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132 III 641
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132 III 641
Sachverhalt ab Seite 642
A. Jochen Lange ist Chefarzt an der Klinik für Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen, Margrit Kessler-Bösch Präsidentin der Stiftung Schweizerische Patienten- und Versicherten-Organisation (SPO) mit Sitz in Zürich.
Mit Schreiben vom 4. September 2001 wandte sich Margrit Kessler-Bösch im Namen der SPO an Prof. A. Schaffner, Präsident des Vereins der Leitenden Spitalärzte der Schweiz (VLSS). Sie legte ein anonymisiertes Operationsprogramm (vom 2. Februar 1999) bei, wonach an einem Tag vierzehn chirurgische Eingriffe in vier Operationssälen, einer davon in einem anderen Gebäude, durchgeführt worden waren, und führte aus, es sei nicht möglich, dass alle Privatpatienten vom Chefarzt allein hätten operiert werden können; die Patienten seien alle der festen Überzeugung gewesen, dass sie vom Chefarzt operiert würden; ausserdem sei bekannt, dass mitoperierende Ärzte von diesem Chefarzt kein Honorar bekämen. Im gleichen Sinne wandte sich Margrit Kessler-Bösch auch an Dr. med. M. Ganz, damals Präsident des Vereins der Belegärzte der Schweiz (SVBP), und an Prof. R. Tscholl, damals Präsident der chirurgisch tätigen Ärzte (FMS). Das Original des Operationsprogramms, das ihr anonym zugestellt worden war, hatte sie bereits als Beilage zu einem Schreiben vom 6. Januar 2000 dem Kantonalen Untersuchungsrichter übermittelt.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2001 nahm der VLSS gegenüber Margrit Kessler-Bösch wunschgemäss in grundsätzlicher Hinsicht Stellung zu den aufgeworfenen Fragen, mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass ihm die genauen Umstände und die auf den anonym präsentierten Fall anwendbaren rechtlichen Bestimmungen nicht bekannt seien. Der genannte Verein erklärte, ein Chefarzt, der behaupte, so viele Patienten persönlich zu operieren, gehe von einem falschen Verständnis des Privatpatientenstatus aus. Eine Kopie des Antwortschreibens ging an Prof. J.-Cl. Givel, Präsident der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie (SGC).
In einem Schreiben vom 29. Oktober 2001 teilte Jochen Lange dem VLSS mit, es sei in der Klinik für Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen für die vergangenen zwei Jahre kein Operationsprogramm gefunden worden, das dem anonymisierten entspreche. Sodann äusserte er sich in allgemeiner Weise zum üblichen Vorgehen in der Klinik und verwahrte sich gegen den Vorwurf des "Vertrauens- und Rechtsmissbrauches und Betrugs an Patienten und Oberärzten".
Am 7. Dezember 2001 gelangten Margrit Kessler-Bösch und Prof. R. Ritz im Namen der SPO an das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen. Sie legten dem Schreiben das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 bei und baten um Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit der Ausführung von Operationen an Privatpatienten.
Ebenfalls anfangs Dezember 2001 stellte Margrit Kessler-Bösch das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 der Redaktion der Sendung "10vor10" des Fernsehens SFDRS sowie dem freien Journalisten Markus Rohner zu. Jochen Lange erhielt in der Folge von Monica Suter, der zuständigen Fernsehredaktorin, wie auch vom erwähnten Journalisten im Hinblick auf ein Interview bzw. einen Bericht in verschiedenen Schweizer Zeitungen mehrere Fragen vorgelegt.
B. Mit einer beim Bezirksgericht (heute: Kreisgericht) Rorschach gegen Margrit Kessler-Bösch eingereichten Klage vom 5. September 2002 beantragte Jochen Lange unter anderem, es sei festzustellen, dass die Behauptungen der Beklagten,
a) er habe Privatpatienten nicht persönlich operiert, obwohl er die Patienten informiert habe, dass er sie persönlich operieren werde;
b) er habe Patienten, die der festen Überzeugung gewesen seien, er operiere sie persönlich, von Mitarbeitern operieren lassen;
c) er habe Honorare einkassiert, obwohl er Patienten nicht persönlich operiert habe;
d) er habe den Oberärzten ihnen zustehende Honorare vorenthalten oder nehme ihnen zustehende Honorare ein,
eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellten.
Das Kreisgericht Rorschach (2. Abteilung) wies die Klage mit Entscheid vom 10. Juli 2003/20. April 2004 ab.
Der Kläger erhob Berufung, worauf das Kantonsgericht St. Gallen (I. Zivilkammer) am 25. August 2005 in teilweiser Gutheissung der Klage feststellte, dass die Beklagte die Persönlichkeit des Klägers widerrechtlich verletzt habe, indem sie gestützt auf das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 gegenüber Medienvertretern (Redaktion von 10vor10 und Markus Rohner) sinngemäss erklärt habe, dass der Kläger
- Privatpatienten nicht persönlich operiert habe, obwohl er die Patienten informiert habe, dass er sie persönlich operieren werde;
- Patienten, die der festen Überzeugung gewesen seien, er operiere sie persönlich, von Mitarbeitern habe operieren lassen;
- Honorare einkassiert habe, obwohl er Patienten nicht persönlich operiert habe;
- den Oberärzten ihnen zustehende Honorare vorenthalten habe oder ihnen zustehende Honorare einnehme.
Demgegenüber sei die Persönlichkeit des Klägers insoweit nicht widerrechtlich verletzt worden, als die Beklagte "dieselben sinngemässen Äusserungen an Fachgremien (Verein der Leitenden Spitalärzte der Schweiz [VLSS], Berufsverbände) oder an die Aufsichtsbehörde (Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen) gerichtet habe.
C. In Gutheissung der von der Beklagten eingereichten Berufung weist das Bundesgericht die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch das Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Geht es um die Berichterstattung in den Medien, hat der Richter das Interesse des Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Person sorgfältig gegen dasjenige der Presse an der Erfüllung des Informationsauftrags, insbesondere des Wächteramts, abzuwägen. Bei diesem Vorgang steht dem Richter ein gewisses Ermessen zu. Die Rechtfertigung der Persönlichkeitsverletzung kann stets nur soweit reichen, als ein Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit besteht. Für die Beurteilung des Eingriffs in die Persönlichkeit, dessen Schwere und der Frage, welche Aussagen dem Gesamtzusammenhang einer konkreten Publikation zu entnehmen sind, muss auf den Wahrnehmungshorizont des Durchschnittslesers abgestellt werden (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531; BGE 127 III 481 E. 2c S. 488; BGE 126 III 209 E. 3a S. 213 und 305 E. 4a S. 306).
3.2 Zur Beurteilung steht hier die Bedienung von Medienschaffenden mit Unterlagen, und nicht die anschliessende Berichterstattung in der Presse. Wie die von der Beklagten kontaktierten Journalisten die ihnen zugegangenen Informationen verarbeitet haben, ist trotzdem nicht ohne Belang. Die Frage der Rechtmässigkeit der Erteilung von Auskünften und der Aushändigung von Unterlagen an Medien kann nicht unabhängig von der entsprechenden Berichterstattung beurteilt werden. Die Weitergabe von Informationen ist von vornherein nicht zu beanstanden, wenn die darauf beruhende Berichterstattung keine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB enthält.
Wer sich gegenüber einem Journalisten über einen bestimmten Sachverhalt äussert, muss damit rechnen, dass jener eines Tages damit an die Öffentlichkeit gelangen wird. Die Verbreitung wahrer Tatsachen ist grundsätzlich durch den Informationsauftrag der Presse gedeckt, es sei denn, es handle sich um Tatsachen aus der Privat- und Geheimsphäre oder die betroffene Person werde in unzulässiger Weise herabgesetzt, weil die Form der Darstellung unnötig verletzt (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531). Demgegenüber ist die Veröffentlichung unwahrer Tatsachen an sich widerrechtlich. Werden Unwahrheiten publiziert, kann sich das Presseunternehmen gegebenenfalls nicht darauf berufen, diese seien ihm zugetragen worden und es habe lediglich die Behauptung eines Dritten originalgetreu wiedergegeben. Der Schutzanspruch des Verletzten richtet sich gegen jeden, der an der Verletzung mitgewirkt hat (BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307 f.). Die Beklagte betont deshalb zu Recht, dass für die Einhaltung journalistischer Sorgfaltspflichten ausschliesslich die Medien verantwortlich sind.
4. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Beklagte habe die Persönlichkeit des Klägers nicht widerrechtlich verletzt, als sie im September 2001 als Präsidentin der SPO mit den in Frage stehenden Äusserungen und mit entsprechenden Fragen an Fachgesellschaften gelangte und dabei auch das ihr zugesandte (anonymisierte) Operationsprogramm beilegte. In diesem Vorgehen sei ein angemessenes Mittel zu einem berechtigten Zweck zu erblicken: Der Operationsplan sei ein geeigneter Aufhänger gewesen, um einheitliche Richtlinien oder zumindest Empfehlungen auf gesamtschweizerischer Ebene zu erwirken. Gleichzeitig sei eine Beurteilung des für Laien zwar sehr stark beladenen, aber letztlich nicht zu beurteilenden Operationsplanes durch Fachleute ermöglicht worden. Es bestehe ein Interesse, dass an einem öffentlichen Spital die Rechte (auch) der Privatpatienten gewahrt blieben. Die Gründe, die die Beklagte für ihr Vorgehen gehabt habe, hätten das Interesse des Klägers daran überwogen, dass seine Arbeitsweise als Chefarzt nicht gegenüber Kollegen oder der Aufsichtsbehörde kritisch in Frage gestellt werde. Dass die Beklagte als Präsidentin die Sache zudem innerhalb der SPO thematisiert habe, sei durch die Zweckumschreibung der Stiftung ebenfalls gerechtfertigt gewesen. Mit den eingeleiteten Schritten habe die SPO auch ihre Wächterfunktion (Aufdecken und Korrigieren allfälliger Missstände im Interesse der Patienten) wahrnehmen können.
Anders verhält es sich nach Ansicht der Vorinstanz dagegen, soweit die am Beispiel des Operationsplanes des Klägers aufgehängte Thematik nicht nur Fachgesellschaften zugetragen, sondern auch über die Medien verbreitet worden sei. Das Durchschnittspublikum sei nicht das gleiche, ob es sich um Fachleute oder um Konsumenten von Massenmedien handle. Die Beklagte tue nicht dar, weshalb es anfangs Dezember 2001, als das ihr auferlegte Verbot der Verbreitung der fraglichen Behauptungen kurze Zeit ausser Kraft gestanden habe, unabdingbar gewesen sei, mit den sinngemäss gleichen Äusserungen unter Namensnennung auch an die Öffentlichkeit zu gelangen. Sie habe mit ihrem Schritt zu den Fachgremien jedenfalls auch längere Zeit zugewartet gehabt, so dass es verhältnismässig und zumutbar gewesen wäre, zunächst abzuwarten, ob die auf Grund des klägerischen Operationstages vom 2. Februar 1999 gegebenen Impulse von zuständiger Stelle zum Erlass von Richtlinien für die Behandlung der Privatpatienten aufgenommen würden oder nicht und ob die Aufsichtsbehörde den im Fall des Klägers sich stellenden Fragen nachgehen würde. Durch den Gang an die Medien habe die Sache eine völlig neue, personalisierte Dimension in aller Öffentlichkeit erhalten. Die Behandlung der aufgeworfenen Fragen in der Presse sei einer differenzierten Beurteilung schlecht zugänglich, bestehe doch die Gefahr, dass es mehr um die Person als um die Sache gehe und dass der Betroffene insgesamt in der Öffentlichkeit in einem falschen Licht erscheine. Vor allem der aus dem Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 abgeleitete Verdacht, der Kläger könnte auch ganze Operationen an die Oberärzte abgegeben und trotzdem das Honorar bezogen haben, sei dazu geeignet gewesen. Das zwar von einem Fachgremium, jedoch in Unkenntnis der genauen Umstände als überladen bezeichnete Programm eines einzelnen Operationstages sowie weitere Hinweise zu anderen Fällen seien eine ungenügende Grundlage dafür gewesen, auch an die Presse zu gelangen und damit in ganz anderem Ausmass Druck auszuüben. Im konkreten Fall habe noch Abklärungsbedarf bestanden, insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob es sich beim gedrängten Operationstag um einen Ausnahmefall gehandelt habe, wofür Hinweise vorgelegen hätten, sei doch der Kläger am fraglichen Tag eigens aus den Skiferien nach St. Gallen gekommen. Auch wenn hinsichtlich der Rechte der Privatpatienten Handlungsbedarf bestanden habe, sei es unverhältnismässig gewesen, bereits im damaligen Stadium gegenüber Medienschaffenden die gleichen Äusserungen zu machen wie gegenüber Fachgremien, mit dem Ziel, die Sache in der Öffentlichkeit zu diskutieren. Es habe keinen Grund gegeben, am Beispiel des Operationsprogrammes vom 2. Februar 1999 des namentlich genannten Klägers über die Medien öffentlichen Druck auf die mit der Sache befassten Gremien auszuüben. Dieses Vorgehen habe sich auch nicht dadurch rechtfertigen lassen, dass die Beklagte als Vertreterin einer Organisation aufgetreten sei, die in ihren Stiftungsstatuten unter anderem die Öffentlichkeitsarbeit zugunsten der Patienten- und Versichertenrechte anführe. Die Rechtfertigung für die Beklagte liege einzig in der Wahrung der Patienteninteressen gegenüber den Berufsverbänden und der Aufsichtsbehörde. Mit ihren Äusserungen gegenüber Medienschaffenden habe die Beklagte deshalb in widerrechtlicher Weise die Persönlichkeit des Klägers verletzt.
5.
5.1 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass sie als Präsidentin der SPO keine andere Möglichkeit gehabt habe als die Einschaltung der Presse, um dem Auftrag des Konsumentenschutzes nachzukommen, zumal die zuvor angegangenen Behörden sich zu keinerlei Schritten veranlasst gesehen hätten. Der SPO komme weder in einem Disziplinar- noch in einem Administrativ- oder in einem Strafverfahren Parteistellung zu. Zudem beruft sich die Beklagte auf die in Art. 16 BV verankerte Informationsfreiheit und auf die durch Art. 17 BV garantierte Medienfreiheit, aus deren Sicht der angefochtene Entscheid unhaltbar sei. Weder hinsichtlich des gewählten Zeitpunktes noch bezüglich der den Medienschaffenden unterbreiteten Fakten erscheine ihr Vorgehen als unverhältnismässig. Dieses sei vielmehr durch das öffentliche Interesse gedeckt gewesen.
5.2 Mit der Anrufung der beiden Grundrechte weist die Beklagte auf den allgemein gültigen Grundsatz hin, wonach Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind (dazu BGE 131 IV 160 E. 3.3.1 S. 163; BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71; BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263, mit Hinweisen; zu Art. 28 ZGB im Besonderen: HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 12.31). Zu bedenken ist jedoch, dass der Informationsauftrag der Presse keinen absoluten Rechtfertigungsgrund bildet; vielmehr ist eine Abwägung des Interesses des Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Person gegen dasjenige der Presse auf Information der Öffentlichkeit in jedem Fall unentbehrlich (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531 f.). Auch in der Tatsache, dass die Beklagte sich für die Rechte der Patienten einsetzt, als solcher ist noch kein Rechtfertigungsgrund zu erblicken.
6. Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob die der Beklagten vom Kantonsgericht vorgeworfene Kontaktaufnahme mit Medienschaffenden durch ein den Anspruch des Klägers auf Unversehrtheit seiner Person überwiegendes Interesse gerechtfertigt gewesen sei.
6.1 Das Kantonsgericht geht zu Recht davon aus, die Tätigkeit als Chefarzt an einem öffentlichen Spital falle in die Gemeinsphäre und der Kläger habe in einem gewissen Mass eine direkte oder indirekte (beispielsweise durch die SPO ausgeübte) öffentliche Kontrolle seiner Berufsausübung zu akzeptieren. Nicht ganz frei von Widerspruch sind die Ausführungen der Vorinstanz, wenn diese zunächst dafür hält, das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 sei ein geeigneter Aufhänger zur Erwirkung einheitlicher Richtlinien bzw. Empfehlungen auf gesamtschweizerischer Ebene gewesen, in der Folge dann aber der Beklagten entgegenhält, für einen Gang an die Presse habe es sich beim genannten Operationsplan als Programm eines einzelnen Operationstages um eine ungenügende Grundlage gehandelt.
6.2 Die von der Beklagten für ihr Vorgehen angerufenen Anliegen von Privatpatienten in öffentlichen Spitälern sind als Interessen öffentlicher Natur zu qualifizieren. Das Kantonsgericht hat sie als berechtigt erachtet und erklärt, aus der Sicht von Privatpatienten bestehe ein Interesse daran, dass darauf hingearbeitet werde, den Begriff des "persönlichen Operierens" in der Praxis möglichst einheitlich auszulegen; Privatpatienten vertrauten darauf, von dem von ihnen gewählten Arzt persönlich operiert zu werden, und zwar vom Anfang bis zum Ende; sie schenkten ihr Vertrauen in erster Linie einer Person, und nicht einer Organisation; jedes andere Vorgehen müsse begründet und mit ihnen in verständlicher Weise abgesprochen sein. Des Weiteren weist die Vorinstanz darauf hin, dass die von ihr dargelegte Erwartungshaltung von Privatpatienten in Fachkreisen keineswegs als jenseits jeder realistischen Einschätzung liegend beurteilt werde; sie wiederspiegle sich denn auch in der als Folge der durch die Beklagte aufgegriffenen Thematik erlassenen und veröffentlichten Empfehlung der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie an ihre Mitglieder.
6.3 Aus der Sicht des auch durch das Kantonsgericht anerkannten öffentlichen Interesses ist es entgegen dessen Ansicht unerheblich, ob die Beklagte die Informationen Behörden bzw. Fachkreisen oder Medienschaffenden hat zukommen lassen. Es ist vielmehr so, dass die von der aufgegriffenen Frage Betroffenen vor allem auch unter den Adressaten der Medien zu finden sind. Der Standpunkt der Vorinstanz lässt sich sodann auch nicht mit dem Hinweis darauf stützen, dass die Beklagte bei der von ihr beanstandeten Weitergabe der Unterlagen den Namen des Klägers preisgegeben hat. Letzteres hat den benachrichtigten Journalisten bzw. dem Fernsehen ermöglicht, den Kläger zu kontaktieren und vor der Verarbeitung des erhaltenen Materials Stellung nehmen zu lassen.
6.4 Das Kantonsgericht hält den in Frage stehenden Gang zu den Medien für verfrüht und aus diesem Grund für unverhältnismässig: Durch ihr Vorgehen habe die Beklagte der Sache zu einer personalisierten Dimension in aller Öffentlichkeit verholfen, ohne abzuwarten, ob ihre Vorstösse bei Fachkreisen und Aufsichtsorganen etwas bewirken würden.
Die Vorinstanz lässt ausser Acht, dass die Beklagte das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 einem Brief beigelegt hatte, den sie bereits am 6. Januar 2000, d.h. 23 Monate vor der Kontaktierung der beiden Medienschaffenden, dem Kantonalen Untersuchungsrichter geschrieben hatte. Der Kläger selbst weist sodann darauf hin, dass das kantonale Gesundheitsdepartement auf Grund von Gerüchten, die die Beklagte in die Welt gesetzt habe, ihn (ebenfalls schon) im Januar 2000 zur Stellungnahme aufgefordert habe. Ausserdem hatte der Präsident der Ärztegesellschaft des Kantons St. Gallen in einem Schreiben vom 11. Februar 2000 der Beklagten mitgeteilt, er habe erfahren, sie verfüge über Unterlagen, die dokumentieren sollten, dass der Kläger systematisch an vier OP-Tischen operiere, die Patienten im Glauben lasse, dass er alle selber operiere, und entsprechend auch kassiere.
Als die Beklagte sich im Dezember 2001 an das Schweizer Fernsehen und den freien Journalisten Markus Rohner wandte, hatten mithin verschiedene öffentliche und fachliche Stellen seit fast zwei Jahren zum Teil direkt auf Grund des Operationsprogrammes vom 2. Februar 1999 Kenntnis von der von ihr aufgegriffenen Problematik. Die vom Kantonsgericht angesprochene Empfehlung an die Mitglieder der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie hat deren Vorstand dagegen erst am 21. November 2002 verabschiedet.
6.5 Die Auffassung des Kantonsgerichts, die Beklagte habe unverhältnismässig gehandelt, indem sie mit den anhand des erwähnten Operationsprogrammes aufgeworfenen Fragen bezüglich des persönlichen Operierens von Privatpatienten durch den Kläger an die Redaktion der Sendung "10vor10" des Fernsehens SFDRS und den freien Journalisten Markus Rohner gelangt sei, als sie eben erst Fachgremien bzw. das kantonale Gesundheitsdepartement damit konfrontiert gehabt habe, erscheint angesichts der dargelegten Gegebenheiten und der auf dem Spiele stehenden Interessen als unbegründet. Zu beachten ist insbesondere auch, dass die von der Beklagten kontaktierten Medienschaffenden vor der endgültigen Verarbeitung der Informationen mit dem Kläger Verbindung aufgenommen und ihn zur Stellungnahme eingeladen haben und dass die Beklagte von einem solchen Vorgehen der beiden Journalisten ausgehen durfte.
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de
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Art. 28 CC; atteinte à la personnalité par la remise à des gens des médias de documents dans lesquels l'étendue des honoraires personnels d'un médecin-chef pour des interventions chirurgicales est remise en question. Exclusion de l'illicéité de l'atteinte à la personnalité en général (consid. 3).
Fournir à un journaliste indépendant et à la télévision suisse SFDRS des documents de ce genre alors que différentes associations professionnelles de médecins et des autorités publiques avaient déjà été informées depuis près de deux ans de la problématique évoquée dans ces documents ne constitue pas une atteinte illicite à la personnalité (consid. 4-6).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-641%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 641
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132 III 641
Sachverhalt ab Seite 642
A. Jochen Lange ist Chefarzt an der Klinik für Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen, Margrit Kessler-Bösch Präsidentin der Stiftung Schweizerische Patienten- und Versicherten-Organisation (SPO) mit Sitz in Zürich.
Mit Schreiben vom 4. September 2001 wandte sich Margrit Kessler-Bösch im Namen der SPO an Prof. A. Schaffner, Präsident des Vereins der Leitenden Spitalärzte der Schweiz (VLSS). Sie legte ein anonymisiertes Operationsprogramm (vom 2. Februar 1999) bei, wonach an einem Tag vierzehn chirurgische Eingriffe in vier Operationssälen, einer davon in einem anderen Gebäude, durchgeführt worden waren, und führte aus, es sei nicht möglich, dass alle Privatpatienten vom Chefarzt allein hätten operiert werden können; die Patienten seien alle der festen Überzeugung gewesen, dass sie vom Chefarzt operiert würden; ausserdem sei bekannt, dass mitoperierende Ärzte von diesem Chefarzt kein Honorar bekämen. Im gleichen Sinne wandte sich Margrit Kessler-Bösch auch an Dr. med. M. Ganz, damals Präsident des Vereins der Belegärzte der Schweiz (SVBP), und an Prof. R. Tscholl, damals Präsident der chirurgisch tätigen Ärzte (FMS). Das Original des Operationsprogramms, das ihr anonym zugestellt worden war, hatte sie bereits als Beilage zu einem Schreiben vom 6. Januar 2000 dem Kantonalen Untersuchungsrichter übermittelt.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2001 nahm der VLSS gegenüber Margrit Kessler-Bösch wunschgemäss in grundsätzlicher Hinsicht Stellung zu den aufgeworfenen Fragen, mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass ihm die genauen Umstände und die auf den anonym präsentierten Fall anwendbaren rechtlichen Bestimmungen nicht bekannt seien. Der genannte Verein erklärte, ein Chefarzt, der behaupte, so viele Patienten persönlich zu operieren, gehe von einem falschen Verständnis des Privatpatientenstatus aus. Eine Kopie des Antwortschreibens ging an Prof. J.-Cl. Givel, Präsident der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie (SGC).
In einem Schreiben vom 29. Oktober 2001 teilte Jochen Lange dem VLSS mit, es sei in der Klinik für Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen für die vergangenen zwei Jahre kein Operationsprogramm gefunden worden, das dem anonymisierten entspreche. Sodann äusserte er sich in allgemeiner Weise zum üblichen Vorgehen in der Klinik und verwahrte sich gegen den Vorwurf des "Vertrauens- und Rechtsmissbrauches und Betrugs an Patienten und Oberärzten".
Am 7. Dezember 2001 gelangten Margrit Kessler-Bösch und Prof. R. Ritz im Namen der SPO an das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen. Sie legten dem Schreiben das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 bei und baten um Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit der Ausführung von Operationen an Privatpatienten.
Ebenfalls anfangs Dezember 2001 stellte Margrit Kessler-Bösch das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 der Redaktion der Sendung "10vor10" des Fernsehens SFDRS sowie dem freien Journalisten Markus Rohner zu. Jochen Lange erhielt in der Folge von Monica Suter, der zuständigen Fernsehredaktorin, wie auch vom erwähnten Journalisten im Hinblick auf ein Interview bzw. einen Bericht in verschiedenen Schweizer Zeitungen mehrere Fragen vorgelegt.
B. Mit einer beim Bezirksgericht (heute: Kreisgericht) Rorschach gegen Margrit Kessler-Bösch eingereichten Klage vom 5. September 2002 beantragte Jochen Lange unter anderem, es sei festzustellen, dass die Behauptungen der Beklagten,
a) er habe Privatpatienten nicht persönlich operiert, obwohl er die Patienten informiert habe, dass er sie persönlich operieren werde;
b) er habe Patienten, die der festen Überzeugung gewesen seien, er operiere sie persönlich, von Mitarbeitern operieren lassen;
c) er habe Honorare einkassiert, obwohl er Patienten nicht persönlich operiert habe;
d) er habe den Oberärzten ihnen zustehende Honorare vorenthalten oder nehme ihnen zustehende Honorare ein,
eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellten.
Das Kreisgericht Rorschach (2. Abteilung) wies die Klage mit Entscheid vom 10. Juli 2003/20. April 2004 ab.
Der Kläger erhob Berufung, worauf das Kantonsgericht St. Gallen (I. Zivilkammer) am 25. August 2005 in teilweiser Gutheissung der Klage feststellte, dass die Beklagte die Persönlichkeit des Klägers widerrechtlich verletzt habe, indem sie gestützt auf das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 gegenüber Medienvertretern (Redaktion von 10vor10 und Markus Rohner) sinngemäss erklärt habe, dass der Kläger
- Privatpatienten nicht persönlich operiert habe, obwohl er die Patienten informiert habe, dass er sie persönlich operieren werde;
- Patienten, die der festen Überzeugung gewesen seien, er operiere sie persönlich, von Mitarbeitern habe operieren lassen;
- Honorare einkassiert habe, obwohl er Patienten nicht persönlich operiert habe;
- den Oberärzten ihnen zustehende Honorare vorenthalten habe oder ihnen zustehende Honorare einnehme.
Demgegenüber sei die Persönlichkeit des Klägers insoweit nicht widerrechtlich verletzt worden, als die Beklagte "dieselben sinngemässen Äusserungen an Fachgremien (Verein der Leitenden Spitalärzte der Schweiz [VLSS], Berufsverbände) oder an die Aufsichtsbehörde (Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen) gerichtet habe.
C. In Gutheissung der von der Beklagten eingereichten Berufung weist das Bundesgericht die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch das Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Geht es um die Berichterstattung in den Medien, hat der Richter das Interesse des Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Person sorgfältig gegen dasjenige der Presse an der Erfüllung des Informationsauftrags, insbesondere des Wächteramts, abzuwägen. Bei diesem Vorgang steht dem Richter ein gewisses Ermessen zu. Die Rechtfertigung der Persönlichkeitsverletzung kann stets nur soweit reichen, als ein Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit besteht. Für die Beurteilung des Eingriffs in die Persönlichkeit, dessen Schwere und der Frage, welche Aussagen dem Gesamtzusammenhang einer konkreten Publikation zu entnehmen sind, muss auf den Wahrnehmungshorizont des Durchschnittslesers abgestellt werden (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531; BGE 127 III 481 E. 2c S. 488; BGE 126 III 209 E. 3a S. 213 und 305 E. 4a S. 306).
3.2 Zur Beurteilung steht hier die Bedienung von Medienschaffenden mit Unterlagen, und nicht die anschliessende Berichterstattung in der Presse. Wie die von der Beklagten kontaktierten Journalisten die ihnen zugegangenen Informationen verarbeitet haben, ist trotzdem nicht ohne Belang. Die Frage der Rechtmässigkeit der Erteilung von Auskünften und der Aushändigung von Unterlagen an Medien kann nicht unabhängig von der entsprechenden Berichterstattung beurteilt werden. Die Weitergabe von Informationen ist von vornherein nicht zu beanstanden, wenn die darauf beruhende Berichterstattung keine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB enthält.
Wer sich gegenüber einem Journalisten über einen bestimmten Sachverhalt äussert, muss damit rechnen, dass jener eines Tages damit an die Öffentlichkeit gelangen wird. Die Verbreitung wahrer Tatsachen ist grundsätzlich durch den Informationsauftrag der Presse gedeckt, es sei denn, es handle sich um Tatsachen aus der Privat- und Geheimsphäre oder die betroffene Person werde in unzulässiger Weise herabgesetzt, weil die Form der Darstellung unnötig verletzt (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531). Demgegenüber ist die Veröffentlichung unwahrer Tatsachen an sich widerrechtlich. Werden Unwahrheiten publiziert, kann sich das Presseunternehmen gegebenenfalls nicht darauf berufen, diese seien ihm zugetragen worden und es habe lediglich die Behauptung eines Dritten originalgetreu wiedergegeben. Der Schutzanspruch des Verletzten richtet sich gegen jeden, der an der Verletzung mitgewirkt hat (BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307 f.). Die Beklagte betont deshalb zu Recht, dass für die Einhaltung journalistischer Sorgfaltspflichten ausschliesslich die Medien verantwortlich sind.
4. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Beklagte habe die Persönlichkeit des Klägers nicht widerrechtlich verletzt, als sie im September 2001 als Präsidentin der SPO mit den in Frage stehenden Äusserungen und mit entsprechenden Fragen an Fachgesellschaften gelangte und dabei auch das ihr zugesandte (anonymisierte) Operationsprogramm beilegte. In diesem Vorgehen sei ein angemessenes Mittel zu einem berechtigten Zweck zu erblicken: Der Operationsplan sei ein geeigneter Aufhänger gewesen, um einheitliche Richtlinien oder zumindest Empfehlungen auf gesamtschweizerischer Ebene zu erwirken. Gleichzeitig sei eine Beurteilung des für Laien zwar sehr stark beladenen, aber letztlich nicht zu beurteilenden Operationsplanes durch Fachleute ermöglicht worden. Es bestehe ein Interesse, dass an einem öffentlichen Spital die Rechte (auch) der Privatpatienten gewahrt blieben. Die Gründe, die die Beklagte für ihr Vorgehen gehabt habe, hätten das Interesse des Klägers daran überwogen, dass seine Arbeitsweise als Chefarzt nicht gegenüber Kollegen oder der Aufsichtsbehörde kritisch in Frage gestellt werde. Dass die Beklagte als Präsidentin die Sache zudem innerhalb der SPO thematisiert habe, sei durch die Zweckumschreibung der Stiftung ebenfalls gerechtfertigt gewesen. Mit den eingeleiteten Schritten habe die SPO auch ihre Wächterfunktion (Aufdecken und Korrigieren allfälliger Missstände im Interesse der Patienten) wahrnehmen können.
Anders verhält es sich nach Ansicht der Vorinstanz dagegen, soweit die am Beispiel des Operationsplanes des Klägers aufgehängte Thematik nicht nur Fachgesellschaften zugetragen, sondern auch über die Medien verbreitet worden sei. Das Durchschnittspublikum sei nicht das gleiche, ob es sich um Fachleute oder um Konsumenten von Massenmedien handle. Die Beklagte tue nicht dar, weshalb es anfangs Dezember 2001, als das ihr auferlegte Verbot der Verbreitung der fraglichen Behauptungen kurze Zeit ausser Kraft gestanden habe, unabdingbar gewesen sei, mit den sinngemäss gleichen Äusserungen unter Namensnennung auch an die Öffentlichkeit zu gelangen. Sie habe mit ihrem Schritt zu den Fachgremien jedenfalls auch längere Zeit zugewartet gehabt, so dass es verhältnismässig und zumutbar gewesen wäre, zunächst abzuwarten, ob die auf Grund des klägerischen Operationstages vom 2. Februar 1999 gegebenen Impulse von zuständiger Stelle zum Erlass von Richtlinien für die Behandlung der Privatpatienten aufgenommen würden oder nicht und ob die Aufsichtsbehörde den im Fall des Klägers sich stellenden Fragen nachgehen würde. Durch den Gang an die Medien habe die Sache eine völlig neue, personalisierte Dimension in aller Öffentlichkeit erhalten. Die Behandlung der aufgeworfenen Fragen in der Presse sei einer differenzierten Beurteilung schlecht zugänglich, bestehe doch die Gefahr, dass es mehr um die Person als um die Sache gehe und dass der Betroffene insgesamt in der Öffentlichkeit in einem falschen Licht erscheine. Vor allem der aus dem Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 abgeleitete Verdacht, der Kläger könnte auch ganze Operationen an die Oberärzte abgegeben und trotzdem das Honorar bezogen haben, sei dazu geeignet gewesen. Das zwar von einem Fachgremium, jedoch in Unkenntnis der genauen Umstände als überladen bezeichnete Programm eines einzelnen Operationstages sowie weitere Hinweise zu anderen Fällen seien eine ungenügende Grundlage dafür gewesen, auch an die Presse zu gelangen und damit in ganz anderem Ausmass Druck auszuüben. Im konkreten Fall habe noch Abklärungsbedarf bestanden, insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob es sich beim gedrängten Operationstag um einen Ausnahmefall gehandelt habe, wofür Hinweise vorgelegen hätten, sei doch der Kläger am fraglichen Tag eigens aus den Skiferien nach St. Gallen gekommen. Auch wenn hinsichtlich der Rechte der Privatpatienten Handlungsbedarf bestanden habe, sei es unverhältnismässig gewesen, bereits im damaligen Stadium gegenüber Medienschaffenden die gleichen Äusserungen zu machen wie gegenüber Fachgremien, mit dem Ziel, die Sache in der Öffentlichkeit zu diskutieren. Es habe keinen Grund gegeben, am Beispiel des Operationsprogrammes vom 2. Februar 1999 des namentlich genannten Klägers über die Medien öffentlichen Druck auf die mit der Sache befassten Gremien auszuüben. Dieses Vorgehen habe sich auch nicht dadurch rechtfertigen lassen, dass die Beklagte als Vertreterin einer Organisation aufgetreten sei, die in ihren Stiftungsstatuten unter anderem die Öffentlichkeitsarbeit zugunsten der Patienten- und Versichertenrechte anführe. Die Rechtfertigung für die Beklagte liege einzig in der Wahrung der Patienteninteressen gegenüber den Berufsverbänden und der Aufsichtsbehörde. Mit ihren Äusserungen gegenüber Medienschaffenden habe die Beklagte deshalb in widerrechtlicher Weise die Persönlichkeit des Klägers verletzt.
