss von Fr. 763'541.49. Die Erbengemeinschaft E. (nachfolgend: Ansprecherin 1) machte auf Anfrage des Betreibungsamts Weinfelden den gesamten Überschuss als Wert der gelöschten Lasten geltend. Daneben forderten O. (nachfolgend: Ansprecher 2) und P. (nachfolgend: Ansprecherin 3) Abfindungen von je Fr. 10'000.-. Das Betreibungsamt legte am 16. November 2004 die Verteilungsliste neu auf und setzte dabei als Wert der Dienstbarkeiten der Ansprecherin 1 den Betrag von Fr. 763'541.49 ein. Dem Ansprecher 2 und der Ansprecherin 3 wies es keinen Anteil am Überschuss zu. Die Letzteren wurden aufgefordert, innert 20 Tagen seit Empfang dieser Mitteilung beim Bezirksgericht Weinfelden Kollokationsklage zu erheben, falls sie die Forderung der Ansprecherin 1 bestreiten möchten.
Die Schuldnerin erhob gegen die Verteilungsliste am 29. November 2004 Beschwerde und beantragte, es sei ihr der gesamte Überschuss zuzuweisen. Am 31. Dezember 2004 wurde vom Ansprecher 2 und von der Ansprecherin 3 die Kollokationsklage beim Bezirksgericht Weinfelden anhängig gemacht; das Verfahren wurde wegen des pendenten Beschwerdeverfahrens sistiert. Das Vizegerichtspräsidium Weinfelden holte zum Wert der gelöschten Dienstbarkeiten eine Expertise ein. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2005 schützte es die Beschwerde teilweise und wies einen Teil des aus der Verwertung der Liegenschaft resultierenden Überschusses im Betrag von Fr. 127'164.20 der Ansprecherin 1 zu.
Die Ansprecherin 1 gelangte am 26. Oktober 2005 an das Obergericht des Kantons Thurgau als obere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und beantragte, die Beschwerde der Schuldnerin sei abzuweisen. Eventuell seien die der Beschwerdeführerin erwachsenen Inkonvenienzen mit Fr. 200'000.- und die ideellen Werte mit Fr. 200'000.- zu berücksichtigen. Mit Entscheid vom 19. Dezember 2005 wurde das Rechtsmittel abgewiesen.
Die Ansprecherin 1 hat die Sache mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Sodann begehrt sie die Zuweisung des gesamten Überschusses an sie gemäss der Neuauflage der Verteilungsliste vom 16. November 2004. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hebt den Beschluss des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 19. Dezember 2005 von Amtes wegen auf und erklärt die Beschwerde der Ansprecherin 1 vom 26. Oktober 2005 als unzulässig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Selbst bei einer formell unzureichenden Beschwerde, wie sie hier vorliegt, kann die erkennende Kammer eingreifen, wenn sie auf eine nichtige Verfügung (Art. 22 SchKG) tatsächlich aufmerksam wird (BGE 94 III 65 E. 2 S. 68 und 71). Verfügungen, mit denen die Vollstreckungsbehörden offensichtlich ihre sachliche Zuständigkeit überschreiten, sind nichtig (BGE 111 III 56 E. 3 S. 61).
Unter diesen Umständen bleibt allein von Amtes wegen zu prüfen, ob über die Verteilung des Überschusses, der sich wegen des Doppelaufrufs bei der Grundstücksteigerung ergeben hatte, trotz des Verweises in Art. 116 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) auf die analoge Anwendung von Art. 147 und Art. 148 SchKG im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG entschieden werden durfte.
3.1 Ist der betreibende Gläubiger aufgrund des Doppelaufrufs befriedigt worden und resultiert ein Überschuss, so ist dieser in erster Linie bis zur Höhe des Wertes der Last zur Entschädigung des Berechtigten zu verwenden (Art. 142 Abs. 3 SchKG). Gemäss Art. 812 Abs. 3 ZGB hat der aus der Dienstbarkeit oder Grundlast Berechtigte gegenüber nachfolgenden Eingetragenen für den Wert der Belastung Anspruch auf vorgängige Befriedigung aus dem Erlös, wenn die Last bei der Pfandverwertung gemäss Art. 812 Abs. 2 ZGB gelöscht werden muss. Aus dem gesetzlichen Rangprinzip (Alterspriorität) folgt, dass der Berechtigte seine Befriedigung vor jedem später Eingetragenen (Pfandgläubiger, Dienstbarkeits- oder Grundlastberechtigten) erhält (HANS LEEMANN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 812 ZGB, S. 776; BERNHARD TRAUFFER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2003, N. 23 zu Art. 812 ZGB, S. 1632). Bleibt noch ein Überrest, so kommt er den nachfolgenden Belastungen (z.B. späteren Grundpfandgläubigern) zugute oder fällt, wenn es keine solchen gibt, dem Grundeigentümer zu (TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., S. 935; BERNHARD TRAUFFER, a.a.O.).
3.2 Gemäss Art. 116 Abs. 2 VZG ist die Angabe des Wertes der Belastung in die Verteilungsliste aufzunehmen. Die Vorschriften der Art. 147 und 148 SchKG finden in Bezug auf diese Forderung entsprechende Anwendung. Der Rechtsstreit über die Höhe einer solchen Entschädigung ist im Kollokationsverfahren, also vor dem Richter und nicht vor der Aufsichtsbehörde auszutragen (FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, N. 33 S. 449 mit Hinweis auf CARL JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, Bd. I, N. 16 zu Art. 141 SchKG, gemäss welchem nur die zur Anfechtung des Kollokationsplans Legitimierten die geltend gemachte Forderung gerichtlich bestreiten können).
Gemäss ständiger Rechtsprechung (BGE 81 III 23 E. 1, bestätigt in BGE 114 III 60 E. 2b S. 62) kann nur der Gläubiger Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans im Sinne von Art. 148 SchKG erheben, der die Kollokation eines andern beanstandet (ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 495 mit Hinweis auf CARL JAEGER, N. 1 zu Art. 148 SchKG; R. GÖSCHKE, Kollokationsplan und Kollokationsklage im schweizerischen Betreibungsrecht, Diss. Bern 1915, S. 240). Der Schuldner kann zwar den Kollokationsplan und die Verteilungsliste oder nur die Letztere durch Beschwerde anfechten, wenn er findet, dass das Betreibungsamt die Vorschriften des SchKG verletzt habe (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 35 zu Art. 148 SchKG mit Hinweis auf BGE 81 III 23 E. 1 und 38 I 324 ff.; CARL JAEGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 148 SchKG, S. 499), ist jedoch zu dieser - derjenigen gemäss Art. 147 f. SchKG nachgebildeten - Klage nicht legitimiert.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens konnten nach dem Angeführten die Höhe der Abfindungssummen für die Dienstbarkeitsberechtigten sein. Die untere Aufsichtsbehörde hätte deshalb über die von der Schuldnerin aufgeworfenen Fragen nicht befinden dürfen. Denn aufgrund des in Art. 116 Abs. 2 VZG vorgegebenen Verfahrensablaufes wurde damit in die Kompetenz des Richters eingegriffen.
3.3 Die Schuldnerin kann - wie in E. 3.2 hiervor ausgeführt - auf den Ausgang des Kollokationsprozesses, in welchem die Entschädigungen für die gelöschten Dienstbarkeiten zu bestimmen sind, keinen Einfluss nehmen. Falls sie der Auffassung sein sollte, die Abfindungen für die Berechtigten seien zu hoch bzw. der allfällig an sie fallende Überrest sei zu gering ausgefallen, so bliebe ihr nichts anderes übrig, als die Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchKG gegenüber den Gläubigern anzustrengen (VIKTOR URS FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1978, S. 122/123).
Die Rückforderungsklage ist auch dann zulässig, wenn der Gläubiger durch die Verwertung von Vermögensgegenständen des Schuldners durch das Zwangsvollstreckungsverfahren befriedigt worden ist, d.h. wenn es nicht um die Bezahlung einer Nichtschuld im Sinne von Art. 86 Abs. 1 SchKG geht (BGE 131 III 586 E. 2.1; BGE 115 III 36 E. 2d; siehe dazu auch: KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, N. 29, S. 142; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, Bd. I, N. 2 ff. zu Art. 86 SchKG, S. 404 ff.; BERNHARD BODMER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Hrsg. Staehelin/ Bauer/Staehelin, SchKG I, Basel 1998, N. 11 ff. zu Art. 86 SchKG; anderer Meinung PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, N. 885 ff., S. 175). Das gälte auch hier für die eingangs erwähnten (potenziellen) Ansprüche seitens der Schuldnerin und Grundeigentümerin, wo es - wie erwähnt - nicht eigentlich um die Bezahlung einer Nichtschuld und auch nicht um die Verwertung des Grundstücks an sich geht, sondern um einen aus Letzterer resultierenden Überschuss. Mit Bezug auf die Bedeutung von Art. 86 SchKG hat denn VITAL SCHWANDER (BlSchK 1943 S. 98 I./1.) zu Recht ausgeführt, die Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung stelle eine Selbstkorrektur des Rechts gegen unbillige Härten dar und bedürfe deshalb einer Ausdehnung auf das gesamte Recht.
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Enchères immobilières; double mise à prix; excédent; qualité pour contester le tableau de distribution (art. 86, 142 al. 3, 147 et 148 LP; art. 812 al. 2 CC; art. 116 al. 2 ORFI). Le litige portant sur le montant de l'indemnité qui revient aux ayants droit du fait de la radiation de leur charge au registre foncier ensuite de double mise à prix doit être vidé dans la procédure de collocation, donc devant le juge et non devant l'autorité de surveillance. Le débiteur ne peut contester l'état de collocation et le tableau de distribution par la voie de la plainte que pour violation de dispositions de la LP par l'office des poursuites. Il ne peut remettre en question le dédommagement des ayants droit, respectivement le montant d'un éventuel excédent en sa faveur que par l'action en répétition de l'indu (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 540
Am 31. August 2004 versteigerte das Betreibungsamt Weinfelden das Grundstück Nr. x, Grundbuch G. Eigentümerin war die Erbengemeinschaft F. (nachfolgend: Schuldnerin). Weil die Liegenschaft mehrere, den grundpfandversicherten Forderungen nachgehende Lasten aufwies, verlangte die Grundpfandgläubigerin einen Doppelaufruf. Im ersten Aufruf erreichte die Liegenschaftssteigerung den Betrag von Fr. 6'800'000.-, im zweiten Aufruf ohne die nachgehenden Lasten einen Betrag von Fr. 8'005'000.-. Nach Abzug der pfandgesicherten Forderungen und der Kosten des Betreibungsamts resultierte aus der Verwertung ein Nettoüberschuss von Fr. 763'541.49. Die Erbengemeinschaft E. (nachfolgend: Ansprecherin 1) machte auf Anfrage des Betreibungsamts Weinfelden den gesamten Überschuss als Wert der gelöschten Lasten geltend. Daneben forderten O. (nachfolgend: Ansprecher 2) und P. (nachfolgend: Ansprecherin 3) Abfindungen von je Fr. 10'000.-. Das Betreibungsamt legte am 16. November 2004 die Verteilungsliste neu auf und setzte dabei als Wert der Dienstbarkeiten der Ansprecherin 1 den Betrag von Fr. 763'541.49 ein. Dem Ansprecher 2 und der Ansprecherin 3 wies es keinen Anteil am Überschuss zu. Die Letzteren wurden aufgefordert, innert 20 Tagen seit Empfang dieser Mitteilung beim Bezirksgericht Weinfelden Kollokationsklage zu erheben, falls sie die Forderung der Ansprecherin 1 bestreiten möchten.
Die Schuldnerin erhob gegen die Verteilungsliste am 29. November 2004 Beschwerde und beantragte, es sei ihr der gesamte Überschuss zuzuweisen. Am 31. Dezember 2004 wurde vom Ansprecher 2 und von der Ansprecherin 3 die Kollokationsklage beim Bezirksgericht Weinfelden anhängig gemacht; das Verfahren wurde wegen des pendenten Beschwerdeverfahrens sistiert. Das Vizegerichtspräsidium Weinfelden holte zum Wert der gelöschten Dienstbarkeiten eine Expertise ein. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2005 schützte es die Beschwerde teilweise und wies einen Teil des aus der Verwertung der Liegenschaft resultierenden Überschusses im Betrag von Fr. 127'164.20 der Ansprecherin 1 zu.
Die Ansprecherin 1 gelangte am 26. Oktober 2005 an das Obergericht des Kantons Thurgau als obere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und beantragte, die Beschwerde der Schuldnerin sei abzuweisen. Eventuell seien die der Beschwerdeführerin erwachsenen Inkonvenienzen mit Fr. 200'000.- und die ideellen Werte mit Fr. 200'000.- zu berücksichtigen. Mit Entscheid vom 19. Dezember 2005 wurde das Rechtsmittel abgewiesen.
Die Ansprecherin 1 hat die Sache mit Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Sodann begehrt sie die Zuweisung des gesamten Überschusses an sie gemäss der Neuauflage der Verteilungsliste vom 16. November 2004. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hebt den Beschluss des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 19. Dezember 2005 von Amtes wegen auf und erklärt die Beschwerde der Ansprecherin 1 vom 26. Oktober 2005 als unzulässig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Selbst bei einer formell unzureichenden Beschwerde, wie sie hier vorliegt, kann die erkennende Kammer eingreifen, wenn sie auf eine nichtige Verfügung (Art. 22 SchKG) tatsächlich aufmerksam wird (BGE 94 III 65 E. 2 S. 68 und 71). Verfügungen, mit denen die Vollstreckungsbehörden offensichtlich ihre sachliche Zuständigkeit überschreiten, sind nichtig (BGE 111 III 56 E. 3 S. 61).
Unter diesen Umständen bleibt allein von Amtes wegen zu prüfen, ob über die Verteilung des Überschusses, der sich wegen des Doppelaufrufs bei der Grundstücksteigerung ergeben hatte, trotz des Verweises in Art. 116 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) auf die analoge Anwendung von Art. 147 und Art. 148 SchKG im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG entschieden werden durfte.
3.1 Ist der betreibende Gläubiger aufgrund des Doppelaufrufs befriedigt worden und resultiert ein Überschuss, so ist dieser in erster Linie bis zur Höhe des Wertes der Last zur Entschädigung des Berechtigten zu verwenden (Art. 142 Abs. 3 SchKG). Gemäss Art. 812 Abs. 3 ZGB hat der aus der Dienstbarkeit oder Grundlast Berechtigte gegenüber nachfolgenden Eingetragenen für den Wert der Belastung Anspruch auf vorgängige Befriedigung aus dem Erlös, wenn die Last bei der Pfandverwertung gemäss Art. 812 Abs. 2 ZGB gelöscht werden muss. Aus dem gesetzlichen Rangprinzip (Alterspriorität) folgt, dass der Berechtigte seine Befriedigung vor jedem später Eingetragenen (Pfandgläubiger, Dienstbarkeits- oder Grundlastberechtigten) erhält (HANS LEEMANN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 812 ZGB, S. 776; BERNHARD TRAUFFER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2003, N. 23 zu Art. 812 ZGB, S. 1632). Bleibt noch ein Überrest, so kommt er den nachfolgenden Belastungen (z.B. späteren Grundpfandgläubigern) zugute oder fällt, wenn es keine solchen gibt, dem Grundeigentümer zu (TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., S. 935; BERNHARD TRAUFFER, a.a.O.).
3.2 Gemäss Art. 116 Abs. 2 VZG ist die Angabe des Wertes der Belastung in die Verteilungsliste aufzunehmen. Die Vorschriften der Art. 147 und 148 SchKG finden in Bezug auf diese Forderung entsprechende Anwendung. Der Rechtsstreit über die Höhe einer solchen Entschädigung ist im Kollokationsverfahren, also vor dem Richter und nicht vor der Aufsichtsbehörde auszutragen (FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, N. 33 S. 449 mit Hinweis auf CARL JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, Bd. I, N. 16 zu Art. 141 SchKG, gemäss welchem nur die zur Anfechtung des Kollokationsplans Legitimierten die geltend gemachte Forderung gerichtlich bestreiten können).
Gemäss ständiger Rechtsprechung (BGE 81 III 23 E. 1, bestätigt in BGE 114 III 60 E. 2b S. 62) kann nur der Gläubiger Klage auf Anfechtung des Kollokationsplans im Sinne von Art. 148 SchKG erheben, der die Kollokation eines andern beanstandet (ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 495 mit Hinweis auf CARL JAEGER, N. 1 zu Art. 148 SchKG; R. GÖSCHKE, Kollokationsplan und Kollokationsklage im schweizerischen Betreibungsrecht, Diss. Bern 1915, S. 240). Der Schuldner kann zwar den Kollokationsplan und die Verteilungsliste oder nur die Letztere durch Beschwerde anfechten, wenn er findet, dass das Betreibungsamt die Vorschriften des SchKG verletzt habe (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 35 zu Art. 148 SchKG mit Hinweis auf BGE 81 III 23 E. 1 und 38 I 324 ff.; CARL JAEGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 148 SchKG, S. 499), ist jedoch zu dieser - derjenigen gemäss Art. 147 f. SchKG nachgebildeten - Klage nicht legitimiert.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens konnten nach dem Angeführten die Höhe der Abfindungssummen für die Dienstbarkeitsberechtigten sein. Die untere Aufsichtsbehörde hätte deshalb über die von der Schuldnerin aufgeworfenen Fragen nicht befinden dürfen. Denn aufgrund des in Art. 116 Abs. 2 VZG vorgegebenen Verfahrensablaufes wurde damit in die Kompetenz des Richters eingegriffen.
3.3 Die Schuldnerin kann - wie in E. 3.2 hiervor ausgeführt - auf den Ausgang des Kollokationsprozesses, in welchem die Entschädigungen für die gelöschten Dienstbarkeiten zu bestimmen sind, keinen Einfluss nehmen. Falls sie der Auffassung sein sollte, die Abfindungen für die Berechtigten seien zu hoch bzw. der allfällig an sie fallende Überrest sei zu gering ausgefallen, so bliebe ihr nichts anderes übrig, als die Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchKG gegenüber den Gläubigern anzustrengen (VIKTOR URS FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1978, S. 122/123).
Die Rückforderungsklage ist auch dann zulässig, wenn der Gläubiger durch die Verwertung von Vermögensgegenständen des Schuldners durch das Zwangsvollstreckungsverfahren befriedigt worden ist, d.h. wenn es nicht um die Bezahlung einer Nichtschuld im Sinne von Art. 86 Abs. 1 SchKG geht (BGE 131 III 586 E. 2.1; BGE 115 III 36 E. 2d; siehe dazu auch: KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, N. 29, S. 142; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, Bd. I, N. 2 ff. zu Art. 86 SchKG, S. 404 ff.; BERNHARD BODMER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Hrsg. Staehelin/ Bauer/Staehelin, SchKG I, Basel 1998, N. 11 ff. zu Art. 86 SchKG; anderer Meinung PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, N. 885 ff., S. 175). Das gälte auch hier für die eingangs erwähnten (potenziellen) Ansprüche seitens der Schuldnerin und Grundeigentümerin, wo es - wie erwähnt - nicht eigentlich um die Bezahlung einer Nichtschuld und auch nicht um die Verwertung des Grundstücks an sich geht, sondern um einen aus Letzterer resultierenden Überschuss. Mit Bezug auf die Bedeutung von Art. 86 SchKG hat denn VITAL SCHWANDER (BlSchK 1943 S. 98 I./1.) zu Recht ausgeführt, die Rückforderung wegen ungerechtfertigter Bereicherung stelle eine Selbstkorrektur des Rechts gegen unbillige Härten dar und bedürfe deshalb einer Ausdehnung auf das gesamte Recht.
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Incanto di un fondo; doppio turno d'asta; eccedenza; legittimazione per impugnare lo stato di ripartizione (art. 86, 142 cpv. 3, 147 e 148 LEF; art. 812 cpv. 2 CC; art. 116 cpv. 2 RFF). Il litigio concernente l'ammontare dell'indennità che spetta ai titolari dell'onere cancellato dal registro fondiario in seguito al doppio turno d'asta deve essere deciso nella procedura di graduazione e quindi innanzi al giudice e non davanti all'autorità di vigilanza. Il debitore può impugnare con ricorso la graduatoria e lo stato di ripartizione unicamente per violazione della LEF da parte dell'Ufficio di esecuzione. Egli può mettere in discussione l'indennità per i titolari dell'onere risp. l'ammontare di un'eventuale eccedenza in loro favore soltanto mediante un'azione di ripetizione per pagamento indebito (consid. 3).
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132 III 545
Sachverhalt ab Seite 545
A. Nell'aprile 1998 D., proprietario del mappale x, ha venduto la particella y a A., la quale ha nel medesimo atto notarile costituito un diritto di passo pedonale e con veicoli a favore della particella x. Edificando nella primavera 1999 il proprio fondo, A. ha pure fatto costruire, adattando un accesso preesistente, una stradina gravata dalla predetta servitù.
B. Con petizione 15 marzo 2002 A. ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna D. e ha chiesto che questi sia condannato al pagamento di fr. 60'000.-, ridotti nel corso della causa a fr. 30'143.-, per la costruzione della stradina. Quest'ultimo importo è stato integralmente riconosciuto dal Pretore con sentenza 22 luglio 2004.
C. Il 12 ottobre 2005 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un'impugnativa presentata dal convenuto e ha respinto la petizione.
D. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma presentato dall'attrice.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Il Tribunale d'appello ha lasciato indecisa la questione a sapere se l'art. 741 cpv. 2 CC debba essere applicato per analogia ai costi di costruzione nel caso in cui opere necessarie all'esercizio della servitù non servano solo gli interessi del fondo dominante, ma anche quelli del fondo serviente. Esso ha espresso perplessità di fronte ad una sentenza in cui il Tribunale cantonale di Friborgo avrebbe deciso che il CC non impone al proprietario del fondo dominante di partecipare ai costi di costruzione di una strada di accesso pure utile al proprietario del fondo gravato (Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1995 pag. 19 segg.). La Corte ticinese ritiene che tale sentenza vada "in senso diametralmente opposto" ad una decisione inedita con cui il Tribunale federale avrebbe stabilito che alle spese di costruzione delle opere necessarie all'esercizio della servitù debba provvedere esclusivamente l'avente diritto (sentenza 5C.109/1995 del 18 settembre 1995). I giudici cantonali hanno tuttavia respinto la petizione, perché la stradina asfaltata in questione non potrebbe essere considerata un'opera necessaria all'esercizio della servitù: essa è stata creata dall'attrice per poter accedere in automobile alla sua casa d'abitazione e rende più difficile raggiungere il fondo dominante a causa di un muro di sostegno eretto con la sua costruzione. Il fondo dominante (un prato in declivio) non ne abbisognava per la sua manutenzione, essendo la preesistente rampa in terra battuta sufficiente, ed essa non è nemmeno percorsa dall'avente diritto con una certa regolarità ed intensità. Infine, sempre a mente dei giudici cantonali, anche qualora, come affermato dall'attrice, il fondo dominante dovesse essere presto edificato, tale asserita circostanza non giustificherebbe il prelievo di un contributo per le spese di costruzione.
3.2 L'attrice rimprovera alla Corte cantonale una violazione dell'art. 8 CC per non aver tenuto conto di un'inserzione di vendita del convenuto, in cui veniva indicato che il fondo dominante era munito di un accesso. Ritiene altresì che la mancata considerazione di tale inserzione, regolarmente prodotta, potrebbe pure essere dovuta a una svista manifesta ai sensi dell'art. 63 OG. Lamenta poi un'errata applicazione dell'art. 741 CC e afferma che i giudici cantonali sarebbero giunti alla conclusione che pure i costi di costruzione debbano, in linea di principio, essere ripartiti fra tutti coloro che traggono vantaggio dalle opere necessarie all'esercizio della servitù. Tuttavia, sempre secondo l'attrice, a differenza di quanto succede con i costi di manutenzione, l'intensità dell'uso di tali opere appare irrilevante, atteso che come dimostrerebbe il caso concreto anche la sola esistenza dell'opera può comportare vantaggi al proprietario del fondo dominante, che ha venduto il suo prato ponendo l'accento sul fatto che trattasi di un terreno edificabile provvisto di un accesso.
3.3 Con la propria argomentazione l'attrice non spiega perché la stradina in discussione costituirebbe un'opera necessaria all'esercizio della servitù. Ella si limita ad affermare che il convenuto ha potuto vendere più agevolmente - ad un prezzo elevato - il fondo dominante, perché già munito di un accesso, e che quindi la stradina in discussione era utile al proprietario del fondo dominante. L'attrice non suffraga - con una qualsiasi citazione dottrinale o di giurisprudenza - la tesi implicitamente sostenuta, secondo cui il fatto di trarre un vantaggio economico da un'opera gravata da una servitù costruita sul fondo serviente dal relativo proprietario comporterebbe - in virtù dell'art. 741 cpv. 2 CC - una partecipazione ai costi di costruzione di tale opera da parte del proprietario del fondo dominante.
3.3.1 Nella dottrina sussiste un consenso sul fatto che il proprietario del fondo dominante possa costruire a sue spese le opere di cui necessita per l'esercizio della servitù (PETER LIVER, Commento zurighese, n. 28 ad art. 741 CC; JÖRG SCHMID/BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 2a ed., Zurigo 2003, n. 1290, pag. 279; PAUL-HENRI Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3a ed., Berna 2002, n. 2283, pag. 390). In tal senso si è pure espresso il Tribunale federale nella sentenza inedita citata dalla Corte ticinese, in cui era stata respinta la richiesta del proprietario del fondo dominante, che aveva costruito una strada a proprie spese, di un contributo pecuniario da parte del proprietario del fondo serviente. La fattispecie oggetto del presente ricorso è invece diversa: la proprietaria del fondo serviente ha edificato un accesso veicolare, gravato da un diritto di passo, alla sua casa di abitazione. Per un siffatto caso la Corte d'appello del Tribunale cantonale di Friborgo (sentenza citata) e PAUL-HENRI STEINAUER (op. cit., pag. 390, nota a pié di pagina n. 183, che si riferisce a tale decisione friborghese) escludono un'applicazione per analogia dell'art. 741 cpv. 2 CC. Tale risultato è pure confortato dalla predetta sentenza inedita del Tribunale federale, la quale specifica - citando PETER LIVER (op. cit., n. 47 [recte n. 28] ad art. 741 CC) - che l'art. 741 cpv. 2 CC si limita alle spese di manutenzione e non include le spese di costruzione per le opere necessarie all'esercizio della servitù (in tal senso, oltre al testo legale, anche ETIENNE PETITPIERRE, Commento basilese, n. 8 ad art. 741 CC). Si può del resto osservare che gli autori propensi ad estendere l'art. 741 CC ai costi di costruzione (PAUL-HENRI STEINAUER, op. cit., n. 2283, pag. 390; JÖRG SCHMID/ BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, loc. cit.) non motivano il loro assunto, che pare peraltro riferito al caso in cui l'opera venga eretta dal beneficiario della servitù. Giova infine rilevare che il proprietario di un fondo serviente, che non intende assumersi da solo i costi di opere inerenti alla servitù da lui costruite, perché pure il proprietario del fondo dominante ne trae un vantaggio, può concordare nell'atto di costituzione della servitù che siffatte opere vengano finanziate - in parte o totalmente - dal beneficiario della servitù; in tale occasione, ricordato che l'art. 741 CC non è di natura imperativa, è pure possibile prevedere una ripartizione delle spese di manutenzione diversa da quella legale (DTF 124 III 289).
3.3.2 Da quanto appena esposto discende pure che l'inserzione di vendita del convenuto è del tutto irrilevante ai fini del giudizio. Già per questo motivo appaiono di primo acchito escluse sia la correzione di una svista manifesta ai sensi dell'art. 63 cpv. 2 OG, sia una violazione dell'art. 8 CC. Entrambe le norme presuppongono infatti che la prova asseritamente non considerata dalla Corte cantonale sia rilevante per la decisione (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 5.1 ad art. 63 OG, pag. 566; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 100, pag. 138; DTF 130 III 591 consid. 5.4 pag. 601, con rinvii).
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Art. 741 Abs. 2 ZGB; Erstellungskosten für Vorrichtungen, die zur Ausübung einer Grunddienstbarkeit gehören. Art. 741 Abs. 2 ZGB bezieht sich auf den Unterhalt und erlaubt es dem Eigentümer des dienenden Grundstückes nicht, vom Eigentümer des herrschenden Grundstücks zu verlangen, dass er sich an den Kosten für die Erstellung der zur Ausübung der Gunddienstbarkeit gehörenden Vorrichtungen beteiligt (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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A. Nell'aprile 1998 D., proprietario del mappale x, ha venduto la particella y a A., la quale ha nel medesimo atto notarile costituito un diritto di passo pedonale e con veicoli a favore della particella x. Edificando nella primavera 1999 il proprio fondo, A. ha pure fatto costruire, adattando un accesso preesistente, una stradina gravata dalla predetta servitù.
B. Con petizione 15 marzo 2002 A. ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna D. e ha chiesto che questi sia condannato al pagamento di fr. 60'000.-, ridotti nel corso della causa a fr. 30'143.-, per la costruzione della stradina. Quest'ultimo importo è stato integralmente riconosciuto dal Pretore con sentenza 22 luglio 2004.
C. Il 12 ottobre 2005 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un'impugnativa presentata dal convenuto e ha respinto la petizione.
D. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma presentato dall'attrice.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Il Tribunale d'appello ha lasciato indecisa la questione a sapere se l'art. 741 cpv. 2 CC debba essere applicato per analogia ai costi di costruzione nel caso in cui opere necessarie all'esercizio della servitù non servano solo gli interessi del fondo dominante, ma anche quelli del fondo serviente. Esso ha espresso perplessità di fronte ad una sentenza in cui il Tribunale cantonale di Friborgo avrebbe deciso che il CC non impone al proprietario del fondo dominante di partecipare ai costi di costruzione di una strada di accesso pure utile al proprietario del fondo gravato (Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1995 pag. 19 segg.). La Corte ticinese ritiene che tale sentenza vada "in senso diametralmente opposto" ad una decisione inedita con cui il Tribunale federale avrebbe stabilito che alle spese di costruzione delle opere necessarie all'esercizio della servitù debba provvedere esclusivamente l'avente diritto (sentenza 5C.109/1995 del 18 settembre 1995). I giudici cantonali hanno tuttavia respinto la petizione, perché la stradina asfaltata in questione non potrebbe essere considerata un'opera necessaria all'esercizio della servitù: essa è stata creata dall'attrice per poter accedere in automobile alla sua casa d'abitazione e rende più difficile raggiungere il fondo dominante a causa di un muro di sostegno eretto con la sua costruzione. Il fondo dominante (un prato in declivio) non ne abbisognava per la sua manutenzione, essendo la preesistente rampa in terra battuta sufficiente, ed essa non è nemmeno percorsa dall'avente diritto con una certa regolarità ed intensità. Infine, sempre a mente dei giudici cantonali, anche qualora, come affermato dall'attrice, il fondo dominante dovesse essere presto edificato, tale asserita circostanza non giustificherebbe il prelievo di un contributo per le spese di costruzione.
3.2 L'attrice rimprovera alla Corte cantonale una violazione dell'art. 8 CC per non aver tenuto conto di un'inserzione di vendita del convenuto, in cui veniva indicato che il fondo dominante era munito di un accesso. Ritiene altresì che la mancata considerazione di tale inserzione, regolarmente prodotta, potrebbe pure essere dovuta a una svista manifesta ai sensi dell'art. 63 OG. Lamenta poi un'errata applicazione dell'art. 741 CC e afferma che i giudici cantonali sarebbero giunti alla conclusione che pure i costi di costruzione debbano, in linea di principio, essere ripartiti fra tutti coloro che traggono vantaggio dalle opere necessarie all'esercizio della servitù. Tuttavia, sempre secondo l'attrice, a differenza di quanto succede con i costi di manutenzione, l'intensità dell'uso di tali opere appare irrilevante, atteso che come dimostrerebbe il caso concreto anche la sola esistenza dell'opera può comportare vantaggi al proprietario del fondo dominante, che ha venduto il suo prato ponendo l'accento sul fatto che trattasi di un terreno edificabile provvisto di un accesso.
3.3 Con la propria argomentazione l'attrice non spiega perché la stradina in discussione costituirebbe un'opera necessaria all'esercizio della servitù. Ella si limita ad affermare che il convenuto ha potuto vendere più agevolmente - ad un prezzo elevato - il fondo dominante, perché già munito di un accesso, e che quindi la stradina in discussione era utile al proprietario del fondo dominante. L'attrice non suffraga - con una qualsiasi citazione dottrinale o di giurisprudenza - la tesi implicitamente sostenuta, secondo cui il fatto di trarre un vantaggio economico da un'opera gravata da una servitù costruita sul fondo serviente dal relativo proprietario comporterebbe - in virtù dell'art. 741 cpv. 2 CC - una partecipazione ai costi di costruzione di tale opera da parte del proprietario del fondo dominante.
3.3.1 Nella dottrina sussiste un consenso sul fatto che il proprietario del fondo dominante possa costruire a sue spese le opere di cui necessita per l'esercizio della servitù (PETER LIVER, Commento zurighese, n. 28 ad art. 741 CC; JÖRG SCHMID/BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 2a ed., Zurigo 2003, n. 1290, pag. 279; PAUL-HENRI Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3a ed., Berna 2002, n. 2283, pag. 390). In tal senso si è pure espresso il Tribunale federale nella sentenza inedita citata dalla Corte ticinese, in cui era stata respinta la richiesta del proprietario del fondo dominante, che aveva costruito una strada a proprie spese, di un contributo pecuniario da parte del proprietario del fondo serviente. La fattispecie oggetto del presente ricorso è invece diversa: la proprietaria del fondo serviente ha edificato un accesso veicolare, gravato da un diritto di passo, alla sua casa di abitazione. Per un siffatto caso la Corte d'appello del Tribunale cantonale di Friborgo (sentenza citata) e PAUL-HENRI STEINAUER (op. cit., pag. 390, nota a pié di pagina n. 183, che si riferisce a tale decisione friborghese) escludono un'applicazione per analogia dell'art. 741 cpv. 2 CC. Tale risultato è pure confortato dalla predetta sentenza inedita del Tribunale federale, la quale specifica - citando PETER LIVER (op. cit., n. 47 [recte n. 28] ad art. 741 CC) - che l'art. 741 cpv. 2 CC si limita alle spese di manutenzione e non include le spese di costruzione per le opere necessarie all'esercizio della servitù (in tal senso, oltre al testo legale, anche ETIENNE PETITPIERRE, Commento basilese, n. 8 ad art. 741 CC). Si può del resto osservare che gli autori propensi ad estendere l'art. 741 CC ai costi di costruzione (PAUL-HENRI STEINAUER, op. cit., n. 2283, pag. 390; JÖRG SCHMID/ BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, loc. cit.) non motivano il loro assunto, che pare peraltro riferito al caso in cui l'opera venga eretta dal beneficiario della servitù. Giova infine rilevare che il proprietario di un fondo serviente, che non intende assumersi da solo i costi di opere inerenti alla servitù da lui costruite, perché pure il proprietario del fondo dominante ne trae un vantaggio, può concordare nell'atto di costituzione della servitù che siffatte opere vengano finanziate - in parte o totalmente - dal beneficiario della servitù; in tale occasione, ricordato che l'art. 741 CC non è di natura imperativa, è pure possibile prevedere una ripartizione delle spese di manutenzione diversa da quella legale (DTF 124 III 289).
3.3.2 Da quanto appena esposto discende pure che l'inserzione di vendita del convenuto è del tutto irrilevante ai fini del giudizio. Già per questo motivo appaiono di primo acchito escluse sia la correzione di una svista manifesta ai sensi dell'art. 63 cpv. 2 OG, sia una violazione dell'art. 8 CC. Entrambe le norme presuppongono infatti che la prova asseritamente non considerata dalla Corte cantonale sia rilevante per la decisione (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 5.1 ad art. 63 OG, pag. 566; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 100, pag. 138; DTF 130 III 591 consid. 5.4 pag. 601, con rinvii).
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Art. 741 al. 2 CC; coûts de construction des ouvrages nécessaires à l'exercice d'une servitude. L'art. 741 al. 2 CC se réfère à l'entretien et ne permet pas au propriétaire du fonds servant d'exiger du propriétaire du fonds dominant qu'il participe aux coûts de construction des ouvrages nécessaires à l'exercice de la servitude (consid. 3).
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A. Nell'aprile 1998 D., proprietario del mappale x, ha venduto la particella y a A., la quale ha nel medesimo atto notarile costituito un diritto di passo pedonale e con veicoli a favore della particella x. Edificando nella primavera 1999 il proprio fondo, A. ha pure fatto costruire, adattando un accesso preesistente, una stradina gravata dalla predetta servitù.
B. Con petizione 15 marzo 2002 A. ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna D. e ha chiesto che questi sia condannato al pagamento di fr. 60'000.-, ridotti nel corso della causa a fr. 30'143.-, per la costruzione della stradina. Quest'ultimo importo è stato integralmente riconosciuto dal Pretore con sentenza 22 luglio 2004.
C. Il 12 ottobre 2005 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un'impugnativa presentata dal convenuto e ha respinto la petizione.
D. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma presentato dall'attrice.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 Il Tribunale d'appello ha lasciato indecisa la questione a sapere se l'art. 741 cpv. 2 CC debba essere applicato per analogia ai costi di costruzione nel caso in cui opere necessarie all'esercizio della servitù non servano solo gli interessi del fondo dominante, ma anche quelli del fondo serviente. Esso ha espresso perplessità di fronte ad una sentenza in cui il Tribunale cantonale di Friborgo avrebbe deciso che il CC non impone al proprietario del fondo dominante di partecipare ai costi di costruzione di una strada di accesso pure utile al proprietario del fondo gravato (Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1995 pag. 19 segg.). La Corte ticinese ritiene che tale sentenza vada "in senso diametralmente opposto" ad una decisione inedita con cui il Tribunale federale avrebbe stabilito che alle spese di costruzione delle opere necessarie all'esercizio della servitù debba provvedere esclusivamente l'avente diritto (sentenza 5C.109/1995 del 18 settembre 1995). I giudici cantonali hanno tuttavia respinto la petizione, perché la stradina asfaltata in questione non potrebbe essere considerata un'opera necessaria all'esercizio della servitù: essa è stata creata dall'attrice per poter accedere in automobile alla sua casa d'abitazione e rende più difficile raggiungere il fondo dominante a causa di un muro di sostegno eretto con la sua costruzione. Il fondo dominante (un prato in declivio) non ne abbisognava per la sua manutenzione, essendo la preesistente rampa in terra battuta sufficiente, ed essa non è nemmeno percorsa dall'avente diritto con una certa regolarità ed intensità. Infine, sempre a mente dei giudici cantonali, anche qualora, come affermato dall'attrice, il fondo dominante dovesse essere presto edificato, tale asserita circostanza non giustificherebbe il prelievo di un contributo per le spese di costruzione.
3.2 L'attrice rimprovera alla Corte cantonale una violazione dell'art. 8 CC per non aver tenuto conto di un'inserzione di vendita del convenuto, in cui veniva indicato che il fondo dominante era munito di un accesso. Ritiene altresì che la mancata considerazione di tale inserzione, regolarmente prodotta, potrebbe pure essere dovuta a una svista manifesta ai sensi dell'art. 63 OG. Lamenta poi un'errata applicazione dell'art. 741 CC e afferma che i giudici cantonali sarebbero giunti alla conclusione che pure i costi di costruzione debbano, in linea di principio, essere ripartiti fra tutti coloro che traggono vantaggio dalle opere necessarie all'esercizio della servitù. Tuttavia, sempre secondo l'attrice, a differenza di quanto succede con i costi di manutenzione, l'intensità dell'uso di tali opere appare irrilevante, atteso che come dimostrerebbe il caso concreto anche la sola esistenza dell'opera può comportare vantaggi al proprietario del fondo dominante, che ha venduto il suo prato ponendo l'accento sul fatto che trattasi di un terreno edificabile provvisto di un accesso.
3.3 Con la propria argomentazione l'attrice non spiega perché la stradina in discussione costituirebbe un'opera necessaria all'esercizio della servitù. Ella si limita ad affermare che il convenuto ha potuto vendere più agevolmente - ad un prezzo elevato - il fondo dominante, perché già munito di un accesso, e che quindi la stradina in discussione era utile al proprietario del fondo dominante. L'attrice non suffraga - con una qualsiasi citazione dottrinale o di giurisprudenza - la tesi implicitamente sostenuta, secondo cui il fatto di trarre un vantaggio economico da un'opera gravata da una servitù costruita sul fondo serviente dal relativo proprietario comporterebbe - in virtù dell'art. 741 cpv. 2 CC - una partecipazione ai costi di costruzione di tale opera da parte del proprietario del fondo dominante.
3.3.1 Nella dottrina sussiste un consenso sul fatto che il proprietario del fondo dominante possa costruire a sue spese le opere di cui necessita per l'esercizio della servitù (PETER LIVER, Commento zurighese, n. 28 ad art. 741 CC; JÖRG SCHMID/BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 2a ed., Zurigo 2003, n. 1290, pag. 279; PAUL-HENRI Steinauer, Les droits réels, vol. II, 3a ed., Berna 2002, n. 2283, pag. 390). In tal senso si è pure espresso il Tribunale federale nella sentenza inedita citata dalla Corte ticinese, in cui era stata respinta la richiesta del proprietario del fondo dominante, che aveva costruito una strada a proprie spese, di un contributo pecuniario da parte del proprietario del fondo serviente. La fattispecie oggetto del presente ricorso è invece diversa: la proprietaria del fondo serviente ha edificato un accesso veicolare, gravato da un diritto di passo, alla sua casa di abitazione. Per un siffatto caso la Corte d'appello del Tribunale cantonale di Friborgo (sentenza citata) e PAUL-HENRI STEINAUER (op. cit., pag. 390, nota a pié di pagina n. 183, che si riferisce a tale decisione friborghese) escludono un'applicazione per analogia dell'art. 741 cpv. 2 CC. Tale risultato è pure confortato dalla predetta sentenza inedita del Tribunale federale, la quale specifica - citando PETER LIVER (op. cit., n. 47 [recte n. 28] ad art. 741 CC) - che l'art. 741 cpv. 2 CC si limita alle spese di manutenzione e non include le spese di costruzione per le opere necessarie all'esercizio della servitù (in tal senso, oltre al testo legale, anche ETIENNE PETITPIERRE, Commento basilese, n. 8 ad art. 741 CC). Si può del resto osservare che gli autori propensi ad estendere l'art. 741 CC ai costi di costruzione (PAUL-HENRI STEINAUER, op. cit., n. 2283, pag. 390; JÖRG SCHMID/ BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, loc. cit.) non motivano il loro assunto, che pare peraltro riferito al caso in cui l'opera venga eretta dal beneficiario della servitù. Giova infine rilevare che il proprietario di un fondo serviente, che non intende assumersi da solo i costi di opere inerenti alla servitù da lui costruite, perché pure il proprietario del fondo dominante ne trae un vantaggio, può concordare nell'atto di costituzione della servitù che siffatte opere vengano finanziate - in parte o totalmente - dal beneficiario della servitù; in tale occasione, ricordato che l'art. 741 CC non è di natura imperativa, è pure possibile prevedere una ripartizione delle spese di manutenzione diversa da quella legale (DTF 124 III 289).
3.3.2 Da quanto appena esposto discende pure che l'inserzione di vendita del convenuto è del tutto irrilevante ai fini del giudizio. Già per questo motivo appaiono di primo acchito escluse sia la correzione di una svista manifesta ai sensi dell'art. 63 cpv. 2 OG, sia una violazione dell'art. 8 CC. Entrambe le norme presuppongono infatti che la prova asseritamente non considerata dalla Corte cantonale sia rilevante per la decisione (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 5.1 ad art. 63 OG, pag. 566; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 100, pag. 138; DTF 130 III 591 consid. 5.4 pag. 601, con rinvii).
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Art. 741 cpv. 2 CC; costi di costruzione per le opere necessarie all'esercizio di una servitù. L'art. 741 cpv. 2 CC si riferisce alla manutenzione e non permette al proprietario del fondo serviente di esigere dal proprietario del fondo dominante una partecipazione ai costi sopportati per la costruzione di opere necessarie all'esercizio della servitù (consid. 3).
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132 III 549
Sachverhalt ab Seite 550
A. Am 30. Juli 1993 schlossen die A. AG und die X. AG einen schriftlichen Immobilien-Leasingvertrag über eine Stockwerkeigentumseinheit in einem Gewerbehaus in Frauenfeld ab. Darin wurde der X. AG das Recht zur Nutzung der erwähnten Stockwerkeigentumseinheit gegen Bezahlung eines Leasingzinses von Fr. 18'570.- pro Quartal eingeräumt. Gemäss Ziff. 3.2. des Leasingvertrages wurde der Vertrag auf den 1. August 1993 in Kraft gesetzt und auf eine feste Dauer von 40 Quartalen abgeschlossen. Unter dem Titel "Vertragsbeendigung" trafen die Parteien in Ziff. 12 des Leasingvertrages folgende Vereinbarung:
"12.1 Der Leasingvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten festen Vertragsdauer.
12.2 Macht der Leasingnehmer von den nachstehend genannten Optionsmöglichkeiten keinen Gebrauch, so hat er das Leasingobjekt auf den Zeitpunkt des Vertragsablaufes hin zu räumen und fachgemäss instandgestellt, einwandfrei gereinigt und mit allen Schlüsseln versehen der Leasinggesellschaft zu übergeben. Das Leasingobjekt wird daraufhin von der Leasinggesellschaft verwertet (verkauft oder verleast). Als Basis gilt ein Restwert des Leasingobjektes von Fr. 720'000.-.
12.3 Ist der Nettoerlös aus der Verwertung (Bruttoerlös abzüglich aller mit der Verwertung verbundenen Steuern, Gebühren und Auslagen inklusive einer allfälligen Grundstück- oder Vermögensgewinnsteuer) des Leasingobjektes höher als der festgesetzte Restwert, so partizipiert der Leasingnehmer an diesem Mehrwert mit 75 %, sofern er seinen Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag ordnungsgemäss nachgekommen ist. Ist der Nettoerlös aber geringer als der Restwert gemäss Art. 12.2, so hat der Leasingnehmer die Differenz gemäss Abrechnung der Leasinggesellschaft zu bezahlen.
12.4 Hat der Leasingnehmer den Leasingvertrag in allen Teilen erfüllt, so kann er bis spätestens sechs Monate vor dem ordentlichen Ablauf des Leasingvertrages bei der Leasinggesellschaft folgende Optionen schriftlich geltend machen:
- Abschluss eines Anschluss-Leasingvertrages auf der Basis des Restwertes, dessen Dauer und Zinsbedingungen dannzumal festzulegen sind
- oder
- Erwerb des Leasingobjektes zum Restwert gemäss Art. 12.2 unter Übernahme sämtlicher damit verbundenen Gebühren, Steuern, Kosten inklusive einer allfälligen Grundstückgewinn- oder Vermögensgewinnsteuer. Auf Wunsch des Leasingnehmers wird dieses Recht auf seine Kosten im Grundbuch vorgemerkt.
Für den Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung über den vorliegenden Immobilien-Leasingvertrag stellen die Parteien heute schon fest, dass sie trotz allfälliger Nichtigkeiterkärung des Kaufrechts am eigentlichen Immobilien-Leasingvertrag (ohne Kaufrecht) festhalten werden (Art. 20 Abs. II OR)."
B. Mit Schreiben vom 16. Januar 2003 teilte die Bank D. (Klägerin), welche die A. AG in der Zwischenzeit übernommen hatte, der X. AG (Beklagte) mit, der Immobilien-Leasingvertrag laufe per 31. Juli 2003 aus; der Leasingnehmerin stünden die Optionen Kauf, Rückgabe oder Verlängerung des Leasingvertrages zu neuen Konditionen mit einer Frist zur Ausübung des Wahlrechts bis 28. Februar 2003 offen. Am 21. März 2003 teilte die Beklagte mit, sie habe sich für die Rückgabe des Leasingobjektes entschieden. In der Folge verlängerten die Parteien den Leasingvertrag bis Ende September 2003 und legten den Restwert des Leasingobjektes auf Fr. 716'130.- fest. Am 20. Oktober 2003 veräusserte die Klägerin das Objekt rückwirkend per 1. Oktober 2003 zu einem Preis von Fr. 575'000.-.
C. Am 18. Februar 2004 belangte die Klägerin die Beklagte beim Bezirksgericht Weinfelden auf Bezahlung von Fr. 145'496.85 nebst 5 % Zins seit 6. November 2003. Bei diesem Betrag handelt es sich um die Differenz zwischen dem Restwert von Fr. 716'130.- und dem Nettoverkaufserlös von Fr. 570'633.15 (Verkaufspreis von Fr. 575'000.- abzüglich Grundbuchgebühren und Handänderungssteuern von Fr. 4'366.85). Mit Urteil vom 18. März 2005 (versandt am 23. März 2005) schützte das Bezirksgericht Weinfelden die Klage im Betrag von Fr. 145'496.85 nebst 5 % Zins seit 21. November 2003.
Gegen dieses Urteil gelangte die Beklagte mit Berufung ans Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte im Wesentlichen, die Klage sei abzuweisen. Mit Urteil vom 29. November 2005 (versandt am 15. Februar 2006) schützte das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 145'496.85 zuzüglich 5 % Zins seit 21. November 2005 zu bezahlen.
Mit Berufung vom 20. März 2006 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. November 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei die Streitsache zum Neuentscheid ans Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Parteien haben einen Immobilien-Leasingvertrag abgeschlossen. Bei den normalerweise verwendeten Immobilien-Leasingverträgen erwirbt die Leasinggesellschaft nach den Wünschen und Bedürfnissen des Leasingnehmers eine gewerblich oder industriell nutzbare Immobilie, um diese dem Leasingnehmer anschliessend langfristig gegen einen periodisch zu entrichtenden, einen an den steuerlichen Abschreibungssätzen orientierten Amortisationsanteil enthaltenden und ungeachtet der Gebrauchsfähigkeit des Leasingobjektes zu zahlenden Leasingzins zu Nutzung und Gebrauch zu überlassen, wobei der Leasingnehmer das Leasingobjekt am Ende der ordentlichen Leasingdauer zum Preis der nicht amortisierten Investitionskosten kaufen, auf dieser Basis weiterleasen oder zurückgeben kann (MARKUS HESS, Immobilien-Leasing in der Schweiz, Diss. Zürich 1989, S. 83; WALTER LÜEM, La pratique du leasing en Suisse, in: Le leasing industriel, commercial et immobilier, publication CEDIDAC, Lausanne 1985, S. 22). Das Bundesgericht hat in einem unpublizierten Entscheid diese Umschreibung übernommen (Urteil 4P.14/1997 vom 10. Juli 1997). Der hier zu beurteilende Leasingvertrag entspricht in Bezug auf die umstrittene Regelung nach Ablauf der ordentlichen Leasingdauer den normalerweise verwendeten Verträgen. Auch der vorliegende Vertrag stellt dem Leasingnehmer nach Ablauf der ordentlichen Leasingdauer drei Optionen zur Verfügung, nämlich den Abschluss eines Anschlussvertrages (Ziffer 12.4), die Übernahme des Leasingobjektes gestützt auf ein Kaufsrecht (Ziffer 12.4) oder die Rückgabe des Leasingobjektes gegen Ausgleich der Differenz zwischen Nettoerlös und Restwert (Ziffern 12.2 und 12.3).
2. Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach Ablauf der Leasingdauer für die Rückgabe des Leasingobjektes gegen Ausgleich der Differenz zwischen Nettoerlös und Restwert entsprechend den erwähnten Ziffern 12.2 und 12.3 des Immobilien-Leasingvertrages entschieden. Die Beklagte macht nun geltend, sowohl der Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes als auch die fraglichen Vertragsklauseln in den Ziffern 12.2 und 12.3, welche die Klägerin als Grundlage für den von ihr geltend gemachten Anspruch anruft, seien formbedürftig im Sinn von Art. 216 OR. Da diese Formvorschrift nicht beachtet worden sei, sei die von der Klägerin geltend gemachte Anspruchsgrundlage nichtig.
2.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob der Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes öffentlich hätte beurkundet werden müssen. Die Beklagte begründet diese Auffassung im Wesentlichen damit, dass dem Leasinggeber mit dem Abschluss des Vertrages nur das "nackte Eigentum" verbleibe und der Leasingnehmer faktisch Eigentümerstellung erlange.
2.1.1 Gemäss Art. 11 Abs. 1 OR bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Das Gesetz geht von Formfreiheit aus. Formzwang besteht nur, wenn eine Gesetzesbestimmung die Formfreiheit beschränkt. Auch Innominatverträge unterliegen - wie alle anderen Verträge - nur dann einem Formzwang, wenn ein formelles Bundesgesetz diesen begründet.
2.1.2 Im vorliegenden Fall vermag die Beklagte keine Gesetzesbestimmung anzugeben, die darauf schliessen liesse, dass ein Immobilien-Leasingvertrag als solcher öffentlich beurkundet werden müsste. Insbesondere kann der Immobilien-Leasingvertrag nicht als Vertrag auf Eigentumsübertragung bezeichnet werden, welcher gemäss Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB der öffentlichen Beurkundung bedürfte. Der Leasingvertrag beinhaltet das Recht auf die Nutzung und den Gebrauch des Leasingobjektes während der Leasingdauer gegen Bezahlung eines Leasingzinses durch den Leasingnehmer. Mit einem Grundstückkaufvertrag, der die Eigentumsübertragung gegen Bezahlung eines Kaufpreises zum Inhalt hat, hat der Immobilien-Leasingvertrag nichts zu tun. Nach Ablauf der Leasingdauer ist der Leasingnehmer nicht Eigentümer des Leasingobjektes. Insbesondere besteht auch kein wirtschaftlicher Zwang zum Kauf des Leasingobjektes. Vielmehr stehen dem Leasingnehmer in der Regel - und auch im vorliegenden Fall - drei Optionen offen, nämlich der Abschluss eines Anschlussvertrages bzw. die Rückgabe oder Übernahme des Leasingobjektes. Nur die Übernahme des Leasingobjektes zu einem vorher bestimmten Restkaufpreis führt zum Übergang des Eigentums. Insofern enthält der Immobilien-Leasingvertrag zwar ein Kaufsrecht, welches dem Formzwang der öffentlichen Beurkundung untersteht (Art. 216 Abs. 2 OR). Allerdings ist dieses Kaufsrecht nur Teil eines wesentlich umfassenderen Wahlrechts des Leasingnehmers (MARKUS HESS, Immobilien-Leasing und Formzwang, ZBGR 72/1991 S. 18).
2.1.3 Aus diesen Gründen kann der Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes nicht als Vertrag auf Eigentumsübertragung im Sinn von Art. 216 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 657 Abs. 1 ZGB qualifiziert werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann daher keine Rede davon sein, dass der Vertrag als solcher formungültig sei.
2.2 Damit ist weiter zu prüfen, ob die in Frage stehenden Vertragsklauseln Ziffer 12.2 und 12.3, auf welche Bestimmungen die Klägerin ihren Anspruch abstützt, hätten öffentlich beurkundet werden müssen.
2.2.1 Die Beklagte begründet ihre Auffassung, dass für die erwähnten Bestimmungen ein Formzwang bestehe, im Wesentlichen damit, dass sie aufgrund der umstrittenen Vereinbarung keine andere Wahl hatte, als den Kaufpreis für das Leasingobjekt zu bezahlen, sei es direkt durch Übernahme desselben, sei es indirekt durch die Verpflichtung, für das Erreichen des vereinbarten Restkaufpreises einstehen zu müssen.
2.2.2 Diese Begründung ist nicht überzeugend. Die Option des Leasingnehmers, das Leasingobjekt nach Ablauf der Leasingdauer zu einem voraus bestimmten Betrag zu übernehmen, ist klar abzugrenzen von der Möglichkeit, das Leasingobjekt nach Ablauf der Vertragsdauer - unter Ausgleich der Differenz zwischen dem Erlös aus dem Verkauf an einen Dritten und dem Restwert - zurückzugeben. Die Möglichkeit der Übernahme des Leasingobjektes zu einem voraus bestimmten "Restwert" ist als Kaufsrecht zu qualifizieren. Die Wahl dieser Option führt zur Eigentumsübertragung. Diese Klausel ist nach Art. 216 Abs. 2 OR öffentlich zu beurkunden, was im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch geschehen ist. Anders verhält es sich mit der Möglichkeit des Leasingnehmers, nach Ablauf der Vertragsdauer das Leasingobjekt zurückzugeben. Bei der Wahl dieser Option resultiert keine Übertragung des Eigentums auf den Leasingnehmer. Vielmehr hat die Leasinggesellschaft gemäss Ziff. 12.2 die Wahl, entweder das Objekt nach Ablauf der Leasingdauer weiter zu verleasen oder das Leasingobjekt an einen Dritten zu verkaufen. Der Umstand, dass der Leasingnehmer im zuletzt genannten Fall die Differenz zwischen dem Nettoerlös und dem Restwert zu tragen hat, läuft nicht auf eine Kaufpreiszahlung hinaus. Der Kaufpreis wird vom Dritterwerber entrichtet. Der Leasingnehmer hat nur die genannte Differenz auszugleichen. Die Option, für welche sich die Parteien im vorliegenden Fall entschieden haben, hat somit keinerlei Gemeinsamkeiten mit einem Grundstückkaufvertrag, der öffentlich zu beurkunden ist (Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB), bzw. mit einem Kaufsrecht, das dem gleichen Formzwang untersteht (Art. 216 Abs. 2 OR).
2.2.3 Aus all diesen Gründen kann keine Rede davon sein, dass für die umstrittenen Ziffern 12.2 und 12.3 von einem Formzwang auszugehen ist. Wie die Verpflichtung der Beklagten, die Differenz zwischen dem Nettoverkaufserlös und dem Restwert auszugleichen, zu qualifizieren ist - die Vorinstanz geht von einem formlos gültigen Garantievertrag im Sinn von Art. 111 OR aus -, kann dahingestellt bleiben. Allein entscheidend ist, dass die von der Klägerin angerufene Anspruchsgrundlage entgegen der Darstellung der Beklagten formgültig ist.
2.3 Wenn aber weder für den Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes (vgl. dazu E. 2.1) noch für die umstrittenen Ziffern 12.2 und 12.3 im Besonderen (vgl. dazu E. 2.2) eine öffentliche Beurkundung erforderlich ist, ist der in der Form der einfachen Schriftlichkeit abgefasste Vertrag formgültig. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sich die Klägerin somit auf die Ziff. 12.2 und 12.3 als Grundlage für die von ihr geltend gemachte Forderung stützen.
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Formerfordernis bei Immobilien-Leasingverträgen (Art. 216 OR und Art. 657 ZGB). Begriff des Immobilien-Leasingvertrages (E. 1).
Der Immobilien-Leasingvertrag ist kein Vertrag auf Eigentumsübertragung, welcher gemäss Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB der öffentlichen Beurkundung bedürfte (E. 2.1). Insbesondere sind auch die Vertragsklauseln, welche die Rechtslage nach Ablauf der Leasingdauer regeln, nicht formbedürftig; eine Ausnahme besteht nur insoweit, als dem Leasingnehmer ein Kaufsrecht im Sinn von Art. 216 Abs. 2 OR eingeräumt wird, das Leasingobjekt zu einem voraus bestimmten Preis zu Eigentum zu übernehmen (E. 2.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-549%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 549
Sachverhalt ab Seite 550
A. Am 30. Juli 1993 schlossen die A. AG und die X. AG einen schriftlichen Immobilien-Leasingvertrag über eine Stockwerkeigentumseinheit in einem Gewerbehaus in Frauenfeld ab. Darin wurde der X. AG das Recht zur Nutzung der erwähnten Stockwerkeigentumseinheit gegen Bezahlung eines Leasingzinses von Fr. 18'570.- pro Quartal eingeräumt. Gemäss Ziff. 3.2. des Leasingvertrages wurde der Vertrag auf den 1. August 1993 in Kraft gesetzt und auf eine feste Dauer von 40 Quartalen abgeschlossen. Unter dem Titel "Vertragsbeendigung" trafen die Parteien in Ziff. 12 des Leasingvertrages folgende Vereinbarung:
"12.1 Der Leasingvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten festen Vertragsdauer.
12.2 Macht der Leasingnehmer von den nachstehend genannten Optionsmöglichkeiten keinen Gebrauch, so hat er das Leasingobjekt auf den Zeitpunkt des Vertragsablaufes hin zu räumen und fachgemäss instandgestellt, einwandfrei gereinigt und mit allen Schlüsseln versehen der Leasinggesellschaft zu übergeben. Das Leasingobjekt wird daraufhin von der Leasinggesellschaft verwertet (verkauft oder verleast). Als Basis gilt ein Restwert des Leasingobjektes von Fr. 720'000.-.
12.3 Ist der Nettoerlös aus der Verwertung (Bruttoerlös abzüglich aller mit der Verwertung verbundenen Steuern, Gebühren und Auslagen inklusive einer allfälligen Grundstück- oder Vermögensgewinnsteuer) des Leasingobjektes höher als der festgesetzte Restwert, so partizipiert der Leasingnehmer an diesem Mehrwert mit 75 %, sofern er seinen Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag ordnungsgemäss nachgekommen ist. Ist der Nettoerlös aber geringer als der Restwert gemäss Art. 12.2, so hat der Leasingnehmer die Differenz gemäss Abrechnung der Leasinggesellschaft zu bezahlen.
12.4 Hat der Leasingnehmer den Leasingvertrag in allen Teilen erfüllt, so kann er bis spätestens sechs Monate vor dem ordentlichen Ablauf des Leasingvertrages bei der Leasinggesellschaft folgende Optionen schriftlich geltend machen:
- Abschluss eines Anschluss-Leasingvertrages auf der Basis des Restwertes, dessen Dauer und Zinsbedingungen dannzumal festzulegen sind
- oder
- Erwerb des Leasingobjektes zum Restwert gemäss Art. 12.2 unter Übernahme sämtlicher damit verbundenen Gebühren, Steuern, Kosten inklusive einer allfälligen Grundstückgewinn- oder Vermögensgewinnsteuer. Auf Wunsch des Leasingnehmers wird dieses Recht auf seine Kosten im Grundbuch vorgemerkt.
Für den Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung über den vorliegenden Immobilien-Leasingvertrag stellen die Parteien heute schon fest, dass sie trotz allfälliger Nichtigkeiterkärung des Kaufrechts am eigentlichen Immobilien-Leasingvertrag (ohne Kaufrecht) festhalten werden (Art. 20 Abs. II OR)."
B. Mit Schreiben vom 16. Januar 2003 teilte die Bank D. (Klägerin), welche die A. AG in der Zwischenzeit übernommen hatte, der X. AG (Beklagte) mit, der Immobilien-Leasingvertrag laufe per 31. Juli 2003 aus; der Leasingnehmerin stünden die Optionen Kauf, Rückgabe oder Verlängerung des Leasingvertrages zu neuen Konditionen mit einer Frist zur Ausübung des Wahlrechts bis 28. Februar 2003 offen. Am 21. März 2003 teilte die Beklagte mit, sie habe sich für die Rückgabe des Leasingobjektes entschieden. In der Folge verlängerten die Parteien den Leasingvertrag bis Ende September 2003 und legten den Restwert des Leasingobjektes auf Fr. 716'130.- fest. Am 20. Oktober 2003 veräusserte die Klägerin das Objekt rückwirkend per 1. Oktober 2003 zu einem Preis von Fr. 575'000.-.
C. Am 18. Februar 2004 belangte die Klägerin die Beklagte beim Bezirksgericht Weinfelden auf Bezahlung von Fr. 145'496.85 nebst 5 % Zins seit 6. November 2003. Bei diesem Betrag handelt es sich um die Differenz zwischen dem Restwert von Fr. 716'130.- und dem Nettoverkaufserlös von Fr. 570'633.15 (Verkaufspreis von Fr. 575'000.- abzüglich Grundbuchgebühren und Handänderungssteuern von Fr. 4'366.85). Mit Urteil vom 18. März 2005 (versandt am 23. März 2005) schützte das Bezirksgericht Weinfelden die Klage im Betrag von Fr. 145'496.85 nebst 5 % Zins seit 21. November 2003.
Gegen dieses Urteil gelangte die Beklagte mit Berufung ans Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte im Wesentlichen, die Klage sei abzuweisen. Mit Urteil vom 29. November 2005 (versandt am 15. Februar 2006) schützte das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 145'496.85 zuzüglich 5 % Zins seit 21. November 2005 zu bezahlen.
Mit Berufung vom 20. März 2006 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. November 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei die Streitsache zum Neuentscheid ans Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Parteien haben einen Immobilien-Leasingvertrag abgeschlossen. Bei den normalerweise verwendeten Immobilien-Leasingverträgen erwirbt die Leasinggesellschaft nach den Wünschen und Bedürfnissen des Leasingnehmers eine gewerblich oder industriell nutzbare Immobilie, um diese dem Leasingnehmer anschliessend langfristig gegen einen periodisch zu entrichtenden, einen an den steuerlichen Abschreibungssätzen orientierten Amortisationsanteil enthaltenden und ungeachtet der Gebrauchsfähigkeit des Leasingobjektes zu zahlenden Leasingzins zu Nutzung und Gebrauch zu überlassen, wobei der Leasingnehmer das Leasingobjekt am Ende der ordentlichen Leasingdauer zum Preis der nicht amortisierten Investitionskosten kaufen, auf dieser Basis weiterleasen oder zurückgeben kann (MARKUS HESS, Immobilien-Leasing in der Schweiz, Diss. Zürich 1989, S. 83; WALTER LÜEM, La pratique du leasing en Suisse, in: Le leasing industriel, commercial et immobilier, publication CEDIDAC, Lausanne 1985, S. 22). Das Bundesgericht hat in einem unpublizierten Entscheid diese Umschreibung übernommen (Urteil 4P.14/1997 vom 10. Juli 1997). Der hier zu beurteilende Leasingvertrag entspricht in Bezug auf die umstrittene Regelung nach Ablauf der ordentlichen Leasingdauer den normalerweise verwendeten Verträgen. Auch der vorliegende Vertrag stellt dem Leasingnehmer nach Ablauf der ordentlichen Leasingdauer drei Optionen zur Verfügung, nämlich den Abschluss eines Anschlussvertrages (Ziffer 12.4), die Übernahme des Leasingobjektes gestützt auf ein Kaufsrecht (Ziffer 12.4) oder die Rückgabe des Leasingobjektes gegen Ausgleich der Differenz zwischen Nettoerlös und Restwert (Ziffern 12.2 und 12.3).
2. Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach Ablauf der Leasingdauer für die Rückgabe des Leasingobjektes gegen Ausgleich der Differenz zwischen Nettoerlös und Restwert entsprechend den erwähnten Ziffern 12.2 und 12.3 des Immobilien-Leasingvertrages entschieden. Die Beklagte macht nun geltend, sowohl der Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes als auch die fraglichen Vertragsklauseln in den Ziffern 12.2 und 12.3, welche die Klägerin als Grundlage für den von ihr geltend gemachten Anspruch anruft, seien formbedürftig im Sinn von Art. 216 OR. Da diese Formvorschrift nicht beachtet worden sei, sei die von der Klägerin geltend gemachte Anspruchsgrundlage nichtig.
2.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob der Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes öffentlich hätte beurkundet werden müssen. Die Beklagte begründet diese Auffassung im Wesentlichen damit, dass dem Leasinggeber mit dem Abschluss des Vertrages nur das "nackte Eigentum" verbleibe und der Leasingnehmer faktisch Eigentümerstellung erlange.
2.1.1 Gemäss Art. 11 Abs. 1 OR bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Das Gesetz geht von Formfreiheit aus. Formzwang besteht nur, wenn eine Gesetzesbestimmung die Formfreiheit beschränkt. Auch Innominatverträge unterliegen - wie alle anderen Verträge - nur dann einem Formzwang, wenn ein formelles Bundesgesetz diesen begründet.
2.1.2 Im vorliegenden Fall vermag die Beklagte keine Gesetzesbestimmung anzugeben, die darauf schliessen liesse, dass ein Immobilien-Leasingvertrag als solcher öffentlich beurkundet werden müsste. Insbesondere kann der Immobilien-Leasingvertrag nicht als Vertrag auf Eigentumsübertragung bezeichnet werden, welcher gemäss Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB der öffentlichen Beurkundung bedürfte. Der Leasingvertrag beinhaltet das Recht auf die Nutzung und den Gebrauch des Leasingobjektes während der Leasingdauer gegen Bezahlung eines Leasingzinses durch den Leasingnehmer. Mit einem Grundstückkaufvertrag, der die Eigentumsübertragung gegen Bezahlung eines Kaufpreises zum Inhalt hat, hat der Immobilien-Leasingvertrag nichts zu tun. Nach Ablauf der Leasingdauer ist der Leasingnehmer nicht Eigentümer des Leasingobjektes. Insbesondere besteht auch kein wirtschaftlicher Zwang zum Kauf des Leasingobjektes. Vielmehr stehen dem Leasingnehmer in der Regel - und auch im vorliegenden Fall - drei Optionen offen, nämlich der Abschluss eines Anschlussvertrages bzw. die Rückgabe oder Übernahme des Leasingobjektes. Nur die Übernahme des Leasingobjektes zu einem vorher bestimmten Restkaufpreis führt zum Übergang des Eigentums. Insofern enthält der Immobilien-Leasingvertrag zwar ein Kaufsrecht, welches dem Formzwang der öffentlichen Beurkundung untersteht (Art. 216 Abs. 2 OR). Allerdings ist dieses Kaufsrecht nur Teil eines wesentlich umfassenderen Wahlrechts des Leasingnehmers (MARKUS HESS, Immobilien-Leasing und Formzwang, ZBGR 72/1991 S. 18).
2.1.3 Aus diesen Gründen kann der Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes nicht als Vertrag auf Eigentumsübertragung im Sinn von Art. 216 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 657 Abs. 1 ZGB qualifiziert werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann daher keine Rede davon sein, dass der Vertrag als solcher formungültig sei.
2.2 Damit ist weiter zu prüfen, ob die in Frage stehenden Vertragsklauseln Ziffer 12.2 und 12.3, auf welche Bestimmungen die Klägerin ihren Anspruch abstützt, hätten öffentlich beurkundet werden müssen.
2.2.1 Die Beklagte begründet ihre Auffassung, dass für die erwähnten Bestimmungen ein Formzwang bestehe, im Wesentlichen damit, dass sie aufgrund der umstrittenen Vereinbarung keine andere Wahl hatte, als den Kaufpreis für das Leasingobjekt zu bezahlen, sei es direkt durch Übernahme desselben, sei es indirekt durch die Verpflichtung, für das Erreichen des vereinbarten Restkaufpreises einstehen zu müssen.
2.2.2 Diese Begründung ist nicht überzeugend. Die Option des Leasingnehmers, das Leasingobjekt nach Ablauf der Leasingdauer zu einem voraus bestimmten Betrag zu übernehmen, ist klar abzugrenzen von der Möglichkeit, das Leasingobjekt nach Ablauf der Vertragsdauer - unter Ausgleich der Differenz zwischen dem Erlös aus dem Verkauf an einen Dritten und dem Restwert - zurückzugeben. Die Möglichkeit der Übernahme des Leasingobjektes zu einem voraus bestimmten "Restwert" ist als Kaufsrecht zu qualifizieren. Die Wahl dieser Option führt zur Eigentumsübertragung. Diese Klausel ist nach Art. 216 Abs. 2 OR öffentlich zu beurkunden, was im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch geschehen ist. Anders verhält es sich mit der Möglichkeit des Leasingnehmers, nach Ablauf der Vertragsdauer das Leasingobjekt zurückzugeben. Bei der Wahl dieser Option resultiert keine Übertragung des Eigentums auf den Leasingnehmer. Vielmehr hat die Leasinggesellschaft gemäss Ziff. 12.2 die Wahl, entweder das Objekt nach Ablauf der Leasingdauer weiter zu verleasen oder das Leasingobjekt an einen Dritten zu verkaufen. Der Umstand, dass der Leasingnehmer im zuletzt genannten Fall die Differenz zwischen dem Nettoerlös und dem Restwert zu tragen hat, läuft nicht auf eine Kaufpreiszahlung hinaus. Der Kaufpreis wird vom Dritterwerber entrichtet. Der Leasingnehmer hat nur die genannte Differenz auszugleichen. Die Option, für welche sich die Parteien im vorliegenden Fall entschieden haben, hat somit keinerlei Gemeinsamkeiten mit einem Grundstückkaufvertrag, der öffentlich zu beurkunden ist (Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB), bzw. mit einem Kaufsrecht, das dem gleichen Formzwang untersteht (Art. 216 Abs. 2 OR).
2.2.3 Aus all diesen Gründen kann keine Rede davon sein, dass für die umstrittenen Ziffern 12.2 und 12.3 von einem Formzwang auszugehen ist. Wie die Verpflichtung der Beklagten, die Differenz zwischen dem Nettoverkaufserlös und dem Restwert auszugleichen, zu qualifizieren ist - die Vorinstanz geht von einem formlos gültigen Garantievertrag im Sinn von Art. 111 OR aus -, kann dahingestellt bleiben. Allein entscheidend ist, dass die von der Klägerin angerufene Anspruchsgrundlage entgegen der Darstellung der Beklagten formgültig ist.
2.3 Wenn aber weder für den Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes (vgl. dazu E. 2.1) noch für die umstrittenen Ziffern 12.2 und 12.3 im Besonderen (vgl. dazu E. 2.2) eine öffentliche Beurkundung erforderlich ist, ist der in der Form der einfachen Schriftlichkeit abgefasste Vertrag formgültig. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sich die Klägerin somit auf die Ziff. 12.2 und 12.3 als Grundlage für die von ihr geltend gemachte Forderung stützen.
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Exigence de forme pour les contrats de leasing immobilier (art. 216 CO et 657 CC). Notion de contrat de leasing immobilier (consid. 1).
Le contrat de leasing immobilier n'est pas un contrat de transfert de propriété, qui devrait être passé, selon les art. 216 al. 1 CO et 657 al. 1 CC, par acte authentique (consid. 2.1). Ne sont en particulier pas soumises à une forme spéciale les clauses contractuelles, qui règlent la situation juridique après l'écoulement de la durée du leasing; ce principe ne souffre une exception que dans la mesure où le preneur de leasing se voit accorder un droit d'emption au sens de l'art. 216 al. 2 CO pour acquérir la propriété de l'objet du contrat à un prix prédéterminé (consid. 2.2).
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Sachverhalt ab Seite 550
A. Am 30. Juli 1993 schlossen die A. AG und die X. AG einen schriftlichen Immobilien-Leasingvertrag über eine Stockwerkeigentumseinheit in einem Gewerbehaus in Frauenfeld ab. Darin wurde der X. AG das Recht zur Nutzung der erwähnten Stockwerkeigentumseinheit gegen Bezahlung eines Leasingzinses von Fr. 18'570.- pro Quartal eingeräumt. Gemäss Ziff. 3.2. des Leasingvertrages wurde der Vertrag auf den 1. August 1993 in Kraft gesetzt und auf eine feste Dauer von 40 Quartalen abgeschlossen. Unter dem Titel "Vertragsbeendigung" trafen die Parteien in Ziff. 12 des Leasingvertrages folgende Vereinbarung:
"12.1 Der Leasingvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten festen Vertragsdauer.
12.2 Macht der Leasingnehmer von den nachstehend genannten Optionsmöglichkeiten keinen Gebrauch, so hat er das Leasingobjekt auf den Zeitpunkt des Vertragsablaufes hin zu räumen und fachgemäss instandgestellt, einwandfrei gereinigt und mit allen Schlüsseln versehen der Leasinggesellschaft zu übergeben. Das Leasingobjekt wird daraufhin von der Leasinggesellschaft verwertet (verkauft oder verleast). Als Basis gilt ein Restwert des Leasingobjektes von Fr. 720'000.-.
12.3 Ist der Nettoerlös aus der Verwertung (Bruttoerlös abzüglich aller mit der Verwertung verbundenen Steuern, Gebühren und Auslagen inklusive einer allfälligen Grundstück- oder Vermögensgewinnsteuer) des Leasingobjektes höher als der festgesetzte Restwert, so partizipiert der Leasingnehmer an diesem Mehrwert mit 75 %, sofern er seinen Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag ordnungsgemäss nachgekommen ist. Ist der Nettoerlös aber geringer als der Restwert gemäss Art. 12.2, so hat der Leasingnehmer die Differenz gemäss Abrechnung der Leasinggesellschaft zu bezahlen.
12.4 Hat der Leasingnehmer den Leasingvertrag in allen Teilen erfüllt, so kann er bis spätestens sechs Monate vor dem ordentlichen Ablauf des Leasingvertrages bei der Leasinggesellschaft folgende Optionen schriftlich geltend machen:
- Abschluss eines Anschluss-Leasingvertrages auf der Basis des Restwertes, dessen Dauer und Zinsbedingungen dannzumal festzulegen sind
- oder
- Erwerb des Leasingobjektes zum Restwert gemäss Art. 12.2 unter Übernahme sämtlicher damit verbundenen Gebühren, Steuern, Kosten inklusive einer allfälligen Grundstückgewinn- oder Vermögensgewinnsteuer. Auf Wunsch des Leasingnehmers wird dieses Recht auf seine Kosten im Grundbuch vorgemerkt.
Für den Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung über den vorliegenden Immobilien-Leasingvertrag stellen die Parteien heute schon fest, dass sie trotz allfälliger Nichtigkeiterkärung des Kaufrechts am eigentlichen Immobilien-Leasingvertrag (ohne Kaufrecht) festhalten werden (Art. 20 Abs. II OR)."
B. Mit Schreiben vom 16. Januar 2003 teilte die Bank D. (Klägerin), welche die A. AG in der Zwischenzeit übernommen hatte, der X. AG (Beklagte) mit, der Immobilien-Leasingvertrag laufe per 31. Juli 2003 aus; der Leasingnehmerin stünden die Optionen Kauf, Rückgabe oder Verlängerung des Leasingvertrages zu neuen Konditionen mit einer Frist zur Ausübung des Wahlrechts bis 28. Februar 2003 offen. Am 21. März 2003 teilte die Beklagte mit, sie habe sich für die Rückgabe des Leasingobjektes entschieden. In der Folge verlängerten die Parteien den Leasingvertrag bis Ende September 2003 und legten den Restwert des Leasingobjektes auf Fr. 716'130.- fest. Am 20. Oktober 2003 veräusserte die Klägerin das Objekt rückwirkend per 1. Oktober 2003 zu einem Preis von Fr. 575'000.-.
C. Am 18. Februar 2004 belangte die Klägerin die Beklagte beim Bezirksgericht Weinfelden auf Bezahlung von Fr. 145'496.85 nebst 5 % Zins seit 6. November 2003. Bei diesem Betrag handelt es sich um die Differenz zwischen dem Restwert von Fr. 716'130.- und dem Nettoverkaufserlös von Fr. 570'633.15 (Verkaufspreis von Fr. 575'000.- abzüglich Grundbuchgebühren und Handänderungssteuern von Fr. 4'366.85). Mit Urteil vom 18. März 2005 (versandt am 23. März 2005) schützte das Bezirksgericht Weinfelden die Klage im Betrag von Fr. 145'496.85 nebst 5 % Zins seit 21. November 2003.
Gegen dieses Urteil gelangte die Beklagte mit Berufung ans Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte im Wesentlichen, die Klage sei abzuweisen. Mit Urteil vom 29. November 2005 (versandt am 15. Februar 2006) schützte das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr. 145'496.85 zuzüglich 5 % Zins seit 21. November 2005 zu bezahlen.
Mit Berufung vom 20. März 2006 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. November 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei die Streitsache zum Neuentscheid ans Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Parteien haben einen Immobilien-Leasingvertrag abgeschlossen. Bei den normalerweise verwendeten Immobilien-Leasingverträgen erwirbt die Leasinggesellschaft nach den Wünschen und Bedürfnissen des Leasingnehmers eine gewerblich oder industriell nutzbare Immobilie, um diese dem Leasingnehmer anschliessend langfristig gegen einen periodisch zu entrichtenden, einen an den steuerlichen Abschreibungssätzen orientierten Amortisationsanteil enthaltenden und ungeachtet der Gebrauchsfähigkeit des Leasingobjektes zu zahlenden Leasingzins zu Nutzung und Gebrauch zu überlassen, wobei der Leasingnehmer das Leasingobjekt am Ende der ordentlichen Leasingdauer zum Preis der nicht amortisierten Investitionskosten kaufen, auf dieser Basis weiterleasen oder zurückgeben kann (MARKUS HESS, Immobilien-Leasing in der Schweiz, Diss. Zürich 1989, S. 83; WALTER LÜEM, La pratique du leasing en Suisse, in: Le leasing industriel, commercial et immobilier, publication CEDIDAC, Lausanne 1985, S. 22). Das Bundesgericht hat in einem unpublizierten Entscheid diese Umschreibung übernommen (Urteil 4P.14/1997 vom 10. Juli 1997). Der hier zu beurteilende Leasingvertrag entspricht in Bezug auf die umstrittene Regelung nach Ablauf der ordentlichen Leasingdauer den normalerweise verwendeten Verträgen. Auch der vorliegende Vertrag stellt dem Leasingnehmer nach Ablauf der ordentlichen Leasingdauer drei Optionen zur Verfügung, nämlich den Abschluss eines Anschlussvertrages (Ziffer 12.4), die Übernahme des Leasingobjektes gestützt auf ein Kaufsrecht (Ziffer 12.4) oder die Rückgabe des Leasingobjektes gegen Ausgleich der Differenz zwischen Nettoerlös und Restwert (Ziffern 12.2 und 12.3).
2. Im vorliegenden Fall hat sich die Beklagte nach Ablauf der Leasingdauer für die Rückgabe des Leasingobjektes gegen Ausgleich der Differenz zwischen Nettoerlös und Restwert entsprechend den erwähnten Ziffern 12.2 und 12.3 des Immobilien-Leasingvertrages entschieden. Die Beklagte macht nun geltend, sowohl der Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes als auch die fraglichen Vertragsklauseln in den Ziffern 12.2 und 12.3, welche die Klägerin als Grundlage für den von ihr geltend gemachten Anspruch anruft, seien formbedürftig im Sinn von Art. 216 OR. Da diese Formvorschrift nicht beachtet worden sei, sei die von der Klägerin geltend gemachte Anspruchsgrundlage nichtig.
2.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob der Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes öffentlich hätte beurkundet werden müssen. Die Beklagte begründet diese Auffassung im Wesentlichen damit, dass dem Leasinggeber mit dem Abschluss des Vertrages nur das "nackte Eigentum" verbleibe und der Leasingnehmer faktisch Eigentümerstellung erlange.
2.1.1 Gemäss Art. 11 Abs. 1 OR bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Das Gesetz geht von Formfreiheit aus. Formzwang besteht nur, wenn eine Gesetzesbestimmung die Formfreiheit beschränkt. Auch Innominatverträge unterliegen - wie alle anderen Verträge - nur dann einem Formzwang, wenn ein formelles Bundesgesetz diesen begründet.
2.1.2 Im vorliegenden Fall vermag die Beklagte keine Gesetzesbestimmung anzugeben, die darauf schliessen liesse, dass ein Immobilien-Leasingvertrag als solcher öffentlich beurkundet werden müsste. Insbesondere kann der Immobilien-Leasingvertrag nicht als Vertrag auf Eigentumsübertragung bezeichnet werden, welcher gemäss Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB der öffentlichen Beurkundung bedürfte. Der Leasingvertrag beinhaltet das Recht auf die Nutzung und den Gebrauch des Leasingobjektes während der Leasingdauer gegen Bezahlung eines Leasingzinses durch den Leasingnehmer. Mit einem Grundstückkaufvertrag, der die Eigentumsübertragung gegen Bezahlung eines Kaufpreises zum Inhalt hat, hat der Immobilien-Leasingvertrag nichts zu tun. Nach Ablauf der Leasingdauer ist der Leasingnehmer nicht Eigentümer des Leasingobjektes. Insbesondere besteht auch kein wirtschaftlicher Zwang zum Kauf des Leasingobjektes. Vielmehr stehen dem Leasingnehmer in der Regel - und auch im vorliegenden Fall - drei Optionen offen, nämlich der Abschluss eines Anschlussvertrages bzw. die Rückgabe oder Übernahme des Leasingobjektes. Nur die Übernahme des Leasingobjektes zu einem vorher bestimmten Restkaufpreis führt zum Übergang des Eigentums. Insofern enthält der Immobilien-Leasingvertrag zwar ein Kaufsrecht, welches dem Formzwang der öffentlichen Beurkundung untersteht (Art. 216 Abs. 2 OR). Allerdings ist dieses Kaufsrecht nur Teil eines wesentlich umfassenderen Wahlrechts des Leasingnehmers (MARKUS HESS, Immobilien-Leasing und Formzwang, ZBGR 72/1991 S. 18).
2.1.3 Aus diesen Gründen kann der Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes nicht als Vertrag auf Eigentumsübertragung im Sinn von Art. 216 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 657 Abs. 1 ZGB qualifiziert werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann daher keine Rede davon sein, dass der Vertrag als solcher formungültig sei.
2.2 Damit ist weiter zu prüfen, ob die in Frage stehenden Vertragsklauseln Ziffer 12.2 und 12.3, auf welche Bestimmungen die Klägerin ihren Anspruch abstützt, hätten öffentlich beurkundet werden müssen.
2.2.1 Die Beklagte begründet ihre Auffassung, dass für die erwähnten Bestimmungen ein Formzwang bestehe, im Wesentlichen damit, dass sie aufgrund der umstrittenen Vereinbarung keine andere Wahl hatte, als den Kaufpreis für das Leasingobjekt zu bezahlen, sei es direkt durch Übernahme desselben, sei es indirekt durch die Verpflichtung, für das Erreichen des vereinbarten Restkaufpreises einstehen zu müssen.
2.2.2 Diese Begründung ist nicht überzeugend. Die Option des Leasingnehmers, das Leasingobjekt nach Ablauf der Leasingdauer zu einem voraus bestimmten Betrag zu übernehmen, ist klar abzugrenzen von der Möglichkeit, das Leasingobjekt nach Ablauf der Vertragsdauer - unter Ausgleich der Differenz zwischen dem Erlös aus dem Verkauf an einen Dritten und dem Restwert - zurückzugeben. Die Möglichkeit der Übernahme des Leasingobjektes zu einem voraus bestimmten "Restwert" ist als Kaufsrecht zu qualifizieren. Die Wahl dieser Option führt zur Eigentumsübertragung. Diese Klausel ist nach Art. 216 Abs. 2 OR öffentlich zu beurkunden, was im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auch geschehen ist. Anders verhält es sich mit der Möglichkeit des Leasingnehmers, nach Ablauf der Vertragsdauer das Leasingobjekt zurückzugeben. Bei der Wahl dieser Option resultiert keine Übertragung des Eigentums auf den Leasingnehmer. Vielmehr hat die Leasinggesellschaft gemäss Ziff. 12.2 die Wahl, entweder das Objekt nach Ablauf der Leasingdauer weiter zu verleasen oder das Leasingobjekt an einen Dritten zu verkaufen. Der Umstand, dass der Leasingnehmer im zuletzt genannten Fall die Differenz zwischen dem Nettoerlös und dem Restwert zu tragen hat, läuft nicht auf eine Kaufpreiszahlung hinaus. Der Kaufpreis wird vom Dritterwerber entrichtet. Der Leasingnehmer hat nur die genannte Differenz auszugleichen. Die Option, für welche sich die Parteien im vorliegenden Fall entschieden haben, hat somit keinerlei Gemeinsamkeiten mit einem Grundstückkaufvertrag, der öffentlich zu beurkunden ist (Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB), bzw. mit einem Kaufsrecht, das dem gleichen Formzwang untersteht (Art. 216 Abs. 2 OR).