5.
5.1 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass sie als Präsidentin der SPO keine andere Möglichkeit gehabt habe als die Einschaltung der Presse, um dem Auftrag des Konsumentenschutzes nachzukommen, zumal die zuvor angegangenen Behörden sich zu keinerlei Schritten veranlasst gesehen hätten. Der SPO komme weder in einem Disziplinar- noch in einem Administrativ- oder in einem Strafverfahren Parteistellung zu. Zudem beruft sich die Beklagte auf die in Art. 16 BV verankerte Informationsfreiheit und auf die durch Art. 17 BV garantierte Medienfreiheit, aus deren Sicht der angefochtene Entscheid unhaltbar sei. Weder hinsichtlich des gewählten Zeitpunktes noch bezüglich der den Medienschaffenden unterbreiteten Fakten erscheine ihr Vorgehen als unverhältnismässig. Dieses sei vielmehr durch das öffentliche Interesse gedeckt gewesen.
5.2 Mit der Anrufung der beiden Grundrechte weist die Beklagte auf den allgemein gültigen Grundsatz hin, wonach Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind (dazu BGE 131 IV 160 E. 3.3.1 S. 163; BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71; BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263, mit Hinweisen; zu Art. 28 ZGB im Besonderen: HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 12.31). Zu bedenken ist jedoch, dass der Informationsauftrag der Presse keinen absoluten Rechtfertigungsgrund bildet; vielmehr ist eine Abwägung des Interesses des Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Person gegen dasjenige der Presse auf Information der Öffentlichkeit in jedem Fall unentbehrlich (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531 f.). Auch in der Tatsache, dass die Beklagte sich für die Rechte der Patienten einsetzt, als solcher ist noch kein Rechtfertigungsgrund zu erblicken.
6. Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob die der Beklagten vom Kantonsgericht vorgeworfene Kontaktaufnahme mit Medienschaffenden durch ein den Anspruch des Klägers auf Unversehrtheit seiner Person überwiegendes Interesse gerechtfertigt gewesen sei.
6.1 Das Kantonsgericht geht zu Recht davon aus, die Tätigkeit als Chefarzt an einem öffentlichen Spital falle in die Gemeinsphäre und der Kläger habe in einem gewissen Mass eine direkte oder indirekte (beispielsweise durch die SPO ausgeübte) öffentliche Kontrolle seiner Berufsausübung zu akzeptieren. Nicht ganz frei von Widerspruch sind die Ausführungen der Vorinstanz, wenn diese zunächst dafür hält, das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 sei ein geeigneter Aufhänger zur Erwirkung einheitlicher Richtlinien bzw. Empfehlungen auf gesamtschweizerischer Ebene gewesen, in der Folge dann aber der Beklagten entgegenhält, für einen Gang an die Presse habe es sich beim genannten Operationsplan als Programm eines einzelnen Operationstages um eine ungenügende Grundlage gehandelt.
6.2 Die von der Beklagten für ihr Vorgehen angerufenen Anliegen von Privatpatienten in öffentlichen Spitälern sind als Interessen öffentlicher Natur zu qualifizieren. Das Kantonsgericht hat sie als berechtigt erachtet und erklärt, aus der Sicht von Privatpatienten bestehe ein Interesse daran, dass darauf hingearbeitet werde, den Begriff des "persönlichen Operierens" in der Praxis möglichst einheitlich auszulegen; Privatpatienten vertrauten darauf, von dem von ihnen gewählten Arzt persönlich operiert zu werden, und zwar vom Anfang bis zum Ende; sie schenkten ihr Vertrauen in erster Linie einer Person, und nicht einer Organisation; jedes andere Vorgehen müsse begründet und mit ihnen in verständlicher Weise abgesprochen sein. Des Weiteren weist die Vorinstanz darauf hin, dass die von ihr dargelegte Erwartungshaltung von Privatpatienten in Fachkreisen keineswegs als jenseits jeder realistischen Einschätzung liegend beurteilt werde; sie wiederspiegle sich denn auch in der als Folge der durch die Beklagte aufgegriffenen Thematik erlassenen und veröffentlichten Empfehlung der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie an ihre Mitglieder.
6.3 Aus der Sicht des auch durch das Kantonsgericht anerkannten öffentlichen Interesses ist es entgegen dessen Ansicht unerheblich, ob die Beklagte die Informationen Behörden bzw. Fachkreisen oder Medienschaffenden hat zukommen lassen. Es ist vielmehr so, dass die von der aufgegriffenen Frage Betroffenen vor allem auch unter den Adressaten der Medien zu finden sind. Der Standpunkt der Vorinstanz lässt sich sodann auch nicht mit dem Hinweis darauf stützen, dass die Beklagte bei der von ihr beanstandeten Weitergabe der Unterlagen den Namen des Klägers preisgegeben hat. Letzteres hat den benachrichtigten Journalisten bzw. dem Fernsehen ermöglicht, den Kläger zu kontaktieren und vor der Verarbeitung des erhaltenen Materials Stellung nehmen zu lassen.
6.4 Das Kantonsgericht hält den in Frage stehenden Gang zu den Medien für verfrüht und aus diesem Grund für unverhältnismässig: Durch ihr Vorgehen habe die Beklagte der Sache zu einer personalisierten Dimension in aller Öffentlichkeit verholfen, ohne abzuwarten, ob ihre Vorstösse bei Fachkreisen und Aufsichtsorganen etwas bewirken würden.
Die Vorinstanz lässt ausser Acht, dass die Beklagte das Operationsprogramm vom 2. Februar 1999 einem Brief beigelegt hatte, den sie bereits am 6. Januar 2000, d.h. 23 Monate vor der Kontaktierung der beiden Medienschaffenden, dem Kantonalen Untersuchungsrichter geschrieben hatte. Der Kläger selbst weist sodann darauf hin, dass das kantonale Gesundheitsdepartement auf Grund von Gerüchten, die die Beklagte in die Welt gesetzt habe, ihn (ebenfalls schon) im Januar 2000 zur Stellungnahme aufgefordert habe. Ausserdem hatte der Präsident der Ärztegesellschaft des Kantons St. Gallen in einem Schreiben vom 11. Februar 2000 der Beklagten mitgeteilt, er habe erfahren, sie verfüge über Unterlagen, die dokumentieren sollten, dass der Kläger systematisch an vier OP-Tischen operiere, die Patienten im Glauben lasse, dass er alle selber operiere, und entsprechend auch kassiere.
Als die Beklagte sich im Dezember 2001 an das Schweizer Fernsehen und den freien Journalisten Markus Rohner wandte, hatten mithin verschiedene öffentliche und fachliche Stellen seit fast zwei Jahren zum Teil direkt auf Grund des Operationsprogrammes vom 2. Februar 1999 Kenntnis von der von ihr aufgegriffenen Problematik. Die vom Kantonsgericht angesprochene Empfehlung an die Mitglieder der Schweizerischen Gesellschaft für Chirurgie hat deren Vorstand dagegen erst am 21. November 2002 verabschiedet.
6.5 Die Auffassung des Kantonsgerichts, die Beklagte habe unverhältnismässig gehandelt, indem sie mit den anhand des erwähnten Operationsprogrammes aufgeworfenen Fragen bezüglich des persönlichen Operierens von Privatpatienten durch den Kläger an die Redaktion der Sendung "10vor10" des Fernsehens SFDRS und den freien Journalisten Markus Rohner gelangt sei, als sie eben erst Fachgremien bzw. das kantonale Gesundheitsdepartement damit konfrontiert gehabt habe, erscheint angesichts der dargelegten Gegebenheiten und der auf dem Spiele stehenden Interessen als unbegründet. Zu beachten ist insbesondere auch, dass die von der Beklagten kontaktierten Medienschaffenden vor der endgültigen Verarbeitung der Informationen mit dem Kläger Verbindung aufgenommen und ihn zur Stellungnahme eingeladen haben und dass die Beklagte von einem solchen Vorgehen der beiden Journalisten ausgehen durfte.
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Art. 28 CC; lesione della personalità mediante la rimessa a persone attive nei mass media di documenti che mettono in questione la portata del contributo personale di un primario in interventi chirurgici. Esclusione dell'illiceità della lesione della personalità in generale (consid. 3).
Non costituisce un'illecita lesione della personalità la consegna a un giornalista indipendente e alla televisione svizzera SFDRS di documenti del menzionato genere, quando diverse associazioni professionali di medici ed enti pubblici erano a conoscenza della problematica affrontata da quasi due anni (consid. 4-6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 66
A. Mit Pachtvertrag vom 26. November 1998 pachtete E. von der D. AG das Restaurant "Y.". Mit Kaufvertrag vom 25. Oktober 2002 verkaufte die D. AG der A. AG (Klägerin) das betreffende Grundstück mit dem Restaurant "Y.". Im Grundstückkaufvertrag wurde vereinbart, dass die Klägerin das Pachtverhältnis betreffend das Restaurant "Y." übernehme.
Per 1. Oktober 2003 übernahmen B. und C. (Beklagte) den Pachtvertrag von E. Die Übernahmevereinbarung zwischen den Beklagten und E. enthielt die Zusicherung, im Kaufvertrag der D. AG mit der Klägerin sei vereinbart worden, dass diese den Pachtvertrag übernehme.
Am 11. Dezember 2003 wurde die Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Am 29. Dezember 2003 kündigte die Klägerin den Beklagten den Pachtvertrag mit amtlichem Formular per 30. Juni 2004. Zur Begründung wurde dringender Eigenbedarf und wichtige Gründe genannt.
B. Am 10. Februar fochten die Beklagten die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Zofingen an. Mit Entscheid vom 22. April 2004 wurde die Kündigung vom 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 als missbräuchlich erklärt und aufgehoben.
Am 28. Mai 2004 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zofingen Klage gemäss Art. 274f OR ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Zofingen vom 22.04.2004 (...) sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass der Pachtübernahmevertrag zwischen den Beklagten und Herrn E. vom 30.09./01.10.2003 nichtig ist und damit zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pachtvertrag besteht.
Eventualiter:
3. Es sei die Wirksamkeit der von der Klägerin gegenüber den Beklagten eröffneten Kündigung vom 29.12.2003 per 30. Juni 2004 festzustellen.
4. Alles unter der gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge."
Mit Urteil vom 15. Dezember 2004 hiess der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen die Klage gut und stellte fest, dass die Übernahmevereinbarung vom 30. September 2003 nichtig sei und zwischen den Parteien kein Mietvertrag bestehe.
Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten Beschwerde ans Obergericht des Kantons Aargau und beantragten im Wesentlichen, die Klage vom 28. Mai 2004 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei richterlich festzustellen, dass die Klägerin den Beklagten für allen aus der vorzeitigen Auflösung des Pachtvertrages entstehenden Schaden bis zum ordentlichen, frühestens möglichen Kündigungstermin vom 31. Dezember 2013 hafte. Mit Entscheid vom 21. April 2005 hiess das Obergericht die Beschwerde gut, hob das Urteil des Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen vom 15. Dezember 2004 auf und trat auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht ein.
C. Mit Berufung vom 9. Juni 2005 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. April 2005 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei festzustellen, dass der Pachtübernahmevertrag zwischen den Beklagten und Herrn E. vom 30.09./01.10.2003 nichtig sei und damit zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pacht- bzw. Mietvertrag bestehe; subeventualiter sei die Wirksamkeit der von der Klägerin gegenüber den Beklagten eröffneten Kündigung vom 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 festzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin hat im Anschluss an das Schlichtungsverfahren im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens dem Bezirksgericht Zofingen beantragt, es sei festzustellen, dass der Pachtübernahmevertrag zwischen den Beklagten und E. nichtig sei und damit zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pachtvertrag bestehe; eventuell sei festzustellen, dass die von den Klägern am 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 ausgesprochene Kündigung wirksam sei.
3.1 Nachdem das Bezirksgericht festgestellt hatte, dass die Übernahmevereinbarung vom 30. September 2003 nichtig sei und zwischen den Parteien kein Vertrag bestehe, ist das Obergericht im kantonalen Berufungsverfahren auf die Klage nicht eingetreten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es fehle am Feststellungsinteresse, dass zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pachtvertrag bestehe bzw. dass die Kündigung per 30. Juni 2004 wirksam sei. Die Klägerin könne ihr Ziel, die Beklagten aus den gepachteten Räumlichkeiten zu entfernen, um das von ihr geplante Bauvorhaben zu realisieren, nur mit einer Leistungsklage auf Rückgabe der Sache bzw. Ausweisung aus der Liegenschaft, nicht aber mit der Feststellungsklage, erreichen. Das Feststellungsurteil stelle denn auch keinen vollstreckbaren Titel dar, sondern erst der (rechtskräftige) Ausweisungsentscheid, welcher materiellrechtlich über die Rückgabe der Sache entscheide, bilde den Vollstreckungstitel. Die Klägerin hätte daher eine Leistungsklage auf Rückgabe des Pachtobjektes bzw. Ausweisung aus der Liegenschaft erheben können und müssen, wobei als Vorfrage zu prüfen gewesen wäre, ob zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis bestehe bzw. ob dieses durch gültige Kündigung beendet worden sei. Demgegenüber sei ein schutzwürdiges rechtserhebliches Interesse lediglich an der gerichtlichen Feststellung nicht ersichtlich. Diese Begründung hält die Klägerin für bundesrechtswidrig.
3.2 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit amtlichem Formular vom 29. Dezember 2003 den Pachtvertrag per 30. Juni 2004 gekündigt. Die Beklagten haben darauf rechtzeitig die Schlichtungsbehörde angerufen. Im Kündigungsschutzverfahren hat die Schlichtungsbehörde - wenn keine Einigung zwischen den Parteien zustande kommt - einen Entscheid über die Ansprüche der Vertragsparteien zu fällen (Art. 273 Abs. 1 und 4 OR), gegen welchen Entscheid die unterlegene Partei den Richter anrufen kann (Art. 273 Abs. 5, Art. 274f Abs. 1 OR). Dabei definiert das Gesetz nicht, was unter "Ansprüche der Vertragsparteien" zu verstehen ist. Es ist daher aus dem Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens, über welches die Schlichtungsbehörde bzw. das Gericht zu befinden hat, herzuleiten, welches die Ansprüche der Parteien sind. Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens ist im Allgemeinen die Überprüfung einer anfechtbaren Kündigung im Sinn von Art. 271 Abs. 1 und 271a OR und/oder die Erstreckung des Mietverhältnisses (BGE 121 III 156 E. 1c S. 160 ff. mit Hinweisen; HIGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1994, N. 124 und 126 zu Art. 273 OR). Mit der Prüfung der Gültigkeit der Kündigung kann die Beurteilung von zivilrechtlichen Vorfragen in Zusammenhang stehen. Als zivilrechtliche Vorfragen, die im Kündigungsschutzverfahren zu beurteilen sind, wird in der Literatur insbesondere auf die Prüfung der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer Kündigung verwiesen (HIGI, a.a.O., N. 15 zu Art. 273 OR; SVIT-Kommentar, N. 7 zu Art. 273 OR; LACHAT/ STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 66, Fn. 25; zur Unterscheidung zwischen anfechtbaren, unwirksamen und nichtigen Kündigungen vgl. BGE 121 III 156 ff.). Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass der Gegenstand des konkreten Kündigungsschutzverfahrens durch die Rechtsbegehren der klagenden Partei bestimmt wird. Im Vordergrund steht die Anfechtbarkeit der Kündigung nach Art. 271 Abs. 1 und 271a OR. In Frage kommen aber auch die von einer Partei zur Beurteilung aufgeworfenen zivilrechtlichen Vorfragen wie insbesondere die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung.
3.3 Im vorliegenden Fall hat die im Schlichtungsverfahren unterlegene Klägerin im gerichtlichen Verfahren im Eventualstandpunkt beantragt, es sei die Wirksamkeit der Kündigung vom 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 festzustellen. Mit diesem Rechtsbegehren wandte sich die Klägerin gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde, welche die Kündigung für missbräuchlich erklärt hatte. Sie legte damit dem Gericht "Ansprüche der Vertragsparteien" im Sinn von Art. 273 Abs. 4 OR zur Beurteilung vor. Aus dieser bundesrechtlichen Prozessbestimmung ergibt sich ohne weiteres, dass das von der Klägerin im Kündigungsschutzverfahren gestellte (Eventual-)Begehren zulässig ist. Dass die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse (Feststellungsinteresse) an der alleinigen Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung hat, weil es ihr möglich gewesen wäre, mit einer Leistungsklage die Ausweisung der Beklagten aus der gepachteten Liegenschaft zu verlangen, trifft nicht zu. Einerseits verschafft das Gesetz den Parteien eines Miet- bzw. Pachtverhältnisses wie erwähnt einen Anspruch darauf, die Rechtswirksamkeit der Kündigung gerichtlich prüfen zu lassen (Art. 273 OR). Und andrerseits wäre es im Kündigungsschutzverfahren gar nicht möglich, die Ausweisung zu verlangen, weil der Richter im Fall der Wirksamkeit der Kündigung die Erstreckung des Miet- bzw. Pachtverhältnisses, die eine Ausweisung verbieten würde, zu prüfen hätte (Art. 273 Abs. 2, Art. 274e Abs. 3 und Art. 274f Abs. 3 OR). Das von der Klägerin gestellte Eventualrechtsbegehren ist daher zulässig. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts, es fehle der Klägerin ein Rechtsschutz- bzw. Feststellungsinteresse, widerspricht den bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften zum Kündigungsschutzverfahren.
3.4 Nichts anderes gilt, soweit die Vorinstanz auch in Bezug auf das Hauptbegehren ein Feststellungsinteresse verneint. Wie erwähnt kann die Schlichtungsbehörde und anschliessend das Gericht nicht nur über die Anfechtbarkeit der Kündigung im Sinn von Art. 271 Abs. 1 und 271a OR befinden. Vielmehr kann auch über zivilrechtliche Vorfragen, die mit der Kündigung im Zusammenhang stehen, entschieden werden. In erster Linie bedeutet dies, dass die Schlichtungsbehörde bzw. der Richter auch über die Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der Kündigung entscheiden kann (vgl. oben, E. 3.2). Dasselbe gilt für den Fall, dass umstritten ist, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Vertragsverhältnis besteht. Auch dieser Prozessgegenstand ist - ähnlich wie die Frage der Unwirksamkeit und Nichtigkeit der Kündigung - eine zivilrechtliche Vorfrage, die unter den Begriff der "Ansprüche der Parteien" im Sinn von Art. 273 Abs. 4 OR fällt. Es muss daher möglich sein, den für das Kündigungsschutzverfahren zuständigen Schlichtungsbehörden und Richtern die Frage zur Beurteilung zu unterbreiten, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Vertragsverhältnis besteht, auf welches sich die Kündigung bezieht.
3.5 Aus diesen Gründen kann der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass die Klägerin bezüglich der gestellten Rechtsbegehren kein Rechtsschutzinteresse habe, sondern eine Leistungsklage auf Rückgabe der Liegenschaft bzw. auf Ausweisung aus dem Mietobjekt hätte erheben müssen. Vielmehr war die Klägerin berechtigt, im Kündigungsschutzverfahren die umstrittenen Rechtsbegehren zu stellen, und das Obergericht wäre verpflichtet gewesen, über die "Ansprüche der Vertragsparteien" im Sinn von Art. 273 Abs. 4 OR zu befinden. Die Berufung ist daher gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
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Rechtsbegehren im Kündigungsschutzverfahren (Art. 273 Abs. 4 und. 274f OR). Wenn die Schlichtungsbehörde eine Kündigung für ungültig, unwirksam oder nichtig erklärt, ist der Vermieter bzw. Verpächter berechtigt, im Kündigungsschutzverfahren auf Feststellung der Gültigkeit einer Kündigung (E. 3.3.) bzw. auf Feststellung des Nichtbestehens eines Vertragsverhältnisses (E. 3.4) zu klagen.
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Sachverhalt ab Seite 66
A. Mit Pachtvertrag vom 26. November 1998 pachtete E. von der D. AG das Restaurant "Y.". Mit Kaufvertrag vom 25. Oktober 2002 verkaufte die D. AG der A. AG (Klägerin) das betreffende Grundstück mit dem Restaurant "Y.". Im Grundstückkaufvertrag wurde vereinbart, dass die Klägerin das Pachtverhältnis betreffend das Restaurant "Y." übernehme.
Per 1. Oktober 2003 übernahmen B. und C. (Beklagte) den Pachtvertrag von E. Die Übernahmevereinbarung zwischen den Beklagten und E. enthielt die Zusicherung, im Kaufvertrag der D. AG mit der Klägerin sei vereinbart worden, dass diese den Pachtvertrag übernehme.
Am 11. Dezember 2003 wurde die Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Am 29. Dezember 2003 kündigte die Klägerin den Beklagten den Pachtvertrag mit amtlichem Formular per 30. Juni 2004. Zur Begründung wurde dringender Eigenbedarf und wichtige Gründe genannt.
B. Am 10. Februar fochten die Beklagten die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Zofingen an. Mit Entscheid vom 22. April 2004 wurde die Kündigung vom 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 als missbräuchlich erklärt und aufgehoben.
Am 28. Mai 2004 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zofingen Klage gemäss Art. 274f OR ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Zofingen vom 22.04.2004 (...) sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass der Pachtübernahmevertrag zwischen den Beklagten und Herrn E. vom 30.09./01.10.2003 nichtig ist und damit zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pachtvertrag besteht.
Eventualiter:
3. Es sei die Wirksamkeit der von der Klägerin gegenüber den Beklagten eröffneten Kündigung vom 29.12.2003 per 30. Juni 2004 festzustellen.
4. Alles unter der gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge."
Mit Urteil vom 15. Dezember 2004 hiess der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen die Klage gut und stellte fest, dass die Übernahmevereinbarung vom 30. September 2003 nichtig sei und zwischen den Parteien kein Mietvertrag bestehe.
Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten Beschwerde ans Obergericht des Kantons Aargau und beantragten im Wesentlichen, die Klage vom 28. Mai 2004 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei richterlich festzustellen, dass die Klägerin den Beklagten für allen aus der vorzeitigen Auflösung des Pachtvertrages entstehenden Schaden bis zum ordentlichen, frühestens möglichen Kündigungstermin vom 31. Dezember 2013 hafte. Mit Entscheid vom 21. April 2005 hiess das Obergericht die Beschwerde gut, hob das Urteil des Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen vom 15. Dezember 2004 auf und trat auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht ein.
C. Mit Berufung vom 9. Juni 2005 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. April 2005 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei festzustellen, dass der Pachtübernahmevertrag zwischen den Beklagten und Herrn E. vom 30.09./01.10.2003 nichtig sei und damit zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pacht- bzw. Mietvertrag bestehe; subeventualiter sei die Wirksamkeit der von der Klägerin gegenüber den Beklagten eröffneten Kündigung vom 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 festzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin hat im Anschluss an das Schlichtungsverfahren im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens dem Bezirksgericht Zofingen beantragt, es sei festzustellen, dass der Pachtübernahmevertrag zwischen den Beklagten und E. nichtig sei und damit zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pachtvertrag bestehe; eventuell sei festzustellen, dass die von den Klägern am 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 ausgesprochene Kündigung wirksam sei.
3.1 Nachdem das Bezirksgericht festgestellt hatte, dass die Übernahmevereinbarung vom 30. September 2003 nichtig sei und zwischen den Parteien kein Vertrag bestehe, ist das Obergericht im kantonalen Berufungsverfahren auf die Klage nicht eingetreten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es fehle am Feststellungsinteresse, dass zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pachtvertrag bestehe bzw. dass die Kündigung per 30. Juni 2004 wirksam sei. Die Klägerin könne ihr Ziel, die Beklagten aus den gepachteten Räumlichkeiten zu entfernen, um das von ihr geplante Bauvorhaben zu realisieren, nur mit einer Leistungsklage auf Rückgabe der Sache bzw. Ausweisung aus der Liegenschaft, nicht aber mit der Feststellungsklage, erreichen. Das Feststellungsurteil stelle denn auch keinen vollstreckbaren Titel dar, sondern erst der (rechtskräftige) Ausweisungsentscheid, welcher materiellrechtlich über die Rückgabe der Sache entscheide, bilde den Vollstreckungstitel. Die Klägerin hätte daher eine Leistungsklage auf Rückgabe des Pachtobjektes bzw. Ausweisung aus der Liegenschaft erheben können und müssen, wobei als Vorfrage zu prüfen gewesen wäre, ob zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis bestehe bzw. ob dieses durch gültige Kündigung beendet worden sei. Demgegenüber sei ein schutzwürdiges rechtserhebliches Interesse lediglich an der gerichtlichen Feststellung nicht ersichtlich. Diese Begründung hält die Klägerin für bundesrechtswidrig.
3.2 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit amtlichem Formular vom 29. Dezember 2003 den Pachtvertrag per 30. Juni 2004 gekündigt. Die Beklagten haben darauf rechtzeitig die Schlichtungsbehörde angerufen. Im Kündigungsschutzverfahren hat die Schlichtungsbehörde - wenn keine Einigung zwischen den Parteien zustande kommt - einen Entscheid über die Ansprüche der Vertragsparteien zu fällen (Art. 273 Abs. 1 und 4 OR), gegen welchen Entscheid die unterlegene Partei den Richter anrufen kann (Art. 273 Abs. 5, Art. 274f Abs. 1 OR). Dabei definiert das Gesetz nicht, was unter "Ansprüche der Vertragsparteien" zu verstehen ist. Es ist daher aus dem Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens, über welches die Schlichtungsbehörde bzw. das Gericht zu befinden hat, herzuleiten, welches die Ansprüche der Parteien sind. Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens ist im Allgemeinen die Überprüfung einer anfechtbaren Kündigung im Sinn von Art. 271 Abs. 1 und 271a OR und/oder die Erstreckung des Mietverhältnisses (BGE 121 III 156 E. 1c S. 160 ff. mit Hinweisen; HIGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1994, N. 124 und 126 zu Art. 273 OR). Mit der Prüfung der Gültigkeit der Kündigung kann die Beurteilung von zivilrechtlichen Vorfragen in Zusammenhang stehen. Als zivilrechtliche Vorfragen, die im Kündigungsschutzverfahren zu beurteilen sind, wird in der Literatur insbesondere auf die Prüfung der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer Kündigung verwiesen (HIGI, a.a.O., N. 15 zu Art. 273 OR; SVIT-Kommentar, N. 7 zu Art. 273 OR; LACHAT/ STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 66, Fn. 25; zur Unterscheidung zwischen anfechtbaren, unwirksamen und nichtigen Kündigungen vgl. BGE 121 III 156 ff.). Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass der Gegenstand des konkreten Kündigungsschutzverfahrens durch die Rechtsbegehren der klagenden Partei bestimmt wird. Im Vordergrund steht die Anfechtbarkeit der Kündigung nach Art. 271 Abs. 1 und 271a OR. In Frage kommen aber auch die von einer Partei zur Beurteilung aufgeworfenen zivilrechtlichen Vorfragen wie insbesondere die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung.
3.3 Im vorliegenden Fall hat die im Schlichtungsverfahren unterlegene Klägerin im gerichtlichen Verfahren im Eventualstandpunkt beantragt, es sei die Wirksamkeit der Kündigung vom 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 festzustellen. Mit diesem Rechtsbegehren wandte sich die Klägerin gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde, welche die Kündigung für missbräuchlich erklärt hatte. Sie legte damit dem Gericht "Ansprüche der Vertragsparteien" im Sinn von Art. 273 Abs. 4 OR zur Beurteilung vor. Aus dieser bundesrechtlichen Prozessbestimmung ergibt sich ohne weiteres, dass das von der Klägerin im Kündigungsschutzverfahren gestellte (Eventual-)Begehren zulässig ist. Dass die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse (Feststellungsinteresse) an der alleinigen Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung hat, weil es ihr möglich gewesen wäre, mit einer Leistungsklage die Ausweisung der Beklagten aus der gepachteten Liegenschaft zu verlangen, trifft nicht zu. Einerseits verschafft das Gesetz den Parteien eines Miet- bzw. Pachtverhältnisses wie erwähnt einen Anspruch darauf, die Rechtswirksamkeit der Kündigung gerichtlich prüfen zu lassen (Art. 273 OR). Und andrerseits wäre es im Kündigungsschutzverfahren gar nicht möglich, die Ausweisung zu verlangen, weil der Richter im Fall der Wirksamkeit der Kündigung die Erstreckung des Miet- bzw. Pachtverhältnisses, die eine Ausweisung verbieten würde, zu prüfen hätte (Art. 273 Abs. 2, Art. 274e Abs. 3 und Art. 274f Abs. 3 OR). Das von der Klägerin gestellte Eventualrechtsbegehren ist daher zulässig. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts, es fehle der Klägerin ein Rechtsschutz- bzw. Feststellungsinteresse, widerspricht den bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften zum Kündigungsschutzverfahren.
3.4 Nichts anderes gilt, soweit die Vorinstanz auch in Bezug auf das Hauptbegehren ein Feststellungsinteresse verneint. Wie erwähnt kann die Schlichtungsbehörde und anschliessend das Gericht nicht nur über die Anfechtbarkeit der Kündigung im Sinn von Art. 271 Abs. 1 und 271a OR befinden. Vielmehr kann auch über zivilrechtliche Vorfragen, die mit der Kündigung im Zusammenhang stehen, entschieden werden. In erster Linie bedeutet dies, dass die Schlichtungsbehörde bzw. der Richter auch über die Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der Kündigung entscheiden kann (vgl. oben, E. 3.2). Dasselbe gilt für den Fall, dass umstritten ist, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Vertragsverhältnis besteht. Auch dieser Prozessgegenstand ist - ähnlich wie die Frage der Unwirksamkeit und Nichtigkeit der Kündigung - eine zivilrechtliche Vorfrage, die unter den Begriff der "Ansprüche der Parteien" im Sinn von Art. 273 Abs. 4 OR fällt. Es muss daher möglich sein, den für das Kündigungsschutzverfahren zuständigen Schlichtungsbehörden und Richtern die Frage zur Beurteilung zu unterbreiten, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Vertragsverhältnis besteht, auf welches sich die Kündigung bezieht.
3.5 Aus diesen Gründen kann der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass die Klägerin bezüglich der gestellten Rechtsbegehren kein Rechtsschutzinteresse habe, sondern eine Leistungsklage auf Rückgabe der Liegenschaft bzw. auf Ausweisung aus dem Mietobjekt hätte erheben müssen. Vielmehr war die Klägerin berechtigt, im Kündigungsschutzverfahren die umstrittenen Rechtsbegehren zu stellen, und das Obergericht wäre verpflichtet gewesen, über die "Ansprüche der Vertragsparteien" im Sinn von Art. 273 Abs. 4 OR zu befinden. Die Berufung ist daher gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
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Conclusions admissibles dans la procédure visant à la protection contre les congés (art. 273 al. 4 et 274f CO). Lorsque l'autorité de conciliation déclare une résiliation non valable, inefficace ou nulle, le bailleur, qu'il s'agisse d'un bail à loyer ou d'un bail à ferme, a le droit de conclure, dans la procédure visant à la protection contre les congés, à la constatation de la validité d'un congé (consid. 3.3), resp. à la constatation de l'inexistence d'un rapport contractuel (consid. 3.4).
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Sachverhalt ab Seite 66
A. Mit Pachtvertrag vom 26. November 1998 pachtete E. von der D. AG das Restaurant "Y.". Mit Kaufvertrag vom 25. Oktober 2002 verkaufte die D. AG der A. AG (Klägerin) das betreffende Grundstück mit dem Restaurant "Y.". Im Grundstückkaufvertrag wurde vereinbart, dass die Klägerin das Pachtverhältnis betreffend das Restaurant "Y." übernehme.
Per 1. Oktober 2003 übernahmen B. und C. (Beklagte) den Pachtvertrag von E. Die Übernahmevereinbarung zwischen den Beklagten und E. enthielt die Zusicherung, im Kaufvertrag der D. AG mit der Klägerin sei vereinbart worden, dass diese den Pachtvertrag übernehme.
Am 11. Dezember 2003 wurde die Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Am 29. Dezember 2003 kündigte die Klägerin den Beklagten den Pachtvertrag mit amtlichem Formular per 30. Juni 2004. Zur Begründung wurde dringender Eigenbedarf und wichtige Gründe genannt.
B. Am 10. Februar fochten die Beklagten die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Zofingen an. Mit Entscheid vom 22. April 2004 wurde die Kündigung vom 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 als missbräuchlich erklärt und aufgehoben.
Am 28. Mai 2004 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zofingen Klage gemäss Art. 274f OR ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Entscheid der Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirks Zofingen vom 22.04.2004 (...) sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass der Pachtübernahmevertrag zwischen den Beklagten und Herrn E. vom 30.09./01.10.2003 nichtig ist und damit zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pachtvertrag besteht.