2.2.3 Aus all diesen Gründen kann keine Rede davon sein, dass für die umstrittenen Ziffern 12.2 und 12.3 von einem Formzwang auszugehen ist. Wie die Verpflichtung der Beklagten, die Differenz zwischen dem Nettoverkaufserlös und dem Restwert auszugleichen, zu qualifizieren ist - die Vorinstanz geht von einem formlos gültigen Garantievertrag im Sinn von Art. 111 OR aus -, kann dahingestellt bleiben. Allein entscheidend ist, dass die von der Klägerin angerufene Anspruchsgrundlage entgegen der Darstellung der Beklagten formgültig ist.
2.3 Wenn aber weder für den Immobilien-Leasingvertrag als Ganzes (vgl. dazu E. 2.1) noch für die umstrittenen Ziffern 12.2 und 12.3 im Besonderen (vgl. dazu E. 2.2) eine öffentliche Beurkundung erforderlich ist, ist der in der Form der einfachen Schriftlichkeit abgefasste Vertrag formgültig. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sich die Klägerin somit auf die Ziff. 12.2 und 12.3 als Grundlage für die von ihr geltend gemachte Forderung stützen.
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Esigenze di forma poste ai contratti di leasing immobiliare (art. 216 CO e art. 657 CC). Nozione di contratto di leasing immobiliare (consid. 1).
Il contratto di leasing immobiliare non è un contratto di trasferimento di proprietà, che per essere valido necessita della forma dell'atto pubblico, giusta gli art. 216 cpv. 1 CO e 657 cpv. 1 CC (consid. 2.1). Non sono, in particolare, sottoposte ad alcuna esigenza di forma le clausole contrattuali che disciplinano la situazione giuridica dopo la scadenza della durata del leasing; fa eccezione solamente il caso in cui al prenditore di leasing venga concesso un diritto di compera ai sensi dell'art. 216 cpv. 2 CO, che gli permette di acquisire la proprietà dell'oggetto del leasing a un prezzo predefinito (consid. 2.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 556
A.
A.a X. SA (ci-après: la défenderesse) est une société anonyme, constituée le 3 avril 1980, dont le capital-actions entièrement libéré de 300'000 fr. est composé de 300 actions au porteur de 1'000 fr. chacune. Elle a pour but social l'achat et la vente de bijoux et pierres précieuses, ainsi que la recherche de ressources minières dans le domaine des pierres précieuses. L'art. 12 de ses statuts dispose que l'assemblée générale est convoquée dix jours au moins avant la date de sa réunion par un avis inséré dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC).
A. (ci-après: le demandeur) a été l'administrateur unique de X. Depuis la fondation de la défenderesse, il détenait à titre fiduciaire, pour le compte de D., l'intégralité des actions de ladite société. Le demandeur avait déposé toutes les actions de X. dans le coffre-fort de Y. SA, à Genève, société dont il était administrateur délégué et qui est contrôlée par la famille D.
A.b A la fin de l'année 2000, A. a démissionné de ses fonctions d'administrateur délégué de Y. SA; à la même époque, le demandeur a pris possession de 50 actions de X.
Un litige est né entre le demandeur, Y. SA et D. au sujet de la rétribution financière des services rendus à la famille D. par A., lequel réclamait à ce titre 1'290'000 fr. à la défenderesse et 258'000 fr. à D. Les prétentions du demandeur n'ayant pas été acceptées, l'avocat C. a été désigné curateur par l'autorité compétente aux fins de représenter la défenderesse dans le litige qui l'opposait à son administrateur unique.
En 2003, A. a requis vainement que Y. SA lui remette les actions de X. déposées dans son coffre-fort.
Le 27 novembre 2003, l'avocat genevois B., après avoir indiqué à A. qu'il était désormais possesseur de 250 actions au porteur de X., a révoqué au nom du fiduciant tout contrat de fiducie auquel aurait pu être partie le demandeur et exigé de ce dernier la restitution du cahier d'actions cotées 1 à 50.
A. a refusé de s'exécuter. Il a prétendu que les actions présentées par B. n'établiraient pas la qualité d'actionnaire de ce dernier, étant donné que ces documents n'étaient pas signés.
A.c Par pli du 2 décembre 2003, l'avocat B. a exigé du demandeur la convocation d'une assemblée générale extraordinaire de X., dont l'ordre du jour était la révocation du mandat d'administrateur de A. et la nomination d'un nouvel administrateur. Le demandeur n'a pas obtempéré.
Le 19 décembre 2003, B. a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande de convocation d'une assemblée générale de la société précitée.
Par jugement du 4 février 2004, cette autorité a ordonné la convocation d'une assemblée générale au siège de X. dans le délai légal de 20 jours et prononcé que l'ordre du jour serait la révocation du mandat d'administrateur du demandeur et la nomination d'un nouvel administrateur. Le Tribunal de première instance a admis que B. détenait à titre fiduciaire 250 actions au porteur de X. et que A. ne pouvait pas se prévaloir de l'absence de signature de ces actions, du moment que c'était à ce dernier qu'il incombait de les signer. Ce jugement a été confirmé par la Cour de justice, dont l'arrêt du 13 mai 2004, qui a été notifié au demandeur le 19 mai 2004, est définitif.
Le 27 mai 2004, l'avocat B. a envoyé un courrier recommandé à A., lui indiquant que l'assemblée générale de la défenderesse se tiendrait au siège de la société le mardi 8 juin 2004 à 9 heures. Le demandeur ne s'est pas présenté, considérant que l'assemblée était illicite.
L'assemblée générale de X. tenue le 8 juin 2004 a révoqué le mandat d'administrateur de A. et désigné B. à cette fonction. Le demandeur ayant refusé de restituer le carnet des actions numérotées 1 à 50, l'avocat B. a informé le premier, par pli du 25 juin 2004, qu'il avait fait émettre un nouveau carnet d'actions et qu'il s'était fait inscrire au registre du commerce en qualité d'administrateur unique de la société.
B.
B.a Le 3 août 2004, A. a ouvert contre X. devant le Tribunal de première instance l'action instaurée par les art. 706 s. CO tendant à l'annulation des décisions de l'assemblée générale prises le 8 juin 2004 et à la radiation des inscriptions opérées au registre du commerce. Le demandeur a fait valoir que l'avocat B. n'avait pas qualité pour convoquer l'assemblée générale en cause et que la convocation n'était pas intervenue dans les formes et délais prescrits par la loi et les statuts.
Par jugement du 3 février 2005, le Tribunal de première instance a déclaré la demande irrecevable faute de qualité pour agir de A. Dans les motifs de la décision, le premier juge a au surplus relevé que la demande était mal fondée, étant donné que l'assemblée générale litigieuse avait été convoquée et l'ordre du jour fixé par le jugement de la même autorité du 4 février 2004, confirmé le 13 mai 2004 par la Cour de justice.
B.b Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, statuant par arrêt du 16 décembre 2005, a confirmé le jugement entrepris.
C. A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 16 décembre 2005. Le recourant conclut à l'annulation des décisions prises par l'assemblée générale de l'intimée le 8 juin 2004 et à ce que le préposé au registre du commerce procède à la radiation des inscriptions obtenues à la suite desdites décisions. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'arrêt déféré repose sur une double motivation.
A l'appui de la première, la cour cantonale a tout d'abord rappelé que l'actionnaire doit avoir un intérêt personnel à l'annulation de la décision prétendument illicite ou indûment prise lors de l'assemblée générale de la société anonyme, l'intention de préserver les intérêts de la société pouvant toutefois suffire. Sous cet angle, elle a retenu que le demandeur, qui n'avait détenu les actions qu'à titre fiduciaire pour D., n'avait en tout cas pas démontré l'avantage dont pourrait se prévaloir la défenderesse de le conserver à la fonction d'administrateur unique. L'autorité cantonale a ajouté qu'elle ne discernait pas plus l'existence d'intérêts personnels du demandeur comme actionnaire à titre fiduciaire, dès l'instant où le mandat de fiducie qui lui avait été conféré a été valablement révoqué par l'avocat B. le 27 novembre 2003. En ce qui concernait l'intérêt juridique du demandeur en tant qu'administrateur de la défenderesse, les juges cantonaux ont affirmé que l'annulation des décisions attaquées de l'assemblée générale n'améliorerait pas le statut de l'actionnaire minoritaire A., car une nouvelle assemblée prononcerait immanquablement derechef la révocation de son mandat d'administrateur. Les magistrats genevois en ont déduit que la demande était irrecevable, faute d'intérêt dont pourrait se prévaloir le demandeur.
Dans une autre motivation, la Cour de justice a exposé, quant au fond, que le jugement rendu par le Tribunal de première instance le 4 février 2004, confirmé par la suite en appel, valait à l'évidence convocation à l'assemblée générale au sens de l'art. 699 al. 4 CO, comme l'avait relevé B. dans son courrier du 27 mai 2004. Et d'ajouter qu'il serait totalement abusif de subordonner la mise en application de cette décision judiciaire à une convocation ordinaire que le demandeur avait très clairement refusée précédemment. L'autorité cantonale a encore considéré que le délai de convocation prévu par l'art. 700 al. 1 CO avait été respecté, A. ayant largement eu le temps de préparer l'assemblée générale du 8 juin 2004. A propos du mode de convocation, la Cour de justice a enfin retenu que le demandeur n'avait pas expliqué pourquoi elle aurait dû intervenir par avis dans la FOSC, alors que tout l'actionnariat était connu. Partant, a-t-elle conclu, fût-elle recevable, l'action du demandeur aurait dû être rejetée.
3.
3.1 Le recourant prétend en premier lieu que la cour cantonale a violé non moins que les art. 967 al. 1 CO, 922 ss CC, 8 CC et 622 al. 5 CO en considérant que sa demande était irrecevable faute d'intérêt personnel à l'action. D'après lui, il n'a jamais été allégué que la majorité des actions de la défenderesse aurait été remise à l'avocat B. par le demandeur, ni par D. Comme la tradition de ces titres par une personne légitimée (le fiduciaire ou le fiduciant) n'a pas été invoquée en procédure et qu'elle n'a de toute manière jamais eu lieu, ce serait en violation du droit fédéral que la cour cantonale aurait reconnu qu'était valable le transfert de possession, et donc de propriété, desdites actions. Le recourant en déduit qu'il est demeuré actionnaire de la défenderesse, contrairement à B., d'où l'existence en sa faveur d'un intérêt juridique à agir sur la base de l'art. 706 CO ès qualité, voire en tant qu'administrateur. A cela s'ajoute, continue le demandeur, que les documents en mains de l'avocat prénommé ne comportent pas la signature requise par l'art. 622 al. 5 CO, en sorte qu'il s'agit de titres radicalement nuls. Qu'il eût peut-être appartenu au demandeur d'apposer sa signature sur les documents en mains de B. ne changerait rien à l'affaire.
En second lieu, le recourant invoque la violation de l'art. 699 al. 4 CO, qui traite de la convocation de l'assemblée générale par le juge. A ses yeux, il résulte de cette norme que "le juge ne convoque pas mais ordonne la convocation et qu'une fois qu'il a donné l'ordre de convoquer une assemblée générale, c'est au conseil d'administration de procéder à ladite convocation". Autrement dit, le juge n'ayant pas désigné une tierce personne, il revenait au demandeur, administrateur unique, de convoquer l'assemblée générale. Cette solution n'aurait rien d'abusif, puisque ce n'est pas parce que le recourant avait refusé la requête en convocation de l'avocat B. qu'il y aurait lieu d'admettre qu'il ne se soumettrait pas à un ordre de convocation judiciaire.
3.2 Lorsque la décision attaquée se fonde, comme en l'espèce, sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189 et l'arrêt cité; ATF 121 IV 94 consid. 1 p. 95).
Le recourant s'est conformé à cette exigence jurisprudentielle, dès lors qu'il a attaqué, par des griefs séparés, la motivation d'irrecevabilité retenue par les magistrats genevois et la motivation complémentaire par laquelle ces derniers ont rejeté l'action au fond.
3.3 Il convient d'emblée de prendre acte que le recourant ne soutient plus en instance de réforme que tant le délai de convocation de l'assemblée générale du 8 juin 2004 que le mode de convocation de ladite assemblée n'auraient pas été conformes à la loi et aux statuts. Il n'y a pas lieu de revenir là-dessus (art. 55 al. 1 let. b et c OJ).
3.4
3.4.1 Il sied d'examiner en priorité le mérite du grief dirigé contre l'argumentation au fond adoptée par la Cour de justice. En effet, si celle-ci devait résister au feu de la critique, on pourrait se dispenser de vérifier si le demandeur avait un intérêt juridiquement protégé à exercer l'action formatrice instaurée par les art. 706 s. CO qu'il a ouverte le 3 août 2004 devant le Tribunal de première instance.
3.4.2 Selon l'art. 699 al. 3, 1re phrase, CO, un ou plusieurs actionnaires représentant ensemble 10 pour cent au moins du capital-actions peuvent requérir la convocation de l'assemblée générale. La convocation doit être requise par écrit et mentionner les objets de discussion et les propositions (art. 699 al. 3, 3e phrase, CO).
En l'espèce, il résulte de l'état de fait définitif (art. 63 al. 2 OJ) que l'avocat B. est depuis novembre 2003 porteur, à titre fiduciaire, de 250 actions de la défenderesse, lesquelles représentent le 83.33 % du capital-actions de cette société. Par courrier du 2 décembre 2003, l'actionnaire majoritaire a requis du recourant, alors administrateur unique de l'intimée, la convocation d'une assemblée générale extraordinaire, en précisant explicitement à ce dernier que les objets portés à l'ordre du jour étaient la révocation du mandat d'administrateur conféré au demandeur et la nomination d'un nouvel administrateur. Partant, la convocation extraordinaire d'une assemblée générale demandée par l'actionnaire majoritaire était conforme aux exigences de l'art. 699 al. 3 CO.
Il a été retenu que le recourant n'a pas donné suite à la requête.
L'avocat B., en application de l'art. 699 al. 4 CO, s'est alors adressé au juge pour obtenir la convocation requise.
3.4.3 Si le conseil d'administration ne donne pas suite à la requête des actionnaires dans un délai convenable, la convocation est ordonnée par le juge, à la demande des requérants (art. 699 al. 4 CO).
Le recourant affirme que cette norme doit être interprétée en ce sens qu'elle donne uniquement le pouvoir au juge d'ordonner la convocation, mais non de convoquer lui-même l'assemblée générale.
3.4.3.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument limpide, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 132 III 226 consid. 3.3.5 p. 237 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 132 III 226 ibidem; ATF 124 II 193 consid. 5a p. 199, ATF 124 II 372 consid. 5 p. 376; ATF 124 III 321 consid. 2 p. 324).
3.4.3.2 On ne peut déduire du libellé de l'art. 699 al. 4 CO, singulièrement de l'énoncé "la convocation est ordonnée par le juge", que le juge peut convoquer lui-même l'assemblée générale extraordinaire, si le conseil d'administration n'a pas donné suite dans le délai approprié à une requête des actionnaires. Les termes utilisés dans le texte légal donneraient plutôt à penser qu'une fois que le juge a décidé qu'il convient d'accéder à la demande des actionnaires et de convoquer une assemblée générale, il appartient encore au conseil d'administration de prendre les mesures concrètes nécessaires à cet effet. C'est là l'avis d'un courant de la doctrine, fondé sur une interprétation purement littérale de la disposition en cause (BRIGITTE TANNER, Commentaire zurichois, n. 68 ad art. 699 CO; PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, § 23, n. 35, p. 206; sous l'ancien droit, qui comportait la même disposition, EMIL SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1960, n. 6 ad art. 699 CO, p. 134; EMIL LANDOLT, Beiträge zum Rechte der Generalversammlung, thèse Zurich 1922, p. 100).
Un second courant, plus important, soutient la thèse que dans des circonstances particulières, singulièrement s'il y a péril en la demeure, le juge est habilité à ordonner lui-même la convocation de l'assemblée générale extraordinaire (ERIC L. DREIFUSS/ANDRÉ E. LEBRECHT, Commentaire bâlois, n. 13 in fine ad art. 699 CO; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la SA, 3e éd., § 33, ch. 2.4, p. 493; FRANÇOIS CHAUDET, Droit suisse des affaires, 2e éd., ch. 451, p. 95; CHRISTOPH D. STUDER, Die Einberufung der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1995, p. 9, ch. 1.1.6; URS CHICHERIO, Die Einberufung der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft durch die Kontrollstelle, thèse Zurich 1973, p. 26 in fine; implicitement, PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., § 12, ch. 72, p. 1269; cf. également CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, Schweizerisches Privatrecht, vol. VIII/2, p. 179, ch. 3; sous l'ancien droit, WOLFHART BÜRGI, Commentaire zurichois, n. 28 ad art. 699 CO).
Cette opinion doit être préférée. Il convient en effet de ne pas perdre de vue que tout le droit de la société anonyme tend à assurer la prééminence des intérêts généraux de la société et de l'ensemble de ses membres sur des intérêts particuliers. Or, si le conseil d'administration, cherchant par exemple à s'assurer des avantages financiers ou le simple maintien de ses attributs, se refuse à donner suite à l'ordre de convoquer une assemblée générale émanant du juge valablement saisi par des actionnaires, on assiste à un complet blocage des activités sociales pour une période pouvant s'avérer cruciale pour la survie de la société anonyme. Un tel résultat ne saurait avoir été voulu par le législateur. Le juge, confronté au risque de la survenance d'une telle situation, doit ainsi être à même de convoquer rapidement l'assemblée générale, sans plus passer par le conseil d'administration ou un tiers neutre.
Cette solution s'impose d'autant plus lorsque, comme dans le cas présent, l'administrateur unique de la société est en litige avec celle-ci, à laquelle il réclame paiement d'un montant très important, représentant plus de quatre fois la valeur nominale du capital-actions.
En résumé, l'interprétation littérale de l'art. 699 al. 4 CO, par sa rigidité et son manque de pragmatisme, est manifestement contraire au sens véritable de la norme, tel qu'il résulte du but de la disposition.
3.4.3.3 Par jugement du 4 février 2004, le Tribunal de première instance a ordonné la convocation d'une assemblée générale au siège de la défenderesse dans le délai de 20 jours fixé par l'art. 700 al. 1 CO et mentionné précisément les objets qui seraient portés à l'ordre du jour (cf. art. 700 al. 2 CO). Saisie d'un appel contre cette décision, la Cour de justice l'a confirmée par arrêt du 13 mai 2004, qui a été communiqué au recourant le 19 mai 2004. L'arrêt cantonal a acquis force de chose jugée formelle.
Au vu de ce qui précède, l'autorité cantonale n'a aucunement transgressé le droit fédéral en jugeant que l'arrêt définitif susrappelé rendu le 13 mai 2004 valait convocation de l'assemblée générale de la défenderesse qui s'est tenue le 8 juin 2004.
Le moyen de fond du recourant doit être rejeté.
3.5 La Cour de justice n'ayant pas enfreint l'art. 699 al. 4 CO, le demandeur devait être débouté de son action en annulation des décisions de l'assemblée générale extraordinaire précitée.
Ainsi qu'on l'a expliqué ci-dessus, ce résultat épargne à la juridiction fédérale la tâche de contrôler si le recourant avait un intérêt de nature juridique à l'annulation de ces décisions (cf. sur cette question ATF 122 III 279).
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Einberufung einer Generalversammlung einer Aktiengesellschaft durch den Richter (Art. 699 Abs. 4 OR). In der Lehre ist umstritten, welche Befugnisse dem Richter gemäss Art. 699 Abs. 4 OR zustehen. Unter Berücksichtigung der praktischen Bedürfnisse hat sich das Bundesgericht der Meinung der herrschenden Lehre angeschlossen, nach welcher der Richter berechtigt ist, die Generalversammlung - insbesondere wenn Gefahr in Verzug ist - selbst einzuberufen, wenn der Verwaltungsrat einem Begehren der in Art. 699 Abs. 3 OR genannten Aktionäre nicht nachkommt; die Einschaltung des Verwaltungsrats oder einer neutralen Drittperson ist nicht erforderlich (E. 2 und 3).
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A.a X. SA (ci-après: la défenderesse) est une société anonyme, constituée le 3 avril 1980, dont le capital-actions entièrement libéré de 300'000 fr. est composé de 300 actions au porteur de 1'000 fr. chacune. Elle a pour but social l'achat et la vente de bijoux et pierres précieuses, ainsi que la recherche de ressources minières dans le domaine des pierres précieuses. L'art. 12 de ses statuts dispose que l'assemblée générale est convoquée dix jours au moins avant la date de sa réunion par un avis inséré dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC).
A. (ci-après: le demandeur) a été l'administrateur unique de X. Depuis la fondation de la défenderesse, il détenait à titre fiduciaire, pour le compte de D., l'intégralité des actions de ladite société. Le demandeur avait déposé toutes les actions de X. dans le coffre-fort de Y. SA, à Genève, société dont il était administrateur délégué et qui est contrôlée par la famille D.
A.b A la fin de l'année 2000, A. a démissionné de ses fonctions d'administrateur délégué de Y. SA; à la même époque, le demandeur a pris possession de 50 actions de X.
Un litige est né entre le demandeur, Y. SA et D. au sujet de la rétribution financière des services rendus à la famille D. par A., lequel réclamait à ce titre 1'290'000 fr. à la défenderesse et 258'000 fr. à D. Les prétentions du demandeur n'ayant pas été acceptées, l'avocat C. a été désigné curateur par l'autorité compétente aux fins de représenter la défenderesse dans le litige qui l'opposait à son administrateur unique.
En 2003, A. a requis vainement que Y. SA lui remette les actions de X. déposées dans son coffre-fort.
Le 27 novembre 2003, l'avocat genevois B., après avoir indiqué à A. qu'il était désormais possesseur de 250 actions au porteur de X., a révoqué au nom du fiduciant tout contrat de fiducie auquel aurait pu être partie le demandeur et exigé de ce dernier la restitution du cahier d'actions cotées 1 à 50.
A. a refusé de s'exécuter. Il a prétendu que les actions présentées par B. n'établiraient pas la qualité d'actionnaire de ce dernier, étant donné que ces documents n'étaient pas signés.
A.c Par pli du 2 décembre 2003, l'avocat B. a exigé du demandeur la convocation d'une assemblée générale extraordinaire de X., dont l'ordre du jour était la révocation du mandat d'administrateur de A. et la nomination d'un nouvel administrateur. Le demandeur n'a pas obtempéré.
Le 19 décembre 2003, B. a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande de convocation d'une assemblée générale de la société précitée.
Par jugement du 4 février 2004, cette autorité a ordonné la convocation d'une assemblée générale au siège de X. dans le délai légal de 20 jours et prononcé que l'ordre du jour serait la révocation du mandat d'administrateur du demandeur et la nomination d'un nouvel administrateur. Le Tribunal de première instance a admis que B. détenait à titre fiduciaire 250 actions au porteur de X. et que A. ne pouvait pas se prévaloir de l'absence de signature de ces actions, du moment que c'était à ce dernier qu'il incombait de les signer. Ce jugement a été confirmé par la Cour de justice, dont l'arrêt du 13 mai 2004, qui a été notifié au demandeur le 19 mai 2004, est définitif.
Le 27 mai 2004, l'avocat B. a envoyé un courrier recommandé à A., lui indiquant que l'assemblée générale de la défenderesse se tiendrait au siège de la société le mardi 8 juin 2004 à 9 heures. Le demandeur ne s'est pas présenté, considérant que l'assemblée était illicite.
L'assemblée générale de X. tenue le 8 juin 2004 a révoqué le mandat d'administrateur de A. et désigné B. à cette fonction. Le demandeur ayant refusé de restituer le carnet des actions numérotées 1 à 50, l'avocat B. a informé le premier, par pli du 25 juin 2004, qu'il avait fait émettre un nouveau carnet d'actions et qu'il s'était fait inscrire au registre du commerce en qualité d'administrateur unique de la société.
B.
B.a Le 3 août 2004, A. a ouvert contre X. devant le Tribunal de première instance l'action instaurée par les art. 706 s. CO tendant à l'annulation des décisions de l'assemblée générale prises le 8 juin 2004 et à la radiation des inscriptions opérées au registre du commerce. Le demandeur a fait valoir que l'avocat B. n'avait pas qualité pour convoquer l'assemblée générale en cause et que la convocation n'était pas intervenue dans les formes et délais prescrits par la loi et les statuts.
Par jugement du 3 février 2005, le Tribunal de première instance a déclaré la demande irrecevable faute de qualité pour agir de A. Dans les motifs de la décision, le premier juge a au surplus relevé que la demande était mal fondée, étant donné que l'assemblée générale litigieuse avait été convoquée et l'ordre du jour fixé par le jugement de la même autorité du 4 février 2004, confirmé le 13 mai 2004 par la Cour de justice.
B.b Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, statuant par arrêt du 16 décembre 2005, a confirmé le jugement entrepris.
C. A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 16 décembre 2005. Le recourant conclut à l'annulation des décisions prises par l'assemblée générale de l'intimée le 8 juin 2004 et à ce que le préposé au registre du commerce procède à la radiation des inscriptions obtenues à la suite desdites décisions. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'arrêt déféré repose sur une double motivation.
A l'appui de la première, la cour cantonale a tout d'abord rappelé que l'actionnaire doit avoir un intérêt personnel à l'annulation de la décision prétendument illicite ou indûment prise lors de l'assemblée générale de la société anonyme, l'intention de préserver les intérêts de la société pouvant toutefois suffire. Sous cet angle, elle a retenu que le demandeur, qui n'avait détenu les actions qu'à titre fiduciaire pour D., n'avait en tout cas pas démontré l'avantage dont pourrait se prévaloir la défenderesse de le conserver à la fonction d'administrateur unique. L'autorité cantonale a ajouté qu'elle ne discernait pas plus l'existence d'intérêts personnels du demandeur comme actionnaire à titre fiduciaire, dès l'instant où le mandat de fiducie qui lui avait été conféré a été valablement révoqué par l'avocat B. le 27 novembre 2003. En ce qui concernait l'intérêt juridique du demandeur en tant qu'administrateur de la défenderesse, les juges cantonaux ont affirmé que l'annulation des décisions attaquées de l'assemblée générale n'améliorerait pas le statut de l'actionnaire minoritaire A., car une nouvelle assemblée prononcerait immanquablement derechef la révocation de son mandat d'administrateur. Les magistrats genevois en ont déduit que la demande était irrecevable, faute d'intérêt dont pourrait se prévaloir le demandeur.
Dans une autre motivation, la Cour de justice a exposé, quant au fond, que le jugement rendu par le Tribunal de première instance le 4 février 2004, confirmé par la suite en appel, valait à l'évidence convocation à l'assemblée générale au sens de l'art. 699 al. 4 CO, comme l'avait relevé B. dans son courrier du 27 mai 2004. Et d'ajouter qu'il serait totalement abusif de subordonner la mise en application de cette décision judiciaire à une convocation ordinaire que le demandeur avait très clairement refusée précédemment. L'autorité cantonale a encore considéré que le délai de convocation prévu par l'art. 700 al. 1 CO avait été respecté, A. ayant largement eu le temps de préparer l'assemblée générale du 8 juin 2004. A propos du mode de convocation, la Cour de justice a enfin retenu que le demandeur n'avait pas expliqué pourquoi elle aurait dû intervenir par avis dans la FOSC, alors que tout l'actionnariat était connu. Partant, a-t-elle conclu, fût-elle recevable, l'action du demandeur aurait dû être rejetée.
3.
3.1 Le recourant prétend en premier lieu que la cour cantonale a violé non moins que les art. 967 al. 1 CO, 922 ss CC, 8 CC et 622 al. 5 CO en considérant que sa demande était irrecevable faute d'intérêt personnel à l'action. D'après lui, il n'a jamais été allégué que la majorité des actions de la défenderesse aurait été remise à l'avocat B. par le demandeur, ni par D. Comme la tradition de ces titres par une personne légitimée (le fiduciaire ou le fiduciant) n'a pas été invoquée en procédure et qu'elle n'a de toute manière jamais eu lieu, ce serait en violation du droit fédéral que la cour cantonale aurait reconnu qu'était valable le transfert de possession, et donc de propriété, desdites actions. Le recourant en déduit qu'il est demeuré actionnaire de la défenderesse, contrairement à B., d'où l'existence en sa faveur d'un intérêt juridique à agir sur la base de l'art. 706 CO ès qualité, voire en tant qu'administrateur. A cela s'ajoute, continue le demandeur, que les documents en mains de l'avocat prénommé ne comportent pas la signature requise par l'art. 622 al. 5 CO, en sorte qu'il s'agit de titres radicalement nuls. Qu'il eût peut-être appartenu au demandeur d'apposer sa signature sur les documents en mains de B. ne changerait rien à l'affaire.
En second lieu, le recourant invoque la violation de l'art. 699 al. 4 CO, qui traite de la convocation de l'assemblée générale par le juge. A ses yeux, il résulte de cette norme que "le juge ne convoque pas mais ordonne la convocation et qu'une fois qu'il a donné l'ordre de convoquer une assemblée générale, c'est au conseil d'administration de procéder à ladite convocation". Autrement dit, le juge n'ayant pas désigné une tierce personne, il revenait au demandeur, administrateur unique, de convoquer l'assemblée générale. Cette solution n'aurait rien d'abusif, puisque ce n'est pas parce que le recourant avait refusé la requête en convocation de l'avocat B. qu'il y aurait lieu d'admettre qu'il ne se soumettrait pas à un ordre de convocation judiciaire.
3.2 Lorsque la décision attaquée se fonde, comme en l'espèce, sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189 et l'arrêt cité; ATF 121 IV 94 consid. 1 p. 95).
Le recourant s'est conformé à cette exigence jurisprudentielle, dès lors qu'il a attaqué, par des griefs séparés, la motivation d'irrecevabilité retenue par les magistrats genevois et la motivation complémentaire par laquelle ces derniers ont rejeté l'action au fond.
3.3 Il convient d'emblée de prendre acte que le recourant ne soutient plus en instance de réforme que tant le délai de convocation de l'assemblée générale du 8 juin 2004 que le mode de convocation de ladite assemblée n'auraient pas été conformes à la loi et aux statuts. Il n'y a pas lieu de revenir là-dessus (art. 55 al. 1 let. b et c OJ).
3.4
3.4.1 Il sied d'examiner en priorité le mérite du grief dirigé contre l'argumentation au fond adoptée par la Cour de justice. En effet, si celle-ci devait résister au feu de la critique, on pourrait se dispenser de vérifier si le demandeur avait un intérêt juridiquement protégé à exercer l'action formatrice instaurée par les art. 706 s. CO qu'il a ouverte le 3 août 2004 devant le Tribunal de première instance.
3.4.2 Selon l'art. 699 al. 3, 1re phrase, CO, un ou plusieurs actionnaires représentant ensemble 10 pour cent au moins du capital-actions peuvent requérir la convocation de l'assemblée générale. La convocation doit être requise par écrit et mentionner les objets de discussion et les propositions (art. 699 al. 3, 3e phrase, CO).
En l'espèce, il résulte de l'état de fait définitif (art. 63 al. 2 OJ) que l'avocat B. est depuis novembre 2003 porteur, à titre fiduciaire, de 250 actions de la défenderesse, lesquelles représentent le 83.33 % du capital-actions de cette société. Par courrier du 2 décembre 2003, l'actionnaire majoritaire a requis du recourant, alors administrateur unique de l'intimée, la convocation d'une assemblée générale extraordinaire, en précisant explicitement à ce dernier que les objets portés à l'ordre du jour étaient la révocation du mandat d'administrateur conféré au demandeur et la nomination d'un nouvel administrateur. Partant, la convocation extraordinaire d'une assemblée générale demandée par l'actionnaire majoritaire était conforme aux exigences de l'art. 699 al. 3 CO.
Il a été retenu que le recourant n'a pas donné suite à la requête.
L'avocat B., en application de l'art. 699 al. 4 CO, s'est alors adressé au juge pour obtenir la convocation requise.
3.4.3 Si le conseil d'administration ne donne pas suite à la requête des actionnaires dans un délai convenable, la convocation est ordonnée par le juge, à la demande des requérants (art. 699 al. 4 CO).
Le recourant affirme que cette norme doit être interprétée en ce sens qu'elle donne uniquement le pouvoir au juge d'ordonner la convocation, mais non de convoquer lui-même l'assemblée générale.
3.4.3.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument limpide, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 132 III 226 consid. 3.3.5 p. 237 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 132 III 226 ibidem; ATF 124 II 193 consid. 5a p. 199, ATF 124 II 372 consid. 5 p. 376; ATF 124 III 321 consid. 2 p. 324).
3.4.3.2 On ne peut déduire du libellé de l'art. 699 al. 4 CO, singulièrement de l'énoncé "la convocation est ordonnée par le juge", que le juge peut convoquer lui-même l'assemblée générale extraordinaire, si le conseil d'administration n'a pas donné suite dans le délai approprié à une requête des actionnaires. Les termes utilisés dans le texte légal donneraient plutôt à penser qu'une fois que le juge a décidé qu'il convient d'accéder à la demande des actionnaires et de convoquer une assemblée générale, il appartient encore au conseil d'administration de prendre les mesures concrètes nécessaires à cet effet. C'est là l'avis d'un courant de la doctrine, fondé sur une interprétation purement littérale de la disposition en cause (BRIGITTE TANNER, Commentaire zurichois, n. 68 ad art. 699 CO; PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, § 23, n. 35, p. 206; sous l'ancien droit, qui comportait la même disposition, EMIL SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1960, n. 6 ad art. 699 CO, p. 134; EMIL LANDOLT, Beiträge zum Rechte der Generalversammlung, thèse Zurich 1922, p. 100).
Un second courant, plus important, soutient la thèse que dans des circonstances particulières, singulièrement s'il y a péril en la demeure, le juge est habilité à ordonner lui-même la convocation de l'assemblée générale extraordinaire (ERIC L. DREIFUSS/ANDRÉ E. LEBRECHT, Commentaire bâlois, n. 13 in fine ad art. 699 CO; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la SA, 3e éd., § 33, ch. 2.4, p. 493; FRANÇOIS CHAUDET, Droit suisse des affaires, 2e éd., ch. 451, p. 95; CHRISTOPH D. STUDER, Die Einberufung der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1995, p. 9, ch. 1.1.6; URS CHICHERIO, Die Einberufung der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft durch die Kontrollstelle, thèse Zurich 1973, p. 26 in fine; implicitement, PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., § 12, ch. 72, p. 1269; cf. également CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, Schweizerisches Privatrecht, vol. VIII/2, p. 179, ch. 3; sous l'ancien droit, WOLFHART BÜRGI, Commentaire zurichois, n. 28 ad art. 699 CO).
Cette opinion doit être préférée. Il convient en effet de ne pas perdre de vue que tout le droit de la société anonyme tend à assurer la prééminence des intérêts généraux de la société et de l'ensemble de ses membres sur des intérêts particuliers. Or, si le conseil d'administration, cherchant par exemple à s'assurer des avantages financiers ou le simple maintien de ses attributs, se refuse à donner suite à l'ordre de convoquer une assemblée générale émanant du juge valablement saisi par des actionnaires, on assiste à un complet blocage des activités sociales pour une période pouvant s'avérer cruciale pour la survie de la société anonyme. Un tel résultat ne saurait avoir été voulu par le législateur. Le juge, confronté au risque de la survenance d'une telle situation, doit ainsi être à même de convoquer rapidement l'assemblée générale, sans plus passer par le conseil d'administration ou un tiers neutre.
Cette solution s'impose d'autant plus lorsque, comme dans le cas présent, l'administrateur unique de la société est en litige avec celle-ci, à laquelle il réclame paiement d'un montant très important, représentant plus de quatre fois la valeur nominale du capital-actions.
En résumé, l'interprétation littérale de l'art. 699 al. 4 CO, par sa rigidité et son manque de pragmatisme, est manifestement contraire au sens véritable de la norme, tel qu'il résulte du but de la disposition.
3.4.3.3 Par jugement du 4 février 2004, le Tribunal de première instance a ordonné la convocation d'une assemblée générale au siège de la défenderesse dans le délai de 20 jours fixé par l'art. 700 al. 1 CO et mentionné précisément les objets qui seraient portés à l'ordre du jour (cf. art. 700 al. 2 CO). Saisie d'un appel contre cette décision, la Cour de justice l'a confirmée par arrêt du 13 mai 2004, qui a été communiqué au recourant le 19 mai 2004. L'arrêt cantonal a acquis force de chose jugée formelle.
Au vu de ce qui précède, l'autorité cantonale n'a aucunement transgressé le droit fédéral en jugeant que l'arrêt définitif susrappelé rendu le 13 mai 2004 valait convocation de l'assemblée générale de la défenderesse qui s'est tenue le 8 juin 2004.
Le moyen de fond du recourant doit être rejeté.
3.5 La Cour de justice n'ayant pas enfreint l'art. 699 al. 4 CO, le demandeur devait être débouté de son action en annulation des décisions de l'assemblée générale extraordinaire précitée.
Ainsi qu'on l'a expliqué ci-dessus, ce résultat épargne à la juridiction fédérale la tâche de contrôler si le recourant avait un intérêt de nature juridique à l'annulation de ces décisions (cf. sur cette question ATF 122 III 279).
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Convocation par le juge de l'assemblée générale d'une société anonyme (art. 699 al. 4 CO). Le pouvoir du juge résultant de l'art. 699 al. 4 CO fait l'objet d'une controverse doctrinale. Prenant en compte les nécessités de la pratique, le Tribunal fédéral adopte l'opinion du courant majoritaire, selon laquelle, si le conseil d'administration ne donne pas suite à la requête des actionnaires mentionnés à l'art. 699 al. 3 CO de convoquer une assemblée générale, le juge est habilité, en particulier s'il y a péril en la demeure, à la convoquer lui-même, sans plus passer par le conseil d'administration ou un tiers neutre (consid. 2 et 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-555%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 555
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132 III 555
Sachverhalt ab Seite 556
A.
A.a X. SA (ci-après: la défenderesse) est une société anonyme, constituée le 3 avril 1980, dont le capital-actions entièrement libéré de 300'000 fr. est composé de 300 actions au porteur de 1'000 fr. chacune. Elle a pour but social l'achat et la vente de bijoux et pierres précieuses, ainsi que la recherche de ressources minières dans le domaine des pierres précieuses. L'art. 12 de ses statuts dispose que l'assemblée générale est convoquée dix jours au moins avant la date de sa réunion par un avis inséré dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC).
A. (ci-après: le demandeur) a été l'administrateur unique de X. Depuis la fondation de la défenderesse, il détenait à titre fiduciaire, pour le compte de D., l'intégralité des actions de ladite société. Le demandeur avait déposé toutes les actions de X. dans le coffre-fort de Y. SA, à Genève, société dont il était administrateur délégué et qui est contrôlée par la famille D.
A.b A la fin de l'année 2000, A. a démissionné de ses fonctions d'administrateur délégué de Y. SA; à la même époque, le demandeur a pris possession de 50 actions de X.
Un litige est né entre le demandeur, Y. SA et D. au sujet de la rétribution financière des services rendus à la famille D. par A., lequel réclamait à ce titre 1'290'000 fr. à la défenderesse et 258'000 fr. à D. Les prétentions du demandeur n'ayant pas été acceptées, l'avocat C. a été désigné curateur par l'autorité compétente aux fins de représenter la défenderesse dans le litige qui l'opposait à son administrateur unique.
En 2003, A. a requis vainement que Y. SA lui remette les actions de X. déposées dans son coffre-fort.
Le 27 novembre 2003, l'avocat genevois B., après avoir indiqué à A. qu'il était désormais possesseur de 250 actions au porteur de X., a révoqué au nom du fiduciant tout contrat de fiducie auquel aurait pu être partie le demandeur et exigé de ce dernier la restitution du cahier d'actions cotées 1 à 50.
A. a refusé de s'exécuter. Il a prétendu que les actions présentées par B. n'établiraient pas la qualité d'actionnaire de ce dernier, étant donné que ces documents n'étaient pas signés.
A.c Par pli du 2 décembre 2003, l'avocat B. a exigé du demandeur la convocation d'une assemblée générale extraordinaire de X., dont l'ordre du jour était la révocation du mandat d'administrateur de A. et la nomination d'un nouvel administrateur. Le demandeur n'a pas obtempéré.
Le 19 décembre 2003, B. a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande de convocation d'une assemblée générale de la société précitée.
Par jugement du 4 février 2004, cette autorité a ordonné la convocation d'une assemblée générale au siège de X. dans le délai légal de 20 jours et prononcé que l'ordre du jour serait la révocation du mandat d'administrateur du demandeur et la nomination d'un nouvel administrateur. Le Tribunal de première instance a admis que B. détenait à titre fiduciaire 250 actions au porteur de X. et que A. ne pouvait pas se prévaloir de l'absence de signature de ces actions, du moment que c'était à ce dernier qu'il incombait de les signer. Ce jugement a été confirmé par la Cour de justice, dont l'arrêt du 13 mai 2004, qui a été notifié au demandeur le 19 mai 2004, est définitif.
Le 27 mai 2004, l'avocat B. a envoyé un courrier recommandé à A., lui indiquant que l'assemblée générale de la défenderesse se tiendrait au siège de la société le mardi 8 juin 2004 à 9 heures. Le demandeur ne s'est pas présenté, considérant que l'assemblée était illicite.
L'assemblée générale de X. tenue le 8 juin 2004 a révoqué le mandat d'administrateur de A. et désigné B. à cette fonction. Le demandeur ayant refusé de restituer le carnet des actions numérotées 1 à 50, l'avocat B. a informé le premier, par pli du 25 juin 2004, qu'il avait fait émettre un nouveau carnet d'actions et qu'il s'était fait inscrire au registre du commerce en qualité d'administrateur unique de la société.
B.
B.a Le 3 août 2004, A. a ouvert contre X. devant le Tribunal de première instance l'action instaurée par les art. 706 s. CO tendant à l'annulation des décisions de l'assemblée générale prises le 8 juin 2004 et à la radiation des inscriptions opérées au registre du commerce. Le demandeur a fait valoir que l'avocat B. n'avait pas qualité pour convoquer l'assemblée générale en cause et que la convocation n'était pas intervenue dans les formes et délais prescrits par la loi et les statuts.
Par jugement du 3 février 2005, le Tribunal de première instance a déclaré la demande irrecevable faute de qualité pour agir de A. Dans les motifs de la décision, le premier juge a au surplus relevé que la demande était mal fondée, étant donné que l'assemblée générale litigieuse avait été convoquée et l'ordre du jour fixé par le jugement de la même autorité du 4 février 2004, confirmé le 13 mai 2004 par la Cour de justice.
B.b Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, statuant par arrêt du 16 décembre 2005, a confirmé le jugement entrepris.
C. A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 16 décembre 2005. Le recourant conclut à l'annulation des décisions prises par l'assemblée générale de l'intimée le 8 juin 2004 et à ce que le préposé au registre du commerce procède à la radiation des inscriptions obtenues à la suite desdites décisions. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'arrêt déféré repose sur une double motivation.
A l'appui de la première, la cour cantonale a tout d'abord rappelé que l'actionnaire doit avoir un intérêt personnel à l'annulation de la décision prétendument illicite ou indûment prise lors de l'assemblée générale de la société anonyme, l'intention de préserver les intérêts de la société pouvant toutefois suffire. Sous cet angle, elle a retenu que le demandeur, qui n'avait détenu les actions qu'à titre fiduciaire pour D., n'avait en tout cas pas démontré l'avantage dont pourrait se prévaloir la défenderesse de le conserver à la fonction d'administrateur unique. L'autorité cantonale a ajouté qu'elle ne discernait pas plus l'existence d'intérêts personnels du demandeur comme actionnaire à titre fiduciaire, dès l'instant où le mandat de fiducie qui lui avait été conféré a été valablement révoqué par l'avocat B. le 27 novembre 2003. En ce qui concernait l'intérêt juridique du demandeur en tant qu'administrateur de la défenderesse, les juges cantonaux ont affirmé que l'annulation des décisions attaquées de l'assemblée générale n'améliorerait pas le statut de l'actionnaire minoritaire A., car une nouvelle assemblée prononcerait immanquablement derechef la révocation de son mandat d'administrateur. Les magistrats genevois en ont déduit que la demande était irrecevable, faute d'intérêt dont pourrait se prévaloir le demandeur.
Dans une autre motivation, la Cour de justice a exposé, quant au fond, que le jugement rendu par le Tribunal de première instance le 4 février 2004, confirmé par la suite en appel, valait à l'évidence convocation à l'assemblée générale au sens de l'art. 699 al. 4 CO, comme l'avait relevé B. dans son courrier du 27 mai 2004. Et d'ajouter qu'il serait totalement abusif de subordonner la mise en application de cette décision judiciaire à une convocation ordinaire que le demandeur avait très clairement refusée précédemment. L'autorité cantonale a encore considéré que le délai de convocation prévu par l'art. 700 al. 1 CO avait été respecté, A. ayant largement eu le temps de préparer l'assemblée générale du 8 juin 2004. A propos du mode de convocation, la Cour de justice a enfin retenu que le demandeur n'avait pas expliqué pourquoi elle aurait dû intervenir par avis dans la FOSC, alors que tout l'actionnariat était connu. Partant, a-t-elle conclu, fût-elle recevable, l'action du demandeur aurait dû être rejetée.
3.
3.1 Le recourant prétend en premier lieu que la cour cantonale a violé non moins que les art. 967 al. 1 CO, 922 ss CC, 8 CC et 622 al. 5 CO en considérant que sa demande était irrecevable faute d'intérêt personnel à l'action. D'après lui, il n'a jamais été allégué que la majorité des actions de la défenderesse aurait été remise à l'avocat B. par le demandeur, ni par D. Comme la tradition de ces titres par une personne légitimée (le fiduciaire ou le fiduciant) n'a pas été invoquée en procédure et qu'elle n'a de toute manière jamais eu lieu, ce serait en violation du droit fédéral que la cour cantonale aurait reconnu qu'était valable le transfert de possession, et donc de propriété, desdites actions. Le recourant en déduit qu'il est demeuré actionnaire de la défenderesse, contrairement à B., d'où l'existence en sa faveur d'un intérêt juridique à agir sur la base de l'art. 706 CO ès qualité, voire en tant qu'administrateur. A cela s'ajoute, continue le demandeur, que les documents en mains de l'avocat prénommé ne comportent pas la signature requise par l'art. 622 al. 5 CO, en sorte qu'il s'agit de titres radicalement nuls. Qu'il eût peut-être appartenu au demandeur d'apposer sa signature sur les documents en mains de B. ne changerait rien à l'affaire.
En second lieu, le recourant invoque la violation de l'art. 699 al. 4 CO, qui traite de la convocation de l'assemblée générale par le juge. A ses yeux, il résulte de cette norme que "le juge ne convoque pas mais ordonne la convocation et qu'une fois qu'il a donné l'ordre de convoquer une assemblée générale, c'est au conseil d'administration de procéder à ladite convocation". Autrement dit, le juge n'ayant pas désigné une tierce personne, il revenait au demandeur, administrateur unique, de convoquer l'assemblée générale. Cette solution n'aurait rien d'abusif, puisque ce n'est pas parce que le recourant avait refusé la requête en convocation de l'avocat B. qu'il y aurait lieu d'admettre qu'il ne se soumettrait pas à un ordre de convocation judiciaire.
3.2 Lorsque la décision attaquée se fonde, comme en l'espèce, sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, chacune doit, sous peine d'irrecevabilité, être attaquée avec le moyen ou le motif de recours approprié (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189 et l'arrêt cité; ATF 121 IV 94 consid. 1 p. 95).
Le recourant s'est conformé à cette exigence jurisprudentielle, dès lors qu'il a attaqué, par des griefs séparés, la motivation d'irrecevabilité retenue par les magistrats genevois et la motivation complémentaire par laquelle ces derniers ont rejeté l'action au fond.
3.3 Il convient d'emblée de prendre acte que le recourant ne soutient plus en instance de réforme que tant le délai de convocation de l'assemblée générale du 8 juin 2004 que le mode de convocation de ladite assemblée n'auraient pas été conformes à la loi et aux statuts. Il n'y a pas lieu de revenir là-dessus (art. 55 al. 1 let. b et c OJ).
3.4
3.4.1 Il sied d'examiner en priorité le mérite du grief dirigé contre l'argumentation au fond adoptée par la Cour de justice. En effet, si celle-ci devait résister au feu de la critique, on pourrait se dispenser de vérifier si le demandeur avait un intérêt juridiquement protégé à exercer l'action formatrice instaurée par les art. 706 s. CO qu'il a ouverte le 3 août 2004 devant le Tribunal de première instance.
3.4.2 Selon l'art. 699 al. 3, 1re phrase, CO, un ou plusieurs actionnaires représentant ensemble 10 pour cent au moins du capital-actions peuvent requérir la convocation de l'assemblée générale. La convocation doit être requise par écrit et mentionner les objets de discussion et les propositions (art. 699 al. 3, 3e phrase, CO).
En l'espèce, il résulte de l'état de fait définitif (art. 63 al. 2 OJ) que l'avocat B. est depuis novembre 2003 porteur, à titre fiduciaire, de 250 actions de la défenderesse, lesquelles représentent le 83.33 % du capital-actions de cette société. Par courrier du 2 décembre 2003, l'actionnaire majoritaire a requis du recourant, alors administrateur unique de l'intimée, la convocation d'une assemblée générale extraordinaire, en précisant explicitement à ce dernier que les objets portés à l'ordre du jour étaient la révocation du mandat d'administrateur conféré au demandeur et la nomination d'un nouvel administrateur. Partant, la convocation extraordinaire d'une assemblée générale demandée par l'actionnaire majoritaire était conforme aux exigences de l'art. 699 al. 3 CO.
Il a été retenu que le recourant n'a pas donné suite à la requête.
L'avocat B., en application de l'art. 699 al. 4 CO, s'est alors adressé au juge pour obtenir la convocation requise.
3.4.3 Si le conseil d'administration ne donne pas suite à la requête des actionnaires dans un délai convenable, la convocation est ordonnée par le juge, à la demande des requérants (art. 699 al. 4 CO).
Le recourant affirme que cette norme doit être interprétée en ce sens qu'elle donne uniquement le pouvoir au juge d'ordonner la convocation, mais non de convoquer lui-même l'assemblée générale.
3.4.3.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument limpide, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 132 III 226 consid. 3.3.5 p. 237 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 132 III 226 ibidem; ATF 124 II 193 consid. 5a p. 199, ATF 124 II 372 consid. 5 p. 376; ATF 124 III 321 consid. 2 p. 324).
3.4.3.2 On ne peut déduire du libellé de l'art. 699 al. 4 CO, singulièrement de l'énoncé "la convocation est ordonnée par le juge", que le juge peut convoquer lui-même l'assemblée générale extraordinaire, si le conseil d'administration n'a pas donné suite dans le délai approprié à une requête des actionnaires. Les termes utilisés dans le texte légal donneraient plutôt à penser qu'une fois que le juge a décidé qu'il convient d'accéder à la demande des actionnaires et de convoquer une assemblée générale, il appartient encore au conseil d'administration de prendre les mesures concrètes nécessaires à cet effet. C'est là l'avis d'un courant de la doctrine, fondé sur une interprétation purement littérale de la disposition en cause (BRIGITTE TANNER, Commentaire zurichois, n. 68 ad art. 699 CO; PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, § 23, n. 35, p. 206; sous l'ancien droit, qui comportait la même disposition, EMIL SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1960, n. 6 ad art. 699 CO, p. 134; EMIL LANDOLT, Beiträge zum Rechte der Generalversammlung, thèse Zurich 1922, p. 100).
Un second courant, plus important, soutient la thèse que dans des circonstances particulières, singulièrement s'il y a péril en la demeure, le juge est habilité à ordonner lui-même la convocation de l'assemblée générale extraordinaire (ERIC L. DREIFUSS/ANDRÉ E. LEBRECHT, Commentaire bâlois, n. 13 in fine ad art. 699 CO; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la SA, 3e éd., § 33, ch. 2.4, p. 493; FRANÇOIS CHAUDET, Droit suisse des affaires, 2e éd., ch. 451, p. 95; CHRISTOPH D. STUDER, Die Einberufung der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, thèse Zurich 1995, p. 9, ch. 1.1.6; URS CHICHERIO, Die Einberufung der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft durch die Kontrollstelle, thèse Zurich 1973, p. 26 in fine; implicitement, PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., § 12, ch. 72, p. 1269; cf. également CHRISTOPH VON GREYERZ, Die Aktiengesellschaft, Schweizerisches Privatrecht, vol. VIII/2, p. 179, ch. 3; sous l'ancien droit, WOLFHART BÜRGI, Commentaire zurichois, n. 28 ad art. 699 CO).
Cette opinion doit être préférée. Il convient en effet de ne pas perdre de vue que tout le droit de la société anonyme tend à assurer la prééminence des intérêts généraux de la société et de l'ensemble de ses membres sur des intérêts particuliers. Or, si le conseil d'administration, cherchant par exemple à s'assurer des avantages financiers ou le simple maintien de ses attributs, se refuse à donner suite à l'ordre de convoquer une assemblée générale émanant du juge valablement saisi par des actionnaires, on assiste à un complet blocage des activités sociales pour une période pouvant s'avérer cruciale pour la survie de la société anonyme. Un tel résultat ne saurait avoir été voulu par le législateur. Le juge, confronté au risque de la survenance d'une telle situation, doit ainsi être à même de convoquer rapidement l'assemblée générale, sans plus passer par le conseil d'administration ou un tiers neutre.
Cette solution s'impose d'autant plus lorsque, comme dans le cas présent, l'administrateur unique de la société est en litige avec celle-ci, à laquelle il réclame paiement d'un montant très important, représentant plus de quatre fois la valeur nominale du capital-actions.
En résumé, l'interprétation littérale de l'art. 699 al. 4 CO, par sa rigidité et son manque de pragmatisme, est manifestement contraire au sens véritable de la norme, tel qu'il résulte du but de la disposition.
3.4.3.3 Par jugement du 4 février 2004, le Tribunal de première instance a ordonné la convocation d'une assemblée générale au siège de la défenderesse dans le délai de 20 jours fixé par l'art. 700 al. 1 CO et mentionné précisément les objets qui seraient portés à l'ordre du jour (cf. art. 700 al. 2 CO). Saisie d'un appel contre cette décision, la Cour de justice l'a confirmée par arrêt du 13 mai 2004, qui a été communiqué au recourant le 19 mai 2004. L'arrêt cantonal a acquis force de chose jugée formelle.
Au vu de ce qui précède, l'autorité cantonale n'a aucunement transgressé le droit fédéral en jugeant que l'arrêt définitif susrappelé rendu le 13 mai 2004 valait convocation de l'assemblée générale de la défenderesse qui s'est tenue le 8 juin 2004.
Le moyen de fond du recourant doit être rejeté.
3.5 La Cour de justice n'ayant pas enfreint l'art. 699 al. 4 CO, le demandeur devait être débouté de son action en annulation des décisions de l'assemblée générale extraordinaire précitée.
Ainsi qu'on l'a expliqué ci-dessus, ce résultat épargne à la juridiction fédérale la tâche de contrôler si le recourant avait un intérêt de nature juridique à l'annulation de ces décisions (cf. sur cette question ATF 122 III 279).
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Convocazione dell'assemblea generale di una società anonima ordinata dal giudice (art. 699 cpv. 4 CO). Controversia dottrinale in merito al potere concesso al giudice dall'art. 699 cpv. 4 CO. Tenuto conto delle esigenze della pratica, il Tribunale federale adotta l'opinione della corrente maggioritaria, secondo la quale, se il consiglio d'amministrazione non dà seguito alla richiesta degli azionisti menzionati dall'art. 699 cpv. 3 CO di convocare un'assemblea generale, il giudice può, in particolare qualora vi sia un pericolo immediato, convocarla lui stesso, senza passare per il consiglio d'amministrazione o un terzo neutrale (consid. 2 e 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-555%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 565
A. Les avocats X. et Y. étaient membres du conseil d'administration de la société Z. S.A., constituée à Genève en 1983 et dont les actionnaires appartenaient à la famille N., d'origine étrangère. La société Z. n'a jamais déployé aucune activité.
X. et Y. étaient apparemment les seuls administrateurs présents à l'assemblée générale. Ils adressaient un exemplaire du rapport de révision établi par la fiduciaire I., un procès-verbal succinct de l'assemblée et leurs notes d'honoraires au président du conseil d'administration. Ils lui demandaient quelles étaient ses intentions quant à l'avenir de Z. et attiraient régulièrement son attention sur la diminution constante de la fortune de la société en raison des frais inhérents au maintien de son existence.
Le 2 avril 1990, la fiduciaire I. a informé le conseil d'administration de Z. que les comptes de l'exercice 1989 totalisaient des pertes supérieures à la moitié du capital social en faisant référence à l'art. 725 CO. Comme le bilan ne mentionnait aucune dette, il a été décidé d'approuver les comptes, de reporter les pertes et de maintenir l'existence de la société. Il a été procédé de la même façon pour les bilans relatifs aux exercices 1990 et 1991, la société Z. n'ayant alors toujours pas de dette.
B. Le 1er juillet 1984, Z. a conclu un contrat de bail avec J. portant sur la location d'une villa pour une durée de dix ans moyennant un loyer initial de 132'000 fr. La maison faisait partie d'un ensemble de cinq villas dont quatre ont été louées par des membres de la famille N.
Dès le mois de mars 1992, après le refus des autorités helvétiques d'autoriser les locataires à acquérir les villas, les loyers, qui étaient payés par le débit d'un compte bancaire dont le titulaire est resté inconnu, ont cessé d'être versés.
Le 18 août 1992, J. a fait notifier à X. et Y., en tant qu'administrateurs de Z., un commandement de payer portant sur 98'883 fr. 40 plus intérêt correspondant aux loyers de la villa louée par la société pour les mois de mars à septembre 1992. Les deux administrateurs ont formé opposition, alléguant n'avoir jamais eu connaissance de l'existence d'un contrat de bail.
Le 20 août 1992, J. leur a communiqué une copie du bail litigieux, ainsi que les mises en demeure adressées par le propriétaire à ses locataires et à l'avocate de la famille N.
X. et Y. ont répondu qu'ils contestaient la validité du bail.
Le 16 novembre 1992, un nouveau commandement de payer portant sur un montant de 42'378 fr. 60 et correspondant aux loyers de la villa d'octobre à décembre 1992 a été notifié à Z. X. et Y. s'y sont opposés.
Le 14 décembre 1992, l'avocate de la famille N. a déclaré résilier le bail de la villa loué par la société Z. pour son plus prochain terme. Copie de ce courrier a été adressée à X. et à Y.
Le 17 février 1993, X. et Y. ont fait part à l'organe de contrôle de Z. de la réclamation portant sur les loyers de la villa, lui demandant s'il était opportun de constituer une provision et de déposer le bilan. La fiduciaire I. a estimé qu'une simple note en pied de bilan était suffisante. Une telle mention a été introduite dans le rapport de l'organe de révision relatif aux comptes de l'exercice 1992.
Le 8 juin 1995, X. et Y. n'ont pas accepté leur réélection en qualité d'administrateurs de Z. L'organe de révision a présenté sa démission à la même date.
Le 15 juillet 1995, la masse en faillite de J. a cédé à la Banque A. la totalité de l'état locatif des cinq villas, dont il a été constaté que la famille N. avait disposé jusqu'en mars 1996.
Par jugement du 19 octobre 1995, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a déclaré non fondées les actions en libération de dette introduites par la société Z. à la suite des décisions de mainlevée des oppositions aux commandements de payer portant sur les loyers. Il a condamné la société Z. à payer à J. et à la Banque A. les loyers de la villa du 1er janvier 1993 au 15 mars 1995.
La faillite de Z. a été prononcée le 18 février 1997. La masse en faillite de J. et la Banque A. ont produit une créance de 611'688 fr. 70 correspondant aux arriérés de loyers du 1er mars 1992 au 30 mars 1995 avec les intérêts. Faute d'actifs réalisables, elles ont obtenu un acte de défaut de biens pour le montant de leur production. Elles se sont également fait céder les droits de la masse en faillite de Z. pour agir en responsabilité contre les administrateurs.
C. Le 29 janvier 1998, la Banque A., agissant comme cessionnaire des droits de la masse, a formé une action en responsabilité auprès des autorités judiciaires genevoises contre X. et Y. en concluant à leur condamnation à lui verser le montant de 611'688 fr.
Le jugement de première instance déboutant la Banque A. de ses conclusions a été annulé par arrêt de la Cour de justice du 14 mars 2003, la cause étant renvoyée à l'autorité de première instance pour qu'elle se prononce sur le dommage.
Le 7 avril 2005, le Tribunal de première instance a condamné X. et Y. à payer à la Banque A. le montant de 166'267 fr.
Le 17 février 2006, la Cour de justice a annulé ce jugement et condamné X. et Y, conjointement et solidairement, à payer à la Banque A. le montant de 545'488 fr. plus intérêt.
Contre cet arrêt, X et Y interjettent chacun un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a admis la responsabilité des administrateurs. Reprenant l'analyse qui figurait dans son arrêt du 14 mars 2003, elle a considéré que les défendeurs auraient dû provisionner, dès la notification du premier commandement de payer, le 18 août 1992, la prétention découlant du contrat de bail de la villa, même incertaine. Si ce poste avait été comptabilisé, l'intégralité du capital de Z. S.A. aurait été pratiquement absorbée par les dettes et la société se serait trouvée, dès 1992, en état de surendettement justifiant l'avis au juge. Les manquements des administrateurs avaient ainsi conduit à différer le prononcé de la faillite et, partant, à augmenter les pertes de la société. Se déterminant ensuite sur la question du dommage, la cour cantonale a tenu pour raisonnable d'admettre que les administrateurs auraient eu jusqu'au 31 décembre 1992 pour faire effectuer un bilan intermédiaire et aviser le juge de la situation. Elle a ainsi établi le dommage à 545'488 fr., ce qui correspondait à la différence entre le découvert dans la faillite effective de Z. S.A. le 18 février 1997 et le découvert existant au 31 décembre 1992. Les défendeurs ne pouvaient se prévaloir de la simulation voire de la nullité du contrat de bail, cette position étant contredite par le jugement définitif du 19 octobre 1995 rendu par le Tribunal des baux et loyers. Quant au comportement du bailleur qui, selon les défendeurs, n'aurait pas fait ce qui était en son pouvoir pour diminuer son dommage à partir de décembre 1992, la cour a estimé qu'il s'agissait d'une objection qu'aurait pu avoir Z. S.A., mais qui ne pouvait plus être invoquée à l'encontre de la communauté des créanciers. L'existence d'une éventuelle faute d'un tiers, en l'occurrence de la banque, de nature à rompre le lien de causalité adéquate a, pour sa part, été niée. Les administrateurs étaient ainsi tenus de réparer l'entier du préjudice subi par Z. S.A.
3. Avant d'examiner si les conditions de la responsabilité des administrateurs sont réalisées, il y a lieu de préciser, en regard de la jurisprudence récente, la nature de l'action dirigée par la banque créancière.
3.1 L'action dont dispose un créancier social envers les organes d'une société dépend du type de dommage subi. A cet égard, trois situations sont envisageables.
3.1.1 Premièrement, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit alors un dommage direct (cf. ATF 110 II 391 consid. 1, confirmé notamment in arrêt du Tribunal fédéral 4C.142/ 2004 du 4 octobre 2004, consid. 4).
3.1.2 Deuxièmement, le créancier peut encourir une perte, car le comportement d'un administrateur a appauvri la société, de sorte qu'il ne parvient pas à récupérer ou seulement de manière incomplète ses prétentions envers celle-ci. Son dommage n'est alors qu'indirect, car il découle de l'insolvabilité de la société (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1; ATF 128 III 180 consid. 2c p. 183). Dans ce cas très fréquent, les manquements des organes causent en premier lieu un dommage à la société, le créancier n'étant lésé que par ricochet (Reflexschaden). Pour qualifier ce dommage, la pratique utilise indifféremment les termes de dommage ou préjudice réfléchi, indirect ou par ricochet. Dans la suite de cet arrêt, on parlera de dommage par ricochet.
Tant que la société demeure solvable, c'est-à-dire qu'elle est en mesure d'honorer ses engagements, le dommage reste dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux, qui pourront obtenir le plein de leurs prétentions. C'est seulement lorsque les manquements des organes entraînent l'insolvabilité de la société, puis sa faillite, que le créancier subit une perte qui constitue un dommage par ricochet (cf. arrêt 4C.142/2004 précité, consid. 4; FORSTMOSER/SPRECHER/TÖNDURY, Persönliche Haftung nach Schweizer Aktienrecht, Zurich 2005, p. 37 n. 82).
3.1.3 En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société (cf. ATF 131 III 306 consid. 3.1.2). En d'autres termes, le comportement de l'organe porte directement atteinte au patrimoine de la société et du créancier social, sans que le préjudice causé à ce dernier ne dépende de la faillite de la société.
3.2 La qualité pour agir du créancier lésé à l'encontre de l'organe de la société varie en fonction des trois situations précitées. Les distinctions qui suivent sont dictées par le respect des règles générales du droit de la responsabilité civile. Parmi celles-ci figure le principe selon lequel seul le lésé direct peut demander réparation de son dommage, celui qui ne subit qu'un dommage par ricochet en raison d'une relation particulière avec le lésé direct ne dispose d'aucune action en réparation contre l'auteur du dommage (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1 et les références citées).
3.2.1 Lorsque le comportement d'un organe de la société cause un dommage direct à un créancier, alors que la société ne subit elle-même aucun préjudice, le créancier lésé peut agir à titre individuel et réclamer des dommages-intérêts au responsable (cf. ATF 131 III 306 consid. 3.1.2). Son action est régie par les règles ordinaires de la responsabilité civile et, à condition qu'elle repose sur un fondement juridique valable, elle n'est soumise à aucune restriction (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.48/2005 du 13 mai 2005, consid. 2.1; CORBOZ, Note sur la qualité pour agir en responsabilité contre un administrateur ou un réviseur, in SJ 2005 I p. 390 ss, 391). Les limitations posées par la jurisprudence quant à la possibilité pour le créancier social d'agir individuellement contre un organe ne sont pas applicables (arrêt du Tribunal fédéral 4C.200/2002 du 13 novembre 2002, consid. 3 non publié à l' ATF 129 III 129; cf. infra consid. 3.2.3). La réparation de ce dommage peut être invoquée en tout temps par l'intéressé, peu importe que la société ait été mise en faillite ou non (ATF 127 III 374 consid. 3a p. 377).
3.2.2 En cas de dommage par ricochet du créancier, la qualité de lésé appartient à la société qui se trouve directement appauvrie par le comportement de l'organe. En vertu des principes généraux de la responsabilité, c'est la société qui est en première ligne légitimée à réclamer des dommages-intérêts à l'organe responsable. Le créancier social ne dispose lui-même d'aucune action individuelle pour obtenir réparation du dommage qu'il a subi par ricochet (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1). Lorsque la société tombe en faillite, la créance que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers (cf. ATF 117 II 432 consid. 1b/dd p. 439 s.), qu'il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir (cf. art. 757 al. 1 CO). Toutefois, si l'administration de la faillite renonce à exercer l'action sociale (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer la réparation du dommage subi directement par la société (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1 p. 311). Il exerce alors l'action de la communauté des créanciers, mais le produit éventuel de l'action servira d'abord à couvrir ses propres prétentions telles que colloquées (ATF 132 III 342 consid. 2.1; ATF 117 II 432 consid. 1b/ff p.440). En matière de poursuite et faillite, ce mécanisme est réglé à l'art. 260 LP (sur les liens entre cette disposition et l'art. 757 CO, cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.263/2004 du 23 mai 2005, consid. 1.2 non publié à l' ATF 132 III 222). Le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l'art. 260 LP agit alors sur la base d'un mandat procédural (ATF 132 III 342 consid. 2.2; ATF 121 III 488 consid. 2b p. 492). Il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société.
3.2.3 Enfin, dans les cas où tant la société que le créancier social se trouvent directement lésés, il faut appliquer les règles posées par la pratique, afin d'éviter que l'action individuelle du créancier entre en concurrence avec les prétentions de la société. C'est uniquement dans cette hypothèse et pour parer au risque d'une compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l'administration de la faillite et par les créanciers directement touchés que la jurisprudence a limité le droit d'agir de ces derniers (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, confirmé in arrêt 4C.48/2005 précité, consid. 2.1), afin de donner une priorité à l'action sociale (CORBOZ, op. cit., p. 392). Ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en réparation du dommage direct qu'il a subi seulement s'il peut fonder son action sur un acte illicite (art. 41 CO), une culpa in contrahendo ou sur une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 122 III 176 consid. 7 p. 189 s., confirmé in ATF 131 III 306 consid. 3.1.2 et les arrêts cités). L'importance pratique de cette règle restrictive a souvent été exagérée par la doctrine (cf. encore récemment ANDREW M. GARBARSKI, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, thèse Lausanne 2005, p. 60 ss). En effet, comme déjà indiqué, ces principes ne valent que dans les cas où l'on discerne un dommage direct à la fois pour la société et pour le créancier. Ils ne sont pas applicables lorsque seul le créancier social est lésé (cf. supra consid. 3.2.1). Quant au cas le plus fréquent dans lequel le créancier subit un dommage par ricochet découlant de l'insolvabilité de la société, ces limitations ne s'appliquent pas davantage. Elles n'ont du reste aucun intérêt dans ce cas, puisque le créancier social lésé par ricochet ne dispose précisément d'aucune action individuelle contre l'organe responsable, ce qui exclut tout risque de concurrence avec l'action de la société.
3.3 En l'espèce, la demanderesse a produit une créance de 611'688 fr. dans la faillite de Z. S.A. correspondant aux loyers impayés de la villa et aux indemnités pour occupation illicite de celle-ci, plus divers frais et intérêts, selon le jugement du Tribunal des baux et loyers du 19 octobre 1995. Faute d'actifs réalisables, la demanderesse a obtenu un acte de défaut de biens portant sur la totalité de sa production. Elle a donc été lésée, dans la mesure où elle n'a pu récupérer le montant de sa créance à la suite de la faillite de Z. S.A., ce qui est le propre d'un dommage par ricochet. Dès lors que, selon les faits retenus, la demanderesse s'est fait céder les droits de la masse en faillite de Z. S.A. pour agir en responsabilité contre les administrateurs de la société, sa légitimation active doit être admise. La demanderesse exerce ainsi l'action de la société, de sorte qu'il faut déterminer si le comportement des administrateurs était de nature à engager leur responsabilité vis-à-vis de Z. S.A. et non pas à l'égard de la banque, qui n'est que lésée par ricochet.
Comme la demanderesse n'a pas subi de dommage direct, la cour cantonale n'avait pas à examiner si celle-ci possédait la légitimation active pour faire valoir un tel dommage. Le grief des défendeurs à ce propos tombe donc à faux.
4.
4.1 Les manquements reprochés aux administrateurs sont postérieurs au premier commandement de payer portant sur les loyers de la villa, notifié le 18 août 1992. Le nouveau droit de la société anonyme entré en vigueur le 1er juillet 1992 est donc applicable (ATF 128 III 180 consid. 2b et l'arrêt cité).
4.2 En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1). Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (arrêt du Tribunal fédéral 4C.281/2004 du 9 novembre 2004, publié in SJ 2005 I p. 221, consid. 2.3).
Les défendeurs reprochent en substance à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en admettant que les conditions d'application de l'art. 754 CO étaient réunies.
5. Ils contestent en premier lieu avoir fautivement manqué à leurs devoirs d'administrateurs.
5.1 L'administrateur est tenu d'accomplir sa mission avec diligence (art. 717 al. 1 CO). Il lui appartient notamment de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., Zurich 2004, § 13 n. 767; WÜSTINER, Commentaire bâlois, n. 32 ad art. 725 CO). L'art. 669 al. 1 CO impose de constituer des provisions pour risques et charges, afin de couvrir les engagements incertains et les risques de pertes sur les affaires en cours. Le montant de la provision à indiquer au bilan doit être évalué selon le principe de la prudence (NEUHAUS/SCHÖNBÄCHLER, Commentaire bâlois, n. 22 ad art. 669 CO) et va dépendre de la probabilité que la prétention émise à l'encontre de la société se concrétise (BÖCKLI, op. cit., § 8 n. 494). S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 CO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision (art. 725 al. 2 1re phrase CO). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge (cf. art. 725 al. 2 CO; ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185). Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 116 II 533 consid. 5a p. 541, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.366/2000 du 19 juin 2001, consid. 4b et les références citées). En pratique, pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société (cf. BÖCKLI, op. cit., § 13 n. 768), tels l'existence de pertes continuelles (GARBARSKI, op. cit., p. 167) ou l'état des fonds propres (WÜSTINER, op. cit., n. 33 ad art. 725 CO). L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (GLANZMANN/ROBERTO, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates in Sanierungssituationen, in Praxis zum unternehmerischen Verantwortlichkeitsrecht, Zurich 2004, p. 77 ss, 80).
5.2 En l'espèce, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185), que la situation financière et économique de Z. S.A. était précaire depuis des années. Cette société n'avait jamais exercé la moindre activité. Les défendeurs, qui en ont été les administrateurs à partir de 1984, demandaient au président du conseil d'administration quelles étaient ses intentions quant à l'avenir de Z. S.A. et attiraient régulièrement son attention sur le fait que la fortune de la société diminuait chaque année, en raison des frais inhérents au maintien de son existence. En avril 1990, l'organe de révision, évoquant l'art. 725 CO, a indiqué que les comptes de l'exercice 1989 totalisaient des pertes supérieures à la moitié du capital social. Comme le bilan de Z. S.A. ne mentionnait aucune dette, il a été décidé d'approuver les comptes, de reporter les pertes et de maintenir l'existence de la société. Il a été procédé de la même façon pour le bilan des exercices 1990 et 1991. Dans ce contexte, en recevant, le 18 août 1992, un commandement de payer la somme de 98'883 fr. 40 plus intérêt correspondant aux loyers d'une villa louée par Z. S.A., accompagné, deux jours plus tard, d'une copie du bail en cause, ainsi que des mises en demeure adressées par le propriétaire, les défendeurs ne pouvaient se contenter d'indiquer qu'ils contestaient la validité du contrat. Cette prétention, qui reposait sur un bail transmis aux défendeurs, dont la validité a du reste été reconnue ultérieurement par le Tribunal des baux et loyers, devait au contraire être prise au sérieux. Les deux administrateurs devaient, en application du principe de prudence, provisionner la créance découlant du bail dès 1992, ce d'autant que, le 16 novembre 1992, un nouveau commandement de payer portant sur 42'378 fr. 60 leur a été notifié. Compte tenu de la situation financière préexistante de Z. S.A., créer une provision impliquait l'obligation de dresser un bilan intermédiaire. Comme la dette de loyer, en capital, intérêts et frais pour 1992 découlant des deux commandements de payer se montait au total à 144'527 fr., la société, dont les actifs à la clôture de l'exercice 1992, selon le bilan établi par l'organe de révision, s'élevaient à 82'410 fr. 40, se trouvait surendettée. En outre, il a été constaté que toute perspective d'assainissement immédiat était illusoire, de sorte que les administrateurs étaient tenus, en 1992 déjà, d'aviser le juge conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Les défendeurs, qui exerçaient parallèlement la profession d'avocats, devaient maîtriser cette procédure (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.265/1992 du 4 février 1994, consid. 3b). Ils sont pourtant demeurés passifs et ont attendu le 17 février 1993 pour informer la fiduciaire de la réclamation portant sur les loyers de la villa, se satisfaisant de l'avis émis par l'organe de révision selon lequel une simple note en pied de bilan mentionnant cette créance était suffisante.
Il en découle que c'est à juste titre que la cour cantonale a conclu que les défendeurs avaient fautivement manqué à leurs devoirs d'administrateurs résultant de l'art. 725 CO.
5.3 Les défendeurs ne peuvent être suivis lorsqu'ils cherchent à démontrer que, compte tenu des renseignements dont ils disposaient en 1992, ils étaient en droit de douter de l'existence d'un contrat de bail conclu par Z. S.A., ce qui les dispensait de provisionner cette créance. En effet, à partir du mois d'août 1992, ils détenaient un exemplaire de ce contrat et pouvaient prendre tous les renseignements à ce sujet auprès du bailleur et de l'avocate de la famille N. De plus, même s'ils considéraient cette créance comme incertaine, les administrateurs ne pouvaient, selon le principe de prudence, simplement l'ignorer et ne constituer aucune provision, alors que, comme le Tribunal des baux l'a par la suite jugé, ledit bail était parfaitement valable. Au demeurant, les défendeurs présentent sur ce point une argumentation purement appellatoire, qui se fonde sur des faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, de sorte que l'on peut douter de sa recevabilité (ATF 130 III 136 consid. 1.4).
6. A titre subsidiaire, les défendeurs contestent également la réalisation des autres conditions de l'art. 754 al. 1 CO, à savoir l'existence d'un dommage et d'un lien de causalité.
6.1 Ils s'en prennent tout d'abord à la créance de loyers produite par la demanderesse dans la faillite de Z. S.A et admise en totalité à l'état de collocation. Ils soutiennent qu'elle serait fictive et, subsidiairement, trop élevée, le bailleur n'ayant rien fait pour réduire le dommage causé par la violation des obligations contractuelles du locataire.
Comme déjà indiqué, la demanderesse n'a pas été lésée directement par les manquements imputables aux administrateurs. Elle est légitimée à s'en prendre aux défendeurs seulement en tant que cessionnaire des droits de la masse en faillite de Z. S.A. et ne peut réclamer que le paiement de dommages-intérêts à la société, le produit éventuel de l'action servant d'abord à couvrir ses propres prétentions (cf. supra consid. 3.3). Or, la jurisprudence a récemment précisé que, dans le cadre d'un procès en responsabilité mené contre un organe d'une société en faillite, le fondement matériel de la prétention du créancier demandeur qui agit en qualité de cessionnaire des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP ne peut être revu par les juges (cf. ATF 132 III 342 consid. 2 et les développements figurant dans cette décision). Il en découle que les défendeurs ne peuvent remettre en cause, dans la présente procédure, ni le bien-fondé ni la quotité de la créance de la demanderesse figurant à l'état de collocation. Leurs griefs à ce sujet sont donc irrecevables.
6.2 Les défendeurs reprochent ensuite à la cour cantonale d'avoir procédé à une fausse application de la théorie de la différence, en retenant que le dommage subi par la société s'élevait à 545'488 fr.
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 132 III 186 consid. 8.1, ATF 132 III 321 consid. 2.2.1 p. 324 et les arrêts cités). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage. En revanche, savoir s'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 130 III 145 consid. 6.2).
Pour établir le dommage, la cour cantonale a calculé la différence entre le découvert qu'aurait eu Z. S.A. si les administrateurs n'avaient pas manqué à leurs devoirs, ce qui aurait conduit au prononcé de la faillite de la société au 31 décembre 1992, et le découvert existant lors de la faillite effective de la société le 18 février 1997. On ne voit pas qu'un tel raisonnement révèle une méconnaissance de la notion juridique du dommage.
Les défendeurs, sous le couvert d'une fausse application de la notion de dommage, contestent une nouvelle fois l'étendue de leurs manquements et remettent en cause le fait que l'on puisse leur reprocher de ne pas avoir procédé à l'avis au juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO en 1992 déjà. Sur ce point, il suffit de renvoyer à ce qui a été dit à propos de la violation fautive du devoir de diligence des administrateurs (cf. supra consid. 5.2). La Cour de céans est parvenue à la conclusion que les juges cantonaux n'avaient pas violé le droit fédéral en considérant que les défendeurs auraient dû, en 1992 déjà, provisionner la créance de loyer, dresser un bilan intermédiaire de la société et, finalement, procéder à l'avis au juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO. Sur cette base, on ne voit pas que l'on puisse reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu le 31 décembre 1992 pour le prononcé de la faillite hypothétique de Z. S.A. et d'être partie de cette date pour établir le dommage subi par la société.
Quant à l'argument subsidiaire des défendeurs selon lequel, s'ils avaient provisionné la créance en 1992, ils auraient dû prendre en compte l'ensemble des loyers dus a posteriori, de sorte que l'aggravation du surendettement se serait limitée à une créance de 7'609 fr. 05 née après le 31 décembre 1992, il ne repose sur aucune logique.
6.3 En ce qui concerne le lien de causalité adéquate, également remis en cause par les défendeurs, il est admis que tout retard dans le dépôt du bilan est en règle générale préjudiciable à la société (WIDMER-BANZ, Commentaire bâlois, n. 9 et 20 ad art. 755 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C.118/2005 du 8 août 2005, consid. 4.5 et les arrêts cités). On ne saurait donc reprocher à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion de causalité adéquate (sur cette notion, cf. ATF 129 II 312 consid. 3.3) en retenant un tel lien entre les manquements des défendeurs et le dommage subi par Z. S.A. en raison de l'augmentation de son découvert entre le 31 décembre 1992 et le 18 février 1997, moment de sa faillite effective.
Les défendeurs ne formulent d'ailleurs aucune critique consistante, se contentant d'indiquer qu'un lien de causalité ne peut être admis si le dommage et la violation des devoirs sont inexistants.
Ils cherchent également à se prévaloir de la rupture du lien de causalité adéquate, découlant de l'occupation illicite de la villa. Ce faisant, ils remettent une nouvelle fois en cause le montant de la prétention découlant du bail qu'a fait valoir la demanderesse dans la faillite et qui a été admise à l'état de collocation. Une telle critique n'est pas admissible, lorsque, comme en l'espèce, il s'agit de se prononcer sur la responsabilité des administrateurs pour le dommage causé à la société faillie (cf. supra consid. 6.1).
6.4 En conclusion, les conditions de l'art. 754 CO étant réunies, c'est à juste titre que la cour cantonale a condamné les défendeurs à payer à la demanderesse, en tant que cessionnaire des droits de la masse, des dommages-intérêts qui correspondent au montant du préjudice subi par la société.
7. Dans une dernière critique, les défendeurs se prévalent de l'art. 759 CO, reprochant à la cour cantonale d'avoir totalement ignoré cette disposition.
L'art. 759 al. 1 CO institue une solidarité différenciée (ATF 122 III 324 consid. 7b p. 325), dès lors qu'il prévoit que, si plusieurs personnes répondent d'un même dommage, chacune d'elles est solidairement responsable dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances. Dans les rapports externes, c'est-à-dire dans les rapports entre les organes responsables et le lésé, le montant du dommage auquel un administrateur peut être condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu'il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (ATF 122 III 324 consid. 7b p. 325; cf. aussi ATF 127 III 453 consid. 5d p. 456 s.). Chaque coresponsable peut donc faire valoir ses motifs personnels d'atténuation de la responsabilité, tels que la faute légère, la gêne, l'action de complaisance, la différence des situations économiques ou la faible rémunération (CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Bâle 2005, n. 14 ad art. 759 CO; WIDMER/BANZ, op. cit., n. 4 ss ad art. 759 CO).
L'arrêt attaqué ne révèle pas l'existence de circonstances permettant d'en conclure que les défendeurs ne devraient pas supporter l'ensemble du dommage ou que l'un ou l'autre d'entre eux pourrait, à titre individuel, se prévaloir d'un facteur personnel d'atténuation, ce que ceux-ci n'invoquent du reste nullement dans leurs recours. Par conséquent, la cour cantonale n'avait pas à individualiser le dommage au stade des rapport externes. On ne peut donc lui reprocher d'avoir méconnu le principe de la solidarité différenciée de l'art. 759 CO.
Dans ces circonstances, les recours doivent être rejetés, dans la mesure où ils sont recevables.
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Verantwortlichkeit der Verwaltungsräte; Art. 725, 754 und 759 OR. Darstellung der verschiedenen Klagen, die dem Gesellschaftsgläubiger je nach der Art des von ihm erlittenen Schadens zur Verfügung stehen (E. 3).
Anwendungsvoraussetzungen von Art. 754 OR (E. 4).
Sorgfaltspflicht der Verwaltungsräte, wenn gegenüber einer von ihnen geleiteten Gesellschaft, die sich in einer prekären Situation befindet und keinerlei Aktivitäten entfaltet, eine Forderung geltend gemacht wird (E. 5).
Prüfung der Voraussetzungen des Schadens und des adäquaten Kausalzusammenhangs (E. 6). Klagt ein Gläubiger als Abtretungsgläubiger von Rechtsansprüchen der Masse, ist die Begründetheit und der Umfang seiner im Konkurs kollozierten Forderung nicht nachzuprüfen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 6.1).
Tragweite der differenzierten Solidarität nach Art. 759 Abs. 1 OR (E. 7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 565
A. Les avocats X. et Y. étaient membres du conseil d'administration de la société Z. S.A., constituée à Genève en 1983 et dont les actionnaires appartenaient à la famille N., d'origine étrangère. La société Z. n'a jamais déployé aucune activité.
X. et Y. étaient apparemment les seuls administrateurs présents à l'assemblée générale. Ils adressaient un exemplaire du rapport de révision établi par la fiduciaire I., un procès-verbal succinct de l'assemblée et leurs notes d'honoraires au président du conseil d'administration. Ils lui demandaient quelles étaient ses intentions quant à l'avenir de Z. et attiraient régulièrement son attention sur la diminution constante de la fortune de la société en raison des frais inhérents au maintien de son existence.
Le 2 avril 1990, la fiduciaire I. a informé le conseil d'administration de Z. que les comptes de l'exercice 1989 totalisaient des pertes supérieures à la moitié du capital social en faisant référence à l'art. 725 CO. Comme le bilan ne mentionnait aucune dette, il a été décidé d'approuver les comptes, de reporter les pertes et de maintenir l'existence de la société. Il a été procédé de la même façon pour les bilans relatifs aux exercices 1990 et 1991, la société Z. n'ayant alors toujours pas de dette.
B. Le 1er juillet 1984, Z. a conclu un contrat de bail avec J. portant sur la location d'une villa pour une durée de dix ans moyennant un loyer initial de 132'000 fr. La maison faisait partie d'un ensemble de cinq villas dont quatre ont été louées par des membres de la famille N.
Dès le mois de mars 1992, après le refus des autorités helvétiques d'autoriser les locataires à acquérir les villas, les loyers, qui étaient payés par le débit d'un compte bancaire dont le titulaire est resté inconnu, ont cessé d'être versés.
Le 18 août 1992, J. a fait notifier à X. et Y., en tant qu'administrateurs de Z., un commandement de payer portant sur 98'883 fr. 40 plus intérêt correspondant aux loyers de la villa louée par la société pour les mois de mars à septembre 1992. Les deux administrateurs ont formé opposition, alléguant n'avoir jamais eu connaissance de l'existence d'un contrat de bail.
Le 20 août 1992, J. leur a communiqué une copie du bail litigieux, ainsi que les mises en demeure adressées par le propriétaire à ses locataires et à l'avocate de la famille N.
X. et Y. ont répondu qu'ils contestaient la validité du bail.
Le 16 novembre 1992, un nouveau commandement de payer portant sur un montant de 42'378 fr. 60 et correspondant aux loyers de la villa d'octobre à décembre 1992 a été notifié à Z. X. et Y. s'y sont opposés.
Le 14 décembre 1992, l'avocate de la famille N. a déclaré résilier le bail de la villa loué par la société Z. pour son plus prochain terme. Copie de ce courrier a été adressée à X. et à Y.
Le 17 février 1993, X. et Y. ont fait part à l'organe de contrôle de Z. de la réclamation portant sur les loyers de la villa, lui demandant s'il était opportun de constituer une provision et de déposer le bilan. La fiduciaire I. a estimé qu'une simple note en pied de bilan était suffisante. Une telle mention a été introduite dans le rapport de l'organe de révision relatif aux comptes de l'exercice 1992.
Le 8 juin 1995, X. et Y. n'ont pas accepté leur réélection en qualité d'administrateurs de Z. L'organe de révision a présenté sa démission à la même date.
Le 15 juillet 1995, la masse en faillite de J. a cédé à la Banque A. la totalité de l'état locatif des cinq villas, dont il a été constaté que la famille N. avait disposé jusqu'en mars 1996.
Par jugement du 19 octobre 1995, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a déclaré non fondées les actions en libération de dette introduites par la société Z. à la suite des décisions de mainlevée des oppositions aux commandements de payer portant sur les loyers. Il a condamné la société Z. à payer à J. et à la Banque A. les loyers de la villa du 1er janvier 1993 au 15 mars 1995.
La faillite de Z. a été prononcée le 18 février 1997. La masse en faillite de J. et la Banque A. ont produit une créance de 611'688 fr. 70 correspondant aux arriérés de loyers du 1er mars 1992 au 30 mars 1995 avec les intérêts. Faute d'actifs réalisables, elles ont obtenu un acte de défaut de biens pour le montant de leur production. Elles se sont également fait céder les droits de la masse en faillite de Z. pour agir en responsabilité contre les administrateurs.
C. Le 29 janvier 1998, la Banque A., agissant comme cessionnaire des droits de la masse, a formé une action en responsabilité auprès des autorités judiciaires genevoises contre X. et Y. en concluant à leur condamnation à lui verser le montant de 611'688 fr.
Le jugement de première instance déboutant la Banque A. de ses conclusions a été annulé par arrêt de la Cour de justice du 14 mars 2003, la cause étant renvoyée à l'autorité de première instance pour qu'elle se prononce sur le dommage.
Le 7 avril 2005, le Tribunal de première instance a condamné X. et Y. à payer à la Banque A. le montant de 166'267 fr.
Le 17 février 2006, la Cour de justice a annulé ce jugement et condamné X. et Y, conjointement et solidairement, à payer à la Banque A. le montant de 545'488 fr. plus intérêt.
Contre cet arrêt, X et Y interjettent chacun un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a admis la responsabilité des administrateurs. Reprenant l'analyse qui figurait dans son arrêt du 14 mars 2003, elle a considéré que les défendeurs auraient dû provisionner, dès la notification du premier commandement de payer, le 18 août 1992, la prétention découlant du contrat de bail de la villa, même incertaine. Si ce poste avait été comptabilisé, l'intégralité du capital de Z. S.A. aurait été pratiquement absorbée par les dettes et la société se serait trouvée, dès 1992, en état de surendettement justifiant l'avis au juge. Les manquements des administrateurs avaient ainsi conduit à différer le prononcé de la faillite et, partant, à augmenter les pertes de la société. Se déterminant ensuite sur la question du dommage, la cour cantonale a tenu pour raisonnable d'admettre que les administrateurs auraient eu jusqu'au 31 décembre 1992 pour faire effectuer un bilan intermédiaire et aviser le juge de la situation. Elle a ainsi établi le dommage à 545'488 fr., ce qui correspondait à la différence entre le découvert dans la faillite effective de Z. S.A. le 18 février 1997 et le découvert existant au 31 décembre 1992. Les défendeurs ne pouvaient se prévaloir de la simulation voire de la nullité du contrat de bail, cette position étant contredite par le jugement définitif du 19 octobre 1995 rendu par le Tribunal des baux et loyers. Quant au comportement du bailleur qui, selon les défendeurs, n'aurait pas fait ce qui était en son pouvoir pour diminuer son dommage à partir de décembre 1992, la cour a estimé qu'il s'agissait d'une objection qu'aurait pu avoir Z. S.A., mais qui ne pouvait plus être invoquée à l'encontre de la communauté des créanciers. L'existence d'une éventuelle faute d'un tiers, en l'occurrence de la banque, de nature à rompre le lien de causalité adéquate a, pour sa part, été niée. Les administrateurs étaient ainsi tenus de réparer l'entier du préjudice subi par Z. S.A.
3. Avant d'examiner si les conditions de la responsabilité des administrateurs sont réalisées, il y a lieu de préciser, en regard de la jurisprudence récente, la nature de l'action dirigée par la banque créancière.
3.1 L'action dont dispose un créancier social envers les organes d'une société dépend du type de dommage subi. A cet égard, trois situations sont envisageables.
3.1.1 Premièrement, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit alors un dommage direct (cf. ATF 110 II 391 consid. 1, confirmé notamment in arrêt du Tribunal fédéral 4C.142/ 2004 du 4 octobre 2004, consid. 4).
3.1.2 Deuxièmement, le créancier peut encourir une perte, car le comportement d'un administrateur a appauvri la société, de sorte qu'il ne parvient pas à récupérer ou seulement de manière incomplète ses prétentions envers celle-ci. Son dommage n'est alors qu'indirect, car il découle de l'insolvabilité de la société (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1; ATF 128 III 180 consid. 2c p. 183). Dans ce cas très fréquent, les manquements des organes causent en premier lieu un dommage à la société, le créancier n'étant lésé que par ricochet (Reflexschaden). Pour qualifier ce dommage, la pratique utilise indifféremment les termes de dommage ou préjudice réfléchi, indirect ou par ricochet. Dans la suite de cet arrêt, on parlera de dommage par ricochet.
Tant que la société demeure solvable, c'est-à-dire qu'elle est en mesure d'honorer ses engagements, le dommage reste dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux, qui pourront obtenir le plein de leurs prétentions. C'est seulement lorsque les manquements des organes entraînent l'insolvabilité de la société, puis sa faillite, que le créancier subit une perte qui constitue un dommage par ricochet (cf. arrêt 4C.142/2004 précité, consid. 4; FORSTMOSER/SPRECHER/TÖNDURY, Persönliche Haftung nach Schweizer Aktienrecht, Zurich 2005, p. 37 n. 82).
3.1.3 En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société (cf. ATF 131 III 306 consid. 3.1.2). En d'autres termes, le comportement de l'organe porte directement atteinte au patrimoine de la société et du créancier social, sans que le préjudice causé à ce dernier ne dépende de la faillite de la société.
3.2 La qualité pour agir du créancier lésé à l'encontre de l'organe de la société varie en fonction des trois situations précitées. Les distinctions qui suivent sont dictées par le respect des règles générales du droit de la responsabilité civile. Parmi celles-ci figure le principe selon lequel seul le lésé direct peut demander réparation de son dommage, celui qui ne subit qu'un dommage par ricochet en raison d'une relation particulière avec le lésé direct ne dispose d'aucune action en réparation contre l'auteur du dommage (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1 et les références citées).
3.2.1 Lorsque le comportement d'un organe de la société cause un dommage direct à un créancier, alors que la société ne subit elle-même aucun préjudice, le créancier lésé peut agir à titre individuel et réclamer des dommages-intérêts au responsable (cf. ATF 131 III 306 consid. 3.1.2). Son action est régie par les règles ordinaires de la responsabilité civile et, à condition qu'elle repose sur un fondement juridique valable, elle n'est soumise à aucune restriction (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.48/2005 du 13 mai 2005, consid. 2.1; CORBOZ, Note sur la qualité pour agir en responsabilité contre un administrateur ou un réviseur, in SJ 2005 I p. 390 ss, 391). Les limitations posées par la jurisprudence quant à la possibilité pour le créancier social d'agir individuellement contre un organe ne sont pas applicables (arrêt du Tribunal fédéral 4C.200/2002 du 13 novembre 2002, consid. 3 non publié à l' ATF 129 III 129; cf. infra consid. 3.2.3). La réparation de ce dommage peut être invoquée en tout temps par l'intéressé, peu importe que la société ait été mise en faillite ou non (ATF 127 III 374 consid. 3a p. 377).
3.2.2 En cas de dommage par ricochet du créancier, la qualité de lésé appartient à la société qui se trouve directement appauvrie par le comportement de l'organe. En vertu des principes généraux de la responsabilité, c'est la société qui est en première ligne légitimée à réclamer des dommages-intérêts à l'organe responsable. Le créancier social ne dispose lui-même d'aucune action individuelle pour obtenir réparation du dommage qu'il a subi par ricochet (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1). Lorsque la société tombe en faillite, la créance que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers (cf. ATF 117 II 432 consid. 1b/dd p. 439 s.), qu'il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir (cf. art. 757 al. 1 CO). Toutefois, si l'administration de la faillite renonce à exercer l'action sociale (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer la réparation du dommage subi directement par la société (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1 p. 311). Il exerce alors l'action de la communauté des créanciers, mais le produit éventuel de l'action servira d'abord à couvrir ses propres prétentions telles que colloquées (ATF 132 III 342 consid. 2.1; ATF 117 II 432 consid. 1b/ff p.440). En matière de poursuite et faillite, ce mécanisme est réglé à l'art. 260 LP (sur les liens entre cette disposition et l'art. 757 CO, cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.263/2004 du 23 mai 2005, consid. 1.2 non publié à l' ATF 132 III 222). Le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l'art. 260 LP agit alors sur la base d'un mandat procédural (ATF 132 III 342 consid. 2.2; ATF 121 III 488 consid. 2b p. 492). Il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société.
3.2.3 Enfin, dans les cas où tant la société que le créancier social se trouvent directement lésés, il faut appliquer les règles posées par la pratique, afin d'éviter que l'action individuelle du créancier entre en concurrence avec les prétentions de la société. C'est uniquement dans cette hypothèse et pour parer au risque d'une compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l'administration de la faillite et par les créanciers directement touchés que la jurisprudence a limité le droit d'agir de ces derniers (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, confirmé in arrêt 4C.48/2005 précité, consid. 2.1), afin de donner une priorité à l'action sociale (CORBOZ, op. cit., p. 392). Ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en réparation du dommage direct qu'il a subi seulement s'il peut fonder son action sur un acte illicite (art. 41 CO), une culpa in contrahendo ou sur une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 122 III 176 consid. 7 p. 189 s., confirmé in ATF 131 III 306 consid. 3.1.2 et les arrêts cités). L'importance pratique de cette règle restrictive a souvent été exagérée par la doctrine (cf. encore récemment ANDREW M. GARBARSKI, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, thèse Lausanne 2005, p. 60 ss). En effet, comme déjà indiqué, ces principes ne valent que dans les cas où l'on discerne un dommage direct à la fois pour la société et pour le créancier. Ils ne sont pas applicables lorsque seul le créancier social est lésé (cf. supra consid. 3.2.1). Quant au cas le plus fréquent dans lequel le créancier subit un dommage par ricochet découlant de l'insolvabilité de la société, ces limitations ne s'appliquent pas davantage. Elles n'ont du reste aucun intérêt dans ce cas, puisque le créancier social lésé par ricochet ne dispose précisément d'aucune action individuelle contre l'organe responsable, ce qui exclut tout risque de concurrence avec l'action de la société.
3.3 En l'espèce, la demanderesse a produit une créance de 611'688 fr. dans la faillite de Z. S.A. correspondant aux loyers impayés de la villa et aux indemnités pour occupation illicite de celle-ci, plus divers frais et intérêts, selon le jugement du Tribunal des baux et loyers du 19 octobre 1995. Faute d'actifs réalisables, la demanderesse a obtenu un acte de défaut de biens portant sur la totalité de sa production. Elle a donc été lésée, dans la mesure où elle n'a pu récupérer le montant de sa créance à la suite de la faillite de Z. S.A., ce qui est le propre d'un dommage par ricochet. Dès lors que, selon les faits retenus, la demanderesse s'est fait céder les droits de la masse en faillite de Z. S.A. pour agir en responsabilité contre les administrateurs de la société, sa légitimation active doit être admise. La demanderesse exerce ainsi l'action de la société, de sorte qu'il faut déterminer si le comportement des administrateurs était de nature à engager leur responsabilité vis-à-vis de Z. S.A. et non pas à l'égard de la banque, qui n'est que lésée par ricochet.
Comme la demanderesse n'a pas subi de dommage direct, la cour cantonale n'avait pas à examiner si celle-ci possédait la légitimation active pour faire valoir un tel dommage. Le grief des défendeurs à ce propos tombe donc à faux.
4.
4.1 Les manquements reprochés aux administrateurs sont postérieurs au premier commandement de payer portant sur les loyers de la villa, notifié le 18 août 1992. Le nouveau droit de la société anonyme entré en vigueur le 1er juillet 1992 est donc applicable (ATF 128 III 180 consid. 2b et l'arrêt cité).
4.2 En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1). Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (arrêt du Tribunal fédéral 4C.281/2004 du 9 novembre 2004, publié in SJ 2005 I p. 221, consid. 2.3).
Les défendeurs reprochent en substance à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en admettant que les conditions d'application de l'art. 754 CO étaient réunies.
5. Ils contestent en premier lieu avoir fautivement manqué à leurs devoirs d'administrateurs.
5.1 L'administrateur est tenu d'accomplir sa mission avec diligence (art. 717 al. 1 CO). Il lui appartient notamment de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., Zurich 2004, § 13 n. 767; WÜSTINER, Commentaire bâlois, n. 32 ad art. 725 CO). L'art. 669 al. 1 CO impose de constituer des provisions pour risques et charges, afin de couvrir les engagements incertains et les risques de pertes sur les affaires en cours. Le montant de la provision à indiquer au bilan doit être évalué selon le principe de la prudence (NEUHAUS/SCHÖNBÄCHLER, Commentaire bâlois, n. 22 ad art. 669 CO) et va dépendre de la probabilité que la prétention émise à l'encontre de la société se concrétise (BÖCKLI, op. cit., § 8 n. 494). S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 CO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision (art. 725 al. 2 1re phrase CO). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge (cf. art. 725 al. 2 CO; ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185). Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 116 II 533 consid. 5a p. 541, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.366/2000 du 19 juin 2001, consid. 4b et les références citées). En pratique, pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société (cf. BÖCKLI, op. cit., § 13 n. 768), tels l'existence de pertes continuelles (GARBARSKI, op. cit., p. 167) ou l'état des fonds propres (WÜSTINER, op. cit., n. 33 ad art. 725 CO). L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (GLANZMANN/ROBERTO, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates in Sanierungssituationen, in Praxis zum unternehmerischen Verantwortlichkeitsrecht, Zurich 2004, p. 77 ss, 80).
5.2 En l'espèce, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185), que la situation financière et économique de Z. S.A. était précaire depuis des années. Cette société n'avait jamais exercé la moindre activité. Les défendeurs, qui en ont été les administrateurs à partir de 1984, demandaient au président du conseil d'administration quelles étaient ses intentions quant à l'avenir de Z. S.A. et attiraient régulièrement son attention sur le fait que la fortune de la société diminuait chaque année, en raison des frais inhérents au maintien de son existence. En avril 1990, l'organe de révision, évoquant l'art. 725 CO, a indiqué que les comptes de l'exercice 1989 totalisaient des pertes supérieures à la moitié du capital social. Comme le bilan de Z. S.A. ne mentionnait aucune dette, il a été décidé d'approuver les comptes, de reporter les pertes et de maintenir l'existence de la société. Il a été procédé de la même façon pour le bilan des exercices 1990 et 1991. Dans ce contexte, en recevant, le 18 août 1992, un commandement de payer la somme de 98'883 fr. 40 plus intérêt correspondant aux loyers d'une villa louée par Z. S.A., accompagné, deux jours plus tard, d'une copie du bail en cause, ainsi que des mises en demeure adressées par le propriétaire, les défendeurs ne pouvaient se contenter d'indiquer qu'ils contestaient la validité du contrat. Cette prétention, qui reposait sur un bail transmis aux défendeurs, dont la validité a du reste été reconnue ultérieurement par le Tribunal des baux et loyers, devait au contraire être prise au sérieux. Les deux administrateurs devaient, en application du principe de prudence, provisionner la créance découlant du bail dès 1992, ce d'autant que, le 16 novembre 1992, un nouveau commandement de payer portant sur 42'378 fr. 60 leur a été notifié. Compte tenu de la situation financière préexistante de Z. S.A., créer une provision impliquait l'obligation de dresser un bilan intermédiaire. Comme la dette de loyer, en capital, intérêts et frais pour 1992 découlant des deux commandements de payer se montait au total à 144'527 fr., la société, dont les actifs à la clôture de l'exercice 1992, selon le bilan établi par l'organe de révision, s'élevaient à 82'410 fr. 40, se trouvait surendettée. En outre, il a été constaté que toute perspective d'assainissement immédiat était illusoire, de sorte que les administrateurs étaient tenus, en 1992 déjà, d'aviser le juge conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Les défendeurs, qui exerçaient parallèlement la profession d'avocats, devaient maîtriser cette procédure (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.265/1992 du 4 février 1994, consid. 3b). Ils sont pourtant demeurés passifs et ont attendu le 17 février 1993 pour informer la fiduciaire de la réclamation portant sur les loyers de la villa, se satisfaisant de l'avis émis par l'organe de révision selon lequel une simple note en pied de bilan mentionnant cette créance était suffisante.
Il en découle que c'est à juste titre que la cour cantonale a conclu que les défendeurs avaient fautivement manqué à leurs devoirs d'administrateurs résultant de l'art. 725 CO.
5.3 Les défendeurs ne peuvent être suivis lorsqu'ils cherchent à démontrer que, compte tenu des renseignements dont ils disposaient en 1992, ils étaient en droit de douter de l'existence d'un contrat de bail conclu par Z. S.A., ce qui les dispensait de provisionner cette créance. En effet, à partir du mois d'août 1992, ils détenaient un exemplaire de ce contrat et pouvaient prendre tous les renseignements à ce sujet auprès du bailleur et de l'avocate de la famille N. De plus, même s'ils considéraient cette créance comme incertaine, les administrateurs ne pouvaient, selon le principe de prudence, simplement l'ignorer et ne constituer aucune provision, alors que, comme le Tribunal des baux l'a par la suite jugé, ledit bail était parfaitement valable. Au demeurant, les défendeurs présentent sur ce point une argumentation purement appellatoire, qui se fonde sur des faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, de sorte que l'on peut douter de sa recevabilité (ATF 130 III 136 consid. 1.4).
6. A titre subsidiaire, les défendeurs contestent également la réalisation des autres conditions de l'art. 754 al. 1 CO, à savoir l'existence d'un dommage et d'un lien de causalité.
6.1 Ils s'en prennent tout d'abord à la créance de loyers produite par la demanderesse dans la faillite de Z. S.A et admise en totalité à l'état de collocation. Ils soutiennent qu'elle serait fictive et, subsidiairement, trop élevée, le bailleur n'ayant rien fait pour réduire le dommage causé par la violation des obligations contractuelles du locataire.
Comme déjà indiqué, la demanderesse n'a pas été lésée directement par les manquements imputables aux administrateurs. Elle est légitimée à s'en prendre aux défendeurs seulement en tant que cessionnaire des droits de la masse en faillite de Z. S.A. et ne peut réclamer que le paiement de dommages-intérêts à la société, le produit éventuel de l'action servant d'abord à couvrir ses propres prétentions (cf. supra consid. 3.3). Or, la jurisprudence a récemment précisé que, dans le cadre d'un procès en responsabilité mené contre un organe d'une société en faillite, le fondement matériel de la prétention du créancier demandeur qui agit en qualité de cessionnaire des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP ne peut être revu par les juges (cf. ATF 132 III 342 consid. 2 et les développements figurant dans cette décision). Il en découle que les défendeurs ne peuvent remettre en cause, dans la présente procédure, ni le bien-fondé ni la quotité de la créance de la demanderesse figurant à l'état de collocation. Leurs griefs à ce sujet sont donc irrecevables.
6.2 Les défendeurs reprochent ensuite à la cour cantonale d'avoir procédé à une fausse application de la théorie de la différence, en retenant que le dommage subi par la société s'élevait à 545'488 fr.
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 132 III 186 consid. 8.1, ATF 132 III 321 consid. 2.2.1 p. 324 et les arrêts cités). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage. En revanche, savoir s'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 130 III 145 consid. 6.2).
Pour établir le dommage, la cour cantonale a calculé la différence entre le découvert qu'aurait eu Z. S.A. si les administrateurs n'avaient pas manqué à leurs devoirs, ce qui aurait conduit au prononcé de la faillite de la société au 31 décembre 1992, et le découvert existant lors de la faillite effective de la société le 18 février 1997. On ne voit pas qu'un tel raisonnement révèle une méconnaissance de la notion juridique du dommage.
Les défendeurs, sous le couvert d'une fausse application de la notion de dommage, contestent une nouvelle fois l'étendue de leurs manquements et remettent en cause le fait que l'on puisse leur reprocher de ne pas avoir procédé à l'avis au juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO en 1992 déjà. Sur ce point, il suffit de renvoyer à ce qui a été dit à propos de la violation fautive du devoir de diligence des administrateurs (cf. supra consid. 5.2). La Cour de céans est parvenue à la conclusion que les juges cantonaux n'avaient pas violé le droit fédéral en considérant que les défendeurs auraient dû, en 1992 déjà, provisionner la créance de loyer, dresser un bilan intermédiaire de la société et, finalement, procéder à l'avis au juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO. Sur cette base, on ne voit pas que l'on puisse reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu le 31 décembre 1992 pour le prononcé de la faillite hypothétique de Z. S.A. et d'être partie de cette date pour établir le dommage subi par la société.
Quant à l'argument subsidiaire des défendeurs selon lequel, s'ils avaient provisionné la créance en 1992, ils auraient dû prendre en compte l'ensemble des loyers dus a posteriori, de sorte que l'aggravation du surendettement se serait limitée à une créance de 7'609 fr. 05 née après le 31 décembre 1992, il ne repose sur aucune logique.
6.3 En ce qui concerne le lien de causalité adéquate, également remis en cause par les défendeurs, il est admis que tout retard dans le dépôt du bilan est en règle générale préjudiciable à la société (WIDMER-BANZ, Commentaire bâlois, n. 9 et 20 ad art. 755 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C.118/2005 du 8 août 2005, consid. 4.5 et les arrêts cités). On ne saurait donc reprocher à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion de causalité adéquate (sur cette notion, cf. ATF 129 II 312 consid. 3.3) en retenant un tel lien entre les manquements des défendeurs et le dommage subi par Z. S.A. en raison de l'augmentation de son découvert entre le 31 décembre 1992 et le 18 février 1997, moment de sa faillite effective.
Les défendeurs ne formulent d'ailleurs aucune critique consistante, se contentant d'indiquer qu'un lien de causalité ne peut être admis si le dommage et la violation des devoirs sont inexistants.
Ils cherchent également à se prévaloir de la rupture du lien de causalité adéquate, découlant de l'occupation illicite de la villa. Ce faisant, ils remettent une nouvelle fois en cause le montant de la prétention découlant du bail qu'a fait valoir la demanderesse dans la faillite et qui a été admise à l'état de collocation. Une telle critique n'est pas admissible, lorsque, comme en l'espèce, il s'agit de se prononcer sur la responsabilité des administrateurs pour le dommage causé à la société faillie (cf. supra consid. 6.1).
6.4 En conclusion, les conditions de l'art. 754 CO étant réunies, c'est à juste titre que la cour cantonale a condamné les défendeurs à payer à la demanderesse, en tant que cessionnaire des droits de la masse, des dommages-intérêts qui correspondent au montant du préjudice subi par la société.
7. Dans une dernière critique, les défendeurs se prévalent de l'art. 759 CO, reprochant à la cour cantonale d'avoir totalement ignoré cette disposition.
L'art. 759 al. 1 CO institue une solidarité différenciée (ATF 122 III 324 consid. 7b p. 325), dès lors qu'il prévoit que, si plusieurs personnes répondent d'un même dommage, chacune d'elles est solidairement responsable dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances. Dans les rapports externes, c'est-à-dire dans les rapports entre les organes responsables et le lésé, le montant du dommage auquel un administrateur peut être condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu'il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (ATF 122 III 324 consid. 7b p. 325; cf. aussi ATF 127 III 453 consid. 5d p. 456 s.). Chaque coresponsable peut donc faire valoir ses motifs personnels d'atténuation de la responsabilité, tels que la faute légère, la gêne, l'action de complaisance, la différence des situations économiques ou la faible rémunération (CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Bâle 2005, n. 14 ad art. 759 CO; WIDMER/BANZ, op. cit., n. 4 ss ad art. 759 CO).
L'arrêt attaqué ne révèle pas l'existence de circonstances permettant d'en conclure que les défendeurs ne devraient pas supporter l'ensemble du dommage ou que l'un ou l'autre d'entre eux pourrait, à titre individuel, se prévaloir d'un facteur personnel d'atténuation, ce que ceux-ci n'invoquent du reste nullement dans leurs recours. Par conséquent, la cour cantonale n'avait pas à individualiser le dommage au stade des rapport externes. On ne peut donc lui reprocher d'avoir méconnu le principe de la solidarité différenciée de l'art. 759 CO.
Dans ces circonstances, les recours doivent être rejetés, dans la mesure où ils sont recevables.
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Responsabilité des administrateurs; art. 725, 754 et 759 CO. Exposé des différentes actions dont dispose le créancier social en fonction du dommage qu'il subit (consid. 3).
Conditions d'application de l'art. 754 CO (consid. 4).
Devoir de diligence des administrateurs lorsqu'une créance est réclamée à la société qu'ils dirigent, qui se trouve dans une situation précaire et n'exerce aucune activité (consid. 5).
Examen de l'exigence du dommage et du lien de causalité adéquate (consid. 6). Lorsqu'un créancier agit en qualité de cessionnaire des droits de la masse, il n'y a pas à revoir le bien-fondé et la quotité de sa créance admise à l'état de collocation (rappel de jurisprudence; consid. 6.1).
Portée de la solidarité différenciée prévue à l'art. 759 al. 1 CO (consid. 7).
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A. Les avocats X. et Y. étaient membres du conseil d'administration de la société Z. S.A., constituée à Genève en 1983 et dont les actionnaires appartenaient à la famille N., d'origine étrangère. La société Z. n'a jamais déployé aucune activité.
X. et Y. étaient apparemment les seuls administrateurs présents à l'assemblée générale. Ils adressaient un exemplaire du rapport de révision établi par la fiduciaire I., un procès-verbal succinct de l'assemblée et leurs notes d'honoraires au président du conseil d'administration. Ils lui demandaient quelles étaient ses intentions quant à l'avenir de Z. et attiraient régulièrement son attention sur la diminution constante de la fortune de la société en raison des frais inhérents au maintien de son existence.
Le 2 avril 1990, la fiduciaire I. a informé le conseil d'administration de Z. que les comptes de l'exercice 1989 totalisaient des pertes supérieures à la moitié du capital social en faisant référence à l'art. 725 CO. Comme le bilan ne mentionnait aucune dette, il a été décidé d'approuver les comptes, de reporter les pertes et de maintenir l'existence de la société. Il a été procédé de la même façon pour les bilans relatifs aux exercices 1990 et 1991, la société Z. n'ayant alors toujours pas de dette.
B. Le 1er juillet 1984, Z. a conclu un contrat de bail avec J. portant sur la location d'une villa pour une durée de dix ans moyennant un loyer initial de 132'000 fr. La maison faisait partie d'un ensemble de cinq villas dont quatre ont été louées par des membres de la famille N.
Dès le mois de mars 1992, après le refus des autorités helvétiques d'autoriser les locataires à acquérir les villas, les loyers, qui étaient payés par le débit d'un compte bancaire dont le titulaire est resté inconnu, ont cessé d'être versés.
Le 18 août 1992, J. a fait notifier à X. et Y., en tant qu'administrateurs de Z., un commandement de payer portant sur 98'883 fr. 40 plus intérêt correspondant aux loyers de la villa louée par la société pour les mois de mars à septembre 1992. Les deux administrateurs ont formé opposition, alléguant n'avoir jamais eu connaissance de l'existence d'un contrat de bail.
Le 20 août 1992, J. leur a communiqué une copie du bail litigieux, ainsi que les mises en demeure adressées par le propriétaire à ses locataires et à l'avocate de la famille N.
X. et Y. ont répondu qu'ils contestaient la validité du bail.
Le 16 novembre 1992, un nouveau commandement de payer portant sur un montant de 42'378 fr. 60 et correspondant aux loyers de la villa d'octobre à décembre 1992 a été notifié à Z. X. et Y. s'y sont opposés.
Le 14 décembre 1992, l'avocate de la famille N. a déclaré résilier le bail de la villa loué par la société Z. pour son plus prochain terme. Copie de ce courrier a été adressée à X. et à Y.
Le 17 février 1993, X. et Y. ont fait part à l'organe de contrôle de Z. de la réclamation portant sur les loyers de la villa, lui demandant s'il était opportun de constituer une provision et de déposer le bilan. La fiduciaire I. a estimé qu'une simple note en pied de bilan était suffisante. Une telle mention a été introduite dans le rapport de l'organe de révision relatif aux comptes de l'exercice 1992.
Le 8 juin 1995, X. et Y. n'ont pas accepté leur réélection en qualité d'administrateurs de Z. L'organe de révision a présenté sa démission à la même date.
Le 15 juillet 1995, la masse en faillite de J. a cédé à la Banque A. la totalité de l'état locatif des cinq villas, dont il a été constaté que la famille N. avait disposé jusqu'en mars 1996.
Par jugement du 19 octobre 1995, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a déclaré non fondées les actions en libération de dette introduites par la société Z. à la suite des décisions de mainlevée des oppositions aux commandements de payer portant sur les loyers. Il a condamné la société Z. à payer à J. et à la Banque A. les loyers de la villa du 1er janvier 1993 au 15 mars 1995.
La faillite de Z. a été prononcée le 18 février 1997. La masse en faillite de J. et la Banque A. ont produit une créance de 611'688 fr. 70 correspondant aux arriérés de loyers du 1er mars 1992 au 30 mars 1995 avec les intérêts. Faute d'actifs réalisables, elles ont obtenu un acte de défaut de biens pour le montant de leur production. Elles se sont également fait céder les droits de la masse en faillite de Z. pour agir en responsabilité contre les administrateurs.
C. Le 29 janvier 1998, la Banque A., agissant comme cessionnaire des droits de la masse, a formé une action en responsabilité auprès des autorités judiciaires genevoises contre X. et Y. en concluant à leur condamnation à lui verser le montant de 611'688 fr.
Le jugement de première instance déboutant la Banque A. de ses conclusions a été annulé par arrêt de la Cour de justice du 14 mars 2003, la cause étant renvoyée à l'autorité de première instance pour qu'elle se prononce sur le dommage.
Le 7 avril 2005, le Tribunal de première instance a condamné X. et Y. à payer à la Banque A. le montant de 166'267 fr.
Le 17 février 2006, la Cour de justice a annulé ce jugement et condamné X. et Y, conjointement et solidairement, à payer à la Banque A. le montant de 545'488 fr. plus intérêt.
Contre cet arrêt, X et Y interjettent chacun un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cour cantonale a admis la responsabilité des administrateurs. Reprenant l'analyse qui figurait dans son arrêt du 14 mars 2003, elle a considéré que les défendeurs auraient dû provisionner, dès la notification du premier commandement de payer, le 18 août 1992, la prétention découlant du contrat de bail de la villa, même incertaine. Si ce poste avait été comptabilisé, l'intégralité du capital de Z. S.A. aurait été pratiquement absorbée par les dettes et la société se serait trouvée, dès 1992, en état de surendettement justifiant l'avis au juge. Les manquements des administrateurs avaient ainsi conduit à différer le prononcé de la faillite et, partant, à augmenter les pertes de la société. Se déterminant ensuite sur la question du dommage, la cour cantonale a tenu pour raisonnable d'admettre que les administrateurs auraient eu jusqu'au 31 décembre 1992 pour faire effectuer un bilan intermédiaire et aviser le juge de la situation. Elle a ainsi établi le dommage à 545'488 fr., ce qui correspondait à la différence entre le découvert dans la faillite effective de Z. S.A. le 18 février 1997 et le découvert existant au 31 décembre 1992. Les défendeurs ne pouvaient se prévaloir de la simulation voire de la nullité du contrat de bail, cette position étant contredite par le jugement définitif du 19 octobre 1995 rendu par le Tribunal des baux et loyers. Quant au comportement du bailleur qui, selon les défendeurs, n'aurait pas fait ce qui était en son pouvoir pour diminuer son dommage à partir de décembre 1992, la cour a estimé qu'il s'agissait d'une objection qu'aurait pu avoir Z. S.A., mais qui ne pouvait plus être invoquée à l'encontre de la communauté des créanciers. L'existence d'une éventuelle faute d'un tiers, en l'occurrence de la banque, de nature à rompre le lien de causalité adéquate a, pour sa part, été niée. Les administrateurs étaient ainsi tenus de réparer l'entier du préjudice subi par Z. S.A.
3. Avant d'examiner si les conditions de la responsabilité des administrateurs sont réalisées, il y a lieu de préciser, en regard de la jurisprudence récente, la nature de l'action dirigée par la banque créancière.
3.1 L'action dont dispose un créancier social envers les organes d'une société dépend du type de dommage subi. A cet égard, trois situations sont envisageables.
3.1.1 Premièrement, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit alors un dommage direct (cf. ATF 110 II 391 consid. 1, confirmé notamment in arrêt du Tribunal fédéral 4C.142/ 2004 du 4 octobre 2004, consid. 4).
3.1.2 Deuxièmement, le créancier peut encourir une perte, car le comportement d'un administrateur a appauvri la société, de sorte qu'il ne parvient pas à récupérer ou seulement de manière incomplète ses prétentions envers celle-ci. Son dommage n'est alors qu'indirect, car il découle de l'insolvabilité de la société (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1; ATF 128 III 180 consid. 2c p. 183). Dans ce cas très fréquent, les manquements des organes causent en premier lieu un dommage à la société, le créancier n'étant lésé que par ricochet (Reflexschaden). Pour qualifier ce dommage, la pratique utilise indifféremment les termes de dommage ou préjudice réfléchi, indirect ou par ricochet. Dans la suite de cet arrêt, on parlera de dommage par ricochet.
Tant que la société demeure solvable, c'est-à-dire qu'elle est en mesure d'honorer ses engagements, le dommage reste dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux, qui pourront obtenir le plein de leurs prétentions. C'est seulement lorsque les manquements des organes entraînent l'insolvabilité de la société, puis sa faillite, que le créancier subit une perte qui constitue un dommage par ricochet (cf. arrêt 4C.142/2004 précité, consid. 4; FORSTMOSER/SPRECHER/TÖNDURY, Persönliche Haftung nach Schweizer Aktienrecht, Zurich 2005, p. 37 n. 82).
3.1.3 En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société (cf. ATF 131 III 306 consid. 3.1.2). En d'autres termes, le comportement de l'organe porte directement atteinte au patrimoine de la société et du créancier social, sans que le préjudice causé à ce dernier ne dépende de la faillite de la société.
3.2 La qualité pour agir du créancier lésé à l'encontre de l'organe de la société varie en fonction des trois situations précitées. Les distinctions qui suivent sont dictées par le respect des règles générales du droit de la responsabilité civile. Parmi celles-ci figure le principe selon lequel seul le lésé direct peut demander réparation de son dommage, celui qui ne subit qu'un dommage par ricochet en raison d'une relation particulière avec le lésé direct ne dispose d'aucune action en réparation contre l'auteur du dommage (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1 et les références citées).
3.2.1 Lorsque le comportement d'un organe de la société cause un dommage direct à un créancier, alors que la société ne subit elle-même aucun préjudice, le créancier lésé peut agir à titre individuel et réclamer des dommages-intérêts au responsable (cf. ATF 131 III 306 consid. 3.1.2). Son action est régie par les règles ordinaires de la responsabilité civile et, à condition qu'elle repose sur un fondement juridique valable, elle n'est soumise à aucune restriction (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.48/2005 du 13 mai 2005, consid. 2.1; CORBOZ, Note sur la qualité pour agir en responsabilité contre un administrateur ou un réviseur, in SJ 2005 I p. 390 ss, 391). Les limitations posées par la jurisprudence quant à la possibilité pour le créancier social d'agir individuellement contre un organe ne sont pas applicables (arrêt du Tribunal fédéral 4C.200/2002 du 13 novembre 2002, consid. 3 non publié à l' ATF 129 III 129; cf. infra consid. 3.2.3). La réparation de ce dommage peut être invoquée en tout temps par l'intéressé, peu importe que la société ait été mise en faillite ou non (ATF 127 III 374 consid. 3a p. 377).
3.2.2 En cas de dommage par ricochet du créancier, la qualité de lésé appartient à la société qui se trouve directement appauvrie par le comportement de l'organe. En vertu des principes généraux de la responsabilité, c'est la société qui est en première ligne légitimée à réclamer des dommages-intérêts à l'organe responsable. Le créancier social ne dispose lui-même d'aucune action individuelle pour obtenir réparation du dommage qu'il a subi par ricochet (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1). Lorsque la société tombe en faillite, la créance que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers (cf. ATF 117 II 432 consid. 1b/dd p. 439 s.), qu'il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir (cf. art. 757 al. 1 CO). Toutefois, si l'administration de la faillite renonce à exercer l'action sociale (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer la réparation du dommage subi directement par la société (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1 p. 311). Il exerce alors l'action de la communauté des créanciers, mais le produit éventuel de l'action servira d'abord à couvrir ses propres prétentions telles que colloquées (ATF 132 III 342 consid. 2.1; ATF 117 II 432 consid. 1b/ff p.440). En matière de poursuite et faillite, ce mécanisme est réglé à l'art. 260 LP (sur les liens entre cette disposition et l'art. 757 CO, cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.263/2004 du 23 mai 2005, consid. 1.2 non publié à l' ATF 132 III 222). Le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l'art. 260 LP agit alors sur la base d'un mandat procédural (ATF 132 III 342 consid. 2.2; ATF 121 III 488 consid. 2b p. 492). Il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société.
3.2.3 Enfin, dans les cas où tant la société que le créancier social se trouvent directement lésés, il faut appliquer les règles posées par la pratique, afin d'éviter que l'action individuelle du créancier entre en concurrence avec les prétentions de la société. C'est uniquement dans cette hypothèse et pour parer au risque d'une compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l'administration de la faillite et par les créanciers directement touchés que la jurisprudence a limité le droit d'agir de ces derniers (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, confirmé in arrêt 4C.48/2005 précité, consid. 2.1), afin de donner une priorité à l'action sociale (CORBOZ, op. cit., p. 392). Ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en réparation du dommage direct qu'il a subi seulement s'il peut fonder son action sur un acte illicite (art. 41 CO), une culpa in contrahendo ou sur une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 122 III 176 consid. 7 p. 189 s., confirmé in ATF 131 III 306 consid. 3.1.2 et les arrêts cités). L'importance pratique de cette règle restrictive a souvent été exagérée par la doctrine (cf. encore récemment ANDREW M. GARBARSKI, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, thèse Lausanne 2005, p. 60 ss). En effet, comme déjà indiqué, ces principes ne valent que dans les cas où l'on discerne un dommage direct à la fois pour la société et pour le créancier. Ils ne sont pas applicables lorsque seul le créancier social est lésé (cf. supra consid. 3.2.1). Quant au cas le plus fréquent dans lequel le créancier subit un dommage par ricochet découlant de l'insolvabilité de la société, ces limitations ne s'appliquent pas davantage. Elles n'ont du reste aucun intérêt dans ce cas, puisque le créancier social lésé par ricochet ne dispose précisément d'aucune action individuelle contre l'organe responsable, ce qui exclut tout risque de concurrence avec l'action de la société.
3.3 En l'espèce, la demanderesse a produit une créance de 611'688 fr. dans la faillite de Z. S.A. correspondant aux loyers impayés de la villa et aux indemnités pour occupation illicite de celle-ci, plus divers frais et intérêts, selon le jugement du Tribunal des baux et loyers du 19 octobre 1995. Faute d'actifs réalisables, la demanderesse a obtenu un acte de défaut de biens portant sur la totalité de sa production. Elle a donc été lésée, dans la mesure où elle n'a pu récupérer le montant de sa créance à la suite de la faillite de Z. S.A., ce qui est le propre d'un dommage par ricochet. Dès lors que, selon les faits retenus, la demanderesse s'est fait céder les droits de la masse en faillite de Z. S.A. pour agir en responsabilité contre les administrateurs de la société, sa légitimation active doit être admise. La demanderesse exerce ainsi l'action de la société, de sorte qu'il faut déterminer si le comportement des administrateurs était de nature à engager leur responsabilité vis-à-vis de Z. S.A. et non pas à l'égard de la banque, qui n'est que lésée par ricochet.
Comme la demanderesse n'a pas subi de dommage direct, la cour cantonale n'avait pas à examiner si celle-ci possédait la légitimation active pour faire valoir un tel dommage. Le grief des défendeurs à ce propos tombe donc à faux.
4.
4.1 Les manquements reprochés aux administrateurs sont postérieurs au premier commandement de payer portant sur les loyers de la villa, notifié le 18 août 1992. Le nouveau droit de la société anonyme entré en vigueur le 1er juillet 1992 est donc applicable (ATF 128 III 180 consid. 2b et l'arrêt cité).
4.2 En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. La responsabilité des administrateurs envers la société fondée sur cette disposition est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage (ATF 132 III 342 consid. 4.1). Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (arrêt du Tribunal fédéral 4C.281/2004 du 9 novembre 2004, publié in SJ 2005 I p. 221, consid. 2.3).
Les défendeurs reprochent en substance à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en admettant que les conditions d'application de l'art. 754 CO étaient réunies.
5. Ils contestent en premier lieu avoir fautivement manqué à leurs devoirs d'administrateurs.
5.1 L'administrateur est tenu d'accomplir sa mission avec diligence (art. 717 al. 1 CO). Il lui appartient notamment de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., Zurich 2004, § 13 n. 767; WÜSTINER, Commentaire bâlois, n. 32 ad art. 725 CO). L'art. 669 al. 1 CO impose de constituer des provisions pour risques et charges, afin de couvrir les engagements incertains et les risques de pertes sur les affaires en cours. Le montant de la provision à indiquer au bilan doit être évalué selon le principe de la prudence (NEUHAUS/SCHÖNBÄCHLER, Commentaire bâlois, n. 22 ad art. 669 CO) et va dépendre de la probabilité que la prétention émise à l'encontre de la société se concrétise (BÖCKLI, op. cit., § 8 n. 494). S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 CO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision (art. 725 al. 2 1re phrase CO). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge (cf. art. 725 al. 2 CO; ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185). Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 116 II 533 consid. 5a p. 541, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.366/2000 du 19 juin 2001, consid. 4b et les références citées). En pratique, pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société (cf. BÖCKLI, op. cit., § 13 n. 768), tels l'existence de pertes continuelles (GARBARSKI, op. cit., p. 167) ou l'état des fonds propres (WÜSTINER, op. cit., n. 33 ad art. 725 CO). L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (GLANZMANN/ROBERTO, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates in Sanierungssituationen, in Praxis zum unternehmerischen Verantwortlichkeitsrecht, Zurich 2004, p. 77 ss, 80).
5.2 En l'espèce, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185), que la situation financière et économique de Z. S.A. était précaire depuis des années. Cette société n'avait jamais exercé la moindre activité. Les défendeurs, qui en ont été les administrateurs à partir de 1984, demandaient au président du conseil d'administration quelles étaient ses intentions quant à l'avenir de Z. S.A. et attiraient régulièrement son attention sur le fait que la fortune de la société diminuait chaque année, en raison des frais inhérents au maintien de son existence. En avril 1990, l'organe de révision, évoquant l'art. 725 CO, a indiqué que les comptes de l'exercice 1989 totalisaient des pertes supérieures à la moitié du capital social. Comme le bilan de Z. S.A. ne mentionnait aucune dette, il a été décidé d'approuver les comptes, de reporter les pertes et de maintenir l'existence de la société. Il a été procédé de la même façon pour le bilan des exercices 1990 et 1991. Dans ce contexte, en recevant, le 18 août 1992, un commandement de payer la somme de 98'883 fr. 40 plus intérêt correspondant aux loyers d'une villa louée par Z. S.A., accompagné, deux jours plus tard, d'une copie du bail en cause, ainsi que des mises en demeure adressées par le propriétaire, les défendeurs ne pouvaient se contenter d'indiquer qu'ils contestaient la validité du contrat. Cette prétention, qui reposait sur un bail transmis aux défendeurs, dont la validité a du reste été reconnue ultérieurement par le Tribunal des baux et loyers, devait au contraire être prise au sérieux. Les deux administrateurs devaient, en application du principe de prudence, provisionner la créance découlant du bail dès 1992, ce d'autant que, le 16 novembre 1992, un nouveau commandement de payer portant sur 42'378 fr. 60 leur a été notifié. Compte tenu de la situation financière préexistante de Z. S.A., créer une provision impliquait l'obligation de dresser un bilan intermédiaire. Comme la dette de loyer, en capital, intérêts et frais pour 1992 découlant des deux commandements de payer se montait au total à 144'527 fr., la société, dont les actifs à la clôture de l'exercice 1992, selon le bilan établi par l'organe de révision, s'élevaient à 82'410 fr. 40, se trouvait surendettée. En outre, il a été constaté que toute perspective d'assainissement immédiat était illusoire, de sorte que les administrateurs étaient tenus, en 1992 déjà, d'aviser le juge conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Les défendeurs, qui exerçaient parallèlement la profession d'avocats, devaient maîtriser cette procédure (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.265/1992 du 4 février 1994, consid. 3b). Ils sont pourtant demeurés passifs et ont attendu le 17 février 1993 pour informer la fiduciaire de la réclamation portant sur les loyers de la villa, se satisfaisant de l'avis émis par l'organe de révision selon lequel une simple note en pied de bilan mentionnant cette créance était suffisante.
Il en découle que c'est à juste titre que la cour cantonale a conclu que les défendeurs avaient fautivement manqué à leurs devoirs d'administrateurs résultant de l'art. 725 CO.
5.3 Les défendeurs ne peuvent être suivis lorsqu'ils cherchent à démontrer que, compte tenu des renseignements dont ils disposaient en 1992, ils étaient en droit de douter de l'existence d'un contrat de bail conclu par Z. S.A., ce qui les dispensait de provisionner cette créance. En effet, à partir du mois d'août 1992, ils détenaient un exemplaire de ce contrat et pouvaient prendre tous les renseignements à ce sujet auprès du bailleur et de l'avocate de la famille N. De plus, même s'ils considéraient cette créance comme incertaine, les administrateurs ne pouvaient, selon le principe de prudence, simplement l'ignorer et ne constituer aucune provision, alors que, comme le Tribunal des baux l'a par la suite jugé, ledit bail était parfaitement valable. Au demeurant, les défendeurs présentent sur ce point une argumentation purement appellatoire, qui se fonde sur des faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, de sorte que l'on peut douter de sa recevabilité (ATF 130 III 136 consid. 1.4).
6. A titre subsidiaire, les défendeurs contestent également la réalisation des autres conditions de l'art. 754 al. 1 CO, à savoir l'existence d'un dommage et d'un lien de causalité.
6.1 Ils s'en prennent tout d'abord à la créance de loyers produite par la demanderesse dans la faillite de Z. S.A et admise en totalité à l'état de collocation. Ils soutiennent qu'elle serait fictive et, subsidiairement, trop élevée, le bailleur n'ayant rien fait pour réduire le dommage causé par la violation des obligations contractuelles du locataire.
Comme déjà indiqué, la demanderesse n'a pas été lésée directement par les manquements imputables aux administrateurs. Elle est légitimée à s'en prendre aux défendeurs seulement en tant que cessionnaire des droits de la masse en faillite de Z. S.A. et ne peut réclamer que le paiement de dommages-intérêts à la société, le produit éventuel de l'action servant d'abord à couvrir ses propres prétentions (cf. supra consid. 3.3). Or, la jurisprudence a récemment précisé que, dans le cadre d'un procès en responsabilité mené contre un organe d'une société en faillite, le fondement matériel de la prétention du créancier demandeur qui agit en qualité de cessionnaire des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP ne peut être revu par les juges (cf. ATF 132 III 342 consid. 2 et les développements figurant dans cette décision). Il en découle que les défendeurs ne peuvent remettre en cause, dans la présente procédure, ni le bien-fondé ni la quotité de la créance de la demanderesse figurant à l'état de collocation. Leurs griefs à ce sujet sont donc irrecevables.
6.2 Les défendeurs reprochent ensuite à la cour cantonale d'avoir procédé à une fausse application de la théorie de la différence, en retenant que le dommage subi par la société s'élevait à 545'488 fr.
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 132 III 186 consid. 8.1, ATF 132 III 321 consid. 2.2.1 p. 324 et les arrêts cités). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale a méconnu la notion juridique du dommage. En revanche, savoir s'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 130 III 145 consid. 6.2).
Pour établir le dommage, la cour cantonale a calculé la différence entre le découvert qu'aurait eu Z. S.A. si les administrateurs n'avaient pas manqué à leurs devoirs, ce qui aurait conduit au prononcé de la faillite de la société au 31 décembre 1992, et le découvert existant lors de la faillite effective de la société le 18 février 1997. On ne voit pas qu'un tel raisonnement révèle une méconnaissance de la notion juridique du dommage.
Les défendeurs, sous le couvert d'une fausse application de la notion de dommage, contestent une nouvelle fois l'étendue de leurs manquements et remettent en cause le fait que l'on puisse leur reprocher de ne pas avoir procédé à l'avis au juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO en 1992 déjà. Sur ce point, il suffit de renvoyer à ce qui a été dit à propos de la violation fautive du devoir de diligence des administrateurs (cf. supra consid. 5.2). La Cour de céans est parvenue à la conclusion que les juges cantonaux n'avaient pas violé le droit fédéral en considérant que les défendeurs auraient dû, en 1992 déjà, provisionner la créance de loyer, dresser un bilan intermédiaire de la société et, finalement, procéder à l'avis au juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO. Sur cette base, on ne voit pas que l'on puisse reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu le 31 décembre 1992 pour le prononcé de la faillite hypothétique de Z. S.A. et d'être partie de cette date pour établir le dommage subi par la société.
Quant à l'argument subsidiaire des défendeurs selon lequel, s'ils avaient provisionné la créance en 1992, ils auraient dû prendre en compte l'ensemble des loyers dus a posteriori, de sorte que l'aggravation du surendettement se serait limitée à une créance de 7'609 fr. 05 née après le 31 décembre 1992, il ne repose sur aucune logique.
6.3 En ce qui concerne le lien de causalité adéquate, également remis en cause par les défendeurs, il est admis que tout retard dans le dépôt du bilan est en règle générale préjudiciable à la société (WIDMER-BANZ, Commentaire bâlois, n. 9 et 20 ad art. 755 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C.118/2005 du 8 août 2005, consid. 4.5 et les arrêts cités). On ne saurait donc reprocher à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion de causalité adéquate (sur cette notion, cf. ATF 129 II 312 consid. 3.3) en retenant un tel lien entre les manquements des défendeurs et le dommage subi par Z. S.A. en raison de l'augmentation de son découvert entre le 31 décembre 1992 et le 18 février 1997, moment de sa faillite effective.
Les défendeurs ne formulent d'ailleurs aucune critique consistante, se contentant d'indiquer qu'un lien de causalité ne peut être admis si le dommage et la violation des devoirs sont inexistants.
Ils cherchent également à se prévaloir de la rupture du lien de causalité adéquate, découlant de l'occupation illicite de la villa. Ce faisant, ils remettent une nouvelle fois en cause le montant de la prétention découlant du bail qu'a fait valoir la demanderesse dans la faillite et qui a été admise à l'état de collocation. Une telle critique n'est pas admissible, lorsque, comme en l'espèce, il s'agit de se prononcer sur la responsabilité des administrateurs pour le dommage causé à la société faillie (cf. supra consid. 6.1).
6.4 En conclusion, les conditions de l'art. 754 CO étant réunies, c'est à juste titre que la cour cantonale a condamné les défendeurs à payer à la demanderesse, en tant que cessionnaire des droits de la masse, des dommages-intérêts qui correspondent au montant du préjudice subi par la société.
7. Dans une dernière critique, les défendeurs se prévalent de l'art. 759 CO, reprochant à la cour cantonale d'avoir totalement ignoré cette disposition.
L'art. 759 al. 1 CO institue une solidarité différenciée (ATF 122 III 324 consid. 7b p. 325), dès lors qu'il prévoit que, si plusieurs personnes répondent d'un même dommage, chacune d'elles est solidairement responsable dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances. Dans les rapports externes, c'est-à-dire dans les rapports entre les organes responsables et le lésé, le montant du dommage auquel un administrateur peut être condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu'il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (ATF 122 III 324 consid. 7b p. 325; cf. aussi ATF 127 III 453 consid. 5d p. 456 s.). Chaque coresponsable peut donc faire valoir ses motifs personnels d'atténuation de la responsabilité, tels que la faute légère, la gêne, l'action de complaisance, la différence des situations économiques ou la faible rémunération (CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Bâle 2005, n. 14 ad art. 759 CO; WIDMER/BANZ, op. cit., n. 4 ss ad art. 759 CO).
L'arrêt attaqué ne révèle pas l'existence de circonstances permettant d'en conclure que les défendeurs ne devraient pas supporter l'ensemble du dommage ou que l'un ou l'autre d'entre eux pourrait, à titre individuel, se prévaloir d'un facteur personnel d'atténuation, ce que ceux-ci n'invoquent du reste nullement dans leurs recours. Par conséquent, la cour cantonale n'avait pas à individualiser le dommage au stade des rapport externes. On ne peut donc lui reprocher d'avoir méconnu le principe de la solidarité différenciée de l'art. 759 CO.
Dans ces circonstances, les recours doivent être rejetés, dans la mesure où ils sont recevables.
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Responsabilità degli amministratori; art. 725, 754 e 759 CO. Presentazione delle differenti azioni di cui dispone il creditore sociale a dipendenza del danno da lui patito (consid. 3).
Condizioni per l'applicazione dell'art. 754 CO (consid. 4).
Obbligo di diligenza che incombe agli amministratori qualora venga reclamato un credito alla società da loro gestita, che si trova in una situazione precaria e non esercita alcuna attività (consid. 5).
Esame dei requisiti del danno e del nesso di causalità adeguata (consid. 6). Quando un creditore agisce quale cessionario dei diritti della massa non si procede al riesame della fondatezza e dell'ammontare del suo credito, ammesso nella graduatoria (richiamo della giurisprudenza; consid. 6.1).
Portata della solidarietà differenziata prevista dall'art. 759 cpv. 1 CO (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 579
A. Die Ecofin Holding AG, Davos Dorf, die Ecofin Research and Consulting AG, Zürich, die Ecofin Data Model AG, Davos Dorf, und die Ecofin Investment Consulting AG, Zürich (Klägerinnen und Berufungsklägerinnen), sind im Vorsorgebereich, im Bereich Banking and Finance, im Investment Consulting und im Financial Planning tätig. Sie gehören derselben Gruppe an und führen alle den Firmenbestandteil ECOFIN. Die Ecofin Research and Consulting AG ist Inhaberin der Domainnamen "ecofin.ch" und "ecofin.com".
Markus Scholand, Meschede/D (Beklagter und Berufungsbeklagter), ist Dozent am Zentrum für Interdisziplinäre Technikforschung an der Technischen Universität Darmstadt und war dort unter anderem Projektmitarbeiter am Institut für Betriebswirtschaftslehre, Fachgebiet Finanzierung und Bankbetriebslehre. Nach den Angaben auf der Homepage "ecofin.de" besteht unter der Bezeichnung ECOFIN ein Kooperationsprojekt, das interdisziplinäre Beiträge zur problemorientierten Forschung und Lehre im Spannungsfeld insbesondere von ökonomischen Fragestellungen leistet; ein Schwerpunkt liegt im Bereich verhaltensorientierter Kapitalmarktforschung sowie der Innovations- und Projektfinanzierung von Energieanlagen. Der Beklagte ist Inhaber des Domainnamens "ecofin.de". Ausserdem hinterlegte er am 23. Mai 2000 das Zeichen ECOFIN, das unter der Nr. 481 763 im schweizerischen Markenregister eingetragen wurde. Als Vertreter des Beklagten wird die Riederer Hasler und Partner Patentanwälte AG, Bad Ragaz, im Register aufgeführt.
B. Am 5. Juli 2004 gelangten die Klägerinnen an das Handelsgericht des Kantons St. Gallen und stellten folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, die Schweizerische Marke ECOFIN Nr. 481763, hinterlegt beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum am 23. Mai 2000, bezüglich folgender Waren und Dienstleistungen löschen zu lassen:
9: Geräte zur Aufzeichnung, Speicherung und Verarbeitung von Daten, Bildern sowie Tönen, Rechenmaschinen und Datenverarbeitungsgeräten nebst Zubehör; alle vorgenannten Waren soweit in Klasse 9 enthalten.
35: Unterstützung beim Betrieb oder bei der Geschäftsführung eines Unternehmens, Unternehmensverwaltung, Wertermittlung und Wirtschaftsprognosen in Geschäftsangelegenheiten, Aufstellung, Systematisierung und Auswertung von Mitteilungen, Aufzeichnungen oder Daten, Marketingforschung, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit.
36: Finanzdienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen von Kreditinstituten, Investmentgesellschaften, Maklern oder Treuhandgesellschaften; Finanzanalysen, Finanzauskünfte, Finanzierungen, Finanzinformation und -beratung; Schätzung, Vermittlung und Verwaltung von Vermögenswerten, insbesondere Grundstücken, Immobilien, Fonds und Beteiligungen; Dienstleistungen im Bezug auf den Abschluss von Finanzgeschäften.
42: Wissenschaftliche sowie industrielle Analysen und Forschung, Konzeption, Erstellung und Aktualisierung von Software für die Datenverarbeitung.
2. Es sei dem Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verbieten, das Wort ECOFIN in Alleinstellung oder in einer nicht unterscheidungskräftigen Kombination mit einem anderen Zeichen im geschäftlichen Verkehr in Zusammenhang mit Computerhard- und Software und diesbezüglicher Beratung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Werbung, Finanzwesen, Geldgeschäft, Versicherungs- und Immobilienwesen sowie Erstellung von Wirtschaftsdaten und Prognosen sowie wissenschaftlicher und industrieller Forschung und Analysen, in irgendeiner Form, insbesondere zur Bezeichnung von Waren, Dienstleistungen oder als Internetadresse, zu gebrauchen.
3. Der Beklagte sei zur Zahlung von SFR 10'000.- nebst Zins zu 5 % seit der Klageeinleitung vom 5. Juli 2004 an die Klägerinnen zu verurteilen [...]."
Die Klägerinnen stützten ihre Ansprüche auf das UWG und begründeten die Zuständigkeit des Handelsgerichts St. Gallen mit Art. 5 Ziff. 3 LugÜ.
Der Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage. Das Handelsgericht führte zur Einrede der Unzuständigkeit einen Schriftenwechsel durch. Die Klägerinnen beriefen sich zusätzlich auf die Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ.
C. Mit Entscheid vom 16. August 2005 trat das Handelsgericht des Kantons St. Gallen auf die Klage nicht ein. Mit beiden Parteien ging das Gericht davon aus, dass angesichts des Wohnsitzes des Beklagten in Deutschland ein internationaler Sachverhalt vorliege und das Lugano-Übereinkommen (LugÜ; SR 0.275.11) anwendbar sei. Die Zuständigkeit des Deliktsorts gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ verneinte das Gericht im Wesentlichen mit der Begründung, ein Erfolgsort sei im Kanton St. Gallen nicht gegeben, weil die Markeneintragung dafür nicht genüge und weil die Klägerinnen nicht behaupteten, es sei hier ein Schaden eingetreten; einen Handlungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ im Kanton St. Gallen verneinte das Gericht, weil die Eintragung der Marke ECOFIN als mögliche relevante Handlung durch den vom Beklagten bestellten Vertreter vom Büro in Eschen (Fürstentum Liechtenstein) aus vorgenommen worden sei. Die Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ verneinte das Gericht, weil es nicht um eine markenrechtliche Bestandesklage gehe.
Das Bundesgericht heisst die von den Klägerinnen gegen das Urteil des Handelsgerichts erhobene Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im vorinstanzlichen Verfahren beantragten die Klägerinnen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, die von ihm im schweizerischen Register eingetragene Marke Nr. 481 763 für verschiedene, genau bezeichnete Waren und Dienstleistungen löschen zu lassen.
3.1 Nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ sind die Gerichte des Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet die Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines zwischenstaatlichen Übereinkommens als vorgenommen gilt, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien ausschliesslich zuständig für Klagen, welche die Eintragung oder Gültigkeit von Patenten, Warenzeichen, Mustern und Modellen sowie ähnlicher Rechte zum Gegenstand haben, die einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen. Für Klagen betreffend die Gültigkeit oder die Eintragung von Immaterialgüterrechten in der Schweiz sind die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters zuständig, sofern der Beklagte - wie vorliegend - keinen Wohnsitz in der Schweiz hat (Art. 109 Abs. 3 IPRG). Da der im Markenregister eingetragene Vertreter des Beklagten seinen Geschäftssitz nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid im Kanton St. Gallen hat, ist die Vorinstanz zuständig, sofern das Rechtsbegehren 1 der Klägerinnen im Sinne von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ die Eintragung oder die Gültigkeit von Warenzeichen zum Gegenstand hat.
3.2 Die ausschliessliche und zwingende Zuständigkeit von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ bezieht sich auf Bestandesklagen, die insbesondere die Feststellung der Nichtigkeit zum Gegenstand haben (BGE 124 III 509; vgl. auch Urteil 4C.159/2005 vom 19. August 2005, E. 2.1). Dagegen fallen Klagen über die Verletzung von Immaterialgüterrechten auch dann nicht in den Geltungsbereich der Bestimmung, wenn diese Rechte in einem (nationalen) Register eingetragen sind (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., 2002, S. 231; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 22 f. zu Art. 109 IPRG; SIMON MÄDER, Die Anwendung des Lugano-Übereinkommens im gewerblichen Rechtsschutz, Bern 1999, S. 20 f.; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 50 zu Art. 22 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004, Rz. 226 zu Art. 22 EuGVO). Als Bestandesklagen gelten nach schweizerischem Verständnis Klagen, welche die materielle Gültigkeit oder die Zuständigkeit an Schutzrechten zum Gegenstand haben oder in Ausnahmefällen den Bestand einer lauterkeitsrechtlich geschützten Wettbewerbsstellung betreffen (VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 797 S. 158; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 8; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 109 IPRG; vgl. auch KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl. 2005, S. 376 f.; MÄDER, a.a.O., S. 18 f.).
3.3 Der Europäische Gerichtshof, dessen Rechtsprechung zum EuGVÜ für die Auslegung des LugÜ zu berücksichtigen ist (vgl. Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens [SR 0.275.11]), interpretiert Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ vertragsautonom (Urteil des EuGH vom 5. November 1983 in der Rechtssache 288/82, Duijntsee gegen Goderbauer, Slg. 1983, III-3663/3672, Randnrn. 16-20, S. 3675 f./Dispositiv-Ziffer 2, S. 3679). Der Gerichtshof erblickt den Grund für die ausschliessliche Zuständigkeit gemäss Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ darin, dass die Gerichte am Registerort am besten in der Lage sind, über Fälle zu entscheiden, in denen der Rechtsstreit die Gültigkeit des registrierten Rechts oder das Bestehen der Hinterlegung oder Registrierung selbst zum Gegenstand hat (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 22). Als Rechtsstreitigkeiten, die unter Art. 16 Ziffer 4 EuGVÜ fallen, hat er beispielhaft diejenigen über die Gültigkeit, das Bestehen oder Erlöschen des Rechts oder über die Geltendmachung eines Prioritätsrechts aufgrund einer früheren Eintragung genannt (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 24). Neben den Verletzungsklagen (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 23) hat der EuGH in diesem Urteil die Klage über die Berechtigung an einem registrierten Schutzrecht vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgeschlossen, als im Rahmen einer arbeitsvertraglichen Beziehung umstritten war, ob ein Patent dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer zustehe (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 26).
3.4 Die Lehre leitet aus dem zitierten Entscheid des EuGH ab, dass vertragliche Streitigkeiten über die Berechtigung an einem registrierten Recht allgemein nicht in die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte am Registerort gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ bzw. dem entsprechenden Art. 22 Nr. 4 EuGVO fallen (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., Rz. 227 zu Art. 22 EuGVO; KROPHOLLER, a.a.O., N. 50 zu Art. 22 EuGVO; GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3. Aufl., Paris 2002, S. 82 f. N. 114). Teilweise wird vertreten, Streitigkeiten aus unlauterem Wettbewerb oder wegen Verletzung einer Markenlizenz seien vom Anwendungsbereich des Art. 16 Ziff. 4 LugÜ bzw. Art. 22 Nr. 4 EuGVO auszuschliessen (GAUDEMET-TALLON, a.a.O., Fn. 32 mit Verweis auf ein französisches Urteil). In Weiterführung der Rechtsprechung des EuGH wird zum Teil befürwortet, Streitigkeiten darüber, wer materiell berechtigt und wer nicht berechtigt ist, allgemein vom Anwendungsbereich der Zuständigkeitsnorm auszunehmen und insbesondere zivilrechtliche Klagen auf Eintragungsbewilligung oder Löschung im Markenrecht nicht darunter zu subsumieren (KROPHOLLER, a.a.O., N. 48 zu Art. 22 EuGVO). Ob dies allgemein zutrifft erscheint fraglich, nachdem der EuGH Streitigkeiten über die Priorität ausdrücklich der Zuständigkeit von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ vorbehalten hat.
3.5 Der ausschliessliche Sondergerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ erklärt sich historisch aus dem Umstand, dass die gewerblichen Schutzrechte früher als Privilegien des Staates angesehen wurden, über deren Bestand nur der konzedierende Staat urteilen sollte (DAVID, a.a.O., S. 33). Er rechtfertigt sich im geltenden Recht aufgrund der Verknüpfung der materiellen Frage mit dem Verfahren der registerrechtlichen Korrektur, wobei auch die Zurückhaltung beachtlich ist, die der Schutzstaat bei der Anerkennung eines fremden Urteils über den Bestand registrierter Immaterialgüterrechte bekunden könnte (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 109 IPRG; vgl. für die unterschiedlichen Rechtfertigungen in England, Frankreich und Deutschland auch MÄDER, a.a.O., S. 66 f.). Bestandesklagen, die sich unmittelbar auf die Registerführung auswirken, fallen danach in die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte am Ort der Registerführung gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ. Soweit dagegen in erster Linie nicht die Eintragung, Änderung oder Löschung eines Registereintrags streitig ist, sondern die Rechtsbeziehung der Parteien Gegenstand des Rechtsstreits bildet, erscheint die zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit im Lichte der Rechtsprechung des EuGH nicht gerechtfertigt (MÄDER, a.a.O., S. 68). Danach findet Art. 16 Ziff. 4 LugÜ insbesondere für Klagen über die Inhaberschaft an einem registrierten Schutzrecht trotz der Auswirkungen auf den Registerinhalt keine Anwendung, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien primär streitig sind (MÄDER, a.a.O., S. 68 f.).
3.6 Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann nach Art. 52 MSchG (SR 232.11) vom Richter feststellen lassen, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis nach diesem Gesetz besteht. Die Feststellungsklage nach Art. 52 MSchG kann die Verletzung oder den Bestand eines Markenrechts betreffen (WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 12 ff., 23, 24 f. sowie 31 vor Art. 52 MSchG). Feststellungsklagen, welche die Verletzung eines registrierten Rechts zum Gegenstand haben, sowie Abwehrklagen auf positive Feststellung der Gültigkeit oder des Bestandes eines (eigenen) Schutzrechtes, die den Verletzungsklagen gleichgestellt sind, fallen von vornherein nicht in den Anwendungsbereich von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ (vgl. BGE 117 II 598 E. 2 S. 600; vgl. dazu DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 8 Vorbemerkung zum 3. Titel S. 313; MÄDER, a.a.O., S. 74/82). Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. auf Löschung einer Marke im Register können jedoch mit einer besseren Berechtigung am Zeichen (insbesondere einer prioritären Eintragung) begründet werden und führen im Falle der Gutheissung der Klage direkt zur registerrechtlichen Löschung der Marke mit Wirkung gegenüber allen Teilnehmern am Rechtsverkehr (Art. 54 MSchG; vgl. BGE 120 II 144 E. 2 und 3 S. 147). Dass die Klägerinnen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren beantragen, der Beklagte sei zu verpflichten, seine Marke löschen zu lassen, ist entgegen der in der Antwort des Beklagten geäusserten Ansicht für die Beurteilung der Frage ohne Bedeutung, ob der Rechtsstreit direkt die registerrechtliche Löschung der Marke oder im Gegenteil primär die Rechtsbeziehung der Parteien betrifft.
3.7 Die Klägerinnen verlangen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren die Löschung der Marke des Beklagten in Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen im schweizerischen Markenregister. Sie bestreiten die Gültigkeit dieser Marke und damit deren Bestand. Sie behaupten, der Beklagte verhalte sich im Wettbewerb unlauter oder beabsichtige zumindest eine Wettbewerbsverletzung (Art. 9 UWG [SR 241]). Ihre angebliche bessere, prioritäre Berechtigung am strittigen Zeichen begründen sie nicht mit einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Beziehung zum Beklagten, sondern allein mit dessen widerrechtlichen Anmassung des Zeichens. Der Streitfall ist insofern nicht vergleichbar mit der Auseinandersetzung über die Berechtigung an einer im arbeitsvertraglichen Verhältnis gemachten Erfindung, die im Patentregister eingetragen worden war und deren subjektive Zuständigkeit Gegenstand der zitierten Entscheidung des EuGH bildete (oben E. 3.3). Soweit die Lehre aus diesem Entscheid ableiten sollte, dass allgemein und unbesehen um die Rechtsgrundlage Streitsachen über die Zuständigkeit an einem registrierten Recht nicht unter den ausschliesslichen und zwingenden Gerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ fallen, überdehnt sie die Tragweite dieses Präjudizes. Sie verkennt, dass der EuGH einzig und allein über die vertragliche Auseinandersetzung betreffend die Berechtigung an einem Patent entschieden hat, während er ausdrücklich Streitigkeiten über die prioritäre Berechtigung als Anwendungsfall von Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ erwähnte. Die Vorinstanz hat die Klage gemäss Begehren 1 zu Unrecht nicht als Bestandesklage qualifiziert, die in den Anwendungsbereich von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ fällt. Die Rüge der unrichtigen Anwendung dieser Bestimmung ist begründet.
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Markenrecht; unlauterer Wettbewerb; örtliche Zuständigkeit; Art. 16 Ziff. 4 LugÜ. Anwendbarkeit der Bestimmung auf eine Bestandesklage, mit der gestützt auf ein prioritäres Recht wegen widerrechtlicher Anmassung des Zeichens (UWG) die Löschung einer Marke beantragt wird (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 579
A. Die Ecofin Holding AG, Davos Dorf, die Ecofin Research and Consulting AG, Zürich, die Ecofin Data Model AG, Davos Dorf, und die Ecofin Investment Consulting AG, Zürich (Klägerinnen und Berufungsklägerinnen), sind im Vorsorgebereich, im Bereich Banking and Finance, im Investment Consulting und im Financial Planning tätig. Sie gehören derselben Gruppe an und führen alle den Firmenbestandteil ECOFIN. Die Ecofin Research and Consulting AG ist Inhaberin der Domainnamen "ecofin.ch" und "ecofin.com".
Markus Scholand, Meschede/D (Beklagter und Berufungsbeklagter), ist Dozent am Zentrum für Interdisziplinäre Technikforschung an der Technischen Universität Darmstadt und war dort unter anderem Projektmitarbeiter am Institut für Betriebswirtschaftslehre, Fachgebiet Finanzierung und Bankbetriebslehre. Nach den Angaben auf der Homepage "ecofin.de" besteht unter der Bezeichnung ECOFIN ein Kooperationsprojekt, das interdisziplinäre Beiträge zur problemorientierten Forschung und Lehre im Spannungsfeld insbesondere von ökonomischen Fragestellungen leistet; ein Schwerpunkt liegt im Bereich verhaltensorientierter Kapitalmarktforschung sowie der Innovations- und Projektfinanzierung von Energieanlagen. Der Beklagte ist Inhaber des Domainnamens "ecofin.de". Ausserdem hinterlegte er am 23. Mai 2000 das Zeichen ECOFIN, das unter der Nr. 481 763 im schweizerischen Markenregister eingetragen wurde. Als Vertreter des Beklagten wird die Riederer Hasler und Partner Patentanwälte AG, Bad Ragaz, im Register aufgeführt.
B. Am 5. Juli 2004 gelangten die Klägerinnen an das Handelsgericht des Kantons St. Gallen und stellten folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, die Schweizerische Marke ECOFIN Nr. 481763, hinterlegt beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum am 23. Mai 2000, bezüglich folgender Waren und Dienstleistungen löschen zu lassen:
9: Geräte zur Aufzeichnung, Speicherung und Verarbeitung von Daten, Bildern sowie Tönen, Rechenmaschinen und Datenverarbeitungsgeräten nebst Zubehör; alle vorgenannten Waren soweit in Klasse 9 enthalten.
35: Unterstützung beim Betrieb oder bei der Geschäftsführung eines Unternehmens, Unternehmensverwaltung, Wertermittlung und Wirtschaftsprognosen in Geschäftsangelegenheiten, Aufstellung, Systematisierung und Auswertung von Mitteilungen, Aufzeichnungen oder Daten, Marketingforschung, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit.
36: Finanzdienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen von Kreditinstituten, Investmentgesellschaften, Maklern oder Treuhandgesellschaften; Finanzanalysen, Finanzauskünfte, Finanzierungen, Finanzinformation und -beratung; Schätzung, Vermittlung und Verwaltung von Vermögenswerten, insbesondere Grundstücken, Immobilien, Fonds und Beteiligungen; Dienstleistungen im Bezug auf den Abschluss von Finanzgeschäften.
42: Wissenschaftliche sowie industrielle Analysen und Forschung, Konzeption, Erstellung und Aktualisierung von Software für die Datenverarbeitung.
2. Es sei dem Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verbieten, das Wort ECOFIN in Alleinstellung oder in einer nicht unterscheidungskräftigen Kombination mit einem anderen Zeichen im geschäftlichen Verkehr in Zusammenhang mit Computerhard- und Software und diesbezüglicher Beratung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Werbung, Finanzwesen, Geldgeschäft, Versicherungs- und Immobilienwesen sowie Erstellung von Wirtschaftsdaten und Prognosen sowie wissenschaftlicher und industrieller Forschung und Analysen, in irgendeiner Form, insbesondere zur Bezeichnung von Waren, Dienstleistungen oder als Internetadresse, zu gebrauchen.
3. Der Beklagte sei zur Zahlung von SFR 10'000.- nebst Zins zu 5 % seit der Klageeinleitung vom 5. Juli 2004 an die Klägerinnen zu verurteilen [...]."
Die Klägerinnen stützten ihre Ansprüche auf das UWG und begründeten die Zuständigkeit des Handelsgerichts St. Gallen mit Art. 5 Ziff. 3 LugÜ.
Der Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage. Das Handelsgericht führte zur Einrede der Unzuständigkeit einen Schriftenwechsel durch. Die Klägerinnen beriefen sich zusätzlich auf die Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ.
C. Mit Entscheid vom 16. August 2005 trat das Handelsgericht des Kantons St. Gallen auf die Klage nicht ein. Mit beiden Parteien ging das Gericht davon aus, dass angesichts des Wohnsitzes des Beklagten in Deutschland ein internationaler Sachverhalt vorliege und das Lugano-Übereinkommen (LugÜ; SR 0.275.11) anwendbar sei. Die Zuständigkeit des Deliktsorts gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ verneinte das Gericht im Wesentlichen mit der Begründung, ein Erfolgsort sei im Kanton St. Gallen nicht gegeben, weil die Markeneintragung dafür nicht genüge und weil die Klägerinnen nicht behaupteten, es sei hier ein Schaden eingetreten; einen Handlungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ im Kanton St. Gallen verneinte das Gericht, weil die Eintragung der Marke ECOFIN als mögliche relevante Handlung durch den vom Beklagten bestellten Vertreter vom Büro in Eschen (Fürstentum Liechtenstein) aus vorgenommen worden sei. Die Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ verneinte das Gericht, weil es nicht um eine markenrechtliche Bestandesklage gehe.
Das Bundesgericht heisst die von den Klägerinnen gegen das Urteil des Handelsgerichts erhobene Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im vorinstanzlichen Verfahren beantragten die Klägerinnen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, die von ihm im schweizerischen Register eingetragene Marke Nr. 481 763 für verschiedene, genau bezeichnete Waren und Dienstleistungen löschen zu lassen.
3.1 Nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ sind die Gerichte des Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet die Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines zwischenstaatlichen Übereinkommens als vorgenommen gilt, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien ausschliesslich zuständig für Klagen, welche die Eintragung oder Gültigkeit von Patenten, Warenzeichen, Mustern und Modellen sowie ähnlicher Rechte zum Gegenstand haben, die einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen. Für Klagen betreffend die Gültigkeit oder die Eintragung von Immaterialgüterrechten in der Schweiz sind die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters zuständig, sofern der Beklagte - wie vorliegend - keinen Wohnsitz in der Schweiz hat (Art. 109 Abs. 3 IPRG). Da der im Markenregister eingetragene Vertreter des Beklagten seinen Geschäftssitz nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid im Kanton St. Gallen hat, ist die Vorinstanz zuständig, sofern das Rechtsbegehren 1 der Klägerinnen im Sinne von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ die Eintragung oder die Gültigkeit von Warenzeichen zum Gegenstand hat.
3.2 Die ausschliessliche und zwingende Zuständigkeit von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ bezieht sich auf Bestandesklagen, die insbesondere die Feststellung der Nichtigkeit zum Gegenstand haben (BGE 124 III 509; vgl. auch Urteil 4C.159/2005 vom 19. August 2005, E. 2.1). Dagegen fallen Klagen über die Verletzung von Immaterialgüterrechten auch dann nicht in den Geltungsbereich der Bestimmung, wenn diese Rechte in einem (nationalen) Register eingetragen sind (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., 2002, S. 231; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 22 f. zu Art. 109 IPRG; SIMON MÄDER, Die Anwendung des Lugano-Übereinkommens im gewerblichen Rechtsschutz, Bern 1999, S. 20 f.; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 50 zu Art. 22 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004, Rz. 226 zu Art. 22 EuGVO). Als Bestandesklagen gelten nach schweizerischem Verständnis Klagen, welche die materielle Gültigkeit oder die Zuständigkeit an Schutzrechten zum Gegenstand haben oder in Ausnahmefällen den Bestand einer lauterkeitsrechtlich geschützten Wettbewerbsstellung betreffen (VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 797 S. 158; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 8; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 109 IPRG; vgl. auch KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl. 2005, S. 376 f.; MÄDER, a.a.O., S. 18 f.).
3.3 Der Europäische Gerichtshof, dessen Rechtsprechung zum EuGVÜ für die Auslegung des LugÜ zu berücksichtigen ist (vgl. Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens [SR 0.275.11]), interpretiert Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ vertragsautonom (Urteil des EuGH vom 5. November 1983 in der Rechtssache 288/82, Duijntsee gegen Goderbauer, Slg. 1983, III-3663/3672, Randnrn. 16-20, S. 3675 f./Dispositiv-Ziffer 2, S. 3679). Der Gerichtshof erblickt den Grund für die ausschliessliche Zuständigkeit gemäss Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ darin, dass die Gerichte am Registerort am besten in der Lage sind, über Fälle zu entscheiden, in denen der Rechtsstreit die Gültigkeit des registrierten Rechts oder das Bestehen der Hinterlegung oder Registrierung selbst zum Gegenstand hat (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 22). Als Rechtsstreitigkeiten, die unter Art. 16 Ziffer 4 EuGVÜ fallen, hat er beispielhaft diejenigen über die Gültigkeit, das Bestehen oder Erlöschen des Rechts oder über die Geltendmachung eines Prioritätsrechts aufgrund einer früheren Eintragung genannt (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 24). Neben den Verletzungsklagen (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 23) hat der EuGH in diesem Urteil die Klage über die Berechtigung an einem registrierten Schutzrecht vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgeschlossen, als im Rahmen einer arbeitsvertraglichen Beziehung umstritten war, ob ein Patent dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer zustehe (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 26).
3.4 Die Lehre leitet aus dem zitierten Entscheid des EuGH ab, dass vertragliche Streitigkeiten über die Berechtigung an einem registrierten Recht allgemein nicht in die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte am Registerort gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ bzw. dem entsprechenden Art. 22 Nr. 4 EuGVO fallen (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., Rz. 227 zu Art. 22 EuGVO; KROPHOLLER, a.a.O., N. 50 zu Art. 22 EuGVO; GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3. Aufl., Paris 2002, S. 82 f. N. 114). Teilweise wird vertreten, Streitigkeiten aus unlauterem Wettbewerb oder wegen Verletzung einer Markenlizenz seien vom Anwendungsbereich des Art. 16 Ziff. 4 LugÜ bzw. Art. 22 Nr. 4 EuGVO auszuschliessen (GAUDEMET-TALLON, a.a.O., Fn. 32 mit Verweis auf ein französisches Urteil). In Weiterführung der Rechtsprechung des EuGH wird zum Teil befürwortet, Streitigkeiten darüber, wer materiell berechtigt und wer nicht berechtigt ist, allgemein vom Anwendungsbereich der Zuständigkeitsnorm auszunehmen und insbesondere zivilrechtliche Klagen auf Eintragungsbewilligung oder Löschung im Markenrecht nicht darunter zu subsumieren (KROPHOLLER, a.a.O., N. 48 zu Art. 22 EuGVO). Ob dies allgemein zutrifft erscheint fraglich, nachdem der EuGH Streitigkeiten über die Priorität ausdrücklich der Zuständigkeit von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ vorbehalten hat.
3.5 Der ausschliessliche Sondergerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ erklärt sich historisch aus dem Umstand, dass die gewerblichen Schutzrechte früher als Privilegien des Staates angesehen wurden, über deren Bestand nur der konzedierende Staat urteilen sollte (DAVID, a.a.O., S. 33). Er rechtfertigt sich im geltenden Recht aufgrund der Verknüpfung der materiellen Frage mit dem Verfahren der registerrechtlichen Korrektur, wobei auch die Zurückhaltung beachtlich ist, die der Schutzstaat bei der Anerkennung eines fremden Urteils über den Bestand registrierter Immaterialgüterrechte bekunden könnte (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 109 IPRG; vgl. für die unterschiedlichen Rechtfertigungen in England, Frankreich und Deutschland auch MÄDER, a.a.O., S. 66 f.). Bestandesklagen, die sich unmittelbar auf die Registerführung auswirken, fallen danach in die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte am Ort der Registerführung gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ. Soweit dagegen in erster Linie nicht die Eintragung, Änderung oder Löschung eines Registereintrags streitig ist, sondern die Rechtsbeziehung der Parteien Gegenstand des Rechtsstreits bildet, erscheint die zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit im Lichte der Rechtsprechung des EuGH nicht gerechtfertigt (MÄDER, a.a.O., S. 68). Danach findet Art. 16 Ziff. 4 LugÜ insbesondere für Klagen über die Inhaberschaft an einem registrierten Schutzrecht trotz der Auswirkungen auf den Registerinhalt keine Anwendung, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien primär streitig sind (MÄDER, a.a.O., S. 68 f.).
3.6 Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann nach Art. 52 MSchG (SR 232.11) vom Richter feststellen lassen, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis nach diesem Gesetz besteht. Die Feststellungsklage nach Art. 52 MSchG kann die Verletzung oder den Bestand eines Markenrechts betreffen (WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 12 ff., 23, 24 f. sowie 31 vor Art. 52 MSchG). Feststellungsklagen, welche die Verletzung eines registrierten Rechts zum Gegenstand haben, sowie Abwehrklagen auf positive Feststellung der Gültigkeit oder des Bestandes eines (eigenen) Schutzrechtes, die den Verletzungsklagen gleichgestellt sind, fallen von vornherein nicht in den Anwendungsbereich von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ (vgl. BGE 117 II 598 E. 2 S. 600; vgl. dazu DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 8 Vorbemerkung zum 3. Titel S. 313; MÄDER, a.a.O., S. 74/82). Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. auf Löschung einer Marke im Register können jedoch mit einer besseren Berechtigung am Zeichen (insbesondere einer prioritären Eintragung) begründet werden und führen im Falle der Gutheissung der Klage direkt zur registerrechtlichen Löschung der Marke mit Wirkung gegenüber allen Teilnehmern am Rechtsverkehr (Art. 54 MSchG; vgl. BGE 120 II 144 E. 2 und 3 S. 147). Dass die Klägerinnen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren beantragen, der Beklagte sei zu verpflichten, seine Marke löschen zu lassen, ist entgegen der in der Antwort des Beklagten geäusserten Ansicht für die Beurteilung der Frage ohne Bedeutung, ob der Rechtsstreit direkt die registerrechtliche Löschung der Marke oder im Gegenteil primär die Rechtsbeziehung der Parteien betrifft.
3.7 Die Klägerinnen verlangen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren die Löschung der Marke des Beklagten in Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen im schweizerischen Markenregister. Sie bestreiten die Gültigkeit dieser Marke und damit deren Bestand. Sie behaupten, der Beklagte verhalte sich im Wettbewerb unlauter oder beabsichtige zumindest eine Wettbewerbsverletzung (Art. 9 UWG [SR 241]). Ihre angebliche bessere, prioritäre Berechtigung am strittigen Zeichen begründen sie nicht mit einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Beziehung zum Beklagten, sondern allein mit dessen widerrechtlichen Anmassung des Zeichens. Der Streitfall ist insofern nicht vergleichbar mit der Auseinandersetzung über die Berechtigung an einer im arbeitsvertraglichen Verhältnis gemachten Erfindung, die im Patentregister eingetragen worden war und deren subjektive Zuständigkeit Gegenstand der zitierten Entscheidung des EuGH bildete (oben E. 3.3). Soweit die Lehre aus diesem Entscheid ableiten sollte, dass allgemein und unbesehen um die Rechtsgrundlage Streitsachen über die Zuständigkeit an einem registrierten Recht nicht unter den ausschliesslichen und zwingenden Gerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ fallen, überdehnt sie die Tragweite dieses Präjudizes. Sie verkennt, dass der EuGH einzig und allein über die vertragliche Auseinandersetzung betreffend die Berechtigung an einem Patent entschieden hat, während er ausdrücklich Streitigkeiten über die prioritäre Berechtigung als Anwendungsfall von Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ erwähnte. Die Vorinstanz hat die Klage gemäss Begehren 1 zu Unrecht nicht als Bestandesklage qualifiziert, die in den Anwendungsbereich von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ fällt. Die Rüge der unrichtigen Anwendung dieser Bestimmung ist begründet.