Eventualiter:
3. Es sei die Wirksamkeit der von der Klägerin gegenüber den Beklagten eröffneten Kündigung vom 29.12.2003 per 30. Juni 2004 festzustellen.
4. Alles unter der gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge."
Mit Urteil vom 15. Dezember 2004 hiess der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen die Klage gut und stellte fest, dass die Übernahmevereinbarung vom 30. September 2003 nichtig sei und zwischen den Parteien kein Mietvertrag bestehe.
Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten Beschwerde ans Obergericht des Kantons Aargau und beantragten im Wesentlichen, die Klage vom 28. Mai 2004 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei richterlich festzustellen, dass die Klägerin den Beklagten für allen aus der vorzeitigen Auflösung des Pachtvertrages entstehenden Schaden bis zum ordentlichen, frühestens möglichen Kündigungstermin vom 31. Dezember 2013 hafte. Mit Entscheid vom 21. April 2005 hiess das Obergericht die Beschwerde gut, hob das Urteil des Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen vom 15. Dezember 2004 auf und trat auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht ein.
C. Mit Berufung vom 9. Juni 2005 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. April 2005 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei festzustellen, dass der Pachtübernahmevertrag zwischen den Beklagten und Herrn E. vom 30.09./01.10.2003 nichtig sei und damit zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pacht- bzw. Mietvertrag bestehe; subeventualiter sei die Wirksamkeit der von der Klägerin gegenüber den Beklagten eröffneten Kündigung vom 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 festzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin hat im Anschluss an das Schlichtungsverfahren im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens dem Bezirksgericht Zofingen beantragt, es sei festzustellen, dass der Pachtübernahmevertrag zwischen den Beklagten und E. nichtig sei und damit zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pachtvertrag bestehe; eventuell sei festzustellen, dass die von den Klägern am 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 ausgesprochene Kündigung wirksam sei.
3.1 Nachdem das Bezirksgericht festgestellt hatte, dass die Übernahmevereinbarung vom 30. September 2003 nichtig sei und zwischen den Parteien kein Vertrag bestehe, ist das Obergericht im kantonalen Berufungsverfahren auf die Klage nicht eingetreten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es fehle am Feststellungsinteresse, dass zwischen den Parteien kein rechtsgültiger Pachtvertrag bestehe bzw. dass die Kündigung per 30. Juni 2004 wirksam sei. Die Klägerin könne ihr Ziel, die Beklagten aus den gepachteten Räumlichkeiten zu entfernen, um das von ihr geplante Bauvorhaben zu realisieren, nur mit einer Leistungsklage auf Rückgabe der Sache bzw. Ausweisung aus der Liegenschaft, nicht aber mit der Feststellungsklage, erreichen. Das Feststellungsurteil stelle denn auch keinen vollstreckbaren Titel dar, sondern erst der (rechtskräftige) Ausweisungsentscheid, welcher materiellrechtlich über die Rückgabe der Sache entscheide, bilde den Vollstreckungstitel. Die Klägerin hätte daher eine Leistungsklage auf Rückgabe des Pachtobjektes bzw. Ausweisung aus der Liegenschaft erheben können und müssen, wobei als Vorfrage zu prüfen gewesen wäre, ob zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis bestehe bzw. ob dieses durch gültige Kündigung beendet worden sei. Demgegenüber sei ein schutzwürdiges rechtserhebliches Interesse lediglich an der gerichtlichen Feststellung nicht ersichtlich. Diese Begründung hält die Klägerin für bundesrechtswidrig.
3.2 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit amtlichem Formular vom 29. Dezember 2003 den Pachtvertrag per 30. Juni 2004 gekündigt. Die Beklagten haben darauf rechtzeitig die Schlichtungsbehörde angerufen. Im Kündigungsschutzverfahren hat die Schlichtungsbehörde - wenn keine Einigung zwischen den Parteien zustande kommt - einen Entscheid über die Ansprüche der Vertragsparteien zu fällen (Art. 273 Abs. 1 und 4 OR), gegen welchen Entscheid die unterlegene Partei den Richter anrufen kann (Art. 273 Abs. 5, Art. 274f Abs. 1 OR). Dabei definiert das Gesetz nicht, was unter "Ansprüche der Vertragsparteien" zu verstehen ist. Es ist daher aus dem Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens, über welches die Schlichtungsbehörde bzw. das Gericht zu befinden hat, herzuleiten, welches die Ansprüche der Parteien sind. Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens ist im Allgemeinen die Überprüfung einer anfechtbaren Kündigung im Sinn von Art. 271 Abs. 1 und 271a OR und/oder die Erstreckung des Mietverhältnisses (BGE 121 III 156 E. 1c S. 160 ff. mit Hinweisen; HIGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1994, N. 124 und 126 zu Art. 273 OR). Mit der Prüfung der Gültigkeit der Kündigung kann die Beurteilung von zivilrechtlichen Vorfragen in Zusammenhang stehen. Als zivilrechtliche Vorfragen, die im Kündigungsschutzverfahren zu beurteilen sind, wird in der Literatur insbesondere auf die Prüfung der Unwirksamkeit oder Nichtigkeit einer Kündigung verwiesen (HIGI, a.a.O., N. 15 zu Art. 273 OR; SVIT-Kommentar, N. 7 zu Art. 273 OR; LACHAT/ STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 66, Fn. 25; zur Unterscheidung zwischen anfechtbaren, unwirksamen und nichtigen Kündigungen vgl. BGE 121 III 156 ff.). Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass der Gegenstand des konkreten Kündigungsschutzverfahrens durch die Rechtsbegehren der klagenden Partei bestimmt wird. Im Vordergrund steht die Anfechtbarkeit der Kündigung nach Art. 271 Abs. 1 und 271a OR. In Frage kommen aber auch die von einer Partei zur Beurteilung aufgeworfenen zivilrechtlichen Vorfragen wie insbesondere die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Kündigung.
3.3 Im vorliegenden Fall hat die im Schlichtungsverfahren unterlegene Klägerin im gerichtlichen Verfahren im Eventualstandpunkt beantragt, es sei die Wirksamkeit der Kündigung vom 29. Dezember 2003 per 30. Juni 2004 festzustellen. Mit diesem Rechtsbegehren wandte sich die Klägerin gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde, welche die Kündigung für missbräuchlich erklärt hatte. Sie legte damit dem Gericht "Ansprüche der Vertragsparteien" im Sinn von Art. 273 Abs. 4 OR zur Beurteilung vor. Aus dieser bundesrechtlichen Prozessbestimmung ergibt sich ohne weiteres, dass das von der Klägerin im Kündigungsschutzverfahren gestellte (Eventual-)Begehren zulässig ist. Dass die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse (Feststellungsinteresse) an der alleinigen Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung hat, weil es ihr möglich gewesen wäre, mit einer Leistungsklage die Ausweisung der Beklagten aus der gepachteten Liegenschaft zu verlangen, trifft nicht zu. Einerseits verschafft das Gesetz den Parteien eines Miet- bzw. Pachtverhältnisses wie erwähnt einen Anspruch darauf, die Rechtswirksamkeit der Kündigung gerichtlich prüfen zu lassen (Art. 273 OR). Und andrerseits wäre es im Kündigungsschutzverfahren gar nicht möglich, die Ausweisung zu verlangen, weil der Richter im Fall der Wirksamkeit der Kündigung die Erstreckung des Miet- bzw. Pachtverhältnisses, die eine Ausweisung verbieten würde, zu prüfen hätte (Art. 273 Abs. 2, Art. 274e Abs. 3 und Art. 274f Abs. 3 OR). Das von der Klägerin gestellte Eventualrechtsbegehren ist daher zulässig. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts, es fehle der Klägerin ein Rechtsschutz- bzw. Feststellungsinteresse, widerspricht den bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften zum Kündigungsschutzverfahren.
3.4 Nichts anderes gilt, soweit die Vorinstanz auch in Bezug auf das Hauptbegehren ein Feststellungsinteresse verneint. Wie erwähnt kann die Schlichtungsbehörde und anschliessend das Gericht nicht nur über die Anfechtbarkeit der Kündigung im Sinn von Art. 271 Abs. 1 und 271a OR befinden. Vielmehr kann auch über zivilrechtliche Vorfragen, die mit der Kündigung im Zusammenhang stehen, entschieden werden. In erster Linie bedeutet dies, dass die Schlichtungsbehörde bzw. der Richter auch über die Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der Kündigung entscheiden kann (vgl. oben, E. 3.2). Dasselbe gilt für den Fall, dass umstritten ist, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Vertragsverhältnis besteht. Auch dieser Prozessgegenstand ist - ähnlich wie die Frage der Unwirksamkeit und Nichtigkeit der Kündigung - eine zivilrechtliche Vorfrage, die unter den Begriff der "Ansprüche der Parteien" im Sinn von Art. 273 Abs. 4 OR fällt. Es muss daher möglich sein, den für das Kündigungsschutzverfahren zuständigen Schlichtungsbehörden und Richtern die Frage zur Beurteilung zu unterbreiten, ob zwischen den Parteien überhaupt ein Vertragsverhältnis besteht, auf welches sich die Kündigung bezieht.
3.5 Aus diesen Gründen kann der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass die Klägerin bezüglich der gestellten Rechtsbegehren kein Rechtsschutzinteresse habe, sondern eine Leistungsklage auf Rückgabe der Liegenschaft bzw. auf Ausweisung aus dem Mietobjekt hätte erheben müssen. Vielmehr war die Klägerin berechtigt, im Kündigungsschutzverfahren die umstrittenen Rechtsbegehren zu stellen, und das Obergericht wäre verpflichtet gewesen, über die "Ansprüche der Vertragsparteien" im Sinn von Art. 273 Abs. 4 OR zu befinden. Die Berufung ist daher gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
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Conclusioni ammissibili nel quadro di un procedimento avente per oggetto la protezione dalla disdetta (art. 273 cpv. 4 e 274f CO). Qualora l'autorità di conciliazione abbia dichiarato una disdetta non valida, inefficace o nulla, il locatore, sia in caso di locazione che di affitto, ha il diritto di chiedere - nel quadro del procedimento giudiziario avente per oggetto la protezione dalla disdetta - l'accertamento della validità di una disdetta (consid. 3.3) rispettivamente l'accertamento dell'inesistenza di un rapporto contrattuale (consid. 3.4).
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132 III 651
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132 III 651
Sachverhalt ab Seite 652
Über die in der Gemeinde Baar liegenden Parzellen GS Nrn. x und y - seit 1987 Eigentum von X. - führt eine Hochspannungsleitung des Elektrizitätswerks der Stadt Zürich (EWZ). Die Übertragungsleitung wird seit ca. 1960 von den Nordostschweizerischen Kraftwerken (NOK) mitbenutzt.
Mit Vertrag vom 24. März 1960 räumte der Vater der heutigen Eigentümerin, V., dem EWZ Durchleitungs- und Mastbaurechte für die "Leitung Siebnen - Mettlen 220 kV" für die Dauer von 50 Jahren ein. Ein am 19. April 1963 abgeschlossener weiterer Vertrag sah zusätzlich die Belastung der beiden Grundstücke mit einem Bauverbot längs der Leitung vor.
Im Zusammenhang mit dem Ausbau der Leitung und der Erhöhung der Spannung von 220 kV auf 380 kV schlossen die EWZ und die Erben des V. am 22. Oktober 1986/22. Dezember 1988 einen neuen Dienstbarkeitsvertrag für die "Leitung Benken-Grynau-Mettlen, Samstagern-Mettlen". Rund zehn Jahre danach liess das EWZ das an den Mastspitzen befestigte Erdseil, das vorab als Blitzableiter und auch der Übertragung der eigenen Daten dient, durch ein neues Seil mit Lichtwellenleiter (Glasfaserkabel) ersetzen. Die derart gewonnene Übertragungskapazität stellt sie vertraglich der TDC Switzerland AG (sunrise) zur Verfügung.
Am 30. Dezember 2003 reichten X. und Y. beim Kantonsgericht des Kantons Zug gegen das EWZ, die NOK und die TDC Switzerland AG Klage ein. Sie beantragten sinngemäss, dass die Beklagten verpflichtet würden, die Aufschaltung der Stromspannung auf 380 kV rückgängig zu machen und vom Strom- und Datentransport durch Nichtberechtigte abzusehen. Ferner verlangten sie Schadenersatz und Genugtuungsleistung. Die Kläger stellten sich auf den Standpunkt, die Erhöhung der Stromstärke sowie die Strom- und Datenübermittlung durch Drittpersonen, nämlich die NOK und die TDC Switzerland AG, seien durch die vertraglichen Vereinbarungen nicht gedeckt.
Das Zuger Kantonsgericht untersagte mit Urteil vom 22. Juni 2005 der TDC Switzerland AG, Daten über die Grundstücke Nrn. x und y zu transportieren. Im Übrigen wies sie die Klage von X. ab. Die Klage von Y. wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Zug erhoben alle Beteiligten Berufung beim Obergericht des Kantons Zug. Dieses hiess die Berufung von X. mit Urteil vom 8. März 2006 teilweise gut und untersagte auch dem EWZ und der NOK, Daten der Telekommunikation, soweit sie nicht der Aufrechterhaltung des Betriebes zur Übertragung von elektrischer Energie dienten, über die Grundstücke der Klägerin zu transportieren. Das Verbot wurde mit der Androhung verbunden, dass bei Zuwiderhandlung die Verantwortlichen wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an den Strafrichter überwiesen würden. Im Übrigen wies das Obergericht die Berufungen von X. und Y. ab, soweit darauf einzutreten war. Die Berufungen des EWZ, der NOK und der TDC Switzerland AG wurden abgewiesen.
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug haben alle Verfahrensbeteiligten beim Bundesgericht Berufung eingelegt.
X. (Klägerin) und Y. (Kläger) verlangen im Wesentlichen, der NOK sei der Transport von elektrischem Strom über ihre Grundstücke zu verbieten und das EWZ sei zu verpflichten, eine Stromspannung der Leitung von 220 kV einzuhalten.
Das EWZ (Beklagte 1) und die NOK (Beklagte 2) beantragen in ihrer gemeinsamen Rechtsschrift, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als das Obergericht den Transport von Telekommunikations-Daten untersagt und eine entsprechende Kostenregelung getroffen hat. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Die TDC Switzerland AG (Beklagte 3) stellt die gleichen Anträge mit der Ergänzung, dass die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen sei, falls die Voraussetzungen für einen materiellen Entscheid nicht vorliegen sollten.
Es wurden keine Antworten eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Zu beurteilen bleiben die Berufungsbegehren der Beklagten 1, 2 und 3, die sich gegen das Verbot richten, Daten der Telekommunikation, die nicht der Aufrechterhaltung des Betriebs zur Übertragung elektrischer Energie dienen, über die Grundstücke der Klägerin zu transportieren.
Die Beklagten 1 und 2 machen im Wesentlichen geltend, die Übertragung von Telekommunikationsdaten mittels Lichtwellentechnologie führe zu keiner ungerechtfertigten schädigenden Einwirkung im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB. Der Datentransport bringe auch keine Mehrbelastung, die den Dienstbarkeitsbelasteten nach Art. 739 ZGB nicht zumutbar wäre. Die Nutzung neuerer Technologien sei durch den Zweck der Dienstbarkeit gedeckt. Angesichts der Unschädlichkeit des Datentransportes seien die klägerischen Begehren - was die Vorinstanz von Amtes wegen hätte prüfen müssen - geradezu rechtsmissbräuchlich. Ausserdem seien die mit Art. 36 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verfolgten gesetzgeberischen Ziele missachtet worden.
Die Beklagte 3 weist zusätzlich darauf hin, dass die Datenübertragung über Funk keiner Dienstbarkeit bedürfe; dies habe nach den Vorgaben der Fernmeldegesetzgebung auch für den Datentransport durch Lichtwellenleiter zu gelten.
Im Übrigen rügen die Beklagten 1 und 2 insofern eine Verletzung von Art. 8 ZGB, als sie nicht zum Beweis zugelassen worden seien, dass der Datentransport mit keinerlei Einwirkungen, geschweige denn mit schädlichen Einwirkungen, verbunden sei. Es wird jedoch nicht dargelegt, welche tauglichen Beweismittel angeboten und nicht abgenommen worden wären. Auf das Vorbringen ist daher mangels der nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG erforderlichen Begründung nicht einzutreten.
7. Wer Eigentümer einer Sache ist, hat nach Art. 641 Abs. 2 ZGB das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Ungerechtfertigt ist eine Einwirkung dann, wenn keine auf öffentlichem oder privatem Recht gründende Pflicht zur Duldung der Einwirkung besteht. Als Einwirkung gilt jeder störende körperliche oder immaterielle Eingriff in das Eigentum. Dagegen wird nicht vorausgesetzt, dass der Eingriff schädigend sei (vgl. BGE 131 III 505 E. 5.1 S. 508; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 99 und 104 zu Art. 641 ZGB sowie N. 40 zu Art. 678/688 ZGB). Daran ändert die von den Beklagten angerufene vom Bundesgericht unlängst vorgenommene Präzisierung zum Kapprecht nichts (BGE 131 III 505). Art. 687 Abs. 1 ZGB räumt als nachbarrechtliche Spezialvorschrift das Kapprecht ausdrücklich nur bei Eintreten eines Schadens ein, während die allgemeine Norm von Art. 641 Abs. 2 ZGB keine solche Bedingung setzt. In BGE 131 III 505 E. 5.5 hat das Bundesgericht lediglich erkannt, die actio negatoria, die anstelle des Kapprechts ergriffen wird, sei im Lichte von Art. 687 ZGB auszulegen und das Erfordernis der Eigentumsschädigung zu berücksichtigen. Das heisst jedoch offensichtlich nicht, dass generell - auch wenn es nicht um übergreifende Pflanzen geht - ein Anspruch auf Beseitigung des störenden Zustands nur bestünde, falls eine Schädigung vorliegt. Die langen Ausführungen der Beklagten, wonach keine schädigenden Einwirkungen aufgetreten oder nachgewiesen seien, gehen mithin an der Sache vorbei. Dass mit dem Spannen eines Kabels über fremden Boden bzw. mit der Überleitung eines Erdseils mit Glasfaserkabel über die Grundstücke der Klägerin unmittelbar in deren Eigentum eingegriffen wird, lässt sich nicht ernsthaft bestreiten. Es stellt sich daher nur noch die Frage, ob dieser Eingriff ungerechtfertigt sei oder ob er aufgrund des abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrages oder - wie von den Beklagten sinngemäss behauptet - aufgrund einer fernmeldegesetzlichen Eigentumsbeschränkung als rechtmässig gelten könne.
8. Inhalt und Umfang einer Personalservitut bestimmen sich wie bei der Grunddienstbarkeit in erster Linie nach dem Eintrag im Grundbuch (Art. 738 Abs. 1 i.V.m. Art. 781 ZGB). Soweit sich daraus Rechte und Pflichten deutlich ergeben, ist er für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend. Ist der Eintrag nicht klar oder fehlt er (vgl. Art. 676 Abs. 3 ZGB), ist auf den Erwerbsgrund, d.h. den Dienstbarkeitsvertrag als Begründungsakt zurückzugreifen. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 556 f.; BGE 131 III 345 E. 1.1 S. 347).
Im Verhältnis unter den Begründungsparteien bestimmt sich der Inhalt der Dienstbarkeit vorab nach dem Begründungsakt. Ausgehend vom Wortlaut des Vertrages ist der Sinn und Zweck der Dienstbarkeit im Zeitpunkt der Errichtung zu ermitteln. Je genauer der Wortlaut abgefasst ist, umso enger ist der Raum für die Auslegung aufgrund weiterer Kriterien, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien den Vertrag nicht nach dem Wortlaut verstanden haben könnten (vgl. BGE 115 II 434 E. 2b mit Hinweisen; s. auch BGE 127 III 444 E. 1; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611). Zudem gilt der Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit, wonach eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (BGE 100 II 105 E. 3b S. 116;
BGE 130 III 554 E. 2, je mit Hinweisen). Aus diesem Grundsatz ergibt sich auch, dass die Ausübung der Dienstbarkeit nicht auf einen zusätzlichen, mit dem ursprünglichen nicht identischen Zweck ausgeweitet werden darf.
8.1 Im Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Oktober 1986/22. Dezember 1988 wird der Beklagten 1 das "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie (Hochspannung)" eingeräumt. Damit wird der Zweck der Dienstbarkeit klar umschrieben. Unter diesen fällt der Transport von Daten nur insoweit, als er für den Betrieb der elektrischen Leitung selbst erforderlich ist. Dagegen wird der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten (elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen für Dritte über Leitungen oder Funk; vgl. Art. 3 lit. b und c FMG) durch den vereinbarten Zweck der Dienstbarkeit nicht gedeckt. Die Einrichtung und der Betrieb einer Fernmeldeanlage ist etwas anderes - ein aliud - als der Bau und Betrieb einer elektrischen Leitung. Daran ändert nichts, dass sich das Erdkabel der Leitung zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eignet. Identität der Dienstbarkeit ist nicht schon bei gleicher Art der Benutzung des belasteten Grundstücks gegeben. Erforderlich ist vielmehr, dass das nunmehrige Bedürfnis des Berechtigten sich im Rahmen des ursprünglichen Bedürfnisses hält (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 155 zu Art. 736 ZGB). Der Eigentümer des belasteten Grundstücks braucht, wie schon erwähnt, die Ausübung der Dienstbarkeit zu einem anderen Zweck als dem, für den sie begründet worden ist, nicht zuzulassen (BGE 92 II 89 E. 4 S. 94 mit Hinweisen).
8.2 Die Beklagten bringen zur Vertragsauslegung vor, den Berechtigten müsse gestattet werden, bei der Ausübung der Dienstbarkeit den technischen Fortschritt zu nutzen. Der Technologiewandel führe zu keiner Mehrbelastung, schon gar nicht zu einer Mehrbelastung, die im Sinne von Art. 739 ZGB unzumutbar wäre.
Diese Einwendungen sind jedoch unbehelflich, werden doch die neuen Technologien nicht für den Betrieb der Hochspannungsleitung eingesetzt, zu dem die Beklagten 1 und 2 aufgrund des Dienstbarkeitsvertrages berechtigt sind, sondern wie dargelegt für einen neuen Zweck, der den Rahmen des Vertrages sprengt. Steht aber eine Zweckänderung der Dienstbarkeit in Frage, muss sich der belastete Grundeigentümer diese nach dem Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit selbst ohne Mehrbelastung nicht gefallen lassen (vgl. BGE 117 II 536 E. 5b S. 540; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bd. II, 2. Aufl. 2000, S. 69 f. N. 10 und 12a). Die Haltung der Klägerin kann daher auch nicht rechtsmissbräuchlich sein.
9. Nach Auffassung der Beklagten ergibt sich aus Art. 36 FMG bzw. aus dessen Zweck eine Beschränkung des privaten Grundeigentums zu Gunsten der Konzessionärinnen von Fernmeldediensten. Das Fernmeldegesetz räumt den Fernmelde-Konzessionärinnen jedoch weder ausdrücklich noch sinngemäss eine Legalservitut zu Lasten privater Grundstücke ein. Gemäss Art. 35 Abs. 1 FMG sind lediglich die Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie Ufer) verpflichtet, den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen zu bewilligen; vorausgesetzt wird, dass diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen. Weiter können nach Art. 36 Abs. 2 FMG Konzessionärinnen von Fernmeldediensten aus Gründen des öffentlichen Interesses angehalten werden, Dritten die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und Sendestandorte gegen angemessenes Entgelt zu gestatten. Diese Verpflichtungen berühren jedoch das Verhältnis zwischen der Konzessionärin und dem Eigentümer eines im privaten Gebrauch stehenden Grundstücks, das für eine Fernmeldeanlage beansprucht werden soll, nicht. Die Konzessionärinnen von Fernmeldediensten müssen daher die für den Bau und Betrieb ihrer Leitungen benötigten Rechte, gleich wie die Inhaberinnen anderer Leitungsanlagen (elektrische Leitungen, Rohrleitungen), von den privaten Grundeigentümern erwerben. Der Hinweis der Beklagten 3 auf das öffentliche Interesse an Fernmeldeanlagen nützt ihr nichts. Der eidgenössische Gesetzgeber hat dem - zu vermutenden - öffentlichen Interesse an der Erstellung solcher Anlagen dadurch Rechnung getragen, dass er für diese das Enteignungsrecht zur Verfügung stellt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 III 1405 ff., S. 1439). Das Enteignungsrecht muss jedoch nach Art. 36 Abs. 1 FMG in jedem Einzelfall erteilt werden, und die Rechte zum Betrieb einer Fernmeldeleitung auf fremden Boden werden nach der Praxis des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) wie andere auf dem Enteignungsweg eingeräumte Durchleitungsrechte nur befristet gewährt (vgl. Verfügung 529-03 des UVEK vom 26. September 2000 betreffend Erteilung des Enteignungsrechtes gemäss Art. 36 FMG, zitiert in: Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Länderteil Schweiz, S. 749 Fussnote 311). Die Meinung der Beklagten, das Recht zum Betrieb einer Fernmeldeleitung über den Grundstücken der Klägerin stehe ihnen aufgrund der Fernmeldegesetzgebung per se zu, erweist sich somit als unbegründet.
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Art. 641 Abs. 2, Art. 738 i.V.m. Art. 781 ZGB, Art. 36 FMG; actio negatoria, Dienstbarkeit für den Bau und Betrieb einer Hochspannungsleitung, Benutzung dieser Leitung für Fernmeldedienste. Das in Art. 641 Abs. 2 ZGB vorgesehene Abwehrrecht besteht auch dann, wenn der Eingriff nicht schädigend ist (E. 7). Auslegung einer Personalservitut für den Bau und Betrieb einer Hochspannungsleitung; der vereinbarte Zweck der Dienstbarkeit deckt den Einsatz der Leitung für Fernmeldedienste nicht (E. 8). Die Konzessionärinnen von Fernmeldediensten müssen die für den Bau und Betrieb ihrer Anlagen nötigen Rechte von den privaten Grundeigentümern vertraglich oder auf dem Enteignungsweg erwerben (E. 9).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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132 III 651
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132 III 651
Sachverhalt ab Seite 652
Über die in der Gemeinde Baar liegenden Parzellen GS Nrn. x und y - seit 1987 Eigentum von X. - führt eine Hochspannungsleitung des Elektrizitätswerks der Stadt Zürich (EWZ). Die Übertragungsleitung wird seit ca. 1960 von den Nordostschweizerischen Kraftwerken (NOK) mitbenutzt.
Mit Vertrag vom 24. März 1960 räumte der Vater der heutigen Eigentümerin, V., dem EWZ Durchleitungs- und Mastbaurechte für die "Leitung Siebnen - Mettlen 220 kV" für die Dauer von 50 Jahren ein. Ein am 19. April 1963 abgeschlossener weiterer Vertrag sah zusätzlich die Belastung der beiden Grundstücke mit einem Bauverbot längs der Leitung vor.
Im Zusammenhang mit dem Ausbau der Leitung und der Erhöhung der Spannung von 220 kV auf 380 kV schlossen die EWZ und die Erben des V. am 22. Oktober 1986/22. Dezember 1988 einen neuen Dienstbarkeitsvertrag für die "Leitung Benken-Grynau-Mettlen, Samstagern-Mettlen". Rund zehn Jahre danach liess das EWZ das an den Mastspitzen befestigte Erdseil, das vorab als Blitzableiter und auch der Übertragung der eigenen Daten dient, durch ein neues Seil mit Lichtwellenleiter (Glasfaserkabel) ersetzen. Die derart gewonnene Übertragungskapazität stellt sie vertraglich der TDC Switzerland AG (sunrise) zur Verfügung.
Am 30. Dezember 2003 reichten X. und Y. beim Kantonsgericht des Kantons Zug gegen das EWZ, die NOK und die TDC Switzerland AG Klage ein. Sie beantragten sinngemäss, dass die Beklagten verpflichtet würden, die Aufschaltung der Stromspannung auf 380 kV rückgängig zu machen und vom Strom- und Datentransport durch Nichtberechtigte abzusehen. Ferner verlangten sie Schadenersatz und Genugtuungsleistung. Die Kläger stellten sich auf den Standpunkt, die Erhöhung der Stromstärke sowie die Strom- und Datenübermittlung durch Drittpersonen, nämlich die NOK und die TDC Switzerland AG, seien durch die vertraglichen Vereinbarungen nicht gedeckt.
Das Zuger Kantonsgericht untersagte mit Urteil vom 22. Juni 2005 der TDC Switzerland AG, Daten über die Grundstücke Nrn. x und y zu transportieren. Im Übrigen wies sie die Klage von X. ab. Die Klage von Y. wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Zug erhoben alle Beteiligten Berufung beim Obergericht des Kantons Zug. Dieses hiess die Berufung von X. mit Urteil vom 8. März 2006 teilweise gut und untersagte auch dem EWZ und der NOK, Daten der Telekommunikation, soweit sie nicht der Aufrechterhaltung des Betriebes zur Übertragung von elektrischer Energie dienten, über die Grundstücke der Klägerin zu transportieren. Das Verbot wurde mit der Androhung verbunden, dass bei Zuwiderhandlung die Verantwortlichen wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an den Strafrichter überwiesen würden. Im Übrigen wies das Obergericht die Berufungen von X. und Y. ab, soweit darauf einzutreten war. Die Berufungen des EWZ, der NOK und der TDC Switzerland AG wurden abgewiesen.
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug haben alle Verfahrensbeteiligten beim Bundesgericht Berufung eingelegt.
X. (Klägerin) und Y. (Kläger) verlangen im Wesentlichen, der NOK sei der Transport von elektrischem Strom über ihre Grundstücke zu verbieten und das EWZ sei zu verpflichten, eine Stromspannung der Leitung von 220 kV einzuhalten.
Das EWZ (Beklagte 1) und die NOK (Beklagte 2) beantragen in ihrer gemeinsamen Rechtsschrift, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als das Obergericht den Transport von Telekommunikations-Daten untersagt und eine entsprechende Kostenregelung getroffen hat. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Die TDC Switzerland AG (Beklagte 3) stellt die gleichen Anträge mit der Ergänzung, dass die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen sei, falls die Voraussetzungen für einen materiellen Entscheid nicht vorliegen sollten.
Es wurden keine Antworten eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Zu beurteilen bleiben die Berufungsbegehren der Beklagten 1, 2 und 3, die sich gegen das Verbot richten, Daten der Telekommunikation, die nicht der Aufrechterhaltung des Betriebs zur Übertragung elektrischer Energie dienen, über die Grundstücke der Klägerin zu transportieren.
Die Beklagten 1 und 2 machen im Wesentlichen geltend, die Übertragung von Telekommunikationsdaten mittels Lichtwellentechnologie führe zu keiner ungerechtfertigten schädigenden Einwirkung im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB. Der Datentransport bringe auch keine Mehrbelastung, die den Dienstbarkeitsbelasteten nach Art. 739 ZGB nicht zumutbar wäre. Die Nutzung neuerer Technologien sei durch den Zweck der Dienstbarkeit gedeckt. Angesichts der Unschädlichkeit des Datentransportes seien die klägerischen Begehren - was die Vorinstanz von Amtes wegen hätte prüfen müssen - geradezu rechtsmissbräuchlich. Ausserdem seien die mit Art. 36 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verfolgten gesetzgeberischen Ziele missachtet worden.
Die Beklagte 3 weist zusätzlich darauf hin, dass die Datenübertragung über Funk keiner Dienstbarkeit bedürfe; dies habe nach den Vorgaben der Fernmeldegesetzgebung auch für den Datentransport durch Lichtwellenleiter zu gelten.
Im Übrigen rügen die Beklagten 1 und 2 insofern eine Verletzung von Art. 8 ZGB, als sie nicht zum Beweis zugelassen worden seien, dass der Datentransport mit keinerlei Einwirkungen, geschweige denn mit schädlichen Einwirkungen, verbunden sei. Es wird jedoch nicht dargelegt, welche tauglichen Beweismittel angeboten und nicht abgenommen worden wären. Auf das Vorbringen ist daher mangels der nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG erforderlichen Begründung nicht einzutreten.
7. Wer Eigentümer einer Sache ist, hat nach Art. 641 Abs. 2 ZGB das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Ungerechtfertigt ist eine Einwirkung dann, wenn keine auf öffentlichem oder privatem Recht gründende Pflicht zur Duldung der Einwirkung besteht. Als Einwirkung gilt jeder störende körperliche oder immaterielle Eingriff in das Eigentum. Dagegen wird nicht vorausgesetzt, dass der Eingriff schädigend sei (vgl. BGE 131 III 505 E. 5.1 S. 508; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 99 und 104 zu Art. 641 ZGB sowie N. 40 zu Art. 678/688 ZGB). Daran ändert die von den Beklagten angerufene vom Bundesgericht unlängst vorgenommene Präzisierung zum Kapprecht nichts (BGE 131 III 505). Art. 687 Abs. 1 ZGB räumt als nachbarrechtliche Spezialvorschrift das Kapprecht ausdrücklich nur bei Eintreten eines Schadens ein, während die allgemeine Norm von Art. 641 Abs. 2 ZGB keine solche Bedingung setzt. In BGE 131 III 505 E. 5.5 hat das Bundesgericht lediglich erkannt, die actio negatoria, die anstelle des Kapprechts ergriffen wird, sei im Lichte von Art. 687 ZGB auszulegen und das Erfordernis der Eigentumsschädigung zu berücksichtigen. Das heisst jedoch offensichtlich nicht, dass generell - auch wenn es nicht um übergreifende Pflanzen geht - ein Anspruch auf Beseitigung des störenden Zustands nur bestünde, falls eine Schädigung vorliegt. Die langen Ausführungen der Beklagten, wonach keine schädigenden Einwirkungen aufgetreten oder nachgewiesen seien, gehen mithin an der Sache vorbei. Dass mit dem Spannen eines Kabels über fremden Boden bzw. mit der Überleitung eines Erdseils mit Glasfaserkabel über die Grundstücke der Klägerin unmittelbar in deren Eigentum eingegriffen wird, lässt sich nicht ernsthaft bestreiten. Es stellt sich daher nur noch die Frage, ob dieser Eingriff ungerechtfertigt sei oder ob er aufgrund des abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrages oder - wie von den Beklagten sinngemäss behauptet - aufgrund einer fernmeldegesetzlichen Eigentumsbeschränkung als rechtmässig gelten könne.