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Droit des marques; concurrence déloyale; compétence à raison du lieu; art. 16 ch. 4 CL. Applicabilité de la disposition dans le cas d'une action concernant la validité d'une marque (Bestandesklage) par laquelle la radiation d'une marque est requise en invoquant un droit prioritaire, pour le motif que le signe est usurpé (LCD; consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 579
A. Die Ecofin Holding AG, Davos Dorf, die Ecofin Research and Consulting AG, Zürich, die Ecofin Data Model AG, Davos Dorf, und die Ecofin Investment Consulting AG, Zürich (Klägerinnen und Berufungsklägerinnen), sind im Vorsorgebereich, im Bereich Banking and Finance, im Investment Consulting und im Financial Planning tätig. Sie gehören derselben Gruppe an und führen alle den Firmenbestandteil ECOFIN. Die Ecofin Research and Consulting AG ist Inhaberin der Domainnamen "ecofin.ch" und "ecofin.com".
Markus Scholand, Meschede/D (Beklagter und Berufungsbeklagter), ist Dozent am Zentrum für Interdisziplinäre Technikforschung an der Technischen Universität Darmstadt und war dort unter anderem Projektmitarbeiter am Institut für Betriebswirtschaftslehre, Fachgebiet Finanzierung und Bankbetriebslehre. Nach den Angaben auf der Homepage "ecofin.de" besteht unter der Bezeichnung ECOFIN ein Kooperationsprojekt, das interdisziplinäre Beiträge zur problemorientierten Forschung und Lehre im Spannungsfeld insbesondere von ökonomischen Fragestellungen leistet; ein Schwerpunkt liegt im Bereich verhaltensorientierter Kapitalmarktforschung sowie der Innovations- und Projektfinanzierung von Energieanlagen. Der Beklagte ist Inhaber des Domainnamens "ecofin.de". Ausserdem hinterlegte er am 23. Mai 2000 das Zeichen ECOFIN, das unter der Nr. 481 763 im schweizerischen Markenregister eingetragen wurde. Als Vertreter des Beklagten wird die Riederer Hasler und Partner Patentanwälte AG, Bad Ragaz, im Register aufgeführt.
B. Am 5. Juli 2004 gelangten die Klägerinnen an das Handelsgericht des Kantons St. Gallen und stellten folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, die Schweizerische Marke ECOFIN Nr. 481763, hinterlegt beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum am 23. Mai 2000, bezüglich folgender Waren und Dienstleistungen löschen zu lassen:
9: Geräte zur Aufzeichnung, Speicherung und Verarbeitung von Daten, Bildern sowie Tönen, Rechenmaschinen und Datenverarbeitungsgeräten nebst Zubehör; alle vorgenannten Waren soweit in Klasse 9 enthalten.
35: Unterstützung beim Betrieb oder bei der Geschäftsführung eines Unternehmens, Unternehmensverwaltung, Wertermittlung und Wirtschaftsprognosen in Geschäftsangelegenheiten, Aufstellung, Systematisierung und Auswertung von Mitteilungen, Aufzeichnungen oder Daten, Marketingforschung, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit.
36: Finanzdienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen von Kreditinstituten, Investmentgesellschaften, Maklern oder Treuhandgesellschaften; Finanzanalysen, Finanzauskünfte, Finanzierungen, Finanzinformation und -beratung; Schätzung, Vermittlung und Verwaltung von Vermögenswerten, insbesondere Grundstücken, Immobilien, Fonds und Beteiligungen; Dienstleistungen im Bezug auf den Abschluss von Finanzgeschäften.
42: Wissenschaftliche sowie industrielle Analysen und Forschung, Konzeption, Erstellung und Aktualisierung von Software für die Datenverarbeitung.
2. Es sei dem Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verbieten, das Wort ECOFIN in Alleinstellung oder in einer nicht unterscheidungskräftigen Kombination mit einem anderen Zeichen im geschäftlichen Verkehr in Zusammenhang mit Computerhard- und Software und diesbezüglicher Beratung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Werbung, Finanzwesen, Geldgeschäft, Versicherungs- und Immobilienwesen sowie Erstellung von Wirtschaftsdaten und Prognosen sowie wissenschaftlicher und industrieller Forschung und Analysen, in irgendeiner Form, insbesondere zur Bezeichnung von Waren, Dienstleistungen oder als Internetadresse, zu gebrauchen.
3. Der Beklagte sei zur Zahlung von SFR 10'000.- nebst Zins zu 5 % seit der Klageeinleitung vom 5. Juli 2004 an die Klägerinnen zu verurteilen [...]."
Die Klägerinnen stützten ihre Ansprüche auf das UWG und begründeten die Zuständigkeit des Handelsgerichts St. Gallen mit Art. 5 Ziff. 3 LugÜ.
Der Beklagte beantragte Nichteintreten auf die Klage. Das Handelsgericht führte zur Einrede der Unzuständigkeit einen Schriftenwechsel durch. Die Klägerinnen beriefen sich zusätzlich auf die Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ.
C. Mit Entscheid vom 16. August 2005 trat das Handelsgericht des Kantons St. Gallen auf die Klage nicht ein. Mit beiden Parteien ging das Gericht davon aus, dass angesichts des Wohnsitzes des Beklagten in Deutschland ein internationaler Sachverhalt vorliege und das Lugano-Übereinkommen (LugÜ; SR 0.275.11) anwendbar sei. Die Zuständigkeit des Deliktsorts gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ verneinte das Gericht im Wesentlichen mit der Begründung, ein Erfolgsort sei im Kanton St. Gallen nicht gegeben, weil die Markeneintragung dafür nicht genüge und weil die Klägerinnen nicht behaupteten, es sei hier ein Schaden eingetreten; einen Handlungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ im Kanton St. Gallen verneinte das Gericht, weil die Eintragung der Marke ECOFIN als mögliche relevante Handlung durch den vom Beklagten bestellten Vertreter vom Büro in Eschen (Fürstentum Liechtenstein) aus vorgenommen worden sei. Die Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ verneinte das Gericht, weil es nicht um eine markenrechtliche Bestandesklage gehe.
Das Bundesgericht heisst die von den Klägerinnen gegen das Urteil des Handelsgerichts erhobene Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im vorinstanzlichen Verfahren beantragten die Klägerinnen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, die von ihm im schweizerischen Register eingetragene Marke Nr. 481 763 für verschiedene, genau bezeichnete Waren und Dienstleistungen löschen zu lassen.
3.1 Nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ sind die Gerichte des Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet die Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines zwischenstaatlichen Übereinkommens als vorgenommen gilt, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der Parteien ausschliesslich zuständig für Klagen, welche die Eintragung oder Gültigkeit von Patenten, Warenzeichen, Mustern und Modellen sowie ähnlicher Rechte zum Gegenstand haben, die einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen. Für Klagen betreffend die Gültigkeit oder die Eintragung von Immaterialgüterrechten in der Schweiz sind die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters zuständig, sofern der Beklagte - wie vorliegend - keinen Wohnsitz in der Schweiz hat (Art. 109 Abs. 3 IPRG). Da der im Markenregister eingetragene Vertreter des Beklagten seinen Geschäftssitz nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid im Kanton St. Gallen hat, ist die Vorinstanz zuständig, sofern das Rechtsbegehren 1 der Klägerinnen im Sinne von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ die Eintragung oder die Gültigkeit von Warenzeichen zum Gegenstand hat.
3.2 Die ausschliessliche und zwingende Zuständigkeit von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ bezieht sich auf Bestandesklagen, die insbesondere die Feststellung der Nichtigkeit zum Gegenstand haben (BGE 124 III 509; vgl. auch Urteil 4C.159/2005 vom 19. August 2005, E. 2.1). Dagegen fallen Klagen über die Verletzung von Immaterialgüterrechten auch dann nicht in den Geltungsbereich der Bestimmung, wenn diese Rechte in einem (nationalen) Register eingetragen sind (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., 2002, S. 231; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 22 f. zu Art. 109 IPRG; SIMON MÄDER, Die Anwendung des Lugano-Übereinkommens im gewerblichen Rechtsschutz, Bern 1999, S. 20 f.; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, N. 50 zu Art. 22 EuGVO; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004, Rz. 226 zu Art. 22 EuGVO). Als Bestandesklagen gelten nach schweizerischem Verständnis Klagen, welche die materielle Gültigkeit oder die Zuständigkeit an Schutzrechten zum Gegenstand haben oder in Ausnahmefällen den Bestand einer lauterkeitsrechtlich geschützten Wettbewerbsstellung betreffen (VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 797 S. 158; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 8; VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 109 IPRG; vgl. auch KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl. 2005, S. 376 f.; MÄDER, a.a.O., S. 18 f.).
3.3 Der Europäische Gerichtshof, dessen Rechtsprechung zum EuGVÜ für die Auslegung des LugÜ zu berücksichtigen ist (vgl. Protokoll Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens [SR 0.275.11]), interpretiert Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ vertragsautonom (Urteil des EuGH vom 5. November 1983 in der Rechtssache 288/82, Duijntsee gegen Goderbauer, Slg. 1983, III-3663/3672, Randnrn. 16-20, S. 3675 f./Dispositiv-Ziffer 2, S. 3679). Der Gerichtshof erblickt den Grund für die ausschliessliche Zuständigkeit gemäss Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ darin, dass die Gerichte am Registerort am besten in der Lage sind, über Fälle zu entscheiden, in denen der Rechtsstreit die Gültigkeit des registrierten Rechts oder das Bestehen der Hinterlegung oder Registrierung selbst zum Gegenstand hat (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 22). Als Rechtsstreitigkeiten, die unter Art. 16 Ziffer 4 EuGVÜ fallen, hat er beispielhaft diejenigen über die Gültigkeit, das Bestehen oder Erlöschen des Rechts oder über die Geltendmachung eines Prioritätsrechts aufgrund einer früheren Eintragung genannt (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 24). Neben den Verletzungsklagen (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 23) hat der EuGH in diesem Urteil die Klage über die Berechtigung an einem registrierten Schutzrecht vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausgeschlossen, als im Rahmen einer arbeitsvertraglichen Beziehung umstritten war, ob ein Patent dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer zustehe (Urteil des EuGH vom 5. November 1983, a.a.O., Randnr. 26).
3.4 Die Lehre leitet aus dem zitierten Entscheid des EuGH ab, dass vertragliche Streitigkeiten über die Berechtigung an einem registrierten Recht allgemein nicht in die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte am Registerort gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ bzw. dem entsprechenden Art. 22 Nr. 4 EuGVO fallen (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., Rz. 227 zu Art. 22 EuGVO; KROPHOLLER, a.a.O., N. 50 zu Art. 22 EuGVO; GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3. Aufl., Paris 2002, S. 82 f. N. 114). Teilweise wird vertreten, Streitigkeiten aus unlauterem Wettbewerb oder wegen Verletzung einer Markenlizenz seien vom Anwendungsbereich des Art. 16 Ziff. 4 LugÜ bzw. Art. 22 Nr. 4 EuGVO auszuschliessen (GAUDEMET-TALLON, a.a.O., Fn. 32 mit Verweis auf ein französisches Urteil). In Weiterführung der Rechtsprechung des EuGH wird zum Teil befürwortet, Streitigkeiten darüber, wer materiell berechtigt und wer nicht berechtigt ist, allgemein vom Anwendungsbereich der Zuständigkeitsnorm auszunehmen und insbesondere zivilrechtliche Klagen auf Eintragungsbewilligung oder Löschung im Markenrecht nicht darunter zu subsumieren (KROPHOLLER, a.a.O., N. 48 zu Art. 22 EuGVO). Ob dies allgemein zutrifft erscheint fraglich, nachdem der EuGH Streitigkeiten über die Priorität ausdrücklich der Zuständigkeit von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ vorbehalten hat.
3.5 Der ausschliessliche Sondergerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ erklärt sich historisch aus dem Umstand, dass die gewerblichen Schutzrechte früher als Privilegien des Staates angesehen wurden, über deren Bestand nur der konzedierende Staat urteilen sollte (DAVID, a.a.O., S. 33). Er rechtfertigt sich im geltenden Recht aufgrund der Verknüpfung der materiellen Frage mit dem Verfahren der registerrechtlichen Korrektur, wobei auch die Zurückhaltung beachtlich ist, die der Schutzstaat bei der Anerkennung eines fremden Urteils über den Bestand registrierter Immaterialgüterrechte bekunden könnte (VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 109 IPRG; vgl. für die unterschiedlichen Rechtfertigungen in England, Frankreich und Deutschland auch MÄDER, a.a.O., S. 66 f.). Bestandesklagen, die sich unmittelbar auf die Registerführung auswirken, fallen danach in die ausschliessliche Zuständigkeit der Gerichte am Ort der Registerführung gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ. Soweit dagegen in erster Linie nicht die Eintragung, Änderung oder Löschung eines Registereintrags streitig ist, sondern die Rechtsbeziehung der Parteien Gegenstand des Rechtsstreits bildet, erscheint die zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit im Lichte der Rechtsprechung des EuGH nicht gerechtfertigt (MÄDER, a.a.O., S. 68). Danach findet Art. 16 Ziff. 4 LugÜ insbesondere für Klagen über die Inhaberschaft an einem registrierten Schutzrecht trotz der Auswirkungen auf den Registerinhalt keine Anwendung, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien primär streitig sind (MÄDER, a.a.O., S. 68 f.).
3.6 Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann nach Art. 52 MSchG (SR 232.11) vom Richter feststellen lassen, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis nach diesem Gesetz besteht. Die Feststellungsklage nach Art. 52 MSchG kann die Verletzung oder den Bestand eines Markenrechts betreffen (WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 12 ff., 23, 24 f. sowie 31 vor Art. 52 MSchG). Feststellungsklagen, welche die Verletzung eines registrierten Rechts zum Gegenstand haben, sowie Abwehrklagen auf positive Feststellung der Gültigkeit oder des Bestandes eines (eigenen) Schutzrechtes, die den Verletzungsklagen gleichgestellt sind, fallen von vornherein nicht in den Anwendungsbereich von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ (vgl. BGE 117 II 598 E. 2 S. 600; vgl. dazu DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 8 Vorbemerkung zum 3. Titel S. 313; MÄDER, a.a.O., S. 74/82). Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. auf Löschung einer Marke im Register können jedoch mit einer besseren Berechtigung am Zeichen (insbesondere einer prioritären Eintragung) begründet werden und führen im Falle der Gutheissung der Klage direkt zur registerrechtlichen Löschung der Marke mit Wirkung gegenüber allen Teilnehmern am Rechtsverkehr (Art. 54 MSchG; vgl. BGE 120 II 144 E. 2 und 3 S. 147). Dass die Klägerinnen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren beantragen, der Beklagte sei zu verpflichten, seine Marke löschen zu lassen, ist entgegen der in der Antwort des Beklagten geäusserten Ansicht für die Beurteilung der Frage ohne Bedeutung, ob der Rechtsstreit direkt die registerrechtliche Löschung der Marke oder im Gegenteil primär die Rechtsbeziehung der Parteien betrifft.
3.7 Die Klägerinnen verlangen in Ziffer 1 ihrer Rechtsbegehren die Löschung der Marke des Beklagten in Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen im schweizerischen Markenregister. Sie bestreiten die Gültigkeit dieser Marke und damit deren Bestand. Sie behaupten, der Beklagte verhalte sich im Wettbewerb unlauter oder beabsichtige zumindest eine Wettbewerbsverletzung (Art. 9 UWG [SR 241]). Ihre angebliche bessere, prioritäre Berechtigung am strittigen Zeichen begründen sie nicht mit einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Beziehung zum Beklagten, sondern allein mit dessen widerrechtlichen Anmassung des Zeichens. Der Streitfall ist insofern nicht vergleichbar mit der Auseinandersetzung über die Berechtigung an einer im arbeitsvertraglichen Verhältnis gemachten Erfindung, die im Patentregister eingetragen worden war und deren subjektive Zuständigkeit Gegenstand der zitierten Entscheidung des EuGH bildete (oben E. 3.3). Soweit die Lehre aus diesem Entscheid ableiten sollte, dass allgemein und unbesehen um die Rechtsgrundlage Streitsachen über die Zuständigkeit an einem registrierten Recht nicht unter den ausschliesslichen und zwingenden Gerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ fallen, überdehnt sie die Tragweite dieses Präjudizes. Sie verkennt, dass der EuGH einzig und allein über die vertragliche Auseinandersetzung betreffend die Berechtigung an einem Patent entschieden hat, während er ausdrücklich Streitigkeiten über die prioritäre Berechtigung als Anwendungsfall von Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ erwähnte. Die Vorinstanz hat die Klage gemäss Begehren 1 zu Unrecht nicht als Bestandesklage qualifiziert, die in den Anwendungsbereich von Art. 16 Ziff. 4 LugÜ fällt. Die Rüge der unrichtigen Anwendung dieser Bestimmung ist begründet.
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Diritto dei marchi; concorrenza sleale; competenza territoriale; art. 16 n. 4 CL. Applicabilità della norma a un'azione concernente la validità di un marchio (Bestandesklage) con la quale, sulla base di un diritto prioritario, viene chiesta la radiazione di un marchio per usurpazione del segno (LCSl; consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-579%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 586
Sachverhalt ab Seite 587
A. Y., ressortissant mexicain né en 1957, diplomate, et X., ressortissante espagnole née en 1962, se sont mariés en 1989. De cette union sont issus deux enfants, nés en 1989 et 1993.
Le 27 novembre 1996, le Tribunal de première instance de La Haye, statuant d'accord entre les parties, a prononcé le divorce des époux Y. et a attribué la garde et l'autorité parentale sur les enfants au père, réservant à la mère un droit de visite et d'hébergement.
X. s'est remariée aux Pays-Bas avec un fonctionnaire brésilien. Elle s'est ensuite installée au Brésil où les enfants l'ont rejointe en septembre 1998. Par jugement du 11 novembre 1998, la Chambre de la famille du Tribunal de Brasilia (Brésil) a homologué l'accord des ex-époux transférant à compter du 25 septembre 1998 la garde des enfants à la mère, le père bénéficiant d'un très large droit de visite. L'exequatur de cette décision a été prononcé à Genève par jugement du 3 décembre 2003.
X. s'est installée à Genève, avec son deuxième mari et ses enfants, en mars 1999, avant de déménager en France voisine en septembre 2000. Elle a divorcé de son second mari en mars 2001 et travaille depuis août 2001 pour une organisation internationale à Genève. Depuis le 1er juillet 2003, X. réside à nouveau à Genève avec ses enfants.
Y. était pour sa part en poste à Genève, en sa qualité de diplomate, jusqu'en mai 2004. Muté depuis lors en Amérique du Sud, il s'est remarié et a deux enfants en bas âge.
B. En juin 2002, Y. a déposé auprès du Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse une requête tendant à l'instauration d'une garde alternée. En juillet 2002, X. a saisi le même juge d'une demande d'exequatur du jugement brésilien du 11 novembre 1998. Les deux procédures ont été jointes.
Par "ordonnance modifiant les mesures accessoires après jugement" rendue le 22 avril 2003, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse a, notamment, dit que l'autorité parentale était exercée en commun par les deux parents, ordonné à titre provisoire la résidence en alternance des enfants au domicile respectif de leurs père et mère durant une période de neuf mois, condamné le père à verser à la mère une contribution d'entretien de 500 euros par mois pour chacun des enfants, ordonné une mesure de médiation familiale aux frais partagés des parties, renvoyé l'affaire et les parties - sans nouvelles convocations - à l'audience du 27 janvier 2004 pour qu'il soit statué définitivement sur la résidence des enfants au sens de l'art. 373-2-9 CCfr. et fait injonction aux parties de conclure pour cette date au vu du résultat du rapport de médiation familiale.
C. Par déclaration du 23 mai 2003, X. a fait appel de l'ordonnance du 22 avril 2003. Après avoir pris des conclusions sur le fond, elle a signifié de nouvelles conclusions le 22 janvier 2004, sollicitant de la Cour d'appel de Lyon, notamment, qu'elle se déclare incompétente pour connaître du litige, qui devait être dévolu aux juridictions helvétiques et soumis à l'application du droit suisse. L'instruction de la cause a été clôturée le 26 novembre 2004 et une audience de plaidoiries s'est tenue le 14 décembre 2004.
Par arrêt du 21 février 2005, aujourd'hui définitif, la Cour d'appel de Lyon a rejeté l'exception d'incompétence; elle a considéré que si, postérieurement au jugement, la mère avait transféré définitivement sa résidence en territoire helvétique, il lui appartenait au vu de cet élément nouveau de saisir la juridiction suisse de première instance compétente, la Cour d'appel de Lyon demeurant toutefois compétente pour statuer sur l'appel du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse. Sur le fond, la Cour d'appel a notamment réformé l'ordonnance déférée en ce sens qu'elle a fixé la résidence des enfants chez leur père, qu'elle a fixé le droit de visite de la mère et qu'elle a dit que celle-ci devait assumer les frais de trajet des enfants dans le cadre de l'exercice du droit de visite.
D. Par jugement du 1er décembre 2005, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis la requête de Y. en exequatur de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 21 février 2005.
X. a appelé de ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève. Elle a soutenu que l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon ne pouvait pas être reconnu et exécuté en Suisse, notamment parce que les autorités françaises n'étaient plus compétentes ensuite du déplacement, pendant la procédure d'appel, de la résidence habituelle des enfants en Suisse.
E. Statuant par arrêt du 16 février 2006, la première Section de la Cour de justice a rejeté l'appel et a confirmé le jugement du 1er décembre 2005. La motivation de cet arrêt, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en substance la suivante :
E.a En vertu de l'art. 1er de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, les autorités de l'Etat de la résidence habituelle d'un mineur sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. La Suisse et la France ont ratifié cette Convention, qui est donc applicable au cas d'espèce. L'art. 5 al. 1 de la Convention dispose qu'au cas de déplacement de la résidence habituelle d'un mineur d'un Etat contractant dans un autre, les mesures prises par les autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle restent en vigueur tant que les autorités de la nouvelle résidence habituelle ne les ont pas levées ou remplacées.
E.b En droit international privé, la situation de fait qui conditionne tant la compétence des tribunaux que la désignation de la loi applicable peut évoluer au fil du temps. En principe, les conditions de recevabilité initiales déterminent les règles de compétence et la loi applicable jusqu'à l'issue du litige; c'est le principe de la perpetuatio fori. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la Convention de La Haye de 1961 présente une exception à ce principe, en ce sens que lorsqu'un enfant mineur dont les père et mère sont en instance de divorce déplace en cours de procédure sa résidence habituelle dans un autre Etat contractant, les autorités de cet Etat sont seules compétentes pour statuer sur l'attribution de l'autorité parentale ainsi que sur les relations personnelles entre l'enfant et ses père et mère (ATF 123 III 411 consid. 2a).
E.c La présente espèce diffère toutefois sur un point essentiel de celle qui a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral précité. En effet, dans le cas présent, la mesure avait déjà été prise par la juridiction de première instance, et le déplacement de résidence n'est survenu qu'au cours de la procédure d'appel. Cela étant, il n'était pas contraire à l'esprit de la Convention que les juges français admissent leur compétence. La décision rendue n'étant ainsi pas contraire à l'ordre public suisse, c'est à bon droit que le premier juge en a prononcé l'exequatur.
F. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public interjeté par X. contre cet arrêt, qu'il a annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2 La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (RS 0.211.231.01), entrée en vigueur le 4 février 1969 pour la Suisse et le 10 novembre 1972 pour la France, s'applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats contractants (art. 13 al. 1).
2.2.1 Englobant toutes les mesures tendant à la protection de la personne ou des biens du mineur (art. 1er), cette Convention régit en particulier l'attribution et le retrait de l'autorité parentale ainsi que le règlement de la garde et des relations personnelles, notamment dans le cadre d'un divorce (ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, 2003, n. 321 et 388; ATF 123 III 411 consid. 2a/bb) ou de la modification d'un jugement de divorce concernant l'attribution des enfants (ATF 117 II 334; ATF 109 II 375).
2.2.2 Selon l'art. 7 de la Convention, les mesures prises par les autorités compétentes en vertu des articles précédents sont reconnues dans tous les Etats contractants; si toutefois ces mesures comportent des actes d'exécution dans un Etat autre que celui où elles ont été prises, leur reconnaissance et exécution sont réglées soit par le droit interne de l'Etat où l'exécution est demandée, soit par les conventions internationales. Pour l'exécution d'une mesure étrangère en Suisse, il y a donc lieu de se référer - sous réserve des conventions internationales liant la Suisse - aux art. 25 à 30 LDIP, étant précisé que la compétence indirecte de l'autorité étrangère découle de la Convention, soit de ses art. 1er et 4 (BUCHER, op. cit., n. 374 et 370).
2.2.3 L'art. 1er de la Convention de La Haye de 1961 prévoit que les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat de la résidence habituelle d'un mineur sont - sous réserve des dispositions des art. 3, 4 et 5 al. 3 - compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. Pour le cas où un mineur déplace sa résidence habituelle d'un Etat contractant dans un autre, l'art. 5 al. 1 de la Convention prévoit que les mesures prises par les autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle restent en vigueur tant que les autorités de la nouvelle résidence habituelle ne les ont pas levées ou remplacées.
2.2.4 La Convention n'indique pas expressément comment il faut procéder lorsque des mesures de protection ont été requises, mais pas encore prises, avant le déplacement de la résidence; toutefois, il résulte de son esprit et de son but que des mesures ne peuvent en principe plus être prises par les autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle (ATF 123 III 411 consid. 2a et les références citées; BUCHER, op. cit., n. 337). Dans les relations entre Etats contractants, le changement de résidence habituelle du mineur entraîne ainsi un changement simultané de la compétence; le principe de la perpetuatio fori ne s'applique pas (BUCHER, op. cit., n. 337). Il suit de là qu'une mesure rendue par un tribunal étranger ayant statué alors que l'enfant avait déjà transféré sa résidence habituelle en Suisse ou dans un autre Etat contractant ne peut être reconnue (BUCHER, op. cit., n. 370; arrêt du Tribunal d'appel du canton du Tessin du 25 octobre 1999, publié in FamPra.ch 2000 n° 25 p. 336 ss).
2.3 En l'espèce, il est constant que la recourante, après avoir fait appel le 23 mai 2003 de l'ordonnance rendue un mois plus tôt par le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse, s'est installée dès le 1er juillet 2003 à Genève, où elle réside depuis lors avec ses deux enfants. L'issue du litige dépend ainsi du point de savoir si la Cour d'appel de Lyon était compétente pour rendre, plus de dix-huit mois après que les enfants avaient déplacé leur résidence habituelle en Suisse, l'arrêt dont l'exequatur est requis.
2.3.1 Selon la doctrine qui s'est exprimée sur la question, si le mineur déplace sa résidence habituelle dans un autre Etat contractant alors que l'instance est pendante en appel, c'est-à-dire devant une autorité pouvant revoir la cause tant en fait qu'en droit, cette autorité perd la compétence pour statuer sur les mesures de protection (JAN KROPHOLLER, in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung Berlin 2003, n. 158 des remarques préalables ad art. 19 EGBGB, p. 408 s.; KURT SIEHR, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. 10, 3e éd., Munich 1998, n. 37 ad art. 19 Anh. I EGBGB, p. 1061; HELGA OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, Cologne 1983, n. 137 ad art. 1, p. 36).
2.3.2 Il en va différemment si la cause est pendante devant une autorité dont le pouvoir d'examen est limité au droit, car dans ce cas, comme les faits ont été établis avant que le mineur ne déplace sa résidence habituelle et qu'ils lient l'autorité de recours, il n'existe pas de raison de décliner la compétence de cette dernière en raison du déplacement de résidence (KROPHOLLER, op. cit., n. 159 des remarques préalables ad art. 19 EGBGB, p. 409; SIEHR, op. cit., n. 39 ad art. 19 Anh. I EGBGB, p. 1062; OBERLOSKAMP, op. cit., n. 138 ad art. 1, p. 36).
2.3.3 En l'espèce, la compétence de la Cour d'appel de Lyon - autorité d'appel qui a statué, sur la base d'un état de fait qu'elle a elle-même instruit et établi, alors que les enfants avaient déplacé leur résidence habituelle en Suisse depuis plus de dix-huit mois - n'était donc pas donnée. L'arrêt attaqué, qui a prononcé à tort l'exequatur de l'arrêt du 21 février 2005 alors que la condition de la compétence indirecte posée par l'art. 25 let. a LDIP n'était pas remplie, sera par conséquent annulé pour ce motif, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.
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Art. 1 und 5 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen; Art. 25 lit. a IPRG. Massnahmen zum Schutz eines Minderjährigen, die ein ausländisches Gericht in einem Zeitpunkt getroffen hat, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt bereits in die Schweiz oder in einen anderen Vertragsstaat verlegt hatte, können in der Schweiz nicht anerkannt werden (E. 2.2).
Erfolgt die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts während der Rechtshängigkeit einer Appellation, verliert die Appellationsinstanz die Zuständigkeit zur Anordnung von Schutzmassnahmen und ihr Entscheid könnte in der Schweiz nicht anerkannt werden (E. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 587
A. Y., ressortissant mexicain né en 1957, diplomate, et X., ressortissante espagnole née en 1962, se sont mariés en 1989. De cette union sont issus deux enfants, nés en 1989 et 1993.
Le 27 novembre 1996, le Tribunal de première instance de La Haye, statuant d'accord entre les parties, a prononcé le divorce des époux Y. et a attribué la garde et l'autorité parentale sur les enfants au père, réservant à la mère un droit de visite et d'hébergement.
X. s'est remariée aux Pays-Bas avec un fonctionnaire brésilien. Elle s'est ensuite installée au Brésil où les enfants l'ont rejointe en septembre 1998. Par jugement du 11 novembre 1998, la Chambre de la famille du Tribunal de Brasilia (Brésil) a homologué l'accord des ex-époux transférant à compter du 25 septembre 1998 la garde des enfants à la mère, le père bénéficiant d'un très large droit de visite. L'exequatur de cette décision a été prononcé à Genève par jugement du 3 décembre 2003.
X. s'est installée à Genève, avec son deuxième mari et ses enfants, en mars 1999, avant de déménager en France voisine en septembre 2000. Elle a divorcé de son second mari en mars 2001 et travaille depuis août 2001 pour une organisation internationale à Genève. Depuis le 1er juillet 2003, X. réside à nouveau à Genève avec ses enfants.
Y. était pour sa part en poste à Genève, en sa qualité de diplomate, jusqu'en mai 2004. Muté depuis lors en Amérique du Sud, il s'est remarié et a deux enfants en bas âge.
B. En juin 2002, Y. a déposé auprès du Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse une requête tendant à l'instauration d'une garde alternée. En juillet 2002, X. a saisi le même juge d'une demande d'exequatur du jugement brésilien du 11 novembre 1998. Les deux procédures ont été jointes.
Par "ordonnance modifiant les mesures accessoires après jugement" rendue le 22 avril 2003, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse a, notamment, dit que l'autorité parentale était exercée en commun par les deux parents, ordonné à titre provisoire la résidence en alternance des enfants au domicile respectif de leurs père et mère durant une période de neuf mois, condamné le père à verser à la mère une contribution d'entretien de 500 euros par mois pour chacun des enfants, ordonné une mesure de médiation familiale aux frais partagés des parties, renvoyé l'affaire et les parties - sans nouvelles convocations - à l'audience du 27 janvier 2004 pour qu'il soit statué définitivement sur la résidence des enfants au sens de l'art. 373-2-9 CCfr. et fait injonction aux parties de conclure pour cette date au vu du résultat du rapport de médiation familiale.
C. Par déclaration du 23 mai 2003, X. a fait appel de l'ordonnance du 22 avril 2003. Après avoir pris des conclusions sur le fond, elle a signifié de nouvelles conclusions le 22 janvier 2004, sollicitant de la Cour d'appel de Lyon, notamment, qu'elle se déclare incompétente pour connaître du litige, qui devait être dévolu aux juridictions helvétiques et soumis à l'application du droit suisse. L'instruction de la cause a été clôturée le 26 novembre 2004 et une audience de plaidoiries s'est tenue le 14 décembre 2004.
Par arrêt du 21 février 2005, aujourd'hui définitif, la Cour d'appel de Lyon a rejeté l'exception d'incompétence; elle a considéré que si, postérieurement au jugement, la mère avait transféré définitivement sa résidence en territoire helvétique, il lui appartenait au vu de cet élément nouveau de saisir la juridiction suisse de première instance compétente, la Cour d'appel de Lyon demeurant toutefois compétente pour statuer sur l'appel du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse. Sur le fond, la Cour d'appel a notamment réformé l'ordonnance déférée en ce sens qu'elle a fixé la résidence des enfants chez leur père, qu'elle a fixé le droit de visite de la mère et qu'elle a dit que celle-ci devait assumer les frais de trajet des enfants dans le cadre de l'exercice du droit de visite.
D. Par jugement du 1er décembre 2005, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis la requête de Y. en exequatur de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 21 février 2005.
X. a appelé de ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève. Elle a soutenu que l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon ne pouvait pas être reconnu et exécuté en Suisse, notamment parce que les autorités françaises n'étaient plus compétentes ensuite du déplacement, pendant la procédure d'appel, de la résidence habituelle des enfants en Suisse.
E. Statuant par arrêt du 16 février 2006, la première Section de la Cour de justice a rejeté l'appel et a confirmé le jugement du 1er décembre 2005. La motivation de cet arrêt, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en substance la suivante :
E.a En vertu de l'art. 1er de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, les autorités de l'Etat de la résidence habituelle d'un mineur sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. La Suisse et la France ont ratifié cette Convention, qui est donc applicable au cas d'espèce. L'art. 5 al. 1 de la Convention dispose qu'au cas de déplacement de la résidence habituelle d'un mineur d'un Etat contractant dans un autre, les mesures prises par les autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle restent en vigueur tant que les autorités de la nouvelle résidence habituelle ne les ont pas levées ou remplacées.
E.b En droit international privé, la situation de fait qui conditionne tant la compétence des tribunaux que la désignation de la loi applicable peut évoluer au fil du temps. En principe, les conditions de recevabilité initiales déterminent les règles de compétence et la loi applicable jusqu'à l'issue du litige; c'est le principe de la perpetuatio fori. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la Convention de La Haye de 1961 présente une exception à ce principe, en ce sens que lorsqu'un enfant mineur dont les père et mère sont en instance de divorce déplace en cours de procédure sa résidence habituelle dans un autre Etat contractant, les autorités de cet Etat sont seules compétentes pour statuer sur l'attribution de l'autorité parentale ainsi que sur les relations personnelles entre l'enfant et ses père et mère (ATF 123 III 411 consid. 2a).
E.c La présente espèce diffère toutefois sur un point essentiel de celle qui a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral précité. En effet, dans le cas présent, la mesure avait déjà été prise par la juridiction de première instance, et le déplacement de résidence n'est survenu qu'au cours de la procédure d'appel. Cela étant, il n'était pas contraire à l'esprit de la Convention que les juges français admissent leur compétence. La décision rendue n'étant ainsi pas contraire à l'ordre public suisse, c'est à bon droit que le premier juge en a prononcé l'exequatur.
F. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public interjeté par X. contre cet arrêt, qu'il a annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2 La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (RS 0.211.231.01), entrée en vigueur le 4 février 1969 pour la Suisse et le 10 novembre 1972 pour la France, s'applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats contractants (art. 13 al. 1).
2.2.1 Englobant toutes les mesures tendant à la protection de la personne ou des biens du mineur (art. 1er), cette Convention régit en particulier l'attribution et le retrait de l'autorité parentale ainsi que le règlement de la garde et des relations personnelles, notamment dans le cadre d'un divorce (ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, 2003, n. 321 et 388; ATF 123 III 411 consid. 2a/bb) ou de la modification d'un jugement de divorce concernant l'attribution des enfants (ATF 117 II 334; ATF 109 II 375).
2.2.2 Selon l'art. 7 de la Convention, les mesures prises par les autorités compétentes en vertu des articles précédents sont reconnues dans tous les Etats contractants; si toutefois ces mesures comportent des actes d'exécution dans un Etat autre que celui où elles ont été prises, leur reconnaissance et exécution sont réglées soit par le droit interne de l'Etat où l'exécution est demandée, soit par les conventions internationales. Pour l'exécution d'une mesure étrangère en Suisse, il y a donc lieu de se référer - sous réserve des conventions internationales liant la Suisse - aux art. 25 à 30 LDIP, étant précisé que la compétence indirecte de l'autorité étrangère découle de la Convention, soit de ses art. 1er et 4 (BUCHER, op. cit., n. 374 et 370).
2.2.3 L'art. 1er de la Convention de La Haye de 1961 prévoit que les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat de la résidence habituelle d'un mineur sont - sous réserve des dispositions des art. 3, 4 et 5 al. 3 - compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. Pour le cas où un mineur déplace sa résidence habituelle d'un Etat contractant dans un autre, l'art. 5 al. 1 de la Convention prévoit que les mesures prises par les autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle restent en vigueur tant que les autorités de la nouvelle résidence habituelle ne les ont pas levées ou remplacées.
2.2.4 La Convention n'indique pas expressément comment il faut procéder lorsque des mesures de protection ont été requises, mais pas encore prises, avant le déplacement de la résidence; toutefois, il résulte de son esprit et de son but que des mesures ne peuvent en principe plus être prises par les autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle (ATF 123 III 411 consid. 2a et les références citées; BUCHER, op. cit., n. 337). Dans les relations entre Etats contractants, le changement de résidence habituelle du mineur entraîne ainsi un changement simultané de la compétence; le principe de la perpetuatio fori ne s'applique pas (BUCHER, op. cit., n. 337). Il suit de là qu'une mesure rendue par un tribunal étranger ayant statué alors que l'enfant avait déjà transféré sa résidence habituelle en Suisse ou dans un autre Etat contractant ne peut être reconnue (BUCHER, op. cit., n. 370; arrêt du Tribunal d'appel du canton du Tessin du 25 octobre 1999, publié in FamPra.ch 2000 n° 25 p. 336 ss).
2.3 En l'espèce, il est constant que la recourante, après avoir fait appel le 23 mai 2003 de l'ordonnance rendue un mois plus tôt par le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse, s'est installée dès le 1er juillet 2003 à Genève, où elle réside depuis lors avec ses deux enfants. L'issue du litige dépend ainsi du point de savoir si la Cour d'appel de Lyon était compétente pour rendre, plus de dix-huit mois après que les enfants avaient déplacé leur résidence habituelle en Suisse, l'arrêt dont l'exequatur est requis.
2.3.1 Selon la doctrine qui s'est exprimée sur la question, si le mineur déplace sa résidence habituelle dans un autre Etat contractant alors que l'instance est pendante en appel, c'est-à-dire devant une autorité pouvant revoir la cause tant en fait qu'en droit, cette autorité perd la compétence pour statuer sur les mesures de protection (JAN KROPHOLLER, in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung Berlin 2003, n. 158 des remarques préalables ad art. 19 EGBGB, p. 408 s.; KURT SIEHR, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. 10, 3e éd., Munich 1998, n. 37 ad art. 19 Anh. I EGBGB, p. 1061; HELGA OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, Cologne 1983, n. 137 ad art. 1, p. 36).
2.3.2 Il en va différemment si la cause est pendante devant une autorité dont le pouvoir d'examen est limité au droit, car dans ce cas, comme les faits ont été établis avant que le mineur ne déplace sa résidence habituelle et qu'ils lient l'autorité de recours, il n'existe pas de raison de décliner la compétence de cette dernière en raison du déplacement de résidence (KROPHOLLER, op. cit., n. 159 des remarques préalables ad art. 19 EGBGB, p. 409; SIEHR, op. cit., n. 39 ad art. 19 Anh. I EGBGB, p. 1062; OBERLOSKAMP, op. cit., n. 138 ad art. 1, p. 36).
2.3.3 En l'espèce, la compétence de la Cour d'appel de Lyon - autorité d'appel qui a statué, sur la base d'un état de fait qu'elle a elle-même instruit et établi, alors que les enfants avaient déplacé leur résidence habituelle en Suisse depuis plus de dix-huit mois - n'était donc pas donnée. L'arrêt attaqué, qui a prononcé à tort l'exequatur de l'arrêt du 21 février 2005 alors que la condition de la compétence indirecte posée par l'art. 25 let. a LDIP n'était pas remplie, sera par conséquent annulé pour ce motif, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.
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Art. 1 et 5 de la Convention de La Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs; art. 25 let. a LDIP. Les mesures de protection d'un mineur prises par un tribunal étranger ayant statué alors que l'enfant avait déjà déplacé sa résidence habituelle en Suisse ou dans un autre Etat contractant ne peuvent être reconnues en Suisse (consid. 2.2).
Si le déplacement de la résidence habituelle intervient alors que l'instance est pendante en appel, l'autorité d'appel perd la compétence pour statuer sur les mesures de protection et sa décision ne saurait être reconnue en Suisse (consid. 2.3).
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A. Y., ressortissant mexicain né en 1957, diplomate, et X., ressortissante espagnole née en 1962, se sont mariés en 1989. De cette union sont issus deux enfants, nés en 1989 et 1993.
Le 27 novembre 1996, le Tribunal de première instance de La Haye, statuant d'accord entre les parties, a prononcé le divorce des époux Y. et a attribué la garde et l'autorité parentale sur les enfants au père, réservant à la mère un droit de visite et d'hébergement.
X. s'est remariée aux Pays-Bas avec un fonctionnaire brésilien. Elle s'est ensuite installée au Brésil où les enfants l'ont rejointe en septembre 1998. Par jugement du 11 novembre 1998, la Chambre de la famille du Tribunal de Brasilia (Brésil) a homologué l'accord des ex-époux transférant à compter du 25 septembre 1998 la garde des enfants à la mère, le père bénéficiant d'un très large droit de visite. L'exequatur de cette décision a été prononcé à Genève par jugement du 3 décembre 2003.
X. s'est installée à Genève, avec son deuxième mari et ses enfants, en mars 1999, avant de déménager en France voisine en septembre 2000. Elle a divorcé de son second mari en mars 2001 et travaille depuis août 2001 pour une organisation internationale à Genève. Depuis le 1er juillet 2003, X. réside à nouveau à Genève avec ses enfants.
Y. était pour sa part en poste à Genève, en sa qualité de diplomate, jusqu'en mai 2004. Muté depuis lors en Amérique du Sud, il s'est remarié et a deux enfants en bas âge.
B. En juin 2002, Y. a déposé auprès du Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse une requête tendant à l'instauration d'une garde alternée. En juillet 2002, X. a saisi le même juge d'une demande d'exequatur du jugement brésilien du 11 novembre 1998. Les deux procédures ont été jointes.
Par "ordonnance modifiant les mesures accessoires après jugement" rendue le 22 avril 2003, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse a, notamment, dit que l'autorité parentale était exercée en commun par les deux parents, ordonné à titre provisoire la résidence en alternance des enfants au domicile respectif de leurs père et mère durant une période de neuf mois, condamné le père à verser à la mère une contribution d'entretien de 500 euros par mois pour chacun des enfants, ordonné une mesure de médiation familiale aux frais partagés des parties, renvoyé l'affaire et les parties - sans nouvelles convocations - à l'audience du 27 janvier 2004 pour qu'il soit statué définitivement sur la résidence des enfants au sens de l'art. 373-2-9 CCfr. et fait injonction aux parties de conclure pour cette date au vu du résultat du rapport de médiation familiale.
C. Par déclaration du 23 mai 2003, X. a fait appel de l'ordonnance du 22 avril 2003. Après avoir pris des conclusions sur le fond, elle a signifié de nouvelles conclusions le 22 janvier 2004, sollicitant de la Cour d'appel de Lyon, notamment, qu'elle se déclare incompétente pour connaître du litige, qui devait être dévolu aux juridictions helvétiques et soumis à l'application du droit suisse. L'instruction de la cause a été clôturée le 26 novembre 2004 et une audience de plaidoiries s'est tenue le 14 décembre 2004.
Par arrêt du 21 février 2005, aujourd'hui définitif, la Cour d'appel de Lyon a rejeté l'exception d'incompétence; elle a considéré que si, postérieurement au jugement, la mère avait transféré définitivement sa résidence en territoire helvétique, il lui appartenait au vu de cet élément nouveau de saisir la juridiction suisse de première instance compétente, la Cour d'appel de Lyon demeurant toutefois compétente pour statuer sur l'appel du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse. Sur le fond, la Cour d'appel a notamment réformé l'ordonnance déférée en ce sens qu'elle a fixé la résidence des enfants chez leur père, qu'elle a fixé le droit de visite de la mère et qu'elle a dit que celle-ci devait assumer les frais de trajet des enfants dans le cadre de l'exercice du droit de visite.
D. Par jugement du 1er décembre 2005, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis la requête de Y. en exequatur de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 21 février 2005.
X. a appelé de ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève. Elle a soutenu que l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon ne pouvait pas être reconnu et exécuté en Suisse, notamment parce que les autorités françaises n'étaient plus compétentes ensuite du déplacement, pendant la procédure d'appel, de la résidence habituelle des enfants en Suisse.
E. Statuant par arrêt du 16 février 2006, la première Section de la Cour de justice a rejeté l'appel et a confirmé le jugement du 1er décembre 2005. La motivation de cet arrêt, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en substance la suivante :
E.a En vertu de l'art. 1er de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs, les autorités de l'Etat de la résidence habituelle d'un mineur sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. La Suisse et la France ont ratifié cette Convention, qui est donc applicable au cas d'espèce. L'art. 5 al. 1 de la Convention dispose qu'au cas de déplacement de la résidence habituelle d'un mineur d'un Etat contractant dans un autre, les mesures prises par les autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle restent en vigueur tant que les autorités de la nouvelle résidence habituelle ne les ont pas levées ou remplacées.
E.b En droit international privé, la situation de fait qui conditionne tant la compétence des tribunaux que la désignation de la loi applicable peut évoluer au fil du temps. En principe, les conditions de recevabilité initiales déterminent les règles de compétence et la loi applicable jusqu'à l'issue du litige; c'est le principe de la perpetuatio fori. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la Convention de La Haye de 1961 présente une exception à ce principe, en ce sens que lorsqu'un enfant mineur dont les père et mère sont en instance de divorce déplace en cours de procédure sa résidence habituelle dans un autre Etat contractant, les autorités de cet Etat sont seules compétentes pour statuer sur l'attribution de l'autorité parentale ainsi que sur les relations personnelles entre l'enfant et ses père et mère (ATF 123 III 411 consid. 2a).
E.c La présente espèce diffère toutefois sur un point essentiel de celle qui a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral précité. En effet, dans le cas présent, la mesure avait déjà été prise par la juridiction de première instance, et le déplacement de résidence n'est survenu qu'au cours de la procédure d'appel. Cela étant, il n'était pas contraire à l'esprit de la Convention que les juges français admissent leur compétence. La décision rendue n'étant ainsi pas contraire à l'ordre public suisse, c'est à bon droit que le premier juge en a prononcé l'exequatur.
F. Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public interjeté par X. contre cet arrêt, qu'il a annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2 La Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (RS 0.211.231.01), entrée en vigueur le 4 février 1969 pour la Suisse et le 10 novembre 1972 pour la France, s'applique à tous les mineurs qui ont leur résidence habituelle dans un des Etats contractants (art. 13 al. 1).
2.2.1 Englobant toutes les mesures tendant à la protection de la personne ou des biens du mineur (art. 1er), cette Convention régit en particulier l'attribution et le retrait de l'autorité parentale ainsi que le règlement de la garde et des relations personnelles, notamment dans le cadre d'un divorce (ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, 2003, n. 321 et 388; ATF 123 III 411 consid. 2a/bb) ou de la modification d'un jugement de divorce concernant l'attribution des enfants (ATF 117 II 334; ATF 109 II 375).
2.2.2 Selon l'art. 7 de la Convention, les mesures prises par les autorités compétentes en vertu des articles précédents sont reconnues dans tous les Etats contractants; si toutefois ces mesures comportent des actes d'exécution dans un Etat autre que celui où elles ont été prises, leur reconnaissance et exécution sont réglées soit par le droit interne de l'Etat où l'exécution est demandée, soit par les conventions internationales. Pour l'exécution d'une mesure étrangère en Suisse, il y a donc lieu de se référer - sous réserve des conventions internationales liant la Suisse - aux art. 25 à 30 LDIP, étant précisé que la compétence indirecte de l'autorité étrangère découle de la Convention, soit de ses art. 1er et 4 (BUCHER, op. cit., n. 374 et 370).
2.2.3 L'art. 1er de la Convention de La Haye de 1961 prévoit que les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat de la résidence habituelle d'un mineur sont - sous réserve des dispositions des art. 3, 4 et 5 al. 3 - compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens. Pour le cas où un mineur déplace sa résidence habituelle d'un Etat contractant dans un autre, l'art. 5 al. 1 de la Convention prévoit que les mesures prises par les autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle restent en vigueur tant que les autorités de la nouvelle résidence habituelle ne les ont pas levées ou remplacées.
2.2.4 La Convention n'indique pas expressément comment il faut procéder lorsque des mesures de protection ont été requises, mais pas encore prises, avant le déplacement de la résidence; toutefois, il résulte de son esprit et de son but que des mesures ne peuvent en principe plus être prises par les autorités de l'Etat de l'ancienne résidence habituelle (ATF 123 III 411 consid. 2a et les références citées; BUCHER, op. cit., n. 337). Dans les relations entre Etats contractants, le changement de résidence habituelle du mineur entraîne ainsi un changement simultané de la compétence; le principe de la perpetuatio fori ne s'applique pas (BUCHER, op. cit., n. 337). Il suit de là qu'une mesure rendue par un tribunal étranger ayant statué alors que l'enfant avait déjà transféré sa résidence habituelle en Suisse ou dans un autre Etat contractant ne peut être reconnue (BUCHER, op. cit., n. 370; arrêt du Tribunal d'appel du canton du Tessin du 25 octobre 1999, publié in FamPra.ch 2000 n° 25 p. 336 ss).
2.3 En l'espèce, il est constant que la recourante, après avoir fait appel le 23 mai 2003 de l'ordonnance rendue un mois plus tôt par le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Bourg-en-Bresse, s'est installée dès le 1er juillet 2003 à Genève, où elle réside depuis lors avec ses deux enfants. L'issue du litige dépend ainsi du point de savoir si la Cour d'appel de Lyon était compétente pour rendre, plus de dix-huit mois après que les enfants avaient déplacé leur résidence habituelle en Suisse, l'arrêt dont l'exequatur est requis.
2.3.1 Selon la doctrine qui s'est exprimée sur la question, si le mineur déplace sa résidence habituelle dans un autre Etat contractant alors que l'instance est pendante en appel, c'est-à-dire devant une autorité pouvant revoir la cause tant en fait qu'en droit, cette autorité perd la compétence pour statuer sur les mesures de protection (JAN KROPHOLLER, in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung Berlin 2003, n. 158 des remarques préalables ad art. 19 EGBGB, p. 408 s.; KURT SIEHR, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, vol. 10, 3e éd., Munich 1998, n. 37 ad art. 19 Anh. I EGBGB, p. 1061; HELGA OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, Cologne 1983, n. 137 ad art. 1, p. 36).
2.3.2 Il en va différemment si la cause est pendante devant une autorité dont le pouvoir d'examen est limité au droit, car dans ce cas, comme les faits ont été établis avant que le mineur ne déplace sa résidence habituelle et qu'ils lient l'autorité de recours, il n'existe pas de raison de décliner la compétence de cette dernière en raison du déplacement de résidence (KROPHOLLER, op. cit., n. 159 des remarques préalables ad art. 19 EGBGB, p. 409; SIEHR, op. cit., n. 39 ad art. 19 Anh. I EGBGB, p. 1062; OBERLOSKAMP, op. cit., n. 138 ad art. 1, p. 36).
2.3.3 En l'espèce, la compétence de la Cour d'appel de Lyon - autorité d'appel qui a statué, sur la base d'un état de fait qu'elle a elle-même instruit et établi, alors que les enfants avaient déplacé leur résidence habituelle en Suisse depuis plus de dix-huit mois - n'était donc pas donnée. L'arrêt attaqué, qui a prononcé à tort l'exequatur de l'arrêt du 21 février 2005 alors que la condition de la compétence indirecte posée par l'art. 25 let. a LDIP n'était pas remplie, sera par conséquent annulé pour ce motif, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.
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Art. 1 e 5 della Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione di minorenni; art. 25 lett. a LDIP. Le misure di protezione di un minorenne prese da un tribunale estero che ha statuito quando il minorenne aveva già trasferito la sua dimora abituale in Svizzera o in un altro Stato contraente non possono essere riconosciute in Svizzera (consid. 2.2).
Se il trasferimento della dimora abituale avviene mentre è pendente un appello, l'autorità di appello perde la competenza per statuire sulle misure di protezione e una sua decisione non potrebbe essere riconosciuta in Svizzera (consid. 2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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132 III 593
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Sachverhalt ab Seite 593
Die Parteien heirateten am 4. Juli 1989. Aus ihrer Ehe gingen die Kinder V. (geb. 1989) und W. (geb. 1992) hervor. Seit Februar 1998 leben die Parteien getrennt.
Das Bundesgericht hat auf Begehren beider Parteien das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. Dezember 2005 abgeändert und den Unterhaltsbeitrag der Gattin neu festgesetzt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Ehefrau beanstandet, dass der Betrag, um den die Kinderalimente gegenüber dem Massnahmeentscheid erhöht worden sind, bei ihrem persönlichen Unterhalt abgezogen wird.
3.1 Sie führt im Einzelnen aus, Ehegatten- und Kinderalimente würden nur mit Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners ein Ganzes bilden; diese stehe jedoch bei einem jährlichen Praxis-Reingewinn von Fr. 778'000.- ausser Frage. Bei der Erhöhung der Kinderalimente sei das Gericht ausdrücklich ihrer Argumentation gefolgt, dass die beiden Söhne altersbedingt grössere finanzielle Mittel benötigten, um ihre Bedürfnisse abzudecken. Entsprechend dürfe die Erhöhung keine negative Rückwirkung auf ihren eigenen Unterhaltsanspruch haben.
Der Ehemann macht geltend, dass der Abzug der erhöhten Kinderalimente beim nachehelichen Unterhalt nur für relativ kurze Zeit erfolge, und er hält im Übrigen dafür, dass die Ehefrau angesichts des hohen nachehelichen Unterhaltes (entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit) auch einen Teil an den Kindesunterhalt beizutragen habe.
3.2 Indem das Obergericht apodiktisch festhält, Frauen- und Kinderalimente würden eine Einheit bilden, und es gestützt auf diese Aussage infolge erhöhter Kinderalimente das Frauenaliment herabgesetzt hat, übersieht es den Kontext der Ausführungen im BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 415: Dort hat das Bundesgericht festgehalten, dass die beiden Unterhaltskategorien "du point de vue de la capacité contributive du débiteur", also aus Sicht des Leistungs pflichtigen ein Gesamtes ergeben, weshalb sie nicht vollständig losgelöst voneinander betrachtet bzw. festgesetzt werden könnten. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass bei durchschnittlichen Verhältnissen insoweit eine Interdependenz besteht, als die verfügbaren Mittel regelmässig nicht oder nur knapp ausreichen, um den gebührenden Unterhalt beider Ehegatten (einschliesslich der scheidungsbedingten Mehrkosten) sowie den im Sinn von Art. 285 ZGB angemessenen Unterhalt der Kinder zu finanzieren. Diesfalls stellt sich denn auch die in der Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutierte Frage, ob zwischen den beiden Unterhaltskategorien eine Hierarchie bestehe oder ob diese gleichrangig seien (vgl. dazu BGE 123 III 1
E. 5 S. 8; BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 415; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 10 f. zu Art. 285 ZGB; SCHWENZER, FamKommentar Scheidung, 2. Aufl., Bern 2005, N. 27 zu Art. 125 ZGB; HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 08.29).
Erlauben es jedoch die finanziellen Verhältnisse der Parteien, dass nebst angemessenen Kinderalimenten im Sinn von Art. 285 ZGB auch der gebührende Unterhalt auf beiden Seiten abgedeckt werden kann, ja verbleibt danach immer noch eine monatliche Sparquote in fünfstelliger Höhe, darf dieser auf Seiten des ansprechenden Ehegatten nicht geschmälert und damit das Prinzip gebeugt werden, wonach bei lebensprägenden Ehen grundsätzlich beide Teile Anrecht auf Fortführung des angestammten Lebensstandards haben. Umso mehr muss die Erhöhung des Kinderunterhaltes zu Lasten der Sparquote gehen und darf sie nicht den gebührenden Unterhalt des Alimentenempfängers reduzieren, als Renten nach Art. 125 ZGB bei der Berechnung der Leistungsfähigkeit des Empfängers für den Kinderunterhalt nicht zu berücksichtigen sind (Urteil 5C.48/2001 vom 28. August 2001, E. 3c).
(...)
7. Die Ehefrau macht schliesslich geltend, sie habe Anspruch auf Unterhaltsleistungen bis zum Erreichen ihres eigenen AHV-Alters.
7.1 Sie bringt in diesem Zusammenhang vor, nicht sie, sondern ihr Ehemann habe für die Unterhaltslücke zwischen dessen voraussichtlichem Pensionsalter im November 2018 und ihrem eigenen im März 2023 aufzukommen, indem er die Lücke von 52 Monaten während der 144 Monate bis zum Erreichen seines AHV-Alters mit einem Betrag von Fr. 2'500.- pro Monat, der zu jenem für den laufenden Unterhalt hinzuzurechnen sei, vorfinanziere.
Die Ehefrau wendet sich damit gegen die Auffassung des Obergerichts, dass es an ihr liege, die Unterhaltslücke mit Rückstellungen aus den laufenden Alimenten, ihrem hypothetischen Erwerbseinkommen sowie dem Vermögensertrag abzudecken, und es ihr überdies zuzumuten sei, von ihrem Vermögen von Fr. 700'000.- maximal Fr. 100'000.- für die Finanzierung der Übergangszeit zu verwenden.
7.2 Soweit der eine Ehegatte für den ihm zustehenden, gebührenden Unterhalt selbst nicht oder nur teilweise aufzukommen vermag, ist der andere Ehegatte bei lebensprägenden Ehen aufgrund des Prinzips der nachehelichen Solidarität verpflichtet, diese Eigenversorgungslücke nach Massgabe seiner eigenen Leistungsfähigkeit zu decken. Bei gegebenen Voraussetzungen können auch nach neuem Scheidungsrecht lebenslängliche Renten zur Diskussion stehen (Urteile 5C.54/2001 vom 9. April 2001, E. 2b; 5C.274/2001 vom 23. Mai 2002, E. 3.2; 5C.132/2004 vom 8. Juli 2004, E. 3.3). Häufig brechen aber die verfügbaren Mittel ein, sobald der Leistungspflichtige das Rentenalter erreicht, so dass der während der Aktivitätsphase gepflegte Lebensstandard nicht uneingeschränkt fortgesetzt werden kann und er auch bei fortgeführter Ehe sinken würde. Dem Grundsatz, dass bei der lebensprägenden Ehe beide Ehegatten Anspruch auf eine vergleichbare Lebenshaltung haben, trägt die Praxis diesfalls insoweit Rechnung, als das Ende der Unterhaltspflicht an das Erreichen des AHV-Alters des Unterhaltspflichtigen geknüpft wird.
Ob sich diese Praxis ohne weiteres auf Verhältnisse wie die vorlie genden übertragen lässt, erscheint zweifelhaft angesichts der vom Obergericht festgestellten, ausserhalb gewöhnlicher Verhältnisse liegenden Sparquote des Ehemannes von rund Fr. 20'000.- pro Monat, die zur Äufnung eines mindestens teilweise als Vorsorgesparvermögen zu bezeichnenden Guthabens führen dürfte, was vermuten lässt, dass bei weiterbestehender Ehe die angestammte Lebenshaltung auch nach Erreichen des AHV-Alters des Ehemannes fortgeführt worden wäre. Insoweit erweckt die Auffassung des Obergerichts Bedenken, es sei Sache der Ehefrau, aus den Unterhaltszahlungen Rückstellungen zu bilden, um die "Unterhaltslücke" bis zum Erreichen ihres AHV-Alters zu finanzieren. Schliesst der Unterhaltsbeitrag nur die bisherige Lebenshaltung und keine zusätzliche Ersparnisbildung ein und verbleibt (wie vorliegend) die gesamte Sparquote dem Unterhaltsschuldner, darf der Unterhaltsberechtigte vielmehr die gesamten Zahlungen dem bestimmungsgemässen Zweck, nämlich der Finanzierung des laufenden Unterhalts, zuführen; hätte die Ehefrau aus den laufenden Zahlungen Rückstellungen zu bilden, würde ihr gebührender Unterhalt während dieser Zeit im betreffenden Umfang beschnitten mit dem Ergebnis, dass sie entgegen ihrem grundsätzlichen Anspruch nicht über den gleichen Lebensstandard wie der Ehemann verfügen würde.
7.3 Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen kann aber die Finanzierung der in Frage stehenden Unterhaltslücke im vorliegenden Fall nicht dem Ehemann überbunden werden, stehen doch der von der Ehefrau gewünschten Vorfinanzierung der Lücke durch Aufstockung der bis zur Pensionierung des Ehemannes geforderten Unterhaltsbeiträge mehrere Gründe entgegen:
Zum einen folgt aus dem Grundsatz, wonach der Verbrauchsunterhalt für die Finanzierung des laufenden Bedarfs bestimmt ist (E. 7.2), dass unter diesem Titel keine darüber hinausgehenden Ansprüche geltend gemacht werden können; der gebührende Unterhalt bildet die Obergrenze für den angemessenen Unterhaltsbeitrag im Sinn von Art. 125 Abs. 1 ZGB und es handelt sich bei der umstrittenen Vorfinanzierung nicht um einen (zum gebührenden Unterhalt gehörenden) Beitrag an die Altersvorsorge. Zum anderen setzt der Unterhalt die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen während der betreffenden Unterhaltsphase voraus. Dies widerspiegelt sich auch darin, dass dem Pflichtigen für den Fall, dass seine Leistungsfähigkeit nicht mehr den ursprünglichen Annahmen entspricht, ein Herabsetzungsanspruch zusteht (vgl. Art. 129 Abs. 1 ZGB). Mit der Vorfinanzierung einer bestimmten Unterhaltsperiode würde das grundsätzlich vom Ansprecher zu tragende Risiko einer verminderten Leistungsfähigkeit während dieses Zeitraumes auf den Unterhaltspflichtigen verlagert. Hinzu kommt, dass das angefochtene Urteil hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Ehemannes nach Erreichen des AHV-Alters keine Feststellungen enthält, dass aber diese Frage von der Ehefrau im kantonalen Verfahren auch nicht thematisiert worden ist.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass einer Erstreckung des Unterhaltsbeitrages bis zum Erreichen des AHV-Alters der Ehefrau entgegensteht, dass sie im Berufungsantrag (wie bereits im obergerichtlichen Verfahren) ausdrücklich nur bis zu demjenigen des Ehemannes Unterhaltszahlungen verlangt hat. Aus dem gleichen Grund ist auch keine Kapitalabfindung nach Art. 126 Abs. 2 ZGB möglich, ergibt sich doch aus den Materialien, dass die Festsetzung einer Abfindung nicht im freien Ermessen des Richters steht, sondern einen entsprechenden Parteiantrag voraussetzt (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 19 zu Art. 126 ZGB mit Hinweis).
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Nachehelicher Unterhalt (Art. 125 ZGB). Bei ausreichender Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten haben sowohl der berechtigte Ehegatte als auch die Kinder Anspruch auf ungeschmälerte Unterhaltsleistungen (E. 3). Eine Unterhaltsrente bedingt die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen während der betreffenden Unterhaltsphase, was deren Vorfinanzierung in einem anderen Zeitraum ausschliesst (E. 7).
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Sachverhalt ab Seite 593
Die Parteien heirateten am 4. Juli 1989. Aus ihrer Ehe gingen die Kinder V. (geb. 1989) und W. (geb. 1992) hervor. Seit Februar 1998 leben die Parteien getrennt.
Das Bundesgericht hat auf Begehren beider Parteien das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. Dezember 2005 abgeändert und den Unterhaltsbeitrag der Gattin neu festgesetzt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Ehefrau beanstandet, dass der Betrag, um den die Kinderalimente gegenüber dem Massnahmeentscheid erhöht worden sind, bei ihrem persönlichen Unterhalt abgezogen wird.
3.1 Sie führt im Einzelnen aus, Ehegatten- und Kinderalimente würden nur mit Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners ein Ganzes bilden; diese stehe jedoch bei einem jährlichen Praxis-Reingewinn von Fr. 778'000.- ausser Frage. Bei der Erhöhung der Kinderalimente sei das Gericht ausdrücklich ihrer Argumentation gefolgt, dass die beiden Söhne altersbedingt grössere finanzielle Mittel benötigten, um ihre Bedürfnisse abzudecken. Entsprechend dürfe die Erhöhung keine negative Rückwirkung auf ihren eigenen Unterhaltsanspruch haben.
Der Ehemann macht geltend, dass der Abzug der erhöhten Kinderalimente beim nachehelichen Unterhalt nur für relativ kurze Zeit erfolge, und er hält im Übrigen dafür, dass die Ehefrau angesichts des hohen nachehelichen Unterhaltes (entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit) auch einen Teil an den Kindesunterhalt beizutragen habe.
3.2 Indem das Obergericht apodiktisch festhält, Frauen- und Kinderalimente würden eine Einheit bilden, und es gestützt auf diese Aussage infolge erhöhter Kinderalimente das Frauenaliment herabgesetzt hat, übersieht es den Kontext der Ausführungen im BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 415: Dort hat das Bundesgericht festgehalten, dass die beiden Unterhaltskategorien "du point de vue de la capacité contributive du débiteur", also aus Sicht des Leistungs pflichtigen ein Gesamtes ergeben, weshalb sie nicht vollständig losgelöst voneinander betrachtet bzw. festgesetzt werden könnten. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass bei durchschnittlichen Verhältnissen insoweit eine Interdependenz besteht, als die verfügbaren Mittel regelmässig nicht oder nur knapp ausreichen, um den gebührenden Unterhalt beider Ehegatten (einschliesslich der scheidungsbedingten Mehrkosten) sowie den im Sinn von Art. 285 ZGB angemessenen Unterhalt der Kinder zu finanzieren. Diesfalls stellt sich denn auch die in der Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutierte Frage, ob zwischen den beiden Unterhaltskategorien eine Hierarchie bestehe oder ob diese gleichrangig seien (vgl. dazu BGE 123 III 1
E. 5 S. 8; BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 415; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 10 f. zu Art. 285 ZGB; SCHWENZER, FamKommentar Scheidung, 2. Aufl., Bern 2005, N. 27 zu Art. 125 ZGB; HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 08.29).
Erlauben es jedoch die finanziellen Verhältnisse der Parteien, dass nebst angemessenen Kinderalimenten im Sinn von Art. 285 ZGB auch der gebührende Unterhalt auf beiden Seiten abgedeckt werden kann, ja verbleibt danach immer noch eine monatliche Sparquote in fünfstelliger Höhe, darf dieser auf Seiten des ansprechenden Ehegatten nicht geschmälert und damit das Prinzip gebeugt werden, wonach bei lebensprägenden Ehen grundsätzlich beide Teile Anrecht auf Fortführung des angestammten Lebensstandards haben. Umso mehr muss die Erhöhung des Kinderunterhaltes zu Lasten der Sparquote gehen und darf sie nicht den gebührenden Unterhalt des Alimentenempfängers reduzieren, als Renten nach Art. 125 ZGB bei der Berechnung der Leistungsfähigkeit des Empfängers für den Kinderunterhalt nicht zu berücksichtigen sind (Urteil 5C.48/2001 vom 28. August 2001, E. 3c).
(...)
7. Die Ehefrau macht schliesslich geltend, sie habe Anspruch auf Unterhaltsleistungen bis zum Erreichen ihres eigenen AHV-Alters.
7.1 Sie bringt in diesem Zusammenhang vor, nicht sie, sondern ihr Ehemann habe für die Unterhaltslücke zwischen dessen voraussichtlichem Pensionsalter im November 2018 und ihrem eigenen im März 2023 aufzukommen, indem er die Lücke von 52 Monaten während der 144 Monate bis zum Erreichen seines AHV-Alters mit einem Betrag von Fr. 2'500.- pro Monat, der zu jenem für den laufenden Unterhalt hinzuzurechnen sei, vorfinanziere.
Die Ehefrau wendet sich damit gegen die Auffassung des Obergerichts, dass es an ihr liege, die Unterhaltslücke mit Rückstellungen aus den laufenden Alimenten, ihrem hypothetischen Erwerbseinkommen sowie dem Vermögensertrag abzudecken, und es ihr überdies zuzumuten sei, von ihrem Vermögen von Fr. 700'000.- maximal Fr. 100'000.- für die Finanzierung der Übergangszeit zu verwenden.
7.2 Soweit der eine Ehegatte für den ihm zustehenden, gebührenden Unterhalt selbst nicht oder nur teilweise aufzukommen vermag, ist der andere Ehegatte bei lebensprägenden Ehen aufgrund des Prinzips der nachehelichen Solidarität verpflichtet, diese Eigenversorgungslücke nach Massgabe seiner eigenen Leistungsfähigkeit zu decken. Bei gegebenen Voraussetzungen können auch nach neuem Scheidungsrecht lebenslängliche Renten zur Diskussion stehen (Urteile 5C.54/2001 vom 9. April 2001, E. 2b; 5C.274/2001 vom 23. Mai 2002, E. 3.2; 5C.132/2004 vom 8. Juli 2004, E. 3.3). Häufig brechen aber die verfügbaren Mittel ein, sobald der Leistungspflichtige das Rentenalter erreicht, so dass der während der Aktivitätsphase gepflegte Lebensstandard nicht uneingeschränkt fortgesetzt werden kann und er auch bei fortgeführter Ehe sinken würde. Dem Grundsatz, dass bei der lebensprägenden Ehe beide Ehegatten Anspruch auf eine vergleichbare Lebenshaltung haben, trägt die Praxis diesfalls insoweit Rechnung, als das Ende der Unterhaltspflicht an das Erreichen des AHV-Alters des Unterhaltspflichtigen geknüpft wird.
Ob sich diese Praxis ohne weiteres auf Verhältnisse wie die vorlie genden übertragen lässt, erscheint zweifelhaft angesichts der vom Obergericht festgestellten, ausserhalb gewöhnlicher Verhältnisse liegenden Sparquote des Ehemannes von rund Fr. 20'000.- pro Monat, die zur Äufnung eines mindestens teilweise als Vorsorgesparvermögen zu bezeichnenden Guthabens führen dürfte, was vermuten lässt, dass bei weiterbestehender Ehe die angestammte Lebenshaltung auch nach Erreichen des AHV-Alters des Ehemannes fortgeführt worden wäre. Insoweit erweckt die Auffassung des Obergerichts Bedenken, es sei Sache der Ehefrau, aus den Unterhaltszahlungen Rückstellungen zu bilden, um die "Unterhaltslücke" bis zum Erreichen ihres AHV-Alters zu finanzieren. Schliesst der Unterhaltsbeitrag nur die bisherige Lebenshaltung und keine zusätzliche Ersparnisbildung ein und verbleibt (wie vorliegend) die gesamte Sparquote dem Unterhaltsschuldner, darf der Unterhaltsberechtigte vielmehr die gesamten Zahlungen dem bestimmungsgemässen Zweck, nämlich der Finanzierung des laufenden Unterhalts, zuführen; hätte die Ehefrau aus den laufenden Zahlungen Rückstellungen zu bilden, würde ihr gebührender Unterhalt während dieser Zeit im betreffenden Umfang beschnitten mit dem Ergebnis, dass sie entgegen ihrem grundsätzlichen Anspruch nicht über den gleichen Lebensstandard wie der Ehemann verfügen würde.
7.3 Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen kann aber die Finanzierung der in Frage stehenden Unterhaltslücke im vorliegenden Fall nicht dem Ehemann überbunden werden, stehen doch der von der Ehefrau gewünschten Vorfinanzierung der Lücke durch Aufstockung der bis zur Pensionierung des Ehemannes geforderten Unterhaltsbeiträge mehrere Gründe entgegen:
Zum einen folgt aus dem Grundsatz, wonach der Verbrauchsunterhalt für die Finanzierung des laufenden Bedarfs bestimmt ist (E. 7.2), dass unter diesem Titel keine darüber hinausgehenden Ansprüche geltend gemacht werden können; der gebührende Unterhalt bildet die Obergrenze für den angemessenen Unterhaltsbeitrag im Sinn von Art. 125 Abs. 1 ZGB und es handelt sich bei der umstrittenen Vorfinanzierung nicht um einen (zum gebührenden Unterhalt gehörenden) Beitrag an die Altersvorsorge. Zum anderen setzt der Unterhalt die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen während der betreffenden Unterhaltsphase voraus. Dies widerspiegelt sich auch darin, dass dem Pflichtigen für den Fall, dass seine Leistungsfähigkeit nicht mehr den ursprünglichen Annahmen entspricht, ein Herabsetzungsanspruch zusteht (vgl. Art. 129 Abs. 1 ZGB). Mit der Vorfinanzierung einer bestimmten Unterhaltsperiode würde das grundsätzlich vom Ansprecher zu tragende Risiko einer verminderten Leistungsfähigkeit während dieses Zeitraumes auf den Unterhaltspflichtigen verlagert. Hinzu kommt, dass das angefochtene Urteil hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Ehemannes nach Erreichen des AHV-Alters keine Feststellungen enthält, dass aber diese Frage von der Ehefrau im kantonalen Verfahren auch nicht thematisiert worden ist.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass einer Erstreckung des Unterhaltsbeitrages bis zum Erreichen des AHV-Alters der Ehefrau entgegensteht, dass sie im Berufungsantrag (wie bereits im obergerichtlichen Verfahren) ausdrücklich nur bis zu demjenigen des Ehemannes Unterhaltszahlungen verlangt hat. Aus dem gleichen Grund ist auch keine Kapitalabfindung nach Art. 126 Abs. 2 ZGB möglich, ergibt sich doch aus den Materialien, dass die Festsetzung einer Abfindung nicht im freien Ermessen des Richters steht, sondern einen entsprechenden Parteiantrag voraussetzt (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 19 zu Art. 126 ZGB mit Hinweis).
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Entretien après le divorce (art. 125 CC). Quand la capacité contributive du débiteur de la contribution d'entretien le permet, tant l'époux créancier que les enfants peuvent prétendre à des prestations d'entretien entières (consid. 3). L'allocation d'une rente d'entretien présuppose que le débiteur a une capacité contributive pendant la phase d'entretien en question, ce qui exclut un financement préalable durant une autre période (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 593
Die Parteien heirateten am 4. Juli 1989. Aus ihrer Ehe gingen die Kinder V. (geb. 1989) und W. (geb. 1992) hervor. Seit Februar 1998 leben die Parteien getrennt.
Das Bundesgericht hat auf Begehren beider Parteien das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. Dezember 2005 abgeändert und den Unterhaltsbeitrag der Gattin neu festgesetzt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Ehefrau beanstandet, dass der Betrag, um den die Kinderalimente gegenüber dem Massnahmeentscheid erhöht worden sind, bei ihrem persönlichen Unterhalt abgezogen wird.
3.1 Sie führt im Einzelnen aus, Ehegatten- und Kinderalimente würden nur mit Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners ein Ganzes bilden; diese stehe jedoch bei einem jährlichen Praxis-Reingewinn von Fr. 778'000.- ausser Frage. Bei der Erhöhung der Kinderalimente sei das Gericht ausdrücklich ihrer Argumentation gefolgt, dass die beiden Söhne altersbedingt grössere finanzielle Mittel benötigten, um ihre Bedürfnisse abzudecken. Entsprechend dürfe die Erhöhung keine negative Rückwirkung auf ihren eigenen Unterhaltsanspruch haben.
Der Ehemann macht geltend, dass der Abzug der erhöhten Kinderalimente beim nachehelichen Unterhalt nur für relativ kurze Zeit erfolge, und er hält im Übrigen dafür, dass die Ehefrau angesichts des hohen nachehelichen Unterhaltes (entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit) auch einen Teil an den Kindesunterhalt beizutragen habe.
3.2 Indem das Obergericht apodiktisch festhält, Frauen- und Kinderalimente würden eine Einheit bilden, und es gestützt auf diese Aussage infolge erhöhter Kinderalimente das Frauenaliment herabgesetzt hat, übersieht es den Kontext der Ausführungen im BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 415: Dort hat das Bundesgericht festgehalten, dass die beiden Unterhaltskategorien "du point de vue de la capacité contributive du débiteur", also aus Sicht des Leistungs pflichtigen ein Gesamtes ergeben, weshalb sie nicht vollständig losgelöst voneinander betrachtet bzw. festgesetzt werden könnten. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass bei durchschnittlichen Verhältnissen insoweit eine Interdependenz besteht, als die verfügbaren Mittel regelmässig nicht oder nur knapp ausreichen, um den gebührenden Unterhalt beider Ehegatten (einschliesslich der scheidungsbedingten Mehrkosten) sowie den im Sinn von Art. 285 ZGB angemessenen Unterhalt der Kinder zu finanzieren. Diesfalls stellt sich denn auch die in der Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutierte Frage, ob zwischen den beiden Unterhaltskategorien eine Hierarchie bestehe oder ob diese gleichrangig seien (vgl. dazu BGE 123 III 1
E. 5 S. 8; BGE 128 III 411 E. 3.2.2 S. 415; HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 10 f. zu Art. 285 ZGB; SCHWENZER, FamKommentar Scheidung, 2. Aufl., Bern 2005, N. 27 zu Art. 125 ZGB; HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 08.29).
Erlauben es jedoch die finanziellen Verhältnisse der Parteien, dass nebst angemessenen Kinderalimenten im Sinn von Art. 285 ZGB auch der gebührende Unterhalt auf beiden Seiten abgedeckt werden kann, ja verbleibt danach immer noch eine monatliche Sparquote in fünfstelliger Höhe, darf dieser auf Seiten des ansprechenden Ehegatten nicht geschmälert und damit das Prinzip gebeugt werden, wonach bei lebensprägenden Ehen grundsätzlich beide Teile Anrecht auf Fortführung des angestammten Lebensstandards haben. Umso mehr muss die Erhöhung des Kinderunterhaltes zu Lasten der Sparquote gehen und darf sie nicht den gebührenden Unterhalt des Alimentenempfängers reduzieren, als Renten nach Art. 125 ZGB bei der Berechnung der Leistungsfähigkeit des Empfängers für den Kinderunterhalt nicht zu berücksichtigen sind (Urteil 5C.48/2001 vom 28. August 2001, E. 3c).
(...)
7. Die Ehefrau macht schliesslich geltend, sie habe Anspruch auf Unterhaltsleistungen bis zum Erreichen ihres eigenen AHV-Alters.
7.1 Sie bringt in diesem Zusammenhang vor, nicht sie, sondern ihr Ehemann habe für die Unterhaltslücke zwischen dessen voraussichtlichem Pensionsalter im November 2018 und ihrem eigenen im März 2023 aufzukommen, indem er die Lücke von 52 Monaten während der 144 Monate bis zum Erreichen seines AHV-Alters mit einem Betrag von Fr. 2'500.- pro Monat, der zu jenem für den laufenden Unterhalt hinzuzurechnen sei, vorfinanziere.
Die Ehefrau wendet sich damit gegen die Auffassung des Obergerichts, dass es an ihr liege, die Unterhaltslücke mit Rückstellungen aus den laufenden Alimenten, ihrem hypothetischen Erwerbseinkommen sowie dem Vermögensertrag abzudecken, und es ihr überdies zuzumuten sei, von ihrem Vermögen von Fr. 700'000.- maximal Fr. 100'000.- für die Finanzierung der Übergangszeit zu verwenden.
7.2 Soweit der eine Ehegatte für den ihm zustehenden, gebührenden Unterhalt selbst nicht oder nur teilweise aufzukommen vermag, ist der andere Ehegatte bei lebensprägenden Ehen aufgrund des Prinzips der nachehelichen Solidarität verpflichtet, diese Eigenversorgungslücke nach Massgabe seiner eigenen Leistungsfähigkeit zu decken. Bei gegebenen Voraussetzungen können auch nach neuem Scheidungsrecht lebenslängliche Renten zur Diskussion stehen (Urteile 5C.54/2001 vom 9. April 2001, E. 2b; 5C.274/2001 vom 23. Mai 2002, E. 3.2; 5C.132/2004 vom 8. Juli 2004, E. 3.3). Häufig brechen aber die verfügbaren Mittel ein, sobald der Leistungspflichtige das Rentenalter erreicht, so dass der während der Aktivitätsphase gepflegte Lebensstandard nicht uneingeschränkt fortgesetzt werden kann und er auch bei fortgeführter Ehe sinken würde. Dem Grundsatz, dass bei der lebensprägenden Ehe beide Ehegatten Anspruch auf eine vergleichbare Lebenshaltung haben, trägt die Praxis diesfalls insoweit Rechnung, als das Ende der Unterhaltspflicht an das Erreichen des AHV-Alters des Unterhaltspflichtigen geknüpft wird.
Ob sich diese Praxis ohne weiteres auf Verhältnisse wie die vorlie genden übertragen lässt, erscheint zweifelhaft angesichts der vom Obergericht festgestellten, ausserhalb gewöhnlicher Verhältnisse liegenden Sparquote des Ehemannes von rund Fr. 20'000.- pro Monat, die zur Äufnung eines mindestens teilweise als Vorsorgesparvermögen zu bezeichnenden Guthabens führen dürfte, was vermuten lässt, dass bei weiterbestehender Ehe die angestammte Lebenshaltung auch nach Erreichen des AHV-Alters des Ehemannes fortgeführt worden wäre. Insoweit erweckt die Auffassung des Obergerichts Bedenken, es sei Sache der Ehefrau, aus den Unterhaltszahlungen Rückstellungen zu bilden, um die "Unterhaltslücke" bis zum Erreichen ihres AHV-Alters zu finanzieren. Schliesst der Unterhaltsbeitrag nur die bisherige Lebenshaltung und keine zusätzliche Ersparnisbildung ein und verbleibt (wie vorliegend) die gesamte Sparquote dem Unterhaltsschuldner, darf der Unterhaltsberechtigte vielmehr die gesamten Zahlungen dem bestimmungsgemässen Zweck, nämlich der Finanzierung des laufenden Unterhalts, zuführen; hätte die Ehefrau aus den laufenden Zahlungen Rückstellungen zu bilden, würde ihr gebührender Unterhalt während dieser Zeit im betreffenden Umfang beschnitten mit dem Ergebnis, dass sie entgegen ihrem grundsätzlichen Anspruch nicht über den gleichen Lebensstandard wie der Ehemann verfügen würde.
7.3 Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen kann aber die Finanzierung der in Frage stehenden Unterhaltslücke im vorliegenden Fall nicht dem Ehemann überbunden werden, stehen doch der von der Ehefrau gewünschten Vorfinanzierung der Lücke durch Aufstockung der bis zur Pensionierung des Ehemannes geforderten Unterhaltsbeiträge mehrere Gründe entgegen:
Zum einen folgt aus dem Grundsatz, wonach der Verbrauchsunterhalt für die Finanzierung des laufenden Bedarfs bestimmt ist (E. 7.2), dass unter diesem Titel keine darüber hinausgehenden Ansprüche geltend gemacht werden können; der gebührende Unterhalt bildet die Obergrenze für den angemessenen Unterhaltsbeitrag im Sinn von Art. 125 Abs. 1 ZGB und es handelt sich bei der umstrittenen Vorfinanzierung nicht um einen (zum gebührenden Unterhalt gehörenden) Beitrag an die Altersvorsorge. Zum anderen setzt der Unterhalt die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen während der betreffenden Unterhaltsphase voraus. Dies widerspiegelt sich auch darin, dass dem Pflichtigen für den Fall, dass seine Leistungsfähigkeit nicht mehr den ursprünglichen Annahmen entspricht, ein Herabsetzungsanspruch zusteht (vgl. Art. 129 Abs. 1 ZGB). Mit der Vorfinanzierung einer bestimmten Unterhaltsperiode würde das grundsätzlich vom Ansprecher zu tragende Risiko einer verminderten Leistungsfähigkeit während dieses Zeitraumes auf den Unterhaltspflichtigen verlagert. Hinzu kommt, dass das angefochtene Urteil hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Ehemannes nach Erreichen des AHV-Alters keine Feststellungen enthält, dass aber diese Frage von der Ehefrau im kantonalen Verfahren auch nicht thematisiert worden ist.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass einer Erstreckung des Unterhaltsbeitrages bis zum Erreichen des AHV-Alters der Ehefrau entgegensteht, dass sie im Berufungsantrag (wie bereits im obergerichtlichen Verfahren) ausdrücklich nur bis zu demjenigen des Ehemannes Unterhaltszahlungen verlangt hat. Aus dem gleichen Grund ist auch keine Kapitalabfindung nach Art. 126 Abs. 2 ZGB möglich, ergibt sich doch aus den Materialien, dass die Festsetzung einer Abfindung nicht im freien Ermessen des Richters steht, sondern einen entsprechenden Parteiantrag voraussetzt (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 19 zu Art. 126 ZGB mit Hinweis).
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Obbligo di mantenimento dopo il divorzio (art. 125 CC). Qualora la capacità contributiva del debitore alimentare lo consenta, sia il coniuge beneficiario che i figli possono pretendere il versamento di contributi di mantenimento integrali (consid. 3). L'attribuzione di una rendita di mantenimento presuppone la capacità contributiva dell'obbligato durante la relativa fase di mantenimento, ciò che esclude il finanziamento anticipato della rendita durante un altro periodo (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 598
A. X., né en 1948, et dame X., née en 1939, se sont connus durant l'été 1982. L'année suivante, dame X. s'est installée au domicile parisien de son compagnon.
Le couple s'est marié le 7 septembre 1990 à Neuchâtel, sans conclure de contrat de mariage. Aucun enfant n'est issu de cette union.
En août 1994, les conjoints se sont séparés.
Le 26 mars 2001, l'épouse a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande unilatérale de divorce. Elle a ensuite sollicité le prononcé de la séparation de corps, avant de conclure à nouveau à la dissolution du mariage, chef de conclusions accepté par le mari. Les parties ne sont en revanche pas tombées d'accord sur les effets accessoires du divorce.
Le mari a été condamné à payer à l'épouse, à titre de mesure provisoire, une contribution d'entretien d'un montant mensuel de 3'000 fr. Par jugement du 27 mars 2003, confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 30 octobre suivant, le Tribunal de première instance a rejeté la requête du débirentier tendant à la suppression de cette contribution d'entretien.
B. Statuant sur le fond le 29 janvier 2004, le Tribunal de première instance a, notamment, prononcé le divorce des parties et condamné le défendeur à payer à la demanderesse une contribution d'entretien mensuelle d'un montant de 1'000 fr., sans limite dans le temps.
Par arrêt du 14 janvier 2005, la Cour de justice a, entre autres points, fixé à 2'000 fr. par mois le montant de la contribution d'entretien.
C. Par arrêt du 7 août 2006, le Tribunal fédéral a, notamment, admis le recours en réforme de la demanderesse concernant la contribution d'entretien et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce à nouveau sur cette question dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
9. La demanderesse fait aussi grief à la Cour de justice d'avoir fixé le montant de la contribution d'entretien à 2'000 fr. au lieu de 30'000 fr. par mois. Elle expose que la somme mensuelle qui lui a été allouée ne lui permet pas de maintenir le train de vie élevé qui était le sien durant le mariage, de même que pendant les huit ans de concubinage qui ont précédé celui-ci. Comme sa situation financière est désormais difficile, alors que celle du défendeur - qui de surcroît n'a pas satisfait à sa requête fondée sur l'art. 170 CC - est plus florissante que jamais, l'autorité cantonale ne pouvait selon elle, compte tenu des critères posés à l'art. 125 CC, refuser de lui allouer la contribution requise. Elle souligne en outre qu'elle a sacrifié sa carrière à son mari et que celle-ci est actuellement arrivée à son terme.
Dans son recours joint, le défendeur conteste le principe même de cette contribution. Il fait valoir que les parties n'ont vécu que quatre ans ensemble après leur mariage contre dix années de séparation, et que la demanderesse n'a réclamé une contribution d'entretien que trois ans avant le prononcé du divorce. L'autorité cantonale aurait dès lors violé l'art. 125 CC en allouant à celle-ci une rente, illimitée dans le temps, d'un montant de 2'000 fr. par mois, correspondant aux 2/3 de la pension mensuelle de 3'000 fr. due uniquement à partir de 2001.
9.1 Selon l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Cette disposition concrétise deux principes: d'une part, celui du "clean break" qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit acquérir son indépendance économique et subvenir à ses propres besoins après le divorce et, d'autre part, celui de la solidarité qui implique que les époux doivent supporter en commun non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également des autres motifs qui empêcheraient l'un d'eux de pourvoir à son entretien. Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, l'obligation d'entretien doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 CC (ATF 129 III 7 consid. 3.1 p. 8; ATF 127 III 136 consid. 2a p. 138/139 et les références).
9.2 Il résulte de l'arrêt entrepris que le mariage, conclu en septembre 1990, n'a duré, de fait, qu'un peu moins de quatre ans, les conjoints s'étant séparés en août 1994. Or il est admis que pour calculer la durée d'un mariage dans le cadre de l'application de l'art. 125 CC, la date de l'entrée en force du divorce ne peut pas être seule décisive lorsque celui-ci est précédé d'une longue séparation, durant laquelle les époux ont eu l'occasion de s'adapter à leur nouvelle situation (cf. ATF 127 III 136 consid. 2c p. 140). Les parties ont toutefois vécu maritalement dès 1983. Si certains auteurs considèrent que le concubinage antérieur au mariage ne doit pas du tout être pris en compte (HAUSHEER, Das neue [nicht allseits geliebte] Scheidungsrecht: wenigstens ein Anlass zu innovativem Methodenpluralismus?, RJB 136/2000 p. 369 ss, p. 377/379; GLOOR/SPYCHER, Commentaire bâlois, n. 25 ad art. 125 CC; RAINER KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 79 ss, p. 85; HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Ergänzungsband zum Handbuch des Unterhaltsrechts, Berne 2001, n. 05.68 p. 54; IVO SCHWANDER, Nachehelicher Unterhalt gemäss Art. 125 ff. nZGB, PJA 1999 p. 1627 ss, 1630), une autre partie de la doctrine estime qu'il convient d'inclure la vie commune préalable dans la notion de "durée du mariage", du moins lorsque durant cette période, la situation d'une des parties a déjà été concrètement influencée, en particulier par la prise en charge de l'éducation des enfants (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 30 ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2005, n. 49 ad art. 125 CC; HEGNAUER/ BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4e éd., Berne 2000, n. 11.42b p. 89; PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Familienvermögensrecht, Berne 2003, p. 16).
La cour cantonale retient que, dès 1983, la demanderesse a surveillé l'éducation de quatre enfants, dont la fille et le fils du défendeur nés respectivement en 1972 et 1973, qui étaient donc à l'époque encore adolescents. De plus, elle s'est efforcée, du moins jusqu'en 1987, d'assurer à son mari une vie sociale très active propre à favoriser le développement de ses affaires, réduisant pour cela ses activités d'actrice et de chanteuse. Vu les circonstances particulières de l'espèce, la période de concubinage qui a précédé le mariage doit ainsi être prise en considération. En effet, s'il convient d'admettre avec plus de retenue qu'en cas de mariage l'influence concrète que peut avoir un concubinage sur le mode de vie des (futurs) époux - notamment en raison du partage des tâches entre les intéressés ou de la renonciation à une carrière professionnelle de la part de l'un d'eux -, une telle influence est établie en l'occurrence. Dès lors que les douze années de vie commune - y compris le concubinage - ont durablement influencé la situation économique de l'épouse, la Cour de justice s'est fondée à tort sur la courte durée de la vie commune pendant le mariage stricto sensu pour déterminer le montant de la contribution d'entretien. On ne peut pas non plus suivre le défendeur lorsqu'il prétend que la demanderesse n'a droit à aucune prestation parce que les époux se sont séparés après quatre ans de mariage seulement.
9.3 Lorsque - comme ici - le divorce est prononcé à l'issue d'une longue séparation d'environ dix ans, la situation de l'époux bénéficiaire durant cette période est en principe déterminante pour fixer le montant de la contribution d'entretien (ATF 130 III 537 consid. 2 p. 539/540; ATF 129 III 7 consid. 3.1.1 p. 8/9 et les références citées). En l'espèce, il résulte de l'arrêt entrepris qu'après la séparation du couple, survenue en 1994, la demanderesse a repris son activité artistique et a réalisé des revenus de 150'000 FF en 1995, 700'000 FF en 1996 et de 9'000 fr. par mois entre 1998 et 2000, de sorte qu'elle n'a pas demandé de pension. Sa carrière artistique étant arrivée à son terme, elle a ensuite obtenu en mesures provisoires une contribution mensuelle d'un montant de 3'000 fr. Actuellement, sa rente AVS et ses droits d'auteur représentent une somme de 1'313 fr. 50 par mois. Elle paraît en outre bénéficier d'une rente du 2e pilier correspondant à 3'700 fr. par mois, ce que l'arrêt entrepris ne constate toutefois pas expressément. Il semble par ailleurs que sa fortune se soit fortement réduite durant la période de séparation. En revanche, il ne ressort pas de l'arrêt déféré que ses charges se seraient modifiées pendant ce temps. La demanderesse peut donc prétendre à ce que ses ressources nécessaires au maintien de son train de vie équivalent à environ 9'000 fr. par mois.
Selon l'art. 125 al. 2 ch. 5 CC, le montant de la contribution d'entretien due par le conjoint débirentier dépend notamment des revenus et de la fortune de celui-ci. L'autorité cantonale retient sur ce point que le défendeur s'est dérobé à son devoir d'information, qui aurait permis d'apprécier sa situation financière réelle, mais que son train de vie actuel paraît aisé. Contrairement à l'exigence de l'art. 143 ch. 1 CC, elle a ainsi omis d'arrêter le revenu et la fortune du mari. Il incombera dès lors à l'autorité cantonale, à laquelle l'affaire doit être renvoyée en application de l'art. 64 al. 1 OJ, de déterminer le revenu effectif du défendeur ou, si celui-ci refusait de collaborer, de lui imputer un revenu hypothétique puis, sur cette base, de fixer la contribution d'entretien de l'épouse de manière à ce que ses ressources globales atteignent environ 9'000 fr. par mois.
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Art. 125 ZGB; Unterhaltsbeitrag zu Gunsten des Ehegatten. Die Dauer des der Ehe vorangegangenen Konkubinats ist aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags zu berücksichtigen (E. 9.2).
Der anspruchsberechtigte Ehegatte kann die Lebenshaltung verlangen, die ihm während der langandauernden Trennungszeit vor der Scheidung zustand, auch wenn während der ersten Jahre die Lebenshaltung durch seine eigenen Mittel sichergestellt wurde (E. 9.3).
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Sachverhalt ab Seite 598
A. X., né en 1948, et dame X., née en 1939, se sont connus durant l'été 1982. L'année suivante, dame X. s'est installée au domicile parisien de son compagnon.
Le couple s'est marié le 7 septembre 1990 à Neuchâtel, sans conclure de contrat de mariage. Aucun enfant n'est issu de cette union.
En août 1994, les conjoints se sont séparés.
Le 26 mars 2001, l'épouse a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande unilatérale de divorce. Elle a ensuite sollicité le prononcé de la séparation de corps, avant de conclure à nouveau à la dissolution du mariage, chef de conclusions accepté par le mari. Les parties ne sont en revanche pas tombées d'accord sur les effets accessoires du divorce.
Le mari a été condamné à payer à l'épouse, à titre de mesure provisoire, une contribution d'entretien d'un montant mensuel de 3'000 fr. Par jugement du 27 mars 2003, confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 30 octobre suivant, le Tribunal de première instance a rejeté la requête du débirentier tendant à la suppression de cette contribution d'entretien.
B. Statuant sur le fond le 29 janvier 2004, le Tribunal de première instance a, notamment, prononcé le divorce des parties et condamné le défendeur à payer à la demanderesse une contribution d'entretien mensuelle d'un montant de 1'000 fr., sans limite dans le temps.
Par arrêt du 14 janvier 2005, la Cour de justice a, entre autres points, fixé à 2'000 fr. par mois le montant de la contribution d'entretien.
C. Par arrêt du 7 août 2006, le Tribunal fédéral a, notamment, admis le recours en réforme de la demanderesse concernant la contribution d'entretien et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce à nouveau sur cette question dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
9. La demanderesse fait aussi grief à la Cour de justice d'avoir fixé le montant de la contribution d'entretien à 2'000 fr. au lieu de 30'000 fr. par mois. Elle expose que la somme mensuelle qui lui a été allouée ne lui permet pas de maintenir le train de vie élevé qui était le sien durant le mariage, de même que pendant les huit ans de concubinage qui ont précédé celui-ci. Comme sa situation financière est désormais difficile, alors que celle du défendeur - qui de surcroît n'a pas satisfait à sa requête fondée sur l'art. 170 CC - est plus florissante que jamais, l'autorité cantonale ne pouvait selon elle, compte tenu des critères posés à l'art. 125 CC, refuser de lui allouer la contribution requise. Elle souligne en outre qu'elle a sacrifié sa carrière à son mari et que celle-ci est actuellement arrivée à son terme.
Dans son recours joint, le défendeur conteste le principe même de cette contribution. Il fait valoir que les parties n'ont vécu que quatre ans ensemble après leur mariage contre dix années de séparation, et que la demanderesse n'a réclamé une contribution d'entretien que trois ans avant le prononcé du divorce. L'autorité cantonale aurait dès lors violé l'art. 125 CC en allouant à celle-ci une rente, illimitée dans le temps, d'un montant de 2'000 fr. par mois, correspondant aux 2/3 de la pension mensuelle de 3'000 fr. due uniquement à partir de 2001.
9.1 Selon l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Cette disposition concrétise deux principes: d'une part, celui du "clean break" qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit acquérir son indépendance économique et subvenir à ses propres besoins après le divorce et, d'autre part, celui de la solidarité qui implique que les époux doivent supporter en commun non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également des autres motifs qui empêcheraient l'un d'eux de pourvoir à son entretien. Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, l'obligation d'entretien doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 CC (ATF 129 III 7 consid. 3.1 p. 8; ATF 127 III 136 consid. 2a p. 138/139 et les références).
9.2 Il résulte de l'arrêt entrepris que le mariage, conclu en septembre 1990, n'a duré, de fait, qu'un peu moins de quatre ans, les conjoints s'étant séparés en août 1994. Or il est admis que pour calculer la durée d'un mariage dans le cadre de l'application de l'art. 125 CC, la date de l'entrée en force du divorce ne peut pas être seule décisive lorsque celui-ci est précédé d'une longue séparation, durant laquelle les époux ont eu l'occasion de s'adapter à leur nouvelle situation (cf. ATF 127 III 136 consid. 2c p. 140). Les parties ont toutefois vécu maritalement dès 1983. Si certains auteurs considèrent que le concubinage antérieur au mariage ne doit pas du tout être pris en compte (HAUSHEER, Das neue [nicht allseits geliebte] Scheidungsrecht: wenigstens ein Anlass zu innovativem Methodenpluralismus?, RJB 136/2000 p. 369 ss, p. 377/379; GLOOR/SPYCHER, Commentaire bâlois, n. 25 ad art. 125 CC; RAINER KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 79 ss, p. 85; HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Ergänzungsband zum Handbuch des Unterhaltsrechts, Berne 2001, n. 05.68 p. 54; IVO SCHWANDER, Nachehelicher Unterhalt gemäss Art. 125 ff. nZGB, PJA 1999 p. 1627 ss, 1630), une autre partie de la doctrine estime qu'il convient d'inclure la vie commune préalable dans la notion de "durée du mariage", du moins lorsque durant cette période, la situation d'une des parties a déjà été concrètement influencée, en particulier par la prise en charge de l'éducation des enfants (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 30 ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2005, n. 49 ad art. 125 CC; HEGNAUER/ BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4e éd., Berne 2000, n. 11.42b p. 89; PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Familienvermögensrecht, Berne 2003, p. 16).
La cour cantonale retient que, dès 1983, la demanderesse a surveillé l'éducation de quatre enfants, dont la fille et le fils du défendeur nés respectivement en 1972 et 1973, qui étaient donc à l'époque encore adolescents. De plus, elle s'est efforcée, du moins jusqu'en 1987, d'assurer à son mari une vie sociale très active propre à favoriser le développement de ses affaires, réduisant pour cela ses activités d'actrice et de chanteuse. Vu les circonstances particulières de l'espèce, la période de concubinage qui a précédé le mariage doit ainsi être prise en considération. En effet, s'il convient d'admettre avec plus de retenue qu'en cas de mariage l'influence concrète que peut avoir un concubinage sur le mode de vie des (futurs) époux - notamment en raison du partage des tâches entre les intéressés ou de la renonciation à une carrière professionnelle de la part de l'un d'eux -, une telle influence est établie en l'occurrence. Dès lors que les douze années de vie commune - y compris le concubinage - ont durablement influencé la situation économique de l'épouse, la Cour de justice s'est fondée à tort sur la courte durée de la vie commune pendant le mariage stricto sensu pour déterminer le montant de la contribution d'entretien. On ne peut pas non plus suivre le défendeur lorsqu'il prétend que la demanderesse n'a droit à aucune prestation parce que les époux se sont séparés après quatre ans de mariage seulement.
9.3 Lorsque - comme ici - le divorce est prononcé à l'issue d'une longue séparation d'environ dix ans, la situation de l'époux bénéficiaire durant cette période est en principe déterminante pour fixer le montant de la contribution d'entretien (ATF 130 III 537 consid. 2 p. 539/540; ATF 129 III 7 consid. 3.1.1 p. 8/9 et les références citées). En l'espèce, il résulte de l'arrêt entrepris qu'après la séparation du couple, survenue en 1994, la demanderesse a repris son activité artistique et a réalisé des revenus de 150'000 FF en 1995, 700'000 FF en 1996 et de 9'000 fr. par mois entre 1998 et 2000, de sorte qu'elle n'a pas demandé de pension. Sa carrière artistique étant arrivée à son terme, elle a ensuite obtenu en mesures provisoires une contribution mensuelle d'un montant de 3'000 fr. Actuellement, sa rente AVS et ses droits d'auteur représentent une somme de 1'313 fr. 50 par mois. Elle paraît en outre bénéficier d'une rente du 2e pilier correspondant à 3'700 fr. par mois, ce que l'arrêt entrepris ne constate toutefois pas expressément. Il semble par ailleurs que sa fortune se soit fortement réduite durant la période de séparation. En revanche, il ne ressort pas de l'arrêt déféré que ses charges se seraient modifiées pendant ce temps. La demanderesse peut donc prétendre à ce que ses ressources nécessaires au maintien de son train de vie équivalent à environ 9'000 fr. par mois.
Selon l'art. 125 al. 2 ch. 5 CC, le montant de la contribution d'entretien due par le conjoint débirentier dépend notamment des revenus et de la fortune de celui-ci. L'autorité cantonale retient sur ce point que le défendeur s'est dérobé à son devoir d'information, qui aurait permis d'apprécier sa situation financière réelle, mais que son train de vie actuel paraît aisé. Contrairement à l'exigence de l'art. 143 ch. 1 CC, elle a ainsi omis d'arrêter le revenu et la fortune du mari. Il incombera dès lors à l'autorité cantonale, à laquelle l'affaire doit être renvoyée en application de l'art. 64 al. 1 OJ, de déterminer le revenu effectif du défendeur ou, si celui-ci refusait de collaborer, de lui imputer un revenu hypothétique puis, sur cette base, de fixer la contribution d'entretien de l'épouse de manière à ce que ses ressources globales atteignent environ 9'000 fr. par mois.
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Art. 125 CC; contribution d'entretien en faveur du conjoint. Vu les circonstances particulières de l'espèce, la durée du concubinage antérieur au mariage doit être prise en considération dans la fixation de la contribution d'entretien (consid. 9.2).
L'époux bénéficiaire peut prétendre au train de vie qui était le sien durant la longue période de séparation qui a précédé le divorce même si, pendant les premières années, ce train de vie était assuré par ses propres ressources (consid. 9.3).
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A. X., né en 1948, et dame X., née en 1939, se sont connus durant l'été 1982. L'année suivante, dame X. s'est installée au domicile parisien de son compagnon.
Le couple s'est marié le 7 septembre 1990 à Neuchâtel, sans conclure de contrat de mariage. Aucun enfant n'est issu de cette union.
En août 1994, les conjoints se sont séparés.
Le 26 mars 2001, l'épouse a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande unilatérale de divorce. Elle a ensuite sollicité le prononcé de la séparation de corps, avant de conclure à nouveau à la dissolution du mariage, chef de conclusions accepté par le mari. Les parties ne sont en revanche pas tombées d'accord sur les effets accessoires du divorce.
Le mari a été condamné à payer à l'épouse, à titre de mesure provisoire, une contribution d'entretien d'un montant mensuel de 3'000 fr. Par jugement du 27 mars 2003, confirmé par la Cour de justice du canton de Genève le 30 octobre suivant, le Tribunal de première instance a rejeté la requête du débirentier tendant à la suppression de cette contribution d'entretien.
B. Statuant sur le fond le 29 janvier 2004, le Tribunal de première instance a, notamment, prononcé le divorce des parties et condamné le défendeur à payer à la demanderesse une contribution d'entretien mensuelle d'un montant de 1'000 fr., sans limite dans le temps.
Par arrêt du 14 janvier 2005, la Cour de justice a, entre autres points, fixé à 2'000 fr. par mois le montant de la contribution d'entretien.
C. Par arrêt du 7 août 2006, le Tribunal fédéral a, notamment, admis le recours en réforme de la demanderesse concernant la contribution d'entretien et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce à nouveau sur cette question dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
9. La demanderesse fait aussi grief à la Cour de justice d'avoir fixé le montant de la contribution d'entretien à 2'000 fr. au lieu de 30'000 fr. par mois. Elle expose que la somme mensuelle qui lui a été allouée ne lui permet pas de maintenir le train de vie élevé qui était le sien durant le mariage, de même que pendant les huit ans de concubinage qui ont précédé celui-ci. Comme sa situation financière est désormais difficile, alors que celle du défendeur - qui de surcroît n'a pas satisfait à sa requête fondée sur l'art. 170 CC - est plus florissante que jamais, l'autorité cantonale ne pouvait selon elle, compte tenu des critères posés à l'art. 125 CC, refuser de lui allouer la contribution requise. Elle souligne en outre qu'elle a sacrifié sa carrière à son mari et que celle-ci est actuellement arrivée à son terme.
Dans son recours joint, le défendeur conteste le principe même de cette contribution. Il fait valoir que les parties n'ont vécu que quatre ans ensemble après leur mariage contre dix années de séparation, et que la demanderesse n'a réclamé une contribution d'entretien que trois ans avant le prononcé du divorce. L'autorité cantonale aurait dès lors violé l'art. 125 CC en allouant à celle-ci une rente, illimitée dans le temps, d'un montant de 2'000 fr. par mois, correspondant aux 2/3 de la pension mensuelle de 3'000 fr. due uniquement à partir de 2001.
9.1 Selon l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Cette disposition concrétise deux principes: d'une part, celui du "clean break" qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit acquérir son indépendance économique et subvenir à ses propres besoins après le divorce et, d'autre part, celui de la solidarité qui implique que les époux doivent supporter en commun non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également des autres motifs qui empêcheraient l'un d'eux de pourvoir à son entretien. Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, l'obligation d'entretien doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 CC (ATF 129 III 7 consid. 3.1 p. 8; ATF 127 III 136 consid. 2a p. 138/139 et les références).
9.2 Il résulte de l'arrêt entrepris que le mariage, conclu en septembre 1990, n'a duré, de fait, qu'un peu moins de quatre ans, les conjoints s'étant séparés en août 1994. Or il est admis que pour calculer la durée d'un mariage dans le cadre de l'application de l'art. 125 CC, la date de l'entrée en force du divorce ne peut pas être seule décisive lorsque celui-ci est précédé d'une longue séparation, durant laquelle les époux ont eu l'occasion de s'adapter à leur nouvelle situation (cf. ATF 127 III 136 consid. 2c p. 140). Les parties ont toutefois vécu maritalement dès 1983. Si certains auteurs considèrent que le concubinage antérieur au mariage ne doit pas du tout être pris en compte (HAUSHEER, Das neue [nicht allseits geliebte] Scheidungsrecht: wenigstens ein Anlass zu innovativem Methodenpluralismus?, RJB 136/2000 p. 369 ss, p. 377/379; GLOOR/SPYCHER, Commentaire bâlois, n. 25 ad art. 125 CC; RAINER KLOPFER, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 79 ss, p. 85; HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Ergänzungsband zum Handbuch des Unterhaltsrechts, Berne 2001, n. 05.68 p. 54; IVO SCHWANDER, Nachehelicher Unterhalt gemäss Art. 125 ff. nZGB, PJA 1999 p. 1627 ss, 1630), une autre partie de la doctrine estime qu'il convient d'inclure la vie commune préalable dans la notion de "durée du mariage", du moins lorsque durant cette période, la situation d'une des parties a déjà été concrètement influencée, en particulier par la prise en charge de l'éducation des enfants (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 30 ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2005, n. 49 ad art. 125 CC; HEGNAUER/ BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4e éd., Berne 2000, n. 11.42b p. 89; PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Familienvermögensrecht, Berne 2003, p. 16).
La cour cantonale retient que, dès 1983, la demanderesse a surveillé l'éducation de quatre enfants, dont la fille et le fils du défendeur nés respectivement en 1972 et 1973, qui étaient donc à l'époque encore adolescents. De plus, elle s'est efforcée, du moins jusqu'en 1987, d'assurer à son mari une vie sociale très active propre à favoriser le développement de ses affaires, réduisant pour cela ses activités d'actrice et de chanteuse. Vu les circonstances particulières de l'espèce, la période de concubinage qui a précédé le mariage doit ainsi être prise en considération. En effet, s'il convient d'admettre avec plus de retenue qu'en cas de mariage l'influence concrète que peut avoir un concubinage sur le mode de vie des (futurs) époux - notamment en raison du partage des tâches entre les intéressés ou de la renonciation à une carrière professionnelle de la part de l'un d'eux -, une telle influence est établie en l'occurrence. Dès lors que les douze années de vie commune - y compris le concubinage - ont durablement influencé la situation économique de l'épouse, la Cour de justice s'est fondée à tort sur la courte durée de la vie commune pendant le mariage stricto sensu pour déterminer le montant de la contribution d'entretien. On ne peut pas non plus suivre le défendeur lorsqu'il prétend que la demanderesse n'a droit à aucune prestation parce que les époux se sont séparés après quatre ans de mariage seulement.
9.3 Lorsque - comme ici - le divorce est prononcé à l'issue d'une longue séparation d'environ dix ans, la situation de l'époux bénéficiaire durant cette période est en principe déterminante pour fixer le montant de la contribution d'entretien (ATF 130 III 537 consid. 2 p. 539/540; ATF 129 III 7 consid. 3.1.1 p. 8/9 et les références citées). En l'espèce, il résulte de l'arrêt entrepris qu'après la séparation du couple, survenue en 1994, la demanderesse a repris son activité artistique et a réalisé des revenus de 150'000 FF en 1995, 700'000 FF en 1996 et de 9'000 fr. par mois entre 1998 et 2000, de sorte qu'elle n'a pas demandé de pension. Sa carrière artistique étant arrivée à son terme, elle a ensuite obtenu en mesures provisoires une contribution mensuelle d'un montant de 3'000 fr. Actuellement, sa rente AVS et ses droits d'auteur représentent une somme de 1'313 fr. 50 par mois. Elle paraît en outre bénéficier d'une rente du 2e pilier correspondant à 3'700 fr. par mois, ce que l'arrêt entrepris ne constate toutefois pas expressément. Il semble par ailleurs que sa fortune se soit fortement réduite durant la période de séparation. En revanche, il ne ressort pas de l'arrêt déféré que ses charges se seraient modifiées pendant ce temps. La demanderesse peut donc prétendre à ce que ses ressources nécessaires au maintien de son train de vie équivalent à environ 9'000 fr. par mois.
Selon l'art. 125 al. 2 ch. 5 CC, le montant de la contribution d'entretien due par le conjoint débirentier dépend notamment des revenus et de la fortune de celui-ci. L'autorité cantonale retient sur ce point que le défendeur s'est dérobé à son devoir d'information, qui aurait permis d'apprécier sa situation financière réelle, mais que son train de vie actuel paraît aisé. Contrairement à l'exigence de l'art. 143 ch. 1 CC, elle a ainsi omis d'arrêter le revenu et la fortune du mari. Il incombera dès lors à l'autorité cantonale, à laquelle l'affaire doit être renvoyée en application de l'art. 64 al. 1 OJ, de déterminer le revenu effectif du défendeur ou, si celui-ci refusait de collaborer, de lui imputer un revenu hypothétique puis, sur cette base, de fixer la contribution d'entretien de l'épouse de manière à ce que ses ressources globales atteignent environ 9'000 fr. par mois.
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Art. 125 CC; contributo per il mantenimento del coniuge. Viste le particolari circostanze della fattispecie, nello stabilire il contributo di mantenimento dev'essere tenuto conto della durata del concubinato antecedente al matrimonio (consid. 9.2).
Il coniuge beneficiario può pretendere il tenore di vita che aveva durante il lungo periodo di separazione che ha preceduto il divorzio anche quando, nei primi anni, aveva sostenuto tale tenore di vita con risorse proprie (consid. 9.3).
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Sachverhalt ab Seite 6
Le 5 février 2002, X. et Y., propriétaires de la parcelle n° x du cadastre communal de A., ont ouvert action contre Z., propriétaire du bien-fonds voisin, sur la base de l'art. 684 CC; se plaignant d'immissions excessives (à savoir "privation de lumière et d'ensoleillement", ainsi que "maintien artificiel d'une humidité excessive"), elles ont conclu à ce que le défendeur soit condamné, sous la commination des peines de l'art. 292 CP, à abattre huit arbres.
Par jugement du 17 septembre 2004, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a rejeté la demande.
Par arrêt du 18 février 2005 (notifié le 14 juin suivant), la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en réforme des demanderesses.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Se ralliant au premier juge, la Chambre des recours a considéré que le litige devait tout d'abord être examiné au regard de la législation cantonale, réservée par l'art. 688 CC, l'art. 684 CC n'intervenant qu'à titre subsidiaire. A cet égard, les plantations litigieuses sont protégées par la loi sur la protection de la nature, des monuments et des sites du 10 décembre 1969 (LPNMS); elles ne peuvent faire l'objet des actions instituées aux art. 50 et 57-59 du Code rural et foncier du 7 décembre 1987 (CRF) qu'à condition de causer un préjudice grave à la propriété des demanderesses ( cf. art. 61 al. 1 ch. 3 CRF). Cette hypothèse étant interprétée de manière restrictive, les nuisances invoquées dans le cas présent n'apparaissent pas d'une gravité telle qu'elles justifient l'action introduite.
3.2 Il n'y a pas lieu de rouvrir ici le débat sur les relations entre le droit civil fédéral et le droit public cantonal en matière de plantations (cf. sur ce point: ATF 126 III 452 consid. 3 p. 457 ss; pour les constructions [art. 686 CC]: ATF 129 III 161 consid. 2 p. 163 ss). Il résulte de l'arrêt entrepris que les arbres litigieux sont soumis à la législation vaudoise sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), laquelle ressortit au droit public (D. PIOTET, note in JdT 2001 I p. 545 ss, spéc. p. 560); d'après cette loi, la décision de classement ne peut être modifiée ou abrogée que pour des motifs impérieux d'intérêt public, ou si l'objet qu'il protège ne présente plus d'intérêt du point de vue de la loi précitée (art. 27 al. 2 LPNMS). Le Code rural et foncier - qui appartient au droit privé cantonal (cf. art. 167 de la loi d'introduction dans le Canton de Vaud du Code civil suisse du 30 novembre 1910 [LVCC]) - prévoit, quant à lui, que les plantations protégées ne peuvent être écimées ou enlevées qu'aux conditions fixées par la législation sur la protection de la nature, des monuments et des sites (art. 60 al. 3 CRF); néanmoins, le voisin peut exiger l'enlèvement des plantations s'il subit un préjudice grave du fait de celles-ci (art. 61 al. 1 ch. 3 CRF). Dans l'hypothèse où ces conditions ne sont - comme en l'occurrence - pas réalisées, les demanderesses font valoir, en substance, que le droit fédéral relatif à la protection contre les immissions (négatives) constitue une garantie minimale, non seulement lorsque le droit cantonal ne peut s'appliquer, par exemple en raison de la prescription de la prétention à l'abattage, mais également "lorsque la norme de droit cantonal, quelle que soit sa nature, prévoit des critères trop restrictifs pour admettre l'écimage ou l'abattage".
Cette argumentation ne saurait être approuvée. Alors que le droit privé cantonal doit, en principe, s'appuyer sur une réserve expresse, le droit public cantonal n'est pas soumis à une telle restriction, de sorte qu'un canton est habilité à édicter des normes de droit public même dans les domaines qui connaissent une réserve en faveur du droit civil cantonal (MARTI, Zürcher Kommentar, 3e éd., n. 45 ad art. 5 CC); nonobstant la réserve de l'art. 686 CC, le législateur cantonal peut ainsi prescrire les distances que les propriétaires doivent observer dans les constructions au moyen de règles administratives (ATF 47 II 109 p. 111/112). Cette force expansive du droit public cantonal (cf. à ce sujet: MARTI, op. cit., n. 45 ss ad art. 6 CC et les références) n'est évidemment pas sans limites. Selon la jurisprudence, l'adoption de normes de droit public par les cantons n'est admissible qu'à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de façon exhaustive, que ces règles soient justifiées par un intérêt public pertinent et que celles-ci n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 124 I 107 consid. 2a p. 109 et les arrêts cités).
En l'espèce, les demanderesses ne remettent pas en cause les motifs d'intérêt public sur lesquels repose le classement des arbres litigieux, se bornant à affirmer - à la suite d'un témoin - que les essences qui composent le bosquet sont "communes". En outre, la réglementation fédérale du droit de propriété ne représente pas un ensemble exhaustif qui exclurait toute législation cantonale complémentaire (MARTI, op. cit., n. 286 et les citations ad art. 6 CC). Enfin, les restrictions de droit public cantonal à la propriété foncière découlant, en particulier, de la législation sur la protection de la nature, se révèlent compatibles avec le sens et l'esprit du droit civil fédéral (MARTI, op. cit., n. 368 ss et les citations ad art. 6 CC; cf. aussi, pour l'art. 686 CC: ATF 129 III 161 consid. 2.6 p. 165/166). Dans ces circonstances, on ne voit pas en quoi le refus de l'abattage en raison de la législation cantonale sur la protection de la nature contreviendrait au droit civil fédéral, en particulier à l'art. 684 CC (cf. également: arrêt 5C.269/2004 du 16 juin 2005, consid. 3 non publié à l' ATF 131 III 505).
Il résulte de ce qui précède que la réglementation cantonale de droit public sur laquelle se fonde le classement des arbres litigieux n'est pas contraire au droit civil fédéral. Le recours doit être rejeté pour ce motif.
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Art. 684 und 688 ZGB; Verhältnis zwischen dem Schutz vor (negativen) Immissionen gemäss Bundesprivatrecht und dem kantonalen öffentlichen Recht über Anpflanzungen. Die Kantone sind befugt, Vorschriften des öffentlichen Rechts selbst in Bereichen zu erlassen, die - wie vorliegend gemäss Art. 688 ZGB - dem kantonalen Zivilrecht vorbehalten sind. Diesfalls kommt der bundesrechtliche Minimalschutz gegen (negative) Immissionen nicht mehr zum Zuge (E. 3).
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Le 5 février 2002, X. et Y., propriétaires de la parcelle n° x du cadastre communal de A., ont ouvert action contre Z., propriétaire du bien-fonds voisin, sur la base de l'art. 684 CC; se plaignant d'immissions excessives (à savoir "privation de lumière et d'ensoleillement", ainsi que "maintien artificiel d'une humidité excessive"), elles ont conclu à ce que le défendeur soit condamné, sous la commination des peines de l'art. 292 CP, à abattre huit arbres.
Par jugement du 17 septembre 2004, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a rejeté la demande.
Par arrêt du 18 février 2005 (notifié le 14 juin suivant), la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en réforme des demanderesses.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Se ralliant au premier juge, la Chambre des recours a considéré que le litige devait tout d'abord être examiné au regard de la législation cantonale, réservée par l'art. 688 CC, l'art. 684 CC n'intervenant qu'à titre subsidiaire. A cet égard, les plantations litigieuses sont protégées par la loi sur la protection de la nature, des monuments et des sites du 10 décembre 1969 (LPNMS); elles ne peuvent faire l'objet des actions instituées aux art. 50 et 57-59 du Code rural et foncier du 7 décembre 1987 (CRF) qu'à condition de causer un préjudice grave à la propriété des demanderesses ( cf. art. 61 al. 1 ch. 3 CRF). Cette hypothèse étant interprétée de manière restrictive, les nuisances invoquées dans le cas présent n'apparaissent pas d'une gravité telle qu'elles justifient l'action introduite.
3.2 Il n'y a pas lieu de rouvrir ici le débat sur les relations entre le droit civil fédéral et le droit public cantonal en matière de plantations (cf. sur ce point: ATF 126 III 452 consid. 3 p. 457 ss; pour les constructions [art. 686 CC]: ATF 129 III 161 consid. 2 p. 163 ss). Il résulte de l'arrêt entrepris que les arbres litigieux sont soumis à la législation vaudoise sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), laquelle ressortit au droit public (D. PIOTET, note in JdT 2001 I p. 545 ss, spéc. p. 560); d'après cette loi, la décision de classement ne peut être modifiée ou abrogée que pour des motifs impérieux d'intérêt public, ou si l'objet qu'il protège ne présente plus d'intérêt du point de vue de la loi précitée (art. 27 al. 2 LPNMS). Le Code rural et foncier - qui appartient au droit privé cantonal (cf. art. 167 de la loi d'introduction dans le Canton de Vaud du Code civil suisse du 30 novembre 1910 [LVCC]) - prévoit, quant à lui, que les plantations protégées ne peuvent être écimées ou enlevées qu'aux conditions fixées par la législation sur la protection de la nature, des monuments et des sites (art. 60 al. 3 CRF); néanmoins, le voisin peut exiger l'enlèvement des plantations s'il subit un préjudice grave du fait de celles-ci (art. 61 al. 1 ch. 3 CRF). Dans l'hypothèse où ces conditions ne sont - comme en l'occurrence - pas réalisées, les demanderesses font valoir, en substance, que le droit fédéral relatif à la protection contre les immissions (négatives) constitue une garantie minimale, non seulement lorsque le droit cantonal ne peut s'appliquer, par exemple en raison de la prescription de la prétention à l'abattage, mais également "lorsque la norme de droit cantonal, quelle que soit sa nature, prévoit des critères trop restrictifs pour admettre l'écimage ou l'abattage".
Cette argumentation ne saurait être approuvée. Alors que le droit privé cantonal doit, en principe, s'appuyer sur une réserve expresse, le droit public cantonal n'est pas soumis à une telle restriction, de sorte qu'un canton est habilité à édicter des normes de droit public même dans les domaines qui connaissent une réserve en faveur du droit civil cantonal (MARTI, Zürcher Kommentar, 3e éd., n. 45 ad art. 5 CC); nonobstant la réserve de l'art. 686 CC, le législateur cantonal peut ainsi prescrire les distances que les propriétaires doivent observer dans les constructions au moyen de règles administratives (ATF 47 II 109 p. 111/112). Cette force expansive du droit public cantonal (cf. à ce sujet: MARTI, op. cit., n. 45 ss ad art. 6 CC et les références) n'est évidemment pas sans limites. Selon la jurisprudence, l'adoption de normes de droit public par les cantons n'est admissible qu'à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de façon exhaustive, que ces règles soient justifiées par un intérêt public pertinent et que celles-ci n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 124 I 107 consid. 2a p. 109 et les arrêts cités).
En l'espèce, les demanderesses ne remettent pas en cause les motifs d'intérêt public sur lesquels repose le classement des arbres litigieux, se bornant à affirmer - à la suite d'un témoin - que les essences qui composent le bosquet sont "communes". En outre, la réglementation fédérale du droit de propriété ne représente pas un ensemble exhaustif qui exclurait toute législation cantonale complémentaire (MARTI, op. cit., n. 286 et les citations ad art. 6 CC). Enfin, les restrictions de droit public cantonal à la propriété foncière découlant, en particulier, de la législation sur la protection de la nature, se révèlent compatibles avec le sens et l'esprit du droit civil fédéral (MARTI, op. cit., n. 368 ss et les citations ad art. 6 CC; cf. aussi, pour l'art. 686 CC: ATF 129 III 161 consid. 2.6 p. 165/166). Dans ces circonstances, on ne voit pas en quoi le refus de l'abattage en raison de la législation cantonale sur la protection de la nature contreviendrait au droit civil fédéral, en particulier à l'art. 684 CC (cf. également: arrêt 5C.269/2004 du 16 juin 2005, consid. 3 non publié à l' ATF 131 III 505).
Il résulte de ce qui précède que la réglementation cantonale de droit public sur laquelle se fonde le classement des arbres litigieux n'est pas contraire au droit civil fédéral. Le recours doit être rejeté pour ce motif.
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Art. 684 et 688 CC; rapport entre le droit privé fédéral en matière de protection contre les immissions (négatives) et le droit public cantonal relatif aux plantations. Les cantons sont habilités à édicter des normes de droit public même dans les domaines qui consacrent - à l'instar de l'art. 688 CC - une réserve en faveur du droit civil cantonal. Dans un tel cas, la protection minimale de droit fédéral contre les immissions (négatives) n'entre plus en considération (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 6
Le 5 février 2002, X. et Y., propriétaires de la parcelle n° x du cadastre communal de A., ont ouvert action contre Z., propriétaire du bien-fonds voisin, sur la base de l'art. 684 CC; se plaignant d'immissions excessives (à savoir "privation de lumière et d'ensoleillement", ainsi que "maintien artificiel d'une humidité excessive"), elles ont conclu à ce que le défendeur soit condamné, sous la commination des peines de l'art. 292 CP, à abattre huit arbres.
Par jugement du 17 septembre 2004, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a rejeté la demande.
Par arrêt du 18 février 2005 (notifié le 14 juin suivant), la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours en réforme des demanderesses.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Se ralliant au premier juge, la Chambre des recours a considéré que le litige devait tout d'abord être examiné au regard de la législation cantonale, réservée par l'art. 688 CC, l'art. 684 CC n'intervenant qu'à titre subsidiaire. A cet égard, les plantations litigieuses sont protégées par la loi sur la protection de la nature, des monuments et des sites du 10 décembre 1969 (LPNMS); elles ne peuvent faire l'objet des actions instituées aux art. 50 et 57-59 du Code rural et foncier du 7 décembre 1987 (CRF) qu'à condition de causer un préjudice grave à la propriété des demanderesses ( cf. art. 61 al. 1 ch. 3 CRF). Cette hypothèse étant interprétée de manière restrictive, les nuisances invoquées dans le cas présent n'apparaissent pas d'une gravité telle qu'elles justifient l'action introduite.
3.2 Il n'y a pas lieu de rouvrir ici le débat sur les relations entre le droit civil fédéral et le droit public cantonal en matière de plantations (cf. sur ce point: ATF 126 III 452 consid. 3 p. 457 ss; pour les constructions [art. 686 CC]: ATF 129 III 161 consid. 2 p. 163 ss). Il résulte de l'arrêt entrepris que les arbres litigieux sont soumis à la législation vaudoise sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), laquelle ressortit au droit public (D. PIOTET, note in JdT 2001 I p. 545 ss, spéc. p. 560); d'après cette loi, la décision de classement ne peut être modifiée ou abrogée que pour des motifs impérieux d'intérêt public, ou si l'objet qu'il protège ne présente plus d'intérêt du point de vue de la loi précitée (art. 27 al. 2 LPNMS). Le Code rural et foncier - qui appartient au droit privé cantonal (cf. art. 167 de la loi d'introduction dans le Canton de Vaud du Code civil suisse du 30 novembre 1910 [LVCC]) - prévoit, quant à lui, que les plantations protégées ne peuvent être écimées ou enlevées qu'aux conditions fixées par la législation sur la protection de la nature, des monuments et des sites (art. 60 al. 3 CRF); néanmoins, le voisin peut exiger l'enlèvement des plantations s'il subit un préjudice grave du fait de celles-ci (art. 61 al. 1 ch. 3 CRF). Dans l'hypothèse où ces conditions ne sont - comme en l'occurrence - pas réalisées, les demanderesses font valoir, en substance, que le droit fédéral relatif à la protection contre les immissions (négatives) constitue une garantie minimale, non seulement lorsque le droit cantonal ne peut s'appliquer, par exemple en raison de la prescription de la prétention à l'abattage, mais également "lorsque la norme de droit cantonal, quelle que soit sa nature, prévoit des critères trop restrictifs pour admettre l'écimage ou l'abattage".
Cette argumentation ne saurait être approuvée. Alors que le droit privé cantonal doit, en principe, s'appuyer sur une réserve expresse, le droit public cantonal n'est pas soumis à une telle restriction, de sorte qu'un canton est habilité à édicter des normes de droit public même dans les domaines qui connaissent une réserve en faveur du droit civil cantonal (MARTI, Zürcher Kommentar, 3e éd., n. 45 ad art. 5 CC); nonobstant la réserve de l'art. 686 CC, le législateur cantonal peut ainsi prescrire les distances que les propriétaires doivent observer dans les constructions au moyen de règles administratives (ATF 47 II 109 p. 111/112). Cette force expansive du droit public cantonal (cf. à ce sujet: MARTI, op. cit., n. 45 ss ad art. 6 CC et les références) n'est évidemment pas sans limites. Selon la jurisprudence, l'adoption de normes de droit public par les cantons n'est admissible qu'à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de façon exhaustive, que ces règles soient justifiées par un intérêt public pertinent et que celles-ci n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 124 I 107 consid. 2a p. 109 et les arrêts cités).
En l'espèce, les demanderesses ne remettent pas en cause les motifs d'intérêt public sur lesquels repose le classement des arbres litigieux, se bornant à affirmer - à la suite d'un témoin - que les essences qui composent le bosquet sont "communes". En outre, la réglementation fédérale du droit de propriété ne représente pas un ensemble exhaustif qui exclurait toute législation cantonale complémentaire (MARTI, op. cit., n. 286 et les citations ad art. 6 CC). Enfin, les restrictions de droit public cantonal à la propriété foncière découlant, en particulier, de la législation sur la protection de la nature, se révèlent compatibles avec le sens et l'esprit du droit civil fédéral (MARTI, op. cit., n. 368 ss et les citations ad art. 6 CC; cf. aussi, pour l'art. 686 CC: ATF 129 III 161 consid. 2.6 p. 165/166). Dans ces circonstances, on ne voit pas en quoi le refus de l'abattage en raison de la législation cantonale sur la protection de la nature contreviendrait au droit civil fédéral, en particulier à l'art. 684 CC (cf. également: arrêt 5C.269/2004 du 16 juin 2005, consid. 3 non publié à l' ATF 131 III 505).
Il résulte de ce qui précède que la réglementation cantonale de droit public sur laquelle se fonde le classement des arbres litigieux n'est pas contraire au droit civil fédéral. Le recours doit être rejeté pour ce motif.
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Art. 684 e 688 CC; relazione fra il diritto privato federale in materia di protezione contro le immissioni (negative) e il diritto pubblico cantonale relativo alle piantagioni. I Cantoni sono abilitati ad emanare norme di diritto pubblico anche in campi per i quali è prevista - come l'art. 688 CC - una riserva in favore del diritto civile cantonale. In un tal caso la protezione minima del diritto federale contro le immissioni (negative) non entra più in considerazione (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 603
X. est décédé en 1996, laissant comme héritiers les enfants de son fils B., prédécédé en 1982, ainsi que deux filles, dont A.
Le 19 mai 1972, X. avait transféré à son fils, à titre d'avancement d'hoirie, la propriété des parcelles 244 et 488. Selon l'art. 3 de l'acte notarié, les immeubles concernés étaient estimés à 836'890 fr.; le bénéficiaire devait en rapporter la contre-valeur dans le cadre des conventions successorales à passer ultérieurement par X. avec ses enfants ou au partage de la future succession paternelle, sous déduction de la valeur au 1er janvier 1972, soit 160'000 fr., des dettes hypothécaires reprises par le bénéficiaire.
Par contrat d'apports du 28 juillet 1983, la veuve de B. et ses trois enfants ont transféré les immeubles précités à une société anonyme en formation.
Le 7 juillet 1988, la société anonyme a vendu l'art. 488 à Y. Le 18 juillet 2002, elle a cédé l'art. 244 à Z.
Le 20 février 2004, A., qui se prévalait de son intérêt à connaître la valeur des biens immobiliers transférés dans le cadre de la succession de feu X. en vue d'une éventuelle action en rapport, s'est vu refuser la consultation du registre foncier et la délivrance des actes de transfert.
Statuant le 3 février 2005, l'Autorité de surveillance du Registre foncier du canton de Fribourg a écarté le recours interjeté par A. Sollicitées en qualité de personnes dont les intérêts pouvaient être touchés par l'admission du recours, Y. avait déclaré s'en remettre à justice, Z. avait autorisé la consultation de l'acte de vente en ce qui concerne le prix d'achat et la société anonyme avait conclu au rejet du recours.
Le 7 juillet 2005, la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours de A. contre cette décision, mettant les frais de la procédure et les dépens en faveur de la société anonyme à la charge de la recourante.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours de droit administratif interjeté par A. et annulé la décision attaquée au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante prétend que l'autorité cantonale ne pouvait, sans violer le droit fédéral sur la consultation du registre foncier, lui refuser la délivrance d'une copie des actes de vente des parcelles 488 et 244, singulièrement la consultation du prix de vente de ces dernières et de tous les faits ayant influencé sa fixation, dès lors qu'elle peut se prévaloir, en tant qu'héritière réservataire, d'un intérêt public et privé qui l'emporte sur celui de la société anonyme au secret commercial ou d'affaires.
4.1 La cour d'appel a fait siennes les considérations de l'autorité de surveillance. Elle a jugé, en résumé, que la recourante demandait la consultation d'une pièce justificative, question qui était controversée, et qu'en l'espèce, il n'y avait pas lieu de s'écarter du principe selon lequel le requérant doit rendre vraisemblable un intérêt légitime en rapport avec l'objet à consulter. En effet, selon la jurisprudence, le prix de vente n'était pas susceptible d'être consulté et l'élargissement du droit de consultation induit par la modification législative entrée en vigueur en 1994 ne se rapportait qu'à l'objectif de lutte contre la spéculation, la pratique antérieure subsistant pour le surplus. Or, en l'occurrence, le but précité n'était en rien concerné. Par ailleurs, l'incidence de la novelle sur ce qui touchait à la consultation était contestée et, de toute façon, aucun motif ne justifiait que l'on étende le champ d'application de la jurisprudence précitée au-delà du cadre pour lequel elle avait été adoptée.
S'agissant de l'existence d'un intérêt, la qualité d'héritière réservataire de la recourante légitimait certes une consultation relative aux biens du défunt, mais seulement en ce qui concernait le chapitre de celui-ci. Or, en l'espèce, il ne s'agissait plus de biens du de cujus ni d'actes passés par lui. Pour chacun des immeubles, il y avait eu, depuis l'avancement d'hoirie, deux changements de propriétaires, dont la recourante contestait - de façon irrecevable - la légalité du premier transfert. En outre, l'intérêt revendiqué n'était pas objectivement pertinent, c'est-à-dire en rapport avec le but du registre foncier d'assurer la publicité des droits réels immobiliers; il s'agissait en fait uniquement de connaître le prix de vente. La solution n'était pas différente si l'on suivait la doctrine plus large, pour laquelle un intérêt suffit lorsqu'il existe un rapport fonctionnel entre cet intérêt et la publicité à donner à une indication figurant dans le registre ou lorsque l'intéressé peut se prévaloir d'une relation qualifiée avec l'information demandée, la consultation étant alors la seule apte à lui fournir un avantage déterminé, personnel, actuel et concret. En effet, la connaissance du prix fixé lors des deux transferts, soit le 7 juillet 1988 et le 18 juillet 2002, ne répondait pas à l'intérêt de la recourante à connaître la valeur des immeubles au jour du décès du défunt, pour le premier, en raison de la différence de l'état de l'immeuble lors de l'avancement d'hoirie (place) et lors de la vente (manufacture), pour le second, en raison de l'écoulement du temps entre le moment du décès (mars 1996) et celui de la vente (juillet 2002). L'information qui pourrait ainsi être obtenue serait des plus incertaines et devrait nécessairement donner lieu à d'autres recherches quant aux modifications des constructions érigées sur ces biens-fonds.
Enfin, la consultation du registre n'était pas la seule voie utilisable ni même la plus adéquate. L'administration des preuves dans le cadre de la procédure successorale permettrait d'aboutir à un résultat plus fiable tout en offrant, s'il devait avoir lieu, une protection adéquate des intérêts des tiers concernés. Un tel intérêt ne pouvait dépasser celui des parties aux contrats au maintien de la confidentialité, a fortiori dans un canton qui ne connaissait pas la publication du prix de vente.
4.2 Aux termes de l'art. 970 al. 1 CC, dans sa teneur depuis le 1er janvier 2005, celui qui fait valoir un intérêt a le droit de consulter le registre foncier ou de s'en faire délivrer des extraits. L'al. 2 prévoit un accès libre à certaines informations du grand livre, à savoir la désignation de l'immeuble et son descriptif (ch. 1), le nom et l'identité du propriétaire (ch. 2) ainsi que le type de propriété et la date d'acquisition (ch. 3). A l'art. 106a ORF (RS 211.432.1), introduit par le ch. I de l'ordonnance du 11 mars 2005 sur le registre foncier (RO 2005 p. 1343/1344), le Conseil fédéral a en outre fait usage de la possibilité qui lui a été conférée à l'art. 970 al. 3 CC de déterminer les autres indications pouvant être mises à la disposition du public sans justification d'un intérêt particulier: hormis les données prévues à l'art. 970 al. 2 CC (let. a), peuvent ainsi être consultées librement les servitudes et les charges foncières (let. b), les mentions, à l'exception des blocages du registre foncier de l'art. 80 al. 6 et du droit cantonal, des restrictions du droit d'aliéner et à la propriété en matière d'encouragement à la propriété du logement, ainsi que certaines restrictions à la propriété fondées sur le droit cantonal et ayant un caractère de droit de gage (let. c). Les cantons peuvent par ailleurs prévoir que les acquisitions de propriété immobilière sont publiées (art. 970a al. 1 CC); en cas de partage successoral, d'avancement d'hoirie, de contrat de mariage ou de liquidation du régime, la contre-prestation n'est toutefois pas publiée (art. 970a al. 2 CC).
4.3 La recourante conclut en particulier à ce qu'elle soit autorisée à obtenir la copie des actes de vente passés entre la société anonyme et les propriétaires actuels. Toutefois, elle ne prétend avoir un intérêt et ne le motive qu'en ce qui concerne le prix de vente des immeubles, de sorte qu'il ne peut être entré en matière que sur son droit à obtenir cette seule information.
4.3.1 Le prix de vente n'est pas une donnée du grand livre librement accessible selon les art. 970 al. 2 CC et 106a ORF (supra consid. 4.2). En vertu de l'art. 970a CC, les cantons peuvent toutefois le publier (al. 1), sauf lorsqu'il concerne certaines acquisitions (al. 2), qui ne sont pas réalisées en l'espèce. Par conséquent, la recourante a le droit d'en obtenir la communication si elle démontre son intérêt (art. 970 al. 1 CC). En effet, la faculté de publier certaines données ne peut avoir pour conséquence que celles-ci seraient ensuite librement accessibles (cf. ATF 126 III 512 consid. 5a p. 518 rendu en application de l'art. 970a al. 1 aCC).
L'intérêt peut être de droit ou de fait (économique, scientifique, personnel ou familial). Il ne suffit pas, toutefois, de rendre vraisemblable n'importe quel intérêt (celui d'un simple curieux, par exemple). Cet intérêt doit pouvoir prétendre à la primauté sur l'intérêt opposé du propriétaire foncier concerné. En outre, la consultation du registre foncier ne doit être autorisée que dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction de l'intérêt considéré (ATF 126 III 512 consid. 3a p. 514 et les arrêts cités).
4.3.2 En l'espèce, la consultation du registre foncier devrait permettre à la recourante de connaître les prix de vente des parcelles 244 et 488 vendues par la société anonyme, afin de pouvoir chiffrer l'action en rapport qu'elle entend introduire en sa qualité d'héritière réservataire dans la succession de son père contre les héritiers de son frère prédécédé, fondateurs de ladite société anonyme. La sauvegarde de ses droits par un héritier réservataire et l'existence d'une expectative successorale constituent un fondement suffisant à l'intérêt qu'exige l'art. 970 al. 1 CC (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A.26/1998 du 4 février 1999, consid. 3, publié in RNRF 81/2000 p. 192; pour la jurisprudence cantonale: RNRF 84/2003 p. 17 et 241). Peu importe que la recourante puisse obtenir les renseignements demandés dans le procès successoral en vertu du droit d'information entre cohéritiers (art. 607 al. 3 et art. 610 al. 2 CC), qu'elle pourrait éventuellement invoquer à l'encontre de la société anonyme conformément au principe de la transparence ("Durchgriff"). La possibilité de se procurer les données requises par un autre moyen ne permet pas d'exclure la consultation (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A.26/ 1998 précité), en particulier si cela rend notablement plus difficile la tâche du requérant (cf. ATF 126 III 512 consid. 6a in fine p. 520).
De surcroît, la recourante peut, en l'espèce, se prévaloir du consentement de la propriétaire actuelle de la parcelle 244, celle de la parcelle 488 s'en étant remise à justice. Dans cette mesure, comme le relève l'Office fédéral de la justice, il serait difficilement admissible que la consultation soit refusée, les propriétaires actuels pouvant d'ailleurs fournir eux-mêmes à la recourante une copie des actes concernés ou encore habiliter celle-là à consulter les pièces justificatives auprès du registre foncier en tant que leur représentante. Refuser la consultation dans ces circonstances aboutirait à reconnaître à l'ancien propriétaire - en l'occurrence la société anonyme - un droit de veto. Or, s'il peut être opportun de recueillir l'avis des propriétaires concernés et plus largement des intéressés à la consultation du registre, pour éviter par exemple que les motifs évoqués par le requérant en cachent d'autres moins légitimes, il est erroné d'en arriver à considérer que, dès lors que le consentement n'est pas donné par tous, la consultation doive être refusée. A l'instar de ce que prévoit la loi fédérale sur la protection des données (cf. art. 19 al. 1 let. d LPD [RS 235.1]), un refus qui n'a d'autre but que d'empêcher le requérant de se prévaloir de prétentions juridiques ou de faire valoir d'autres intérêts légitimes ne mérite aucune protection. A cet égard, c'est en vain que l'ancienne propriétaire se prévaut de son droit à ne pas communiquer des informations qui la concernent personnellement et de son intérêt à une "certaine discrétion, relativement à ses opérations commerciales". Comme il a été dit, la contre-prestation ne constitue pas une donnée qui ne peut, par nature, être communiquée. La société anonyme ne saurait en outre invoquer son intérêt à ne pas voir les prix encaissés jetés en pâture, dès lors qu'il est établi que la recourante n'agit pas par pure curiosité, mais peut justifier d'un intérêt légitime.
Vu ce qui précède, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante à la communication du prix de vente des parcelles litigieuses, soit par la délivrance d'un extrait de la pièce justificative portant sur l'immeuble vendu (avec sa description) et son prix, soit par une lettre du conservateur lui donnant ces informations.
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Art. 970 und 970a ZGB, Art. 106a GBV; Einsichtsrecht ins Grundbuch. Anspruch auf Mitteilung des Kaufpreises eines Grundstücks (E. 4).
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X. est décédé en 1996, laissant comme héritiers les enfants de son fils B., prédécédé en 1982, ainsi que deux filles, dont A.
Le 19 mai 1972, X. avait transféré à son fils, à titre d'avancement d'hoirie, la propriété des parcelles 244 et 488. Selon l'art. 3 de l'acte notarié, les immeubles concernés étaient estimés à 836'890 fr.; le bénéficiaire devait en rapporter la contre-valeur dans le cadre des conventions successorales à passer ultérieurement par X. avec ses enfants ou au partage de la future succession paternelle, sous déduction de la valeur au 1er janvier 1972, soit 160'000 fr., des dettes hypothécaires reprises par le bénéficiaire.
Par contrat d'apports du 28 juillet 1983, la veuve de B. et ses trois enfants ont transféré les immeubles précités à une société anonyme en formation.
Le 7 juillet 1988, la société anonyme a vendu l'art. 488 à Y. Le 18 juillet 2002, elle a cédé l'art. 244 à Z.
Le 20 février 2004, A., qui se prévalait de son intérêt à connaître la valeur des biens immobiliers transférés dans le cadre de la succession de feu X. en vue d'une éventuelle action en rapport, s'est vu refuser la consultation du registre foncier et la délivrance des actes de transfert.
Statuant le 3 février 2005, l'Autorité de surveillance du Registre foncier du canton de Fribourg a écarté le recours interjeté par A. Sollicitées en qualité de personnes dont les intérêts pouvaient être touchés par l'admission du recours, Y. avait déclaré s'en remettre à justice, Z. avait autorisé la consultation de l'acte de vente en ce qui concerne le prix d'achat et la société anonyme avait conclu au rejet du recours.
Le 7 juillet 2005, la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours de A. contre cette décision, mettant les frais de la procédure et les dépens en faveur de la société anonyme à la charge de la recourante.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours de droit administratif interjeté par A. et annulé la décision attaquée au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante prétend que l'autorité cantonale ne pouvait, sans violer le droit fédéral sur la consultation du registre foncier, lui refuser la délivrance d'une copie des actes de vente des parcelles 488 et 244, singulièrement la consultation du prix de vente de ces dernières et de tous les faits ayant influencé sa fixation, dès lors qu'elle peut se prévaloir, en tant qu'héritière réservataire, d'un intérêt public et privé qui l'emporte sur celui de la société anonyme au secret commercial ou d'affaires.
4.1 La cour d'appel a fait siennes les considérations de l'autorité de surveillance. Elle a jugé, en résumé, que la recourante demandait la consultation d'une pièce justificative, question qui était controversée, et qu'en l'espèce, il n'y avait pas lieu de s'écarter du principe selon lequel le requérant doit rendre vraisemblable un intérêt légitime en rapport avec l'objet à consulter. En effet, selon la jurisprudence, le prix de vente n'était pas susceptible d'être consulté et l'élargissement du droit de consultation induit par la modification législative entrée en vigueur en 1994 ne se rapportait qu'à l'objectif de lutte contre la spéculation, la pratique antérieure subsistant pour le surplus. Or, en l'occurrence, le but précité n'était en rien concerné. Par ailleurs, l'incidence de la novelle sur ce qui touchait à la consultation était contestée et, de toute façon, aucun motif ne justifiait que l'on étende le champ d'application de la jurisprudence précitée au-delà du cadre pour lequel elle avait été adoptée.
S'agissant de l'existence d'un intérêt, la qualité d'héritière réservataire de la recourante légitimait certes une consultation relative aux biens du défunt, mais seulement en ce qui concernait le chapitre de celui-ci. Or, en l'espèce, il ne s'agissait plus de biens du de cujus ni d'actes passés par lui. Pour chacun des immeubles, il y avait eu, depuis l'avancement d'hoirie, deux changements de propriétaires, dont la recourante contestait - de façon irrecevable - la légalité du premier transfert. En outre, l'intérêt revendiqué n'était pas objectivement pertinent, c'est-à-dire en rapport avec le but du registre foncier d'assurer la publicité des droits réels immobiliers; il s'agissait en fait uniquement de connaître le prix de vente. La solution n'était pas différente si l'on suivait la doctrine plus large, pour laquelle un intérêt suffit lorsqu'il existe un rapport fonctionnel entre cet intérêt et la publicité à donner à une indication figurant dans le registre ou lorsque l'intéressé peut se prévaloir d'une relation qualifiée avec l'information demandée, la consultation étant alors la seule apte à lui fournir un avantage déterminé, personnel, actuel et concret. En effet, la connaissance du prix fixé lors des deux transferts, soit le 7 juillet 1988 et le 18 juillet 2002, ne répondait pas à l'intérêt de la recourante à connaître la valeur des immeubles au jour du décès du défunt, pour le premier, en raison de la différence de l'état de l'immeuble lors de l'avancement d'hoirie (place) et lors de la vente (manufacture), pour le second, en raison de l'écoulement du temps entre le moment du décès (mars 1996) et celui de la vente (juillet 2002). L'information qui pourrait ainsi être obtenue serait des plus incertaines et devrait nécessairement donner lieu à d'autres recherches quant aux modifications des constructions érigées sur ces biens-fonds.
Enfin, la consultation du registre n'était pas la seule voie utilisable ni même la plus adéquate. L'administration des preuves dans le cadre de la procédure successorale permettrait d'aboutir à un résultat plus fiable tout en offrant, s'il devait avoir lieu, une protection adéquate des intérêts des tiers concernés. Un tel intérêt ne pouvait dépasser celui des parties aux contrats au maintien de la confidentialité, a fortiori dans un canton qui ne connaissait pas la publication du prix de vente.
4.2 Aux termes de l'art. 970 al. 1 CC, dans sa teneur depuis le 1er janvier 2005, celui qui fait valoir un intérêt a le droit de consulter le registre foncier ou de s'en faire délivrer des extraits. L'al. 2 prévoit un accès libre à certaines informations du grand livre, à savoir la désignation de l'immeuble et son descriptif (ch. 1), le nom et l'identité du propriétaire (ch. 2) ainsi que le type de propriété et la date d'acquisition (ch. 3). A l'art. 106a ORF (RS 211.432.1), introduit par le ch. I de l'ordonnance du 11 mars 2005 sur le registre foncier (RO 2005 p. 1343/1344), le Conseil fédéral a en outre fait usage de la possibilité qui lui a été conférée à l'art. 970 al. 3 CC de déterminer les autres indications pouvant être mises à la disposition du public sans justification d'un intérêt particulier: hormis les données prévues à l'art. 970 al. 2 CC (let. a), peuvent ainsi être consultées librement les servitudes et les charges foncières (let. b), les mentions, à l'exception des blocages du registre foncier de l'art. 80 al. 6 et du droit cantonal, des restrictions du droit d'aliéner et à la propriété en matière d'encouragement à la propriété du logement, ainsi que certaines restrictions à la propriété fondées sur le droit cantonal et ayant un caractère de droit de gage (let. c). Les cantons peuvent par ailleurs prévoir que les acquisitions de propriété immobilière sont publiées (art. 970a al. 1 CC); en cas de partage successoral, d'avancement d'hoirie, de contrat de mariage ou de liquidation du régime, la contre-prestation n'est toutefois pas publiée (art. 970a al. 2 CC).
4.3 La recourante conclut en particulier à ce qu'elle soit autorisée à obtenir la copie des actes de vente passés entre la société anonyme et les propriétaires actuels. Toutefois, elle ne prétend avoir un intérêt et ne le motive qu'en ce qui concerne le prix de vente des immeubles, de sorte qu'il ne peut être entré en matière que sur son droit à obtenir cette seule information.
4.3.1 Le prix de vente n'est pas une donnée du grand livre librement accessible selon les art. 970 al. 2 CC et 106a ORF (supra consid. 4.2). En vertu de l'art. 970a CC, les cantons peuvent toutefois le publier (al. 1), sauf lorsqu'il concerne certaines acquisitions (al. 2), qui ne sont pas réalisées en l'espèce. Par conséquent, la recourante a le droit d'en obtenir la communication si elle démontre son intérêt (art. 970 al. 1 CC). En effet, la faculté de publier certaines données ne peut avoir pour conséquence que celles-ci seraient ensuite librement accessibles (cf. ATF 126 III 512 consid. 5a p. 518 rendu en application de l'art. 970a al. 1 aCC).
L'intérêt peut être de droit ou de fait (économique, scientifique, personnel ou familial). Il ne suffit pas, toutefois, de rendre vraisemblable n'importe quel intérêt (celui d'un simple curieux, par exemple). Cet intérêt doit pouvoir prétendre à la primauté sur l'intérêt opposé du propriétaire foncier concerné. En outre, la consultation du registre foncier ne doit être autorisée que dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction de l'intérêt considéré (ATF 126 III 512 consid. 3a p. 514 et les arrêts cités).
4.3.2 En l'espèce, la consultation du registre foncier devrait permettre à la recourante de connaître les prix de vente des parcelles 244 et 488 vendues par la société anonyme, afin de pouvoir chiffrer l'action en rapport qu'elle entend introduire en sa qualité d'héritière réservataire dans la succession de son père contre les héritiers de son frère prédécédé, fondateurs de ladite société anonyme. La sauvegarde de ses droits par un héritier réservataire et l'existence d'une expectative successorale constituent un fondement suffisant à l'intérêt qu'exige l'art. 970 al. 1 CC (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A.26/1998 du 4 février 1999, consid. 3, publié in RNRF 81/2000 p. 192; pour la jurisprudence cantonale: RNRF 84/2003 p. 17 et 241). Peu importe que la recourante puisse obtenir les renseignements demandés dans le procès successoral en vertu du droit d'information entre cohéritiers (art. 607 al. 3 et art. 610 al. 2 CC), qu'elle pourrait éventuellement invoquer à l'encontre de la société anonyme conformément au principe de la transparence ("Durchgriff"). La possibilité de se procurer les données requises par un autre moyen ne permet pas d'exclure la consultation (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A.26/ 1998 précité), en particulier si cela rend notablement plus difficile la tâche du requérant (cf. ATF 126 III 512 consid. 6a in fine p. 520).
De surcroît, la recourante peut, en l'espèce, se prévaloir du consentement de la propriétaire actuelle de la parcelle 244, celle de la parcelle 488 s'en étant remise à justice. Dans cette mesure, comme le relève l'Office fédéral de la justice, il serait difficilement admissible que la consultation soit refusée, les propriétaires actuels pouvant d'ailleurs fournir eux-mêmes à la recourante une copie des actes concernés ou encore habiliter celle-là à consulter les pièces justificatives auprès du registre foncier en tant que leur représentante. Refuser la consultation dans ces circonstances aboutirait à reconnaître à l'ancien propriétaire - en l'occurrence la société anonyme - un droit de veto. Or, s'il peut être opportun de recueillir l'avis des propriétaires concernés et plus largement des intéressés à la consultation du registre, pour éviter par exemple que les motifs évoqués par le requérant en cachent d'autres moins légitimes, il est erroné d'en arriver à considérer que, dès lors que le consentement n'est pas donné par tous, la consultation doive être refusée. A l'instar de ce que prévoit la loi fédérale sur la protection des données (cf. art. 19 al. 1 let. d LPD [RS 235.1]), un refus qui n'a d'autre but que d'empêcher le requérant de se prévaloir de prétentions juridiques ou de faire valoir d'autres intérêts légitimes ne mérite aucune protection. A cet égard, c'est en vain que l'ancienne propriétaire se prévaut de son droit à ne pas communiquer des informations qui la concernent personnellement et de son intérêt à une "certaine discrétion, relativement à ses opérations commerciales". Comme il a été dit, la contre-prestation ne constitue pas une donnée qui ne peut, par nature, être communiquée. La société anonyme ne saurait en outre invoquer son intérêt à ne pas voir les prix encaissés jetés en pâture, dès lors qu'il est établi que la recourante n'agit pas par pure curiosité, mais peut justifier d'un intérêt légitime.
Vu ce qui précède, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante à la communication du prix de vente des parcelles litigieuses, soit par la délivrance d'un extrait de la pièce justificative portant sur l'immeuble vendu (avec sa description) et son prix, soit par une lettre du conservateur lui donnant ces informations.
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Art. 970 et 970a CC, art. 106a ORF; droit de consultation du registre foncier. Droit d'obtenir la communication du prix de vente d'un immeuble (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 603
X. est décédé en 1996, laissant comme héritiers les enfants de son fils B., prédécédé en 1982, ainsi que deux filles, dont A.
Le 19 mai 1972, X. avait transféré à son fils, à titre d'avancement d'hoirie, la propriété des parcelles 244 et 488. Selon l'art. 3 de l'acte notarié, les immeubles concernés étaient estimés à 836'890 fr.; le bénéficiaire devait en rapporter la contre-valeur dans le cadre des conventions successorales à passer ultérieurement par X. avec ses enfants ou au partage de la future succession paternelle, sous déduction de la valeur au 1er janvier 1972, soit 160'000 fr., des dettes hypothécaires reprises par le bénéficiaire.
Par contrat d'apports du 28 juillet 1983, la veuve de B. et ses trois enfants ont transféré les immeubles précités à une société anonyme en formation.
Le 7 juillet 1988, la société anonyme a vendu l'art. 488 à Y. Le 18 juillet 2002, elle a cédé l'art. 244 à Z.
Le 20 février 2004, A., qui se prévalait de son intérêt à connaître la valeur des biens immobiliers transférés dans le cadre de la succession de feu X. en vue d'une éventuelle action en rapport, s'est vu refuser la consultation du registre foncier et la délivrance des actes de transfert.
Statuant le 3 février 2005, l'Autorité de surveillance du Registre foncier du canton de Fribourg a écarté le recours interjeté par A. Sollicitées en qualité de personnes dont les intérêts pouvaient être touchés par l'admission du recours, Y. avait déclaré s'en remettre à justice, Z. avait autorisé la consultation de l'acte de vente en ce qui concerne le prix d'achat et la société anonyme avait conclu au rejet du recours.
Le 7 juillet 2005, la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours de A. contre cette décision, mettant les frais de la procédure et les dépens en faveur de la société anonyme à la charge de la recourante.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours de droit administratif interjeté par A. et annulé la décision attaquée au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante prétend que l'autorité cantonale ne pouvait, sans violer le droit fédéral sur la consultation du registre foncier, lui refuser la délivrance d'une copie des actes de vente des parcelles 488 et 244, singulièrement la consultation du prix de vente de ces dernières et de tous les faits ayant influencé sa fixation, dès lors qu'elle peut se prévaloir, en tant qu'héritière réservataire, d'un intérêt public et privé qui l'emporte sur celui de la société anonyme au secret commercial ou d'affaires.
4.1 La cour d'appel a fait siennes les considérations de l'autorité de surveillance. Elle a jugé, en résumé, que la recourante demandait la consultation d'une pièce justificative, question qui était controversée, et qu'en l'espèce, il n'y avait pas lieu de s'écarter du principe selon lequel le requérant doit rendre vraisemblable un intérêt légitime en rapport avec l'objet à consulter. En effet, selon la jurisprudence, le prix de vente n'était pas susceptible d'être consulté et l'élargissement du droit de consultation induit par la modification législative entrée en vigueur en 1994 ne se rapportait qu'à l'objectif de lutte contre la spéculation, la pratique antérieure subsistant pour le surplus. Or, en l'occurrence, le but précité n'était en rien concerné. Par ailleurs, l'incidence de la novelle sur ce qui touchait à la consultation était contestée et, de toute façon, aucun motif ne justifiait que l'on étende le champ d'application de la jurisprudence précitée au-delà du cadre pour lequel elle avait été adoptée.
S'agissant de l'existence d'un intérêt, la qualité d'héritière réservataire de la recourante légitimait certes une consultation relative aux biens du défunt, mais seulement en ce qui concernait le chapitre de celui-ci. Or, en l'espèce, il ne s'agissait plus de biens du de cujus ni d'actes passés par lui. Pour chacun des immeubles, il y avait eu, depuis l'avancement d'hoirie, deux changements de propriétaires, dont la recourante contestait - de façon irrecevable - la légalité du premier transfert. En outre, l'intérêt revendiqué n'était pas objectivement pertinent, c'est-à-dire en rapport avec le but du registre foncier d'assurer la publicité des droits réels immobiliers; il s'agissait en fait uniquement de connaître le prix de vente. La solution n'était pas différente si l'on suivait la doctrine plus large, pour laquelle un intérêt suffit lorsqu'il existe un rapport fonctionnel entre cet intérêt et la publicité à donner à une indication figurant dans le registre ou lorsque l'intéressé peut se prévaloir d'une relation qualifiée avec l'information demandée, la consultation étant alors la seule apte à lui fournir un avantage déterminé, personnel, actuel et concret. En effet, la connaissance du prix fixé lors des deux transferts, soit le 7 juillet 1988 et le 18 juillet 2002, ne répondait pas à l'intérêt de la recourante à connaître la valeur des immeubles au jour du décès du défunt, pour le premier, en raison de la différence de l'état de l'immeuble lors de l'avancement d'hoirie (place) et lors de la vente (manufacture), pour le second, en raison de l'écoulement du temps entre le moment du décès (mars 1996) et celui de la vente (juillet 2002). L'information qui pourrait ainsi être obtenue serait des plus incertaines et devrait nécessairement donner lieu à d'autres recherches quant aux modifications des constructions érigées sur ces biens-fonds.
Enfin, la consultation du registre n'était pas la seule voie utilisable ni même la plus adéquate. L'administration des preuves dans le cadre de la procédure successorale permettrait d'aboutir à un résultat plus fiable tout en offrant, s'il devait avoir lieu, une protection adéquate des intérêts des tiers concernés. Un tel intérêt ne pouvait dépasser celui des parties aux contrats au maintien de la confidentialité, a fortiori dans un canton qui ne connaissait pas la publication du prix de vente.
4.2 Aux termes de l'art. 970 al. 1 CC, dans sa teneur depuis le 1er janvier 2005, celui qui fait valoir un intérêt a le droit de consulter le registre foncier ou de s'en faire délivrer des extraits. L'al. 2 prévoit un accès libre à certaines informations du grand livre, à savoir la désignation de l'immeuble et son descriptif (ch. 1), le nom et l'identité du propriétaire (ch. 2) ainsi que le type de propriété et la date d'acquisition (ch. 3). A l'art. 106a ORF (RS 211.432.1), introduit par le ch. I de l'ordonnance du 11 mars 2005 sur le registre foncier (RO 2005 p. 1343/1344), le Conseil fédéral a en outre fait usage de la possibilité qui lui a été conférée à l'art. 970 al. 3 CC de déterminer les autres indications pouvant être mises à la disposition du public sans justification d'un intérêt particulier: hormis les données prévues à l'art. 970 al. 2 CC (let. a), peuvent ainsi être consultées librement les servitudes et les charges foncières (let. b), les mentions, à l'exception des blocages du registre foncier de l'art. 80 al. 6 et du droit cantonal, des restrictions du droit d'aliéner et à la propriété en matière d'encouragement à la propriété du logement, ainsi que certaines restrictions à la propriété fondées sur le droit cantonal et ayant un caractère de droit de gage (let. c). Les cantons peuvent par ailleurs prévoir que les acquisitions de propriété immobilière sont publiées (art. 970a al. 1 CC); en cas de partage successoral, d'avancement d'hoirie, de contrat de mariage ou de liquidation du régime, la contre-prestation n'est toutefois pas publiée (art. 970a al. 2 CC).
4.3 La recourante conclut en particulier à ce qu'elle soit autorisée à obtenir la copie des actes de vente passés entre la société anonyme et les propriétaires actuels. Toutefois, elle ne prétend avoir un intérêt et ne le motive qu'en ce qui concerne le prix de vente des immeubles, de sorte qu'il ne peut être entré en matière que sur son droit à obtenir cette seule information.
4.3.1 Le prix de vente n'est pas une donnée du grand livre librement accessible selon les art. 970 al. 2 CC et 106a ORF (supra consid. 4.2). En vertu de l'art. 970a CC, les cantons peuvent toutefois le publier (al. 1), sauf lorsqu'il concerne certaines acquisitions (al. 2), qui ne sont pas réalisées en l'espèce. Par conséquent, la recourante a le droit d'en obtenir la communication si elle démontre son intérêt (art. 970 al. 1 CC). En effet, la faculté de publier certaines données ne peut avoir pour conséquence que celles-ci seraient ensuite librement accessibles (cf. ATF 126 III 512 consid. 5a p. 518 rendu en application de l'art. 970a al. 1 aCC).
L'intérêt peut être de droit ou de fait (économique, scientifique, personnel ou familial). Il ne suffit pas, toutefois, de rendre vraisemblable n'importe quel intérêt (celui d'un simple curieux, par exemple). Cet intérêt doit pouvoir prétendre à la primauté sur l'intérêt opposé du propriétaire foncier concerné. En outre, la consultation du registre foncier ne doit être autorisée que dans la mesure strictement nécessaire à la satisfaction de l'intérêt considéré (ATF 126 III 512 consid. 3a p. 514 et les arrêts cités).
4.3.2 En l'espèce, la consultation du registre foncier devrait permettre à la recourante de connaître les prix de vente des parcelles 244 et 488 vendues par la société anonyme, afin de pouvoir chiffrer l'action en rapport qu'elle entend introduire en sa qualité d'héritière réservataire dans la succession de son père contre les héritiers de son frère prédécédé, fondateurs de ladite société anonyme. La sauvegarde de ses droits par un héritier réservataire et l'existence d'une expectative successorale constituent un fondement suffisant à l'intérêt qu'exige l'art. 970 al. 1 CC (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A.26/1998 du 4 février 1999, consid. 3, publié in RNRF 81/2000 p. 192; pour la jurisprudence cantonale: RNRF 84/2003 p. 17 et 241). Peu importe que la recourante puisse obtenir les renseignements demandés dans le procès successoral en vertu du droit d'information entre cohéritiers (art. 607 al. 3 et art. 610 al. 2 CC), qu'elle pourrait éventuellement invoquer à l'encontre de la société anonyme conformément au principe de la transparence ("Durchgriff"). La possibilité de se procurer les données requises par un autre moyen ne permet pas d'exclure la consultation (cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A.26/ 1998 précité), en particulier si cela rend notablement plus difficile la tâche du requérant (cf. ATF 126 III 512 consid. 6a in fine p. 520).
De surcroît, la recourante peut, en l'espèce, se prévaloir du consentement de la propriétaire actuelle de la parcelle 244, celle de la parcelle 488 s'en étant remise à justice. Dans cette mesure, comme le relève l'Office fédéral de la justice, il serait difficilement admissible que la consultation soit refusée, les propriétaires actuels pouvant d'ailleurs fournir eux-mêmes à la recourante une copie des actes concernés ou encore habiliter celle-là à consulter les pièces justificatives auprès du registre foncier en tant que leur représentante. Refuser la consultation dans ces circonstances aboutirait à reconnaître à l'ancien propriétaire - en l'occurrence la société anonyme - un droit de veto. Or, s'il peut être opportun de recueillir l'avis des propriétaires concernés et plus largement des intéressés à la consultation du registre, pour éviter par exemple que les motifs évoqués par le requérant en cachent d'autres moins légitimes, il est erroné d'en arriver à considérer que, dès lors que le consentement n'est pas donné par tous, la consultation doive être refusée. A l'instar de ce que prévoit la loi fédérale sur la protection des données (cf. art. 19 al. 1 let. d LPD [RS 235.1]), un refus qui n'a d'autre but que d'empêcher le requérant de se prévaloir de prétentions juridiques ou de faire valoir d'autres intérêts légitimes ne mérite aucune protection. A cet égard, c'est en vain que l'ancienne propriétaire se prévaut de son droit à ne pas communiquer des informations qui la concernent personnellement et de son intérêt à une "certaine discrétion, relativement à ses opérations commerciales". Comme il a été dit, la contre-prestation ne constitue pas une donnée qui ne peut, par nature, être communiquée. La société anonyme ne saurait en outre invoquer son intérêt à ne pas voir les prix encaissés jetés en pâture, dès lors qu'il est établi que la recourante n'agit pas par pure curiosité, mais peut justifier d'un intérêt légitime.
Vu ce qui précède, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en niant le droit de la recourante à la communication du prix de vente des parcelles litigieuses, soit par la délivrance d'un extrait de la pièce justificative portant sur l'immeuble vendu (avec sa description) et son prix, soit par une lettre du conservateur lui donnant ces informations.
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Art. 970 e 970a CC, art. 106a RRF; diritto di consultare il registro fondiario. Diritto di ottenere la comunicazione del prezzo di vendita di un fondo (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-603%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 609
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132 III 609
Regeste b
Gültigkeit der Stornierung einer Banküberweisung. Die Banküberweisung ist als Anweisung im Sinne des Art. 466 OR zu qualifizieren (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.1).
Die Anweisung ist die Verbindung von zwei Willensäusserungen des Anweisenden (E. 5.2).
Das von den Banken zur Identifizierung des wirtschaftlich an den von ihren Klienten hinterlegten Werten Berechtigten verwendete Formular ("Formular A") entfaltet keinerlei privatrechtliche Wirkung (E. 5.3.1).
Ist eine Banküberweisung ohne gültigen Rechtsgrund vorgenommen worden (E. 5.3.5), steht der Bank ein Recht auf Stornierung zu, falls sich der von ihr gutgeschriebene Betrag noch auf dem Konto ihres Klienten befindet (E. 5.3.6).
Sachverhalt ab Seite 610
A.
A.a Les ressortissants russes X. et Y. (les demandeurs), tous deux domiciliés à Saint-Pétersbourg (Russie), sont, respectivement, directeur et secrétaire de la société D. Holding Inc. (ci-après: D.), sise aux Iles Vierges Britanniques.
En 1995, D. a ouvert auprès de la Banque Z. SA, (ci-après: la défenderesse ou la banque) un compte commercial destiné à des opérations d'import-export; les ayants droit économiques en étaient les demandeurs, qui avaient chacun un droit de signature individuelle sur ce compte.
A.b Dès le début 1996, X. et Y. ont entretenu des relations d'affaires avec B., également de nationalité russe et domicilié en Russie, cela dans le cadre d'un commerce de denrées alimentaires à destination de la Sibérie.
Le 23 décembre 1996, X. et B. se sont rendus dans les locaux de la défenderesse où ils ont été reçus par C., qui travaillait depuis le 1er février 1995 comme employé de ladite banque. X. a présenté B. comme un partenaire commercial de lui-même et de Y. B. a ouvert à son nom un compte nominatif en dollars américains (US $), avec procuration en faveur de son épouse et de sa fille, géré par C. Le formulaire A que B. a signé le même jour, exigé en vertu de la Convention de diligence des banques suisses (CDB), indique que le prénommé est le seul ayant droit économique des avoirs.
Le 10 février 1997, X. et Y. ont chacun ouvert un compte nominatif en US $ auprès de la défenderesse, géré par C.
De décembre 1996 à mars 2000, des ordres de virement, signés pa r X. ou Y., ont été exécutés par le débit du compte de D. en faveur de celui de B., pour un montant total de plus de 3 millions US $.
Le 26 mai 1998, B., en présence de X. et de Y., a confié à la défenderesse un mandat de gestion sur son compte nominatif.
A.c Le 4 mars 2000, C., qui était devenu depuis le 1er janvier 2000 directeur adjoint de la défenderesse, a rencontré X. et Y. dans un hôtel de Saint-Pétersbourg. A cette occasion, ceux-ci ont déclaré à C. que le 60 % des avoirs déposés sur le compte de B. leur appartenait, à raison de 30 % chacun. C. a alors remis à ses interlocuteurs deux formulaires A, l'un étant vierge, le second men tion nant les noms de B., X. et Y., que les deux derniers devaient remettre pour signature au premier afin que la modification des ayants droit économiques du compte en cause puisse être opérée. C. a encore transmis aux demandeurs un formulaire modifiant le profil de gestion du compte de B., à faire parapher par celui-ci.
Les demandeurs et C. se sont entretenus le 20 mars 2000 dans les bureaux de la défenderesse à Genève. Les premiers ont restitué au second le formulaire de profil d'investissement, signé en blanc par B., ainsi qu'un formulaire A concernant le compte du susnommé, muni de sa signature authentique. Sur ce document, C. a mentionné de sa main le nom du titulaire, le numéro de compte, les ayants droit économiques, à savoir B. pour 40 %, X. et Y. pour 30 % chacun, ainsi que le lieu et la date du 20 mars 2000, avant d'y apposer son paraphe et son timbre humide. C. a toutefois informé X. et Y. que le formulaire A remis était insuffisant pour procéder au partage des avoirs du compte de B. et qu'il fallait que l'intéressé ordonne lui-même l'opération.
Au cours du même entretien, X. et Y. ont ouvert auprès de la défe nderesse des comptes numériques en US $ et signé des mandats de gestion en faveur de la banque.
Puis, C. a rédigé le texte suivant sur un extrait du compte de B.:
"Please split my portfolio according to % shares signed on the formulaire 'A'. 40 % of the portfolio stays under my a/c. The remaining 30 % to Mr X., 30 % to Mr Y.".
C. a enfin invité X. et Y. à apposer leur signature sous ce texte; ces derniers se sont exécutés sans délai.
A.d Le 24 mars 2000, C. a fait opérer le transfert selon les instructions résultant de la pièce signée par les demandeurs. Le compte numérique de chacun de ces derniers a été crédité de 1'015'000 US $, so mme correspondant aux 60 % des avoirs qui se trouvaient sur le compte de B. Les avis de crédit adressés aux bénéficiaires spéci fiaient, sous la rubrique "donneur d'ordre", le nom de B. et, à titre de motif du paiement, indiquaient "Split portefeuille visite 21/03/2000".
Il a été constaté que C. avait conscience que le document qu'il avait fait signer aux demandeurs était dénué de portée juridique, mais qu'il pensait que le titulaire du compte débité approuverait ultérieu rement l'ordre de transfert.
Le même jour, C. a complété le formulaire de "Profil d'investissement" que B. avait signé en blanc, puis coché le type de gestion le plus risqué prévu par cette pièce.
Les avoirs transférés sur les comptes numériques des demandeurs ont été immédiatement investis en titres.
A.e Le 12 septembre 2000, B., après une maladie de six mois, a téléphoné à C. pour connaître le solde de son compte. Comme celui-là s'étonnait du montant indiqué, celui-ci a proposé de le rencontrer le lendemain à Moscou. Lors de cette entrevue, C. a présenté à B. le formulaire A et le "Profil d'investissement" portant la signa ture de ce dernier. B. a alors affirmé n'avoir jamais signé de tels do cuments.