8. Inhalt und Umfang einer Personalservitut bestimmen sich wie bei der Grunddienstbarkeit in erster Linie nach dem Eintrag im Grundbuch (Art. 738 Abs. 1 i.V.m. Art. 781 ZGB). Soweit sich daraus Rechte und Pflichten deutlich ergeben, ist er für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend. Ist der Eintrag nicht klar oder fehlt er (vgl. Art. 676 Abs. 3 ZGB), ist auf den Erwerbsgrund, d.h. den Dienstbarkeitsvertrag als Begründungsakt zurückzugreifen. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 556 f.; BGE 131 III 345 E. 1.1 S. 347).
Im Verhältnis unter den Begründungsparteien bestimmt sich der Inhalt der Dienstbarkeit vorab nach dem Begründungsakt. Ausgehend vom Wortlaut des Vertrages ist der Sinn und Zweck der Dienstbarkeit im Zeitpunkt der Errichtung zu ermitteln. Je genauer der Wortlaut abgefasst ist, umso enger ist der Raum für die Auslegung aufgrund weiterer Kriterien, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien den Vertrag nicht nach dem Wortlaut verstanden haben könnten (vgl. BGE 115 II 434 E. 2b mit Hinweisen; s. auch BGE 127 III 444 E. 1; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611). Zudem gilt der Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit, wonach eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (BGE 100 II 105 E. 3b S. 116;
BGE 130 III 554 E. 2, je mit Hinweisen). Aus diesem Grundsatz ergibt sich auch, dass die Ausübung der Dienstbarkeit nicht auf einen zusätzlichen, mit dem ursprünglichen nicht identischen Zweck ausgeweitet werden darf.
8.1 Im Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Oktober 1986/22. Dezember 1988 wird der Beklagten 1 das "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie (Hochspannung)" eingeräumt. Damit wird der Zweck der Dienstbarkeit klar umschrieben. Unter diesen fällt der Transport von Daten nur insoweit, als er für den Betrieb der elektrischen Leitung selbst erforderlich ist. Dagegen wird der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten (elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen für Dritte über Leitungen oder Funk; vgl. Art. 3 lit. b und c FMG) durch den vereinbarten Zweck der Dienstbarkeit nicht gedeckt. Die Einrichtung und der Betrieb einer Fernmeldeanlage ist etwas anderes - ein aliud - als der Bau und Betrieb einer elektrischen Leitung. Daran ändert nichts, dass sich das Erdkabel der Leitung zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eignet. Identität der Dienstbarkeit ist nicht schon bei gleicher Art der Benutzung des belasteten Grundstücks gegeben. Erforderlich ist vielmehr, dass das nunmehrige Bedürfnis des Berechtigten sich im Rahmen des ursprünglichen Bedürfnisses hält (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 155 zu Art. 736 ZGB). Der Eigentümer des belasteten Grundstücks braucht, wie schon erwähnt, die Ausübung der Dienstbarkeit zu einem anderen Zweck als dem, für den sie begründet worden ist, nicht zuzulassen (BGE 92 II 89 E. 4 S. 94 mit Hinweisen).
8.2 Die Beklagten bringen zur Vertragsauslegung vor, den Berechtigten müsse gestattet werden, bei der Ausübung der Dienstbarkeit den technischen Fortschritt zu nutzen. Der Technologiewandel führe zu keiner Mehrbelastung, schon gar nicht zu einer Mehrbelastung, die im Sinne von Art. 739 ZGB unzumutbar wäre.
Diese Einwendungen sind jedoch unbehelflich, werden doch die neuen Technologien nicht für den Betrieb der Hochspannungsleitung eingesetzt, zu dem die Beklagten 1 und 2 aufgrund des Dienstbarkeitsvertrages berechtigt sind, sondern wie dargelegt für einen neuen Zweck, der den Rahmen des Vertrages sprengt. Steht aber eine Zweckänderung der Dienstbarkeit in Frage, muss sich der belastete Grundeigentümer diese nach dem Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit selbst ohne Mehrbelastung nicht gefallen lassen (vgl. BGE 117 II 536 E. 5b S. 540; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bd. II, 2. Aufl. 2000, S. 69 f. N. 10 und 12a). Die Haltung der Klägerin kann daher auch nicht rechtsmissbräuchlich sein.
9. Nach Auffassung der Beklagten ergibt sich aus Art. 36 FMG bzw. aus dessen Zweck eine Beschränkung des privaten Grundeigentums zu Gunsten der Konzessionärinnen von Fernmeldediensten. Das Fernmeldegesetz räumt den Fernmelde-Konzessionärinnen jedoch weder ausdrücklich noch sinngemäss eine Legalservitut zu Lasten privater Grundstücke ein. Gemäss Art. 35 Abs. 1 FMG sind lediglich die Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie Ufer) verpflichtet, den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen zu bewilligen; vorausgesetzt wird, dass diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen. Weiter können nach Art. 36 Abs. 2 FMG Konzessionärinnen von Fernmeldediensten aus Gründen des öffentlichen Interesses angehalten werden, Dritten die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und Sendestandorte gegen angemessenes Entgelt zu gestatten. Diese Verpflichtungen berühren jedoch das Verhältnis zwischen der Konzessionärin und dem Eigentümer eines im privaten Gebrauch stehenden Grundstücks, das für eine Fernmeldeanlage beansprucht werden soll, nicht. Die Konzessionärinnen von Fernmeldediensten müssen daher die für den Bau und Betrieb ihrer Leitungen benötigten Rechte, gleich wie die Inhaberinnen anderer Leitungsanlagen (elektrische Leitungen, Rohrleitungen), von den privaten Grundeigentümern erwerben. Der Hinweis der Beklagten 3 auf das öffentliche Interesse an Fernmeldeanlagen nützt ihr nichts. Der eidgenössische Gesetzgeber hat dem - zu vermutenden - öffentlichen Interesse an der Erstellung solcher Anlagen dadurch Rechnung getragen, dass er für diese das Enteignungsrecht zur Verfügung stellt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 III 1405 ff., S. 1439). Das Enteignungsrecht muss jedoch nach Art. 36 Abs. 1 FMG in jedem Einzelfall erteilt werden, und die Rechte zum Betrieb einer Fernmeldeleitung auf fremden Boden werden nach der Praxis des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) wie andere auf dem Enteignungsweg eingeräumte Durchleitungsrechte nur befristet gewährt (vgl. Verfügung 529-03 des UVEK vom 26. September 2000 betreffend Erteilung des Enteignungsrechtes gemäss Art. 36 FMG, zitiert in: Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Länderteil Schweiz, S. 749 Fussnote 311). Die Meinung der Beklagten, das Recht zum Betrieb einer Fernmeldeleitung über den Grundstücken der Klägerin stehe ihnen aufgrund der Fernmeldegesetzgebung per se zu, erweist sich somit als unbegründet.
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Art. 641 al. 2, art. 738 en relation avec l'art. 781 CC, art. 36 LTC; action négatoire, servitude pour la construction et l'exploitation d'une ligne à haute tension, exploitation de cette ligne pour des services de télécommunication. Le droit d'exiger la cessation du trouble selon l'art. 641 al. 2 CC existe aussi lorsque l'atteinte n'est pas dommageable (consid. 7). Interprétation d'une servitude personnelle pour la construction et l'exploitation d'une ligne à haute tension; le but convenu de la servitude n'englobe pas l'exploitation de la ligne pour des services de télécommunication (consid. 8). Les concessionnaires de tels services doivent acquérir les droits nécessaires pour la construction et l'exploitation de leurs installations des propriétaires des biens-fonds privés par la voie contractuelle ou par celle de l'expropriation (consid. 9).
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Sachverhalt ab Seite 652
Über die in der Gemeinde Baar liegenden Parzellen GS Nrn. x und y - seit 1987 Eigentum von X. - führt eine Hochspannungsleitung des Elektrizitätswerks der Stadt Zürich (EWZ). Die Übertragungsleitung wird seit ca. 1960 von den Nordostschweizerischen Kraftwerken (NOK) mitbenutzt.
Mit Vertrag vom 24. März 1960 räumte der Vater der heutigen Eigentümerin, V., dem EWZ Durchleitungs- und Mastbaurechte für die "Leitung Siebnen - Mettlen 220 kV" für die Dauer von 50 Jahren ein. Ein am 19. April 1963 abgeschlossener weiterer Vertrag sah zusätzlich die Belastung der beiden Grundstücke mit einem Bauverbot längs der Leitung vor.
Im Zusammenhang mit dem Ausbau der Leitung und der Erhöhung der Spannung von 220 kV auf 380 kV schlossen die EWZ und die Erben des V. am 22. Oktober 1986/22. Dezember 1988 einen neuen Dienstbarkeitsvertrag für die "Leitung Benken-Grynau-Mettlen, Samstagern-Mettlen". Rund zehn Jahre danach liess das EWZ das an den Mastspitzen befestigte Erdseil, das vorab als Blitzableiter und auch der Übertragung der eigenen Daten dient, durch ein neues Seil mit Lichtwellenleiter (Glasfaserkabel) ersetzen. Die derart gewonnene Übertragungskapazität stellt sie vertraglich der TDC Switzerland AG (sunrise) zur Verfügung.
Am 30. Dezember 2003 reichten X. und Y. beim Kantonsgericht des Kantons Zug gegen das EWZ, die NOK und die TDC Switzerland AG Klage ein. Sie beantragten sinngemäss, dass die Beklagten verpflichtet würden, die Aufschaltung der Stromspannung auf 380 kV rückgängig zu machen und vom Strom- und Datentransport durch Nichtberechtigte abzusehen. Ferner verlangten sie Schadenersatz und Genugtuungsleistung. Die Kläger stellten sich auf den Standpunkt, die Erhöhung der Stromstärke sowie die Strom- und Datenübermittlung durch Drittpersonen, nämlich die NOK und die TDC Switzerland AG, seien durch die vertraglichen Vereinbarungen nicht gedeckt.
Das Zuger Kantonsgericht untersagte mit Urteil vom 22. Juni 2005 der TDC Switzerland AG, Daten über die Grundstücke Nrn. x und y zu transportieren. Im Übrigen wies sie die Klage von X. ab. Die Klage von Y. wurde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Zug erhoben alle Beteiligten Berufung beim Obergericht des Kantons Zug. Dieses hiess die Berufung von X. mit Urteil vom 8. März 2006 teilweise gut und untersagte auch dem EWZ und der NOK, Daten der Telekommunikation, soweit sie nicht der Aufrechterhaltung des Betriebes zur Übertragung von elektrischer Energie dienten, über die Grundstücke der Klägerin zu transportieren. Das Verbot wurde mit der Androhung verbunden, dass bei Zuwiderhandlung die Verantwortlichen wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen an den Strafrichter überwiesen würden. Im Übrigen wies das Obergericht die Berufungen von X. und Y. ab, soweit darauf einzutreten war. Die Berufungen des EWZ, der NOK und der TDC Switzerland AG wurden abgewiesen.
Gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug haben alle Verfahrensbeteiligten beim Bundesgericht Berufung eingelegt.
X. (Klägerin) und Y. (Kläger) verlangen im Wesentlichen, der NOK sei der Transport von elektrischem Strom über ihre Grundstücke zu verbieten und das EWZ sei zu verpflichten, eine Stromspannung der Leitung von 220 kV einzuhalten.
Das EWZ (Beklagte 1) und die NOK (Beklagte 2) beantragen in ihrer gemeinsamen Rechtsschrift, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als das Obergericht den Transport von Telekommunikations-Daten untersagt und eine entsprechende Kostenregelung getroffen hat. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Die TDC Switzerland AG (Beklagte 3) stellt die gleichen Anträge mit der Ergänzung, dass die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen sei, falls die Voraussetzungen für einen materiellen Entscheid nicht vorliegen sollten.
Es wurden keine Antworten eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Zu beurteilen bleiben die Berufungsbegehren der Beklagten 1, 2 und 3, die sich gegen das Verbot richten, Daten der Telekommunikation, die nicht der Aufrechterhaltung des Betriebs zur Übertragung elektrischer Energie dienen, über die Grundstücke der Klägerin zu transportieren.
Die Beklagten 1 und 2 machen im Wesentlichen geltend, die Übertragung von Telekommunikationsdaten mittels Lichtwellentechnologie führe zu keiner ungerechtfertigten schädigenden Einwirkung im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB. Der Datentransport bringe auch keine Mehrbelastung, die den Dienstbarkeitsbelasteten nach Art. 739 ZGB nicht zumutbar wäre. Die Nutzung neuerer Technologien sei durch den Zweck der Dienstbarkeit gedeckt. Angesichts der Unschädlichkeit des Datentransportes seien die klägerischen Begehren - was die Vorinstanz von Amtes wegen hätte prüfen müssen - geradezu rechtsmissbräuchlich. Ausserdem seien die mit Art. 36 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) verfolgten gesetzgeberischen Ziele missachtet worden.
Die Beklagte 3 weist zusätzlich darauf hin, dass die Datenübertragung über Funk keiner Dienstbarkeit bedürfe; dies habe nach den Vorgaben der Fernmeldegesetzgebung auch für den Datentransport durch Lichtwellenleiter zu gelten.
Im Übrigen rügen die Beklagten 1 und 2 insofern eine Verletzung von Art. 8 ZGB, als sie nicht zum Beweis zugelassen worden seien, dass der Datentransport mit keinerlei Einwirkungen, geschweige denn mit schädlichen Einwirkungen, verbunden sei. Es wird jedoch nicht dargelegt, welche tauglichen Beweismittel angeboten und nicht abgenommen worden wären. Auf das Vorbringen ist daher mangels der nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG erforderlichen Begründung nicht einzutreten.
7. Wer Eigentümer einer Sache ist, hat nach Art. 641 Abs. 2 ZGB das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Ungerechtfertigt ist eine Einwirkung dann, wenn keine auf öffentlichem oder privatem Recht gründende Pflicht zur Duldung der Einwirkung besteht. Als Einwirkung gilt jeder störende körperliche oder immaterielle Eingriff in das Eigentum. Dagegen wird nicht vorausgesetzt, dass der Eingriff schädigend sei (vgl. BGE 131 III 505 E. 5.1 S. 508; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 99 und 104 zu Art. 641 ZGB sowie N. 40 zu Art. 678/688 ZGB). Daran ändert die von den Beklagten angerufene vom Bundesgericht unlängst vorgenommene Präzisierung zum Kapprecht nichts (BGE 131 III 505). Art. 687 Abs. 1 ZGB räumt als nachbarrechtliche Spezialvorschrift das Kapprecht ausdrücklich nur bei Eintreten eines Schadens ein, während die allgemeine Norm von Art. 641 Abs. 2 ZGB keine solche Bedingung setzt. In BGE 131 III 505 E. 5.5 hat das Bundesgericht lediglich erkannt, die actio negatoria, die anstelle des Kapprechts ergriffen wird, sei im Lichte von Art. 687 ZGB auszulegen und das Erfordernis der Eigentumsschädigung zu berücksichtigen. Das heisst jedoch offensichtlich nicht, dass generell - auch wenn es nicht um übergreifende Pflanzen geht - ein Anspruch auf Beseitigung des störenden Zustands nur bestünde, falls eine Schädigung vorliegt. Die langen Ausführungen der Beklagten, wonach keine schädigenden Einwirkungen aufgetreten oder nachgewiesen seien, gehen mithin an der Sache vorbei. Dass mit dem Spannen eines Kabels über fremden Boden bzw. mit der Überleitung eines Erdseils mit Glasfaserkabel über die Grundstücke der Klägerin unmittelbar in deren Eigentum eingegriffen wird, lässt sich nicht ernsthaft bestreiten. Es stellt sich daher nur noch die Frage, ob dieser Eingriff ungerechtfertigt sei oder ob er aufgrund des abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrages oder - wie von den Beklagten sinngemäss behauptet - aufgrund einer fernmeldegesetzlichen Eigentumsbeschränkung als rechtmässig gelten könne.
8. Inhalt und Umfang einer Personalservitut bestimmen sich wie bei der Grunddienstbarkeit in erster Linie nach dem Eintrag im Grundbuch (Art. 738 Abs. 1 i.V.m. Art. 781 ZGB). Soweit sich daraus Rechte und Pflichten deutlich ergeben, ist er für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend. Ist der Eintrag nicht klar oder fehlt er (vgl. Art. 676 Abs. 3 ZGB), ist auf den Erwerbsgrund, d.h. den Dienstbarkeitsvertrag als Begründungsakt zurückzugreifen. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB; BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 556 f.; BGE 131 III 345 E. 1.1 S. 347).
Im Verhältnis unter den Begründungsparteien bestimmt sich der Inhalt der Dienstbarkeit vorab nach dem Begründungsakt. Ausgehend vom Wortlaut des Vertrages ist der Sinn und Zweck der Dienstbarkeit im Zeitpunkt der Errichtung zu ermitteln. Je genauer der Wortlaut abgefasst ist, umso enger ist der Raum für die Auslegung aufgrund weiterer Kriterien, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien den Vertrag nicht nach dem Wortlaut verstanden haben könnten (vgl. BGE 115 II 434 E. 2b mit Hinweisen; s. auch BGE 127 III 444 E. 1; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611). Zudem gilt der Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit, wonach eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist (BGE 100 II 105 E. 3b S. 116;
BGE 130 III 554 E. 2, je mit Hinweisen). Aus diesem Grundsatz ergibt sich auch, dass die Ausübung der Dienstbarkeit nicht auf einen zusätzlichen, mit dem ursprünglichen nicht identischen Zweck ausgeweitet werden darf.
8.1 Im Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Oktober 1986/22. Dezember 1988 wird der Beklagten 1 das "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie (Hochspannung)" eingeräumt. Damit wird der Zweck der Dienstbarkeit klar umschrieben. Unter diesen fällt der Transport von Daten nur insoweit, als er für den Betrieb der elektrischen Leitung selbst erforderlich ist. Dagegen wird der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten (elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen für Dritte über Leitungen oder Funk; vgl. Art. 3 lit. b und c FMG) durch den vereinbarten Zweck der Dienstbarkeit nicht gedeckt. Die Einrichtung und der Betrieb einer Fernmeldeanlage ist etwas anderes - ein aliud - als der Bau und Betrieb einer elektrischen Leitung. Daran ändert nichts, dass sich das Erdkabel der Leitung zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eignet. Identität der Dienstbarkeit ist nicht schon bei gleicher Art der Benutzung des belasteten Grundstücks gegeben. Erforderlich ist vielmehr, dass das nunmehrige Bedürfnis des Berechtigten sich im Rahmen des ursprünglichen Bedürfnisses hält (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 155 zu Art. 736 ZGB). Der Eigentümer des belasteten Grundstücks braucht, wie schon erwähnt, die Ausübung der Dienstbarkeit zu einem anderen Zweck als dem, für den sie begründet worden ist, nicht zuzulassen (BGE 92 II 89 E. 4 S. 94 mit Hinweisen).
8.2 Die Beklagten bringen zur Vertragsauslegung vor, den Berechtigten müsse gestattet werden, bei der Ausübung der Dienstbarkeit den technischen Fortschritt zu nutzen. Der Technologiewandel führe zu keiner Mehrbelastung, schon gar nicht zu einer Mehrbelastung, die im Sinne von Art. 739 ZGB unzumutbar wäre.
Diese Einwendungen sind jedoch unbehelflich, werden doch die neuen Technologien nicht für den Betrieb der Hochspannungsleitung eingesetzt, zu dem die Beklagten 1 und 2 aufgrund des Dienstbarkeitsvertrages berechtigt sind, sondern wie dargelegt für einen neuen Zweck, der den Rahmen des Vertrages sprengt. Steht aber eine Zweckänderung der Dienstbarkeit in Frage, muss sich der belastete Grundeigentümer diese nach dem Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit selbst ohne Mehrbelastung nicht gefallen lassen (vgl. BGE 117 II 536 E. 5b S. 540; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bd. II, 2. Aufl. 2000, S. 69 f. N. 10 und 12a). Die Haltung der Klägerin kann daher auch nicht rechtsmissbräuchlich sein.
9. Nach Auffassung der Beklagten ergibt sich aus Art. 36 FMG bzw. aus dessen Zweck eine Beschränkung des privaten Grundeigentums zu Gunsten der Konzessionärinnen von Fernmeldediensten. Das Fernmeldegesetz räumt den Fernmelde-Konzessionärinnen jedoch weder ausdrücklich noch sinngemäss eine Legalservitut zu Lasten privater Grundstücke ein. Gemäss Art. 35 Abs. 1 FMG sind lediglich die Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie Ufer) verpflichtet, den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen zu bewilligen; vorausgesetzt wird, dass diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen. Weiter können nach Art. 36 Abs. 2 FMG Konzessionärinnen von Fernmeldediensten aus Gründen des öffentlichen Interesses angehalten werden, Dritten die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und Sendestandorte gegen angemessenes Entgelt zu gestatten. Diese Verpflichtungen berühren jedoch das Verhältnis zwischen der Konzessionärin und dem Eigentümer eines im privaten Gebrauch stehenden Grundstücks, das für eine Fernmeldeanlage beansprucht werden soll, nicht. Die Konzessionärinnen von Fernmeldediensten müssen daher die für den Bau und Betrieb ihrer Leitungen benötigten Rechte, gleich wie die Inhaberinnen anderer Leitungsanlagen (elektrische Leitungen, Rohrleitungen), von den privaten Grundeigentümern erwerben. Der Hinweis der Beklagten 3 auf das öffentliche Interesse an Fernmeldeanlagen nützt ihr nichts. Der eidgenössische Gesetzgeber hat dem - zu vermutenden - öffentlichen Interesse an der Erstellung solcher Anlagen dadurch Rechnung getragen, dass er für diese das Enteignungsrecht zur Verfügung stellt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 III 1405 ff., S. 1439). Das Enteignungsrecht muss jedoch nach Art. 36 Abs. 1 FMG in jedem Einzelfall erteilt werden, und die Rechte zum Betrieb einer Fernmeldeleitung auf fremden Boden werden nach der Praxis des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) wie andere auf dem Enteignungsweg eingeräumte Durchleitungsrechte nur befristet gewährt (vgl. Verfügung 529-03 des UVEK vom 26. September 2000 betreffend Erteilung des Enteignungsrechtes gemäss Art. 36 FMG, zitiert in: Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Länderteil Schweiz, S. 749 Fussnote 311). Die Meinung der Beklagten, das Recht zum Betrieb einer Fernmeldeleitung über den Grundstücken der Klägerin stehe ihnen aufgrund der Fernmeldegesetzgebung per se zu, erweist sich somit als unbegründet.
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Art. 641 cpv. 2, art. 738 in relazione con l'art. 781 CC, art. 36 LTC; azione negatoria, servitù per la costruzione e l'esercizio di una linea ad alta tensione, utilizzazione di questa linea per servizi di telecomunicazione. Il diritto di difesa previsto nell'art. 641 cpv. 2 CC esiste anche quando l'ingerenza non causa un danno (consid. 7). Interpretazione di una servitù personale per la costruzione e l'esercizio di una linea ad alta tensione; lo scopo convenuto della servitù non copre anche l'uso della linea per servizi di telecomunicazione (consid. 8). Le concessionarie di servizi di telecomunicazione devono acquisire i diritti necessari per la costruzione e l'esercizio dei loro impianti dai proprietari fondiari privati mediante contratto o espropriazione (consid. 9).
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Y. SA s'est portée acquéresse, pour le prix de 1'422'575 fr., de dix parcelles de vigne, d'une surface totale de 56'903 m2, situées sur le territoire de trois communes, dont celle de B. N'étant pas exploitante à titre personnel, elle a fait publier, le 3 octobre 2003, un appel d'offres public pour un prix égal ou supérieur au montant précité. Le 16 octobre suivant, X., viticulteur à B., a déposé une offre d'achat de 1'425'000 fr. La municipalité de B., qui souhaitait voir les vignerons de la commune acquérir du terrain, l'avait sollicité pour qu'il fasse cette offre et lui avait accordé, dans ce cadre, un prêt de 1'550'000 fr. Le 26 avril 2004, le viticulteur a fait, avec l'accord de la municipalité, un appel de souscription pour l'achat des vignes auprès des vignerons de B.
Le 14 juillet 2004, la Commission foncière rurale a octroyé à Y. SA l'autorisation d'acquérir, considérant que les conditions de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR étaient remplies dès lors qu'aucun exploitant à titre personnel n'avait formulé d'offre dans le délai imparti; elle a considéré que l'offre de X. ne pouvait être prise en considération, car celui-là avait agi comme prête-nom pour la commune de B., qui n'était elle-même pas exploitante à titre personnel. Statuant le 16 décembre 2005 sur le recours de X., le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé cette décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif interjeté par X., annulé l'arrêt attaqué et rejeté la requête d'autorisation dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.3
3.3.1 Celui qui entend acquérir une entreprise ou un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (art. 61 al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural [LDFR; RS 211.412.11]), sous réserve des exceptions prévues par l'art. 62 LDFR. Le but de l'assujettissement à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel fondé sur la politique de la propriété (BEAT STALDER, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, Brugg 1998 [ci-après: Commentaire LDFR], remarques préalables aux art. 61-69 LDFR, n. 8 s.). L'autorisation doit ainsi, en principe, être refusée notamment lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR). Elle est néanmoins accordée si ce dernier prouve l'existence d'un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR. Tel est en particulier le cas lorsque, malgré une offre publique à un prix qui ne soit pas surfait (cf. art. 66 LDFR), aucune demande n'a été faite par un exploitant à titre personnel (art. 64 al. 1 let. f LDFR).
L'exception de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR a pour but de sauvegarder, sous l'angle de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), les intérêts de l'agriculteur désireux de vendre, dont l'offre n'est suivie d'aucune demande de la part d'un exploitant à titre personnel (BANDLI/ STALDER, in Commentaire LDFR, n. 36 ad art. 64 LDFR). Si, en procédure d'autorisation, le propriétaire qui veut vendre fournit la preuve qu'à la suite de la publication de l'appel d'offres, aucune offre ou seulement des offres insuffisantes ont été présentées par des exploitants à titre personnel, l'acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel obtiendra l'autorisation d'acquérir, pour autant que le prix convenu ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b et art. 66 LDFR; cf. BANDLI/STADLER, in Commentaire LDFR, n. 38 ad art. 64 LDFR). Dans le cas contraire, l'autorisation devra être refusée.
3.3.2 La loi ne règle pas le contenu de l'appel d'offres public. Il faut toutefois partir du principe selon lequel ce dernier doit préciser si l'aliénation porte sur des immeubles agricoles isolés (art. 6 LDFR) ou sur des immeubles qui font partie d'une entreprise agricole (art. 7 et 8 LDFR). Cette distinction constitue en effet le fondement même du champ d'application du droit foncier rural (art. 2 LDFR) et est déterminante pour la fixation du prix. Ce n'est en effet que dans l'hypothèse où est en jeu une entreprise agricole que l'on peut envisager une vente en bloc des parcelles à un prix global, qui ne devra, de surcroît, pas être surfait (art. 66 LDFR).
3.3.3 En l'espèce, l'appel d'offres publié se contente d'indiquer que les parcelles litigieuses "ont trouvé un acquéreur qui n'est pas exploitant viticole, pour un montant de 1'422'575 fr." et que leur vente aura lieu en bloc. Dans ces conditions, une autorisation exceptionnelle au sens de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR ne pouvait, en l'état, être délivrée à l'intimée.
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Art. 61 und 64 Abs. 1 lit. f BGBB; Bewilligungsverfahren; Ausnahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung. Zweck des Bewilligungsverfahrens und der Ausnahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung (E. 3.3.1). Inhalt der öffentlichen Ausschreibung (E. 3.3.2); Anwendung im vorliegenden Fall (E. 3.3.3).
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Y. SA s'est portée acquéresse, pour le prix de 1'422'575 fr., de dix parcelles de vigne, d'une surface totale de 56'903 m2, situées sur le territoire de trois communes, dont celle de B. N'étant pas exploitante à titre personnel, elle a fait publier, le 3 octobre 2003, un appel d'offres public pour un prix égal ou supérieur au montant précité. Le 16 octobre suivant, X., viticulteur à B., a déposé une offre d'achat de 1'425'000 fr. La municipalité de B., qui souhaitait voir les vignerons de la commune acquérir du terrain, l'avait sollicité pour qu'il fasse cette offre et lui avait accordé, dans ce cadre, un prêt de 1'550'000 fr. Le 26 avril 2004, le viticulteur a fait, avec l'accord de la municipalité, un appel de souscription pour l'achat des vignes auprès des vignerons de B.
Le 14 juillet 2004, la Commission foncière rurale a octroyé à Y. SA l'autorisation d'acquérir, considérant que les conditions de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR étaient remplies dès lors qu'aucun exploitant à titre personnel n'avait formulé d'offre dans le délai imparti; elle a considéré que l'offre de X. ne pouvait être prise en considération, car celui-là avait agi comme prête-nom pour la commune de B., qui n'était elle-même pas exploitante à titre personnel. Statuant le 16 décembre 2005 sur le recours de X., le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé cette décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif interjeté par X., annulé l'arrêt attaqué et rejeté la requête d'autorisation dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.3
3.3.1 Celui qui entend acquérir une entreprise ou un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (art. 61 al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural [LDFR; RS 211.412.11]), sous réserve des exceptions prévues par l'art. 62 LDFR. Le but de l'assujettissement à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel fondé sur la politique de la propriété (BEAT STALDER, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, Brugg 1998 [ci-après: Commentaire LDFR], remarques préalables aux art. 61-69 LDFR, n. 8 s.). L'autorisation doit ainsi, en principe, être refusée notamment lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR). Elle est néanmoins accordée si ce dernier prouve l'existence d'un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR. Tel est en particulier le cas lorsque, malgré une offre publique à un prix qui ne soit pas surfait (cf. art. 66 LDFR), aucune demande n'a été faite par un exploitant à titre personnel (art. 64 al. 1 let. f LDFR).
L'exception de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR a pour but de sauvegarder, sous l'angle de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), les intérêts de l'agriculteur désireux de vendre, dont l'offre n'est suivie d'aucune demande de la part d'un exploitant à titre personnel (BANDLI/ STALDER, in Commentaire LDFR, n. 36 ad art. 64 LDFR). Si, en procédure d'autorisation, le propriétaire qui veut vendre fournit la preuve qu'à la suite de la publication de l'appel d'offres, aucune offre ou seulement des offres insuffisantes ont été présentées par des exploitants à titre personnel, l'acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel obtiendra l'autorisation d'acquérir, pour autant que le prix convenu ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b et art. 66 LDFR; cf. BANDLI/STADLER, in Commentaire LDFR, n. 38 ad art. 64 LDFR). Dans le cas contraire, l'autorisation devra être refusée.
3.3.2 La loi ne règle pas le contenu de l'appel d'offres public. Il faut toutefois partir du principe selon lequel ce dernier doit préciser si l'aliénation porte sur des immeubles agricoles isolés (art. 6 LDFR) ou sur des immeubles qui font partie d'une entreprise agricole (art. 7 et 8 LDFR). Cette distinction constitue en effet le fondement même du champ d'application du droit foncier rural (art. 2 LDFR) et est déterminante pour la fixation du prix. Ce n'est en effet que dans l'hypothèse où est en jeu une entreprise agricole que l'on peut envisager une vente en bloc des parcelles à un prix global, qui ne devra, de surcroît, pas être surfait (art. 66 LDFR).
3.3.3 En l'espèce, l'appel d'offres publié se contente d'indiquer que les parcelles litigieuses "ont trouvé un acquéreur qui n'est pas exploitant viticole, pour un montant de 1'422'575 fr." et que leur vente aura lieu en bloc. Dans ces conditions, une autorisation exceptionnelle au sens de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR ne pouvait, en l'état, être délivrée à l'intimée.
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Art. 61 et 64 al. 1 let. f LDFR; procédure d'autorisation; exception au principe de l'exploitation à titre personnel. But de la procédure d'autorisation et de l'exception au principe de l'exploitation à titre personnel (consid. 3.3.1). Contenu de l'appel d'offres public (consid. 3.3.2); application au cas d'espèce (consid. 3.3.3).
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Y. SA s'est portée acquéresse, pour le prix de 1'422'575 fr., de dix parcelles de vigne, d'une surface totale de 56'903 m2, situées sur le territoire de trois communes, dont celle de B. N'étant pas exploitante à titre personnel, elle a fait publier, le 3 octobre 2003, un appel d'offres public pour un prix égal ou supérieur au montant précité. Le 16 octobre suivant, X., viticulteur à B., a déposé une offre d'achat de 1'425'000 fr. La municipalité de B., qui souhaitait voir les vignerons de la commune acquérir du terrain, l'avait sollicité pour qu'il fasse cette offre et lui avait accordé, dans ce cadre, un prêt de 1'550'000 fr. Le 26 avril 2004, le viticulteur a fait, avec l'accord de la municipalité, un appel de souscription pour l'achat des vignes auprès des vignerons de B.
Le 14 juillet 2004, la Commission foncière rurale a octroyé à Y. SA l'autorisation d'acquérir, considérant que les conditions de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR étaient remplies dès lors qu'aucun exploitant à titre personnel n'avait formulé d'offre dans le délai imparti; elle a considéré que l'offre de X. ne pouvait être prise en considération, car celui-là avait agi comme prête-nom pour la commune de B., qui n'était elle-même pas exploitante à titre personnel. Statuant le 16 décembre 2005 sur le recours de X., le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé cette décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif interjeté par X., annulé l'arrêt attaqué et rejeté la requête d'autorisation dans le sens des considérants.