Le 15 septembre 2000, X. et Y. ont chacun envoyé à la banque par télécopies un ordre de transfert - qui se montait à 1'090'214 US $ pour le premier et à 600'000 US $ pour le second - afin que les fonds déposés sur leurs comptes numériques soient virés en faveur du compte de D. Ces ordres de transfert, confirmés par téléphones, puis par télex, n'ont pas été exécutés par la défenderesse.
Le 15 septembre 2000, B. a envoyé à C. un courrier dont la teneur est la suivante:
"Depuis (janvier 2000) et jusqu'à mon contact avec vous en août 2000 je n'ai eu aucune prise de contact avec vous. Je ne vous ai donné aucune instruction au sujet de la gestion de mes avoirs. Je n'ai pas donné non plus à personne des pouvoirs de disposer de mes actifs et de mes comptes.
(...) je suis l'unique propriétaire des actifs sur le compte n° x conformément à notre échange de documents en janvier 2000.
(...)
Pour prouver que entre le 20.03.2000 et du 24.03.2000 je ne vous ai donné aucune instruction, je vous communique les informations suivantes:
1. Du 3 au 27 février 2000, j'ai été en Israël pour une opération médicale;
2. Du 2 mars au 30 avril 2000 j'ai été sans interruption hospitalisé pour traitement dans une clinique à Tyumen;
3. Les personnes qui sont en possession du droit de signature sur mon compte, à savoir ma femme et ma fille, ont été (du 3 février 2000 au 30 avril 2000) en contact permanent avec moi ou ont été disponibles pour que vous les contactiez par téléphone (les numéros que vous avez n'ont pas changé et sont toujours opérationnels). Malgré ceci nous n'avons jamais reçu des appels de votre part".
Par avis sans signatures datés du 19 septembre 2000, la défenderesse a informé les demandeurs qu'elle retirait de leurs dossiers un certain nombre de valeurs. Les titres retirés des comptes numériques des demandeurs, correspondant à ceux acquis au moyen des fonds virés du compte de B. le 24 mars 2000, étaient évalués le 15 septembre 2000 à 978'770 US $ pour X. et à 898'869 US $ pour Y. Ces valeurs ont été transférées par la banque sur le compte de B. le 21 septembre 2000.
Ce même jour, la banque a avisé les demandeurs des transferts de valeurs effectués. La défenderesse a motivé l'extourne par le fait que B. avait contesté avoir signé le formulaire A mentionnant que les avoirs de son compte étaient pour partie propriété de X. et Y.
Le 27 novembre 2001, la banque a licencié C. pour des motifs liés à la présente cause et l'a libéré avec effet immédiat de son obligation de travailler.
B.
B.a Le 1er mai 2001, X. et Y. ont ouvert action contre la banque devant le Tribunal de première instance de Genève. X. a conclu au paiement de 1'778'455 fr. 60 plus intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000 sur 1'727'355 fr. 60 correspondant à la différence entre l'état de fortune de son compte numérique au 14 septembre 2000 et le solde de ce compte après le "retrait" opéré par la banque le 21 septembre 2000, la somme de 51'100 fr. représentant une indemnité destinée à couvrir des frais judiciaires et d'avocat. Pour sa part, Y. a conclu au paiement de 1'636'187 fr. 05 plus intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000 sur 1'580'087 fr. 05 correspondant à la différence entre l'état de fortune de son compte numérique au 14 septembre 2000 et le solde de ce compte après le "retrait" effectué par la banque le 21 septembre 2000, la somme de 56'100 fr. représentant une indemnisation pour les frais judiciaires et d'avocat encourus.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 21 avril 2005, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à verser à X. la somme de 1'734'224 fr. avec intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000 et à Y. le montant de 1'592'652 fr. plus intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000. Le premier juge a admis que le comportement de C., qui avait procédé aux transferts de fonds litigieux alors que l'absence d'instruction de B. lui était connue, était opposable à la banque en vertu de l'art. 55 CC, de sorte que celle-ci ne pouvait invoquer ni l'erreur ni le dol pour justifier l'extourne de septembre 2000 ou répéter les montants sur la base des normes afférentes à l'enrichissement illégitime. De plus, ayant payé volontairement, la défenderesse n'était pas à même de se prévaloir de l'existence d'un dommage fondant l'action en dommages-intérêts instaurée par l'art. 402 al. 2 CO. Enfin, aucun abus de droit de la part des demandeurs n'entrait en ligne de compte.
B.b Saisie d'un appel de la défenderesse, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 20 janvier 2006, a annulé le juge ment précité et, statuant à nouveau, débouté tant X. que Y. de toutes leurs conclusions.
C. X. et Y. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Ils concluent à ce que la juridiction fédérale annule cette décision et, cela fait, condamne la défenderesse, d'une part, à verser à X. la somme de 1'727'355 fr. 60 avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 septembre 2000, soit la contre-valeur de 995'594 US $, d'autre part, à payer à Y. le montant de 1'580'087 fr. 05 plus intérêts à 5 % l'an dès le 15 septembre 2000, soit la contre-valeur de 910'713 US $. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La présente cause comporte des éléments d'extranéité puisque les deux demandeurs, qui sont des ressortissants russes, sont domiciliés en Russie. Il faut donc contrôler d'office la question du droit applicable au litige (ATF 130 III 417 consid. 2 p. 421).
La qualification des rapports juridiques noués par les plaideurs doit être opérée selon la loi du for (ATF 129 III 738 consid. 3.4 p. 745; ATF 128 III 295 consid. 2a p. 298).
La situation d'espèce doit s'analyser comme un cas d'attribution directe dans le cadre d'une relation triangulaire initiée par un virement bancaire, où tant le donneur d'ordre apparent que les bénéficiaires étaient clients de la même banque, i.e. la défenderesse. Une attribution de cette nature constitue en droit une assignation directe. Dans cette forme d'assignation - qui relève également de l'application des art. 466 ss CO réglementant le cas normal de l'assignation dite assignation indirecte - l'assignant (le donneur d'ordre) ne donne pas personnellement à l'assignataire l'autorisation de recevoir auprès de l'assigné (la banque) une somme d'argent; c'est la banque qui donne connaissance à l'assignataire de l'assignation lorsqu'elle opère le virement au crédit de son compte (cf. WILHELM SCHÖNENBERGER, Commentaire zurichois, n. 28 ad art. 466 CO; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., p. 492, ch. 5 let. a; IMOGEN BILLOTTE-TONGUE, Aspects juridiques du virement bancaire, thèse Genève 1992, ch. 62 p. 31; SÉBASTIEN BETTSCHART, Virement en chaîne et assignation bancaire, thèse Lausanne 2000, p. 137 s.).
In casu, le litige porte sur le rapport de droit qui lie l'assigné à l'assignataire dit rapport d'assignation ou de prestation (Anweisungsverhältnis ou Leistungsverhältnis). Si ce rapport de droit, lequel sert de cause à la prestation que l'assigné exécute au profit de l'assignataire, était vicié, comme le soutient l'intimée, on se trouverait en présence d'un enrichissement sans cause légitime.
A teneur de l'art. 128 al. 1 LDIP, les prétentions pour cause d'enrichissement illégitime sont régies par le droit qui régit le rapport juridique, existant ou supposé, en vertu duquel l'enrichissement s'est produit.
Le droit qui gouverne le rapport juridique ayant donné lieu à l'enrichissement est, comme on vient de le voir, l'assignation (art. 466 ss CO). En matière d'assignation, à défaut d'élection de droit, la prestation caractéristique au sens de l'art. 117 LDIP, que ce soit dans la relation assignant-assigné ou assigné-assignataire, est celle de l'assigné (ATF 127 III 553 consid. 2d; ATF 122 III 237 consid. 1b; MAX KELLER/JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd., n. 96 ad art. 117 LDIP et n. 32 ad art. 128 LDIP).
L'établissement de la défenderesse et assignée se trouve en Suisse (cf. art. 21 al. 3 LDIP). Il suit de là que le problème litigieux doit être examiné à la lumière du droit suisse, plus précisément de l'art. 62 CO en liaison avec les art. 466 ss CO. Du reste, les parties ne contestent pas l'applicabilité du droit en question à la querelle.
5.
5.1 Il résulte de l'état de fait déterminant (art. 63 al. 2 OJ) que la défenderesse, le 24 mars 2000, par le truchement de son directeur adjoint C., a fait transférer sur le compte numérique que chacun des demandeurs avait ouvert auprès d'elle le 20 mars 2000, la somme de 1'015'000 US $, cela en débitant le compte nominatif en dollars américains de son client B. du total de 2'030'000 US $. Les avis de crédit expédiés à chacun des recourants spécifiaient que le donneur d'ordre était B.
La défenderesse a ainsi exécuté un virement interne. Dans cette forme de virement, tant le donneur d'ordre que le bénéficiaire sont titulaires d'un compte dans le même établissement bancaire, de sorte que le transfert des fonds est opéré par voie scripturale, la banque effectuant une simple opération comptable dans ses livres (cf., sur cette notion, BETTSCHART, op. cit., p. 15; GUGGENHEIM, op. cit., p. 492 s.; BILLOTTE-TONGUE, op. cit., ch. 27 p. 17).
Comme on l'a vu ci-dessus, la doctrine est d'avis que le virement doit se qualifier comme une assignation telle que l'entend l'art. 466 CO, par laquelle la banque assignée remet au bénéficiaire (assignataire) la somme d'argent que le donneur d'ordre a indiquée préalablement à l'assignée (cf. également SILVIA TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, n. 7 ad art. 466 CO; THOMAS KOLLER, Commentaire bâlois, tome I, n. 2 ad Vorbemerkungen zum 18. Titel, p. 2473; GEORG GAUTSCHI, Commentaire bernois, n. 6a ad art. 466 CO; CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, p. 230/231; BETTSCHART, op. cit., p. 130/131).
La jurisprudence fédérale, sans approfondir la question, applique au virement bancaire le régime de l'assignation (ATF 127 III 553 consid. 2c; ATF 126 III 20 consid. 3a/aa p. 22; ATF 121 III 109 consid. 2).
Il n'y a pas lieu de revenir là-dessus.
5.2 Il sied maintenant de définir la nature juridique de l'assignation.
Il est désormais communément admis dans la doctrine, suivie par la jurisprudence, que l'assignation est une double autorisation unilatérale émanant de l'assignant. Autrement dit, il s'agit de la combinaison de deux manifestations de volonté de l'assignant. La première est celle par laquelle ce dernier autorise l'assigné à effectuer une prestation en faveur de l'assignataire; la seconde est celle par laquelle l'assignant permet à l'assignataire de recevoir de l'assigné ladite prestation (ATF 127 III 553 consid. 2c; ATF 122 III 237 consid. 1b; TEVINI DU PASQUIER, op. cit., n. 1 ad art. 466 CO; KOLLER, op. cit., n. 1 ad Vorbemerkungen zum 18. Titel, p. 2473; SCHÖNENBERGER, op. cit., n. 6 ss ad art. 466 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 576 in initio; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., ch. 5457, 5471 et 5477; THEO GUHL/ANTON K. SCHNYDER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., § 54, ch. 1 p. 603/ 604; BETTSCHART, op. cit., p. 131; contra: GAUTSCHI, op. cit., n. 3a ss ad Vorbemerkungen, Achtzehnter Titel, Die Anweisung). Comme elle n'est pas un contrat, l'assignation n'oblige pas l'assigné, mais constitue une tentative de l'assignant de remettre une prestation à l'assignataire par l'entremise de l'assigné (ENGEL, op. cit., p. 576; GUHL/SCHNYDER, op. cit., ibidem; TERCIER, op. cit., ch. 5455 p. 788).
S'agissant d'un ordre de virement, la seconde autorisation (celle donnée à l'assignataire de recevoir de l'assigné une certaine somme d'argent) n'a pas de portée propre, du moment que le bénéficiaire d'un ordre n'a qu'une attitude passive, contrairement au bénéficiaire d'un accréditif qui doit présenter à la banque émettrice, dans un délai donné, les documents convenus avec le donneur d'ordre (LOMBARDINI, op. cit., ch. 17 p. 231).
Selon la théorie générale du droit des obligations, pour qu'il y ait manifestation de volonté, c'est-à-dire communication de la volonté de créer, modifier ou éteindre un droit ou un rapport de droit, l'acte (ou l'abstention) doit émaner de la personne à laquelle la manifestation est attribuée (ANDREAS VON TUHR/HANS PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 157 s.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 124; FRANÇOIS DESSEMONTET, Commentaire romand, n. 36 in principio ad art. 1 CO).
C'est au regard de ces principes qu'il convient d'analyser l'enchaînement des événements résultant de l'état de fait posé souverainement par les magistrats genevois.
5.3
5.3.1 L'arrêt déféré retient qu'à titre d'ordre de virement établi par le titulaire du compte à débiter, les demandeurs ont remis au représentant de l'intimée un formulaire A afférent audit compte, muni de la signature authentique de B., sur lequel le directeur adjoint de la banque avait indiqué de sa main les ayants droit économiques, soit le susnommé et les recourants.
La loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA; RS 955.0) prescrit en particulier aux banques (art. 2 al. 2 let. a LBA) d'identifier, dans les cas définis à l'art. 4, l'ayant droit économique des valeurs déposées par leurs clients. L'identification de l'ayant droit économique doit impérativement se faire pour les banques au moyen de ce qui est appelé le "formulaire A". Sur ce formulaire, le client déclare qu'il est lui-même l'ayant droit économique ou qu'une autre personne l'est, dont il doit alors indiquer les nom et prénom, date de naissance, nationalité, adresse et pays de domicile (cf. PHILIPP ABEGG et al., Manuel du Droit Bancaire Suisse, traduction française Caroline Jenny-Arnold et al., Zurich 2005, p. 310/ 311).
L'identification de l'ayant droit économique intervenant dans la lutte contre la criminalité économique, elle ne déploie aucun effet de droit privé (LOMBARDINI, op. cit., p. 137). C'est d'ailleurs uniquement dans le cadre de cette mission d'intérêt public que la banque doit se préoccuper de l'existence d'un éventuel ayant droit économique distinct du client (SYLVAIN MATTHEY, La notion d'ayant droit économique en droit bancaire suisse, in Freiheit und Ordnung im Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zurich 1998, p. 74).
Il suit de là que le "formulaire A" n'est utilisé en particulier que dans la procédure d'identification de l'ayant droit économique des avoirs déposés sur un compte bancaire. Il ne saurait valoir comme ordre de virement d'une somme déterminée émis par le titulaire du compte. Le formulaire A signé par B., qui a été remis le 20 mars 2000 par les recourants à la défenderesse, ne pouvait en conséquence être assimilé à une déclaration de volonté d'un assignant. Le directeur adjoint de l'intimée l'avait du reste bien compris puisqu'il a expressément averti les recourants que ce document était insuffisant pour procéder au partage de l'argent se trouvant sur le compte de B.
5.3.2 Il n'a pas été constaté que l'extrait du compte de B., sur lequel C. a mentionné que les fonds déposés devaient être répartis entre les demandeurs et le premier cité, portât la signature du titulaire du compte ou de ses fondés de procuration, à savoir l'épouse et la fille de ce dernier.
Partant, il est totalement exclu d'y voir un ordre de paiement au profit des recourants.
5.3.3 Les demandeurs soutiennent qu'il y avait bien un ordre de paiement valide en leur faveur puisque les avis de crédit que la banque leur a envoyés précisaient que le donneur d'ordre était B.
L'inscription par la banque au crédit du compte du bénéficiaire est l'achèvement de l'assignation directe. Elle est le résultat de la chaîne d'opérations déclenchée par l'ordre de virement (BETTSCHART, op. cit., p. 189).
Le nom du donneur d'ordre qui figure sur l'avis de crédit bancaire - lequel est usuellement une formule sans signature - signifie seulement que les avoirs transférés proviennent du compte de l'intéressé. Cela n'établit pas qu'il existât précédemment un ordre de virement valable. L'opinion des demandeurs est sans fondement.
5.3.4 D'après l'arrêt cantonal, B. n'a su que le 12 septembre 2000, après une maladie de six mois, que son compte avait été débité le 24 mars 2000. Il a alors fait valoir sans délai qu'il n'avait donné en mars 2000 aucune instruction de virements à la banque, tout d'abord oralement le 13 septembre 2000, puis par écrit le 15 septembre 2000.
Il appert clairement de ces données factuelles que le titulaire du compte n'a pas ratifié les transferts de fonds opérés par C.
5.3.5 Au terme de cet examen, il apparaît que B. n'a jamais donné l'ordre de virer le 24 mars 2000 des montants en US $ aux recourants. Dans ces conditions, à défaut d'autorisation du prétendu assignant adressée à l'assigné, i.e. à l'intimée, de payer aux assignataires (les recourants) les sommes en cause, les prestations que la banque avait effectuées au profit de ceux-ci le 24 mars 2000 étaient dénuées de cause juridique, l'assignation faisant totalement défaut.
Les virements en faveur des demandeurs ayant en conséquence été opérés sans cause valable, la défenderesse, qui avait retransféré à B. le 21 septembre 2000 l'équivalent en valeur desdits virements, s'est trouvée appauvrie d'autant, de sorte qu'elle disposait, à l'encontre des demandeurs, directement enrichis par les opérations du 24 mars 2000, d'une prétention en enrichissement illégitime fondée sur l'art. 62 al. 1 CO (GILLES PETITPIERRE, Commentaire romand, n. 22 et 23 in fine ad art. 62 CO; HERMANN SCHULIN, Commentaire bâlois, n. 33, 1er §, ad art. 62 CO; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3e éd., ch. 56.23, p. 357; BILLOTTE-TONGUE, op. cit., ch. 471 p. 217; THOMAS KOLLER/CHRISTA KISSLING, Anweisung und Dokumentenakkreditiv im Zahlungsverkehr, Berner Bankrechtstag 2000, p. 48; cf. sur les conditions de l'action en enrichissement illégitime, p. ex. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, op. cit., p. 584; THEO GUHL/ALFRED KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., § 27, ch. 2 ss, p. 219 ss).
5.3.6 Lorsque la somme créditée sans cause valable par la banque se trouve encore sur le compte de son client, celle-ci peut, pour des raisons pratiques, contre-passer unilatéralement l'écriture, cela sans devoir intenter une action en enrichissement illégitime. Autrement dit, elle dispose d'un droit d'extourne, car le client, en raison de la relation contractuelle qu'il a nouée avec cet établissement bancaire, a consenti tacitement à lui accorder un tel droit si cette hypothèse devait se réaliser (arrêt 4C.480/1994 du 18 avril 1995, consid. 4, publié in SJ 1995 p. 727; BILLOTTE-TONGUE, op. cit., ch. 469 p. 217; GUGGENHEIM, op. cit., p. 507/508; LOMBARDINI, op. cit., ch. 75/ 76 p. 247/248).
Il ressort de l'arrêt critiqué que la défenderesse a retiré le 19 septembre 2000 des comptes numériques des recourants les titres qu'ils avaient acquis au moyen des fonds transférés du compte de B. le 24 mars 2000. Il n'est pas contesté que ces titres correspondaient en valeur aux fonds débités du compte du susnommé le jour précité.
Partant, l'extourne à laquelle la défenderesse a procédé le 19 septembre 2000 respectait les principes du droit fédéral, si bien que les demandeurs devaient être entièrement déboutés de leurs conclusions, ainsi que l'a jugé l'autorité cantonale.
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fr
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Regeste a
Internationales Privatrecht; Anknüpfung der Anweisung (Art. 117 IPRG). Bei der Anweisung ist, vorbehältlich einer Rechtswahl, die Leistung des Angewiesenen als charakteristisch zu betrachten, und zwar sowohl im Verhältnis zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen wie auch im Verhältnis zwischen dem Angewiesenen und dem Anweisungsempfänger (E. 4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,006
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-609%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,788
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132 III 609
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132 III 609
Regeste b
Gültigkeit der Stornierung einer Banküberweisung. Die Banküberweisung ist als Anweisung im Sinne des Art. 466 OR zu qualifizieren (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.1).
Die Anweisung ist die Verbindung von zwei Willensäusserungen des Anweisenden (E. 5.2).
Das von den Banken zur Identifizierung des wirtschaftlich an den von ihren Klienten hinterlegten Werten Berechtigten verwendete Formular ("Formular A") entfaltet keinerlei privatrechtliche Wirkung (E. 5.3.1).
Ist eine Banküberweisung ohne gültigen Rechtsgrund vorgenommen worden (E. 5.3.5), steht der Bank ein Recht auf Stornierung zu, falls sich der von ihr gutgeschriebene Betrag noch auf dem Konto ihres Klienten befindet (E. 5.3.6).
Sachverhalt ab Seite 610
A.
A.a Les ressortissants russes X. et Y. (les demandeurs), tous deux domiciliés à Saint-Pétersbourg (Russie), sont, respectivement, directeur et secrétaire de la société D. Holding Inc. (ci-après: D.), sise aux Iles Vierges Britanniques.
En 1995, D. a ouvert auprès de la Banque Z. SA, (ci-après: la défenderesse ou la banque) un compte commercial destiné à des opérations d'import-export; les ayants droit économiques en étaient les demandeurs, qui avaient chacun un droit de signature individuelle sur ce compte.
A.b Dès le début 1996, X. et Y. ont entretenu des relations d'affaires avec B., également de nationalité russe et domicilié en Russie, cela dans le cadre d'un commerce de denrées alimentaires à destination de la Sibérie.
Le 23 décembre 1996, X. et B. se sont rendus dans les locaux de la défenderesse où ils ont été reçus par C., qui travaillait depuis le 1er février 1995 comme employé de ladite banque. X. a présenté B. comme un partenaire commercial de lui-même et de Y. B. a ouvert à son nom un compte nominatif en dollars américains (US $), avec procuration en faveur de son épouse et de sa fille, géré par C. Le formulaire A que B. a signé le même jour, exigé en vertu de la Convention de diligence des banques suisses (CDB), indique que le prénommé est le seul ayant droit économique des avoirs.
Le 10 février 1997, X. et Y. ont chacun ouvert un compte nominatif en US $ auprès de la défenderesse, géré par C.
De décembre 1996 à mars 2000, des ordres de virement, signés pa r X. ou Y., ont été exécutés par le débit du compte de D. en faveur de celui de B., pour un montant total de plus de 3 millions US $.
Le 26 mai 1998, B., en présence de X. et de Y., a confié à la défenderesse un mandat de gestion sur son compte nominatif.
A.c Le 4 mars 2000, C., qui était devenu depuis le 1er janvier 2000 directeur adjoint de la défenderesse, a rencontré X. et Y. dans un hôtel de Saint-Pétersbourg. A cette occasion, ceux-ci ont déclaré à C. que le 60 % des avoirs déposés sur le compte de B. leur appartenait, à raison de 30 % chacun. C. a alors remis à ses interlocuteurs deux formulaires A, l'un étant vierge, le second men tion nant les noms de B., X. et Y., que les deux derniers devaient remettre pour signature au premier afin que la modification des ayants droit économiques du compte en cause puisse être opérée. C. a encore transmis aux demandeurs un formulaire modifiant le profil de gestion du compte de B., à faire parapher par celui-ci.
Les demandeurs et C. se sont entretenus le 20 mars 2000 dans les bureaux de la défenderesse à Genève. Les premiers ont restitué au second le formulaire de profil d'investissement, signé en blanc par B., ainsi qu'un formulaire A concernant le compte du susnommé, muni de sa signature authentique. Sur ce document, C. a mentionné de sa main le nom du titulaire, le numéro de compte, les ayants droit économiques, à savoir B. pour 40 %, X. et Y. pour 30 % chacun, ainsi que le lieu et la date du 20 mars 2000, avant d'y apposer son paraphe et son timbre humide. C. a toutefois informé X. et Y. que le formulaire A remis était insuffisant pour procéder au partage des avoirs du compte de B. et qu'il fallait que l'intéressé ordonne lui-même l'opération.
Au cours du même entretien, X. et Y. ont ouvert auprès de la défe nderesse des comptes numériques en US $ et signé des mandats de gestion en faveur de la banque.
Puis, C. a rédigé le texte suivant sur un extrait du compte de B.:
"Please split my portfolio according to % shares signed on the formulaire 'A'. 40 % of the portfolio stays under my a/c. The remaining 30 % to Mr X., 30 % to Mr Y.".
C. a enfin invité X. et Y. à apposer leur signature sous ce texte; ces derniers se sont exécutés sans délai.
A.d Le 24 mars 2000, C. a fait opérer le transfert selon les instructions résultant de la pièce signée par les demandeurs. Le compte numérique de chacun de ces derniers a été crédité de 1'015'000 US $, so mme correspondant aux 60 % des avoirs qui se trouvaient sur le compte de B. Les avis de crédit adressés aux bénéficiaires spéci fiaient, sous la rubrique "donneur d'ordre", le nom de B. et, à titre de motif du paiement, indiquaient "Split portefeuille visite 21/03/2000".
Il a été constaté que C. avait conscience que le document qu'il avait fait signer aux demandeurs était dénué de portée juridique, mais qu'il pensait que le titulaire du compte débité approuverait ultérieu rement l'ordre de transfert.
Le même jour, C. a complété le formulaire de "Profil d'investissement" que B. avait signé en blanc, puis coché le type de gestion le plus risqué prévu par cette pièce.
Les avoirs transférés sur les comptes numériques des demandeurs ont été immédiatement investis en titres.
A.e Le 12 septembre 2000, B., après une maladie de six mois, a téléphoné à C. pour connaître le solde de son compte. Comme celui-là s'étonnait du montant indiqué, celui-ci a proposé de le rencontrer le lendemain à Moscou. Lors de cette entrevue, C. a présenté à B. le formulaire A et le "Profil d'investissement" portant la signa ture de ce dernier. B. a alors affirmé n'avoir jamais signé de tels do cuments.
Le 15 septembre 2000, X. et Y. ont chacun envoyé à la banque par télécopies un ordre de transfert - qui se montait à 1'090'214 US $ pour le premier et à 600'000 US $ pour le second - afin que les fonds déposés sur leurs comptes numériques soient virés en faveur du compte de D. Ces ordres de transfert, confirmés par téléphones, puis par télex, n'ont pas été exécutés par la défenderesse.
Le 15 septembre 2000, B. a envoyé à C. un courrier dont la teneur est la suivante:
"Depuis (janvier 2000) et jusqu'à mon contact avec vous en août 2000 je n'ai eu aucune prise de contact avec vous. Je ne vous ai donné aucune instruction au sujet de la gestion de mes avoirs. Je n'ai pas donné non plus à personne des pouvoirs de disposer de mes actifs et de mes comptes.
(...) je suis l'unique propriétaire des actifs sur le compte n° x conformément à notre échange de documents en janvier 2000.
(...)
Pour prouver que entre le 20.03.2000 et du 24.03.2000 je ne vous ai donné aucune instruction, je vous communique les informations suivantes:
1. Du 3 au 27 février 2000, j'ai été en Israël pour une opération médicale;
2. Du 2 mars au 30 avril 2000 j'ai été sans interruption hospitalisé pour traitement dans une clinique à Tyumen;
3. Les personnes qui sont en possession du droit de signature sur mon compte, à savoir ma femme et ma fille, ont été (du 3 février 2000 au 30 avril 2000) en contact permanent avec moi ou ont été disponibles pour que vous les contactiez par téléphone (les numéros que vous avez n'ont pas changé et sont toujours opérationnels). Malgré ceci nous n'avons jamais reçu des appels de votre part".
Par avis sans signatures datés du 19 septembre 2000, la défenderesse a informé les demandeurs qu'elle retirait de leurs dossiers un certain nombre de valeurs. Les titres retirés des comptes numériques des demandeurs, correspondant à ceux acquis au moyen des fonds virés du compte de B. le 24 mars 2000, étaient évalués le 15 septembre 2000 à 978'770 US $ pour X. et à 898'869 US $ pour Y. Ces valeurs ont été transférées par la banque sur le compte de B. le 21 septembre 2000.
Ce même jour, la banque a avisé les demandeurs des transferts de valeurs effectués. La défenderesse a motivé l'extourne par le fait que B. avait contesté avoir signé le formulaire A mentionnant que les avoirs de son compte étaient pour partie propriété de X. et Y.
Le 27 novembre 2001, la banque a licencié C. pour des motifs liés à la présente cause et l'a libéré avec effet immédiat de son obligation de travailler.
B.
B.a Le 1er mai 2001, X. et Y. ont ouvert action contre la banque devant le Tribunal de première instance de Genève. X. a conclu au paiement de 1'778'455 fr. 60 plus intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000 sur 1'727'355 fr. 60 correspondant à la différence entre l'état de fortune de son compte numérique au 14 septembre 2000 et le solde de ce compte après le "retrait" opéré par la banque le 21 septembre 2000, la somme de 51'100 fr. représentant une indemnité destinée à couvrir des frais judiciaires et d'avocat. Pour sa part, Y. a conclu au paiement de 1'636'187 fr. 05 plus intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000 sur 1'580'087 fr. 05 correspondant à la différence entre l'état de fortune de son compte numérique au 14 septembre 2000 et le solde de ce compte après le "retrait" effectué par la banque le 21 septembre 2000, la somme de 56'100 fr. représentant une indemnisation pour les frais judiciaires et d'avocat encourus.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 21 avril 2005, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à verser à X. la somme de 1'734'224 fr. avec intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000 et à Y. le montant de 1'592'652 fr. plus intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000. Le premier juge a admis que le comportement de C., qui avait procédé aux transferts de fonds litigieux alors que l'absence d'instruction de B. lui était connue, était opposable à la banque en vertu de l'art. 55 CC, de sorte que celle-ci ne pouvait invoquer ni l'erreur ni le dol pour justifier l'extourne de septembre 2000 ou répéter les montants sur la base des normes afférentes à l'enrichissement illégitime. De plus, ayant payé volontairement, la défenderesse n'était pas à même de se prévaloir de l'existence d'un dommage fondant l'action en dommages-intérêts instaurée par l'art. 402 al. 2 CO. Enfin, aucun abus de droit de la part des demandeurs n'entrait en ligne de compte.
B.b Saisie d'un appel de la défenderesse, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 20 janvier 2006, a annulé le juge ment précité et, statuant à nouveau, débouté tant X. que Y. de toutes leurs conclusions.
C. X. et Y. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Ils concluent à ce que la juridiction fédérale annule cette décision et, cela fait, condamne la défenderesse, d'une part, à verser à X. la somme de 1'727'355 fr. 60 avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 septembre 2000, soit la contre-valeur de 995'594 US $, d'autre part, à payer à Y. le montant de 1'580'087 fr. 05 plus intérêts à 5 % l'an dès le 15 septembre 2000, soit la contre-valeur de 910'713 US $. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La présente cause comporte des éléments d'extranéité puisque les deux demandeurs, qui sont des ressortissants russes, sont domiciliés en Russie. Il faut donc contrôler d'office la question du droit applicable au litige (ATF 130 III 417 consid. 2 p. 421).
La qualification des rapports juridiques noués par les plaideurs doit être opérée selon la loi du for (ATF 129 III 738 consid. 3.4 p. 745; ATF 128 III 295 consid. 2a p. 298).
La situation d'espèce doit s'analyser comme un cas d'attribution directe dans le cadre d'une relation triangulaire initiée par un virement bancaire, où tant le donneur d'ordre apparent que les bénéficiaires étaient clients de la même banque, i.e. la défenderesse. Une attribution de cette nature constitue en droit une assignation directe. Dans cette forme d'assignation - qui relève également de l'application des art. 466 ss CO réglementant le cas normal de l'assignation dite assignation indirecte - l'assignant (le donneur d'ordre) ne donne pas personnellement à l'assignataire l'autorisation de recevoir auprès de l'assigné (la banque) une somme d'argent; c'est la banque qui donne connaissance à l'assignataire de l'assignation lorsqu'elle opère le virement au crédit de son compte (cf. WILHELM SCHÖNENBERGER, Commentaire zurichois, n. 28 ad art. 466 CO; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., p. 492, ch. 5 let. a; IMOGEN BILLOTTE-TONGUE, Aspects juridiques du virement bancaire, thèse Genève 1992, ch. 62 p. 31; SÉBASTIEN BETTSCHART, Virement en chaîne et assignation bancaire, thèse Lausanne 2000, p. 137 s.).
In casu, le litige porte sur le rapport de droit qui lie l'assigné à l'assignataire dit rapport d'assignation ou de prestation (Anweisungsverhältnis ou Leistungsverhältnis). Si ce rapport de droit, lequel sert de cause à la prestation que l'assigné exécute au profit de l'assignataire, était vicié, comme le soutient l'intimée, on se trouverait en présence d'un enrichissement sans cause légitime.
A teneur de l'art. 128 al. 1 LDIP, les prétentions pour cause d'enrichissement illégitime sont régies par le droit qui régit le rapport juridique, existant ou supposé, en vertu duquel l'enrichissement s'est produit.
Le droit qui gouverne le rapport juridique ayant donné lieu à l'enrichissement est, comme on vient de le voir, l'assignation (art. 466 ss CO). En matière d'assignation, à défaut d'élection de droit, la prestation caractéristique au sens de l'art. 117 LDIP, que ce soit dans la relation assignant-assigné ou assigné-assignataire, est celle de l'assigné (ATF 127 III 553 consid. 2d; ATF 122 III 237 consid. 1b; MAX KELLER/JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd., n. 96 ad art. 117 LDIP et n. 32 ad art. 128 LDIP).
L'établissement de la défenderesse et assignée se trouve en Suisse (cf. art. 21 al. 3 LDIP). Il suit de là que le problème litigieux doit être examiné à la lumière du droit suisse, plus précisément de l'art. 62 CO en liaison avec les art. 466 ss CO. Du reste, les parties ne contestent pas l'applicabilité du droit en question à la querelle.
5.
5.1 Il résulte de l'état de fait déterminant (art. 63 al. 2 OJ) que la défenderesse, le 24 mars 2000, par le truchement de son directeur adjoint C., a fait transférer sur le compte numérique que chacun des demandeurs avait ouvert auprès d'elle le 20 mars 2000, la somme de 1'015'000 US $, cela en débitant le compte nominatif en dollars américains de son client B. du total de 2'030'000 US $. Les avis de crédit expédiés à chacun des recourants spécifiaient que le donneur d'ordre était B.
La défenderesse a ainsi exécuté un virement interne. Dans cette forme de virement, tant le donneur d'ordre que le bénéficiaire sont titulaires d'un compte dans le même établissement bancaire, de sorte que le transfert des fonds est opéré par voie scripturale, la banque effectuant une simple opération comptable dans ses livres (cf., sur cette notion, BETTSCHART, op. cit., p. 15; GUGGENHEIM, op. cit., p. 492 s.; BILLOTTE-TONGUE, op. cit., ch. 27 p. 17).
Comme on l'a vu ci-dessus, la doctrine est d'avis que le virement doit se qualifier comme une assignation telle que l'entend l'art. 466 CO, par laquelle la banque assignée remet au bénéficiaire (assignataire) la somme d'argent que le donneur d'ordre a indiquée préalablement à l'assignée (cf. également SILVIA TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, n. 7 ad art. 466 CO; THOMAS KOLLER, Commentaire bâlois, tome I, n. 2 ad Vorbemerkungen zum 18. Titel, p. 2473; GEORG GAUTSCHI, Commentaire bernois, n. 6a ad art. 466 CO; CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, p. 230/231; BETTSCHART, op. cit., p. 130/131).
La jurisprudence fédérale, sans approfondir la question, applique au virement bancaire le régime de l'assignation (ATF 127 III 553 consid. 2c; ATF 126 III 20 consid. 3a/aa p. 22; ATF 121 III 109 consid. 2).
Il n'y a pas lieu de revenir là-dessus.
5.2 Il sied maintenant de définir la nature juridique de l'assignation.
Il est désormais communément admis dans la doctrine, suivie par la jurisprudence, que l'assignation est une double autorisation unilatérale émanant de l'assignant. Autrement dit, il s'agit de la combinaison de deux manifestations de volonté de l'assignant. La première est celle par laquelle ce dernier autorise l'assigné à effectuer une prestation en faveur de l'assignataire; la seconde est celle par laquelle l'assignant permet à l'assignataire de recevoir de l'assigné ladite prestation (ATF 127 III 553 consid. 2c; ATF 122 III 237 consid. 1b; TEVINI DU PASQUIER, op. cit., n. 1 ad art. 466 CO; KOLLER, op. cit., n. 1 ad Vorbemerkungen zum 18. Titel, p. 2473; SCHÖNENBERGER, op. cit., n. 6 ss ad art. 466 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 576 in initio; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., ch. 5457, 5471 et 5477; THEO GUHL/ANTON K. SCHNYDER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., § 54, ch. 1 p. 603/ 604; BETTSCHART, op. cit., p. 131; contra: GAUTSCHI, op. cit., n. 3a ss ad Vorbemerkungen, Achtzehnter Titel, Die Anweisung). Comme elle n'est pas un contrat, l'assignation n'oblige pas l'assigné, mais constitue une tentative de l'assignant de remettre une prestation à l'assignataire par l'entremise de l'assigné (ENGEL, op. cit., p. 576; GUHL/SCHNYDER, op. cit., ibidem; TERCIER, op. cit., ch. 5455 p. 788).
S'agissant d'un ordre de virement, la seconde autorisation (celle donnée à l'assignataire de recevoir de l'assigné une certaine somme d'argent) n'a pas de portée propre, du moment que le bénéficiaire d'un ordre n'a qu'une attitude passive, contrairement au bénéficiaire d'un accréditif qui doit présenter à la banque émettrice, dans un délai donné, les documents convenus avec le donneur d'ordre (LOMBARDINI, op. cit., ch. 17 p. 231).
Selon la théorie générale du droit des obligations, pour qu'il y ait manifestation de volonté, c'est-à-dire communication de la volonté de créer, modifier ou éteindre un droit ou un rapport de droit, l'acte (ou l'abstention) doit émaner de la personne à laquelle la manifestation est attribuée (ANDREAS VON TUHR/HANS PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 157 s.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 124; FRANÇOIS DESSEMONTET, Commentaire romand, n. 36 in principio ad art. 1 CO).
C'est au regard de ces principes qu'il convient d'analyser l'enchaînement des événements résultant de l'état de fait posé souverainement par les magistrats genevois.
5.3
5.3.1 L'arrêt déféré retient qu'à titre d'ordre de virement établi par le titulaire du compte à débiter, les demandeurs ont remis au représentant de l'intimée un formulaire A afférent audit compte, muni de la signature authentique de B., sur lequel le directeur adjoint de la banque avait indiqué de sa main les ayants droit économiques, soit le susnommé et les recourants.
La loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA; RS 955.0) prescrit en particulier aux banques (art. 2 al. 2 let. a LBA) d'identifier, dans les cas définis à l'art. 4, l'ayant droit économique des valeurs déposées par leurs clients. L'identification de l'ayant droit économique doit impérativement se faire pour les banques au moyen de ce qui est appelé le "formulaire A". Sur ce formulaire, le client déclare qu'il est lui-même l'ayant droit économique ou qu'une autre personne l'est, dont il doit alors indiquer les nom et prénom, date de naissance, nationalité, adresse et pays de domicile (cf. PHILIPP ABEGG et al., Manuel du Droit Bancaire Suisse, traduction française Caroline Jenny-Arnold et al., Zurich 2005, p. 310/ 311).
L'identification de l'ayant droit économique intervenant dans la lutte contre la criminalité économique, elle ne déploie aucun effet de droit privé (LOMBARDINI, op. cit., p. 137). C'est d'ailleurs uniquement dans le cadre de cette mission d'intérêt public que la banque doit se préoccuper de l'existence d'un éventuel ayant droit économique distinct du client (SYLVAIN MATTHEY, La notion d'ayant droit économique en droit bancaire suisse, in Freiheit und Ordnung im Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zurich 1998, p. 74).
Il suit de là que le "formulaire A" n'est utilisé en particulier que dans la procédure d'identification de l'ayant droit économique des avoirs déposés sur un compte bancaire. Il ne saurait valoir comme ordre de virement d'une somme déterminée émis par le titulaire du compte. Le formulaire A signé par B., qui a été remis le 20 mars 2000 par les recourants à la défenderesse, ne pouvait en conséquence être assimilé à une déclaration de volonté d'un assignant. Le directeur adjoint de l'intimée l'avait du reste bien compris puisqu'il a expressément averti les recourants que ce document était insuffisant pour procéder au partage de l'argent se trouvant sur le compte de B.
5.3.2 Il n'a pas été constaté que l'extrait du compte de B., sur lequel C. a mentionné que les fonds déposés devaient être répartis entre les demandeurs et le premier cité, portât la signature du titulaire du compte ou de ses fondés de procuration, à savoir l'épouse et la fille de ce dernier.
Partant, il est totalement exclu d'y voir un ordre de paiement au profit des recourants.
5.3.3 Les demandeurs soutiennent qu'il y avait bien un ordre de paiement valide en leur faveur puisque les avis de crédit que la banque leur a envoyés précisaient que le donneur d'ordre était B.
L'inscription par la banque au crédit du compte du bénéficiaire est l'achèvement de l'assignation directe. Elle est le résultat de la chaîne d'opérations déclenchée par l'ordre de virement (BETTSCHART, op. cit., p. 189).
Le nom du donneur d'ordre qui figure sur l'avis de crédit bancaire - lequel est usuellement une formule sans signature - signifie seulement que les avoirs transférés proviennent du compte de l'intéressé. Cela n'établit pas qu'il existât précédemment un ordre de virement valable. L'opinion des demandeurs est sans fondement.
5.3.4 D'après l'arrêt cantonal, B. n'a su que le 12 septembre 2000, après une maladie de six mois, que son compte avait été débité le 24 mars 2000. Il a alors fait valoir sans délai qu'il n'avait donné en mars 2000 aucune instruction de virements à la banque, tout d'abord oralement le 13 septembre 2000, puis par écrit le 15 septembre 2000.
Il appert clairement de ces données factuelles que le titulaire du compte n'a pas ratifié les transferts de fonds opérés par C.
5.3.5 Au terme de cet examen, il apparaît que B. n'a jamais donné l'ordre de virer le 24 mars 2000 des montants en US $ aux recourants. Dans ces conditions, à défaut d'autorisation du prétendu assignant adressée à l'assigné, i.e. à l'intimée, de payer aux assignataires (les recourants) les sommes en cause, les prestations que la banque avait effectuées au profit de ceux-ci le 24 mars 2000 étaient dénuées de cause juridique, l'assignation faisant totalement défaut.
Les virements en faveur des demandeurs ayant en conséquence été opérés sans cause valable, la défenderesse, qui avait retransféré à B. le 21 septembre 2000 l'équivalent en valeur desdits virements, s'est trouvée appauvrie d'autant, de sorte qu'elle disposait, à l'encontre des demandeurs, directement enrichis par les opérations du 24 mars 2000, d'une prétention en enrichissement illégitime fondée sur l'art. 62 al. 1 CO (GILLES PETITPIERRE, Commentaire romand, n. 22 et 23 in fine ad art. 62 CO; HERMANN SCHULIN, Commentaire bâlois, n. 33, 1er §, ad art. 62 CO; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3e éd., ch. 56.23, p. 357; BILLOTTE-TONGUE, op. cit., ch. 471 p. 217; THOMAS KOLLER/CHRISTA KISSLING, Anweisung und Dokumentenakkreditiv im Zahlungsverkehr, Berner Bankrechtstag 2000, p. 48; cf. sur les conditions de l'action en enrichissement illégitime, p. ex. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, op. cit., p. 584; THEO GUHL/ALFRED KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., § 27, ch. 2 ss, p. 219 ss).
5.3.6 Lorsque la somme créditée sans cause valable par la banque se trouve encore sur le compte de son client, celle-ci peut, pour des raisons pratiques, contre-passer unilatéralement l'écriture, cela sans devoir intenter une action en enrichissement illégitime. Autrement dit, elle dispose d'un droit d'extourne, car le client, en raison de la relation contractuelle qu'il a nouée avec cet établissement bancaire, a consenti tacitement à lui accorder un tel droit si cette hypothèse devait se réaliser (arrêt 4C.480/1994 du 18 avril 1995, consid. 4, publié in SJ 1995 p. 727; BILLOTTE-TONGUE, op. cit., ch. 469 p. 217; GUGGENHEIM, op. cit., p. 507/508; LOMBARDINI, op. cit., ch. 75/ 76 p. 247/248).
Il ressort de l'arrêt critiqué que la défenderesse a retiré le 19 septembre 2000 des comptes numériques des recourants les titres qu'ils avaient acquis au moyen des fonds transférés du compte de B. le 24 mars 2000. Il n'est pas contesté que ces titres correspondaient en valeur aux fonds débités du compte du susnommé le jour précité.
Partant, l'extourne à laquelle la défenderesse a procédé le 19 septembre 2000 respectait les principes du droit fédéral, si bien que les demandeurs devaient être entièrement déboutés de leurs conclusions, ainsi que l'a jugé l'autorité cantonale.
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Droit international privé; rattachement de l'assignation (art. 117 LDIP). En matière d'assignation, à défaut d'élection de droit, la prestation caractéristique, que ce soit dans la relation assignant-assigné ou assigné-assignataire, est celle de l'assigné (consid. 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,006
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-609%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,789
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132 III 609
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132 III 609
Regeste b
Gültigkeit der Stornierung einer Banküberweisung. Die Banküberweisung ist als Anweisung im Sinne des Art. 466 OR zu qualifizieren (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.1).
Die Anweisung ist die Verbindung von zwei Willensäusserungen des Anweisenden (E. 5.2).
Das von den Banken zur Identifizierung des wirtschaftlich an den von ihren Klienten hinterlegten Werten Berechtigten verwendete Formular ("Formular A") entfaltet keinerlei privatrechtliche Wirkung (E. 5.3.1).
Ist eine Banküberweisung ohne gültigen Rechtsgrund vorgenommen worden (E. 5.3.5), steht der Bank ein Recht auf Stornierung zu, falls sich der von ihr gutgeschriebene Betrag noch auf dem Konto ihres Klienten befindet (E. 5.3.6).
Sachverhalt ab Seite 610
A.
A.a Les ressortissants russes X. et Y. (les demandeurs), tous deux domiciliés à Saint-Pétersbourg (Russie), sont, respectivement, directeur et secrétaire de la société D. Holding Inc. (ci-après: D.), sise aux Iles Vierges Britanniques.
En 1995, D. a ouvert auprès de la Banque Z. SA, (ci-après: la défenderesse ou la banque) un compte commercial destiné à des opérations d'import-export; les ayants droit économiques en étaient les demandeurs, qui avaient chacun un droit de signature individuelle sur ce compte.
A.b Dès le début 1996, X. et Y. ont entretenu des relations d'affaires avec B., également de nationalité russe et domicilié en Russie, cela dans le cadre d'un commerce de denrées alimentaires à destination de la Sibérie.
Le 23 décembre 1996, X. et B. se sont rendus dans les locaux de la défenderesse où ils ont été reçus par C., qui travaillait depuis le 1er février 1995 comme employé de ladite banque. X. a présenté B. comme un partenaire commercial de lui-même et de Y. B. a ouvert à son nom un compte nominatif en dollars américains (US $), avec procuration en faveur de son épouse et de sa fille, géré par C. Le formulaire A que B. a signé le même jour, exigé en vertu de la Convention de diligence des banques suisses (CDB), indique que le prénommé est le seul ayant droit économique des avoirs.
Le 10 février 1997, X. et Y. ont chacun ouvert un compte nominatif en US $ auprès de la défenderesse, géré par C.
De décembre 1996 à mars 2000, des ordres de virement, signés pa r X. ou Y., ont été exécutés par le débit du compte de D. en faveur de celui de B., pour un montant total de plus de 3 millions US $.
Le 26 mai 1998, B., en présence de X. et de Y., a confié à la défenderesse un mandat de gestion sur son compte nominatif.
A.c Le 4 mars 2000, C., qui était devenu depuis le 1er janvier 2000 directeur adjoint de la défenderesse, a rencontré X. et Y. dans un hôtel de Saint-Pétersbourg. A cette occasion, ceux-ci ont déclaré à C. que le 60 % des avoirs déposés sur le compte de B. leur appartenait, à raison de 30 % chacun. C. a alors remis à ses interlocuteurs deux formulaires A, l'un étant vierge, le second men tion nant les noms de B., X. et Y., que les deux derniers devaient remettre pour signature au premier afin que la modification des ayants droit économiques du compte en cause puisse être opérée. C. a encore transmis aux demandeurs un formulaire modifiant le profil de gestion du compte de B., à faire parapher par celui-ci.
Les demandeurs et C. se sont entretenus le 20 mars 2000 dans les bureaux de la défenderesse à Genève. Les premiers ont restitué au second le formulaire de profil d'investissement, signé en blanc par B., ainsi qu'un formulaire A concernant le compte du susnommé, muni de sa signature authentique. Sur ce document, C. a mentionné de sa main le nom du titulaire, le numéro de compte, les ayants droit économiques, à savoir B. pour 40 %, X. et Y. pour 30 % chacun, ainsi que le lieu et la date du 20 mars 2000, avant d'y apposer son paraphe et son timbre humide. C. a toutefois informé X. et Y. que le formulaire A remis était insuffisant pour procéder au partage des avoirs du compte de B. et qu'il fallait que l'intéressé ordonne lui-même l'opération.
Au cours du même entretien, X. et Y. ont ouvert auprès de la défe nderesse des comptes numériques en US $ et signé des mandats de gestion en faveur de la banque.
Puis, C. a rédigé le texte suivant sur un extrait du compte de B.:
"Please split my portfolio according to % shares signed on the formulaire 'A'. 40 % of the portfolio stays under my a/c. The remaining 30 % to Mr X., 30 % to Mr Y.".
C. a enfin invité X. et Y. à apposer leur signature sous ce texte; ces derniers se sont exécutés sans délai.
A.d Le 24 mars 2000, C. a fait opérer le transfert selon les instructions résultant de la pièce signée par les demandeurs. Le compte numérique de chacun de ces derniers a été crédité de 1'015'000 US $, so mme correspondant aux 60 % des avoirs qui se trouvaient sur le compte de B. Les avis de crédit adressés aux bénéficiaires spéci fiaient, sous la rubrique "donneur d'ordre", le nom de B. et, à titre de motif du paiement, indiquaient "Split portefeuille visite 21/03/2000".
Il a été constaté que C. avait conscience que le document qu'il avait fait signer aux demandeurs était dénué de portée juridique, mais qu'il pensait que le titulaire du compte débité approuverait ultérieu rement l'ordre de transfert.
Le même jour, C. a complété le formulaire de "Profil d'investissement" que B. avait signé en blanc, puis coché le type de gestion le plus risqué prévu par cette pièce.
Les avoirs transférés sur les comptes numériques des demandeurs ont été immédiatement investis en titres.
A.e Le 12 septembre 2000, B., après une maladie de six mois, a téléphoné à C. pour connaître le solde de son compte. Comme celui-là s'étonnait du montant indiqué, celui-ci a proposé de le rencontrer le lendemain à Moscou. Lors de cette entrevue, C. a présenté à B. le formulaire A et le "Profil d'investissement" portant la signa ture de ce dernier. B. a alors affirmé n'avoir jamais signé de tels do cuments.
Le 15 septembre 2000, X. et Y. ont chacun envoyé à la banque par télécopies un ordre de transfert - qui se montait à 1'090'214 US $ pour le premier et à 600'000 US $ pour le second - afin que les fonds déposés sur leurs comptes numériques soient virés en faveur du compte de D. Ces ordres de transfert, confirmés par téléphones, puis par télex, n'ont pas été exécutés par la défenderesse.
Le 15 septembre 2000, B. a envoyé à C. un courrier dont la teneur est la suivante:
"Depuis (janvier 2000) et jusqu'à mon contact avec vous en août 2000 je n'ai eu aucune prise de contact avec vous. Je ne vous ai donné aucune instruction au sujet de la gestion de mes avoirs. Je n'ai pas donné non plus à personne des pouvoirs de disposer de mes actifs et de mes comptes.
(...) je suis l'unique propriétaire des actifs sur le compte n° x conformément à notre échange de documents en janvier 2000.
(...)
Pour prouver que entre le 20.03.2000 et du 24.03.2000 je ne vous ai donné aucune instruction, je vous communique les informations suivantes:
1. Du 3 au 27 février 2000, j'ai été en Israël pour une opération médicale;
2. Du 2 mars au 30 avril 2000 j'ai été sans interruption hospitalisé pour traitement dans une clinique à Tyumen;
3. Les personnes qui sont en possession du droit de signature sur mon compte, à savoir ma femme et ma fille, ont été (du 3 février 2000 au 30 avril 2000) en contact permanent avec moi ou ont été disponibles pour que vous les contactiez par téléphone (les numéros que vous avez n'ont pas changé et sont toujours opérationnels). Malgré ceci nous n'avons jamais reçu des appels de votre part".
Par avis sans signatures datés du 19 septembre 2000, la défenderesse a informé les demandeurs qu'elle retirait de leurs dossiers un certain nombre de valeurs. Les titres retirés des comptes numériques des demandeurs, correspondant à ceux acquis au moyen des fonds virés du compte de B. le 24 mars 2000, étaient évalués le 15 septembre 2000 à 978'770 US $ pour X. et à 898'869 US $ pour Y. Ces valeurs ont été transférées par la banque sur le compte de B. le 21 septembre 2000.
Ce même jour, la banque a avisé les demandeurs des transferts de valeurs effectués. La défenderesse a motivé l'extourne par le fait que B. avait contesté avoir signé le formulaire A mentionnant que les avoirs de son compte étaient pour partie propriété de X. et Y.
Le 27 novembre 2001, la banque a licencié C. pour des motifs liés à la présente cause et l'a libéré avec effet immédiat de son obligation de travailler.
B.
B.a Le 1er mai 2001, X. et Y. ont ouvert action contre la banque devant le Tribunal de première instance de Genève. X. a conclu au paiement de 1'778'455 fr. 60 plus intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000 sur 1'727'355 fr. 60 correspondant à la différence entre l'état de fortune de son compte numérique au 14 septembre 2000 et le solde de ce compte après le "retrait" opéré par la banque le 21 septembre 2000, la somme de 51'100 fr. représentant une indemnité destinée à couvrir des frais judiciaires et d'avocat. Pour sa part, Y. a conclu au paiement de 1'636'187 fr. 05 plus intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000 sur 1'580'087 fr. 05 correspondant à la différence entre l'état de fortune de son compte numérique au 14 septembre 2000 et le solde de ce compte après le "retrait" effectué par la banque le 21 septembre 2000, la somme de 56'100 fr. représentant une indemnisation pour les frais judiciaires et d'avocat encourus.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 21 avril 2005, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à verser à X. la somme de 1'734'224 fr. avec intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000 et à Y. le montant de 1'592'652 fr. plus intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2000. Le premier juge a admis que le comportement de C., qui avait procédé aux transferts de fonds litigieux alors que l'absence d'instruction de B. lui était connue, était opposable à la banque en vertu de l'art. 55 CC, de sorte que celle-ci ne pouvait invoquer ni l'erreur ni le dol pour justifier l'extourne de septembre 2000 ou répéter les montants sur la base des normes afférentes à l'enrichissement illégitime. De plus, ayant payé volontairement, la défenderesse n'était pas à même de se prévaloir de l'existence d'un dommage fondant l'action en dommages-intérêts instaurée par l'art. 402 al. 2 CO. Enfin, aucun abus de droit de la part des demandeurs n'entrait en ligne de compte.
B.b Saisie d'un appel de la défenderesse, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 20 janvier 2006, a annulé le juge ment précité et, statuant à nouveau, débouté tant X. que Y. de toutes leurs conclusions.
C. X. et Y. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Ils concluent à ce que la juridiction fédérale annule cette décision et, cela fait, condamne la défenderesse, d'une part, à verser à X. la somme de 1'727'355 fr. 60 avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 septembre 2000, soit la contre-valeur de 995'594 US $, d'autre part, à payer à Y. le montant de 1'580'087 fr. 05 plus intérêts à 5 % l'an dès le 15 septembre 2000, soit la contre-valeur de 910'713 US $. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La présente cause comporte des éléments d'extranéité puisque les deux demandeurs, qui sont des ressortissants russes, sont domiciliés en Russie. Il faut donc contrôler d'office la question du droit applicable au litige (ATF 130 III 417 consid. 2 p. 421).
La qualification des rapports juridiques noués par les plaideurs doit être opérée selon la loi du for (ATF 129 III 738 consid. 3.4 p. 745; ATF 128 III 295 consid. 2a p. 298).
La situation d'espèce doit s'analyser comme un cas d'attribution directe dans le cadre d'une relation triangulaire initiée par un virement bancaire, où tant le donneur d'ordre apparent que les bénéficiaires étaient clients de la même banque, i.e. la défenderesse. Une attribution de cette nature constitue en droit une assignation directe. Dans cette forme d'assignation - qui relève également de l'application des art. 466 ss CO réglementant le cas normal de l'assignation dite assignation indirecte - l'assignant (le donneur d'ordre) ne donne pas personnellement à l'assignataire l'autorisation de recevoir auprès de l'assigné (la banque) une somme d'argent; c'est la banque qui donne connaissance à l'assignataire de l'assignation lorsqu'elle opère le virement au crédit de son compte (cf. WILHELM SCHÖNENBERGER, Commentaire zurichois, n. 28 ad art. 466 CO; DANIEL GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd., p. 492, ch. 5 let. a; IMOGEN BILLOTTE-TONGUE, Aspects juridiques du virement bancaire, thèse Genève 1992, ch. 62 p. 31; SÉBASTIEN BETTSCHART, Virement en chaîne et assignation bancaire, thèse Lausanne 2000, p. 137 s.).
In casu, le litige porte sur le rapport de droit qui lie l'assigné à l'assignataire dit rapport d'assignation ou de prestation (Anweisungsverhältnis ou Leistungsverhältnis). Si ce rapport de droit, lequel sert de cause à la prestation que l'assigné exécute au profit de l'assignataire, était vicié, comme le soutient l'intimée, on se trouverait en présence d'un enrichissement sans cause légitime.
A teneur de l'art. 128 al. 1 LDIP, les prétentions pour cause d'enrichissement illégitime sont régies par le droit qui régit le rapport juridique, existant ou supposé, en vertu duquel l'enrichissement s'est produit.
Le droit qui gouverne le rapport juridique ayant donné lieu à l'enrichissement est, comme on vient de le voir, l'assignation (art. 466 ss CO). En matière d'assignation, à défaut d'élection de droit, la prestation caractéristique au sens de l'art. 117 LDIP, que ce soit dans la relation assignant-assigné ou assigné-assignataire, est celle de l'assigné (ATF 127 III 553 consid. 2d; ATF 122 III 237 consid. 1b; MAX KELLER/JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd., n. 96 ad art. 117 LDIP et n. 32 ad art. 128 LDIP).
L'établissement de la défenderesse et assignée se trouve en Suisse (cf. art. 21 al. 3 LDIP). Il suit de là que le problème litigieux doit être examiné à la lumière du droit suisse, plus précisément de l'art. 62 CO en liaison avec les art. 466 ss CO. Du reste, les parties ne contestent pas l'applicabilité du droit en question à la querelle.
5.
5.1 Il résulte de l'état de fait déterminant (art. 63 al. 2 OJ) que la défenderesse, le 24 mars 2000, par le truchement de son directeur adjoint C., a fait transférer sur le compte numérique que chacun des demandeurs avait ouvert auprès d'elle le 20 mars 2000, la somme de 1'015'000 US $, cela en débitant le compte nominatif en dollars américains de son client B. du total de 2'030'000 US $. Les avis de crédit expédiés à chacun des recourants spécifiaient que le donneur d'ordre était B.
La défenderesse a ainsi exécuté un virement interne. Dans cette forme de virement, tant le donneur d'ordre que le bénéficiaire sont titulaires d'un compte dans le même établissement bancaire, de sorte que le transfert des fonds est opéré par voie scripturale, la banque effectuant une simple opération comptable dans ses livres (cf., sur cette notion, BETTSCHART, op. cit., p. 15; GUGGENHEIM, op. cit., p. 492 s.; BILLOTTE-TONGUE, op. cit., ch. 27 p. 17).
Comme on l'a vu ci-dessus, la doctrine est d'avis que le virement doit se qualifier comme une assignation telle que l'entend l'art. 466 CO, par laquelle la banque assignée remet au bénéficiaire (assignataire) la somme d'argent que le donneur d'ordre a indiquée préalablement à l'assignée (cf. également SILVIA TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, n. 7 ad art. 466 CO; THOMAS KOLLER, Commentaire bâlois, tome I, n. 2 ad Vorbemerkungen zum 18. Titel, p. 2473; GEORG GAUTSCHI, Commentaire bernois, n. 6a ad art. 466 CO; CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, p. 230/231; BETTSCHART, op. cit., p. 130/131).
La jurisprudence fédérale, sans approfondir la question, applique au virement bancaire le régime de l'assignation (ATF 127 III 553 consid. 2c; ATF 126 III 20 consid. 3a/aa p. 22; ATF 121 III 109 consid. 2).
Il n'y a pas lieu de revenir là-dessus.
5.2 Il sied maintenant de définir la nature juridique de l'assignation.
Il est désormais communément admis dans la doctrine, suivie par la jurisprudence, que l'assignation est une double autorisation unilatérale émanant de l'assignant. Autrement dit, il s'agit de la combinaison de deux manifestations de volonté de l'assignant. La première est celle par laquelle ce dernier autorise l'assigné à effectuer une prestation en faveur de l'assignataire; la seconde est celle par laquelle l'assignant permet à l'assignataire de recevoir de l'assigné ladite prestation (ATF 127 III 553 consid. 2c; ATF 122 III 237 consid. 1b; TEVINI DU PASQUIER, op. cit., n. 1 ad art. 466 CO; KOLLER, op. cit., n. 1 ad Vorbemerkungen zum 18. Titel, p. 2473; SCHÖNENBERGER, op. cit., n. 6 ss ad art. 466 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 576 in initio; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., ch. 5457, 5471 et 5477; THEO GUHL/ANTON K. SCHNYDER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., § 54, ch. 1 p. 603/ 604; BETTSCHART, op. cit., p. 131; contra: GAUTSCHI, op. cit., n. 3a ss ad Vorbemerkungen, Achtzehnter Titel, Die Anweisung). Comme elle n'est pas un contrat, l'assignation n'oblige pas l'assigné, mais constitue une tentative de l'assignant de remettre une prestation à l'assignataire par l'entremise de l'assigné (ENGEL, op. cit., p. 576; GUHL/SCHNYDER, op. cit., ibidem; TERCIER, op. cit., ch. 5455 p. 788).
S'agissant d'un ordre de virement, la seconde autorisation (celle donnée à l'assignataire de recevoir de l'assigné une certaine somme d'argent) n'a pas de portée propre, du moment que le bénéficiaire d'un ordre n'a qu'une attitude passive, contrairement au bénéficiaire d'un accréditif qui doit présenter à la banque émettrice, dans un délai donné, les documents convenus avec le donneur d'ordre (LOMBARDINI, op. cit., ch. 17 p. 231).
Selon la théorie générale du droit des obligations, pour qu'il y ait manifestation de volonté, c'est-à-dire communication de la volonté de créer, modifier ou éteindre un droit ou un rapport de droit, l'acte (ou l'abstention) doit émaner de la personne à laquelle la manifestation est attribuée (ANDREAS VON TUHR/HANS PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 157 s.; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 124; FRANÇOIS DESSEMONTET, Commentaire romand, n. 36 in principio ad art. 1 CO).
C'est au regard de ces principes qu'il convient d'analyser l'enchaînement des événements résultant de l'état de fait posé souverainement par les magistrats genevois.
5.3
5.3.1 L'arrêt déféré retient qu'à titre d'ordre de virement établi par le titulaire du compte à débiter, les demandeurs ont remis au représentant de l'intimée un formulaire A afférent audit compte, muni de la signature authentique de B., sur lequel le directeur adjoint de la banque avait indiqué de sa main les ayants droit économiques, soit le susnommé et les recourants.
La loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA; RS 955.0) prescrit en particulier aux banques (art. 2 al. 2 let. a LBA) d'identifier, dans les cas définis à l'art. 4, l'ayant droit économique des valeurs déposées par leurs clients. L'identification de l'ayant droit économique doit impérativement se faire pour les banques au moyen de ce qui est appelé le "formulaire A". Sur ce formulaire, le client déclare qu'il est lui-même l'ayant droit économique ou qu'une autre personne l'est, dont il doit alors indiquer les nom et prénom, date de naissance, nationalité, adresse et pays de domicile (cf. PHILIPP ABEGG et al., Manuel du Droit Bancaire Suisse, traduction française Caroline Jenny-Arnold et al., Zurich 2005, p. 310/ 311).
L'identification de l'ayant droit économique intervenant dans la lutte contre la criminalité économique, elle ne déploie aucun effet de droit privé (LOMBARDINI, op. cit., p. 137). C'est d'ailleurs uniquement dans le cadre de cette mission d'intérêt public que la banque doit se préoccuper de l'existence d'un éventuel ayant droit économique distinct du client (SYLVAIN MATTHEY, La notion d'ayant droit économique en droit bancaire suisse, in Freiheit und Ordnung im Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zurich 1998, p. 74).
Il suit de là que le "formulaire A" n'est utilisé en particulier que dans la procédure d'identification de l'ayant droit économique des avoirs déposés sur un compte bancaire. Il ne saurait valoir comme ordre de virement d'une somme déterminée émis par le titulaire du compte. Le formulaire A signé par B., qui a été remis le 20 mars 2000 par les recourants à la défenderesse, ne pouvait en conséquence être assimilé à une déclaration de volonté d'un assignant. Le directeur adjoint de l'intimée l'avait du reste bien compris puisqu'il a expressément averti les recourants que ce document était insuffisant pour procéder au partage de l'argent se trouvant sur le compte de B.
5.3.2 Il n'a pas été constaté que l'extrait du compte de B., sur lequel C. a mentionné que les fonds déposés devaient être répartis entre les demandeurs et le premier cité, portât la signature du titulaire du compte ou de ses fondés de procuration, à savoir l'épouse et la fille de ce dernier.
Partant, il est totalement exclu d'y voir un ordre de paiement au profit des recourants.
5.3.3 Les demandeurs soutiennent qu'il y avait bien un ordre de paiement valide en leur faveur puisque les avis de crédit que la banque leur a envoyés précisaient que le donneur d'ordre était B.
L'inscription par la banque au crédit du compte du bénéficiaire est l'achèvement de l'assignation directe. Elle est le résultat de la chaîne d'opérations déclenchée par l'ordre de virement (BETTSCHART, op. cit., p. 189).
Le nom du donneur d'ordre qui figure sur l'avis de crédit bancaire - lequel est usuellement une formule sans signature - signifie seulement que les avoirs transférés proviennent du compte de l'intéressé. Cela n'établit pas qu'il existât précédemment un ordre de virement valable. L'opinion des demandeurs est sans fondement.
5.3.4 D'après l'arrêt cantonal, B. n'a su que le 12 septembre 2000, après une maladie de six mois, que son compte avait été débité le 24 mars 2000. Il a alors fait valoir sans délai qu'il n'avait donné en mars 2000 aucune instruction de virements à la banque, tout d'abord oralement le 13 septembre 2000, puis par écrit le 15 septembre 2000.
Il appert clairement de ces données factuelles que le titulaire du compte n'a pas ratifié les transferts de fonds opérés par C.
5.3.5 Au terme de cet examen, il apparaît que B. n'a jamais donné l'ordre de virer le 24 mars 2000 des montants en US $ aux recourants. Dans ces conditions, à défaut d'autorisation du prétendu assignant adressée à l'assigné, i.e. à l'intimée, de payer aux assignataires (les recourants) les sommes en cause, les prestations que la banque avait effectuées au profit de ceux-ci le 24 mars 2000 étaient dénuées de cause juridique, l'assignation faisant totalement défaut.
Les virements en faveur des demandeurs ayant en conséquence été opérés sans cause valable, la défenderesse, qui avait retransféré à B. le 21 septembre 2000 l'équivalent en valeur desdits virements, s'est trouvée appauvrie d'autant, de sorte qu'elle disposait, à l'encontre des demandeurs, directement enrichis par les opérations du 24 mars 2000, d'une prétention en enrichissement illégitime fondée sur l'art. 62 al. 1 CO (GILLES PETITPIERRE, Commentaire romand, n. 22 et 23 in fine ad art. 62 CO; HERMANN SCHULIN, Commentaire bâlois, n. 33, 1er §, ad art. 62 CO; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3e éd., ch. 56.23, p. 357; BILLOTTE-TONGUE, op. cit., ch. 471 p. 217; THOMAS KOLLER/CHRISTA KISSLING, Anweisung und Dokumentenakkreditiv im Zahlungsverkehr, Berner Bankrechtstag 2000, p. 48; cf. sur les conditions de l'action en enrichissement illégitime, p. ex. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, op. cit., p. 584; THEO GUHL/ALFRED KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9e éd., § 27, ch. 2 ss, p. 219 ss).
5.3.6 Lorsque la somme créditée sans cause valable par la banque se trouve encore sur le compte de son client, celle-ci peut, pour des raisons pratiques, contre-passer unilatéralement l'écriture, cela sans devoir intenter une action en enrichissement illégitime. Autrement dit, elle dispose d'un droit d'extourne, car le client, en raison de la relation contractuelle qu'il a nouée avec cet établissement bancaire, a consenti tacitement à lui accorder un tel droit si cette hypothèse devait se réaliser (arrêt 4C.480/1994 du 18 avril 1995, consid. 4, publié in SJ 1995 p. 727; BILLOTTE-TONGUE, op. cit., ch. 469 p. 217; GUGGENHEIM, op. cit., p. 507/508; LOMBARDINI, op. cit., ch. 75/ 76 p. 247/248).
Il ressort de l'arrêt critiqué que la défenderesse a retiré le 19 septembre 2000 des comptes numériques des recourants les titres qu'ils avaient acquis au moyen des fonds transférés du compte de B. le 24 mars 2000. Il n'est pas contesté que ces titres correspondaient en valeur aux fonds débités du compte du susnommé le jour précité.
Partant, l'extourne à laquelle la défenderesse a procédé le 19 septembre 2000 respectait les principes du droit fédéral, si bien que les demandeurs devaient être entièrement déboutés de leurs conclusions, ainsi que l'a jugé l'autorité cantonale.
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fr
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Diritto internazionale privato; collegamento dell'assegno (art. 117 LDIP). Qualora le parti non abbiano scelto il diritto applicabile, la prestazione caratteristica nell'assegno è quella dell'assegnato, sia nella relazione fra assegnante e assegnato, sia in quella fra assegnato e assegnatario (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-609%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 61
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132 III 61
Erwägungen ab Seite 61
Dai considerandi:
6. Giusta l'art. 128 n. 3 CO, si prescrivono col decorso di cinque anni le azioni per lavori d'artigiani, vendita di merce al minuto, cura medica, funzioni d'avvocato, procuratore e notaio, rapporti di lavoro di lavoratori ("aus Handwerksarbeit, Kleinverkauf von Waren, ärztlicher Besorgung, Berufsarbeiten von Anwälten, Rechtsagenten, Prokuratoren und Notaren sowie aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern"; "les actions des artisans, pour leur travail; des marchands en détail, pour leurs fournitures; des médecins et autres gens de l'art, pour leurs soins; des avocats, procureurs, agents de droit et notaires, pour leurs services professionnels; ainsi que celles des travailleurs, pour leurs services").
6.1 Mediante l'introduzione di questo disposto - che configura un'eccezione al principio della prescrizione decennale sancito dall'art. 127 CO - il legislatore mirava, originariamente, a sottoporre a breve prescrizione i crediti derivanti da contratti sinallagmatici caratterizzati da una rapida esecuzione e per i quali non si redige generalmente un contratto scritto né si conserva a lungo una ricevuta (DTF 109 II 112 consid. 2a pag. 113; DTF 98 II 184 consid. 3b, entrambi con rinvii al messaggio del Consiglio federale del 27 novembre 1879, FF [edizione francese] 1 DTF 880 I 115 segg.; cfr. anche KARL SPIRO, Zur Entstehung und Entwicklung der Verjährungsbestimmungen, in: Peter/Stark/Tercier [ed.], Hundert Jahre Schweizerisches Obligationenrecht, Friburgo 1982, pag. 127-142; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurigo 1974, pag. 214).
Considerata l'evoluzione degli usi commerciali, questa ratio legis risulta oggi ampiamente superata, ragione per cui la norma va interpretata restrittivamente e, in ogni caso, il suo campo di applicazione non può essere esteso mediante interpretazione (DTF 123 III 120 consid. 2b pag. 123; DTF 116 II 428 consid. 1b pag. 431; DTF 109 II 112 consid. 2a pag. 114; PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, n. 4/15 ad art. 128 CO; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., Zurigo 1988, pag. 456 seg.).
6.2 Dal tenore dell'art. 128 n. 3 CO non è possibile desumere, con certezza, se il criterio fondamentale per determinare le pretese che soggiacciono a questa disposizione sia la persona del creditore oppure la natura della prestazione fornita (sulla controversia esistente nella dottrina cfr. RENÉ FRANK VAUCHER, La prescription des actions des artisans pour leur travail [art. 128 ch. 3 CO], in: JdT 1963 I pag. 233 segg.).
6.3 Con riferimento ai lavori d'artigiani menzionati nell'art. 128 n. 3 CO il Tribunale federale ha già avuto modo di chiarire che l'applicazione del termine di prescrizione più corto dipende dal genere di lavoro svolto (DTF 116 II 428 consid. 1a pag. 429 con rinvii; cfr. anche la sentenza 4C.318/1991 del 12 febbraio 1992, consid. 3 e sentenza 4C.416/1995 del 20 maggio 1996, consid. 2a, pubblicata in: Pra 86/1997 n. 8 pag. 38). Tenuto conto dello scopo originario della norma, la giurisprudenza ha inoltre escluso dal campo di applicazione dell'art. 128 n. 3 CO quei lavori che, per loro natura o dimensione, richiedono misure di pianificazione e coordinazione particolari (DTF 123 III 120 consid. 2b pag. 123). Questa limitazione è stata accolta favorevolmente dalla dottrina (cfr. PIERRE TERCIER, in: BR 1997 pag. 127; WOLFGANG WIEGAND, in: ZBJV 134/1998 pag. 689; PASCAL PICHONNAZ, op. cit., n. 18f ad art. 128 CO).
6.4 Non ci si è per contro ancora espressi sulle funzioni d'avvocato, procuratore e notaio.
6.4.1 La questione è già stata trattata in alcune decisioni cantonali, nelle quali sono stati adottati criteri diversi.
In una sentenza del 23 ottobre 1981, ad esempio, il Tribunale superiore (Obergericht) del Canton Zurigo non ha reputato decisivo il tipo di mandato concretamente affidato bensì l'attività globale del gruppo professionale interessato, la lunga lista contenuta nell'art. 128 n. 3 CO deponendo a favore di un'interpretazione estensiva della norma. Evidenziata la crescente similitudine dell'attività svolta dai gruppi professionali menzionati nell'art. 128 n. 3 CO con quella di fiduciari e società fiduciarie, la Corte ha quindi esteso il termine di prescrizione quinquennale anche al lavoro svolto da fiduciari e società fiduciarie, eccezion fatta per le ditte attive esclusivamente nel settore della contabilità (ZR 81/1982 n. 55 consid. III pag. 138 seg.).
Sempre all'inizio degli anni ottanta, il 31 agosto 1982, il Tribunale superiore (Obergericht) del Cantone di Basilea Campagna ha rifiutato, per contro, di estendere il termine di prescrizione quinquennale all'attività dei commissari del concordato, per il motivo che - nonostante presenti delle analogie con quella di un fiduciario, per la quale sono necessarie delle conoscenze giuridiche - essa non mira direttamente all'attuazione del diritto (unmittelbare Rechtsdurchsetzung) bensì consiste essenzialmente nel fornire servizi di tipo commerciale (BJM 1983 pag. 73 seg.).
Infine, in un giudizio più recente, datato 11 dicembre 2000, il Tribunale commerciale (Handelsgericht) di Zurigo ha stabilito, in contrasto con la precedente pronunzia zurighese, ormai superata, che anche nell'ambito delle prestazioni di tipo giuridico - come in quello del lavoro degli artigiani (cfr. DTF 116 II 428) - il criterio determinante è solamente quello del tipo di lavoro concretamente svolto e che la revisione dei conti effettuata da una società fiduciaria non rientra nel campo di applicazione dell'art. 128 n. 3 CO (ZR 100/2001 n. 28 pag. 90 segg.).
6.4.2 Anche la dottrina è incline a ritenere determinante, per le funzioni d'avvocato, procuratore e notaio, il genere di lavoro concretamente svolto e a considerare decisivo il fatto di offrire al cliente, perlomeno in maniera preponderante, conoscenze giuridiche specifiche volte all'attuazione immediata del diritto. Sono pertanto escluse dal campo di applicazione dell'art. 128 n. 3 CO quelle attività che, pur richiedendo delle nozioni giuridiche, contribuiscono solo indirettamente alla realizzazione del diritto e mirano piuttosto a fornire servizi tecnici o commerciali.
Le prestazioni degli uffici fiduciari rientrano di regola in quest'ultima categoria (KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berna 1975, § 281 pag. 656 seg.; ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, n. 12 ad art. 128 CO; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., Berna 2003, n. 84.06 pag. 452).
V'è poi chi reputa necessaria, oltre all'offerta di un servizio giuridico nel senso appena descritto, anche l'appartenenza a una delle categorie professionali enunciate nell'art. 128 n. 3 CO, così che i fiduciari non sottostanno al termine di prescrizione più corto nemmeno qualora le loro prestazioni siano paragonabili a quelle di avvocati, procuratori e notai (RENÉ FRANK VAUCHER, op. cit., pag. 230 e 237), a meno che l'attività svolta nel caso concreto non li faccia rientrare nel gruppo dei procuratori (PASCAL PICHONNAZ, op. cit., n. 15 e 28 ad art. 128 CO; STEPHEN BERTI, in: Zürcher Kommentar, n. 51 e 59 seg. ad art. 128 CO).
6.4.3 Alla luce di quanto esposto, si deve giungere alla conclusione che, come già ammesso per il lavoro artigianale, anche per le fun zioni d'avvocato, procuratore e notaio ci si riferisce innanzitutto al lavoro concretamente svolto. Deve trattarsi di una prestazione che contribuisce direttamente all'attuazione del diritto, rispettivamente che consiste, in primo luogo, nel fornire una consulenza giuridica specifica. Occorre inoltre che la persona che presta i suoi servizi possa essere inserita in una delle categorie esplicitamente indicate nell'art. 128 n. 3 CO.
Di per sé, i fiduciari non fanno parte di nessuna delle categorie enunciate dalla legge. La questione di sapere se i loro crediti si prescrivono in cinque anni dipende pertanto dal tipo di attività svolta in maniera predominante. Qualora emerga, ad esempio, che un fiduciario si occupa prevalentemente di consulenza e assistenza fiscale, egli può essere collocato fra i procuratori e le sue pretese sottostanno al termine di prescrizione più breve.
6.5 In concreto, la Corte cantonale non ha effettuato alcun accertamento in merito ai servizi usualmente proposti dall'attrice. Ha tuttavia determinato - in maniera vincolante per il Tribunale federale (art. 63 cpv. 2 OG; DTF 130 III 136 consid. 1.4 pag. 140) - che le pretese controverse riguardano attività che non hanno per oggetto una consulenza legale né mirano alla realizzazione immediata del diritto.
Stando a quanto indicato nella sentenza impugnata, l'attrice ha infatti effettuato lavori di contabilità nonché consulenze amministrative e aziendali relative ad un esercizio pubblico. Ora, anche se per una simile attività, a dipendenza delle circostanze, può essere necessario disporre di conoscenze giuridiche, essa non rientra fra le prestazioni contemplate dall'art. 128 n. 3 CO, nel senso sopra descritto.
Ciò significa che la Corte cantonale ha deciso in maniera conforme al diritto federale dichiarando applicabile, al caso concreto, il termine di prescrizione decennale di cui all'art. 127 CO. La pretesa dell'attrice non può pertanto reputarsi prescritta.
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it
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Art. 127 und 128 Ziff. 3 OR; Verjährung der Forderung einer Treuhandgesellschaft. Ratio legis von Art. 128 Ziff. 3 OR (E. 6.1) und Kriterien zur Beurteilung, für welche Forderungen die fünfjährige Verjährungsfrist gilt, unter spezieller Berücksichtigung der "Berufsarbeiten von Anwälten, Rechtsagenten, Prokuratoren und Notaren" (E. 6.2-6.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 61
Dai considerandi:
6. Giusta l'art. 128 n. 3 CO, si prescrivono col decorso di cinque anni le azioni per lavori d'artigiani, vendita di merce al minuto, cura medica, funzioni d'avvocato, procuratore e notaio, rapporti di lavoro di lavoratori ("aus Handwerksarbeit, Kleinverkauf von Waren, ärztlicher Besorgung, Berufsarbeiten von Anwälten, Rechtsagenten, Prokuratoren und Notaren sowie aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern"; "les actions des artisans, pour leur travail; des marchands en détail, pour leurs fournitures; des médecins et autres gens de l'art, pour leurs soins; des avocats, procureurs, agents de droit et notaires, pour leurs services professionnels; ainsi que celles des travailleurs, pour leurs services").
6.1 Mediante l'introduzione di questo disposto - che configura un'eccezione al principio della prescrizione decennale sancito dall'art. 127 CO - il legislatore mirava, originariamente, a sottoporre a breve prescrizione i crediti derivanti da contratti sinallagmatici caratterizzati da una rapida esecuzione e per i quali non si redige generalmente un contratto scritto né si conserva a lungo una ricevuta (DTF 109 II 112 consid. 2a pag. 113; DTF 98 II 184 consid. 3b, entrambi con rinvii al messaggio del Consiglio federale del 27 novembre 1879, FF [edizione francese] 1 DTF 880 I 115 segg.; cfr. anche KARL SPIRO, Zur Entstehung und Entwicklung der Verjährungsbestimmungen, in: Peter/Stark/Tercier [ed.], Hundert Jahre Schweizerisches Obligationenrecht, Friburgo 1982, pag. 127-142; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurigo 1974, pag. 214).
Considerata l'evoluzione degli usi commerciali, questa ratio legis risulta oggi ampiamente superata, ragione per cui la norma va interpretata restrittivamente e, in ogni caso, il suo campo di applicazione non può essere esteso mediante interpretazione (DTF 123 III 120 consid. 2b pag. 123; DTF 116 II 428 consid. 1b pag. 431; DTF 109 II 112 consid. 2a pag. 114; PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, n. 4/15 ad art. 128 CO; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., Zurigo 1988, pag. 456 seg.).
6.2 Dal tenore dell'art. 128 n. 3 CO non è possibile desumere, con certezza, se il criterio fondamentale per determinare le pretese che soggiacciono a questa disposizione sia la persona del creditore oppure la natura della prestazione fornita (sulla controversia esistente nella dottrina cfr. RENÉ FRANK VAUCHER, La prescription des actions des artisans pour leur travail [art. 128 ch. 3 CO], in: JdT 1963 I pag. 233 segg.).
6.3 Con riferimento ai lavori d'artigiani menzionati nell'art. 128 n. 3 CO il Tribunale federale ha già avuto modo di chiarire che l'applicazione del termine di prescrizione più corto dipende dal genere di lavoro svolto (DTF 116 II 428 consid. 1a pag. 429 con rinvii; cfr. anche la sentenza 4C.318/1991 del 12 febbraio 1992, consid. 3 e sentenza 4C.416/1995 del 20 maggio 1996, consid. 2a, pubblicata in: Pra 86/1997 n. 8 pag. 38). Tenuto conto dello scopo originario della norma, la giurisprudenza ha inoltre escluso dal campo di applicazione dell'art. 128 n. 3 CO quei lavori che, per loro natura o dimensione, richiedono misure di pianificazione e coordinazione particolari (DTF 123 III 120 consid. 2b pag. 123). Questa limitazione è stata accolta favorevolmente dalla dottrina (cfr. PIERRE TERCIER, in: BR 1997 pag. 127; WOLFGANG WIEGAND, in: ZBJV 134/1998 pag. 689; PASCAL PICHONNAZ, op. cit., n. 18f ad art. 128 CO).
6.4 Non ci si è per contro ancora espressi sulle funzioni d'avvocato, procuratore e notaio.
6.4.1 La questione è già stata trattata in alcune decisioni cantonali, nelle quali sono stati adottati criteri diversi.
In una sentenza del 23 ottobre 1981, ad esempio, il Tribunale superiore (Obergericht) del Canton Zurigo non ha reputato decisivo il tipo di mandato concretamente affidato bensì l'attività globale del gruppo professionale interessato, la lunga lista contenuta nell'art. 128 n. 3 CO deponendo a favore di un'interpretazione estensiva della norma. Evidenziata la crescente similitudine dell'attività svolta dai gruppi professionali menzionati nell'art. 128 n. 3 CO con quella di fiduciari e società fiduciarie, la Corte ha quindi esteso il termine di prescrizione quinquennale anche al lavoro svolto da fiduciari e società fiduciarie, eccezion fatta per le ditte attive esclusivamente nel settore della contabilità (ZR 81/1982 n. 55 consid. III pag. 138 seg.).
Sempre all'inizio degli anni ottanta, il 31 agosto 1982, il Tribunale superiore (Obergericht) del Cantone di Basilea Campagna ha rifiutato, per contro, di estendere il termine di prescrizione quinquennale all'attività dei commissari del concordato, per il motivo che - nonostante presenti delle analogie con quella di un fiduciario, per la quale sono necessarie delle conoscenze giuridiche - essa non mira direttamente all'attuazione del diritto (unmittelbare Rechtsdurchsetzung) bensì consiste essenzialmente nel fornire servizi di tipo commerciale (BJM 1983 pag. 73 seg.).
Infine, in un giudizio più recente, datato 11 dicembre 2000, il Tribunale commerciale (Handelsgericht) di Zurigo ha stabilito, in contrasto con la precedente pronunzia zurighese, ormai superata, che anche nell'ambito delle prestazioni di tipo giuridico - come in quello del lavoro degli artigiani (cfr. DTF 116 II 428) - il criterio determinante è solamente quello del tipo di lavoro concretamente svolto e che la revisione dei conti effettuata da una società fiduciaria non rientra nel campo di applicazione dell'art. 128 n. 3 CO (ZR 100/2001 n. 28 pag. 90 segg.).
6.4.2 Anche la dottrina è incline a ritenere determinante, per le funzioni d'avvocato, procuratore e notaio, il genere di lavoro concretamente svolto e a considerare decisivo il fatto di offrire al cliente, perlomeno in maniera preponderante, conoscenze giuridiche specifiche volte all'attuazione immediata del diritto. Sono pertanto escluse dal campo di applicazione dell'art. 128 n. 3 CO quelle attività che, pur richiedendo delle nozioni giuridiche, contribuiscono solo indirettamente alla realizzazione del diritto e mirano piuttosto a fornire servizi tecnici o commerciali.
Le prestazioni degli uffici fiduciari rientrano di regola in quest'ultima categoria (KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berna 1975, § 281 pag. 656 seg.; ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, n. 12 ad art. 128 CO; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., Berna 2003, n. 84.06 pag. 452).