Erwägungen
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3.3.1 Celui qui entend acquérir une entreprise ou un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (art. 61 al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural [LDFR; RS 211.412.11]), sous réserve des exceptions prévues par l'art. 62 LDFR. Le but de l'assujettissement à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel fondé sur la politique de la propriété (BEAT STALDER, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, Brugg 1998 [ci-après: Commentaire LDFR], remarques préalables aux art. 61-69 LDFR, n. 8 s.). L'autorisation doit ainsi, en principe, être refusée notamment lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (art. 63 al. 1 let. a LDFR). Elle est néanmoins accordée si ce dernier prouve l'existence d'un juste motif au sens de l'art. 64 al. 1 LDFR. Tel est en particulier le cas lorsque, malgré une offre publique à un prix qui ne soit pas surfait (cf. art. 66 LDFR), aucune demande n'a été faite par un exploitant à titre personnel (art. 64 al. 1 let. f LDFR).
L'exception de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR a pour but de sauvegarder, sous l'angle de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), les intérêts de l'agriculteur désireux de vendre, dont l'offre n'est suivie d'aucune demande de la part d'un exploitant à titre personnel (BANDLI/ STALDER, in Commentaire LDFR, n. 36 ad art. 64 LDFR). Si, en procédure d'autorisation, le propriétaire qui veut vendre fournit la preuve qu'à la suite de la publication de l'appel d'offres, aucune offre ou seulement des offres insuffisantes ont été présentées par des exploitants à titre personnel, l'acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel obtiendra l'autorisation d'acquérir, pour autant que le prix convenu ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b et art. 66 LDFR; cf. BANDLI/STADLER, in Commentaire LDFR, n. 38 ad art. 64 LDFR). Dans le cas contraire, l'autorisation devra être refusée.
3.3.2 La loi ne règle pas le contenu de l'appel d'offres public. Il faut toutefois partir du principe selon lequel ce dernier doit préciser si l'aliénation porte sur des immeubles agricoles isolés (art. 6 LDFR) ou sur des immeubles qui font partie d'une entreprise agricole (art. 7 et 8 LDFR). Cette distinction constitue en effet le fondement même du champ d'application du droit foncier rural (art. 2 LDFR) et est déterminante pour la fixation du prix. Ce n'est en effet que dans l'hypothèse où est en jeu une entreprise agricole que l'on peut envisager une vente en bloc des parcelles à un prix global, qui ne devra, de surcroît, pas être surfait (art. 66 LDFR).
3.3.3 En l'espèce, l'appel d'offres publié se contente d'indiquer que les parcelles litigieuses "ont trouvé un acquéreur qui n'est pas exploitant viticole, pour un montant de 1'422'575 fr." et que leur vente aura lieu en bloc. Dans ces conditions, une autorisation exceptionnelle au sens de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR ne pouvait, en l'état, être délivrée à l'intimée.
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Art. 61 e 64 cpv. 1 lett. f LDFR; procedura di autorizzazione; eccezione al principio della coltivazione diretta. Scopo della procedura di autorizzazione e dell'eccezione al principio della coltivazione diretta (consid. 3.3.1). Contenuto del bando di concorso (consid. 3.3.2); applicazione al caso concreto (consid. 3.3.3).
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Regeste b
Art. 60 Abs. 2 OR und Art. 75bis StGB; längere strafrechtliche Verjährungsfrist; Übergangsbestimmung. Art. 60 Abs. 2 OR lässt die Berücksichtigung ausländischen Strafrechts nicht zu (E. 4.2).
Unverjährbar sind nur Straftaten, die bei Inkrafttreten von Art. 75bis StGB nicht bereits verjährt waren (E. 4.3).
Vereinbarkeit dieses Prinzips mit dem internationalen Recht (E. 4.4).
Sachverhalt ab Seite 662
Dès 1936, la société "International Business Machines Corporation (IBM)" (ci-après: IBM), dont le siège est aux Etats-Unis, a disposé d'un établissement à Genève.
Gypsy International Recognition and Compensation Action (ci-après: GIRCA) est une association dont le but est d'entreprendre toute action de toute nature, y compris sur le plan judiciaire, dans les domaines politique, social, économique, culturel ou juridique aux fins notamment d'obtenir toute compensation pour les préjudices individuels, familiaux et communautaires résultant de politiques ou de faits discriminatoires et/ou racistes, en particulier des événements de la période nazie entre 1933 et 1945.
En 2002, cinq tsiganes qui ont été internés durant la seconde Guerre mondiale dans des camps de concentration et dans des ghettos, où ils ont perdu plusieurs membres de leur famille proche, ont cédé à GIRCA tous leurs droits à l'encontre du groupe IBM à Genève.
Le 31 janvier 2002, GIRCA a déposé une demande en dommages-intérêts et en réparation du tort moral devant les autorités judiciaires genevoises à l'encontre d'IBM. Elle soutient que des actes commis à Genève entre 1935 et 1945 au sein de l'établissement genevois propriété d'IBM New York auraient été constitutifs de complicité de crimes contre l'humanité commis par les nazis, en Allemagne et dans les territoires occupés.
Les parties ont convenu devant le juge de faire tout d'abord porter la cause sur l'exception d'incompétence ratione loci et sur celle de prescription soulevées par IBM.
Le 22 décembre 2004, le Tribunal fédéral a confirmé un arrêt de la Cour de justice qui admettait la compétence ratione loci des autorités judiciaires genevoises (ATF 131 III 153).
Le 28 avril 2005, le Tribunal de première instance a admis l'exception de prescription formée par IBM et a débouté GIRCA de toutes ses conclusions. Ce jugement a été confirmé par la Cour de justice le 17 février 2006.
Contre cet arrêt, GIRCA interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, tendant à ce qu'il soit dit et constaté que son action dirigée contre IBM n'est pas prescrite.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cause revêt indéniablement des aspects internationaux, notamment parce que la défenderesse a son siège aux Etats-Unis, de sorte que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, doit vérifier d'office et avec un plein pouvoir d'examen le droit applicable (ATF 131 III 153 consid. 3), sur la base du droit international privé suisse, en tant que lex fori (cf. ATF 130 III 462 consid. 4.1).
Lorsqu'elle a statué dans la même cause sur la question de la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses, la Cour de céans a appliqué la LDIP, en tant que droit actuel, même si les faits sur lesquels se fondaient les prétentions émises par GIRCA s'étaient déroulés entre 1935 et 1945 (ATF 131 III 153 consid. 3). La question litigieuse est désormais différente, car elle porte sur le fond du litige, plus particulièrement sur la prescription de l'action. Comme les actes que GIRCA reproche à IBM d'avoir commis sont antérieurs à l'entrée en vigueur de la LDIP, le 1er janvier 1989, il faudrait en principe se demander, en vertu de l'art. 196 al. 1 LDIP, si le droit applicable doit être envisagé en regard de l'ancienne LRDC (RS 2 p. 727) ou de la LDIP.
Cette question délicate n'a cependant pas à être tranchée, faute d'intérêt pratique (cf. KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., Berne 2005, n. 204d in fine). En effet, selon l'ancien droit, la jurisprudence admettait que la partie demanderesse puisse choisir le droit du lieu de l'acte illicite (ATF 113 II 476 consid. 3a et les arrêts cités). La LDIP prévoit, pour sa part, que les parties peuvent, après l'événement dommageable, convenir à tout moment de l'application du droit du for (cf. art. 132 LDIP). L'élection de droit peut intervenir en cours de procès, à condition que les parties expriment clairement leur volonté réelle d'appliquer le droit suisse (cf. art. 116 al. 2 et 3 LDIP; arrêts du Tribunal fédéral 4C.135/1995 du 6 février 1996, consid. 3a non publié à l' ATF 122 III 73 et 4C.410/2005 du 1er juin 2006, consid. 2). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que GIRCA a choisi de fonder ses prétentions sur le droit suisse et qu'IBM a accepté de raisonner en suivant cette législation. Que l'on applique la LRDC ou la LDIP, la créance invoquée est donc soumise au droit suisse et, par voie de conséquence, la question de la prescription (art. 60 CO) l'est également (cf. ATF 99 II 315 consid. 2 pour l'ancien droit; art. 148 al. 1 LDIP). Il convient au surplus d'observer qu'aucune convention internationale en vigueur en Suisse ne contient de disposition spéciale réglant le droit applicable à la prescription civile d'une créance reposant sur un acte illicite (cf. art. 1 al. 2 LDIP).
3. Le litige revient à déterminer si l'arrêt entrepris retient à juste titre que les actes de complicité de crimes contre l'humanité que GIRCA reproche à IBM d'avoir commis entre 1935 et 1945 sont atteints par la prescription.
3.1 Pour aboutir à cette conclusion, la cour cantonale a en substance appliqué l'art. 60 al. 2 CO et a examiné si, sur la base des faits allégués par GIRCA, le délai de prescription de la loi pénale réservé par cette disposition était ou non expiré. Après avoir survolé la position de la communauté internationale, les conventions internationales en vigueur prévoyant l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et résumé certaines décisions judiciaires étrangères confirmant le caractère de jus cogens des règles sur la répression des crimes contre l'humanité pouvant entraîner leur imprescriptibilité, les juges ont examiné la situation en vertu du droit suisse. Ils ont considéré que les actes reprochés à la défenderesse, qui s'étaient déroulés entre 1935 et 1945, étaient déjà atteints par la prescription absolue lors de l'entrée en vigueur de l'art. 75bis CP. Cette disposition ne permettait donc pas de déclarer non prescrits les faits reprochés à IBM. En outre, l'imprescriptibilité ne pouvait être retenue sur une autre base, de sorte que le jugement déboutant GIRCA de ses conclusions devait être confirmé.
3.2 La demanderesse formule quatorze griefs contre l'arrêt entrepris fondés pour l'essentiel sur les règles et principes issus du droit international. En résumé, elle critique le fait que la cour cantonale ait appliqué la prescription pénale issue du droit suisse. Elle soutient que les juges ont méconnu la portée de l'art. 60 al. 2 CO, qui devait conduire à l'application de la prescription de plus longue durée issue du droit pénal étranger et, plus particulièrement, du principe reconnu par la coutume internationale et le jus cogens, de l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité.
4.
4.1 Selon l'art. 60 al. 1 CO, l'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit toutefois que, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile.
En l'occurrence, il n'est pas douteux que le délai maximum de dix ans prévu à l'art. 60 al. 1 CO est dépassé. Le fait que la défenderesse soit une personne morale n'empêche pas l'application de l'art. 60 al. 2 CO (cf. ATF 122 III 5 consid. 2b p. 7). Il n'est en outre pas contesté que les faits déterminants en droit civil et en droit pénal se rapportent aux mêmes actes (ATF 127 III 538 consid. 4b p. 540). Il convient donc d'examiner si l'application de la prescription pénale de plus longue durée prévue à l'art. 60 al. 2 CO aurait dû conduire la cour cantonale à conclure que l'action en responsabilité de GIRCA n'était pas prescrite.
4.2 Cette question suppose en premier lieu de déterminer si, comme le soutient GIRCA, l'art. 60 al. 2 CO devait dans le cas d'espèce entraîner l'application d'une loi pénale étrangère.
Il est vrai que certains auteurs sont d'avis que l'on ne saurait exclure l'application du droit pénal étranger dans le cadre de l'art. 60 al. 2 CO (TAPPY, La prescription pénale de plus longue durée applicable en matière civile, in Responsabilité civile et assurance, Lausanne 2000, p. 383 ss, 396; SCYBOZ, Deux rapports de l'action en dommages-intérêts ou en réparation du tort moral avec l'action pénale, in Die Verantwortlichkeit im Recht, vol. 2, Zurich 1981, p. 619 ss, 637), en particulier lorsqu'une infraction a été commise à l'étranger (cf. art. 3 al. 1 CP), alors que l'action en responsabilité est soumise au droit suisse (art. 148 al. 1 LDIP; TAPPY, op. cit., p. 396). La doctrine majoritaire n'envisage, pour sa part, simplement pas l'éventualité d'une application du droit étranger en relation avec l'art. 60 al. 2 CO (cf. notamment DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., Berne 1982, § 20 n. 35 ss; DÄPPEN, Commentaire bâlois, n. 11 ss ad art. 60 CO; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. II/1, 4e éd., Zurich 1987, § 16 n. 373 ss; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3e éd., Zurich 2003, n. 1661 ss; WERRO, La responsabilité civile, Berne 2005, n. 1454 ss; du même auteur, Commentaire romand, n. 26 ss ad art. 60 CO). Quelques auteurs critiquent ou s'opposent expressément à une telle application (cf. BREHM, Commentaire bernois, n. 67b ad art. 60 CO; STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat - Art. 60 Abs. 2 OR -, thèse Fribourg 1986, p. 29). Cette dernière position mérite d'être suivie, car l'art. 60 al. 2 CO n'est pas une règle de droit international privé permettant un renvoi au droit étranger, mais constitue une disposition appartenant au droit matériel (cf. en ce sens, STEINER, op. cit., p. 29 s.). En droit international privé suisse prévaut le principe selon lequel le bien-fondé d'une prétention et la question de sa prescription sont régis par le même droit (cf. art. 148 al. 1 LDIP; ATF 99 II 315 consid. 2; ATF 83 II 41 consid. 1 pour l'ancien droit). Il est donc difficilement concevable que l'art. 60 al. 2 CO, soit une disposition de pur droit interne, permette de déroger à ce principe en soumettant la prescription d'une créance que les règles de droit international privé assujettissent au droit suisse (cf. supra consid. 2), à un délai de prescription de plus longue durée issu du droit pénal étranger.
Les griefs formés par la demanderesse qui se dirigent contre le refus de la cour cantonale de prendre en considération le droit pénal étranger dans le cadre de l'art. 60 al. 2 CO tombent donc à faux.
On peut ajouter que la position de GIRCA tendant à l'application du droit étranger pour régler la question de la prescription n'est pas dépourvue d'ambiguïté, dès lors que c'est elle-même qui a choisi l'application du droit suisse pour trancher le bien-fondé de ses prétentions.
4.3 Le litige revient ainsi à examiner si, en regard du droit pénal suisse, les actes reprochés à IBM sont ou non atteints par la prescription.
Cette question est réglée à l'art. 75bis CP, disposition introduite par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1983 (ATF 126 II 145 consid. 4b/aa). Cet article déclare imprescriptibles les crimes contre l'humanité. A titre de disposition transitoire, le législateur a indiqué que : "L'article 75
bis
est applicable lorsque l'action pénale ou la peine n'est pas prescrite lors de l'entrée en vigueur de la présente modification" (RO 1982 p. 875). Le Conseil fédéral, dans son message du 6 juillet 1977, a souligné que l'art. 75bis CP ne visait pas la prescription acquise avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions, car une telle solution serait contraire au principe de la loi la plus favorable, fixé dans le code pénal, et saperait la confiance dans les lois (FF 1 ATF 977 II 1217 ss, p. 1227). Il découle ainsi de la volonté du législateur que seuls les actes qui ne sont pas atteints par la prescription lors de l'entrée en vigueur de l'art. 75bis CP tombent sous le coup de l'imprescriptibilité (cf. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2e éd., Zurich 2005, n. 7 ad art. 75bis CP; MÜLLER, Commentaire bâlois, n. 9 ad art. 75bis CP).
Les actes que GIRCA reproche à IBM d'avoir commis se seraient déroulés entre 1935 et 1945. Il est évident qu'au 1er janvier 1983, ceux-ci étaient atteints par la prescription (art. 70 ss CP), de sorte qu'en vertu du système transitoire mis en place par le droit suisse, ces actes ne sont pas couverts par la règle de l'imprescriptibilité découlant de l'art. 75bis CP. La demanderesse ne peut donc se prévaloir, sur le plan civil, d'une prescription de plus longue durée découlant du droit pénal suisse (cf. ATF 126 II 145 consid. 4b/aa in fine).
Il en découle que l'on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 60 al. 2 CO en considérant, en application du droit pénal suisse, que l'action de la demanderesse était prescrite.
4.4 On ne voit pas au surplus que cette conclusion serait contraire au droit international ou qu'elle irait à l'encontre d'une coutume internationale, de la Charte de Nuremberg ou de l'opinio juris, comme l'affirme GIRCA, dans une argumentation au demeurant confuse et dont on peut, de manière générale, se demander si elle répond aux exigences de motivation propres à un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Cette question peut demeurer indécise, dès lors que, de toute manière, les arguments présentés paraissent infondés.
4.4.1 S'agissant des traités internationaux, il n'apparaît pas que la Suisse ait ratifié un traité prévoyant l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité qui l'obligerait à conférer un caractère rétroactif général à la règle sur l'imprescriptibilité de tels crimes. L'art. 29 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, entré en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 2002 (RS 0.312.1), garantit seulement, à son article 29, que les crimes relevant de la compétence de la Cour ne se prescrivent pas. On rappellera du reste que la Suisse n'a ratifié ni la Convention des Nations Unies sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité entrée en vigueur le 11 novembre 1970, ni la Convention européenne sur l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre du 25 janvier 1974 qui n'est au demeurant jamais entrée en force (TRECHSEL, op. cit., n. 8 ad art. 75bis CP). Rien n'indique donc que l'on se trouverait dans l'hypothèse envisagée par la demanderesse où la disposition transitoire de l'art. 75bis CP entrerait en conflit avec une norme de droit international applicable en Suisse.
4.4.2 GIRCA perd de vue l'objet du litige lorsqu'elle se prévaut de l'opinio juris et qu'elle fait valoir que l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité ferait partie du jus cogens et devrait, en tant que coutume internationale, l'emporter sur le droit positif. En effet, le droit suisse actuel reconnaît le caractère imprescriptible de tels crimes à l'art. 75bis CP, ce que l'arrêt attaqué ne remet pas en cause. Seule est litigieuse la question de l'effet rétroactif de cette disposition à un crime qui serait déjà prescrit lors de son entrée en vigueur, ce que le droit suisse exclut expressément. On ne voit pas qu'une telle exclusion irait à l'encontre de l'opinio juris ou serait prohibée par le jus cogens. Du reste, en droit international, le principe de l'interdiction de la rétroactivité des lois est également garanti, sous réserve de l'application de la loi plus favorable (cf. BREITENMOSER/ RIEMER/SEITZ, Praxis des Europarechts, Grundrechtsschutz, Zurich 2006, p. 286 s.; NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, 2e éd., Kehl 2005, n. 1 ss ad art. 15 CCPR). Or, l'application rétroactive de l'art. 75bis CP dans le cas d'espèce reviendrait précisément à méconnaître le principe de la lex mitior.
Dans ces circonstances, le recours ne peut qu'être rejeté.
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fr
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Regeste a
Internationales Privatrecht; Rechtswahl. Bestimmung des auf die zivilrechtliche Verjährung einer Forderung aus unerlaubter Handlung anwendbaren Rechts (E. 2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-661%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,812
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132 III 661
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132 III 661
Regeste b
Art. 60 Abs. 2 OR und Art. 75bis StGB; längere strafrechtliche Verjährungsfrist; Übergangsbestimmung. Art. 60 Abs. 2 OR lässt die Berücksichtigung ausländischen Strafrechts nicht zu (E. 4.2).
Unverjährbar sind nur Straftaten, die bei Inkrafttreten von Art. 75bis StGB nicht bereits verjährt waren (E. 4.3).
Vereinbarkeit dieses Prinzips mit dem internationalen Recht (E. 4.4).
Sachverhalt ab Seite 662
Dès 1936, la société "International Business Machines Corporation (IBM)" (ci-après: IBM), dont le siège est aux Etats-Unis, a disposé d'un établissement à Genève.
Gypsy International Recognition and Compensation Action (ci-après: GIRCA) est une association dont le but est d'entreprendre toute action de toute nature, y compris sur le plan judiciaire, dans les domaines politique, social, économique, culturel ou juridique aux fins notamment d'obtenir toute compensation pour les préjudices individuels, familiaux et communautaires résultant de politiques ou de faits discriminatoires et/ou racistes, en particulier des événements de la période nazie entre 1933 et 1945.
En 2002, cinq tsiganes qui ont été internés durant la seconde Guerre mondiale dans des camps de concentration et dans des ghettos, où ils ont perdu plusieurs membres de leur famille proche, ont cédé à GIRCA tous leurs droits à l'encontre du groupe IBM à Genève.
Le 31 janvier 2002, GIRCA a déposé une demande en dommages-intérêts et en réparation du tort moral devant les autorités judiciaires genevoises à l'encontre d'IBM. Elle soutient que des actes commis à Genève entre 1935 et 1945 au sein de l'établissement genevois propriété d'IBM New York auraient été constitutifs de complicité de crimes contre l'humanité commis par les nazis, en Allemagne et dans les territoires occupés.
Les parties ont convenu devant le juge de faire tout d'abord porter la cause sur l'exception d'incompétence ratione loci et sur celle de prescription soulevées par IBM.
Le 22 décembre 2004, le Tribunal fédéral a confirmé un arrêt de la Cour de justice qui admettait la compétence ratione loci des autorités judiciaires genevoises (ATF 131 III 153).
Le 28 avril 2005, le Tribunal de première instance a admis l'exception de prescription formée par IBM et a débouté GIRCA de toutes ses conclusions. Ce jugement a été confirmé par la Cour de justice le 17 février 2006.
Contre cet arrêt, GIRCA interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, tendant à ce qu'il soit dit et constaté que son action dirigée contre IBM n'est pas prescrite.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cause revêt indéniablement des aspects internationaux, notamment parce que la défenderesse a son siège aux Etats-Unis, de sorte que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, doit vérifier d'office et avec un plein pouvoir d'examen le droit applicable (ATF 131 III 153 consid. 3), sur la base du droit international privé suisse, en tant que lex fori (cf. ATF 130 III 462 consid. 4.1).
Lorsqu'elle a statué dans la même cause sur la question de la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses, la Cour de céans a appliqué la LDIP, en tant que droit actuel, même si les faits sur lesquels se fondaient les prétentions émises par GIRCA s'étaient déroulés entre 1935 et 1945 (ATF 131 III 153 consid. 3). La question litigieuse est désormais différente, car elle porte sur le fond du litige, plus particulièrement sur la prescription de l'action. Comme les actes que GIRCA reproche à IBM d'avoir commis sont antérieurs à l'entrée en vigueur de la LDIP, le 1er janvier 1989, il faudrait en principe se demander, en vertu de l'art. 196 al. 1 LDIP, si le droit applicable doit être envisagé en regard de l'ancienne LRDC (RS 2 p. 727) ou de la LDIP.
Cette question délicate n'a cependant pas à être tranchée, faute d'intérêt pratique (cf. KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., Berne 2005, n. 204d in fine). En effet, selon l'ancien droit, la jurisprudence admettait que la partie demanderesse puisse choisir le droit du lieu de l'acte illicite (ATF 113 II 476 consid. 3a et les arrêts cités). La LDIP prévoit, pour sa part, que les parties peuvent, après l'événement dommageable, convenir à tout moment de l'application du droit du for (cf. art. 132 LDIP). L'élection de droit peut intervenir en cours de procès, à condition que les parties expriment clairement leur volonté réelle d'appliquer le droit suisse (cf. art. 116 al. 2 et 3 LDIP; arrêts du Tribunal fédéral 4C.135/1995 du 6 février 1996, consid. 3a non publié à l' ATF 122 III 73 et 4C.410/2005 du 1er juin 2006, consid. 2). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que GIRCA a choisi de fonder ses prétentions sur le droit suisse et qu'IBM a accepté de raisonner en suivant cette législation. Que l'on applique la LRDC ou la LDIP, la créance invoquée est donc soumise au droit suisse et, par voie de conséquence, la question de la prescription (art. 60 CO) l'est également (cf. ATF 99 II 315 consid. 2 pour l'ancien droit; art. 148 al. 1 LDIP). Il convient au surplus d'observer qu'aucune convention internationale en vigueur en Suisse ne contient de disposition spéciale réglant le droit applicable à la prescription civile d'une créance reposant sur un acte illicite (cf. art. 1 al. 2 LDIP).
3. Le litige revient à déterminer si l'arrêt entrepris retient à juste titre que les actes de complicité de crimes contre l'humanité que GIRCA reproche à IBM d'avoir commis entre 1935 et 1945 sont atteints par la prescription.
3.1 Pour aboutir à cette conclusion, la cour cantonale a en substance appliqué l'art. 60 al. 2 CO et a examiné si, sur la base des faits allégués par GIRCA, le délai de prescription de la loi pénale réservé par cette disposition était ou non expiré. Après avoir survolé la position de la communauté internationale, les conventions internationales en vigueur prévoyant l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et résumé certaines décisions judiciaires étrangères confirmant le caractère de jus cogens des règles sur la répression des crimes contre l'humanité pouvant entraîner leur imprescriptibilité, les juges ont examiné la situation en vertu du droit suisse. Ils ont considéré que les actes reprochés à la défenderesse, qui s'étaient déroulés entre 1935 et 1945, étaient déjà atteints par la prescription absolue lors de l'entrée en vigueur de l'art. 75bis CP. Cette disposition ne permettait donc pas de déclarer non prescrits les faits reprochés à IBM. En outre, l'imprescriptibilité ne pouvait être retenue sur une autre base, de sorte que le jugement déboutant GIRCA de ses conclusions devait être confirmé.
3.2 La demanderesse formule quatorze griefs contre l'arrêt entrepris fondés pour l'essentiel sur les règles et principes issus du droit international. En résumé, elle critique le fait que la cour cantonale ait appliqué la prescription pénale issue du droit suisse. Elle soutient que les juges ont méconnu la portée de l'art. 60 al. 2 CO, qui devait conduire à l'application de la prescription de plus longue durée issue du droit pénal étranger et, plus particulièrement, du principe reconnu par la coutume internationale et le jus cogens, de l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité.
4.
4.1 Selon l'art. 60 al. 1 CO, l'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit toutefois que, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile.
En l'occurrence, il n'est pas douteux que le délai maximum de dix ans prévu à l'art. 60 al. 1 CO est dépassé. Le fait que la défenderesse soit une personne morale n'empêche pas l'application de l'art. 60 al. 2 CO (cf. ATF 122 III 5 consid. 2b p. 7). Il n'est en outre pas contesté que les faits déterminants en droit civil et en droit pénal se rapportent aux mêmes actes (ATF 127 III 538 consid. 4b p. 540). Il convient donc d'examiner si l'application de la prescription pénale de plus longue durée prévue à l'art. 60 al. 2 CO aurait dû conduire la cour cantonale à conclure que l'action en responsabilité de GIRCA n'était pas prescrite.
4.2 Cette question suppose en premier lieu de déterminer si, comme le soutient GIRCA, l'art. 60 al. 2 CO devait dans le cas d'espèce entraîner l'application d'une loi pénale étrangère.
Il est vrai que certains auteurs sont d'avis que l'on ne saurait exclure l'application du droit pénal étranger dans le cadre de l'art. 60 al. 2 CO (TAPPY, La prescription pénale de plus longue durée applicable en matière civile, in Responsabilité civile et assurance, Lausanne 2000, p. 383 ss, 396; SCYBOZ, Deux rapports de l'action en dommages-intérêts ou en réparation du tort moral avec l'action pénale, in Die Verantwortlichkeit im Recht, vol. 2, Zurich 1981, p. 619 ss, 637), en particulier lorsqu'une infraction a été commise à l'étranger (cf. art. 3 al. 1 CP), alors que l'action en responsabilité est soumise au droit suisse (art. 148 al. 1 LDIP; TAPPY, op. cit., p. 396). La doctrine majoritaire n'envisage, pour sa part, simplement pas l'éventualité d'une application du droit étranger en relation avec l'art. 60 al. 2 CO (cf. notamment DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., Berne 1982, § 20 n. 35 ss; DÄPPEN, Commentaire bâlois, n. 11 ss ad art. 60 CO; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. II/1, 4e éd., Zurich 1987, § 16 n. 373 ss; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3e éd., Zurich 2003, n. 1661 ss; WERRO, La responsabilité civile, Berne 2005, n. 1454 ss; du même auteur, Commentaire romand, n. 26 ss ad art. 60 CO). Quelques auteurs critiquent ou s'opposent expressément à une telle application (cf. BREHM, Commentaire bernois, n. 67b ad art. 60 CO; STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat - Art. 60 Abs. 2 OR -, thèse Fribourg 1986, p. 29). Cette dernière position mérite d'être suivie, car l'art. 60 al. 2 CO n'est pas une règle de droit international privé permettant un renvoi au droit étranger, mais constitue une disposition appartenant au droit matériel (cf. en ce sens, STEINER, op. cit., p. 29 s.). En droit international privé suisse prévaut le principe selon lequel le bien-fondé d'une prétention et la question de sa prescription sont régis par le même droit (cf. art. 148 al. 1 LDIP; ATF 99 II 315 consid. 2; ATF 83 II 41 consid. 1 pour l'ancien droit). Il est donc difficilement concevable que l'art. 60 al. 2 CO, soit une disposition de pur droit interne, permette de déroger à ce principe en soumettant la prescription d'une créance que les règles de droit international privé assujettissent au droit suisse (cf. supra consid. 2), à un délai de prescription de plus longue durée issu du droit pénal étranger.
Les griefs formés par la demanderesse qui se dirigent contre le refus de la cour cantonale de prendre en considération le droit pénal étranger dans le cadre de l'art. 60 al. 2 CO tombent donc à faux.
On peut ajouter que la position de GIRCA tendant à l'application du droit étranger pour régler la question de la prescription n'est pas dépourvue d'ambiguïté, dès lors que c'est elle-même qui a choisi l'application du droit suisse pour trancher le bien-fondé de ses prétentions.
4.3 Le litige revient ainsi à examiner si, en regard du droit pénal suisse, les actes reprochés à IBM sont ou non atteints par la prescription.
Cette question est réglée à l'art. 75bis CP, disposition introduite par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1983 (ATF 126 II 145 consid. 4b/aa). Cet article déclare imprescriptibles les crimes contre l'humanité. A titre de disposition transitoire, le législateur a indiqué que : "L'article 75
bis
est applicable lorsque l'action pénale ou la peine n'est pas prescrite lors de l'entrée en vigueur de la présente modification" (RO 1982 p. 875). Le Conseil fédéral, dans son message du 6 juillet 1977, a souligné que l'art. 75bis CP ne visait pas la prescription acquise avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions, car une telle solution serait contraire au principe de la loi la plus favorable, fixé dans le code pénal, et saperait la confiance dans les lois (FF 1 ATF 977 II 1217 ss, p. 1227). Il découle ainsi de la volonté du législateur que seuls les actes qui ne sont pas atteints par la prescription lors de l'entrée en vigueur de l'art. 75bis CP tombent sous le coup de l'imprescriptibilité (cf. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2e éd., Zurich 2005, n. 7 ad art. 75bis CP; MÜLLER, Commentaire bâlois, n. 9 ad art. 75bis CP).
Les actes que GIRCA reproche à IBM d'avoir commis se seraient déroulés entre 1935 et 1945. Il est évident qu'au 1er janvier 1983, ceux-ci étaient atteints par la prescription (art. 70 ss CP), de sorte qu'en vertu du système transitoire mis en place par le droit suisse, ces actes ne sont pas couverts par la règle de l'imprescriptibilité découlant de l'art. 75bis CP. La demanderesse ne peut donc se prévaloir, sur le plan civil, d'une prescription de plus longue durée découlant du droit pénal suisse (cf. ATF 126 II 145 consid. 4b/aa in fine).
Il en découle que l'on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 60 al. 2 CO en considérant, en application du droit pénal suisse, que l'action de la demanderesse était prescrite.
4.4 On ne voit pas au surplus que cette conclusion serait contraire au droit international ou qu'elle irait à l'encontre d'une coutume internationale, de la Charte de Nuremberg ou de l'opinio juris, comme l'affirme GIRCA, dans une argumentation au demeurant confuse et dont on peut, de manière générale, se demander si elle répond aux exigences de motivation propres à un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Cette question peut demeurer indécise, dès lors que, de toute manière, les arguments présentés paraissent infondés.
4.4.1 S'agissant des traités internationaux, il n'apparaît pas que la Suisse ait ratifié un traité prévoyant l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité qui l'obligerait à conférer un caractère rétroactif général à la règle sur l'imprescriptibilité de tels crimes. L'art. 29 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, entré en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 2002 (RS 0.312.1), garantit seulement, à son article 29, que les crimes relevant de la compétence de la Cour ne se prescrivent pas. On rappellera du reste que la Suisse n'a ratifié ni la Convention des Nations Unies sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité entrée en vigueur le 11 novembre 1970, ni la Convention européenne sur l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre du 25 janvier 1974 qui n'est au demeurant jamais entrée en force (TRECHSEL, op. cit., n. 8 ad art. 75bis CP). Rien n'indique donc que l'on se trouverait dans l'hypothèse envisagée par la demanderesse où la disposition transitoire de l'art. 75bis CP entrerait en conflit avec une norme de droit international applicable en Suisse.
4.4.2 GIRCA perd de vue l'objet du litige lorsqu'elle se prévaut de l'opinio juris et qu'elle fait valoir que l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité ferait partie du jus cogens et devrait, en tant que coutume internationale, l'emporter sur le droit positif. En effet, le droit suisse actuel reconnaît le caractère imprescriptible de tels crimes à l'art. 75bis CP, ce que l'arrêt attaqué ne remet pas en cause. Seule est litigieuse la question de l'effet rétroactif de cette disposition à un crime qui serait déjà prescrit lors de son entrée en vigueur, ce que le droit suisse exclut expressément. On ne voit pas qu'une telle exclusion irait à l'encontre de l'opinio juris ou serait prohibée par le jus cogens. Du reste, en droit international, le principe de l'interdiction de la rétroactivité des lois est également garanti, sous réserve de l'application de la loi plus favorable (cf. BREITENMOSER/ RIEMER/SEITZ, Praxis des Europarechts, Grundrechtsschutz, Zurich 2006, p. 286 s.; NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, 2e éd., Kehl 2005, n. 1 ss ad art. 15 CCPR). Or, l'application rétroactive de l'art. 75bis CP dans le cas d'espèce reviendrait précisément à méconnaître le principe de la lex mitior.
Dans ces circonstances, le recours ne peut qu'être rejeté.
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Droit international privé; élection de droit. Détermination du droit applicable à la prescription civile d'une créance reposant sur un acte illicite (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Regeste b
Art. 60 Abs. 2 OR und Art. 75bis StGB; längere strafrechtliche Verjährungsfrist; Übergangsbestimmung. Art. 60 Abs. 2 OR lässt die Berücksichtigung ausländischen Strafrechts nicht zu (E. 4.2).
Unverjährbar sind nur Straftaten, die bei Inkrafttreten von Art. 75bis StGB nicht bereits verjährt waren (E. 4.3).
Vereinbarkeit dieses Prinzips mit dem internationalen Recht (E. 4.4).
Sachverhalt ab Seite 662
Dès 1936, la société "International Business Machines Corporation (IBM)" (ci-après: IBM), dont le siège est aux Etats-Unis, a disposé d'un établissement à Genève.
Gypsy International Recognition and Compensation Action (ci-après: GIRCA) est une association dont le but est d'entreprendre toute action de toute nature, y compris sur le plan judiciaire, dans les domaines politique, social, économique, culturel ou juridique aux fins notamment d'obtenir toute compensation pour les préjudices individuels, familiaux et communautaires résultant de politiques ou de faits discriminatoires et/ou racistes, en particulier des événements de la période nazie entre 1933 et 1945.
En 2002, cinq tsiganes qui ont été internés durant la seconde Guerre mondiale dans des camps de concentration et dans des ghettos, où ils ont perdu plusieurs membres de leur famille proche, ont cédé à GIRCA tous leurs droits à l'encontre du groupe IBM à Genève.
Le 31 janvier 2002, GIRCA a déposé une demande en dommages-intérêts et en réparation du tort moral devant les autorités judiciaires genevoises à l'encontre d'IBM. Elle soutient que des actes commis à Genève entre 1935 et 1945 au sein de l'établissement genevois propriété d'IBM New York auraient été constitutifs de complicité de crimes contre l'humanité commis par les nazis, en Allemagne et dans les territoires occupés.
Les parties ont convenu devant le juge de faire tout d'abord porter la cause sur l'exception d'incompétence ratione loci et sur celle de prescription soulevées par IBM.
Le 22 décembre 2004, le Tribunal fédéral a confirmé un arrêt de la Cour de justice qui admettait la compétence ratione loci des autorités judiciaires genevoises (ATF 131 III 153).
Le 28 avril 2005, le Tribunal de première instance a admis l'exception de prescription formée par IBM et a débouté GIRCA de toutes ses conclusions. Ce jugement a été confirmé par la Cour de justice le 17 février 2006.
Contre cet arrêt, GIRCA interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral, tendant à ce qu'il soit dit et constaté que son action dirigée contre IBM n'est pas prescrite.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La cause revêt indéniablement des aspects internationaux, notamment parce que la défenderesse a son siège aux Etats-Unis, de sorte que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, doit vérifier d'office et avec un plein pouvoir d'examen le droit applicable (ATF 131 III 153 consid. 3), sur la base du droit international privé suisse, en tant que lex fori (cf. ATF 130 III 462 consid. 4.1).
Lorsqu'elle a statué dans la même cause sur la question de la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses, la Cour de céans a appliqué la LDIP, en tant que droit actuel, même si les faits sur lesquels se fondaient les prétentions émises par GIRCA s'étaient déroulés entre 1935 et 1945 (ATF 131 III 153 consid. 3). La question litigieuse est désormais différente, car elle porte sur le fond du litige, plus particulièrement sur la prescription de l'action. Comme les actes que GIRCA reproche à IBM d'avoir commis sont antérieurs à l'entrée en vigueur de la LDIP, le 1er janvier 1989, il faudrait en principe se demander, en vertu de l'art. 196 al. 1 LDIP, si le droit applicable doit être envisagé en regard de l'ancienne LRDC (RS 2 p. 727) ou de la LDIP.
Cette question délicate n'a cependant pas à être tranchée, faute d'intérêt pratique (cf. KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3e éd., Berne 2005, n. 204d in fine). En effet, selon l'ancien droit, la jurisprudence admettait que la partie demanderesse puisse choisir le droit du lieu de l'acte illicite (ATF 113 II 476 consid. 3a et les arrêts cités). La LDIP prévoit, pour sa part, que les parties peuvent, après l'événement dommageable, convenir à tout moment de l'application du droit du for (cf. art. 132 LDIP). L'élection de droit peut intervenir en cours de procès, à condition que les parties expriment clairement leur volonté réelle d'appliquer le droit suisse (cf. art. 116 al. 2 et 3 LDIP; arrêts du Tribunal fédéral 4C.135/1995 du 6 février 1996, consid. 3a non publié à l' ATF 122 III 73 et 4C.410/2005 du 1er juin 2006, consid. 2). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que GIRCA a choisi de fonder ses prétentions sur le droit suisse et qu'IBM a accepté de raisonner en suivant cette législation. Que l'on applique la LRDC ou la LDIP, la créance invoquée est donc soumise au droit suisse et, par voie de conséquence, la question de la prescription (art. 60 CO) l'est également (cf. ATF 99 II 315 consid. 2 pour l'ancien droit; art. 148 al. 1 LDIP). Il convient au surplus d'observer qu'aucune convention internationale en vigueur en Suisse ne contient de disposition spéciale réglant le droit applicable à la prescription civile d'une créance reposant sur un acte illicite (cf. art. 1 al. 2 LDIP).
3. Le litige revient à déterminer si l'arrêt entrepris retient à juste titre que les actes de complicité de crimes contre l'humanité que GIRCA reproche à IBM d'avoir commis entre 1935 et 1945 sont atteints par la prescription.
3.1 Pour aboutir à cette conclusion, la cour cantonale a en substance appliqué l'art. 60 al. 2 CO et a examiné si, sur la base des faits allégués par GIRCA, le délai de prescription de la loi pénale réservé par cette disposition était ou non expiré. Après avoir survolé la position de la communauté internationale, les conventions internationales en vigueur prévoyant l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et résumé certaines décisions judiciaires étrangères confirmant le caractère de jus cogens des règles sur la répression des crimes contre l'humanité pouvant entraîner leur imprescriptibilité, les juges ont examiné la situation en vertu du droit suisse. Ils ont considéré que les actes reprochés à la défenderesse, qui s'étaient déroulés entre 1935 et 1945, étaient déjà atteints par la prescription absolue lors de l'entrée en vigueur de l'art. 75bis CP. Cette disposition ne permettait donc pas de déclarer non prescrits les faits reprochés à IBM. En outre, l'imprescriptibilité ne pouvait être retenue sur une autre base, de sorte que le jugement déboutant GIRCA de ses conclusions devait être confirmé.
3.2 La demanderesse formule quatorze griefs contre l'arrêt entrepris fondés pour l'essentiel sur les règles et principes issus du droit international. En résumé, elle critique le fait que la cour cantonale ait appliqué la prescription pénale issue du droit suisse. Elle soutient que les juges ont méconnu la portée de l'art. 60 al. 2 CO, qui devait conduire à l'application de la prescription de plus longue durée issue du droit pénal étranger et, plus particulièrement, du principe reconnu par la coutume internationale et le jus cogens, de l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité.
4.
4.1 Selon l'art. 60 al. 1 CO, l'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit toutefois que, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile.
En l'occurrence, il n'est pas douteux que le délai maximum de dix ans prévu à l'art. 60 al. 1 CO est dépassé. Le fait que la défenderesse soit une personne morale n'empêche pas l'application de l'art. 60 al. 2 CO (cf. ATF 122 III 5 consid. 2b p. 7). Il n'est en outre pas contesté que les faits déterminants en droit civil et en droit pénal se rapportent aux mêmes actes (ATF 127 III 538 consid. 4b p. 540). Il convient donc d'examiner si l'application de la prescription pénale de plus longue durée prévue à l'art. 60 al. 2 CO aurait dû conduire la cour cantonale à conclure que l'action en responsabilité de GIRCA n'était pas prescrite.
4.2 Cette question suppose en premier lieu de déterminer si, comme le soutient GIRCA, l'art. 60 al. 2 CO devait dans le cas d'espèce entraîner l'application d'une loi pénale étrangère.
Il est vrai que certains auteurs sont d'avis que l'on ne saurait exclure l'application du droit pénal étranger dans le cadre de l'art. 60 al. 2 CO (TAPPY, La prescription pénale de plus longue durée applicable en matière civile, in Responsabilité civile et assurance, Lausanne 2000, p. 383 ss, 396; SCYBOZ, Deux rapports de l'action en dommages-intérêts ou en réparation du tort moral avec l'action pénale, in Die Verantwortlichkeit im Recht, vol. 2, Zurich 1981, p. 619 ss, 637), en particulier lorsqu'une infraction a été commise à l'étranger (cf. art. 3 al. 1 CP), alors que l'action en responsabilité est soumise au droit suisse (art. 148 al. 1 LDIP; TAPPY, op. cit., p. 396). La doctrine majoritaire n'envisage, pour sa part, simplement pas l'éventualité d'une application du droit étranger en relation avec l'art. 60 al. 2 CO (cf. notamment DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., Berne 1982, § 20 n. 35 ss; DÄPPEN, Commentaire bâlois, n. 11 ss ad art. 60 CO; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. II/1, 4e éd., Zurich 1987, § 16 n. 373 ss; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3e éd., Zurich 2003, n. 1661 ss; WERRO, La responsabilité civile, Berne 2005, n. 1454 ss; du même auteur, Commentaire romand, n. 26 ss ad art. 60 CO). Quelques auteurs critiquent ou s'opposent expressément à une telle application (cf. BREHM, Commentaire bernois, n. 67b ad art. 60 CO; STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat - Art. 60 Abs. 2 OR -, thèse Fribourg 1986, p. 29). Cette dernière position mérite d'être suivie, car l'art. 60 al. 2 CO n'est pas une règle de droit international privé permettant un renvoi au droit étranger, mais constitue une disposition appartenant au droit matériel (cf. en ce sens, STEINER, op. cit., p. 29 s.). En droit international privé suisse prévaut le principe selon lequel le bien-fondé d'une prétention et la question de sa prescription sont régis par le même droit (cf. art. 148 al. 1 LDIP; ATF 99 II 315 consid. 2; ATF 83 II 41 consid. 1 pour l'ancien droit). Il est donc difficilement concevable que l'art. 60 al. 2 CO, soit une disposition de pur droit interne, permette de déroger à ce principe en soumettant la prescription d'une créance que les règles de droit international privé assujettissent au droit suisse (cf. supra consid. 2), à un délai de prescription de plus longue durée issu du droit pénal étranger.
Les griefs formés par la demanderesse qui se dirigent contre le refus de la cour cantonale de prendre en considération le droit pénal étranger dans le cadre de l'art. 60 al. 2 CO tombent donc à faux.
On peut ajouter que la position de GIRCA tendant à l'application du droit étranger pour régler la question de la prescription n'est pas dépourvue d'ambiguïté, dès lors que c'est elle-même qui a choisi l'application du droit suisse pour trancher le bien-fondé de ses prétentions.
4.3 Le litige revient ainsi à examiner si, en regard du droit pénal suisse, les actes reprochés à IBM sont ou non atteints par la prescription.
Cette question est réglée à l'art. 75bis CP, disposition introduite par la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1983 (ATF 126 II 145 consid. 4b/aa). Cet article déclare imprescriptibles les crimes contre l'humanité. A titre de disposition transitoire, le législateur a indiqué que : "L'article 75
bis
est applicable lorsque l'action pénale ou la peine n'est pas prescrite lors de l'entrée en vigueur de la présente modification" (RO 1982 p. 875). Le Conseil fédéral, dans son message du 6 juillet 1977, a souligné que l'art. 75bis CP ne visait pas la prescription acquise avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions, car une telle solution serait contraire au principe de la loi la plus favorable, fixé dans le code pénal, et saperait la confiance dans les lois (FF 1 ATF 977 II 1217 ss, p. 1227). Il découle ainsi de la volonté du législateur que seuls les actes qui ne sont pas atteints par la prescription lors de l'entrée en vigueur de l'art. 75bis CP tombent sous le coup de l'imprescriptibilité (cf. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2e éd., Zurich 2005, n. 7 ad art. 75bis CP; MÜLLER, Commentaire bâlois, n. 9 ad art. 75bis CP).
Les actes que GIRCA reproche à IBM d'avoir commis se seraient déroulés entre 1935 et 1945. Il est évident qu'au 1er janvier 1983, ceux-ci étaient atteints par la prescription (art. 70 ss CP), de sorte qu'en vertu du système transitoire mis en place par le droit suisse, ces actes ne sont pas couverts par la règle de l'imprescriptibilité découlant de l'art. 75bis CP. La demanderesse ne peut donc se prévaloir, sur le plan civil, d'une prescription de plus longue durée découlant du droit pénal suisse (cf. ATF 126 II 145 consid. 4b/aa in fine).
Il en découle que l'on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 60 al. 2 CO en considérant, en application du droit pénal suisse, que l'action de la demanderesse était prescrite.
4.4 On ne voit pas au surplus que cette conclusion serait contraire au droit international ou qu'elle irait à l'encontre d'une coutume internationale, de la Charte de Nuremberg ou de l'opinio juris, comme l'affirme GIRCA, dans une argumentation au demeurant confuse et dont on peut, de manière générale, se demander si elle répond aux exigences de motivation propres à un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Cette question peut demeurer indécise, dès lors que, de toute manière, les arguments présentés paraissent infondés.
4.4.1 S'agissant des traités internationaux, il n'apparaît pas que la Suisse ait ratifié un traité prévoyant l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité qui l'obligerait à conférer un caractère rétroactif général à la règle sur l'imprescriptibilité de tels crimes. L'art. 29 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, entré en vigueur pour la Suisse le 1er juillet 2002 (RS 0.312.1), garantit seulement, à son article 29, que les crimes relevant de la compétence de la Cour ne se prescrivent pas. On rappellera du reste que la Suisse n'a ratifié ni la Convention des Nations Unies sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité entrée en vigueur le 11 novembre 1970, ni la Convention européenne sur l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre du 25 janvier 1974 qui n'est au demeurant jamais entrée en force (TRECHSEL, op. cit., n. 8 ad art. 75bis CP). Rien n'indique donc que l'on se trouverait dans l'hypothèse envisagée par la demanderesse où la disposition transitoire de l'art. 75bis CP entrerait en conflit avec une norme de droit international applicable en Suisse.
4.4.2 GIRCA perd de vue l'objet du litige lorsqu'elle se prévaut de l'opinio juris et qu'elle fait valoir que l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité ferait partie du jus cogens et devrait, en tant que coutume internationale, l'emporter sur le droit positif. En effet, le droit suisse actuel reconnaît le caractère imprescriptible de tels crimes à l'art. 75bis CP, ce que l'arrêt attaqué ne remet pas en cause. Seule est litigieuse la question de l'effet rétroactif de cette disposition à un crime qui serait déjà prescrit lors de son entrée en vigueur, ce que le droit suisse exclut expressément. On ne voit pas qu'une telle exclusion irait à l'encontre de l'opinio juris ou serait prohibée par le jus cogens. Du reste, en droit international, le principe de l'interdiction de la rétroactivité des lois est également garanti, sous réserve de l'application de la loi plus favorable (cf. BREITENMOSER/ RIEMER/SEITZ, Praxis des Europarechts, Grundrechtsschutz, Zurich 2006, p. 286 s.; NOWAK, U.N. Covenant on Civil and Political Rights, CCPR Commentary, 2e éd., Kehl 2005, n. 1 ss ad art. 15 CCPR). Or, l'application rétroactive de l'art. 75bis CP dans le cas d'espèce reviendrait précisément à méconnaître le principe de la lex mitior.
Dans ces circonstances, le recours ne peut qu'être rejeté.
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Diritto internazionale privato; scelta del diritto. Determinazione del diritto applicabile alla prescrizione civile di una pretesa derivante da un atto illecito (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 669
A. Die A. (Beschwerdeführerin) in Zug ist eine an der Börse kotierte Gesellschaft. Sie bezweckt Erwerb, Halten und Verwalten von Beteiligungen an anderen Gesellschaften. Sie meldete dem Handelsregisteramt des Kantons Zug am 16. November 2005 eine Änderung zur Publikation an.
Das kantonale Handelsregisteramt Zug unterbreitete dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister (EHRA) am 28. Dezember 2005 einen Publikationstext (Tagebuchnummer 00000) zur Genehmigung, der unter anderem wie folgt lautet:
Statutenänderung: 16.11.2005. Aktienkapital Geändert: CHF 12'478'924.20 (bisher: CHF 3'838'386.30), Liberierung: CHF 12'478'924.20 (bisher: CHF 3'838'386.30), 1'247'892'420 Namenaktien zu CHF 0.01 (bisher 127'946'210 Namenaktien zu CHF 0.03). Bemerkungen Neu: Herabsetzung des Aktienkapitals von CHF 3'838'386.30 auf CHF 1'279'462.10 durch Reduktion des Nennwertes der 127'946'210 Namenaktien von CHF 0.03 auf CHF 0.01. Anschliessend Erhöhung des Aktienkapitals auf CHF 12'478'924.20 in zwei Schritten. Zunächst Erhöhung auf CHF 2'558'924.20 durch Ausgabe von 127'946'210 voll liberierten Namenaktien zu CHF 0.01. Die Einlagen wurden von den zeichnenden Aktionären bar geleistet. Sodann Erhöhung des Aktienkapitals von CHF 2'558'924.20 auf CHF 12'478'924.20 durch Ausgabe von 992'000'000 Namenaktien zu CHF 0.01. Diese Aktien sollten mittels Bar- und Sacheinlage liberiert werden. Da diese Einlagen nur teilweise geleistet wurden, fand ein Kaduzierungsverfahren gemäss Art. 681 und Art. 682 OR in Verbindung mit Art. 624 OR statt. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde ein Submissionsverfahren durchgeführt und sämtliche 992'000'000 Namenaktien zu CHF 0.01 zum Preis von CHF 1'299'970.- dem Meistbietenden zugeschlagen. Insofern gilt das Aktienkapital als voll liberiert. Gegenüber dem ursprünglichen Zeichner besteht eine Schadenersatzforderung im Umfang der nicht geleisteten Einlagen."
Das EHRA teilte dem kantonalen Handelsregisteramt am 29. Dezember 2005 mit, die Publikation der Eintragung werde suspendiert. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin gegen diese Suspendierung wies das Bundesgericht am 31. März 2006 ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Verfügung vom 28. Februar 2006 verweigerte das EHRA der Tagebucheintragung Nr. 00000 des Kantons Zug vom 28. Dezember 2005 - noch während der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens gegen die Suspendierung - die Genehmigung (Dispositiv-Ziffer 1). Diese Verfügung sollte mit Abweisung der Beschwerde gegen die Suspendierung und von Rechtsmitteln in anderen Verfahren wirksam werden (Dispositiv-Ziffern 2-4).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. März 2006 stellte die Beschwerdeführerin folgenden Antrag:
Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 28. Februar 2006 aufzuheben und es sei dieses Amt anzuweisen, die Eintragung des Handelsregisteramtes des Kantons Zug mit der Tagebuchnummer 00000 vom 28. Dezember 2005 im Sinne von Art. 115 HRegV zu genehmigen."
Sie stellte zudem die folgenden prozessualen Anträge:
"1. Es sei die gegen die Verfügung vom 28. Februar 2006 eingereichte Beschwerde bezüglich Bundesrechtsverletzung sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung mit der Verfahrensnummer 4A.1/2006 des angerufenen Gerichts zu vereinigen und unter der gegebenen Prozessnummer zu führen.
2. Es sei eventualiter Ziffer 4 des Dispositivs der Verfügung vom 28. Februar 2006 (Zwischenentscheid) aufzuheben.
3. Es sei vor Bundesgericht eine öffentliche Parteiverhandlung im Sinne von Art. 112 OG, Art. 30 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK durchzuführen."
D. Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 17. März 2006 wurde der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit der Beschwerde gegen die Suspendierung der Eintragung abgewiesen und das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts in jenem Verfahren sistiert. Nachdem am 31. März 2006 auf die materielle Beschwerde gegen die Suspendierung nicht eingetreten und die Rechtsverzögerungsbeschwerde abgewiesen worden war, wurde die Sistierung mit Verfügung vom 26. April 2006 aufgehoben und das Verfahren wieder aufgenommen, wobei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Beschwerde während der 30-tägigen Beschwerdefrist nach Eintritt der Wirksamkeit der Verfügung gemäss Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides eingeräumt wurde.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Da als Vorinstanz keine richterliche Behörde entschieden hat, kann das Bundesgericht den Sachverhalt von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 OG). Dieser wird - soweit rechtserheblich - von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt. Danach hat die Generalversammlung der Beschwerdeführerin am 16. August 2005 zur Beseitigung einer Unterbilanz folgende Beschlüsse gefasst:
- Sie hat zunächst das Kapital von Fr. 3'838'386.30 (das eingeteilt ist in 127'946'210 voll liberierte Namenaktien à nominal Fr. 0.03) herabgesetzt auf Fr. 1'279'462.10 (womit der Nominalwert pro Aktie neu Fr. 0.01 betragen soll).
- Sie hat weiter eine ordentliche Kapitalerhöhung um Fr. 1'279'462.10 auf neu Fr. 2'558'924.20 beschlossen ("I. Kapitalerhöhung"), die durch die Ausgabe von 127'946'210 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 0.01 zu pari finanziert werden sollte. Die Aktien sollten voll und bar liberiert werden, das Bezugsrecht der Aktionäre blieb gewahrt.
- Schliesslich wurde eine zusätzliche Kapitalerhöhung um Fr. 9'920'000.- auf neu Fr. 12'478'924.20 beschlossen ("II. Kapitalerhöhung"). Es sollten 992'000'000 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 0.01 ausgegeben werden. Der Ausgabepreis wurde über pari auf Fr. 0.02 festgesetzt; er sollte durch eine Sacheinlage sowie eine Bareinlage liberiert werden. Die Sacheinlage bestand (gemäss dem tags zuvor am 15. August 2005 mit B. abgeschlossenen Sacheinlagevertrag) aus den Aktiven und Passiven der X. Establishment (Wert: Fr. 6'293'500.-), aus der Y. GmbH (Wert: Fr. 6'600'500.-) sowie aus den Rechten und Lizenzen an der Software Z. (Wert: Fr. 2'149'000.-). Neben den Sacheinlagen im Gesamtwert von Fr. 15'043'000.- sollte eine Bareinlage von Fr. 4'797'000.- durch B. geleistet werden. Das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre wurde zu Finanzierungs- und Sanierungszwecken ausgeschlossen und vollumfänglich B. zugewiesen. Die Aktien sollten voll liberiert werden.
Innert der Zeichnungsfrist bis 14. Oktober 2005 wurden sämtliche Aktien der I. Kapitalerhöhung gezeichnet und bar liberiert.
Dagegen zeigte eine Nachprüfung, dass die für die II. Kapitalerhöhung vorgesehenen Sacheinlagen rund 6,3 Millionen Euro oder CHF 9'700'000.- weniger wert waren als angenommen. Da B. weder diese Wertdifferenz durch zusätzliche Bareinlagen kompensierte noch die verabredete Bareinlage von Fr. 4'797'000.- leistete, beschloss der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin am 13. Oktober 2005, gegen ihn ein Kaduzierungsverfahren einzuleiten. Er räumte ihm eine Nachfrist bis 15. November 2005 ein unter der Androhung, dass er im Falle der Nichtleistung seiner Aktionärsrechte sowie der bisher erbrachten Leistungen verlustig erklärt werde. Die Leistung erfolgte nicht.
Im Rahmen eines (bereits im Oktober 2005 eingeleiteten) Bieterverfahrens erwarb eine Dritte (W. GmbH) die Zeichnungsrechte aus der II. Kapitalerhöhung zum Preis von Fr. 1'299'970.-.
Am 16. November 2005 beschloss der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, die Zeichnungsrechte von B. zu kaduzieren und diese der meistbietenden W. GmbH zuzuweisen. Gleichentags meldete der Verwaltungsrat die hier streitige Eintragung beim Handelsregisteramt des Kantons Zug an.
3. Die Vorinstanz hat die Genehmigung der von der Beschwerdeführerin angemeldeten Kapitalerhöhung im angefochtenen Entscheid mit der Begründung verweigert, die Kaduzierung der neu gezeichneten Aktien vor der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister sei gesetzwidrig, widerspreche aktienrechtlichen Grundprinzipien und sei für Dritte täuschend.
3.1 Gemäss Art. 940 Abs. 1 OR und Art. 21 HRegV hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Während ihm für die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine umfassende Kognition zusteht, ist seine Prüfungsbefugnis in Belangen des materiellen Rechts beschränkt. Er hat nach ständiger Rechtsprechung auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, das Zivilgericht anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht aber wenn sie auf einer ebenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Zivilgericht überlassen bleiben muss (BGE 125 III 18 E. 3b S. 21; BGE 121 III 368 E. 2a S. 371; BGE 119 II 463 E. 2b; BGE 117 II 186 E. 1 S. 188; BGE 114 II 68 E. 2).
3.2 Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz, der sich namentlich bei der Gründung und der Kapitalerhöhung in dem Sinne auswirkt, dass das den Wirtschaftsteilnehmern in den Statuten und im Handelsregister kundgegebene Eigenkapital der Gesellschaft auch tatsächlich vollständig zur Verfügung gestellt wird (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 1 Rz. 101b und 102 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 1 Rz. 42 ff.; BAUDENBACHER, Basler Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 620 OR).
3.2.1 Dem Schutz vor Emissionsschwindel dienen unter anderem die Bestimmungen über die Sacheinlagen und -übernahmen (Art. 634 und 635 OR) und über die Mindestleistung für die Barliberierung bei der Gründung, welche auch für die ordentliche Kapitalerhöhung gelten (Art. 629 Abs. 2 Ziff. 3, Art. 632, 633 und 652c OR). So muss bei der Barliberierung gemäss Art. 633 OR der zu leistende Ausgabebetrag (das heisst Nennwert und Agio) zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft stehen, was durch Kapitaleinzahlungsbestätigungen der Depositenstelle zu belegen ist (BÖCKLI, a.a.O., § 1 Rz. 198 und 201; BIBER/WATTER, Notariatspraxis bei Gründung und ordentlicher Kapitalerhöhung, AJP 1992 S. 701 f. und 705 Anm. 50; RUF, Gründung und Kapitalerhöhung im neuen Aktienrecht, Der Bernische Notar [BN] 53/1992 S. 351 und 358 f.). Sacheinlagen gelten nur dann als Deckung, wenn die Gesellschaft sofort nach der Eintragung im Handelsregister darüber als Eigentümerin verfügen kann (Art. 634 Ziff. 2 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 15 Rz. 14 und § 52 Rz. 120) und wenn sie entsprechend werthaltig sind (Art. 652e Ziff. 1 OR).
3.2.2 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung zutreffend dar, dass nach dem Eintragungstext das neue Aktienkapital als voll liberiert erklärt wird, während aufgrund des Vorgehens des Verwaltungsrats bei der Durchführung der II. Kapitalerhöhung eine Unterdeckung resultiert. In der Handelsregisteranmeldung der Beschwerdeführerin vom 16. November 2005 wird das neue Aktienkapital mit Fr. 12'478'924.20 (statt bisher: Fr. 3'838'386.30) angegeben und als voll liberiert (Liberierung: Fr. 12'478'924.20 [bisher: Fr. 3'838'386.30]) bezeichnet. Dabei wird beschrieben, dass das bisherige Kapital zuerst herabgesetzt wurde, nämlich um Fr. 2'558'924.20 (von Fr. 3'838'386.30 auf Fr. 1'279'462.10 durch Reduktion des Nennwertes der 127'946'210 Namenaktien von Fr. 0.03 auf Fr. 0.01), was bedeutet, dass Fr. 2'558'924.20 der neu zugeführten Mittel dem Ersatz des bisherigen Aktienkapitals dienen, für eine volle Liberierung des auf Fr. 12'478'924.20 erhöhten Kapitals somit Fr. 11'199'462.10 erforderlich sind. Davon steht der Beschwerdeführerin aus der I. Kapitalerhöhung ein Barbetrag von Fr. 1'279'462.10 tatsächlich zur Verfügung. Aus der zweiten Kapitalerhöhung verfügt die Beschwerdeführerin nach dem umstrittenen Eintrag über Fr. 1'299'970.- (d.h. dem von der Meistbietenden bezahlten Barkaufpreis für die kaduzierten Aktien). Die im Eintrag erwähnten, teilweise geleisteten Einlagen müssten somit tatsächlich mit Fr. 8'620'030.- bewertet werden, damit auch nur der Nominalwert des neuen Eigenkapitals (ohne Agio) der Beschwerdeführerin tatsächlich zur Verfügung stehen würde.
3.2.3 Nach den von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen weisen die Sacheinlagen, die nach dem Sacheinlagevertrag mit insgesamt Fr. 15'043'000.- bewertet wurden, einen Minderwert von rund 6'300'000 Euro oder entsprechend rund Fr. 9'700'000.- auf und sind daher mit höchstens Fr. 5'500'000.- zu bewerten. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Rechtsschrift zusätzlich an, B. habe neben den Sacheinlagen bereits eine Barzahlung von Fr. 420'000.- geleistet. Sie selbst errechnet auf dieser Grundlage eine Unterdeckung von Fr. 2'520'530.-. Da das Aktienkapital in der Eintragung als (voll) liberiert bezeichnet wird und keine zusätzliche Liberierung vorgesehen ist, steht der Eintrag im Widerspruch mit dem von der Beschwerdeführerin selbst dargestellten Sachverhalt. Der Beschwerdeführerin stehen keine voll liberierten Einlagen und damit keine Eigenmittel im Mindestwert von Fr. 12'478'924.20 zur Verfügung. Der Handelsregistereintrag ist unwahr und verletzt die Kapitalschutznormen, deren Einhaltung im öffentlichen Interesse und zum Schutze Dritter von den Handelsregisterbehörden zu überwachen ist. Im Übrigen kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die durch den Eintrag verursachte Täuschung über das angeblich voll liberierte Aktienkapital im Rahmen des in sich widersprüchlichen Eintrags durch die Beschreibung des Vorgehens des Verwaltungsrats in Bezug auf die II. Kapitalerhöhung schon deshalb nicht beseitigt werden, weil die Unterdeckung und deren Umfang nicht erwähnt werden.
3.2.4 Das EHRA hat der umstrittenen kantonalen Eintragung mit der Tagebuchnummer 00000 vom 28. Dezember 2005 die Genehmigung bundesrechtskonform verweigert. Denn die im öffentlichen Interesse und zum Schutze Dritter erlassenen Vorschriften über die tatsächliche Leistung der Einlagen bei (ordentlicher) Kapitalerhöhung sind offensichtlich verletzt, da der Beschwerdeführerin eigene Aktiven in der Mindesthöhe des angeblich voll liberierten Eigenkapitals - bei unterstellter Gültigkeit der Kaduzierung - tatsächlich nicht zur Verfügung stehen.
3.3 Die Kapitalerhöhung wird von der Generalversammlung be schlossen und ist vom Verwaltungsrat innerhalb von drei Monaten durchzuführen (Art. 650 Abs. 1 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 52 Rz. 42 ff. und 65 ff. sowie 83; ZINDEL/ISLER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 650 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 2 Rz. 54). Der Verwaltungsrat meldet die Statutenänderung und seine Feststellungen beim Handelsregister zur Eintragung an (Art. 652h Abs. 1 OR). Einzureichen sind gemäss Art. 652h Abs. 2 Ziff. 1 OR die öffentlichen Urkunden über die Beschlüsse der Generalversammlung (Art. 650 Abs. 2 OR) und des Verwaltungsrates (Art. 652g OR) mit den Beilagen (Art. 652e und 652f OR). Aktien, die vor der Eintragung der Kapitalerhöhung ausgegeben werden, sind nichtig; die aus der Aktienzeichnung hervorgehenden Verpflichtungen werden dadurch nicht berüht (Art. 652h Abs. 3 OR).
3.3.1 Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung zutreffend festgehalten, dass der umstrittene Eintrag die gesetzliche Kompetenzverteilung zwischen Generalversammlung und Verwaltungsrat bei der (ordentlichen) Kapitalerhöhung missachtet und sich der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin im Ergebnis die Befugnis angemasst hat, die Art der Einlage, den Ausgabebetrag und den Entzug der Bezugsrechte der bisherigen Aktionäre gegenüber dem Beschluss der Generalversammlung abzuändern. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Abänderung des Generalversammlungsbeschlusses als blosse Folge der - ihrer Ansicht nach rechtmässigen - Kaduzierung betrachten will. Aus der ausschliesslichen Zuständigkeit der Generalversammlung zum Beschluss über den Ausgabebetrag (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 3 OR), über die Art der Einlagen, bei Sacheinlagen über deren Gegenstand und Bewertung sowie über den Namen des Sacheinlegers und ihm zukommende Aktien (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 4 OR) und über die Einschränkung bzw. Aufhebung des Bezugsrechts und über deren Zuweisung (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR) ergibt sich im Gegenteil, dass eine Kaduzierung jedenfalls dann ausgeschlossen ist, wenn sie im Ergebnis zu einer Missachtung der Beschlüsse der allein zuständigen Generalversammlung führt. Die Feststellung des Verwaltungsrates, die er gemäss Art. 652e und 652g OR über die Durchführung des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Generalversammlung zu treffen hat, ist inhaltlich falsch, wenn die von der Generalversammlung getroffenen Beschlüsse nicht eingehalten worden sind. Da dem Handelsregisteramt die öffentlichen Urkunden über die Beschlüsse der Generalversammlung ebenso wie die Feststellungen des Verwaltungsrates einzureichen sind (Art. 652h OR), ist die fehlende Übereinstimmung - formeller Natur - als Eintragungshindernis vom Amt zu berücksichtigen.