V'è poi chi reputa necessaria, oltre all'offerta di un servizio giuridico nel senso appena descritto, anche l'appartenenza a una delle categorie professionali enunciate nell'art. 128 n. 3 CO, così che i fiduciari non sottostanno al termine di prescrizione più corto nemmeno qualora le loro prestazioni siano paragonabili a quelle di avvocati, procuratori e notai (RENÉ FRANK VAUCHER, op. cit., pag. 230 e 237), a meno che l'attività svolta nel caso concreto non li faccia rientrare nel gruppo dei procuratori (PASCAL PICHONNAZ, op. cit., n. 15 e 28 ad art. 128 CO; STEPHEN BERTI, in: Zürcher Kommentar, n. 51 e 59 seg. ad art. 128 CO).
6.4.3 Alla luce di quanto esposto, si deve giungere alla conclusione che, come già ammesso per il lavoro artigianale, anche per le fun zioni d'avvocato, procuratore e notaio ci si riferisce innanzitutto al lavoro concretamente svolto. Deve trattarsi di una prestazione che contribuisce direttamente all'attuazione del diritto, rispettivamente che consiste, in primo luogo, nel fornire una consulenza giuridica specifica. Occorre inoltre che la persona che presta i suoi servizi possa essere inserita in una delle categorie esplicitamente indicate nell'art. 128 n. 3 CO.
Di per sé, i fiduciari non fanno parte di nessuna delle categorie enunciate dalla legge. La questione di sapere se i loro crediti si prescrivono in cinque anni dipende pertanto dal tipo di attività svolta in maniera predominante. Qualora emerga, ad esempio, che un fiduciario si occupa prevalentemente di consulenza e assistenza fiscale, egli può essere collocato fra i procuratori e le sue pretese sottostanno al termine di prescrizione più breve.
6.5 In concreto, la Corte cantonale non ha effettuato alcun accertamento in merito ai servizi usualmente proposti dall'attrice. Ha tuttavia determinato - in maniera vincolante per il Tribunale federale (art. 63 cpv. 2 OG; DTF 130 III 136 consid. 1.4 pag. 140) - che le pretese controverse riguardano attività che non hanno per oggetto una consulenza legale né mirano alla realizzazione immediata del diritto.
Stando a quanto indicato nella sentenza impugnata, l'attrice ha infatti effettuato lavori di contabilità nonché consulenze amministrative e aziendali relative ad un esercizio pubblico. Ora, anche se per una simile attività, a dipendenza delle circostanze, può essere necessario disporre di conoscenze giuridiche, essa non rientra fra le prestazioni contemplate dall'art. 128 n. 3 CO, nel senso sopra descritto.
Ciò significa che la Corte cantonale ha deciso in maniera conforme al diritto federale dichiarando applicabile, al caso concreto, il termine di prescrizione decennale di cui all'art. 127 CO. La pretesa dell'attrice non può pertanto reputarsi prescritta.
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Art. 127 et 128 ch. 3 CO; prescription d'une créance d'une société fiduciaire. Ratio legis de l'art. 128 ch. 3 CO (consid. 6.1) et critères permettant de déterminer les créances soumises au délai quinquennal de prescription, en particulier celles relatives aux "services professionnels rendus par les avocats, agents de droit, procureurs et notaires" (consid. 6.2-6.4).
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6. Giusta l'art. 128 n. 3 CO, si prescrivono col decorso di cinque anni le azioni per lavori d'artigiani, vendita di merce al minuto, cura medica, funzioni d'avvocato, procuratore e notaio, rapporti di lavoro di lavoratori ("aus Handwerksarbeit, Kleinverkauf von Waren, ärztlicher Besorgung, Berufsarbeiten von Anwälten, Rechtsagenten, Prokuratoren und Notaren sowie aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern"; "les actions des artisans, pour leur travail; des marchands en détail, pour leurs fournitures; des médecins et autres gens de l'art, pour leurs soins; des avocats, procureurs, agents de droit et notaires, pour leurs services professionnels; ainsi que celles des travailleurs, pour leurs services").
6.1 Mediante l'introduzione di questo disposto - che configura un'eccezione al principio della prescrizione decennale sancito dall'art. 127 CO - il legislatore mirava, originariamente, a sottoporre a breve prescrizione i crediti derivanti da contratti sinallagmatici caratterizzati da una rapida esecuzione e per i quali non si redige generalmente un contratto scritto né si conserva a lungo una ricevuta (DTF 109 II 112 consid. 2a pag. 113; DTF 98 II 184 consid. 3b, entrambi con rinvii al messaggio del Consiglio federale del 27 novembre 1879, FF [edizione francese] 1 DTF 880 I 115 segg.; cfr. anche KARL SPIRO, Zur Entstehung und Entwicklung der Verjährungsbestimmungen, in: Peter/Stark/Tercier [ed.], Hundert Jahre Schweizerisches Obligationenrecht, Friburgo 1982, pag. 127-142; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurigo 1974, pag. 214).
Considerata l'evoluzione degli usi commerciali, questa ratio legis risulta oggi ampiamente superata, ragione per cui la norma va interpretata restrittivamente e, in ogni caso, il suo campo di applicazione non può essere esteso mediante interpretazione (DTF 123 III 120 consid. 2b pag. 123; DTF 116 II 428 consid. 1b pag. 431; DTF 109 II 112 consid. 2a pag. 114; PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, n. 4/15 ad art. 128 CO; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., Zurigo 1988, pag. 456 seg.).
6.2 Dal tenore dell'art. 128 n. 3 CO non è possibile desumere, con certezza, se il criterio fondamentale per determinare le pretese che soggiacciono a questa disposizione sia la persona del creditore oppure la natura della prestazione fornita (sulla controversia esistente nella dottrina cfr. RENÉ FRANK VAUCHER, La prescription des actions des artisans pour leur travail [art. 128 ch. 3 CO], in: JdT 1963 I pag. 233 segg.).
6.3 Con riferimento ai lavori d'artigiani menzionati nell'art. 128 n. 3 CO il Tribunale federale ha già avuto modo di chiarire che l'applicazione del termine di prescrizione più corto dipende dal genere di lavoro svolto (DTF 116 II 428 consid. 1a pag. 429 con rinvii; cfr. anche la sentenza 4C.318/1991 del 12 febbraio 1992, consid. 3 e sentenza 4C.416/1995 del 20 maggio 1996, consid. 2a, pubblicata in: Pra 86/1997 n. 8 pag. 38). Tenuto conto dello scopo originario della norma, la giurisprudenza ha inoltre escluso dal campo di applicazione dell'art. 128 n. 3 CO quei lavori che, per loro natura o dimensione, richiedono misure di pianificazione e coordinazione particolari (DTF 123 III 120 consid. 2b pag. 123). Questa limitazione è stata accolta favorevolmente dalla dottrina (cfr. PIERRE TERCIER, in: BR 1997 pag. 127; WOLFGANG WIEGAND, in: ZBJV 134/1998 pag. 689; PASCAL PICHONNAZ, op. cit., n. 18f ad art. 128 CO).
6.4 Non ci si è per contro ancora espressi sulle funzioni d'avvocato, procuratore e notaio.
6.4.1 La questione è già stata trattata in alcune decisioni cantonali, nelle quali sono stati adottati criteri diversi.
In una sentenza del 23 ottobre 1981, ad esempio, il Tribunale superiore (Obergericht) del Canton Zurigo non ha reputato decisivo il tipo di mandato concretamente affidato bensì l'attività globale del gruppo professionale interessato, la lunga lista contenuta nell'art. 128 n. 3 CO deponendo a favore di un'interpretazione estensiva della norma. Evidenziata la crescente similitudine dell'attività svolta dai gruppi professionali menzionati nell'art. 128 n. 3 CO con quella di fiduciari e società fiduciarie, la Corte ha quindi esteso il termine di prescrizione quinquennale anche al lavoro svolto da fiduciari e società fiduciarie, eccezion fatta per le ditte attive esclusivamente nel settore della contabilità (ZR 81/1982 n. 55 consid. III pag. 138 seg.).
Sempre all'inizio degli anni ottanta, il 31 agosto 1982, il Tribunale superiore (Obergericht) del Cantone di Basilea Campagna ha rifiutato, per contro, di estendere il termine di prescrizione quinquennale all'attività dei commissari del concordato, per il motivo che - nonostante presenti delle analogie con quella di un fiduciario, per la quale sono necessarie delle conoscenze giuridiche - essa non mira direttamente all'attuazione del diritto (unmittelbare Rechtsdurchsetzung) bensì consiste essenzialmente nel fornire servizi di tipo commerciale (BJM 1983 pag. 73 seg.).
Infine, in un giudizio più recente, datato 11 dicembre 2000, il Tribunale commerciale (Handelsgericht) di Zurigo ha stabilito, in contrasto con la precedente pronunzia zurighese, ormai superata, che anche nell'ambito delle prestazioni di tipo giuridico - come in quello del lavoro degli artigiani (cfr. DTF 116 II 428) - il criterio determinante è solamente quello del tipo di lavoro concretamente svolto e che la revisione dei conti effettuata da una società fiduciaria non rientra nel campo di applicazione dell'art. 128 n. 3 CO (ZR 100/2001 n. 28 pag. 90 segg.).
6.4.2 Anche la dottrina è incline a ritenere determinante, per le funzioni d'avvocato, procuratore e notaio, il genere di lavoro concretamente svolto e a considerare decisivo il fatto di offrire al cliente, perlomeno in maniera preponderante, conoscenze giuridiche specifiche volte all'attuazione immediata del diritto. Sono pertanto escluse dal campo di applicazione dell'art. 128 n. 3 CO quelle attività che, pur richiedendo delle nozioni giuridiche, contribuiscono solo indirettamente alla realizzazione del diritto e mirano piuttosto a fornire servizi tecnici o commerciali.
Le prestazioni degli uffici fiduciari rientrano di regola in quest'ultima categoria (KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berna 1975, § 281 pag. 656 seg.; ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, n. 12 ad art. 128 CO; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., Berna 2003, n. 84.06 pag. 452).
V'è poi chi reputa necessaria, oltre all'offerta di un servizio giuridico nel senso appena descritto, anche l'appartenenza a una delle categorie professionali enunciate nell'art. 128 n. 3 CO, così che i fiduciari non sottostanno al termine di prescrizione più corto nemmeno qualora le loro prestazioni siano paragonabili a quelle di avvocati, procuratori e notai (RENÉ FRANK VAUCHER, op. cit., pag. 230 e 237), a meno che l'attività svolta nel caso concreto non li faccia rientrare nel gruppo dei procuratori (PASCAL PICHONNAZ, op. cit., n. 15 e 28 ad art. 128 CO; STEPHEN BERTI, in: Zürcher Kommentar, n. 51 e 59 seg. ad art. 128 CO).
6.4.3 Alla luce di quanto esposto, si deve giungere alla conclusione che, come già ammesso per il lavoro artigianale, anche per le fun zioni d'avvocato, procuratore e notaio ci si riferisce innanzitutto al lavoro concretamente svolto. Deve trattarsi di una prestazione che contribuisce direttamente all'attuazione del diritto, rispettivamente che consiste, in primo luogo, nel fornire una consulenza giuridica specifica. Occorre inoltre che la persona che presta i suoi servizi possa essere inserita in una delle categorie esplicitamente indicate nell'art. 128 n. 3 CO.
Di per sé, i fiduciari non fanno parte di nessuna delle categorie enunciate dalla legge. La questione di sapere se i loro crediti si prescrivono in cinque anni dipende pertanto dal tipo di attività svolta in maniera predominante. Qualora emerga, ad esempio, che un fiduciario si occupa prevalentemente di consulenza e assistenza fiscale, egli può essere collocato fra i procuratori e le sue pretese sottostanno al termine di prescrizione più breve.
6.5 In concreto, la Corte cantonale non ha effettuato alcun accertamento in merito ai servizi usualmente proposti dall'attrice. Ha tuttavia determinato - in maniera vincolante per il Tribunale federale (art. 63 cpv. 2 OG; DTF 130 III 136 consid. 1.4 pag. 140) - che le pretese controverse riguardano attività che non hanno per oggetto una consulenza legale né mirano alla realizzazione immediata del diritto.
Stando a quanto indicato nella sentenza impugnata, l'attrice ha infatti effettuato lavori di contabilità nonché consulenze amministrative e aziendali relative ad un esercizio pubblico. Ora, anche se per una simile attività, a dipendenza delle circostanze, può essere necessario disporre di conoscenze giuridiche, essa non rientra fra le prestazioni contemplate dall'art. 128 n. 3 CO, nel senso sopra descritto.
Ciò significa che la Corte cantonale ha deciso in maniera conforme al diritto federale dichiarando applicabile, al caso concreto, il termine di prescrizione decennale di cui all'art. 127 CO. La pretesa dell'attrice non può pertanto reputarsi prescritta.
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Art. 127 e 128 n. 3 CO; prescrizione delle pretese di una società fiduciaria. Ratio legis dell'art. 128 n. 3 CO (consid. 6.1) e criteri per determinare quali pretese sottostanno al termine di prescrizione quinquennale, con particolare riferimento alle "funzioni d'avvocato, procuratore e notaio" (consid. 6.2-6.4).
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132 III 620
Sachverhalt ab Seite 621
A. Die Bank Y. (Ukraine; Klägerin) eröffnete am 4. Oktober 2000 auf Anfrage ihrer Kundin A. SA ein unwiderrufliches Akkreditiv zugunsten der B. Ltd. (Irland) als Begünstigte für eine Öl- bzw. Benzin-Lieferung. Der Akkreditivbetrag belief sich auf USD 3'235'000.- +/-10 %.
Die Bank X. (Zürich; Beklagte) wurde von der Klägerin als Korrespondenzbank beauftragt, das Akkreditiv der Begünstigten B. Ltd. zu bestätigen sowie den Akkreditivbetrag bei Übereinstimmung der von der Begünstigten vorgewiesenen Dokumente mit den Akkreditivbedingungen auszuzahlen. Die Beklagte nahm den Auftrag an und bestätigte das Akkreditiv gegenüber der Begünstigten.
A.a Mit Swift-Mitteilung vom 25. Oktober 2000 liess die Beklagte der Klägerin Dokumente zukommen und bat die Klägerin, bei der Käuferin als Akkreditivstellerin abzuklären, ob diese genehmigt werden könnten, da sie von den geforderten Akkreditivdokumenten abwichen. Die Klägerin antwortete darauf, dass sie die Akkreditivstellerin so schnell wie möglich kontaktieren werde.
A.b Am 8. November 2000 gab die Beklagte der Klägerin bekannt, dass ihre Swift-Mitteilung vom 25. Oktober 2000 als gegenstandslos betrachtet werden könne, da nun die Dokumente in Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen eingetroffen seien und der Betrag von USD 3'267'603.29 ausbezahlt worden sei. Gleichzeitig machte die Beklagte USD 8'366.71 für ihre eigenen Dienstleistungen geltend. Insgesamt belastete sie dem Konto der Klägerin den Betrag von USD 3'275'970.-.
A.c Die Klägerin beanstandete mit Swift vom 17. November 2000 mehrere Unvereinbarkeiten der von der Begünstigten vorgelegten Papiere mit den vereinbarten Akkreditivbedingungen. Sie forderte die Berichtigung des Saldos ihres Kontos bei der Beklagten mit der Begründung, diese habe die Summe des Akkreditivs in Höhe von USD 3'275'970.- zu Unrecht belastet. Die Klägerin vertrat die Ansicht, die Beklagte habe Art. 13 lit. b der Einheitlichen Richtlinien für Dokumentenakkreditive missachtet, wonach die Klägerin als das Akkreditiv eröffnende Bank die ihr von der Beklagten als bestätigender Zweitbank zugestellten Dokumente in angemessener Zeit prüfen und zurückweisen könne.
A.d Die Beklagte war nicht bereit, die Kontobelastung rückgängig zu machen. Sie vertrat die Auffassung, die vorgelegten Dokumente stimmten mit den Akkreditivbedingungen überein und die Belastung des Kontos der Klägerin mit dem Akkreditivbetrag zuzüglich Kosten sei gerechtfertigt. Die Abweichungen in den vorgelegten Dokumenten gegenüber den Akkreditivbedingungen hielt sie für geringfügig, weshalb die Bezahlung der Akkreditivsumme an die Begünstigte zu Recht erfolgt sei.
B. Mit Urteil vom 21. März 2005 hiess das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage vom 10. April 2002 gut und verpflichtete die Beklagte, den Betrag von USD 3'275'970.- zuzüglich 8 % Zins seit dem 8. November 2000 dem Konto der Klägerin Nr. 000 gutzuschreiben. Das Gericht hielt zunächst fest, dass die Parteien die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive gemäss Revision 1993, ICC-Publikation Nr. 500 Paris (im Folgenden: ERA 500), im Eröffnungsauftrag zum Vertragsinhalt erklärt hatten. Da eine Rechtswahl nicht erfolgt war, ist nach der Erwägung des Handelsgerichts gemäss Art. 117 IPRG schweizerisches Recht anwendbar und finden daher ergänzend die Normen über die Anweisung (Art. 466 ff. OR) Anwendung. Danach gelten die Grundsätze der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit und kann die Beklagte keinen Auslagenersatz verlangen, wenn sie formell nicht korrekte Dokumente honoriert hat, was das Handelsgericht vorliegend für das Erfordernis "Gum Existent" im Qualitätszertifikat - wofür tatsächlich "Existent Gum washed" erwähnt war - sowie für das Erfordernis "signed and stamped" bejahte, das beim "Sealing Report" nicht erfüllt war. Da die Abweichungen nicht geringfügig waren, hätte die Beklagte nach den Erwägungen des Handelsgerichts die Dokumente zurückweisen oder der Klägerin und der Akkreditivstellerin zur Genehmigung vorlegen müssen. Das Handelsgericht verneinte sodann den von der Beklagten behaupteten Verstoss gegen Treu und Glauben. Es folgte insbesondere der Ansicht der Beklagten nicht, dass aufgrund der Inempfangnahme der Ware ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliege.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 14e ERA 500 missachtet, indem sie das Vorbringen mangelnder Akkreditivkonformität der Klägerin geschützt habe.
3.1 Nach Art. 14e ERA 500 kann die eröffnende Bank nicht geltend machen, dass die Dokumente nicht den Akkreditivbedingungen entsprechen, wenn sie die Dokumente weder zur Verfügung des Einreichers hält noch diesem zurücksendet. Diese Bestimmung beruht auf der Erwägung, dass sich die Akkreditivbank nach Erhalt der die Ware repräsentierenden Dokumente in Widerspruch zu sich selbst setzen würde, wenn sie die Dokumente zwar zurückweist, gleichzeitig aber auf die eine oder andere Weise über diese und damit über die Ware verfügt (SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 5. Aufl., Heidelberg 1999, Rz. 417 S. 168 f. mit Hinweisen). Der Gebrauch der Dokumente zur Verfügung über die Ware ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Genehmigung der Dokumente zu qualifizieren, wobei diese gleichzeitig den Verzicht auf eine allenfalls zunächst ausgesprochene Beanstandung bedeutet (BGE 90 II 302). Das Bundesgericht hat die grundsätzliche Bedeutung dieser Praxis für das Akkreditiv hervorgehoben. Denn das Akkreditiv erfüllt seinen Zweck zur Sicherung aller Parteien nur, wenn der Verkäufer auf die vollständige und unbeschwerte Rückgabe der Dokumente vertrauen kann, damit ihm die Verfügungsgewalt über die Ware erhalten bleibt, wenn die Akkreditivbank die Papiere aus irgendeinem Grund nicht aufnimmt. Der Zweck des Akkreditivs verlangt daher auch, dass jedes Verhalten der Bank, die dem Verkäufer die Verfügungsgewalt über die Ware nimmt, die gleichen Folgen hat wie die vorbehaltlose Aufnahme der Dokumente (BGE 104 II 275 E. 5a; BGE 111 II 76 E. 3b/ bb; vgl. auch BGE 114 II 45 E. 4e S. 51 unten). Diese Praxis hat in der Lehre Zustimmung gefunden (LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Genf 2002, S. 358; TEVINI DU PASQUIER, Commentaire Romand, N. 11 Appendice aux art. 466-471 CO; KOLLER, Basler Kommentar, N. 17 Anhang zum 18. Titel OR).
3.2 Die Vorinstanz hat letztlich offen gelassen, ob die bestrittene Behauptung der Beklagten zutreffe, dass die Ware aufgrund der Importbestimmungen der Ukraine vorgängig habe weiterverkauft werden müssen, damit sie in der Ukraine habe eingelagert werden können. Sie hat unter anderem erwogen, es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mit Swift vom 17. November 2000 in treuwidriger Weise bezweckt hätte, der Käuferin die Ware ohne Gegenleistung zu verschaffen. Die Klägerin sei vielmehr gewillt gewesen, die Dokumente zurückzugeben, womit eine Verfügung der Käuferin über die Ware ausgeschlossen gewesen wäre. Die Vorinstanz folgte der Beklagten nicht, die sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung berief und in der Beanstandung der Dokumente unter gleichzeitiger Inempfangnahme der Ware ein rechtsmissbräuchliches Verhalten sah. Einen Verstoss gegen Art. 14e ERA 500 verneinte die Vorinstanz mit der Begründung, die Beklagte sei nicht bereit gewesen, die Dokumente zurückzunehmen, weshalb nichts anderes übrig geblieben sei, als die Ware in der Ukraine einzulagern, zumal angesichts der enormen Kosten eine Rücksendung nicht zumutbar gewesen sei. Sie nahm an, mit der Verfügung über die Ware habe sich die Käuferin im vorliegenden Fall keine unredlichen Vorteile verschafft und es beständen insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin bzw. die Käuferin weigern würde, die Dokumente gegen Rückerstattung des Akkreditivbetrages zurückzugeben. Als Unterschied des vorliegenden Falles gegenüber BGE 90 II 302 hebt sie hervor, die Auszahlung des Akkreditivbetrages sei im Präjudiz auf Weisung der Bank verweigert worden, welche später über die Dokumente und über die Ware verfügte, während hier die Beklagte den Akkreditivbetrag ausbezahlt habe.
3.3 Nach der Behauptung der Beklagten hat die Klägerin im vorliegenden Fall zwar die Aufnahme der Dokumente verweigert, aber gleichzeitig über diese und damit über die Ware verfügt. Trifft dies zu, so hat die Klägerin mit den Dokumenten über die Ware verfügt und damit auf ihre zunächst geäusserten Beanstandungen verzichtet, was nach der Rechtsprechung als Genehmigung der vorgelegten Dokumente zu qualifizieren ist. Dass die Klägerin im Swift vom 17. November 2000 zunächst erklärte, sie halte die Dokumente zur Verfügung der Beklagten, hindert die nachträgliche Genehmigung durch die behauptete Verfügung der Klägerin über die Dokumente entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht. Auch der Zweck des Gebrauchs, den die Klägerin - sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen - von den zunächst beanstandeten Dokumenten für die Verfügung über die Ware gemacht hat, ist nicht erheblich. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie der Klägerin zugute hält, es sei ihr nichts anderes übrig geblieben, als die Ware in der Ukraine einzulagern, und wenn sie für massgebend hält, ob "sich die Käuferin durch eine missbräuchliche Verfügung über die Ware unredliche Vorteile verschafft" habe. Auch im Streitfall, der dem amtlich publizierten BGE 90 II 302 zugrunde lag, benützte die Bank die formell von ihr zurückgewiesenen, aber mittlerweile bei ihr eingegangenen Dokumente, um die Schiffsladung von dem im Akkreditiv vorgeschriebenen englischen Bestimmungshafen Felixstowe nach Amsterdam umzuleiten und dort einzulagern (BGE 90 II 302, Sachverhalt lit. A S. 304). Die Vorinstanz hätte die umstrittene Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin die beanstandeten Dokumente gebraucht habe, um über die Ware zu verfügen, klären müssen. Denn sollte diese Behauptung zutreffen, so wäre das Verhalten der Klägerin entgegen ihrer erklärten Beanstandung als Genehmigung der vorgelegten Dokumente zu qualifizieren mit der Folge, dass der Beklagten Anspruch auf Auslagenersatz im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR zusteht und die Klage auf Gutschrift des entsprechenden Betrages auf dem Konto der Klägerin abgewiesen werden muss.
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Dokumentenakkreditiv; widersprüchliches Verhalten der eröffnenden Bank nach der Verweigerung der Aufnahme der Dokumente (Art. 14e Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive). Verfügt die eröffnende Bank über die Dokumente und damit über die Ware, obschon sie die Aufnahme der Dokumente verweigert hat, verhält sie sich widersprüchlich mit der Rechtsfolge, dass sie zum Ersatz der Auslagen der Korrespondenzbank verpflichtet ist, welche dem Begünstigten den Akkreditivbetrag ausbezahlt hat (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 621
A. Die Bank Y. (Ukraine; Klägerin) eröffnete am 4. Oktober 2000 auf Anfrage ihrer Kundin A. SA ein unwiderrufliches Akkreditiv zugunsten der B. Ltd. (Irland) als Begünstigte für eine Öl- bzw. Benzin-Lieferung. Der Akkreditivbetrag belief sich auf USD 3'235'000.- +/-10 %.
Die Bank X. (Zürich; Beklagte) wurde von der Klägerin als Korrespondenzbank beauftragt, das Akkreditiv der Begünstigten B. Ltd. zu bestätigen sowie den Akkreditivbetrag bei Übereinstimmung der von der Begünstigten vorgewiesenen Dokumente mit den Akkreditivbedingungen auszuzahlen. Die Beklagte nahm den Auftrag an und bestätigte das Akkreditiv gegenüber der Begünstigten.
A.a Mit Swift-Mitteilung vom 25. Oktober 2000 liess die Beklagte der Klägerin Dokumente zukommen und bat die Klägerin, bei der Käuferin als Akkreditivstellerin abzuklären, ob diese genehmigt werden könnten, da sie von den geforderten Akkreditivdokumenten abwichen. Die Klägerin antwortete darauf, dass sie die Akkreditivstellerin so schnell wie möglich kontaktieren werde.
A.b Am 8. November 2000 gab die Beklagte der Klägerin bekannt, dass ihre Swift-Mitteilung vom 25. Oktober 2000 als gegenstandslos betrachtet werden könne, da nun die Dokumente in Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen eingetroffen seien und der Betrag von USD 3'267'603.29 ausbezahlt worden sei. Gleichzeitig machte die Beklagte USD 8'366.71 für ihre eigenen Dienstleistungen geltend. Insgesamt belastete sie dem Konto der Klägerin den Betrag von USD 3'275'970.-.
A.c Die Klägerin beanstandete mit Swift vom 17. November 2000 mehrere Unvereinbarkeiten der von der Begünstigten vorgelegten Papiere mit den vereinbarten Akkreditivbedingungen. Sie forderte die Berichtigung des Saldos ihres Kontos bei der Beklagten mit der Begründung, diese habe die Summe des Akkreditivs in Höhe von USD 3'275'970.- zu Unrecht belastet. Die Klägerin vertrat die Ansicht, die Beklagte habe Art. 13 lit. b der Einheitlichen Richtlinien für Dokumentenakkreditive missachtet, wonach die Klägerin als das Akkreditiv eröffnende Bank die ihr von der Beklagten als bestätigender Zweitbank zugestellten Dokumente in angemessener Zeit prüfen und zurückweisen könne.
A.d Die Beklagte war nicht bereit, die Kontobelastung rückgängig zu machen. Sie vertrat die Auffassung, die vorgelegten Dokumente stimmten mit den Akkreditivbedingungen überein und die Belastung des Kontos der Klägerin mit dem Akkreditivbetrag zuzüglich Kosten sei gerechtfertigt. Die Abweichungen in den vorgelegten Dokumenten gegenüber den Akkreditivbedingungen hielt sie für geringfügig, weshalb die Bezahlung der Akkreditivsumme an die Begünstigte zu Recht erfolgt sei.
B. Mit Urteil vom 21. März 2005 hiess das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage vom 10. April 2002 gut und verpflichtete die Beklagte, den Betrag von USD 3'275'970.- zuzüglich 8 % Zins seit dem 8. November 2000 dem Konto der Klägerin Nr. 000 gutzuschreiben. Das Gericht hielt zunächst fest, dass die Parteien die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive gemäss Revision 1993, ICC-Publikation Nr. 500 Paris (im Folgenden: ERA 500), im Eröffnungsauftrag zum Vertragsinhalt erklärt hatten. Da eine Rechtswahl nicht erfolgt war, ist nach der Erwägung des Handelsgerichts gemäss Art. 117 IPRG schweizerisches Recht anwendbar und finden daher ergänzend die Normen über die Anweisung (Art. 466 ff. OR) Anwendung. Danach gelten die Grundsätze der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit und kann die Beklagte keinen Auslagenersatz verlangen, wenn sie formell nicht korrekte Dokumente honoriert hat, was das Handelsgericht vorliegend für das Erfordernis "Gum Existent" im Qualitätszertifikat - wofür tatsächlich "Existent Gum washed" erwähnt war - sowie für das Erfordernis "signed and stamped" bejahte, das beim "Sealing Report" nicht erfüllt war. Da die Abweichungen nicht geringfügig waren, hätte die Beklagte nach den Erwägungen des Handelsgerichts die Dokumente zurückweisen oder der Klägerin und der Akkreditivstellerin zur Genehmigung vorlegen müssen. Das Handelsgericht verneinte sodann den von der Beklagten behaupteten Verstoss gegen Treu und Glauben. Es folgte insbesondere der Ansicht der Beklagten nicht, dass aufgrund der Inempfangnahme der Ware ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliege.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 14e ERA 500 missachtet, indem sie das Vorbringen mangelnder Akkreditivkonformität der Klägerin geschützt habe.
3.1 Nach Art. 14e ERA 500 kann die eröffnende Bank nicht geltend machen, dass die Dokumente nicht den Akkreditivbedingungen entsprechen, wenn sie die Dokumente weder zur Verfügung des Einreichers hält noch diesem zurücksendet. Diese Bestimmung beruht auf der Erwägung, dass sich die Akkreditivbank nach Erhalt der die Ware repräsentierenden Dokumente in Widerspruch zu sich selbst setzen würde, wenn sie die Dokumente zwar zurückweist, gleichzeitig aber auf die eine oder andere Weise über diese und damit über die Ware verfügt (SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 5. Aufl., Heidelberg 1999, Rz. 417 S. 168 f. mit Hinweisen). Der Gebrauch der Dokumente zur Verfügung über die Ware ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Genehmigung der Dokumente zu qualifizieren, wobei diese gleichzeitig den Verzicht auf eine allenfalls zunächst ausgesprochene Beanstandung bedeutet (BGE 90 II 302). Das Bundesgericht hat die grundsätzliche Bedeutung dieser Praxis für das Akkreditiv hervorgehoben. Denn das Akkreditiv erfüllt seinen Zweck zur Sicherung aller Parteien nur, wenn der Verkäufer auf die vollständige und unbeschwerte Rückgabe der Dokumente vertrauen kann, damit ihm die Verfügungsgewalt über die Ware erhalten bleibt, wenn die Akkreditivbank die Papiere aus irgendeinem Grund nicht aufnimmt. Der Zweck des Akkreditivs verlangt daher auch, dass jedes Verhalten der Bank, die dem Verkäufer die Verfügungsgewalt über die Ware nimmt, die gleichen Folgen hat wie die vorbehaltlose Aufnahme der Dokumente (BGE 104 II 275 E. 5a; BGE 111 II 76 E. 3b/ bb; vgl. auch BGE 114 II 45 E. 4e S. 51 unten). Diese Praxis hat in der Lehre Zustimmung gefunden (LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Genf 2002, S. 358; TEVINI DU PASQUIER, Commentaire Romand, N. 11 Appendice aux art. 466-471 CO; KOLLER, Basler Kommentar, N. 17 Anhang zum 18. Titel OR).
3.2 Die Vorinstanz hat letztlich offen gelassen, ob die bestrittene Behauptung der Beklagten zutreffe, dass die Ware aufgrund der Importbestimmungen der Ukraine vorgängig habe weiterverkauft werden müssen, damit sie in der Ukraine habe eingelagert werden können. Sie hat unter anderem erwogen, es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mit Swift vom 17. November 2000 in treuwidriger Weise bezweckt hätte, der Käuferin die Ware ohne Gegenleistung zu verschaffen. Die Klägerin sei vielmehr gewillt gewesen, die Dokumente zurückzugeben, womit eine Verfügung der Käuferin über die Ware ausgeschlossen gewesen wäre. Die Vorinstanz folgte der Beklagten nicht, die sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung berief und in der Beanstandung der Dokumente unter gleichzeitiger Inempfangnahme der Ware ein rechtsmissbräuchliches Verhalten sah. Einen Verstoss gegen Art. 14e ERA 500 verneinte die Vorinstanz mit der Begründung, die Beklagte sei nicht bereit gewesen, die Dokumente zurückzunehmen, weshalb nichts anderes übrig geblieben sei, als die Ware in der Ukraine einzulagern, zumal angesichts der enormen Kosten eine Rücksendung nicht zumutbar gewesen sei. Sie nahm an, mit der Verfügung über die Ware habe sich die Käuferin im vorliegenden Fall keine unredlichen Vorteile verschafft und es beständen insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin bzw. die Käuferin weigern würde, die Dokumente gegen Rückerstattung des Akkreditivbetrages zurückzugeben. Als Unterschied des vorliegenden Falles gegenüber BGE 90 II 302 hebt sie hervor, die Auszahlung des Akkreditivbetrages sei im Präjudiz auf Weisung der Bank verweigert worden, welche später über die Dokumente und über die Ware verfügte, während hier die Beklagte den Akkreditivbetrag ausbezahlt habe.
3.3 Nach der Behauptung der Beklagten hat die Klägerin im vorliegenden Fall zwar die Aufnahme der Dokumente verweigert, aber gleichzeitig über diese und damit über die Ware verfügt. Trifft dies zu, so hat die Klägerin mit den Dokumenten über die Ware verfügt und damit auf ihre zunächst geäusserten Beanstandungen verzichtet, was nach der Rechtsprechung als Genehmigung der vorgelegten Dokumente zu qualifizieren ist. Dass die Klägerin im Swift vom 17. November 2000 zunächst erklärte, sie halte die Dokumente zur Verfügung der Beklagten, hindert die nachträgliche Genehmigung durch die behauptete Verfügung der Klägerin über die Dokumente entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht. Auch der Zweck des Gebrauchs, den die Klägerin - sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen - von den zunächst beanstandeten Dokumenten für die Verfügung über die Ware gemacht hat, ist nicht erheblich. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie der Klägerin zugute hält, es sei ihr nichts anderes übrig geblieben, als die Ware in der Ukraine einzulagern, und wenn sie für massgebend hält, ob "sich die Käuferin durch eine missbräuchliche Verfügung über die Ware unredliche Vorteile verschafft" habe. Auch im Streitfall, der dem amtlich publizierten BGE 90 II 302 zugrunde lag, benützte die Bank die formell von ihr zurückgewiesenen, aber mittlerweile bei ihr eingegangenen Dokumente, um die Schiffsladung von dem im Akkreditiv vorgeschriebenen englischen Bestimmungshafen Felixstowe nach Amsterdam umzuleiten und dort einzulagern (BGE 90 II 302, Sachverhalt lit. A S. 304). Die Vorinstanz hätte die umstrittene Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin die beanstandeten Dokumente gebraucht habe, um über die Ware zu verfügen, klären müssen. Denn sollte diese Behauptung zutreffen, so wäre das Verhalten der Klägerin entgegen ihrer erklärten Beanstandung als Genehmigung der vorgelegten Dokumente zu qualifizieren mit der Folge, dass der Beklagten Anspruch auf Auslagenersatz im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR zusteht und die Klage auf Gutschrift des entsprechenden Betrages auf dem Konto der Klägerin abgewiesen werden muss.
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Crédit documentaire; comportement contradictoire de la banque émettrice qui a refusé de lever les documents (art. 14e des Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires). Si la banque émettrice dispose des documents et ainsi de la marchandise, alors qu'elle a refusé d'accepter les documents, elle adopte un comportement contradictoire, ce qui a pour conséquence qu'elle est tenue de rembourser la banque correspondante, qui a payé le montant de l'accréditif au bénéficiaire (consid. 3).
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132 III 620
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132 III 620
Sachverhalt ab Seite 621
A. Die Bank Y. (Ukraine; Klägerin) eröffnete am 4. Oktober 2000 auf Anfrage ihrer Kundin A. SA ein unwiderrufliches Akkreditiv zugunsten der B. Ltd. (Irland) als Begünstigte für eine Öl- bzw. Benzin-Lieferung. Der Akkreditivbetrag belief sich auf USD 3'235'000.- +/-10 %.
Die Bank X. (Zürich; Beklagte) wurde von der Klägerin als Korrespondenzbank beauftragt, das Akkreditiv der Begünstigten B. Ltd. zu bestätigen sowie den Akkreditivbetrag bei Übereinstimmung der von der Begünstigten vorgewiesenen Dokumente mit den Akkreditivbedingungen auszuzahlen. Die Beklagte nahm den Auftrag an und bestätigte das Akkreditiv gegenüber der Begünstigten.
A.a Mit Swift-Mitteilung vom 25. Oktober 2000 liess die Beklagte der Klägerin Dokumente zukommen und bat die Klägerin, bei der Käuferin als Akkreditivstellerin abzuklären, ob diese genehmigt werden könnten, da sie von den geforderten Akkreditivdokumenten abwichen. Die Klägerin antwortete darauf, dass sie die Akkreditivstellerin so schnell wie möglich kontaktieren werde.
A.b Am 8. November 2000 gab die Beklagte der Klägerin bekannt, dass ihre Swift-Mitteilung vom 25. Oktober 2000 als gegenstandslos betrachtet werden könne, da nun die Dokumente in Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen eingetroffen seien und der Betrag von USD 3'267'603.29 ausbezahlt worden sei. Gleichzeitig machte die Beklagte USD 8'366.71 für ihre eigenen Dienstleistungen geltend. Insgesamt belastete sie dem Konto der Klägerin den Betrag von USD 3'275'970.-.
A.c Die Klägerin beanstandete mit Swift vom 17. November 2000 mehrere Unvereinbarkeiten der von der Begünstigten vorgelegten Papiere mit den vereinbarten Akkreditivbedingungen. Sie forderte die Berichtigung des Saldos ihres Kontos bei der Beklagten mit der Begründung, diese habe die Summe des Akkreditivs in Höhe von USD 3'275'970.- zu Unrecht belastet. Die Klägerin vertrat die Ansicht, die Beklagte habe Art. 13 lit. b der Einheitlichen Richtlinien für Dokumentenakkreditive missachtet, wonach die Klägerin als das Akkreditiv eröffnende Bank die ihr von der Beklagten als bestätigender Zweitbank zugestellten Dokumente in angemessener Zeit prüfen und zurückweisen könne.
A.d Die Beklagte war nicht bereit, die Kontobelastung rückgängig zu machen. Sie vertrat die Auffassung, die vorgelegten Dokumente stimmten mit den Akkreditivbedingungen überein und die Belastung des Kontos der Klägerin mit dem Akkreditivbetrag zuzüglich Kosten sei gerechtfertigt. Die Abweichungen in den vorgelegten Dokumenten gegenüber den Akkreditivbedingungen hielt sie für geringfügig, weshalb die Bezahlung der Akkreditivsumme an die Begünstigte zu Recht erfolgt sei.
B. Mit Urteil vom 21. März 2005 hiess das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage vom 10. April 2002 gut und verpflichtete die Beklagte, den Betrag von USD 3'275'970.- zuzüglich 8 % Zins seit dem 8. November 2000 dem Konto der Klägerin Nr. 000 gutzuschreiben. Das Gericht hielt zunächst fest, dass die Parteien die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive gemäss Revision 1993, ICC-Publikation Nr. 500 Paris (im Folgenden: ERA 500), im Eröffnungsauftrag zum Vertragsinhalt erklärt hatten. Da eine Rechtswahl nicht erfolgt war, ist nach der Erwägung des Handelsgerichts gemäss Art. 117 IPRG schweizerisches Recht anwendbar und finden daher ergänzend die Normen über die Anweisung (Art. 466 ff. OR) Anwendung. Danach gelten die Grundsätze der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit und kann die Beklagte keinen Auslagenersatz verlangen, wenn sie formell nicht korrekte Dokumente honoriert hat, was das Handelsgericht vorliegend für das Erfordernis "Gum Existent" im Qualitätszertifikat - wofür tatsächlich "Existent Gum washed" erwähnt war - sowie für das Erfordernis "signed and stamped" bejahte, das beim "Sealing Report" nicht erfüllt war. Da die Abweichungen nicht geringfügig waren, hätte die Beklagte nach den Erwägungen des Handelsgerichts die Dokumente zurückweisen oder der Klägerin und der Akkreditivstellerin zur Genehmigung vorlegen müssen. Das Handelsgericht verneinte sodann den von der Beklagten behaupteten Verstoss gegen Treu und Glauben. Es folgte insbesondere der Ansicht der Beklagten nicht, dass aufgrund der Inempfangnahme der Ware ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliege.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und hebt das angefochtene Urteil auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 14e ERA 500 missachtet, indem sie das Vorbringen mangelnder Akkreditivkonformität der Klägerin geschützt habe.
3.1 Nach Art. 14e ERA 500 kann die eröffnende Bank nicht geltend machen, dass die Dokumente nicht den Akkreditivbedingungen entsprechen, wenn sie die Dokumente weder zur Verfügung des Einreichers hält noch diesem zurücksendet. Diese Bestimmung beruht auf der Erwägung, dass sich die Akkreditivbank nach Erhalt der die Ware repräsentierenden Dokumente in Widerspruch zu sich selbst setzen würde, wenn sie die Dokumente zwar zurückweist, gleichzeitig aber auf die eine oder andere Weise über diese und damit über die Ware verfügt (SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 5. Aufl., Heidelberg 1999, Rz. 417 S. 168 f. mit Hinweisen). Der Gebrauch der Dokumente zur Verfügung über die Ware ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Genehmigung der Dokumente zu qualifizieren, wobei diese gleichzeitig den Verzicht auf eine allenfalls zunächst ausgesprochene Beanstandung bedeutet (BGE 90 II 302). Das Bundesgericht hat die grundsätzliche Bedeutung dieser Praxis für das Akkreditiv hervorgehoben. Denn das Akkreditiv erfüllt seinen Zweck zur Sicherung aller Parteien nur, wenn der Verkäufer auf die vollständige und unbeschwerte Rückgabe der Dokumente vertrauen kann, damit ihm die Verfügungsgewalt über die Ware erhalten bleibt, wenn die Akkreditivbank die Papiere aus irgendeinem Grund nicht aufnimmt. Der Zweck des Akkreditivs verlangt daher auch, dass jedes Verhalten der Bank, die dem Verkäufer die Verfügungsgewalt über die Ware nimmt, die gleichen Folgen hat wie die vorbehaltlose Aufnahme der Dokumente (BGE 104 II 275 E. 5a; BGE 111 II 76 E. 3b/ bb; vgl. auch BGE 114 II 45 E. 4e S. 51 unten). Diese Praxis hat in der Lehre Zustimmung gefunden (LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Genf 2002, S. 358; TEVINI DU PASQUIER, Commentaire Romand, N. 11 Appendice aux art. 466-471 CO; KOLLER, Basler Kommentar, N. 17 Anhang zum 18. Titel OR).
3.2 Die Vorinstanz hat letztlich offen gelassen, ob die bestrittene Behauptung der Beklagten zutreffe, dass die Ware aufgrund der Importbestimmungen der Ukraine vorgängig habe weiterverkauft werden müssen, damit sie in der Ukraine habe eingelagert werden können. Sie hat unter anderem erwogen, es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mit Swift vom 17. November 2000 in treuwidriger Weise bezweckt hätte, der Käuferin die Ware ohne Gegenleistung zu verschaffen. Die Klägerin sei vielmehr gewillt gewesen, die Dokumente zurückzugeben, womit eine Verfügung der Käuferin über die Ware ausgeschlossen gewesen wäre. Die Vorinstanz folgte der Beklagten nicht, die sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung berief und in der Beanstandung der Dokumente unter gleichzeitiger Inempfangnahme der Ware ein rechtsmissbräuchliches Verhalten sah. Einen Verstoss gegen Art. 14e ERA 500 verneinte die Vorinstanz mit der Begründung, die Beklagte sei nicht bereit gewesen, die Dokumente zurückzunehmen, weshalb nichts anderes übrig geblieben sei, als die Ware in der Ukraine einzulagern, zumal angesichts der enormen Kosten eine Rücksendung nicht zumutbar gewesen sei. Sie nahm an, mit der Verfügung über die Ware habe sich die Käuferin im vorliegenden Fall keine unredlichen Vorteile verschafft und es beständen insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin bzw. die Käuferin weigern würde, die Dokumente gegen Rückerstattung des Akkreditivbetrages zurückzugeben. Als Unterschied des vorliegenden Falles gegenüber BGE 90 II 302 hebt sie hervor, die Auszahlung des Akkreditivbetrages sei im Präjudiz auf Weisung der Bank verweigert worden, welche später über die Dokumente und über die Ware verfügte, während hier die Beklagte den Akkreditivbetrag ausbezahlt habe.
3.3 Nach der Behauptung der Beklagten hat die Klägerin im vorliegenden Fall zwar die Aufnahme der Dokumente verweigert, aber gleichzeitig über diese und damit über die Ware verfügt. Trifft dies zu, so hat die Klägerin mit den Dokumenten über die Ware verfügt und damit auf ihre zunächst geäusserten Beanstandungen verzichtet, was nach der Rechtsprechung als Genehmigung der vorgelegten Dokumente zu qualifizieren ist. Dass die Klägerin im Swift vom 17. November 2000 zunächst erklärte, sie halte die Dokumente zur Verfügung der Beklagten, hindert die nachträgliche Genehmigung durch die behauptete Verfügung der Klägerin über die Dokumente entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht. Auch der Zweck des Gebrauchs, den die Klägerin - sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen - von den zunächst beanstandeten Dokumenten für die Verfügung über die Ware gemacht hat, ist nicht erheblich. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie der Klägerin zugute hält, es sei ihr nichts anderes übrig geblieben, als die Ware in der Ukraine einzulagern, und wenn sie für massgebend hält, ob "sich die Käuferin durch eine missbräuchliche Verfügung über die Ware unredliche Vorteile verschafft" habe. Auch im Streitfall, der dem amtlich publizierten BGE 90 II 302 zugrunde lag, benützte die Bank die formell von ihr zurückgewiesenen, aber mittlerweile bei ihr eingegangenen Dokumente, um die Schiffsladung von dem im Akkreditiv vorgeschriebenen englischen Bestimmungshafen Felixstowe nach Amsterdam umzuleiten und dort einzulagern (BGE 90 II 302, Sachverhalt lit. A S. 304). Die Vorinstanz hätte die umstrittene Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin die beanstandeten Dokumente gebraucht habe, um über die Ware zu verfügen, klären müssen. Denn sollte diese Behauptung zutreffen, so wäre das Verhalten der Klägerin entgegen ihrer erklärten Beanstandung als Genehmigung der vorgelegten Dokumente zu qualifizieren mit der Folge, dass der Beklagten Anspruch auf Auslagenersatz im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR zusteht und die Klage auf Gutschrift des entsprechenden Betrages auf dem Konto der Klägerin abgewiesen werden muss.
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Credito documentario; comportamento contraddittorio della banca emittente dopo il rifiuto di ritirare i documenti (art. 14e Norme ed Usi Uniformi relativi ai crediti documentari). La banca emittente che dispone dei documenti, e quindi della merce, nonostante abbia rifiutato di ritirare i documenti, si comporta in maniera contraddittoria con la conseguenza ch'essa è tenuta a rimborsare le spese della banca corrispondente, la quale ha versato al beneficiario l'importo del credito (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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132 III 626
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132 III 626
Sachverhalt ab Seite 627
Die C. AG mit Sitz in M. im Kanton St. Gallen schloss als Verkäuferin mit der D. Co. mit Sitz in N. im Iran einen Kaufvertrag, der mehrere Maschinen für die Verarbeitung von Ölsamen zum Gegenstand hat. Der Kaufpreis betrug USD 1'573'300.-. Die Verkäuferin hatte gemäss den vertraglichen Vereinbarungen den Transport der Kaufgegenstände in den Iran zu organisieren. Das Transportgut wurde jedoch auf Gefahr und Kosten der Käuferin transportiert. Die Transportkosten waren im Kaufpreis eingerechnet.
Der Kaufpreis wurde mit einem Dokumentenakkreditiv der Bank E. in O. gesichert. Die Partnerbank in der Schweiz war die Bank F. Diese durfte den Kaufpreis gemäss der Weisung der Bank E. nur gegen Vorlage der im Dokumentenakkreditiv aufgezählten Dokumente auszahlen. Dazu gehörte namentlich ein "NEGOTIABLE FIATA MULTIMODAL TRANSPORT B. L." (Letzteres ist die Abkürzung für Bill of Lading) vom 24. Oktober 2001.
Die Verkäuferin beauftragte die A. AG mit Sitz in P. im Kanton St. Gallen mit dem Transport der Maschinen von der Schweiz in den Iran und bezahlte die Frachtfixkosten von USD 12'000.- im Voraus.
Die A. AG verpflichtete das Transportunternehmen G. GmbH, die Maschinen von Q. im Kanton Thurgau bis nach R. an der iranischen Grenze zu transportieren. Die G. GmbH ihrerseits beauftragte eine türkische Transportfirma, die H. Ltd. mit Sitz in S., mit der effektiven Durchführung des Transportes.
Die Maschinen wurden auf drei Lastwagen verladen. Der hier interessierende Lastwagen mit Anhänger fuhr am 25. Oktober 2001 in Q. ab. Am 29. Oktober 2001 verunfallte dieser Lastwagen in Bulgarien. Er kam von der Strasse ab und kippte um. Da der Lastwagen nicht mehr zur Weiterfahrt benutzt werden konnte, beauftragte die H. Ltd. eine bulgarische Transportfirma, die I. SD, mit dem Transport der Maschinen bis an die iranische Grenze. Dort übernahm am 12. November 2001 die iranische Transportfirma K. Company mit Sitz in O. das Transportgut, wie dies von der A. AG mit der Bank E. vereinbart worden war. Die K. Company überprüfte das Transportgut zusammen mit iranischen Zollbeamten am 11. November 2001 und stellte fest, dass die Maschinen nicht mehr verpackt und beschädigt waren.
Als die Maschinen am Zielort im Iran eingetroffen waren, wurden sie am 18. und 20. November 2001 unter anderem von Vertretern der Verkäuferin sowie der Käuferin untersucht und die Ergebnisse wurden schriftlich festgehalten. Nach den Schätzungen der Vertreter der Verkäuferin hätte eine Reparatur der Maschinen rund USD 332'000.- gekostet, gegenüber den Kosten der Lieferung von neuen Maschinen durch die Verkäuferin von rund USD 287'000.-. In der Folge liess die Käuferin selbst die Maschinen behelfsmässig reparieren und setzte sie in Betrieb. Eine Bewertung der Maschinen im Februar 2003 durch die L. Services ergab indessen, dass die Reparatur der Maschinen nicht erfolgreich war und ihr Wert zum Teil beträchtlich vermindert war.
Nachdem die von der Käuferin verpflichtete Transportversicherung B. Co. mit Sitz in O. mit der A. AG Kontakt aufgenommen und ihr angezeigt hatte, sie werde von ihrer Kundin bezüglich des Transportschadens in Anspruch genommen und fordere ihrerseits von der A. AG Ersatz, stellte sich diese am 2. Februar 2002 auf den Standpunkt, sie habe nur als Vermittlerin gemäss den Schweizerischen Spediteurbedingungen gehandelt, weshalb die Versicherung gebeten werde, direkt mit der G. GmbH bzw. deren Unterfrachtführerin Kontakt aufzunehmen. Darauf schrieb die B. Co. am 16. Februar 2002 auch die G. GmbH mit der Absichtsangabe an, auf diese Regress nehmen zu wollen.
Mit schriftlicher Erklärung vom 16. März 2002 trat die Käuferin alle ihr wegen des Unfallgeschehens zustehenden Forderungen an die B. Co. ab.
Mit Klageschrift vom 2. Mai 2003 erhob die B. Co. im Kanton St. Gallen Klage gegen die A. AG mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 320'127.90 nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2002 zu verpflichten. Die Klägerin machte geltend, der Schaden an den Maschinen sei durch das fahrlässige Verhalten eines Chauffeurs einer Unterfrachtführerin in Bulgarien verursacht worden. Für jede Beschädigung während der Ausführung des Beförderungsvertrages zwischen dem Zeitpunkt der Abfahrt und der Ablieferung im Iran hafte die Beklagte nach dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (abgekürzt CMR [Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route]; SR 0.741.611) solidarisch. Ein Entlastungsbeweis nach Art. 17 CMR erscheine aussichtslos, müsse sich doch die Beklagte das Verhalten aller Hilfspersonen anrechnen lassen und könne sich nicht auf Mängel am Fahrzeug oder auf ein Fehlverhalten von beauftragten Drittpersonen berufen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie bestritt sowohl die Aktivlegitimation der Klägerin als auch ihre eigene Passivlegitimation und eventuell auch die Höhe des behaupteten Schadens.
Nachdem beide Parteien der G. GmbH den Streit verkündet hatten, erklärte diese mit Eingabe vom 29. Juni 2004, sie beteilige sich im Sinne von Art. 50 ZPO/SG am Prozess als Nebenpartei.
Mit Urteil vom 23. März 2005 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Beklagte zur Zahlung von Fr. 285'936.45 nebst 5 % Zins seit 2. August 2002. Die Beklagte reichte gegen das Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein, die vom Kassationsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 7. Februar 2006 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten wurde. Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei einer Streitsache mit Auslandsberührung, wie sie hier vorliegt, hat das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen, welches nationale Recht anwendbar ist (BGE 131 III 153 E. 3 S. 156; BGE 130 III 417 E. 2 S. 421 mit Hinweisen).
2.1 In Bezug auf das Vertragsverhältnis zwischen der C. AG und der Beklagten ist zwischen den Prozessparteien streitig, ob es sich dabei um einen Fracht- oder einen Speditionsvertrag handelt. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gekommen, dass das Verhältnis als Frachtvertrag zu qualifizieren ist, auf den die CMR anwendbar ist. Dieses Übereinkommen gilt gemäss dessen Art. 1 Ziff. 1 für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Strasse mittels Fahrzeugen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort, wie sie im Vertrag angegeben sind, in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist. Dies gilt ohne Rücksicht auf den Wohnsitz und die Staatsangehörigkeit der Parteien. Für die Schweiz ist das Übereinkommen am 28. Mai 1970 und für den Iran am 16. Dezember 1998 in Kraft getreten. Vertragsstaaten sind im Übrigen auch Bulgarien und die Türkei (seit 18. Januar 1978 bzw. 31. Oktober 1995).
Voraussetzung der Anwendung der CMR ist das Vorliegen eines Frachtvertrages (vgl. hinten E. 3.3). Grundsätzlich nicht anwendbar ist die CMR dagegen, wenn das Verhältnis als Speditionsvertrag zu qualifizieren ist (MARI-CARMEN NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandise par route [CMR], Diss. Lausanne 1976, S. 17; HERBER/PIPER, CMR, Internationales Strassentransportrecht, München 1996, N. 25 zu Art. 1 CMR). Von dieser - weiter hinten zu behandelnden - Qualifikationsfrage hängt im vorliegenden Fall auch die Bestimmung des anwendbaren Rechtes ab. Ist das Vertragsverhältnis zwischen der Verkäuferin und der Beklagten als Frachtvertrag zu qualifizieren, kommen die materiellen Bestimmungen der CMR zur Anwendung, weil die CMR als völkerrechtlicher Vertrag den nationalen Kollisionsregeln des IPRG vorgeht (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Ist das Vertragsverhältnis dagegen als Speditionsvertrag zu qualifizieren, kommt unter Vorbehalt einer anders lautenden Rechtswahl schweizerisches Recht zur Anwendung, da nach dem IPRG an den Ort der Niederlassung der Spediteurin anzuknüpfen ist (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2002, N. 112 zu Art. 117 IPRG; FELIX KOBEL, Die Haftungsrisiken des in der Schweiz domizilierten Spediteurs für Beschädigung oder Verlust des Speditionsgutes bei internationalen Strassentransporten, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 2004, S. 27 ff., 31; dieser Autor vertritt allerdings die Meinung, dass die CMR kraft Verweises in Art. 439 OR auch auf den Speditionsvertrag anwendbar ist: S. 33 f.).
2.2 Die Gültigkeit der in englischer Sprache abgefassten Zessionserklärung vom 16. März 2002, mit welcher die im Iran ansässige Käuferin ihrer ebenfalls im Iran ansässigen Transportversichererin ihre Forderungen gegen die Beklagte abgetreten hat, beurteilt sich nach dem angefochtenen Urteil aufgrund des iranischen Rechts.
2.2.1 Gemäss Art. 145 Abs. 1 IPRG untersteht die Abtretung einer Forderung durch Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht oder, wenn ein solches fehlt, dem auf die Forderung anzuwendenden Recht. Nach Absatz 3 dieser Bestimmung untersteht sodann die Form der Abtretung ausschliesslich dem auf den Abtretungsvertrag anwendbaren Recht. Schliesslich unterstehen Fragen, die nur das Verhältnis zwischen den Parteien des Abtretungsvertrages betreffen, dem Recht, welches auf das der Abtretung zugrunde liegende Rechtsverhältnis anwendbar ist (Art. 145 Abs. 4 IPRG).
Art. 145 IPRG unterscheidet damit hinsichtlich der vertraglichen Forderungsabtretung zwischen dem Innenverhältnis der Zessionsparteien (Abs. 3 und 4; Statut des Grundvertrages) und dem Aussenverhältnis, das heisst den Beziehungen des Zedenten und des Zessionars zum Schuldner, die sich entweder nach dem gewählten oder nach jenem Recht beurteilen, welches auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Zedenten und dem Dritten anwendbar ist (Massgeblichkeit des Forderungsstatuts; KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, N. 21, 28 und 31 zu Art. 145 IPRG; DASSER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 145 IPRG).
2.2.2 Der Versicherungsvertrag wird nach schweizerischem internationalem Privatrecht in der Regel an den Ort der Niederlassung des Versicherers angeknüpft (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 149 ff. zu Art. 117 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, Basler Kommentar, N. 58 zu Art. 117 IPRG). Das Innenverhältnis der Zessionsparteien richtet sich somit im vorliegenden Fall nach iranischem Recht.
2.2.3 Auf das Aussenverhältnis kommen entweder die CMR (Qualifikation als CMR-Frachtvertrag, aus dem auch die Käuferin und Zedentin berechtigt ist: vgl. unten E. 4.3 und 4.4) oder die Vorschriften des schweizerischen Obligationenrechts zur Anwendung (Qualifikation als Speditionsvertrag). Welcher Normenkomplex anwendbar ist, wird sich demnach erst nach der Prüfung der Qualifikationsfrage ergeben.
3. Die Vorinstanz hat aufgrund der Parteivorbringen und bestimmter Schriftstücke auf den übereinstimmenden Willen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen, in Bezug auf den Transport der verkauften Maschinen von der Schweiz in den Iran einen Frachtvertrag abzuschliessen. Mit der Berufung wird vorgebracht, soweit der Schluss des Handelsgerichts auf das übergeordnete Vertragsverhältnis - d.h. den Frachtvertrag - auf einer falschen Feststellung des tatsächlichen Willens der Parteien beruhe, sei die diesbezügliche Rüge nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, sondern des kantonalen Beschwerdeverfahrens. Sofern das Handelsgericht aber unter falscher Anwendung der relevanten CMR-Normen einen über die im Recht liegenden Transportverträge hinausgehenden Frachtvertrag herleite, sei dies als Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung zu rügen. Wie es sich mit dieser Unterscheidung und den entsprechenden Rügen der Beklagten verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
3.1 Der Bestand eines Vertrages ist wie dessen Inhalt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611; BGE 126 III 119 E. 2a, BGE 129 III 375 E. 2e/aa S. 379 f.; BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123, je mit Hinweisen). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (BGE 128 III 70 E. 1a S. 73). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen der kantonalen Vorinstanz über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611; BGE 130 III 66 E. 3.2, BGE 129 III 417 E. 3.2; BGE 129 III 118 E. 2.5, BGE 129 III 702 E. 2.4, je mit Hinweisen). Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 118 II 365 E. 1 S. 366).
3.2 Nach dem angefochtenen Urteil kann aus dem bereits erwähnten FIATA (Abkürzung für: Fédération Internationale des Associations de Transporteurs et Assimilés) Bill of Lading (abgekürzt: FBL) und einer ebenfalls von der Beklagten ausgestellten "Freight Invoice" (Frachtrechnung) vom 24. Oktober 2001 auf den Abschluss eines CMR-Frachtvertrages zwischen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen werden. Das Handelsgericht hält dazu fest, die Beklagte habe im Einklang mit dem Text auf der Rückseite des FBL dieses als MTO (Multimodal Transport Operator) ausgestellt und "as carrier" (als Frachtführerin) unterzeichnet. Daraus sei zu schliessen, dass die Beklagte sich verpflichtet habe, die in dem FBL verbriefte Ware zu befördern und dabei als Frachtführerin zu haften. Aus dem FBL gehe weiter hervor, dass die Beklagte Mitglied des Verbands schweizerischer Speditions- und Logistikunternehmen (abgekürzt SSV) sei. Gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des SSV habe derjenige, der ein eigenes Transportdokument mit Auslieferungsverpflichtung ausstelle, als Frachtführer im Sinne eines "carriers" zu gelten. Die Beklagte als grosses bekanntes Transportunternehmen könne nicht behaupten, dass ihr nicht bekannt gewesen sei, welche Verpflichtung sie mit ihrer Unterschrift auf dem FBL "as carrier" eingegangen sei; sie habe sich darauf behaften zu lassen.
Sodann habe die Beklagte auch die "Freight Invoice" vom 24. Oktober 2001 "as carrier" unterzeichnet. Aus diesem Schriftstück gehe zudem hervor, dass die Beklagte für die gesamte Ladung aller drei Lastwagen pauschal USD 12'000.- für "FREIGHT CHARGES M./ SWITZERLAND BY TRUCK TO CPT N./IRAN" verlangt habe. Auf dieser Rechnung sei darüber hinaus keine besondere Kommission für die Spediteurleistung in Rechnung gestellt worden. Es handle sich um einen Fall von Fixkostenspedition und der Fixkostenspediteur sei nach autonomer Auslegung der CMR als Frachtführer zu qualifizieren.
3.3 Die CMR ist anwendbar auf jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Strasse mittels Fahrzeugen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort, wie sie im Vertrag angegeben sind, in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist (Art. 1 Ziff. 1 CMR). Die englischen und französischen Originalfassungen des Übereinkommens (Art. 51 Abs. 3 CMR) verwenden in diesem Zusammenhang die Begriffe "contract for the carriage of goods by road in vehicles for reward" bzw. "contrat de transport de marchandises par route à titre onéreux au moyen de véhicules". Nach Lehre und Rechtsprechung werden damit Verträge erfasst, mit welchen sich der Transporteur verpflichtet, entgeltlich Güter auf der Strasse mittels eines Fahrzeuges grenzüberschreitend zu befördern und am Bestimmungsort an den Empfänger abzuliefern. Darunter fallen vor allem Frachtverträge (DE LA MOTTE, in: Thume, CMR-Kommentar, N. 1 ff. zu Art. 1 CMR; HELM, in: Grosskommentar HGB, Anh. VI nach § 452; N. 17 zu Art. 1 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, Kommentar zum Transportrecht, N. 2 zu Art. 1 CMR; NICKEL-LANZ, a.a.O., S. 17).
Die CMR stellt für den Vertragsabschluss keine Formvorschriften auf. So ist insbesondere die Ausstellung und Übergabe eines Frachtbriefes nicht Voraussetzung für einen gültigen Vertragsschluss (Art. 4 CMR). Der CMR-Vertrag ist ein Konsensualvertrag, das heisst es genügt die mündliche oder auch in konkludentem Verhalten manifestierte Einigung der Vertragsparteien (THUME, in: Fremuth/ Thume, a.a.O., N. 7 zu Art. 1 CMR; NICKEL-LANZ, a.a.O., S. 23 f.; HELM, a.a.O., N. 18 zu Art. 1 und N. 3 zu Art. 4 CMR; HERBER/ PIPER, a.a.O., N. 7 zu Art. 1 CMR; DE LA MOTTE/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 25 und A25 Vor Art. 1 CMR).
3.4 Aus den oben in E. 3.2 zitierten Feststellungen des Handelsgerichts geht hervor, dass dieses aufgrund der ins Recht gelegten Dokumente (FBL, Freight Invoice) auf den tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen hat, einen Frachtvertrag betreffend den Transport der verkauften Maschinen von der Schweiz in den Iran abzuschliessen. Daran ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden. Die Kritik der Beklagten, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Bestehen eines "übergeordneten" Vertragsverhältnisses zwischen der Verkäuferin als Absenderin und der Beklagten als Frachtführerin angenommen, ist deshalb nicht zu hören. Ist aber für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Verkäuferin und die Beklagte einen CMR-Frachtvertrag geschlossen haben, braucht die vom Handelsgericht bejahte Frage nicht geprüft zu werden und kann offen bleiben, ob die Bestimmungen der CMR auch deshalb anwendbar sind, weil es sich um einen Fall von Fixkostenspedition handelt, der ebenfalls unter die Definition des Beförderungsvertrags im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 CMR fällt.
Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Beweislastverteilung rügt, verkennt sie, dass die Frage der Beweislastverteilung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gegenstandslos ist, wenn das kantonale Gericht aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt ist, ein bestimmter Sachverhalt sei bewiesen (BGE 128 III 271 E. 2b/ aa S. 277 mit Hinweisen). Im Übrigen ist blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; BGE 126 III 10 E. 2b S. 13). Die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.
4.1 Die CMR enthält keine umfassende, abschliessende Regelung des internationalen Rechts betreffend den Transport von Gütern auf der Strasse, sondern sie ist bewusst lückenhaft konzipiert und beschränkt sich auf die Regelung einzelner, praktisch wichtiger Fragenkreise (HERBER/PIPER, a.a.O., N. 15 Vor Art. 1 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 9 Vor Art. 1 CMR; HELM, a.a.O., N. 64 und N. 75 ff. zu Art. 1 CMR). Dazu gehören namentlich die Haftung des Beförderers für Verlust und Beschädigung des Gutes sowie die Aktivlegitimation des Empfängers und die Verjährungsfristen (Art. 13, 17 und 32 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 15 Vor Art. 1 CMR).
Wo die CMR keine Regelung enthält, kommt ergänzend das nationale Recht zur Anwendung (THUME in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 9 ff. Vor Art. 1 CMR; HELM, a.a.O., N. 75 ff. zu Art. 1 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 18 ff. Vor Art. 1 CMR; BGE 127 III 365 E. 3a S. 370). Soweit ein Sachverhalt jedoch unter die Bestimmungen der CMR fällt, sind diese zwingend und unabdingbar (Art. 41 CMR: Ausnahme Art. 37 und 38 betreffend Rückgriffordnung unter mehreren Frachtführern; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 10 Vor Art. 1 CMR). Abweichende nationale Gesetzesbestimmungen oder vertragliche Parteivereinbarungen sind unbeachtlich (HELM, a.a.O., N. 1 zu Art. 41 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 1 zu Art. 41 CMR). In diesem Sinne zwingend sind namentlich die Bestimmungen der CMR betreffend die Haftung des Frachtführers (Art. 17 ff. CMR) insbesondere gegenüber dem Empfänger des Transportgutes gemäss Art. 13 CMR (HELM, a.a.O., N. 24 zu Art. 41 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 3 zu Art. 41 CMR; SCHMID/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. A3 ff. zu Art. 41 CMR; THOMAS PROBST, Die Haftung des Frachtführers bei nationalen und internationalen Strassengütertransporten, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung, Freiburg 2002, S. 10).
4.2 Nach Art. 17 Ziff. 1 haftet der Frachtführer für gänzlichen oder teilweisen Verlust und für Beschädigung des Transportgutes, sofern der Verlust oder die Beschädigung zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes und dem seiner Ablieferung eintritt, sowie für Überschreitung der Lieferfrist.
Die folgenden Ziffern 2 bis 5 von Art. 17 CMR statuieren Haftungsausschlüsse, die im vorliegenden Fall keine Rolle spielen. Von Bedeutung ist dagegen Art. 3 CMR, der bestimmt, dass der Frachtführer im Anwendungsbereich des CMR für Handlungen und Unterlassungen seiner Bediensteten und aller anderen Personen haftet, deren er sich bei Ausführung der Beförderung bedient, wie für eigene Handlungen und Unterlassungen, wenn diese Bediensteten oder anderen Personen in Ausübung ihrer Verrichtungen handeln. Damit wird dem Frachtführer das Verhalten seiner Bediensteten sowie anderer Personen zugerechnet. Die Zurechnung ist zwingend und unabdingbar. Unter "anderen Personen" sind nach einhelliger Lehrmeinung solche Personen zu verstehen, die bei der Ausführung der Beförderung, bei der das Schadenereignis eintritt, vom Frachtführer zur Erfüllung seiner ihm gegenüber dem Absender obliegenden Pflichten eingesetzt werden. Dazu gehören namentlich die Unterfrachtführer (HERBER/PIPER, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 3 CMR; HELM, a.a.O., N. 2 f. und 9 zu Art. 3 CMR; SCHMID/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 16 und A16 zu Art. 3 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 CMR).
Insoweit stellt die CMR eine abschliessende und zwingende Haftungsordnung auf, welche den nationalen Regelungen vorgeht. Die Haftung des Frachtführers kann deshalb nicht wegbedungen werden. Eine Freizeichnung zu Gunsten des Frachtführers ist unzulässig (HELM, a.a.O., N. 259 zu Art. 17 CMR; THUME/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 5 und A5 Vor Art. 17 CMR; THUME, in: Fremuth/ Thume, a.a.O., N. 2 zu Art. 17 CMR; PIPER, Einige ausgewählte Probleme des Schadensersatzrechts der CMR, Versicherungsrecht [VersR] 1988 S. 208).
4.3 Die CMR sagt nicht ausdrücklich, wer zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Frachtführer berechtigt ist. Die Antwort ergibt sich indessen indirekt aus einzelnen Vorschriften der CMR und den Vertragsverhältnissen, welche den Beziehungen zwischen Absender, Frachtführer und Empfänger des Transportgutes zugrunde liegen. So ist zunächst der Absender zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber dem Frachtführer berechtigt. Der Empfänger ist nach Art. 13 Ziff. 1 Satz 2 CMR für den Fall des Verlustes des Gutes und der Überschreitung der Lieferfrist aktiv legitimiert, nicht aber ausdrücklich für den Fall der Beschädigung des Gutes. Aus dem Zusammenhang der Vorschriften des Art. 13 Ziff. 1 Satz 1 und Art. 12 Ziff. 2 sowie aus Art. 18 Ziff. 2 Satz 2, Art. 20 Ziff. 1 und Art. 27 CMR folgern jedoch Rechtsprechung und Lehre einhellig, dass der Empfänger auch zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen Schäden am Transportgut berechtigt ist, sobald er ein frachtrechtliches Verfügungsrecht erworben hat (THUME/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 7, A7 und 8 Vor Art. 17 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 13 f. Vor Art. 17 CMR; PIPER, a.a.O., VersR 1988 S. 201).
4.4 Mit der Berufung wird der Vorinstanz vorgeworfen, diese habe die Käuferin zu Unrecht als Empfängerin des Transportgutes im Sinne der CMR betrachtet.
4.4.1 Empfänger im Sinne der CMR ist, wer vom Absender dem Frachtführer gegenüber als Adressat der Sendung bezeichnet wird, also jene Person, an die das Frachtgut nach der Mitteilung des Absenders abzuliefern ist (THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 4 zu Art. 13 CMR; HELM, a.a.O., N. 1 zu Art. 13 CMR).
4.4.2 Wie bereits erörtert worden ist (oben E. 3), hat die Vorinstanz aufgrund bestimmter Indizien auf den übereinstimmenden Willen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen, einen - schriftlich nicht fixierten - Frachtvertrag betreffend den Transport der verkauften Maschinen in den Iran abzuschliessen. In diesem Zusammenhang hält die Vorinstanz fest, die Käuferin sei als Empfängerin der Ware vereinbart worden. An einer anderen Stelle der Urteilsbegründung scheint das Handelsgericht allerdings seine Auffassung selbst in Frage zu stellen, indem es zunächst ausführt, Empfängerin sei die vom Absender (Verkäuferin) dem Frachtführer (Beklagte) mitgeteilte Person, dann aber fortfährt, dies sei bei Ausstellung eines das Frachtgut vertretenden und zur Frachtauslösung am Zielort berechtigenden Frachtdokumentes ab Transportgutübernahme durch den Frachtführer diejenige Person, welche das massgebliche Frachtdokument (vorliegend FBL) vorweisen könne. Im folgenden Text wird dann erklärt, warum die Bank E., die auf dem FBL unter der Rubrik "consigned to order of" aufgeführt ist, "nicht eigentliche Empfängerin der Ware auf der Ebene des Transportvertrages, sondern lediglich des FBL" sei. Obschon diese Ausführungen zu Missverständnissen Anlass geben können, geht aus ihnen doch genügend klar hervor, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil feststellen will, dass die Verkäuferin und die Beklagte im - sog. übergeordneten - Frachtvertrag vereinbart haben, dass die Käuferin Adressatin des Transportgutes sei, dieses ihr also abzuliefern sei. An diese Feststellung ist das Bundesgericht gebunden. Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist die Käuferin indessen in rechtlicher Hinsicht als Empfängerin im Sinne der CMR zu qualifizieren. Insoweit hat die Vorinstanz entgegen der Rüge der Beklagten den Begriff des Empfängers nicht verkannt.
4.4.3 Nach Ablieferung des Transportgutes ist der Empfänger gestützt auf Art. 13 Ziff. 1 CMR berechtigt, die Rechte aus dem Beförderungsvertrag in eigenem Namen gegen den Frachtführer geltend zu machen, wozu auch der Anspruch auf Schadenersatz wegen Beschädigung des Transportgutes gehört (TEMME, in: Thume, a.a.O., N. 12 und N. 24 f. zu Art. 13 CMR; HELM, a.a.O., N. 9 und 11 zu Art. 13 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 2, 11 und 17 zu Art. 13 CMR).
Nach dem angefochtenen Urteil muss das Transportgut zwischen Ende 2001 bis spätestens anfangs März 2002 bei der Käuferin abgeliefert worden sein. Ab diesem Zeitpunkt war sie somit aktivlegitimiert, Ersatzansprüche wegen Beschädigung gegen die Frachtführerin geltend zu machen. Die in diesem Zusammenhang im angefochtenen Urteil diskutierte Frage, ob und wann die Käuferin der K. Company ein indossiertes Exemplar des FBL übergeben und damit die Verfügungsberechtigung über das Transportgut erhalten hat, ist rechtlich unerheblich, nachdem feststeht, dass dieses Gut jedenfalls vor der Klageeinreichung bei der Käuferin als Empfängerin abgeliefert worden ist. Ebenfalls nicht entscheiderheblich ist die Frage, welche Rechte der Bank E. aus dem FBL gegenüber der Frachtführerin zustanden oder eventuell noch zustehen, da sie nicht als Empfängerin des Transportgutes im Sinne der CMR zu betrachten ist und deshalb keine entsprechenden Rechte aus Art. 13 CMR ableiten kann. Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit zutreffend entschieden, dass die Käuferin nach der Ablieferung des Transportgutes, die vor der Klageeinreichung am 2. Mai 2003 erfolgte, gemäss der CMR zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen wegen Beschädigung des Transportgutes gegen die Beklagte als Frachtführerin berechtigt war.
5. Das Handelsgericht ist aufgrund seiner Prüfung der Zessionserklärung vom 16. März 2002 zum Ergebnis gekommen, dass die Käuferin die ihr als Empfängerin im Sinne der CMR zustehenden Forderungen wegen der Beschädigung des Transportgutes gültig an die Klägerin abgetreten hat. Die von der Beklagten und der Streitberufenen gegen die Gültigkeit erhobenen Einwände formeller Art wurden vom Handelsgericht verworfen.
Mit der Berufung hält die Beklagte daran fest, dass die Zession nicht gültig erfolgt ist. Was sie indessen zur Begründung ihrer Rüge vorbringt, hat sich zum grössten Teil bereits als haltlos erwiesen. So behauptet sie auch in diesem Zusammenhang, dass die Käuferin nicht Empfängerin im Sinne der CMR sei und deshalb auch keine entsprechenden Rechte habe abtreten können. Darauf ist hier nicht weiter einzugehen, sondern auf das bereits Gesagte zu verweisen. Sodann macht die Beklagte geltend, die Schadenersatzforderung der Käuferin sei gemäss der CMR im Zeitpunkt der Abtretung verjährt gewesen. Diese Frage ist in einer der nachfolgenden Erwägungen zu behandeln. Schliesslich bringt die Beklagte unter Hinweis auf die bundesgerichtliche "Gini/Durlemann-Praxis" (BGE 80 II 247 E. 5) vor, die Forderungsabtretung sei ungültig, weil sie gegen zwingendes schweizerisches materielles Recht verstosse. Diese Rüge ist im Folgenden zu prüfen.
5.1 Der von der Beklagten zitierte BGE 80 II 247 E. 5 betrifft die Rückgriffsordnung von Art. 51 Abs. 2 OR. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann diese Ordnung nicht dadurch unwirksam gemacht werden, dass die geschädigte Person ihre gegen einen Schädiger gerichtete Ersatzforderung an eine Versicherung abtritt, wenn diese nach der Rückgriffsordnung von Art. 51 Abs. 2 OR nicht auf den Schädiger Regress nehmen kann, sondern den Schaden selbst tragen muss (BGE 45 II 645; BGE 80 II 247 E. 5; BGE 115 II 24 E. 2a). Das Bundesgericht hat indessen mehrmals darauf aufmerksam gemacht, dass diese Praxis nicht zur Anwendung kommt, wenn nicht Art. 51 Abs. 2 OR, sondern ausländisches oder dem schweizerischen Obligationenrecht vorgehendes internationales Recht über die Haftungs- bzw. Regressordnung bestimmt (BGE 85 II 267 E. 3c S. 273; BGE 109 II 471 E. 3 S. 474).
Zu beachten ist allerdings, dass diese beiden Entscheide vor dem Inkrafttreten des IPRG am 1. Januar 1989 ergangen sind. Im internationalen Verhältnis ist seither Art. 144 IPRG zu berücksichtigen, nach dem für die Frage des Rückgriffes zwischen den Schuldnern kumulativ an das Kausal- und das Forderungsstatut anzuknüpfen ist (KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 16 zu Art. 144 IPRG; DASSER, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 144 IPRG). Im hier zu beurteilenden Fall ist für das Erste - die Beziehung zwischen der Käuferin und der Klägerin - das iranische Recht (vgl. oben E. 2.2.2) und für das Zweite die CMR massgebend (vgl. nachfolgende Erwägung). Schweizerisches materielles Recht und namentlich Art. 51 Abs. 2 OR kommt in diesem Zusammenhang nicht zur Anwendung, weshalb sich der Beklagte erfolglos auf die "Gini/ Durlemann-Praxis" beruft.
5.2 Für das Aussenverhältnis der vertraglichen Zession ist internationalprivatrechtlich auf das Forderungsstatut abzustellen (vorne E. 2.2). Im vorliegenden Fall führt dies zur Anwendung der Vorschriften der CMR. Zum Aussenverhältnis gehört auch die Haftungsordnung bzw. Rückgriffsordnung unter verschiedenen, dem Zedenten aus dem gleichen Ereignis zur Ersatzleistung verpflichteten Personen (so im Ergebnis bereits BGE 109 II 471 E. 3 betreffend Art. 37 CMR). Für den vorliegenden Fall sieht die CMR indessen keine Haftung mehrerer Personen dem Empfänger des Transportgutes gegenüber vor. Der Frachtführer hat vielmehr im hier interessierenden Verhältnis allein für die Beschädigung des Transportgutes einzustehen. Seine Ersatzpflicht dem Empfänger gegenüber ist in Art. 17 CMR abschliessend und zwingend geregelt (vorne E. 4). Weder bleibt Platz für eine subsidiäre Anwendung des nationalen Rechts noch besteht die Möglichkeit des Abweichens von Art. 17 CMR mittels einer vertraglichen Vereinbarung. Schliesslich kann die Regelung auch nicht dadurch umgangen werden, dass sich der Frachtführer die Ansprüche von Absender oder Empfänger gegen deren Transportversicherer abtreten lässt (HERBER/PIPER, a.a.O., N. 6 zu Art. 41 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 9 zu Art. 41 CMR; PIPER, a.a.O., VersR 1988 S. 201 ff., 204).
Im vorliegenden Fall steht jedoch keine solche gemäss der CMR unzulässige Forderungsabtretung in Frage. Abgetreten wurde die Ersatzforderung des Empfängers gegen den Frachtführer wegen der Beschädigung des Transportgutes an die Transportversicherung des Empfängers, was nach den Bestimmungen der CMR zulässig ist (THUME, in: Thume, a.a.O., N. 19 Vor Art. 17 CMR; derselbe, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 4 Vor Art. 17 CMR; HELM, a.a.O., N. 248 zu Art. 17 CMR). Die Vorinstanz hat demnach im Ergebnis richtig entschieden, wenn sie die Forderungsabtretung bezüglich des Aussenverhältnisses als gültig betrachtet hat. Hinsichtlich des Innenverhältnisses hat sie - wie bereits festgehalten - zutreffend iranisches Recht angewendet. Die Rechtsanwendung selbst kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (Art. 43a Abs. 2 OG e contrario; BGE 129 III 295 E. 2.2 mit Hinweisen), weshalb hier davon auszugehen ist, dass die Forderungsabtretung auch bezüglich des Innenverhältnisses gültig ist. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist demnach von der Vorinstanz zu Recht bejaht worden.
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Frachtvertrag; Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR; SR 0.741.611); Ersatzanspruch des Empfängers wegen Beschädigung der transportierten Ware. Frage des anwendbaren Rechts in Bezug auf den Beförderungsvertrag und die Abtretung der Ersatzforderung des Empfängers an seinen Transportversicherer (E. 2).
Formloser Abschluss eines CMR-Frachtvertrages (E. 3).
Haftungsordnung gemäss CMR; Schadenersatzanspruch des Empfängers gegenüber dem Frachtführer (E. 4).
Gültigkeit der zwischen dem Empfänger und dessen Transportversicherer erfolgten Zession, namentlich im Hinblick auf die Rückgriffsordnung von Art. 51 Abs. 2 OR (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-626%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 626
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Sachverhalt ab Seite 627
Die C. AG mit Sitz in M. im Kanton St. Gallen schloss als Verkäuferin mit der D. Co. mit Sitz in N. im Iran einen Kaufvertrag, der mehrere Maschinen für die Verarbeitung von Ölsamen zum Gegenstand hat. Der Kaufpreis betrug USD 1'573'300.-. Die Verkäuferin hatte gemäss den vertraglichen Vereinbarungen den Transport der Kaufgegenstände in den Iran zu organisieren. Das Transportgut wurde jedoch auf Gefahr und Kosten der Käuferin transportiert. Die Transportkosten waren im Kaufpreis eingerechnet.
Der Kaufpreis wurde mit einem Dokumentenakkreditiv der Bank E. in O. gesichert. Die Partnerbank in der Schweiz war die Bank F. Diese durfte den Kaufpreis gemäss der Weisung der Bank E. nur gegen Vorlage der im Dokumentenakkreditiv aufgezählten Dokumente auszahlen. Dazu gehörte namentlich ein "NEGOTIABLE FIATA MULTIMODAL TRANSPORT B. L." (Letzteres ist die Abkürzung für Bill of Lading) vom 24. Oktober 2001.
Die Verkäuferin beauftragte die A. AG mit Sitz in P. im Kanton St. Gallen mit dem Transport der Maschinen von der Schweiz in den Iran und bezahlte die Frachtfixkosten von USD 12'000.- im Voraus.
Die A. AG verpflichtete das Transportunternehmen G. GmbH, die Maschinen von Q. im Kanton Thurgau bis nach R. an der iranischen Grenze zu transportieren. Die G. GmbH ihrerseits beauftragte eine türkische Transportfirma, die H. Ltd. mit Sitz in S., mit der effektiven Durchführung des Transportes.
Die Maschinen wurden auf drei Lastwagen verladen. Der hier interessierende Lastwagen mit Anhänger fuhr am 25. Oktober 2001 in Q. ab. Am 29. Oktober 2001 verunfallte dieser Lastwagen in Bulgarien. Er kam von der Strasse ab und kippte um. Da der Lastwagen nicht mehr zur Weiterfahrt benutzt werden konnte, beauftragte die H. Ltd. eine bulgarische Transportfirma, die I. SD, mit dem Transport der Maschinen bis an die iranische Grenze. Dort übernahm am 12. November 2001 die iranische Transportfirma K. Company mit Sitz in O. das Transportgut, wie dies von der A. AG mit der Bank E. vereinbart worden war. Die K. Company überprüfte das Transportgut zusammen mit iranischen Zollbeamten am 11. November 2001 und stellte fest, dass die Maschinen nicht mehr verpackt und beschädigt waren.
Als die Maschinen am Zielort im Iran eingetroffen waren, wurden sie am 18. und 20. November 2001 unter anderem von Vertretern der Verkäuferin sowie der Käuferin untersucht und die Ergebnisse wurden schriftlich festgehalten. Nach den Schätzungen der Vertreter der Verkäuferin hätte eine Reparatur der Maschinen rund USD 332'000.- gekostet, gegenüber den Kosten der Lieferung von neuen Maschinen durch die Verkäuferin von rund USD 287'000.-. In der Folge liess die Käuferin selbst die Maschinen behelfsmässig reparieren und setzte sie in Betrieb. Eine Bewertung der Maschinen im Februar 2003 durch die L. Services ergab indessen, dass die Reparatur der Maschinen nicht erfolgreich war und ihr Wert zum Teil beträchtlich vermindert war.
Nachdem die von der Käuferin verpflichtete Transportversicherung B. Co. mit Sitz in O. mit der A. AG Kontakt aufgenommen und ihr angezeigt hatte, sie werde von ihrer Kundin bezüglich des Transportschadens in Anspruch genommen und fordere ihrerseits von der A. AG Ersatz, stellte sich diese am 2. Februar 2002 auf den Standpunkt, sie habe nur als Vermittlerin gemäss den Schweizerischen Spediteurbedingungen gehandelt, weshalb die Versicherung gebeten werde, direkt mit der G. GmbH bzw. deren Unterfrachtführerin Kontakt aufzunehmen. Darauf schrieb die B. Co. am 16. Februar 2002 auch die G. GmbH mit der Absichtsangabe an, auf diese Regress nehmen zu wollen.
Mit schriftlicher Erklärung vom 16. März 2002 trat die Käuferin alle ihr wegen des Unfallgeschehens zustehenden Forderungen an die B. Co. ab.
Mit Klageschrift vom 2. Mai 2003 erhob die B. Co. im Kanton St. Gallen Klage gegen die A. AG mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 320'127.90 nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2002 zu verpflichten. Die Klägerin machte geltend, der Schaden an den Maschinen sei durch das fahrlässige Verhalten eines Chauffeurs einer Unterfrachtführerin in Bulgarien verursacht worden. Für jede Beschädigung während der Ausführung des Beförderungsvertrages zwischen dem Zeitpunkt der Abfahrt und der Ablieferung im Iran hafte die Beklagte nach dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (abgekürzt CMR [Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route]; SR 0.741.611) solidarisch. Ein Entlastungsbeweis nach Art. 17 CMR erscheine aussichtslos, müsse sich doch die Beklagte das Verhalten aller Hilfspersonen anrechnen lassen und könne sich nicht auf Mängel am Fahrzeug oder auf ein Fehlverhalten von beauftragten Drittpersonen berufen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie bestritt sowohl die Aktivlegitimation der Klägerin als auch ihre eigene Passivlegitimation und eventuell auch die Höhe des behaupteten Schadens.
Nachdem beide Parteien der G. GmbH den Streit verkündet hatten, erklärte diese mit Eingabe vom 29. Juni 2004, sie beteilige sich im Sinne von Art. 50 ZPO/SG am Prozess als Nebenpartei.
Mit Urteil vom 23. März 2005 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Beklagte zur Zahlung von Fr. 285'936.45 nebst 5 % Zins seit 2. August 2002. Die Beklagte reichte gegen das Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein, die vom Kassationsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 7. Februar 2006 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten wurde. Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei einer Streitsache mit Auslandsberührung, wie sie hier vorliegt, hat das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen, welches nationale Recht anwendbar ist (BGE 131 III 153 E. 3 S. 156; BGE 130 III 417 E. 2 S. 421 mit Hinweisen).
2.1 In Bezug auf das Vertragsverhältnis zwischen der C. AG und der Beklagten ist zwischen den Prozessparteien streitig, ob es sich dabei um einen Fracht- oder einen Speditionsvertrag handelt. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gekommen, dass das Verhältnis als Frachtvertrag zu qualifizieren ist, auf den die CMR anwendbar ist. Dieses Übereinkommen gilt gemäss dessen Art. 1 Ziff. 1 für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Strasse mittels Fahrzeugen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort, wie sie im Vertrag angegeben sind, in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist. Dies gilt ohne Rücksicht auf den Wohnsitz und die Staatsangehörigkeit der Parteien. Für die Schweiz ist das Übereinkommen am 28. Mai 1970 und für den Iran am 16. Dezember 1998 in Kraft getreten. Vertragsstaaten sind im Übrigen auch Bulgarien und die Türkei (seit 18. Januar 1978 bzw. 31. Oktober 1995).
Voraussetzung der Anwendung der CMR ist das Vorliegen eines Frachtvertrages (vgl. hinten E. 3.3). Grundsätzlich nicht anwendbar ist die CMR dagegen, wenn das Verhältnis als Speditionsvertrag zu qualifizieren ist (MARI-CARMEN NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandise par route [CMR], Diss. Lausanne 1976, S. 17; HERBER/PIPER, CMR, Internationales Strassentransportrecht, München 1996, N. 25 zu Art. 1 CMR). Von dieser - weiter hinten zu behandelnden - Qualifikationsfrage hängt im vorliegenden Fall auch die Bestimmung des anwendbaren Rechtes ab. Ist das Vertragsverhältnis zwischen der Verkäuferin und der Beklagten als Frachtvertrag zu qualifizieren, kommen die materiellen Bestimmungen der CMR zur Anwendung, weil die CMR als völkerrechtlicher Vertrag den nationalen Kollisionsregeln des IPRG vorgeht (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Ist das Vertragsverhältnis dagegen als Speditionsvertrag zu qualifizieren, kommt unter Vorbehalt einer anders lautenden Rechtswahl schweizerisches Recht zur Anwendung, da nach dem IPRG an den Ort der Niederlassung der Spediteurin anzuknüpfen ist (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2002, N. 112 zu Art. 117 IPRG; FELIX KOBEL, Die Haftungsrisiken des in der Schweiz domizilierten Spediteurs für Beschädigung oder Verlust des Speditionsgutes bei internationalen Strassentransporten, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 2004, S. 27 ff., 31; dieser Autor vertritt allerdings die Meinung, dass die CMR kraft Verweises in Art. 439 OR auch auf den Speditionsvertrag anwendbar ist: S. 33 f.).
2.2 Die Gültigkeit der in englischer Sprache abgefassten Zessionserklärung vom 16. März 2002, mit welcher die im Iran ansässige Käuferin ihrer ebenfalls im Iran ansässigen Transportversichererin ihre Forderungen gegen die Beklagte abgetreten hat, beurteilt sich nach dem angefochtenen Urteil aufgrund des iranischen Rechts.
2.2.1 Gemäss Art. 145 Abs. 1 IPRG untersteht die Abtretung einer Forderung durch Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht oder, wenn ein solches fehlt, dem auf die Forderung anzuwendenden Recht. Nach Absatz 3 dieser Bestimmung untersteht sodann die Form der Abtretung ausschliesslich dem auf den Abtretungsvertrag anwendbaren Recht. Schliesslich unterstehen Fragen, die nur das Verhältnis zwischen den Parteien des Abtretungsvertrages betreffen, dem Recht, welches auf das der Abtretung zugrunde liegende Rechtsverhältnis anwendbar ist (Art. 145 Abs. 4 IPRG).
Art. 145 IPRG unterscheidet damit hinsichtlich der vertraglichen Forderungsabtretung zwischen dem Innenverhältnis der Zessionsparteien (Abs. 3 und 4; Statut des Grundvertrages) und dem Aussenverhältnis, das heisst den Beziehungen des Zedenten und des Zessionars zum Schuldner, die sich entweder nach dem gewählten oder nach jenem Recht beurteilen, welches auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Zedenten und dem Dritten anwendbar ist (Massgeblichkeit des Forderungsstatuts; KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, N. 21, 28 und 31 zu Art. 145 IPRG; DASSER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 145 IPRG).
2.2.2 Der Versicherungsvertrag wird nach schweizerischem internationalem Privatrecht in der Regel an den Ort der Niederlassung des Versicherers angeknüpft (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 149 ff. zu Art. 117 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, Basler Kommentar, N. 58 zu Art. 117 IPRG). Das Innenverhältnis der Zessionsparteien richtet sich somit im vorliegenden Fall nach iranischem Recht.
2.2.3 Auf das Aussenverhältnis kommen entweder die CMR (Qualifikation als CMR-Frachtvertrag, aus dem auch die Käuferin und Zedentin berechtigt ist: vgl. unten E. 4.3 und 4.4) oder die Vorschriften des schweizerischen Obligationenrechts zur Anwendung (Qualifikation als Speditionsvertrag). Welcher Normenkomplex anwendbar ist, wird sich demnach erst nach der Prüfung der Qualifikationsfrage ergeben.
3. Die Vorinstanz hat aufgrund der Parteivorbringen und bestimmter Schriftstücke auf den übereinstimmenden Willen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen, in Bezug auf den Transport der verkauften Maschinen von der Schweiz in den Iran einen Frachtvertrag abzuschliessen. Mit der Berufung wird vorgebracht, soweit der Schluss des Handelsgerichts auf das übergeordnete Vertragsverhältnis - d.h. den Frachtvertrag - auf einer falschen Feststellung des tatsächlichen Willens der Parteien beruhe, sei die diesbezügliche Rüge nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, sondern des kantonalen Beschwerdeverfahrens. Sofern das Handelsgericht aber unter falscher Anwendung der relevanten CMR-Normen einen über die im Recht liegenden Transportverträge hinausgehenden Frachtvertrag herleite, sei dies als Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung zu rügen. Wie es sich mit dieser Unterscheidung und den entsprechenden Rügen der Beklagten verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
3.1 Der Bestand eines Vertrages ist wie dessen Inhalt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611; BGE 126 III 119 E. 2a, BGE 129 III 375 E. 2e/aa S. 379 f.; BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123, je mit Hinweisen). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (BGE 128 III 70 E. 1a S. 73). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen der kantonalen Vorinstanz über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611; BGE 130 III 66 E. 3.2, BGE 129 III 417 E. 3.2; BGE 129 III 118 E. 2.5, BGE 129 III 702 E. 2.4, je mit Hinweisen). Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 118 II 365 E. 1 S. 366).
3.2 Nach dem angefochtenen Urteil kann aus dem bereits erwähnten FIATA (Abkürzung für: Fédération Internationale des Associations de Transporteurs et Assimilés) Bill of Lading (abgekürzt: FBL) und einer ebenfalls von der Beklagten ausgestellten "Freight Invoice" (Frachtrechnung) vom 24. Oktober 2001 auf den Abschluss eines CMR-Frachtvertrages zwischen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen werden. Das Handelsgericht hält dazu fest, die Beklagte habe im Einklang mit dem Text auf der Rückseite des FBL dieses als MTO (Multimodal Transport Operator) ausgestellt und "as carrier" (als Frachtführerin) unterzeichnet. Daraus sei zu schliessen, dass die Beklagte sich verpflichtet habe, die in dem FBL verbriefte Ware zu befördern und dabei als Frachtführerin zu haften. Aus dem FBL gehe weiter hervor, dass die Beklagte Mitglied des Verbands schweizerischer Speditions- und Logistikunternehmen (abgekürzt SSV) sei. Gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des SSV habe derjenige, der ein eigenes Transportdokument mit Auslieferungsverpflichtung ausstelle, als Frachtführer im Sinne eines "carriers" zu gelten. Die Beklagte als grosses bekanntes Transportunternehmen könne nicht behaupten, dass ihr nicht bekannt gewesen sei, welche Verpflichtung sie mit ihrer Unterschrift auf dem FBL "as carrier" eingegangen sei; sie habe sich darauf behaften zu lassen.
Sodann habe die Beklagte auch die "Freight Invoice" vom 24. Oktober 2001 "as carrier" unterzeichnet. Aus diesem Schriftstück gehe zudem hervor, dass die Beklagte für die gesamte Ladung aller drei Lastwagen pauschal USD 12'000.- für "FREIGHT CHARGES M./ SWITZERLAND BY TRUCK TO CPT N./IRAN" verlangt habe. Auf dieser Rechnung sei darüber hinaus keine besondere Kommission für die Spediteurleistung in Rechnung gestellt worden. Es handle sich um einen Fall von Fixkostenspedition und der Fixkostenspediteur sei nach autonomer Auslegung der CMR als Frachtführer zu qualifizieren.
3.3 Die CMR ist anwendbar auf jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Strasse mittels Fahrzeugen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort, wie sie im Vertrag angegeben sind, in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist (Art. 1 Ziff. 1 CMR). Die englischen und französischen Originalfassungen des Übereinkommens (Art. 51 Abs. 3 CMR) verwenden in diesem Zusammenhang die Begriffe "contract for the carriage of goods by road in vehicles for reward" bzw. "contrat de transport de marchandises par route à titre onéreux au moyen de véhicules". Nach Lehre und Rechtsprechung werden damit Verträge erfasst, mit welchen sich der Transporteur verpflichtet, entgeltlich Güter auf der Strasse mittels eines Fahrzeuges grenzüberschreitend zu befördern und am Bestimmungsort an den Empfänger abzuliefern. Darunter fallen vor allem Frachtverträge (DE LA MOTTE, in: Thume, CMR-Kommentar, N. 1 ff. zu Art. 1 CMR; HELM, in: Grosskommentar HGB, Anh. VI nach § 452; N. 17 zu Art. 1 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, Kommentar zum Transportrecht, N. 2 zu Art. 1 CMR; NICKEL-LANZ, a.a.O., S. 17).
Die CMR stellt für den Vertragsabschluss keine Formvorschriften auf. So ist insbesondere die Ausstellung und Übergabe eines Frachtbriefes nicht Voraussetzung für einen gültigen Vertragsschluss (Art. 4 CMR). Der CMR-Vertrag ist ein Konsensualvertrag, das heisst es genügt die mündliche oder auch in konkludentem Verhalten manifestierte Einigung der Vertragsparteien (THUME, in: Fremuth/ Thume, a.a.O., N. 7 zu Art. 1 CMR; NICKEL-LANZ, a.a.O., S. 23 f.; HELM, a.a.O., N. 18 zu Art. 1 und N. 3 zu Art. 4 CMR; HERBER/ PIPER, a.a.O., N. 7 zu Art. 1 CMR; DE LA MOTTE/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 25 und A25 Vor Art. 1 CMR).
3.4 Aus den oben in E. 3.2 zitierten Feststellungen des Handelsgerichts geht hervor, dass dieses aufgrund der ins Recht gelegten Dokumente (FBL, Freight Invoice) auf den tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen hat, einen Frachtvertrag betreffend den Transport der verkauften Maschinen von der Schweiz in den Iran abzuschliessen. Daran ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden. Die Kritik der Beklagten, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Bestehen eines "übergeordneten" Vertragsverhältnisses zwischen der Verkäuferin als Absenderin und der Beklagten als Frachtführerin angenommen, ist deshalb nicht zu hören. Ist aber für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Verkäuferin und die Beklagte einen CMR-Frachtvertrag geschlossen haben, braucht die vom Handelsgericht bejahte Frage nicht geprüft zu werden und kann offen bleiben, ob die Bestimmungen der CMR auch deshalb anwendbar sind, weil es sich um einen Fall von Fixkostenspedition handelt, der ebenfalls unter die Definition des Beförderungsvertrags im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 CMR fällt.
Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Beweislastverteilung rügt, verkennt sie, dass die Frage der Beweislastverteilung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gegenstandslos ist, wenn das kantonale Gericht aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt ist, ein bestimmter Sachverhalt sei bewiesen (BGE 128 III 271 E. 2b/ aa S. 277 mit Hinweisen). Im Übrigen ist blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; BGE 126 III 10 E. 2b S. 13). Die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.
4.1 Die CMR enthält keine umfassende, abschliessende Regelung des internationalen Rechts betreffend den Transport von Gütern auf der Strasse, sondern sie ist bewusst lückenhaft konzipiert und beschränkt sich auf die Regelung einzelner, praktisch wichtiger Fragenkreise (HERBER/PIPER, a.a.O., N. 15 Vor Art. 1 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 9 Vor Art. 1 CMR; HELM, a.a.O., N. 64 und N. 75 ff. zu Art. 1 CMR). Dazu gehören namentlich die Haftung des Beförderers für Verlust und Beschädigung des Gutes sowie die Aktivlegitimation des Empfängers und die Verjährungsfristen (Art. 13, 17 und 32 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 15 Vor Art. 1 CMR).
Wo die CMR keine Regelung enthält, kommt ergänzend das nationale Recht zur Anwendung (THUME in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 9 ff. Vor Art. 1 CMR; HELM, a.a.O., N. 75 ff. zu Art. 1 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 18 ff. Vor Art. 1 CMR; BGE 127 III 365 E. 3a S. 370). Soweit ein Sachverhalt jedoch unter die Bestimmungen der CMR fällt, sind diese zwingend und unabdingbar (Art. 41 CMR: Ausnahme Art. 37 und 38 betreffend Rückgriffordnung unter mehreren Frachtführern; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 10 Vor Art. 1 CMR). Abweichende nationale Gesetzesbestimmungen oder vertragliche Parteivereinbarungen sind unbeachtlich (HELM, a.a.O., N. 1 zu Art. 41 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 1 zu Art. 41 CMR). In diesem Sinne zwingend sind namentlich die Bestimmungen der CMR betreffend die Haftung des Frachtführers (Art. 17 ff. CMR) insbesondere gegenüber dem Empfänger des Transportgutes gemäss Art. 13 CMR (HELM, a.a.O., N. 24 zu Art. 41 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 3 zu Art. 41 CMR; SCHMID/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. A3 ff. zu Art. 41 CMR; THOMAS PROBST, Die Haftung des Frachtführers bei nationalen und internationalen Strassengütertransporten, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung, Freiburg 2002, S. 10).
4.2 Nach Art. 17 Ziff. 1 haftet der Frachtführer für gänzlichen oder teilweisen Verlust und für Beschädigung des Transportgutes, sofern der Verlust oder die Beschädigung zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes und dem seiner Ablieferung eintritt, sowie für Überschreitung der Lieferfrist.
Die folgenden Ziffern 2 bis 5 von Art. 17 CMR statuieren Haftungsausschlüsse, die im vorliegenden Fall keine Rolle spielen. Von Bedeutung ist dagegen Art. 3 CMR, der bestimmt, dass der Frachtführer im Anwendungsbereich des CMR für Handlungen und Unterlassungen seiner Bediensteten und aller anderen Personen haftet, deren er sich bei Ausführung der Beförderung bedient, wie für eigene Handlungen und Unterlassungen, wenn diese Bediensteten oder anderen Personen in Ausübung ihrer Verrichtungen handeln. Damit wird dem Frachtführer das Verhalten seiner Bediensteten sowie anderer Personen zugerechnet. Die Zurechnung ist zwingend und unabdingbar. Unter "anderen Personen" sind nach einhelliger Lehrmeinung solche Personen zu verstehen, die bei der Ausführung der Beförderung, bei der das Schadenereignis eintritt, vom Frachtführer zur Erfüllung seiner ihm gegenüber dem Absender obliegenden Pflichten eingesetzt werden. Dazu gehören namentlich die Unterfrachtführer (HERBER/PIPER, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 3 CMR; HELM, a.a.O., N. 2 f. und 9 zu Art. 3 CMR; SCHMID/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 16 und A16 zu Art. 3 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 CMR).
Insoweit stellt die CMR eine abschliessende und zwingende Haftungsordnung auf, welche den nationalen Regelungen vorgeht. Die Haftung des Frachtführers kann deshalb nicht wegbedungen werden. Eine Freizeichnung zu Gunsten des Frachtführers ist unzulässig (HELM, a.a.O., N. 259 zu Art. 17 CMR; THUME/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 5 und A5 Vor Art. 17 CMR; THUME, in: Fremuth/ Thume, a.a.O., N. 2 zu Art. 17 CMR; PIPER, Einige ausgewählte Probleme des Schadensersatzrechts der CMR, Versicherungsrecht [VersR] 1988 S. 208).
4.3 Die CMR sagt nicht ausdrücklich, wer zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Frachtführer berechtigt ist. Die Antwort ergibt sich indessen indirekt aus einzelnen Vorschriften der CMR und den Vertragsverhältnissen, welche den Beziehungen zwischen Absender, Frachtführer und Empfänger des Transportgutes zugrunde liegen. So ist zunächst der Absender zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber dem Frachtführer berechtigt. Der Empfänger ist nach Art. 13 Ziff. 1 Satz 2 CMR für den Fall des Verlustes des Gutes und der Überschreitung der Lieferfrist aktiv legitimiert, nicht aber ausdrücklich für den Fall der Beschädigung des Gutes. Aus dem Zusammenhang der Vorschriften des Art. 13 Ziff. 1 Satz 1 und Art. 12 Ziff. 2 sowie aus Art. 18 Ziff. 2 Satz 2, Art. 20 Ziff. 1 und Art. 27 CMR folgern jedoch Rechtsprechung und Lehre einhellig, dass der Empfänger auch zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen Schäden am Transportgut berechtigt ist, sobald er ein frachtrechtliches Verfügungsrecht erworben hat (THUME/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 7, A7 und 8 Vor Art. 17 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 13 f. Vor Art. 17 CMR; PIPER, a.a.O., VersR 1988 S. 201).
4.4 Mit der Berufung wird der Vorinstanz vorgeworfen, diese habe die Käuferin zu Unrecht als Empfängerin des Transportgutes im Sinne der CMR betrachtet.
4.4.1 Empfänger im Sinne der CMR ist, wer vom Absender dem Frachtführer gegenüber als Adressat der Sendung bezeichnet wird, also jene Person, an die das Frachtgut nach der Mitteilung des Absenders abzuliefern ist (THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 4 zu Art. 13 CMR; HELM, a.a.O., N. 1 zu Art. 13 CMR).
4.4.2 Wie bereits erörtert worden ist (oben E. 3), hat die Vorinstanz aufgrund bestimmter Indizien auf den übereinstimmenden Willen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen, einen - schriftlich nicht fixierten - Frachtvertrag betreffend den Transport der verkauften Maschinen in den Iran abzuschliessen. In diesem Zusammenhang hält die Vorinstanz fest, die Käuferin sei als Empfängerin der Ware vereinbart worden. An einer anderen Stelle der Urteilsbegründung scheint das Handelsgericht allerdings seine Auffassung selbst in Frage zu stellen, indem es zunächst ausführt, Empfängerin sei die vom Absender (Verkäuferin) dem Frachtführer (Beklagte) mitgeteilte Person, dann aber fortfährt, dies sei bei Ausstellung eines das Frachtgut vertretenden und zur Frachtauslösung am Zielort berechtigenden Frachtdokumentes ab Transportgutübernahme durch den Frachtführer diejenige Person, welche das massgebliche Frachtdokument (vorliegend FBL) vorweisen könne. Im folgenden Text wird dann erklärt, warum die Bank E., die auf dem FBL unter der Rubrik "consigned to order of" aufgeführt ist, "nicht eigentliche Empfängerin der Ware auf der Ebene des Transportvertrages, sondern lediglich des FBL" sei. Obschon diese Ausführungen zu Missverständnissen Anlass geben können, geht aus ihnen doch genügend klar hervor, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil feststellen will, dass die Verkäuferin und die Beklagte im - sog. übergeordneten - Frachtvertrag vereinbart haben, dass die Käuferin Adressatin des Transportgutes sei, dieses ihr also abzuliefern sei. An diese Feststellung ist das Bundesgericht gebunden. Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist die Käuferin indessen in rechtlicher Hinsicht als Empfängerin im Sinne der CMR zu qualifizieren. Insoweit hat die Vorinstanz entgegen der Rüge der Beklagten den Begriff des Empfängers nicht verkannt.
4.4.3 Nach Ablieferung des Transportgutes ist der Empfänger gestützt auf Art. 13 Ziff. 1 CMR berechtigt, die Rechte aus dem Beförderungsvertrag in eigenem Namen gegen den Frachtführer geltend zu machen, wozu auch der Anspruch auf Schadenersatz wegen Beschädigung des Transportgutes gehört (TEMME, in: Thume, a.a.O., N. 12 und N. 24 f. zu Art. 13 CMR; HELM, a.a.O., N. 9 und 11 zu Art. 13 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 2, 11 und 17 zu Art. 13 CMR).
Nach dem angefochtenen Urteil muss das Transportgut zwischen Ende 2001 bis spätestens anfangs März 2002 bei der Käuferin abgeliefert worden sein. Ab diesem Zeitpunkt war sie somit aktivlegitimiert, Ersatzansprüche wegen Beschädigung gegen die Frachtführerin geltend zu machen. Die in diesem Zusammenhang im angefochtenen Urteil diskutierte Frage, ob und wann die Käuferin der K. Company ein indossiertes Exemplar des FBL übergeben und damit die Verfügungsberechtigung über das Transportgut erhalten hat, ist rechtlich unerheblich, nachdem feststeht, dass dieses Gut jedenfalls vor der Klageeinreichung bei der Käuferin als Empfängerin abgeliefert worden ist. Ebenfalls nicht entscheiderheblich ist die Frage, welche Rechte der Bank E. aus dem FBL gegenüber der Frachtführerin zustanden oder eventuell noch zustehen, da sie nicht als Empfängerin des Transportgutes im Sinne der CMR zu betrachten ist und deshalb keine entsprechenden Rechte aus Art. 13 CMR ableiten kann. Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit zutreffend entschieden, dass die Käuferin nach der Ablieferung des Transportgutes, die vor der Klageeinreichung am 2. Mai 2003 erfolgte, gemäss der CMR zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen wegen Beschädigung des Transportgutes gegen die Beklagte als Frachtführerin berechtigt war.
5. Das Handelsgericht ist aufgrund seiner Prüfung der Zessionserklärung vom 16. März 2002 zum Ergebnis gekommen, dass die Käuferin die ihr als Empfängerin im Sinne der CMR zustehenden Forderungen wegen der Beschädigung des Transportgutes gültig an die Klägerin abgetreten hat. Die von der Beklagten und der Streitberufenen gegen die Gültigkeit erhobenen Einwände formeller Art wurden vom Handelsgericht verworfen.
Mit der Berufung hält die Beklagte daran fest, dass die Zession nicht gültig erfolgt ist. Was sie indessen zur Begründung ihrer Rüge vorbringt, hat sich zum grössten Teil bereits als haltlos erwiesen. So behauptet sie auch in diesem Zusammenhang, dass die Käuferin nicht Empfängerin im Sinne der CMR sei und deshalb auch keine entsprechenden Rechte habe abtreten können. Darauf ist hier nicht weiter einzugehen, sondern auf das bereits Gesagte zu verweisen. Sodann macht die Beklagte geltend, die Schadenersatzforderung der Käuferin sei gemäss der CMR im Zeitpunkt der Abtretung verjährt gewesen. Diese Frage ist in einer der nachfolgenden Erwägungen zu behandeln. Schliesslich bringt die Beklagte unter Hinweis auf die bundesgerichtliche "Gini/Durlemann-Praxis" (BGE 80 II 247 E. 5) vor, die Forderungsabtretung sei ungültig, weil sie gegen zwingendes schweizerisches materielles Recht verstosse. Diese Rüge ist im Folgenden zu prüfen.
5.1 Der von der Beklagten zitierte BGE 80 II 247 E. 5 betrifft die Rückgriffsordnung von Art. 51 Abs. 2 OR. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann diese Ordnung nicht dadurch unwirksam gemacht werden, dass die geschädigte Person ihre gegen einen Schädiger gerichtete Ersatzforderung an eine Versicherung abtritt, wenn diese nach der Rückgriffsordnung von Art. 51 Abs. 2 OR nicht auf den Schädiger Regress nehmen kann, sondern den Schaden selbst tragen muss (BGE 45 II 645; BGE 80 II 247 E. 5; BGE 115 II 24 E. 2a). Das Bundesgericht hat indessen mehrmals darauf aufmerksam gemacht, dass diese Praxis nicht zur Anwendung kommt, wenn nicht Art. 51 Abs. 2 OR, sondern ausländisches oder dem schweizerischen Obligationenrecht vorgehendes internationales Recht über die Haftungs- bzw. Regressordnung bestimmt (BGE 85 II 267 E. 3c S. 273; BGE 109 II 471 E. 3 S. 474).
Zu beachten ist allerdings, dass diese beiden Entscheide vor dem Inkrafttreten des IPRG am 1. Januar 1989 ergangen sind. Im internationalen Verhältnis ist seither Art. 144 IPRG zu berücksichtigen, nach dem für die Frage des Rückgriffes zwischen den Schuldnern kumulativ an das Kausal- und das Forderungsstatut anzuknüpfen ist (KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 16 zu Art. 144 IPRG; DASSER, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 144 IPRG). Im hier zu beurteilenden Fall ist für das Erste - die Beziehung zwischen der Käuferin und der Klägerin - das iranische Recht (vgl. oben E. 2.2.2) und für das Zweite die CMR massgebend (vgl. nachfolgende Erwägung). Schweizerisches materielles Recht und namentlich Art. 51 Abs. 2 OR kommt in diesem Zusammenhang nicht zur Anwendung, weshalb sich der Beklagte erfolglos auf die "Gini/ Durlemann-Praxis" beruft.
5.2 Für das Aussenverhältnis der vertraglichen Zession ist internationalprivatrechtlich auf das Forderungsstatut abzustellen (vorne E. 2.2). Im vorliegenden Fall führt dies zur Anwendung der Vorschriften der CMR. Zum Aussenverhältnis gehört auch die Haftungsordnung bzw. Rückgriffsordnung unter verschiedenen, dem Zedenten aus dem gleichen Ereignis zur Ersatzleistung verpflichteten Personen (so im Ergebnis bereits BGE 109 II 471 E. 3 betreffend Art. 37 CMR). Für den vorliegenden Fall sieht die CMR indessen keine Haftung mehrerer Personen dem Empfänger des Transportgutes gegenüber vor. Der Frachtführer hat vielmehr im hier interessierenden Verhältnis allein für die Beschädigung des Transportgutes einzustehen. Seine Ersatzpflicht dem Empfänger gegenüber ist in Art. 17 CMR abschliessend und zwingend geregelt (vorne E. 4). Weder bleibt Platz für eine subsidiäre Anwendung des nationalen Rechts noch besteht die Möglichkeit des Abweichens von Art. 17 CMR mittels einer vertraglichen Vereinbarung. Schliesslich kann die Regelung auch nicht dadurch umgangen werden, dass sich der Frachtführer die Ansprüche von Absender oder Empfänger gegen deren Transportversicherer abtreten lässt (HERBER/PIPER, a.a.O., N. 6 zu Art. 41 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 9 zu Art. 41 CMR; PIPER, a.a.O., VersR 1988 S. 201 ff., 204).
Im vorliegenden Fall steht jedoch keine solche gemäss der CMR unzulässige Forderungsabtretung in Frage. Abgetreten wurde die Ersatzforderung des Empfängers gegen den Frachtführer wegen der Beschädigung des Transportgutes an die Transportversicherung des Empfängers, was nach den Bestimmungen der CMR zulässig ist (THUME, in: Thume, a.a.O., N. 19 Vor Art. 17 CMR; derselbe, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 4 Vor Art. 17 CMR; HELM, a.a.O., N. 248 zu Art. 17 CMR). Die Vorinstanz hat demnach im Ergebnis richtig entschieden, wenn sie die Forderungsabtretung bezüglich des Aussenverhältnisses als gültig betrachtet hat. Hinsichtlich des Innenverhältnisses hat sie - wie bereits festgehalten - zutreffend iranisches Recht angewendet. Die Rechtsanwendung selbst kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (Art. 43a Abs. 2 OG e contrario; BGE 129 III 295 E. 2.2 mit Hinweisen), weshalb hier davon auszugehen ist, dass die Forderungsabtretung auch bezüglich des Innenverhältnisses gültig ist. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist demnach von der Vorinstanz zu Recht bejaht worden.
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de
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Contrat de transport de marchandises; convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR; RS 0.741.611); indemnité réclamée par le destinataire pour avarie de la marchandise. Droit applicable au contrat de transport et à la cession de la créance d'indemnité du destinataire à son assureur-transport (consid. 2).
La conclusion du contrat CMR n'est soumise à aucune forme (consid. 3).
Règles de responsabilité CMR; prétentions en dommages-intérêts du destinataire contre le transporteur (consid. 4).
Validité de la cession intervenue entre le destinataire et son assureur-transport, notamment par rapport au droit de recours régi par l'art. 51 al. 2 CO (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-626%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 626
Sachverhalt ab Seite 627
Die C. AG mit Sitz in M. im Kanton St. Gallen schloss als Verkäuferin mit der D. Co. mit Sitz in N. im Iran einen Kaufvertrag, der mehrere Maschinen für die Verarbeitung von Ölsamen zum Gegenstand hat. Der Kaufpreis betrug USD 1'573'300.-. Die Verkäuferin hatte gemäss den vertraglichen Vereinbarungen den Transport der Kaufgegenstände in den Iran zu organisieren. Das Transportgut wurde jedoch auf Gefahr und Kosten der Käuferin transportiert. Die Transportkosten waren im Kaufpreis eingerechnet.
Der Kaufpreis wurde mit einem Dokumentenakkreditiv der Bank E. in O. gesichert. Die Partnerbank in der Schweiz war die Bank F. Diese durfte den Kaufpreis gemäss der Weisung der Bank E. nur gegen Vorlage der im Dokumentenakkreditiv aufgezählten Dokumente auszahlen. Dazu gehörte namentlich ein "NEGOTIABLE FIATA MULTIMODAL TRANSPORT B. L." (Letzteres ist die Abkürzung für Bill of Lading) vom 24. Oktober 2001.
Die Verkäuferin beauftragte die A. AG mit Sitz in P. im Kanton St. Gallen mit dem Transport der Maschinen von der Schweiz in den Iran und bezahlte die Frachtfixkosten von USD 12'000.- im Voraus.
Die A. AG verpflichtete das Transportunternehmen G. GmbH, die Maschinen von Q. im Kanton Thurgau bis nach R. an der iranischen Grenze zu transportieren. Die G. GmbH ihrerseits beauftragte eine türkische Transportfirma, die H. Ltd. mit Sitz in S., mit der effektiven Durchführung des Transportes.
Die Maschinen wurden auf drei Lastwagen verladen. Der hier interessierende Lastwagen mit Anhänger fuhr am 25. Oktober 2001 in Q. ab. Am 29. Oktober 2001 verunfallte dieser Lastwagen in Bulgarien. Er kam von der Strasse ab und kippte um. Da der Lastwagen nicht mehr zur Weiterfahrt benutzt werden konnte, beauftragte die H. Ltd. eine bulgarische Transportfirma, die I. SD, mit dem Transport der Maschinen bis an die iranische Grenze. Dort übernahm am 12. November 2001 die iranische Transportfirma K. Company mit Sitz in O. das Transportgut, wie dies von der A. AG mit der Bank E. vereinbart worden war. Die K. Company überprüfte das Transportgut zusammen mit iranischen Zollbeamten am 11. November 2001 und stellte fest, dass die Maschinen nicht mehr verpackt und beschädigt waren.
Als die Maschinen am Zielort im Iran eingetroffen waren, wurden sie am 18. und 20. November 2001 unter anderem von Vertretern der Verkäuferin sowie der Käuferin untersucht und die Ergebnisse wurden schriftlich festgehalten. Nach den Schätzungen der Vertreter der Verkäuferin hätte eine Reparatur der Maschinen rund USD 332'000.- gekostet, gegenüber den Kosten der Lieferung von neuen Maschinen durch die Verkäuferin von rund USD 287'000.-. In der Folge liess die Käuferin selbst die Maschinen behelfsmässig reparieren und setzte sie in Betrieb. Eine Bewertung der Maschinen im Februar 2003 durch die L. Services ergab indessen, dass die Reparatur der Maschinen nicht erfolgreich war und ihr Wert zum Teil beträchtlich vermindert war.
Nachdem die von der Käuferin verpflichtete Transportversicherung B. Co. mit Sitz in O. mit der A. AG Kontakt aufgenommen und ihr angezeigt hatte, sie werde von ihrer Kundin bezüglich des Transportschadens in Anspruch genommen und fordere ihrerseits von der A. AG Ersatz, stellte sich diese am 2. Februar 2002 auf den Standpunkt, sie habe nur als Vermittlerin gemäss den Schweizerischen Spediteurbedingungen gehandelt, weshalb die Versicherung gebeten werde, direkt mit der G. GmbH bzw. deren Unterfrachtführerin Kontakt aufzunehmen. Darauf schrieb die B. Co. am 16. Februar 2002 auch die G. GmbH mit der Absichtsangabe an, auf diese Regress nehmen zu wollen.
Mit schriftlicher Erklärung vom 16. März 2002 trat die Käuferin alle ihr wegen des Unfallgeschehens zustehenden Forderungen an die B. Co. ab.
Mit Klageschrift vom 2. Mai 2003 erhob die B. Co. im Kanton St. Gallen Klage gegen die A. AG mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 320'127.90 nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2002 zu verpflichten. Die Klägerin machte geltend, der Schaden an den Maschinen sei durch das fahrlässige Verhalten eines Chauffeurs einer Unterfrachtführerin in Bulgarien verursacht worden. Für jede Beschädigung während der Ausführung des Beförderungsvertrages zwischen dem Zeitpunkt der Abfahrt und der Ablieferung im Iran hafte die Beklagte nach dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (abgekürzt CMR [Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route]; SR 0.741.611) solidarisch. Ein Entlastungsbeweis nach Art. 17 CMR erscheine aussichtslos, müsse sich doch die Beklagte das Verhalten aller Hilfspersonen anrechnen lassen und könne sich nicht auf Mängel am Fahrzeug oder auf ein Fehlverhalten von beauftragten Drittpersonen berufen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie bestritt sowohl die Aktivlegitimation der Klägerin als auch ihre eigene Passivlegitimation und eventuell auch die Höhe des behaupteten Schadens.
Nachdem beide Parteien der G. GmbH den Streit verkündet hatten, erklärte diese mit Eingabe vom 29. Juni 2004, sie beteilige sich im Sinne von Art. 50 ZPO/SG am Prozess als Nebenpartei.
Mit Urteil vom 23. März 2005 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons St. Gallen die Beklagte zur Zahlung von Fr. 285'936.45 nebst 5 % Zins seit 2. August 2002. Die Beklagte reichte gegen das Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein, die vom Kassationsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 7. Februar 2006 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten wurde. Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei einer Streitsache mit Auslandsberührung, wie sie hier vorliegt, hat das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen, welches nationale Recht anwendbar ist (BGE 131 III 153 E. 3 S. 156; BGE 130 III 417 E. 2 S. 421 mit Hinweisen).
2.1 In Bezug auf das Vertragsverhältnis zwischen der C. AG und der Beklagten ist zwischen den Prozessparteien streitig, ob es sich dabei um einen Fracht- oder einen Speditionsvertrag handelt. Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gekommen, dass das Verhältnis als Frachtvertrag zu qualifizieren ist, auf den die CMR anwendbar ist. Dieses Übereinkommen gilt gemäss dessen Art. 1 Ziff. 1 für jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Strasse mittels Fahrzeugen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort, wie sie im Vertrag angegeben sind, in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist. Dies gilt ohne Rücksicht auf den Wohnsitz und die Staatsangehörigkeit der Parteien. Für die Schweiz ist das Übereinkommen am 28. Mai 1970 und für den Iran am 16. Dezember 1998 in Kraft getreten. Vertragsstaaten sind im Übrigen auch Bulgarien und die Türkei (seit 18. Januar 1978 bzw. 31. Oktober 1995).
Voraussetzung der Anwendung der CMR ist das Vorliegen eines Frachtvertrages (vgl. hinten E. 3.3). Grundsätzlich nicht anwendbar ist die CMR dagegen, wenn das Verhältnis als Speditionsvertrag zu qualifizieren ist (MARI-CARMEN NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandise par route [CMR], Diss. Lausanne 1976, S. 17; HERBER/PIPER, CMR, Internationales Strassentransportrecht, München 1996, N. 25 zu Art. 1 CMR). Von dieser - weiter hinten zu behandelnden - Qualifikationsfrage hängt im vorliegenden Fall auch die Bestimmung des anwendbaren Rechtes ab. Ist das Vertragsverhältnis zwischen der Verkäuferin und der Beklagten als Frachtvertrag zu qualifizieren, kommen die materiellen Bestimmungen der CMR zur Anwendung, weil die CMR als völkerrechtlicher Vertrag den nationalen Kollisionsregeln des IPRG vorgeht (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Ist das Vertragsverhältnis dagegen als Speditionsvertrag zu qualifizieren, kommt unter Vorbehalt einer anders lautenden Rechtswahl schweizerisches Recht zur Anwendung, da nach dem IPRG an den Ort der Niederlassung der Spediteurin anzuknüpfen ist (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2002, N. 112 zu Art. 117 IPRG; FELIX KOBEL, Die Haftungsrisiken des in der Schweiz domizilierten Spediteurs für Beschädigung oder Verlust des Speditionsgutes bei internationalen Strassentransporten, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 2004, S. 27 ff., 31; dieser Autor vertritt allerdings die Meinung, dass die CMR kraft Verweises in Art. 439 OR auch auf den Speditionsvertrag anwendbar ist: S. 33 f.).
2.2 Die Gültigkeit der in englischer Sprache abgefassten Zessionserklärung vom 16. März 2002, mit welcher die im Iran ansässige Käuferin ihrer ebenfalls im Iran ansässigen Transportversichererin ihre Forderungen gegen die Beklagte abgetreten hat, beurteilt sich nach dem angefochtenen Urteil aufgrund des iranischen Rechts.
2.2.1 Gemäss Art. 145 Abs. 1 IPRG untersteht die Abtretung einer Forderung durch Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht oder, wenn ein solches fehlt, dem auf die Forderung anzuwendenden Recht. Nach Absatz 3 dieser Bestimmung untersteht sodann die Form der Abtretung ausschliesslich dem auf den Abtretungsvertrag anwendbaren Recht. Schliesslich unterstehen Fragen, die nur das Verhältnis zwischen den Parteien des Abtretungsvertrages betreffen, dem Recht, welches auf das der Abtretung zugrunde liegende Rechtsverhältnis anwendbar ist (Art. 145 Abs. 4 IPRG).
Art. 145 IPRG unterscheidet damit hinsichtlich der vertraglichen Forderungsabtretung zwischen dem Innenverhältnis der Zessionsparteien (Abs. 3 und 4; Statut des Grundvertrages) und dem Aussenverhältnis, das heisst den Beziehungen des Zedenten und des Zessionars zum Schuldner, die sich entweder nach dem gewählten oder nach jenem Recht beurteilen, welches auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Zedenten und dem Dritten anwendbar ist (Massgeblichkeit des Forderungsstatuts; KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, N. 21, 28 und 31 zu Art. 145 IPRG; DASSER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 145 IPRG).
2.2.2 Der Versicherungsvertrag wird nach schweizerischem internationalem Privatrecht in der Regel an den Ort der Niederlassung des Versicherers angeknüpft (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 149 ff. zu Art. 117 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, Basler Kommentar, N. 58 zu Art. 117 IPRG). Das Innenverhältnis der Zessionsparteien richtet sich somit im vorliegenden Fall nach iranischem Recht.
2.2.3 Auf das Aussenverhältnis kommen entweder die CMR (Qualifikation als CMR-Frachtvertrag, aus dem auch die Käuferin und Zedentin berechtigt ist: vgl. unten E. 4.3 und 4.4) oder die Vorschriften des schweizerischen Obligationenrechts zur Anwendung (Qualifikation als Speditionsvertrag). Welcher Normenkomplex anwendbar ist, wird sich demnach erst nach der Prüfung der Qualifikationsfrage ergeben.
3. Die Vorinstanz hat aufgrund der Parteivorbringen und bestimmter Schriftstücke auf den übereinstimmenden Willen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen, in Bezug auf den Transport der verkauften Maschinen von der Schweiz in den Iran einen Frachtvertrag abzuschliessen. Mit der Berufung wird vorgebracht, soweit der Schluss des Handelsgerichts auf das übergeordnete Vertragsverhältnis - d.h. den Frachtvertrag - auf einer falschen Feststellung des tatsächlichen Willens der Parteien beruhe, sei die diesbezügliche Rüge nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, sondern des kantonalen Beschwerdeverfahrens. Sofern das Handelsgericht aber unter falscher Anwendung der relevanten CMR-Normen einen über die im Recht liegenden Transportverträge hinausgehenden Frachtvertrag herleite, sei dies als Verletzung von Bundesrecht mit der Berufung zu rügen. Wie es sich mit dieser Unterscheidung und den entsprechenden Rügen der Beklagten verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
3.1 Der Bestand eines Vertrages ist wie dessen Inhalt durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611; BGE 126 III 119 E. 2a, BGE 129 III 375 E. 2e/aa S. 379 f.; BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123, je mit Hinweisen). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (BGE 128 III 70 E. 1a S. 73). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzipes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an die Feststellungen der kantonalen Vorinstanz über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611; BGE 130 III 66 E. 3.2, BGE 129 III 417 E. 3.2; BGE 129 III 118 E. 2.5, BGE 129 III 702 E. 2.4, je mit Hinweisen). Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; BGE 118 II 365 E. 1 S. 366).
3.2 Nach dem angefochtenen Urteil kann aus dem bereits erwähnten FIATA (Abkürzung für: Fédération Internationale des Associations de Transporteurs et Assimilés) Bill of Lading (abgekürzt: FBL) und einer ebenfalls von der Beklagten ausgestellten "Freight Invoice" (Frachtrechnung) vom 24. Oktober 2001 auf den Abschluss eines CMR-Frachtvertrages zwischen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen werden. Das Handelsgericht hält dazu fest, die Beklagte habe im Einklang mit dem Text auf der Rückseite des FBL dieses als MTO (Multimodal Transport Operator) ausgestellt und "as carrier" (als Frachtführerin) unterzeichnet. Daraus sei zu schliessen, dass die Beklagte sich verpflichtet habe, die in dem FBL verbriefte Ware zu befördern und dabei als Frachtführerin zu haften. Aus dem FBL gehe weiter hervor, dass die Beklagte Mitglied des Verbands schweizerischer Speditions- und Logistikunternehmen (abgekürzt SSV) sei. Gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des SSV habe derjenige, der ein eigenes Transportdokument mit Auslieferungsverpflichtung ausstelle, als Frachtführer im Sinne eines "carriers" zu gelten. Die Beklagte als grosses bekanntes Transportunternehmen könne nicht behaupten, dass ihr nicht bekannt gewesen sei, welche Verpflichtung sie mit ihrer Unterschrift auf dem FBL "as carrier" eingegangen sei; sie habe sich darauf behaften zu lassen.
Sodann habe die Beklagte auch die "Freight Invoice" vom 24. Oktober 2001 "as carrier" unterzeichnet. Aus diesem Schriftstück gehe zudem hervor, dass die Beklagte für die gesamte Ladung aller drei Lastwagen pauschal USD 12'000.- für "FREIGHT CHARGES M./ SWITZERLAND BY TRUCK TO CPT N./IRAN" verlangt habe. Auf dieser Rechnung sei darüber hinaus keine besondere Kommission für die Spediteurleistung in Rechnung gestellt worden. Es handle sich um einen Fall von Fixkostenspedition und der Fixkostenspediteur sei nach autonomer Auslegung der CMR als Frachtführer zu qualifizieren.
3.3 Die CMR ist anwendbar auf jeden Vertrag über die entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Strasse mittels Fahrzeugen, wenn der Ort der Übernahme des Gutes und der für die Ablieferung vorgesehene Ort, wie sie im Vertrag angegeben sind, in zwei verschiedenen Staaten liegen, von denen mindestens einer ein Vertragsstaat ist (Art. 1 Ziff. 1 CMR). Die englischen und französischen Originalfassungen des Übereinkommens (Art. 51 Abs. 3 CMR) verwenden in diesem Zusammenhang die Begriffe "contract for the carriage of goods by road in vehicles for reward" bzw. "contrat de transport de marchandises par route à titre onéreux au moyen de véhicules". Nach Lehre und Rechtsprechung werden damit Verträge erfasst, mit welchen sich der Transporteur verpflichtet, entgeltlich Güter auf der Strasse mittels eines Fahrzeuges grenzüberschreitend zu befördern und am Bestimmungsort an den Empfänger abzuliefern. Darunter fallen vor allem Frachtverträge (DE LA MOTTE, in: Thume, CMR-Kommentar, N. 1 ff. zu Art. 1 CMR; HELM, in: Grosskommentar HGB, Anh. VI nach § 452; N. 17 zu Art. 1 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, Kommentar zum Transportrecht, N. 2 zu Art. 1 CMR; NICKEL-LANZ, a.a.O., S. 17).
Die CMR stellt für den Vertragsabschluss keine Formvorschriften auf. So ist insbesondere die Ausstellung und Übergabe eines Frachtbriefes nicht Voraussetzung für einen gültigen Vertragsschluss (Art. 4 CMR). Der CMR-Vertrag ist ein Konsensualvertrag, das heisst es genügt die mündliche oder auch in konkludentem Verhalten manifestierte Einigung der Vertragsparteien (THUME, in: Fremuth/ Thume, a.a.O., N. 7 zu Art. 1 CMR; NICKEL-LANZ, a.a.O., S. 23 f.; HELM, a.a.O., N. 18 zu Art. 1 und N. 3 zu Art. 4 CMR; HERBER/ PIPER, a.a.O., N. 7 zu Art. 1 CMR; DE LA MOTTE/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 25 und A25 Vor Art. 1 CMR).
3.4 Aus den oben in E. 3.2 zitierten Feststellungen des Handelsgerichts geht hervor, dass dieses aufgrund der ins Recht gelegten Dokumente (FBL, Freight Invoice) auf den tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen hat, einen Frachtvertrag betreffend den Transport der verkauften Maschinen von der Schweiz in den Iran abzuschliessen. Daran ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden. Die Kritik der Beklagten, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Bestehen eines "übergeordneten" Vertragsverhältnisses zwischen der Verkäuferin als Absenderin und der Beklagten als Frachtführerin angenommen, ist deshalb nicht zu hören. Ist aber für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Verkäuferin und die Beklagte einen CMR-Frachtvertrag geschlossen haben, braucht die vom Handelsgericht bejahte Frage nicht geprüft zu werden und kann offen bleiben, ob die Bestimmungen der CMR auch deshalb anwendbar sind, weil es sich um einen Fall von Fixkostenspedition handelt, der ebenfalls unter die Definition des Beförderungsvertrags im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 CMR fällt.
Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Beweislastverteilung rügt, verkennt sie, dass die Frage der Beweislastverteilung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gegenstandslos ist, wenn das kantonale Gericht aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt ist, ein bestimmter Sachverhalt sei bewiesen (BGE 128 III 271 E. 2b/ aa S. 277 mit Hinweisen). Im Übrigen ist blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; BGE 126 III 10 E. 2b S. 13). Die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.
4.1 Die CMR enthält keine umfassende, abschliessende Regelung des internationalen Rechts betreffend den Transport von Gütern auf der Strasse, sondern sie ist bewusst lückenhaft konzipiert und beschränkt sich auf die Regelung einzelner, praktisch wichtiger Fragenkreise (HERBER/PIPER, a.a.O., N. 15 Vor Art. 1 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 9 Vor Art. 1 CMR; HELM, a.a.O., N. 64 und N. 75 ff. zu Art. 1 CMR). Dazu gehören namentlich die Haftung des Beförderers für Verlust und Beschädigung des Gutes sowie die Aktivlegitimation des Empfängers und die Verjährungsfristen (Art. 13, 17 und 32 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 15 Vor Art. 1 CMR).
Wo die CMR keine Regelung enthält, kommt ergänzend das nationale Recht zur Anwendung (THUME in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 9 ff. Vor Art. 1 CMR; HELM, a.a.O., N. 75 ff. zu Art. 1 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 18 ff. Vor Art. 1 CMR; BGE 127 III 365 E. 3a S. 370). Soweit ein Sachverhalt jedoch unter die Bestimmungen der CMR fällt, sind diese zwingend und unabdingbar (Art. 41 CMR: Ausnahme Art. 37 und 38 betreffend Rückgriffordnung unter mehreren Frachtführern; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 10 Vor Art. 1 CMR). Abweichende nationale Gesetzesbestimmungen oder vertragliche Parteivereinbarungen sind unbeachtlich (HELM, a.a.O., N. 1 zu Art. 41 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 1 zu Art. 41 CMR). In diesem Sinne zwingend sind namentlich die Bestimmungen der CMR betreffend die Haftung des Frachtführers (Art. 17 ff. CMR) insbesondere gegenüber dem Empfänger des Transportgutes gemäss Art. 13 CMR (HELM, a.a.O., N. 24 zu Art. 41 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 3 zu Art. 41 CMR; SCHMID/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. A3 ff. zu Art. 41 CMR; THOMAS PROBST, Die Haftung des Frachtführers bei nationalen und internationalen Strassengütertransporten, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung, Freiburg 2002, S. 10).
4.2 Nach Art. 17 Ziff. 1 haftet der Frachtführer für gänzlichen oder teilweisen Verlust und für Beschädigung des Transportgutes, sofern der Verlust oder die Beschädigung zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme des Gutes und dem seiner Ablieferung eintritt, sowie für Überschreitung der Lieferfrist.
Die folgenden Ziffern 2 bis 5 von Art. 17 CMR statuieren Haftungsausschlüsse, die im vorliegenden Fall keine Rolle spielen. Von Bedeutung ist dagegen Art. 3 CMR, der bestimmt, dass der Frachtführer im Anwendungsbereich des CMR für Handlungen und Unterlassungen seiner Bediensteten und aller anderen Personen haftet, deren er sich bei Ausführung der Beförderung bedient, wie für eigene Handlungen und Unterlassungen, wenn diese Bediensteten oder anderen Personen in Ausübung ihrer Verrichtungen handeln. Damit wird dem Frachtführer das Verhalten seiner Bediensteten sowie anderer Personen zugerechnet. Die Zurechnung ist zwingend und unabdingbar. Unter "anderen Personen" sind nach einhelliger Lehrmeinung solche Personen zu verstehen, die bei der Ausführung der Beförderung, bei der das Schadenereignis eintritt, vom Frachtführer zur Erfüllung seiner ihm gegenüber dem Absender obliegenden Pflichten eingesetzt werden. Dazu gehören namentlich die Unterfrachtführer (HERBER/PIPER, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 3 CMR; HELM, a.a.O., N. 2 f. und 9 zu Art. 3 CMR; SCHMID/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 16 und A16 zu Art. 3 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 CMR).
Insoweit stellt die CMR eine abschliessende und zwingende Haftungsordnung auf, welche den nationalen Regelungen vorgeht. Die Haftung des Frachtführers kann deshalb nicht wegbedungen werden. Eine Freizeichnung zu Gunsten des Frachtführers ist unzulässig (HELM, a.a.O., N. 259 zu Art. 17 CMR; THUME/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 5 und A5 Vor Art. 17 CMR; THUME, in: Fremuth/ Thume, a.a.O., N. 2 zu Art. 17 CMR; PIPER, Einige ausgewählte Probleme des Schadensersatzrechts der CMR, Versicherungsrecht [VersR] 1988 S. 208).
4.3 Die CMR sagt nicht ausdrücklich, wer zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Frachtführer berechtigt ist. Die Antwort ergibt sich indessen indirekt aus einzelnen Vorschriften der CMR und den Vertragsverhältnissen, welche den Beziehungen zwischen Absender, Frachtführer und Empfänger des Transportgutes zugrunde liegen. So ist zunächst der Absender zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber dem Frachtführer berechtigt. Der Empfänger ist nach Art. 13 Ziff. 1 Satz 2 CMR für den Fall des Verlustes des Gutes und der Überschreitung der Lieferfrist aktiv legitimiert, nicht aber ausdrücklich für den Fall der Beschädigung des Gutes. Aus dem Zusammenhang der Vorschriften des Art. 13 Ziff. 1 Satz 1 und Art. 12 Ziff. 2 sowie aus Art. 18 Ziff. 2 Satz 2, Art. 20 Ziff. 1 und Art. 27 CMR folgern jedoch Rechtsprechung und Lehre einhellig, dass der Empfänger auch zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen Schäden am Transportgut berechtigt ist, sobald er ein frachtrechtliches Verfügungsrecht erworben hat (THUME/SELTMANN, in: Thume, a.a.O., N. 7, A7 und 8 Vor Art. 17 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 13 f. Vor Art. 17 CMR; PIPER, a.a.O., VersR 1988 S. 201).
4.4 Mit der Berufung wird der Vorinstanz vorgeworfen, diese habe die Käuferin zu Unrecht als Empfängerin des Transportgutes im Sinne der CMR betrachtet.
4.4.1 Empfänger im Sinne der CMR ist, wer vom Absender dem Frachtführer gegenüber als Adressat der Sendung bezeichnet wird, also jene Person, an die das Frachtgut nach der Mitteilung des Absenders abzuliefern ist (THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 4 zu Art. 13 CMR; HELM, a.a.O., N. 1 zu Art. 13 CMR).
4.4.2 Wie bereits erörtert worden ist (oben E. 3), hat die Vorinstanz aufgrund bestimmter Indizien auf den übereinstimmenden Willen der Verkäuferin und der Beklagten geschlossen, einen - schriftlich nicht fixierten - Frachtvertrag betreffend den Transport der verkauften Maschinen in den Iran abzuschliessen. In diesem Zusammenhang hält die Vorinstanz fest, die Käuferin sei als Empfängerin der Ware vereinbart worden. An einer anderen Stelle der Urteilsbegründung scheint das Handelsgericht allerdings seine Auffassung selbst in Frage zu stellen, indem es zunächst ausführt, Empfängerin sei die vom Absender (Verkäuferin) dem Frachtführer (Beklagte) mitgeteilte Person, dann aber fortfährt, dies sei bei Ausstellung eines das Frachtgut vertretenden und zur Frachtauslösung am Zielort berechtigenden Frachtdokumentes ab Transportgutübernahme durch den Frachtführer diejenige Person, welche das massgebliche Frachtdokument (vorliegend FBL) vorweisen könne. Im folgenden Text wird dann erklärt, warum die Bank E., die auf dem FBL unter der Rubrik "consigned to order of" aufgeführt ist, "nicht eigentliche Empfängerin der Ware auf der Ebene des Transportvertrages, sondern lediglich des FBL" sei. Obschon diese Ausführungen zu Missverständnissen Anlass geben können, geht aus ihnen doch genügend klar hervor, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil feststellen will, dass die Verkäuferin und die Beklagte im - sog. übergeordneten - Frachtvertrag vereinbart haben, dass die Käuferin Adressatin des Transportgutes sei, dieses ihr also abzuliefern sei. An diese Feststellung ist das Bundesgericht gebunden. Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist die Käuferin indessen in rechtlicher Hinsicht als Empfängerin im Sinne der CMR zu qualifizieren. Insoweit hat die Vorinstanz entgegen der Rüge der Beklagten den Begriff des Empfängers nicht verkannt.
4.4.3 Nach Ablieferung des Transportgutes ist der Empfänger gestützt auf Art. 13 Ziff. 1 CMR berechtigt, die Rechte aus dem Beförderungsvertrag in eigenem Namen gegen den Frachtführer geltend zu machen, wozu auch der Anspruch auf Schadenersatz wegen Beschädigung des Transportgutes gehört (TEMME, in: Thume, a.a.O., N. 12 und N. 24 f. zu Art. 13 CMR; HELM, a.a.O., N. 9 und 11 zu Art. 13 CMR; HERBER/PIPER, a.a.O., N. 2, 11 und 17 zu Art. 13 CMR).
Nach dem angefochtenen Urteil muss das Transportgut zwischen Ende 2001 bis spätestens anfangs März 2002 bei der Käuferin abgeliefert worden sein. Ab diesem Zeitpunkt war sie somit aktivlegitimiert, Ersatzansprüche wegen Beschädigung gegen die Frachtführerin geltend zu machen. Die in diesem Zusammenhang im angefochtenen Urteil diskutierte Frage, ob und wann die Käuferin der K. Company ein indossiertes Exemplar des FBL übergeben und damit die Verfügungsberechtigung über das Transportgut erhalten hat, ist rechtlich unerheblich, nachdem feststeht, dass dieses Gut jedenfalls vor der Klageeinreichung bei der Käuferin als Empfängerin abgeliefert worden ist. Ebenfalls nicht entscheiderheblich ist die Frage, welche Rechte der Bank E. aus dem FBL gegenüber der Frachtführerin zustanden oder eventuell noch zustehen, da sie nicht als Empfängerin des Transportgutes im Sinne der CMR zu betrachten ist und deshalb keine entsprechenden Rechte aus Art. 13 CMR ableiten kann. Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit zutreffend entschieden, dass die Käuferin nach der Ablieferung des Transportgutes, die vor der Klageeinreichung am 2. Mai 2003 erfolgte, gemäss der CMR zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen wegen Beschädigung des Transportgutes gegen die Beklagte als Frachtführerin berechtigt war.
5. Das Handelsgericht ist aufgrund seiner Prüfung der Zessionserklärung vom 16. März 2002 zum Ergebnis gekommen, dass die Käuferin die ihr als Empfängerin im Sinne der CMR zustehenden Forderungen wegen der Beschädigung des Transportgutes gültig an die Klägerin abgetreten hat. Die von der Beklagten und der Streitberufenen gegen die Gültigkeit erhobenen Einwände formeller Art wurden vom Handelsgericht verworfen.
Mit der Berufung hält die Beklagte daran fest, dass die Zession nicht gültig erfolgt ist. Was sie indessen zur Begründung ihrer Rüge vorbringt, hat sich zum grössten Teil bereits als haltlos erwiesen. So behauptet sie auch in diesem Zusammenhang, dass die Käuferin nicht Empfängerin im Sinne der CMR sei und deshalb auch keine entsprechenden Rechte habe abtreten können. Darauf ist hier nicht weiter einzugehen, sondern auf das bereits Gesagte zu verweisen. Sodann macht die Beklagte geltend, die Schadenersatzforderung der Käuferin sei gemäss der CMR im Zeitpunkt der Abtretung verjährt gewesen. Diese Frage ist in einer der nachfolgenden Erwägungen zu behandeln. Schliesslich bringt die Beklagte unter Hinweis auf die bundesgerichtliche "Gini/Durlemann-Praxis" (BGE 80 II 247 E. 5) vor, die Forderungsabtretung sei ungültig, weil sie gegen zwingendes schweizerisches materielles Recht verstosse. Diese Rüge ist im Folgenden zu prüfen.
5.1 Der von der Beklagten zitierte BGE 80 II 247 E. 5 betrifft die Rückgriffsordnung von Art. 51 Abs. 2 OR. Nach der Praxis des Bundesgerichts kann diese Ordnung nicht dadurch unwirksam gemacht werden, dass die geschädigte Person ihre gegen einen Schädiger gerichtete Ersatzforderung an eine Versicherung abtritt, wenn diese nach der Rückgriffsordnung von Art. 51 Abs. 2 OR nicht auf den Schädiger Regress nehmen kann, sondern den Schaden selbst tragen muss (BGE 45 II 645; BGE 80 II 247 E. 5; BGE 115 II 24 E. 2a). Das Bundesgericht hat indessen mehrmals darauf aufmerksam gemacht, dass diese Praxis nicht zur Anwendung kommt, wenn nicht Art. 51 Abs. 2 OR, sondern ausländisches oder dem schweizerischen Obligationenrecht vorgehendes internationales Recht über die Haftungs- bzw. Regressordnung bestimmt (BGE 85 II 267 E. 3c S. 273; BGE 109 II 471 E. 3 S. 474).
Zu beachten ist allerdings, dass diese beiden Entscheide vor dem Inkrafttreten des IPRG am 1. Januar 1989 ergangen sind. Im internationalen Verhältnis ist seither Art. 144 IPRG zu berücksichtigen, nach dem für die Frage des Rückgriffes zwischen den Schuldnern kumulativ an das Kausal- und das Forderungsstatut anzuknüpfen ist (KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 16 zu Art. 144 IPRG; DASSER, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 144 IPRG). Im hier zu beurteilenden Fall ist für das Erste - die Beziehung zwischen der Käuferin und der Klägerin - das iranische Recht (vgl. oben E. 2.2.2) und für das Zweite die CMR massgebend (vgl. nachfolgende Erwägung). Schweizerisches materielles Recht und namentlich Art. 51 Abs. 2 OR kommt in diesem Zusammenhang nicht zur Anwendung, weshalb sich der Beklagte erfolglos auf die "Gini/ Durlemann-Praxis" beruft.
5.2 Für das Aussenverhältnis der vertraglichen Zession ist internationalprivatrechtlich auf das Forderungsstatut abzustellen (vorne E. 2.2). Im vorliegenden Fall führt dies zur Anwendung der Vorschriften der CMR. Zum Aussenverhältnis gehört auch die Haftungsordnung bzw. Rückgriffsordnung unter verschiedenen, dem Zedenten aus dem gleichen Ereignis zur Ersatzleistung verpflichteten Personen (so im Ergebnis bereits BGE 109 II 471 E. 3 betreffend Art. 37 CMR). Für den vorliegenden Fall sieht die CMR indessen keine Haftung mehrerer Personen dem Empfänger des Transportgutes gegenüber vor. Der Frachtführer hat vielmehr im hier interessierenden Verhältnis allein für die Beschädigung des Transportgutes einzustehen. Seine Ersatzpflicht dem Empfänger gegenüber ist in Art. 17 CMR abschliessend und zwingend geregelt (vorne E. 4). Weder bleibt Platz für eine subsidiäre Anwendung des nationalen Rechts noch besteht die Möglichkeit des Abweichens von Art. 17 CMR mittels einer vertraglichen Vereinbarung. Schliesslich kann die Regelung auch nicht dadurch umgangen werden, dass sich der Frachtführer die Ansprüche von Absender oder Empfänger gegen deren Transportversicherer abtreten lässt (HERBER/PIPER, a.a.O., N. 6 zu Art. 41 CMR; THUME, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 9 zu Art. 41 CMR; PIPER, a.a.O., VersR 1988 S. 201 ff., 204).
Im vorliegenden Fall steht jedoch keine solche gemäss der CMR unzulässige Forderungsabtretung in Frage. Abgetreten wurde die Ersatzforderung des Empfängers gegen den Frachtführer wegen der Beschädigung des Transportgutes an die Transportversicherung des Empfängers, was nach den Bestimmungen der CMR zulässig ist (THUME, in: Thume, a.a.O., N. 19 Vor Art. 17 CMR; derselbe, in: Fremuth/Thume, a.a.O., N. 4 Vor Art. 17 CMR; HELM, a.a.O., N. 248 zu Art. 17 CMR). Die Vorinstanz hat demnach im Ergebnis richtig entschieden, wenn sie die Forderungsabtretung bezüglich des Aussenverhältnisses als gültig betrachtet hat. Hinsichtlich des Innenverhältnisses hat sie - wie bereits festgehalten - zutreffend iranisches Recht angewendet. Die Rechtsanwendung selbst kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (Art. 43a Abs. 2 OG e contrario; BGE 129 III 295 E. 2.2 mit Hinweisen), weshalb hier davon auszugehen ist, dass die Forderungsabtretung auch bezüglich des Innenverhältnisses gültig ist. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist demnach von der Vorinstanz zu Recht bejaht worden.
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Contratto di trasporto; Convenzione concernente il contratto di trasporto internazionale di merci su strada (CMR; RS 0.741.611); indennità del destinatario per avaria della merce trasportata. Diritto applicabile al contratto di trasporto e alla cessione della pretesa di risarcimento del destinatario al suo assicuratore del trasporto (consid. 2).
La conclusione di un contratto di trasporto CMR non soggiace ad alcun requisito di forma (consid. 3).
Regole sulla responsabilità CMR; pretesa di risarcimento danni del destinatario nei confronti del vettore (consid. 4).
Validità della cessione intervenuta fra il destinatario e il suo assicuratore del trasporto, in particolare con riferimento al diritto di regresso di cui all'art. 51 cpv. 2 CO (consid. 5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-626%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 641
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132 III 641
Sachverhalt ab Seite 642
A. Jochen Lange ist Chefarzt an der Klinik für Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen, Margrit Kessler-Bösch Präsidentin der Stiftung Schweizerische Patienten- und Versicherten-Organisation (SPO) mit Sitz in Zürich.
Mit Schreiben vom 4. September 2001 wandte sich Margrit Kessler-Bösch im Namen der SPO an Prof. A. Schaffner, Präsident des Vereins der Leitenden Spitalärzte der Schweiz (VLSS). Sie legte ein anonymisiertes Operationsprogramm (vom 2. Februar 1999) bei, wonach an einem Tag vierzehn chirurgische Eingriffe in vier Operationssälen, einer davon in einem anderen Gebäude, durchgeführt worden waren, und führte aus, es sei nicht möglich, dass alle Privatpatienten vom Chefarzt allein hätten operiert werden können; die Patienten seien alle der festen Überzeugung gewesen, dass sie vom Chefarzt operiert würden; ausserdem sei bekannt, dass mitoperierende Ärzte von diesem Chefarzt kein Honorar bekämen. Im gleichen Sinne wandte sich Margrit Kessler-Bösch auch an Dr. med. M. Ganz, damals Präsident des Vereins der Belegärzte der Schweiz (SVBP), und an Prof. R. Tscholl, damals Präsident der chirurgisch tätigen Ärzte (FMS). Das Original des Operationsprogramms, das ihr anonym zugestellt worden war, hatte sie bereits als Beilage zu einem Schreiben vom 6. Januar 2000 dem Kantonalen Untersuchungsrichter übermittelt.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2001 nahm der VLSS gegenüber Margrit Kessler-Bösch wunschgemäss in grundsätzlicher Hinsicht Stellung zu den aufgeworfenen Fragen, mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass ihm die genauen Umstände und die auf den anonym präsentierten Fall anwendbaren rechtlichen Bestimmungen nicht bekannt seien. Der genannte Verein erklärte, ein Chefarzt, der behaupte, so viele Patienten persönlich zu operieren, gehe von einem falschen Verständnis des Privatpatientenstatus aus. Eine Kopie des Antwortschreibens ging an Prof. J.-Cl. Givel, Präsident der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie (SGC).
In einem Schreiben vom 29. Oktober 2001 teilte Jochen Lange dem VLSS mit, es sei in der Klinik für Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen für die vergangenen zwei Jahre kein Operationsprogramm gefunden worden, das dem anonymisierten entspreche. Sodann äusserte er sich in allgemeiner Weise zum üblichen Vorgehen in der Klinik und verwahrte sich gegen den Vorwurf des "Vertrauens- und Rechtsmissbrauches und Betrugs an Patienten und Oberärzten".
Am 7. Dezember 2001 gelangten Margrit Kessler-Bösch und Prof. R. Ritz im Namen der SPO an das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen. Sie legten dem Schreiben das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 bei und baten um Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit der Ausführung von Operationen an Privatpatienten.
Ebenfalls anfangs Dezember 2001 stellte Margrit Kessler-Bösch das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 der Redaktion der Sendung "10vor10" des Fernsehens SFDRS sowie dem freien Journalisten Markus Rohner zu. Jochen Lange erhielt in der Folge von Monica Suter, der zuständigen Fernsehredaktorin, wie auch vom erwähnten Journalisten im Hinblick auf ein Interview bzw. einen Bericht in verschiedenen Schweizer Zeitungen mehrere Fragen vorgelegt.
B. Mit einer beim Bezirksgericht (heute: Kreisgericht) Rorschach gegen Margrit Kessler-Bösch eingereichten Klage vom 5. September 2002 beantragte Jochen Lange unter anderem, es sei festzustellen, dass die Behauptungen der Beklagten,
a) er habe Privatpatienten nicht persönlich operiert, obwohl er die Patienten informiert habe, dass er sie persönlich operieren werde;
b) er habe Patienten, die der festen Überzeugung gewesen seien, er operiere sie persönlich, von Mitarbeitern operieren lassen;
c) er habe Honorare einkassiert, obwohl er Patienten nicht persönlich operiert habe;
d) er habe den Oberärzten ihnen zustehende Honorare vorenthalten oder nehme ihnen zustehende Honorare ein,
eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellten.
Das Kreisgericht Rorschach (2. Abteilung) wies die Klage mit Entscheid vom 10. Juli 2003/20. April 2004 ab.
Der Kläger erhob Berufung, worauf das Kantonsgericht St. Gallen (I. Zivilkammer) am 25. August 2005 in teilweiser Gutheissung der Klage feststellte, dass die Beklagte die Persönlichkeit des Klägers widerrechtlich verletzt habe, indem sie gestützt auf das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 gegenüber Medienvertretern (Redaktion von 10vor10 und Markus Rohner) sinngemäss erklärt habe, dass der Kläger
- Privatpatienten nicht persönlich operiert habe, obwohl er die Patienten informiert habe, dass er sie persönlich operieren werde;
- Patienten, die der festen Überzeugung gewesen seien, er operiere sie persönlich, von Mitarbeitern habe operieren lassen;
- Honorare einkassiert habe, obwohl er Patienten nicht persönlich operiert habe;
- den Oberärzten ihnen zustehende Honorare vorenthalten habe oder ihnen zustehende Honorare einnehme.
Demgegenüber sei die Persönlichkeit des Klägers insoweit nicht widerrechtlich verletzt worden, als die Beklagte "dieselben sinngemässen Äusserungen an Fachgremien (Verein der Leitenden Spitalärzte der Schweiz [VLSS], Berufsverbände) oder an die Aufsichtsbehörde (Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen) gerichtet habe.
C. In Gutheissung der von der Beklagten eingereichten Berufung weist das Bundesgericht die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch das Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Geht es um die Berichterstattung in den Medien, hat der Richter das Interesse des Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Person sorgfältig gegen dasjenige der Presse an der Erfüllung des Informationsauftrags, insbesondere des Wächteramts, abzuwägen. Bei diesem Vorgang steht dem Richter ein gewisses Ermessen zu. Die Rechtfertigung der Persönlichkeitsverletzung kann stets nur soweit reichen, als ein Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit besteht. Für die Beurteilung des Eingriffs in die Persönlichkeit, dessen Schwere und der Frage, welche Aussagen dem Gesamtzusammenhang einer konkreten Publikation zu entnehmen sind, muss auf den Wahrnehmungshorizont des Durchschnittslesers abgestellt werden (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531; BGE 127 III 481 E. 2c S. 488; BGE 126 III 209 E. 3a S. 213 und 305 E. 4a S. 306).
3.2 Zur Beurteilung steht hier die Bedienung von Medienschaffenden mit Unterlagen, und nicht die anschliessende Berichterstattung in der Presse. Wie die von der Beklagten kontaktierten Journalisten die ihnen zugegangenen Informationen verarbeitet haben, ist trotzdem nicht ohne Belang. Die Frage der Rechtmässigkeit der Erteilung von Auskünften und der Aushändigung von Unterlagen an Medien kann nicht unabhängig von der entsprechenden Berichterstattung beurteilt werden. Die Weitergabe von Informationen ist von vornherein nicht zu beanstanden, wenn die darauf beruhende Berichterstattung keine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB enthält.
Wer sich gegenüber einem Journalisten über einen bestimmten Sachverhalt äussert, muss damit rechnen, dass jener eines Tages damit an die Öffentlichkeit gelangen wird. Die Verbreitung wahrer Tatsachen ist grundsätzlich durch den Informationsauftrag der Presse gedeckt, es sei denn, es handle sich um Tatsachen aus der Privat- und Geheimsphäre oder die betroffene Person werde in unzulässiger Weise herabgesetzt, weil die Form der Darstellung unnötig verletzt (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531). Demgegenüber ist die Veröffentlichung unwahrer Tatsachen an sich widerrechtlich. Werden Unwahrheiten publiziert, kann sich das Presseunternehmen gegebenenfalls nicht darauf berufen, diese seien ihm zugetragen worden und es habe lediglich die Behauptung eines Dritten originalgetreu wiedergegeben. Der Schutzanspruch des Verletzten richtet sich gegen jeden, der an der Verletzung mitgewirkt hat (BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307 f.). Die Beklagte betont deshalb zu Recht, dass für die Einhaltung journalistischer Sorgfaltspflichten ausschliesslich die Medien verantwortlich sind.
4. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Beklagte habe die Persönlichkeit des Klägers nicht widerrechtlich verletzt, als sie im September 2001 als Präsidentin der SPO mit den in Frage stehenden Äusserungen und mit entsprechenden Fragen an Fachgesellschaften gelangte und dabei auch das ihr zugesandte (anonymisierte) Operationsprogramm beilegte. In diesem Vorgehen sei ein angemessenes Mittel zu einem berechtigten Zweck zu erblicken: Der Operationsplan sei ein geeigneter Aufhänger gewesen, um einheitliche Richtlinien oder zumindest Empfehlungen auf gesamtschweizerischer Ebene zu erwirken. Gleichzeitig sei eine Beurteilung des für Laien zwar sehr stark beladenen, aber letztlich nicht zu beurteilenden Operationsplanes durch Fachleute ermöglicht worden. Es bestehe ein Interesse, dass an einem öffentlichen Spital die Rechte (auch) der Privatpatienten gewahrt blieben. Die Gründe, die die Beklagte für ihr Vorgehen gehabt habe, hätten das Interesse des Klägers daran überwogen, dass seine Arbeitsweise als Chefarzt nicht gegenüber Kollegen oder der Aufsichtsbehörde kritisch in Frage gestellt werde. Dass die Beklagte als Präsidentin die Sache zudem innerhalb der SPO thematisiert habe, sei durch die Zweckumschreibung der Stiftung ebenfalls gerechtfertigt gewesen. Mit den eingeleiteten Schritten habe die SPO auch ihre Wächterfunktion (Aufdecken und Korrigieren allfälliger Missstände im Interesse der Patienten) wahrnehmen können.
Anders verhält es sich nach Ansicht der Vorinstanz dagegen, soweit die am Beispiel des Operationsplanes des Klägers aufgehängte Thematik nicht nur Fachgesellschaften zugetragen, sondern auch über die Medien verbreitet worden sei. Das Durchschnittspublikum sei nicht das gleiche, ob es sich um Fachleute oder um Konsumenten von Massenmedien handle. Die Beklagte tue nicht dar, weshalb es anfangs Dezember 2001, als das ihr auferlegte Verbot der Verbreitung der fraglichen Behauptungen kurze Zeit ausser Kraft gestanden habe, unabdingbar gewesen sei, mit den sinngemäss gleichen Äusserungen unter Namensnennung auch an die Öffentlichkeit zu gelangen. Sie habe mit ihrem Schritt zu den Fachgremien jedenfalls auch längere Zeit zugewartet gehabt, so dass es verhältnismässig und zumutbar gewesen wäre, zunächst abzuwarten, ob die auf Grund des klägerischen Operationstages vom 2. Februar 1999 gegebenen Impulse von zuständiger Stelle zum Erlass von Richtlinien für die Behandlung der Privatpatienten aufgenommen würden oder nicht und ob die Aufsichtsbehörde den im Fall des Klägers sich stellenden Fragen nachgehen würde. Durch den Gang an die Medien habe die Sache eine völlig neue, personalisierte Dimension in aller Öffentlichkeit erhalten. Die Behandlung der aufgeworfenen Fragen in der Presse sei einer differenzierten Beurteilung schlecht zugänglich, bestehe doch die Gefahr, dass es mehr um die Person als um die Sache gehe und dass der Betroffene insgesamt in der Öffentlichkeit in einem falschen Licht erscheine. Vor allem der aus dem Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 abgeleitete Verdacht, der Kläger könnte auch ganze Operationen an die Oberärzte abgegeben und trotzdem das Honorar bezogen haben, sei dazu geeignet gewesen. Das zwar von einem Fachgremium, jedoch in Unkenntnis der genauen Umstände als überladen bezeichnete Programm eines einzelnen Operationstages sowie weitere Hinweise zu anderen Fällen seien eine ungenügende Grundlage dafür gewesen, auch an die Presse zu gelangen und damit in ganz anderem Ausmass Druck auszuüben. Im konkreten Fall habe noch Abklärungsbedarf bestanden, insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob es sich beim gedrängten Operationstag um einen Ausnahmefall gehandelt habe, wofür Hinweise vorgelegen hätten, sei doch der Kläger am fraglichen Tag eigens aus den Skiferien nach St. Gallen gekommen. Auch wenn hinsichtlich der Rechte der Privatpatienten Handlungsbedarf bestanden habe, sei es unverhältnismässig gewesen, bereits im damaligen Stadium gegenüber Medienschaffenden die gleichen Äusserungen zu machen wie gegenüber Fachgremien, mit dem Ziel, die Sache in der Öffentlichkeit zu diskutieren. Es habe keinen Grund gegeben, am Beispiel des Operationsprogrammes vom 2. Februar 1999 des namentlich genannten Klägers über die Medien öffentlichen Druck auf die mit der Sache befassten Gremien auszuüben. Dieses Vorgehen habe sich auch nicht dadurch rechtfertigen lassen, dass die Beklagte als Vertreterin einer Organisation aufgetreten sei, die in ihren Stiftungsstatuten unter anderem die Öffentlichkeitsarbeit zugunsten der Patienten- und Versichertenrechte anführe. Die Rechtfertigung für die Beklagte liege einzig in der Wahrung der Patienteninteressen gegenüber den Berufsverbänden und der Aufsichtsbehörde. Mit ihren Äusserungen gegenüber Medienschaffenden habe die Beklagte deshalb in widerrechtlicher Weise die Persönlichkeit des Klägers verletzt.
5.
5.1 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass sie als Präsidentin der SPO keine andere Möglichkeit gehabt habe als die Einschaltung der Presse, um dem Auftrag des Konsumentenschutzes nachzukommen, zumal die zuvor angegangenen Behörden sich zu keinerlei Schritten veranlasst gesehen hätten. Der SPO komme weder in einem Disziplinar- noch in einem Administrativ- oder in einem Strafverfahren Parteistellung zu. Zudem beruft sich die Beklagte auf die in Art. 16 BV verankerte Informationsfreiheit und auf die durch Art. 17 BV garantierte Medienfreiheit, aus deren Sicht der angefochtene Entscheid unhaltbar sei. Weder hinsichtlich des gewählten Zeitpunktes noch bezüglich der den Medienschaffenden unterbreiteten Fakten erscheine ihr Vorgehen als unverhältnismässig. Dieses sei vielmehr durch das öffentliche Interesse gedeckt gewesen.
5.2 Mit der Anrufung der beiden Grundrechte weist die Beklagte auf den allgemein gültigen Grundsatz hin, wonach Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind (dazu BGE 131 IV 160 E. 3.3.1 S. 163; BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71; BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263, mit Hinweisen; zu Art. 28 ZGB im Besonderen: HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 12.31). Zu bedenken ist jedoch, dass der Informationsauftrag der Presse keinen absoluten Rechtfertigungsgrund bildet; vielmehr ist eine Abwägung des Interesses des Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Person gegen dasjenige der Presse auf Information der Öffentlichkeit in jedem Fall unentbehrlich (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531 f.). Auch in der Tatsache, dass die Beklagte sich für die Rechte der Patienten einsetzt, als solcher ist noch kein Rechtfertigungsgrund zu erblicken.
6. Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob die der Beklagten vom Kantonsgericht vorgeworfene Kontaktaufnahme mit Medienschaffenden durch ein den Anspruch des Klägers auf Unversehrtheit seiner Person überwiegendes Interesse gerechtfertigt gewesen sei.
6.1 Das Kantonsgericht geht zu Recht davon aus, die Tätigkeit als Chefarzt an einem öffentlichen Spital falle in die Gemeinsphäre und der Kläger habe in einem gewissen Mass eine direkte oder indirekte (beispielsweise durch die SPO ausgeübte) öffentliche Kontrolle seiner Berufsausübung zu akzeptieren. Nicht ganz frei von Widerspruch sind die Ausführungen der Vorinstanz, wenn diese zunächst dafür hält, das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 sei ein geeigneter Aufhänger zur Erwirkung einheitlicher Richtlinien bzw. Empfehlungen auf gesamtschweizerischer Ebene gewesen, in der Folge dann aber der Beklagten entgegenhält, für einen Gang an die Presse habe es sich beim genannten Operationsplan als Programm eines einzelnen Operationstages um eine ungenügende Grundlage gehandelt.
6.2 Die von der Beklagten für ihr Vorgehen angerufenen Anliegen von Privatpatienten in öffentlichen Spitälern sind als Interessen öffentlicher Natur zu qualifizieren. Das Kantonsgericht hat sie als berechtigt erachtet und erklärt, aus der Sicht von Privatpatienten bestehe ein Interesse daran, dass darauf hingearbeitet werde, den Begriff des "persönlichen Operierens" in der Praxis möglichst einheitlich auszulegen; Privatpatienten vertrauten darauf, von dem von ihnen gewählten Arzt persönlich operiert zu werden, und zwar vom Anfang bis zum Ende; sie schenkten ihr Vertrauen in erster Linie einer Person, und nicht einer Organisation; jedes andere Vorgehen müsse begründet und mit ihnen in verständlicher Weise abgesprochen sein. Des Weiteren weist die Vorinstanz darauf hin, dass die von ihr dargelegte Erwartungshaltung von Privatpatienten in Fachkreisen keineswegs als jenseits jeder realistischen Einschätzung liegend beurteilt werde; sie wiederspiegle sich denn auch in der als Folge der durch die Beklagte aufgegriffenen Thematik erlassenen und veröffentlichten Empfehlung der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie an ihre Mitglieder.
6.3 Aus der Sicht des auch durch das Kantonsgericht anerkannten öffentlichen Interesses ist es entgegen dessen Ansicht unerheblich, ob die Beklagte die Informationen Behörden bzw. Fachkreisen oder Medienschaffenden hat zukommen lassen. Es ist vielmehr so, dass die von der aufgegriffenen Frage Betroffenen vor allem auch unter den Adressaten der Medien zu finden sind. Der Standpunkt der Vorinstanz lässt sich sodann auch nicht mit dem Hinweis darauf stützen, dass die Beklagte bei der von ihr beanstandeten Weitergabe der Unterlagen den Namen des Klägers preisgegeben hat. Letzteres hat den benachrichtigten Journalisten bzw. dem Fernsehen ermöglicht, den Kläger zu kontaktieren und vor der Verarbeitung des erhaltenen Materials Stellung nehmen zu lassen.
6.4 Das Kantonsgericht hält den in Frage stehenden Gang zu den Medien für verfrüht und aus diesem Grund für unverhältnismässig: Durch ihr Vorgehen habe die Beklagte der Sache zu einer personalisierten Dimension in aller Öffentlichkeit verholfen, ohne abzuwarten, ob ihre Vorstösse bei Fachkreisen und Aufsichtsorganen etwas bewirken würden.
Die Vorinstanz lässt ausser Acht, dass die Beklagte das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 einem Brief beigelegt hatte, den sie bereits am 6. Januar 2000, d.h. 23 Monate vor der Kontaktierung der beiden Medienschaffenden, dem Kantonalen Untersuchungsrichter geschrieben hatte. Der Kläger selbst weist sodann darauf hin, dass das kantonale Gesundheitsdepartement auf Grund von Gerüchten, die die Beklagte in die Welt gesetzt habe, ihn (ebenfalls schon) im Januar 2000 zur Stellungnahme aufgefordert habe. Ausserdem hatte der Präsident der Ärztegesellschaft des Kantons St. Gallen in einem Schreiben vom 11. Februar 2000 der Beklagten mitgeteilt, er habe erfahren, sie verfüge über Unterlagen, die dokumentieren sollten, dass der Kläger systematisch an vier OP-Tischen operiere, die Patienten im Glauben lasse, dass er alle selber operiere, und entsprechend auch kassiere.
Als die Beklagte sich im Dezember 2001 an das Schweizer Fernsehen und den freien Journalisten Markus Rohner wandte, hatten mithin verschiedene öffentliche und fachliche Stellen seit fast zwei Jahren zum Teil direkt auf Grund des Operationsprogrammes vom 2. Februar 1999 Kenntnis von der von ihr aufgegriffenen Problematik. Die vom Kantonsgericht angesprochene Empfehlung an die Mitglieder der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie hat deren Vorstand dagegen erst am 21. November 2002 verabschiedet.
6.5 Die Auffassung des Kantonsgerichts, die Beklagte habe unverhältnismässig gehandelt, indem sie mit den anhand des erwähnten Operationsprogrammes aufgeworfenen Fragen bezüglich des persönlichen Operierens von Privatpatienten durch den Kläger an die Redaktion der Sendung "10vor10" des Fernsehens SFDRS und den freien Journalisten Markus Rohner gelangt sei, als sie eben erst Fachgremien bzw. das kantonale Gesundheitsdepartement damit konfrontiert gehabt habe, erscheint angesichts der dargelegten Gegebenheiten und der auf dem Spiele stehenden Interessen als unbegründet. Zu beachten ist insbesondere auch, dass die von der Beklagten kontaktierten Medienschaffenden vor der endgültigen Verarbeitung der Informationen mit dem Kläger Verbindung aufgenommen und ihn zur Stellungnahme eingeladen haben und dass die Beklagte von einem solchen Vorgehen der beiden Journalisten ausgehen durfte.
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Art. 28 ZGB; Persönlichkeitsverletzung durch die Übergabe von Unterlagen, in denen der Umfang des persönlichen Beitrags eines Chefarztes bei chirurgischen Eingriffen in Frage gestellt wird, an Medienschaffende. Ausschluss der Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung im Allgemeinen (E. 3).
Die Bedienung eines freien Journalisten und des Schweizer Fernsehens SFDRS mit Unterlagen der genannten Art zu einem Zeitpunkt, da verschiedene medizinische Fachverbände und öffentliche Stellen schon seit beinahe zwei Jahren über die darin angesprochene Problematik informiert waren, stellt keine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung dar (E. 4-6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-641%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Subsets and Splits
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