3.3.2 Die für den säumigen Aktionär in Art. 681 und 682 OR vorgesehene Kaduzierung kann vor der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister und vor der möglichen Ausgabe von Aktien (Art. 652h Abs. 3 OR, vgl. auch Art. 644 OR) jedenfalls dann keine Anwendung finden, wenn sie wie hier zu einer Unterpari-Emission führen würde (Art. 624 OR; vgl. BAUDENBACHER, a.a.O., N. 3 und 6 zu Art. 624 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 14 Rz. 16 ff. und 18 ff.). Die Kaduzierung als besonderes Rechtsinstitut dient der vollen Deckung des Aktienkapitals und erklärt sich aus der strengen Beschränkung der Leistungspflicht der Aktionäre, die gemäss Art. 680 Abs. 1 OR nur die Erfüllung des Ausgabebetrages für die Aktie zum Gegenstand hat (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., § 44 Rz. 17 ff.; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 1 f. und 14 zu Art. 681 und 682 OR; KURER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 681/682 OR). Da der - von der Generalversammlung beschlossene - Ausgabebetrag für die gezeichnete Aktie der Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden muss, bevor der Eintrag im Handelsregister erfolgen kann, wird in der Literatur die Meinung vertreten, die Kaduzierung gelte nur für das non-versé bei Teilliberierung im Sinne von Art. 632 OR und könne vor der massgebenden Handelsregistereintragung keine Anwendung finden (CHRISTOPH K. Widmer, Die Liberierung im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1998, S. 162 und 175 ff.; GEORG WETTSTEIN, Die nicht voll einbezahlte Aktie, Diss. Zürich 1948, S. 34 ff.; JOSEF H. HÖCHLI, Die Kaduzierung von Aktien, Diss. Zürich 1941, S. 41 und 43). Es kann offen bleiben, ob der Verwaltungsrat in gewissen Fällen pflichtgemäss schon vor dem Eintrag kaduzieren kann (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 1 Rz. 184). Jedenfalls müssten die Beschlüsse der Generalversammlung trotz der Kaduzierung eingehalten werden und der beschlossene Ausgabebetrag der Gesellschaft trotz der Kaduzierung zur Verfügung stehen, was hier nicht zutrifft.
3.3.3 Das EHRA hat dem Eintrag die Genehmigung zutreffend auch darum verweigert, weil die Beschlüsse der Generalversammlung der Beschwerdeführerin vom 16. August 2005 nicht eingehalten sind und insbesondere der für die II. Kapitalerhöhung beschlossene Ausgabebetrag der Beschwerdeführerin nicht zur Verfügung steht. Da die Vorinstanz die Genehmigung aus diesen Gründen bundesrechtskonform verweigert hat, kann offen bleiben, ob noch weitere Voraussetzungen offensichtlich fehlen, wie die Vorinstanz angenommen hat, und ob insbesondere das Verfahren der Kaduzierung eingehalten worden ist.
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Aktienrecht; Eintragung einer ordentlichen Kapitalerhöhung im Handelsregister (Art. 634, 650, 652e, 681 f. und 940 OR). Die Eintragung ist zu verweigern, wenn die Sacheinlage, mittels welcher liberiert werden sollte, nicht den Wert erreicht, den sie gemäss Sacheinlagevertrag haben muss. Dieser Mangel konnte im beurteilten Fall nicht durch ein vom Verwaltungsrat durchgeführtes Kaduzierungsverfahren behoben werden (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-668%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,815
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132 III 668
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132 III 668
Sachverhalt ab Seite 669
A. Die A. (Beschwerdeführerin) in Zug ist eine an der Börse kotierte Gesellschaft. Sie bezweckt Erwerb, Halten und Verwalten von Beteiligungen an anderen Gesellschaften. Sie meldete dem Handelsregisteramt des Kantons Zug am 16. November 2005 eine Änderung zur Publikation an.
Das kantonale Handelsregisteramt Zug unterbreitete dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister (EHRA) am 28. Dezember 2005 einen Publikationstext (Tagebuchnummer 00000) zur Genehmigung, der unter anderem wie folgt lautet:
Statutenänderung: 16.11.2005. Aktienkapital Geändert: CHF 12'478'924.20 (bisher: CHF 3'838'386.30), Liberierung: CHF 12'478'924.20 (bisher: CHF 3'838'386.30), 1'247'892'420 Namenaktien zu CHF 0.01 (bisher 127'946'210 Namenaktien zu CHF 0.03). Bemerkungen Neu: Herabsetzung des Aktienkapitals von CHF 3'838'386.30 auf CHF 1'279'462.10 durch Reduktion des Nennwertes der 127'946'210 Namenaktien von CHF 0.03 auf CHF 0.01. Anschliessend Erhöhung des Aktienkapitals auf CHF 12'478'924.20 in zwei Schritten. Zunächst Erhöhung auf CHF 2'558'924.20 durch Ausgabe von 127'946'210 voll liberierten Namenaktien zu CHF 0.01. Die Einlagen wurden von den zeichnenden Aktionären bar geleistet. Sodann Erhöhung des Aktienkapitals von CHF 2'558'924.20 auf CHF 12'478'924.20 durch Ausgabe von 992'000'000 Namenaktien zu CHF 0.01. Diese Aktien sollten mittels Bar- und Sacheinlage liberiert werden. Da diese Einlagen nur teilweise geleistet wurden, fand ein Kaduzierungsverfahren gemäss Art. 681 und Art. 682 OR in Verbindung mit Art. 624 OR statt. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde ein Submissionsverfahren durchgeführt und sämtliche 992'000'000 Namenaktien zu CHF 0.01 zum Preis von CHF 1'299'970.- dem Meistbietenden zugeschlagen. Insofern gilt das Aktienkapital als voll liberiert. Gegenüber dem ursprünglichen Zeichner besteht eine Schadenersatzforderung im Umfang der nicht geleisteten Einlagen."
Das EHRA teilte dem kantonalen Handelsregisteramt am 29. Dezember 2005 mit, die Publikation der Eintragung werde suspendiert. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin gegen diese Suspendierung wies das Bundesgericht am 31. März 2006 ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Verfügung vom 28. Februar 2006 verweigerte das EHRA der Tagebucheintragung Nr. 00000 des Kantons Zug vom 28. Dezember 2005 - noch während der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens gegen die Suspendierung - die Genehmigung (Dispositiv-Ziffer 1). Diese Verfügung sollte mit Abweisung der Beschwerde gegen die Suspendierung und von Rechtsmitteln in anderen Verfahren wirksam werden (Dispositiv-Ziffern 2-4).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. März 2006 stellte die Beschwerdeführerin folgenden Antrag:
Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 28. Februar 2006 aufzuheben und es sei dieses Amt anzuweisen, die Eintragung des Handelsregisteramtes des Kantons Zug mit der Tagebuchnummer 00000 vom 28. Dezember 2005 im Sinne von Art. 115 HRegV zu genehmigen."
Sie stellte zudem die folgenden prozessualen Anträge:
"1. Es sei die gegen die Verfügung vom 28. Februar 2006 eingereichte Beschwerde bezüglich Bundesrechtsverletzung sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung mit der Verfahrensnummer 4A.1/2006 des angerufenen Gerichts zu vereinigen und unter der gegebenen Prozessnummer zu führen.
2. Es sei eventualiter Ziffer 4 des Dispositivs der Verfügung vom 28. Februar 2006 (Zwischenentscheid) aufzuheben.
3. Es sei vor Bundesgericht eine öffentliche Parteiverhandlung im Sinne von Art. 112 OG, Art. 30 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK durchzuführen."
D. Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 17. März 2006 wurde der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit der Beschwerde gegen die Suspendierung der Eintragung abgewiesen und das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts in jenem Verfahren sistiert. Nachdem am 31. März 2006 auf die materielle Beschwerde gegen die Suspendierung nicht eingetreten und die Rechtsverzögerungsbeschwerde abgewiesen worden war, wurde die Sistierung mit Verfügung vom 26. April 2006 aufgehoben und das Verfahren wieder aufgenommen, wobei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Beschwerde während der 30-tägigen Beschwerdefrist nach Eintritt der Wirksamkeit der Verfügung gemäss Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides eingeräumt wurde.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Da als Vorinstanz keine richterliche Behörde entschieden hat, kann das Bundesgericht den Sachverhalt von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 OG). Dieser wird - soweit rechtserheblich - von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt. Danach hat die Generalversammlung der Beschwerdeführerin am 16. August 2005 zur Beseitigung einer Unterbilanz folgende Beschlüsse gefasst:
- Sie hat zunächst das Kapital von Fr. 3'838'386.30 (das eingeteilt ist in 127'946'210 voll liberierte Namenaktien à nominal Fr. 0.03) herabgesetzt auf Fr. 1'279'462.10 (womit der Nominalwert pro Aktie neu Fr. 0.01 betragen soll).
- Sie hat weiter eine ordentliche Kapitalerhöhung um Fr. 1'279'462.10 auf neu Fr. 2'558'924.20 beschlossen ("I. Kapitalerhöhung"), die durch die Ausgabe von 127'946'210 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 0.01 zu pari finanziert werden sollte. Die Aktien sollten voll und bar liberiert werden, das Bezugsrecht der Aktionäre blieb gewahrt.
- Schliesslich wurde eine zusätzliche Kapitalerhöhung um Fr. 9'920'000.- auf neu Fr. 12'478'924.20 beschlossen ("II. Kapitalerhöhung"). Es sollten 992'000'000 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 0.01 ausgegeben werden. Der Ausgabepreis wurde über pari auf Fr. 0.02 festgesetzt; er sollte durch eine Sacheinlage sowie eine Bareinlage liberiert werden. Die Sacheinlage bestand (gemäss dem tags zuvor am 15. August 2005 mit B. abgeschlossenen Sacheinlagevertrag) aus den Aktiven und Passiven der X. Establishment (Wert: Fr. 6'293'500.-), aus der Y. GmbH (Wert: Fr. 6'600'500.-) sowie aus den Rechten und Lizenzen an der Software Z. (Wert: Fr. 2'149'000.-). Neben den Sacheinlagen im Gesamtwert von Fr. 15'043'000.- sollte eine Bareinlage von Fr. 4'797'000.- durch B. geleistet werden. Das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre wurde zu Finanzierungs- und Sanierungszwecken ausgeschlossen und vollumfänglich B. zugewiesen. Die Aktien sollten voll liberiert werden.
Innert der Zeichnungsfrist bis 14. Oktober 2005 wurden sämtliche Aktien der I. Kapitalerhöhung gezeichnet und bar liberiert.
Dagegen zeigte eine Nachprüfung, dass die für die II. Kapitalerhöhung vorgesehenen Sacheinlagen rund 6,3 Millionen Euro oder CHF 9'700'000.- weniger wert waren als angenommen. Da B. weder diese Wertdifferenz durch zusätzliche Bareinlagen kompensierte noch die verabredete Bareinlage von Fr. 4'797'000.- leistete, beschloss der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin am 13. Oktober 2005, gegen ihn ein Kaduzierungsverfahren einzuleiten. Er räumte ihm eine Nachfrist bis 15. November 2005 ein unter der Androhung, dass er im Falle der Nichtleistung seiner Aktionärsrechte sowie der bisher erbrachten Leistungen verlustig erklärt werde. Die Leistung erfolgte nicht.
Im Rahmen eines (bereits im Oktober 2005 eingeleiteten) Bieterverfahrens erwarb eine Dritte (W. GmbH) die Zeichnungsrechte aus der II. Kapitalerhöhung zum Preis von Fr. 1'299'970.-.
Am 16. November 2005 beschloss der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, die Zeichnungsrechte von B. zu kaduzieren und diese der meistbietenden W. GmbH zuzuweisen. Gleichentags meldete der Verwaltungsrat die hier streitige Eintragung beim Handelsregisteramt des Kantons Zug an.
3. Die Vorinstanz hat die Genehmigung der von der Beschwerdeführerin angemeldeten Kapitalerhöhung im angefochtenen Entscheid mit der Begründung verweigert, die Kaduzierung der neu gezeichneten Aktien vor der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister sei gesetzwidrig, widerspreche aktienrechtlichen Grundprinzipien und sei für Dritte täuschend.
3.1 Gemäss Art. 940 Abs. 1 OR und Art. 21 HRegV hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Während ihm für die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine umfassende Kognition zusteht, ist seine Prüfungsbefugnis in Belangen des materiellen Rechts beschränkt. Er hat nach ständiger Rechtsprechung auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, das Zivilgericht anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht aber wenn sie auf einer ebenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Zivilgericht überlassen bleiben muss (BGE 125 III 18 E. 3b S. 21; BGE 121 III 368 E. 2a S. 371; BGE 119 II 463 E. 2b; BGE 117 II 186 E. 1 S. 188; BGE 114 II 68 E. 2).
3.2 Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz, der sich namentlich bei der Gründung und der Kapitalerhöhung in dem Sinne auswirkt, dass das den Wirtschaftsteilnehmern in den Statuten und im Handelsregister kundgegebene Eigenkapital der Gesellschaft auch tatsächlich vollständig zur Verfügung gestellt wird (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 1 Rz. 101b und 102 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 1 Rz. 42 ff.; BAUDENBACHER, Basler Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 620 OR).
3.2.1 Dem Schutz vor Emissionsschwindel dienen unter anderem die Bestimmungen über die Sacheinlagen und -übernahmen (Art. 634 und 635 OR) und über die Mindestleistung für die Barliberierung bei der Gründung, welche auch für die ordentliche Kapitalerhöhung gelten (Art. 629 Abs. 2 Ziff. 3, Art. 632, 633 und 652c OR). So muss bei der Barliberierung gemäss Art. 633 OR der zu leistende Ausgabebetrag (das heisst Nennwert und Agio) zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft stehen, was durch Kapitaleinzahlungsbestätigungen der Depositenstelle zu belegen ist (BÖCKLI, a.a.O., § 1 Rz. 198 und 201; BIBER/WATTER, Notariatspraxis bei Gründung und ordentlicher Kapitalerhöhung, AJP 1992 S. 701 f. und 705 Anm. 50; RUF, Gründung und Kapitalerhöhung im neuen Aktienrecht, Der Bernische Notar [BN] 53/1992 S. 351 und 358 f.). Sacheinlagen gelten nur dann als Deckung, wenn die Gesellschaft sofort nach der Eintragung im Handelsregister darüber als Eigentümerin verfügen kann (Art. 634 Ziff. 2 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 15 Rz. 14 und § 52 Rz. 120) und wenn sie entsprechend werthaltig sind (Art. 652e Ziff. 1 OR).
3.2.2 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung zutreffend dar, dass nach dem Eintragungstext das neue Aktienkapital als voll liberiert erklärt wird, während aufgrund des Vorgehens des Verwaltungsrats bei der Durchführung der II. Kapitalerhöhung eine Unterdeckung resultiert. In der Handelsregisteranmeldung der Beschwerdeführerin vom 16. November 2005 wird das neue Aktienkapital mit Fr. 12'478'924.20 (statt bisher: Fr. 3'838'386.30) angegeben und als voll liberiert (Liberierung: Fr. 12'478'924.20 [bisher: Fr. 3'838'386.30]) bezeichnet. Dabei wird beschrieben, dass das bisherige Kapital zuerst herabgesetzt wurde, nämlich um Fr. 2'558'924.20 (von Fr. 3'838'386.30 auf Fr. 1'279'462.10 durch Reduktion des Nennwertes der 127'946'210 Namenaktien von Fr. 0.03 auf Fr. 0.01), was bedeutet, dass Fr. 2'558'924.20 der neu zugeführten Mittel dem Ersatz des bisherigen Aktienkapitals dienen, für eine volle Liberierung des auf Fr. 12'478'924.20 erhöhten Kapitals somit Fr. 11'199'462.10 erforderlich sind. Davon steht der Beschwerdeführerin aus der I. Kapitalerhöhung ein Barbetrag von Fr. 1'279'462.10 tatsächlich zur Verfügung. Aus der zweiten Kapitalerhöhung verfügt die Beschwerdeführerin nach dem umstrittenen Eintrag über Fr. 1'299'970.- (d.h. dem von der Meistbietenden bezahlten Barkaufpreis für die kaduzierten Aktien). Die im Eintrag erwähnten, teilweise geleisteten Einlagen müssten somit tatsächlich mit Fr. 8'620'030.- bewertet werden, damit auch nur der Nominalwert des neuen Eigenkapitals (ohne Agio) der Beschwerdeführerin tatsächlich zur Verfügung stehen würde.
3.2.3 Nach den von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen weisen die Sacheinlagen, die nach dem Sacheinlagevertrag mit insgesamt Fr. 15'043'000.- bewertet wurden, einen Minderwert von rund 6'300'000 Euro oder entsprechend rund Fr. 9'700'000.- auf und sind daher mit höchstens Fr. 5'500'000.- zu bewerten. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Rechtsschrift zusätzlich an, B. habe neben den Sacheinlagen bereits eine Barzahlung von Fr. 420'000.- geleistet. Sie selbst errechnet auf dieser Grundlage eine Unterdeckung von Fr. 2'520'530.-. Da das Aktienkapital in der Eintragung als (voll) liberiert bezeichnet wird und keine zusätzliche Liberierung vorgesehen ist, steht der Eintrag im Widerspruch mit dem von der Beschwerdeführerin selbst dargestellten Sachverhalt. Der Beschwerdeführerin stehen keine voll liberierten Einlagen und damit keine Eigenmittel im Mindestwert von Fr. 12'478'924.20 zur Verfügung. Der Handelsregistereintrag ist unwahr und verletzt die Kapitalschutznormen, deren Einhaltung im öffentlichen Interesse und zum Schutze Dritter von den Handelsregisterbehörden zu überwachen ist. Im Übrigen kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die durch den Eintrag verursachte Täuschung über das angeblich voll liberierte Aktienkapital im Rahmen des in sich widersprüchlichen Eintrags durch die Beschreibung des Vorgehens des Verwaltungsrats in Bezug auf die II. Kapitalerhöhung schon deshalb nicht beseitigt werden, weil die Unterdeckung und deren Umfang nicht erwähnt werden.
3.2.4 Das EHRA hat der umstrittenen kantonalen Eintragung mit der Tagebuchnummer 00000 vom 28. Dezember 2005 die Genehmigung bundesrechtskonform verweigert. Denn die im öffentlichen Interesse und zum Schutze Dritter erlassenen Vorschriften über die tatsächliche Leistung der Einlagen bei (ordentlicher) Kapitalerhöhung sind offensichtlich verletzt, da der Beschwerdeführerin eigene Aktiven in der Mindesthöhe des angeblich voll liberierten Eigenkapitals - bei unterstellter Gültigkeit der Kaduzierung - tatsächlich nicht zur Verfügung stehen.
3.3 Die Kapitalerhöhung wird von der Generalversammlung be schlossen und ist vom Verwaltungsrat innerhalb von drei Monaten durchzuführen (Art. 650 Abs. 1 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 52 Rz. 42 ff. und 65 ff. sowie 83; ZINDEL/ISLER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 650 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 2 Rz. 54). Der Verwaltungsrat meldet die Statutenänderung und seine Feststellungen beim Handelsregister zur Eintragung an (Art. 652h Abs. 1 OR). Einzureichen sind gemäss Art. 652h Abs. 2 Ziff. 1 OR die öffentlichen Urkunden über die Beschlüsse der Generalversammlung (Art. 650 Abs. 2 OR) und des Verwaltungsrates (Art. 652g OR) mit den Beilagen (Art. 652e und 652f OR). Aktien, die vor der Eintragung der Kapitalerhöhung ausgegeben werden, sind nichtig; die aus der Aktienzeichnung hervorgehenden Verpflichtungen werden dadurch nicht berüht (Art. 652h Abs. 3 OR).
3.3.1 Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung zutreffend festgehalten, dass der umstrittene Eintrag die gesetzliche Kompetenzverteilung zwischen Generalversammlung und Verwaltungsrat bei der (ordentlichen) Kapitalerhöhung missachtet und sich der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin im Ergebnis die Befugnis angemasst hat, die Art der Einlage, den Ausgabebetrag und den Entzug der Bezugsrechte der bisherigen Aktionäre gegenüber dem Beschluss der Generalversammlung abzuändern. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Abänderung des Generalversammlungsbeschlusses als blosse Folge der - ihrer Ansicht nach rechtmässigen - Kaduzierung betrachten will. Aus der ausschliesslichen Zuständigkeit der Generalversammlung zum Beschluss über den Ausgabebetrag (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 3 OR), über die Art der Einlagen, bei Sacheinlagen über deren Gegenstand und Bewertung sowie über den Namen des Sacheinlegers und ihm zukommende Aktien (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 4 OR) und über die Einschränkung bzw. Aufhebung des Bezugsrechts und über deren Zuweisung (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR) ergibt sich im Gegenteil, dass eine Kaduzierung jedenfalls dann ausgeschlossen ist, wenn sie im Ergebnis zu einer Missachtung der Beschlüsse der allein zuständigen Generalversammlung führt. Die Feststellung des Verwaltungsrates, die er gemäss Art. 652e und 652g OR über die Durchführung des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Generalversammlung zu treffen hat, ist inhaltlich falsch, wenn die von der Generalversammlung getroffenen Beschlüsse nicht eingehalten worden sind. Da dem Handelsregisteramt die öffentlichen Urkunden über die Beschlüsse der Generalversammlung ebenso wie die Feststellungen des Verwaltungsrates einzureichen sind (Art. 652h OR), ist die fehlende Übereinstimmung - formeller Natur - als Eintragungshindernis vom Amt zu berücksichtigen.
3.3.2 Die für den säumigen Aktionär in Art. 681 und 682 OR vorgesehene Kaduzierung kann vor der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister und vor der möglichen Ausgabe von Aktien (Art. 652h Abs. 3 OR, vgl. auch Art. 644 OR) jedenfalls dann keine Anwendung finden, wenn sie wie hier zu einer Unterpari-Emission führen würde (Art. 624 OR; vgl. BAUDENBACHER, a.a.O., N. 3 und 6 zu Art. 624 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 14 Rz. 16 ff. und 18 ff.). Die Kaduzierung als besonderes Rechtsinstitut dient der vollen Deckung des Aktienkapitals und erklärt sich aus der strengen Beschränkung der Leistungspflicht der Aktionäre, die gemäss Art. 680 Abs. 1 OR nur die Erfüllung des Ausgabebetrages für die Aktie zum Gegenstand hat (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., § 44 Rz. 17 ff.; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 1 f. und 14 zu Art. 681 und 682 OR; KURER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 681/682 OR). Da der - von der Generalversammlung beschlossene - Ausgabebetrag für die gezeichnete Aktie der Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden muss, bevor der Eintrag im Handelsregister erfolgen kann, wird in der Literatur die Meinung vertreten, die Kaduzierung gelte nur für das non-versé bei Teilliberierung im Sinne von Art. 632 OR und könne vor der massgebenden Handelsregistereintragung keine Anwendung finden (CHRISTOPH K. Widmer, Die Liberierung im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1998, S. 162 und 175 ff.; GEORG WETTSTEIN, Die nicht voll einbezahlte Aktie, Diss. Zürich 1948, S. 34 ff.; JOSEF H. HÖCHLI, Die Kaduzierung von Aktien, Diss. Zürich 1941, S. 41 und 43). Es kann offen bleiben, ob der Verwaltungsrat in gewissen Fällen pflichtgemäss schon vor dem Eintrag kaduzieren kann (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 1 Rz. 184). Jedenfalls müssten die Beschlüsse der Generalversammlung trotz der Kaduzierung eingehalten werden und der beschlossene Ausgabebetrag der Gesellschaft trotz der Kaduzierung zur Verfügung stehen, was hier nicht zutrifft.
3.3.3 Das EHRA hat dem Eintrag die Genehmigung zutreffend auch darum verweigert, weil die Beschlüsse der Generalversammlung der Beschwerdeführerin vom 16. August 2005 nicht eingehalten sind und insbesondere der für die II. Kapitalerhöhung beschlossene Ausgabebetrag der Beschwerdeführerin nicht zur Verfügung steht. Da die Vorinstanz die Genehmigung aus diesen Gründen bundesrechtskonform verweigert hat, kann offen bleiben, ob noch weitere Voraussetzungen offensichtlich fehlen, wie die Vorinstanz angenommen hat, und ob insbesondere das Verfahren der Kaduzierung eingehalten worden ist.
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de
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Droit de la société anonyme; inscription au registre du commerce d'une augmentation ordinaire du capital-actions (art. 634, 650, 652e, 681 s. et 940 CO). L'inscription doit être refusée si l'apport en nature devant servir à la libération n'atteint pas la valeur qu'il doit avoir selon le contrat d'apport en nature. Dans le cas particulier, une procédure de déchéance mise en oeuvre par le conseil d'administration n'a pas permis de corriger ce vice (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-668%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,816
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132 III 668
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132 III 668
Sachverhalt ab Seite 669
A. Die A. (Beschwerdeführerin) in Zug ist eine an der Börse kotierte Gesellschaft. Sie bezweckt Erwerb, Halten und Verwalten von Beteiligungen an anderen Gesellschaften. Sie meldete dem Handelsregisteramt des Kantons Zug am 16. November 2005 eine Änderung zur Publikation an.
Das kantonale Handelsregisteramt Zug unterbreitete dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister (EHRA) am 28. Dezember 2005 einen Publikationstext (Tagebuchnummer 00000) zur Genehmigung, der unter anderem wie folgt lautet:
Statutenänderung: 16.11.2005. Aktienkapital Geändert: CHF 12'478'924.20 (bisher: CHF 3'838'386.30), Liberierung: CHF 12'478'924.20 (bisher: CHF 3'838'386.30), 1'247'892'420 Namenaktien zu CHF 0.01 (bisher 127'946'210 Namenaktien zu CHF 0.03). Bemerkungen Neu: Herabsetzung des Aktienkapitals von CHF 3'838'386.30 auf CHF 1'279'462.10 durch Reduktion des Nennwertes der 127'946'210 Namenaktien von CHF 0.03 auf CHF 0.01. Anschliessend Erhöhung des Aktienkapitals auf CHF 12'478'924.20 in zwei Schritten. Zunächst Erhöhung auf CHF 2'558'924.20 durch Ausgabe von 127'946'210 voll liberierten Namenaktien zu CHF 0.01. Die Einlagen wurden von den zeichnenden Aktionären bar geleistet. Sodann Erhöhung des Aktienkapitals von CHF 2'558'924.20 auf CHF 12'478'924.20 durch Ausgabe von 992'000'000 Namenaktien zu CHF 0.01. Diese Aktien sollten mittels Bar- und Sacheinlage liberiert werden. Da diese Einlagen nur teilweise geleistet wurden, fand ein Kaduzierungsverfahren gemäss Art. 681 und Art. 682 OR in Verbindung mit Art. 624 OR statt. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde ein Submissionsverfahren durchgeführt und sämtliche 992'000'000 Namenaktien zu CHF 0.01 zum Preis von CHF 1'299'970.- dem Meistbietenden zugeschlagen. Insofern gilt das Aktienkapital als voll liberiert. Gegenüber dem ursprünglichen Zeichner besteht eine Schadenersatzforderung im Umfang der nicht geleisteten Einlagen."
Das EHRA teilte dem kantonalen Handelsregisteramt am 29. Dezember 2005 mit, die Publikation der Eintragung werde suspendiert. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin gegen diese Suspendierung wies das Bundesgericht am 31. März 2006 ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Verfügung vom 28. Februar 2006 verweigerte das EHRA der Tagebucheintragung Nr. 00000 des Kantons Zug vom 28. Dezember 2005 - noch während der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens gegen die Suspendierung - die Genehmigung (Dispositiv-Ziffer 1). Diese Verfügung sollte mit Abweisung der Beschwerde gegen die Suspendierung und von Rechtsmitteln in anderen Verfahren wirksam werden (Dispositiv-Ziffern 2-4).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. März 2006 stellte die Beschwerdeführerin folgenden Antrag:
Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 28. Februar 2006 aufzuheben und es sei dieses Amt anzuweisen, die Eintragung des Handelsregisteramtes des Kantons Zug mit der Tagebuchnummer 00000 vom 28. Dezember 2005 im Sinne von Art. 115 HRegV zu genehmigen."
Sie stellte zudem die folgenden prozessualen Anträge:
"1. Es sei die gegen die Verfügung vom 28. Februar 2006 eingereichte Beschwerde bezüglich Bundesrechtsverletzung sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung mit der Verfahrensnummer 4A.1/2006 des angerufenen Gerichts zu vereinigen und unter der gegebenen Prozessnummer zu führen.
2. Es sei eventualiter Ziffer 4 des Dispositivs der Verfügung vom 28. Februar 2006 (Zwischenentscheid) aufzuheben.
3. Es sei vor Bundesgericht eine öffentliche Parteiverhandlung im Sinne von Art. 112 OG, Art. 30 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK durchzuführen."
D. Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 17. März 2006 wurde der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit der Beschwerde gegen die Suspendierung der Eintragung abgewiesen und das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts in jenem Verfahren sistiert. Nachdem am 31. März 2006 auf die materielle Beschwerde gegen die Suspendierung nicht eingetreten und die Rechtsverzögerungsbeschwerde abgewiesen worden war, wurde die Sistierung mit Verfügung vom 26. April 2006 aufgehoben und das Verfahren wieder aufgenommen, wobei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Beschwerde während der 30-tägigen Beschwerdefrist nach Eintritt der Wirksamkeit der Verfügung gemäss Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides eingeräumt wurde.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Da als Vorinstanz keine richterliche Behörde entschieden hat, kann das Bundesgericht den Sachverhalt von Amtes wegen überprüfen (Art. 105 OG). Dieser wird - soweit rechtserheblich - von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt. Danach hat die Generalversammlung der Beschwerdeführerin am 16. August 2005 zur Beseitigung einer Unterbilanz folgende Beschlüsse gefasst:
- Sie hat zunächst das Kapital von Fr. 3'838'386.30 (das eingeteilt ist in 127'946'210 voll liberierte Namenaktien à nominal Fr. 0.03) herabgesetzt auf Fr. 1'279'462.10 (womit der Nominalwert pro Aktie neu Fr. 0.01 betragen soll).
- Sie hat weiter eine ordentliche Kapitalerhöhung um Fr. 1'279'462.10 auf neu Fr. 2'558'924.20 beschlossen ("I. Kapitalerhöhung"), die durch die Ausgabe von 127'946'210 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 0.01 zu pari finanziert werden sollte. Die Aktien sollten voll und bar liberiert werden, das Bezugsrecht der Aktionäre blieb gewahrt.
- Schliesslich wurde eine zusätzliche Kapitalerhöhung um Fr. 9'920'000.- auf neu Fr. 12'478'924.20 beschlossen ("II. Kapitalerhöhung"). Es sollten 992'000'000 Namenaktien im Nominalwert von Fr. 0.01 ausgegeben werden. Der Ausgabepreis wurde über pari auf Fr. 0.02 festgesetzt; er sollte durch eine Sacheinlage sowie eine Bareinlage liberiert werden. Die Sacheinlage bestand (gemäss dem tags zuvor am 15. August 2005 mit B. abgeschlossenen Sacheinlagevertrag) aus den Aktiven und Passiven der X. Establishment (Wert: Fr. 6'293'500.-), aus der Y. GmbH (Wert: Fr. 6'600'500.-) sowie aus den Rechten und Lizenzen an der Software Z. (Wert: Fr. 2'149'000.-). Neben den Sacheinlagen im Gesamtwert von Fr. 15'043'000.- sollte eine Bareinlage von Fr. 4'797'000.- durch B. geleistet werden. Das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre wurde zu Finanzierungs- und Sanierungszwecken ausgeschlossen und vollumfänglich B. zugewiesen. Die Aktien sollten voll liberiert werden.
Innert der Zeichnungsfrist bis 14. Oktober 2005 wurden sämtliche Aktien der I. Kapitalerhöhung gezeichnet und bar liberiert.
Dagegen zeigte eine Nachprüfung, dass die für die II. Kapitalerhöhung vorgesehenen Sacheinlagen rund 6,3 Millionen Euro oder CHF 9'700'000.- weniger wert waren als angenommen. Da B. weder diese Wertdifferenz durch zusätzliche Bareinlagen kompensierte noch die verabredete Bareinlage von Fr. 4'797'000.- leistete, beschloss der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin am 13. Oktober 2005, gegen ihn ein Kaduzierungsverfahren einzuleiten. Er räumte ihm eine Nachfrist bis 15. November 2005 ein unter der Androhung, dass er im Falle der Nichtleistung seiner Aktionärsrechte sowie der bisher erbrachten Leistungen verlustig erklärt werde. Die Leistung erfolgte nicht.
Im Rahmen eines (bereits im Oktober 2005 eingeleiteten) Bieterverfahrens erwarb eine Dritte (W. GmbH) die Zeichnungsrechte aus der II. Kapitalerhöhung zum Preis von Fr. 1'299'970.-.
Am 16. November 2005 beschloss der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, die Zeichnungsrechte von B. zu kaduzieren und diese der meistbietenden W. GmbH zuzuweisen. Gleichentags meldete der Verwaltungsrat die hier streitige Eintragung beim Handelsregisteramt des Kantons Zug an.
3. Die Vorinstanz hat die Genehmigung der von der Beschwerdeführerin angemeldeten Kapitalerhöhung im angefochtenen Entscheid mit der Begründung verweigert, die Kaduzierung der neu gezeichneten Aktien vor der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister sei gesetzwidrig, widerspreche aktienrechtlichen Grundprinzipien und sei für Dritte täuschend.
3.1 Gemäss Art. 940 Abs. 1 OR und Art. 21 HRegV hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Während ihm für die formellen registerrechtlichen Voraussetzungen eine umfassende Kognition zusteht, ist seine Prüfungsbefugnis in Belangen des materiellen Rechts beschränkt. Er hat nach ständiger Rechtsprechung auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, das Zivilgericht anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht aber wenn sie auf einer ebenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Zivilgericht überlassen bleiben muss (BGE 125 III 18 E. 3b S. 21; BGE 121 III 368 E. 2a S. 371; BGE 119 II 463 E. 2b; BGE 117 II 186 E. 1 S. 188; BGE 114 II 68 E. 2).
3.2 Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz, der sich namentlich bei der Gründung und der Kapitalerhöhung in dem Sinne auswirkt, dass das den Wirtschaftsteilnehmern in den Statuten und im Handelsregister kundgegebene Eigenkapital der Gesellschaft auch tatsächlich vollständig zur Verfügung gestellt wird (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 1 Rz. 101b und 102 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 1 Rz. 42 ff.; BAUDENBACHER, Basler Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 620 OR).
3.2.1 Dem Schutz vor Emissionsschwindel dienen unter anderem die Bestimmungen über die Sacheinlagen und -übernahmen (Art. 634 und 635 OR) und über die Mindestleistung für die Barliberierung bei der Gründung, welche auch für die ordentliche Kapitalerhöhung gelten (Art. 629 Abs. 2 Ziff. 3, Art. 632, 633 und 652c OR). So muss bei der Barliberierung gemäss Art. 633 OR der zu leistende Ausgabebetrag (das heisst Nennwert und Agio) zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft stehen, was durch Kapitaleinzahlungsbestätigungen der Depositenstelle zu belegen ist (BÖCKLI, a.a.O., § 1 Rz. 198 und 201; BIBER/WATTER, Notariatspraxis bei Gründung und ordentlicher Kapitalerhöhung, AJP 1992 S. 701 f. und 705 Anm. 50; RUF, Gründung und Kapitalerhöhung im neuen Aktienrecht, Der Bernische Notar [BN] 53/1992 S. 351 und 358 f.). Sacheinlagen gelten nur dann als Deckung, wenn die Gesellschaft sofort nach der Eintragung im Handelsregister darüber als Eigentümerin verfügen kann (Art. 634 Ziff. 2 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 15 Rz. 14 und § 52 Rz. 120) und wenn sie entsprechend werthaltig sind (Art. 652e Ziff. 1 OR).
3.2.2 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung zutreffend dar, dass nach dem Eintragungstext das neue Aktienkapital als voll liberiert erklärt wird, während aufgrund des Vorgehens des Verwaltungsrats bei der Durchführung der II. Kapitalerhöhung eine Unterdeckung resultiert. In der Handelsregisteranmeldung der Beschwerdeführerin vom 16. November 2005 wird das neue Aktienkapital mit Fr. 12'478'924.20 (statt bisher: Fr. 3'838'386.30) angegeben und als voll liberiert (Liberierung: Fr. 12'478'924.20 [bisher: Fr. 3'838'386.30]) bezeichnet. Dabei wird beschrieben, dass das bisherige Kapital zuerst herabgesetzt wurde, nämlich um Fr. 2'558'924.20 (von Fr. 3'838'386.30 auf Fr. 1'279'462.10 durch Reduktion des Nennwertes der 127'946'210 Namenaktien von Fr. 0.03 auf Fr. 0.01), was bedeutet, dass Fr. 2'558'924.20 der neu zugeführten Mittel dem Ersatz des bisherigen Aktienkapitals dienen, für eine volle Liberierung des auf Fr. 12'478'924.20 erhöhten Kapitals somit Fr. 11'199'462.10 erforderlich sind. Davon steht der Beschwerdeführerin aus der I. Kapitalerhöhung ein Barbetrag von Fr. 1'279'462.10 tatsächlich zur Verfügung. Aus der zweiten Kapitalerhöhung verfügt die Beschwerdeführerin nach dem umstrittenen Eintrag über Fr. 1'299'970.- (d.h. dem von der Meistbietenden bezahlten Barkaufpreis für die kaduzierten Aktien). Die im Eintrag erwähnten, teilweise geleisteten Einlagen müssten somit tatsächlich mit Fr. 8'620'030.- bewertet werden, damit auch nur der Nominalwert des neuen Eigenkapitals (ohne Agio) der Beschwerdeführerin tatsächlich zur Verfügung stehen würde.
3.2.3 Nach den von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen weisen die Sacheinlagen, die nach dem Sacheinlagevertrag mit insgesamt Fr. 15'043'000.- bewertet wurden, einen Minderwert von rund 6'300'000 Euro oder entsprechend rund Fr. 9'700'000.- auf und sind daher mit höchstens Fr. 5'500'000.- zu bewerten. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Rechtsschrift zusätzlich an, B. habe neben den Sacheinlagen bereits eine Barzahlung von Fr. 420'000.- geleistet. Sie selbst errechnet auf dieser Grundlage eine Unterdeckung von Fr. 2'520'530.-. Da das Aktienkapital in der Eintragung als (voll) liberiert bezeichnet wird und keine zusätzliche Liberierung vorgesehen ist, steht der Eintrag im Widerspruch mit dem von der Beschwerdeführerin selbst dargestellten Sachverhalt. Der Beschwerdeführerin stehen keine voll liberierten Einlagen und damit keine Eigenmittel im Mindestwert von Fr. 12'478'924.20 zur Verfügung. Der Handelsregistereintrag ist unwahr und verletzt die Kapitalschutznormen, deren Einhaltung im öffentlichen Interesse und zum Schutze Dritter von den Handelsregisterbehörden zu überwachen ist. Im Übrigen kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die durch den Eintrag verursachte Täuschung über das angeblich voll liberierte Aktienkapital im Rahmen des in sich widersprüchlichen Eintrags durch die Beschreibung des Vorgehens des Verwaltungsrats in Bezug auf die II. Kapitalerhöhung schon deshalb nicht beseitigt werden, weil die Unterdeckung und deren Umfang nicht erwähnt werden.
3.2.4 Das EHRA hat der umstrittenen kantonalen Eintragung mit der Tagebuchnummer 00000 vom 28. Dezember 2005 die Genehmigung bundesrechtskonform verweigert. Denn die im öffentlichen Interesse und zum Schutze Dritter erlassenen Vorschriften über die tatsächliche Leistung der Einlagen bei (ordentlicher) Kapitalerhöhung sind offensichtlich verletzt, da der Beschwerdeführerin eigene Aktiven in der Mindesthöhe des angeblich voll liberierten Eigenkapitals - bei unterstellter Gültigkeit der Kaduzierung - tatsächlich nicht zur Verfügung stehen.
3.3 Die Kapitalerhöhung wird von der Generalversammlung be schlossen und ist vom Verwaltungsrat innerhalb von drei Monaten durchzuführen (Art. 650 Abs. 1 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 52 Rz. 42 ff. und 65 ff. sowie 83; ZINDEL/ISLER, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 650 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 2 Rz. 54). Der Verwaltungsrat meldet die Statutenänderung und seine Feststellungen beim Handelsregister zur Eintragung an (Art. 652h Abs. 1 OR). Einzureichen sind gemäss Art. 652h Abs. 2 Ziff. 1 OR die öffentlichen Urkunden über die Beschlüsse der Generalversammlung (Art. 650 Abs. 2 OR) und des Verwaltungsrates (Art. 652g OR) mit den Beilagen (Art. 652e und 652f OR). Aktien, die vor der Eintragung der Kapitalerhöhung ausgegeben werden, sind nichtig; die aus der Aktienzeichnung hervorgehenden Verpflichtungen werden dadurch nicht berüht (Art. 652h Abs. 3 OR).
3.3.1 Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung zutreffend festgehalten, dass der umstrittene Eintrag die gesetzliche Kompetenzverteilung zwischen Generalversammlung und Verwaltungsrat bei der (ordentlichen) Kapitalerhöhung missachtet und sich der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin im Ergebnis die Befugnis angemasst hat, die Art der Einlage, den Ausgabebetrag und den Entzug der Bezugsrechte der bisherigen Aktionäre gegenüber dem Beschluss der Generalversammlung abzuändern. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Abänderung des Generalversammlungsbeschlusses als blosse Folge der - ihrer Ansicht nach rechtmässigen - Kaduzierung betrachten will. Aus der ausschliesslichen Zuständigkeit der Generalversammlung zum Beschluss über den Ausgabebetrag (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 3 OR), über die Art der Einlagen, bei Sacheinlagen über deren Gegenstand und Bewertung sowie über den Namen des Sacheinlegers und ihm zukommende Aktien (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 4 OR) und über die Einschränkung bzw. Aufhebung des Bezugsrechts und über deren Zuweisung (Art. 650 Abs. 2 Ziff. 8 OR) ergibt sich im Gegenteil, dass eine Kaduzierung jedenfalls dann ausgeschlossen ist, wenn sie im Ergebnis zu einer Missachtung der Beschlüsse der allein zuständigen Generalversammlung führt. Die Feststellung des Verwaltungsrates, die er gemäss Art. 652e und 652g OR über die Durchführung des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Generalversammlung zu treffen hat, ist inhaltlich falsch, wenn die von der Generalversammlung getroffenen Beschlüsse nicht eingehalten worden sind. Da dem Handelsregisteramt die öffentlichen Urkunden über die Beschlüsse der Generalversammlung ebenso wie die Feststellungen des Verwaltungsrates einzureichen sind (Art. 652h OR), ist die fehlende Übereinstimmung - formeller Natur - als Eintragungshindernis vom Amt zu berücksichtigen.
3.3.2 Die für den säumigen Aktionär in Art. 681 und 682 OR vorgesehene Kaduzierung kann vor der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister und vor der möglichen Ausgabe von Aktien (Art. 652h Abs. 3 OR, vgl. auch Art. 644 OR) jedenfalls dann keine Anwendung finden, wenn sie wie hier zu einer Unterpari-Emission führen würde (Art. 624 OR; vgl. BAUDENBACHER, a.a.O., N. 3 und 6 zu Art. 624 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 14 Rz. 16 ff. und 18 ff.). Die Kaduzierung als besonderes Rechtsinstitut dient der vollen Deckung des Aktienkapitals und erklärt sich aus der strengen Beschränkung der Leistungspflicht der Aktionäre, die gemäss Art. 680 Abs. 1 OR nur die Erfüllung des Ausgabebetrages für die Aktie zum Gegenstand hat (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, a.a.O., § 44 Rz. 17 ff.; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 1 f. und 14 zu Art. 681 und 682 OR; KURER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 681/682 OR). Da der - von der Generalversammlung beschlossene - Ausgabebetrag für die gezeichnete Aktie der Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden muss, bevor der Eintrag im Handelsregister erfolgen kann, wird in der Literatur die Meinung vertreten, die Kaduzierung gelte nur für das non-versé bei Teilliberierung im Sinne von Art. 632 OR und könne vor der massgebenden Handelsregistereintragung keine Anwendung finden (CHRISTOPH K. Widmer, Die Liberierung im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1998, S. 162 und 175 ff.; GEORG WETTSTEIN, Die nicht voll einbezahlte Aktie, Diss. Zürich 1948, S. 34 ff.; JOSEF H. HÖCHLI, Die Kaduzierung von Aktien, Diss. Zürich 1941, S. 41 und 43). Es kann offen bleiben, ob der Verwaltungsrat in gewissen Fällen pflichtgemäss schon vor dem Eintrag kaduzieren kann (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 1 Rz. 184). Jedenfalls müssten die Beschlüsse der Generalversammlung trotz der Kaduzierung eingehalten werden und der beschlossene Ausgabebetrag der Gesellschaft trotz der Kaduzierung zur Verfügung stehen, was hier nicht zutrifft.
3.3.3 Das EHRA hat dem Eintrag die Genehmigung zutreffend auch darum verweigert, weil die Beschlüsse der Generalversammlung der Beschwerdeführerin vom 16. August 2005 nicht eingehalten sind und insbesondere der für die II. Kapitalerhöhung beschlossene Ausgabebetrag der Beschwerdeführerin nicht zur Verfügung steht. Da die Vorinstanz die Genehmigung aus diesen Gründen bundesrechtskonform verweigert hat, kann offen bleiben, ob noch weitere Voraussetzungen offensichtlich fehlen, wie die Vorinstanz angenommen hat, und ob insbesondere das Verfahren der Kaduzierung eingehalten worden ist.
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Diritto della società anonima; iscrizione di un aumento ordinario del capitale nel registro di commercio (art. 634, 650, 652e, 681 seg. e 940 CO). L'iscrizione va rifiutata quando il conferimento in natura, mediante il quale dovrebbe avvenire la liberazione di capitale, non raggiunge il valore indicato nel contratto di conferimento in natura. Nel caso in esame questo difetto non ha potuto essere eliminato mediante una procedura di decadenza eseguita dal consiglio di amministrazione (consid. 3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-668%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 678
U. verstarb am 19. Mai 2003 an seinem letzten Wohnsitz in K./ZH. Mit letztwilliger Verfügung vom 12. Mai 1999 bestimmte er die Stiftung S. mit Sitz in Zürich zu seiner Erbin. Seine Ehefrau T. und seine Tochter V. setzte er auf den Pflichtteil und legte die ihnen zukommenden Anteile mittels Teilungsvorschriften fest. Zudem richtete er mit letztwilliger Verfügung vom 22. April 2002 eine Reihe von Vermächtnissen aus. In seinem Testament vom 9. Mai 2003 ernannte er Rechtsanwalt Z. zu seinem Willensvollstrecker.
Z. (nachfolgend: der Kläger) erwirkte beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen am 15. Januar 2004 ein Verfügungsverbot über bestimmte Nachlasswerte, welche Massnahme mit einer Frist zur Einreichung einer ordentlichen Klage verbunden war, ansonsten diese ohne weiteres dahinfalle. Am 19. Februar 2004 machte der Kläger beim Bezirksgericht Horgen eine Erbschafts- und Auskunftsklage gegen die F. AG mit Sitz in E. (nachfolgend: Beklagte 1) sowie gegen die Establishment Y. in Liquidation (nachfolgend: Beklagte 2) und die Establishment X. (nachfolgend: Beklagte 3), beide mit Sitz in D./Fürstentum Liechtenstein, anhängig. In seiner Klagebegründung vom 11. August 2004 verlangte er von allen Beklagten die Herausgabe von 25 namentlich bezeichneten Kunstwerken (Rechtsbegehren A.1), soweit sie sich in ihrem Besitz befinden. Von der Beklagten 2 und 3 verlangte er zusätzlich die Herausgabe aller Vermögens- und Erbschaftssachen in ihrem Besitz und die Abtretung aller ihnen zustehenden Forderungen (Rechtsbegehren A.2). Von der Beklagten 1 verlangte er die Herausgabe aller weiteren nicht in Rechtsbegehren A.1 aufgeführten Vermögenswerte, welche im Auftrag oder für Rechnung der Beklagten 2 und 3 bei ihr oder bei von ihr beauftragten Dritten gelagert seien oder welche sich sonst auf Rechnung der Beklagten 2 und 3 in ihrem Besitz befinden (Rechtsbegehren A.3). Überdies seien die Beklagten zu verpflichten, über alle in den Rechtsbegehren A.1 und A.2 genannten Kunstwerke, Vermögenswerte, Erbschaftssachen und Forderungen, die sich nicht mehr in ihrem Besitz befinden bzw. über welche sie nicht mehr verfügen, Auskunft zu erteilen, wem sie übergeben bzw. an wen sie übertragen wurden und auf wessen Weisung dies geschehen war (Rechtsbegehren B).
Die Beklagten erhoben im Rahmen des Schriftenwechsels die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und beantragten, auf die Begehren nicht einzutreten. Zudem schlossen sie jeweils auf Abweisung der Klage. Der Kläger schloss auf Abweisung der Unzuständigkeitseinreden aller Beklagten betreffend die Erbschaftsklage (Rechtsbegehren A). T. stellte als Nebenintervenientin ebenfalls den Antrag, die Unzuständigkeitseinreden aller Beklagten betreffend die Erbschaftsklage (Rechtsbegehren A) abzuweisen.
Mit Beschluss vom 17. Mai 2005 wies das Bezirksgericht Horgen die Unzuständigkeitseinreden der Beklagten ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von den Beklagten dagegen erhobenen Rekurse am 5. September 2005 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss.
Die Beklagten 2 und 3 sind mit Berufungen vom 11. bzw. 12. Oktober 2005 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen jeweils, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und auf die klägerischen Begehren nicht einzutreten. Das Bundesgericht weist die Berufungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Anlass der Berufung bildet die Frage, ob der Richter am letzten Wohnsitz des Erblassers in der Schweiz zuständig ist, die Erbschafts- und Auskunftsklage des Willensvollstreckers gegen zwei Anstalten in Liechtenstein zu behandeln.
3.2 Das Obergericht hat zu Recht das Vorliegen eines internationalen Verhältnisses im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG angenommen. Gemäss Art. 86 Abs. 1 IPRG sind für das Nachlassverfahren und die erbrechtlichen Streitigkeiten die schweizerischen Gerichte oder Behörden am letzten Wohnsitz des Erblassers zuständig. Vorliegend ist der Erblasser unstrittig Schweizer Bürger gewesen und an seinem schweizerischen Domizil (in K./ZH) verstorben. Strittig ist, ob der Richter für die Behandlung der Erbschafts- und Auskunftsklage zuständig ist, welche der Willensvollstrecker gegen zwei in Liechtenstein domizilierte Anstalten erhoben hat bzw. ob es sich bei dieser Klage um eine erbrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG handelt.
3.3 Die Lehre stützt sich für die Auslegung des Anknüpfungsbegriffs "erbrechtliche Streitigkeiten" auf BGE 119 II 77 E. 3a S. 81 (mit Hinweis auf BGE 99 II 277 E. 3 S. 280; vgl. DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 2 zu Art. 86 IPRG; SCHNYDER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 10 zu Art. 86 IPRG; HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 2 zu Art. 86 IPRG). Nach dieser Rechtsprechung ist eine Klage erbrechtlicher Natur, wenn sich die Parteien auf einen erbrechtlichen Titel berufen, um einen Teil ihrer Erbschaft zu fordern und die Existenz ihrer Rechte feststellen zu lassen. "Erbrechtliche Streitigkeiten" betreffen demnach Klagen, mit denen Bestand oder Höhe erbrechtlicher Ansprüche geltend gemacht oder bestritten werden (HEINI, a.a.O.). Dazu gehört auch die Erbschaftsklage gemäss Art. 598 ZGB, mit welcher die Herausgabe der Erbschaft oder einer Erbschaftssache verlangt wird (FORNI/PIATTI, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, N. 13 zu Art. 598 ZGB; PATRICK SOMM, Die Erbschaftsklage des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Diss. Basel 1993, S. 113). Es ist zu Recht unstrittig, dass dem Kläger als Willensvollstrecker (FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 4 zu Art. 598 ZGB mit Hinweisen) nach dem Erbstatut - d.h. nach schweizerischem Recht, da der Erblasser Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz in der Schweiz ist (Art. 90 IPRG) - die Erbschaftsklage gegen die Beklagten als Nichterben grundsätzlich zur Verfügung steht (BBl 1 BGE 983 I 382, S. 390; SCHNYDER, a.a.O., N. 10 zu Art. 86 IPRG, N. 5 zu Art. 92 IPRG).
3.4 Zur Frage, ob die Erbschaftsklage zur Verfügung steht, gelten weiter die nachfolgenden Grundsätze.
3.4.1 Vorab ist festzuhalten, dass ein Erbe im Fall, dass ihm Erbschaftssachen vorenthalten werden und er sie sich verschaffen will, zunächst zu jener Klage greifen kann, die schon dem Erblasser zugestanden hätte. Der Erbe geht dann so vor, wie wenn es der Erblasser täte, wenn er noch lebte; er hat den betreffenden Anspruch geerbt (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl. 2002, S. 664 f., sog. "Sonder- oder Singularklage des Erben").
3.4.2 Zur Erbschaftsklage ist nach Art. 598 Abs. 1 ZGB befugt, "wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer". Diese Klage stützt sich auf die blosse Erbberufung des Klägers; darin stimmen sich Rechtsprechung (BGE 91 II 327 E. 3 S. 331, "une pareille action est fondée sur la vocation successorale du demandeur"; 45 I 302 E. 2 S. 308) und Lehre überein (TUOR/ SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O.; STEINAUER, Le droit des successions, Bern 2006, S. 527 Rz. 1114; FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 1 zu Art. 598 ZGB).
3.4.3 Ruft hingegen der Kläger seine Eigenschaft als Erbe nur an, um darzutun, dass er Inhaber eines Rechtes sei, das dem Erblasser zustand, so erhebt er, selbst wenn er die Rückgabe der Erbschaftssache verlangt, nicht eine Erbschaftsklage; er führt diesfalls nur die Klage, die seinem Rechtsvorgänger zustand (BGE 91 II 327 E. 3 S. 331; 45 I 302 E. 2 S. 308). Auch hier hat der Kläger seine Erbberufung darzutun, doch bildet sie diesfalls lediglich ein Mittel zur Rechtfertigung der Sachlegitimation und nicht - wie bei der Erbschaftsklage - den Klagegrund (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 598 ZGB; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 598 ZGB; SOMM, a.a.O., S. 11 f.).
3.4.4 Der Erbe als Kläger hat die Wahl, ob er diese Vermögenswerte mit der Erbschaftsklage oder mit einer Sonderklage herausverlangen will (STEINAUER, a.a.O., S. 528 Rz. 1115 a.E., mit Hinweisen auf die einhellige Lehre). Er geht mit Erbschaftsklage vor, wenn er - wie dargelegt - den Anspruch auf seine Erbberechtigung stützt. Er wählt die Sonderklage, wenn er sich auf sein Erbrecht nur beruft, um seine Sachlegitimation darzutun, und seinen Anspruch auf einen einem anderen Rechtsgebiet - z.B. Obligationenrecht - entnommenen Grund stützt; hierfür steht ihm die Erbschaftsklage nicht zur Verfügung, d.h. eine derartige, einem bestimmten Rechtsgebiet entnommene, mithin individuelle Charakterisierung des Anspruchs führt nicht zur Erbschaftsklage (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 598 ZGB, N. 9 zu Vorbem. zum fünften Abschnitt; SOMM, a.a.O., S. 11 f., mit Hinweisen).
3.4.5 Die Abgrenzung der Erbschaftsklage von einer Sonderklage hängt somit von der Rechtsgrundlage ab, auf welche sich der Kläger stützt. Ihr kommt allerdings insoweit eine begrenzte Bedeutung zu, als das Bundesgericht den Anwendungsbereich der Erbschaftsklage erweitert hat. Nach der Rechtsprechung ist die Erbschaftsklage auch zulässig, wenn die Eigenschaft des herausverlangten Vermögenswertes als Erbschaftssache nicht strittig ist, und der Beklagte einen Sondertitel - wie etwa eine Schenkung des Erblassers - geltend macht; in solchen Fällen ist die Gültigkeit des Sondertitels vorfrageweise zu prüfen (BGE 91 II 327 E. 6 S. 337 [Praxisänderung]; BGE 119 II 114 E. 4a S. 116, nach Auseinandersetzung mit der uneinigen Lehre; STEINAUER, a.a.O., S. 531 Rz. 1128 und Fn. 18, welcher diese Auffassung mit weiteren Hinweisen auf die Lehre bestätigt).
3.5 Um die Natur der hier in Frage stehenden Klage zu ermitteln, sind der Inhalt der Rechtsbegehren und deren Begründung entscheidend (BGE 130 III 547 E. 2.1 S. 549). Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Kläger eine Erbschaftsklage erhoben hat bzw. ob ihm dieses Rechtsinstitut im vorliegenden Fall - in Anbetracht seiner Vorbringen und denjenigen der Beklagten - zur Verfügung steht.
3.5.1 Der Kläger verlangte in seiner Eingabe an das Bezirksgericht Horgen vom 11. August 2004 von den Beklagten 2 und 3 die Herausgabe von 25 einzeln bezeichneten Kunstwerken, von nicht näher umschriebenen Vermögenswerten und Erbschaftssachen in deren Besitz sowie die Abtretung von Forderungen, die ihnen zustehen (Rechtsbegehren A.1 und A.2). Dass er sein Begehren als "Erbschaftsklage" bezeichnet, ist im Hinblick auf die Frage, ob ein erbrechtlicher Streit vorliegt, unerheblich. Zur Begründung führt der Kläger aus, der Erblasser sei an den zwei beklagten liechtensteinischen Anstalten wirtschaftlich ausschliesslich berechtigt gewesen. Diese besässen Vermögenswerte, insbesondere Bilder, die früher einmal dem Erblasser gehört hätten und vor seinem Tod an diese übertragen bzw. diesen gutgeschrieben worden waren, weshalb sie in den Nachlass gehörten. Der Kläger schildert im Einzelnen, wie sich diese verschiedenen Vorgänge abgespielt haben sollen. Er behauptet zudem, dass der Erblasser nie für Dritte aufgetreten sei, sondern immer ausschliesslich seine eigenen Interessen gewahrt habe. Zwischen diesem und den Beklagten 2 und 3 habe eine wirtschaftliche Identität bestanden. Infolgedessen gehörten deren Vermögenswerte in den Nachlass des Erblassers.
3.5.2 Das Herausgabebegehren zielt somit ausschliesslich darauf ab, den Nachlass des Erblassers um (bestimmte und unbestimmte) Gegenstände und Forderungen zu vervollständigen, die sich im Verfügungsbereich von zwei Nichterben befinden. Zwar beruft sich der Kläger auch auf (vertragliche) Rückgabeansprüche aus einem fiduziarischen Rechtsverhältnis. Dennoch stützt er sein Begehren in erster Linie auf die Erbberufung. Lediglich im Sinne einer Vorwegnahme eventueller Einwände der Beklagten wird ausgeführt, die Konstruktion mittels liechtensteinischer Anstalten habe es dem Erblasser erlaubt, frei über die Vermögenswerte zu verfügen, und er habe bis zu seinem Tode darüber auch frei verfügt, weshalb die Beklagten die Vermögenswerte auszuhändigen hätten. Nicht Gegenstand der Auseinandersetzung bilden hingegen typische erbrechtliche Fragen wie die Gültigkeit der letztwilligen Verfügungen, die Erbberechtigung der gesetzlichen und eingesetzten Erben, die Pflichtteile der gesetzlichen Erbinnen oder die Befugnisse des Willensvollstreckers. Der Kläger strebt sein Ziel auf dem Wege einer Erbschaftsklage an.
3.5.3 Die Beklagte 3 betont mit Bezug auf ihre Geltendmachung eines besseren Rechts an den Erbschaftssachen, dass nur in dem Fall, der im Jahre 1965 zur Praxisänderung geführt hatte (vgl. E. 3.4.5), sowohl die Erbberechtigung des Klägers wie auch die Herausgabe von Vermögenswerten des Erblassers strittig war. Dies trifft zu; indessen kann sie daraus nichts für sich ableiten. Das Bundesgericht entschied bei dieser Konstellation, dass die beiden Begehren kumuliert werden können (BGE 91 II 327 E. 3 S. 331 f.). Hingegen lag dem Fall, welcher zur Bestätigung dieser Rechtsprechung führte (BGE 119 II 114), nur ein Herausgabebegehren gegen einen Dritten auf einen bestimmten Gegenstand zugrunde. Der Kläger war unbestrittenermassen eingesetzter Erbe (vgl. BGE 119 II 114 E. 4a S. 116). Entscheidend für die Zulässigkeit der Erbschaftsklage war indes in beiden Fällen die Argumentation von LEUCH (vgl. BGE 91 II 327 E. 6 S. 336), wonach das Begehren gegen einen Beklagten gerichtet sei, der das Erbrecht des Klägers verletze, indem er am Besitz der Erbschaftssache festhalte. Dies geschehe unter Hinweis auf ein erbrechtliches Motiv oder auf einen Sondertitel. Der Beklagte bzw. Besitzer verletze das Erbrecht ausdrücklich, wenn er selbst das Erbrecht beansprucht; er verletze es tatsächlich, wenn er überhaupt keinen Rechtsgrund für seinen Besitz anrufe oder wenn er einen besonderen - nicht erbrechtlichen - Rechtsgrund anrufe. Die Erbschaftsklage sei auf jeden Fall abzuweisen, wenn der Sondertitel (z.B. Schenkung, Kauf, oder Miete) sich als gültig erweise. Um einen solchen Einwand überhaupt prüfen zu können, müsse dem Richter die Gelegenheit gegeben werden, vorfrageweise zum Sondertitel Stellung zu nehmen. Diese Argumentation hat nach wie vor Gültigkeit. Soweit das Bundesgericht davon zwischenhinein - ohne Bezugnahme auf die massgebliche Rechtsprechung und in einer Sache, deren Streitpunkt ausserhalb des Erbrechts lag - abgewichen ist (BGE 98 II 88 E. 3 S. 95), kann daran nicht festgehalten werden.
3.5.4 Im vorliegenden Fall sind die beiden Beklagten unbestrittenermassen Nichterben. Die Beklagte 2 trug in ihrer Klageantwort vom 8. Dezember 2004 vor, dass der Erblasser weder Inhaber der Gründerrechte an ihr noch ein von ihr Begünstigter gewesen sei, sondern ausschliesslich ein Vollmachtträger. Damit gehörten ihre Aktiven nicht in den Nachlass. Überdies habe sie die verlangten Kunstgegenstände unentgeltlich an die Beklagte 3 zu Eigentum übertragen. Die Beklagte 3 berief sich in ihrer Klageantwort vom 8. Dezember 2004 auf den Erwerb der herausverlangten Kunstwerke von der Beklagten 2. Zudem behauptete sie, dass der Erblasser zur Zeit des Todes keine Gründerrechte mehr an ihr hatte. Damit gehören ihrer Ansicht nach weder die strittigen Kunstwerke noch ihre Aktiven in den Nachlass. Aufgrund dieser Einwände wird ein Sondertitel in Gestalt der Schenkung zu prüfen sein, welcher der Herausgabe entgegen stehen kann. Zudem wird die wirtschaftliche Berechtigung des Erblassers im weitesten Sinn an den beiden Beklagten auszuleuchten sein. Diese aktuelle Ausgangslage spricht gemäss den voranstehenden Überlegungen für die Behandlung des Herausgabebegehrens als Erbschaftsklage und infolgedessen für die Annahme einer erbrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG. Damit ist die schweizerische Zuständigkeit gegeben.
4.
4.1 Weiter ist zu prüfen, ob das Auskunftsbegehren vom Anknüpfungsbegriff der "erbrechtliche Streitigkeiten" gemäss Art. 86 Abs. 1 IPRG erfasst ist. Entscheidend ist, ob dem Willensvollstrecker als Kläger nach dem Erbstatut - d.h. hier nach schweizerischem Recht - ein gesetzliches Informationsrecht gegen die Beklagten als Nichterben zur Verfügung steht (vgl. E. 3.3).
4.2 Der Kläger verlangt in seiner Eingabe an das Bezirksgericht Horgen vom 11. August 2004 von den Beklagten 2 und 3 nicht nur die Herausgabe von 25 einzeln bezeichneten Kunstwerken und aller Vermögenswerte und Erbschaftssachen im Besitz der Beklagten 2 und 3 bzw. die Abtretung aller Forderungen, über welche diese verfügen. Er verlangt von den Beklagten 2 und 3 zudem, dass sie bezüglich sämtlicher im Herausgabebegehren genannten Werte, soweit sie nicht mehr in deren Besitz seien bzw. sie darüber nicht mehr verfügen können, mitteilen, wem sie sie übergeben bzw. übertragen haben und auf welche Anweisung hin dies geschehen sei (Rechtsbegehren B). Entscheidend für die Qualifizierung dieses Begehrens als erbrechtlicher Streit ist auch hier nicht die Bezeichnung, sondern dessen Umschreibung und die Begründung, mit welcher die gewünschten Informationen verlangt werden (vgl. E. 3.5). Der Kläger rechtfertigt seinen Auskunftsanspruch mit Hinweisen auf die Lehre, wonach Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB auch gegenüber Dritten analog anzuwenden seien. Zudem stehe ihm dieses Recht als Korrelat zum Herausgabeanspruch, nämlich aus seinem Recht auf Besitz am Nachlass, zu. Er könne nur aufgrund der geforderten Informationen seiner Aufgabe als Willensvollstrecker nachkommen. Überdies sei er von den beiden gesetzlichen Erbinnen beauftragt worden, die ihnen zustehenden Auskunftsansprüche ebenfalls geltend zu machen. Schliesslich schildert er die Vertragsbeziehungen zwischen dem Erblasser und den Beklagten, welche ihm ebenfalls einen Anspruch auf Auskunftserteilung verschaffen würden.
4.2.1 Nach Art. 610 Abs. 2 ZGB haben die Erben einander jede Auskunft zu erteilen, die für die korrekte Teilung des Nachlasses nach Gesetz oder letztwilliger Verfügung erforderlich ist. Gemeint sind damit alle Angaben, die bei einer objektiven Betrachtungsweise möglicherweise geeignet erscheinen, die Teilung in irgendeiner Weise zu beeinflussen (BGE 127 III 396 E. 3 S. 402). Dem Willensvollstrecker steht der Auskunftsanspruch gegenüber den Erben im Hinblick auf die Durchführung der Erbteilung in gleicher Weise zu, wie er diese über die für ihre Erbansprüche wesentlichen Tatsachen zu unterrichten hat (BGE 90 II 365 E. 3b S. 373). Das Erbrecht statuiert neben der Auskunftspflicht unter Erben einzig die Pflicht eines jeden, den Behörden bei der Errichtung eines öffentlichen Inventars alle verlangten Aufschlüsse über die Vermögensverhältnisse des Erblassers zu erteilen (Art. 581 Abs. 2 ZGB). Zwar kennt unser Privatrecht grundsätzlich keinen allgemeinen Informationsanspruch, was insbesondere im Vertragsrecht auf die Vorstellung von eigenverantwortlichen Parteien zurückgeht (vgl. MERZ, Berner Kommentar, N. 270 ff. zu Art. 2 ZGB). Gleichwohl wird die geltende Regelung der Auskunftspflicht von der Lehre gelegentlich als lückenhaft bezeichnet, was mit den Vorstellungen des historischen Privatrechtsgesetzgebers zusammenhängen soll, wonach Auskunftsrechte prozessualer Natur seien und damit vom kantonalen Recht zu regeln sind (ANDREAS SCHRÖDER, Informationspflichten im Erbrecht, Diss. Zürich 1999, S. 43, 126/127, mit Hinweisen).
4.2.2 Die Lehre unterscheidet beim erbrechtlichen Informationsanspruch des Erben, ob eine erbrechtliche Verpflichtung des Dritten ihm gegenüber besteht oder nicht (vgl. SCHRÖDER, a.a.O., S. 146, 151). Ist dies nicht der Fall, so wird das Auskunftsrecht verschieden begründet. Gewisse Autoren weisen auf die Erbenstellung hin (DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 174, § 13 Rz. 14; THOMAS LEIMGRUBER, Die Befugnisse des einzelnen Miterben beim Erbgang und bei der Nachlassverwaltung, Diss. Basel 1978, S. 39 f.). Nach anderer Auffassung wird eine analoge Anwendung von Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB verlangt (ADRIANO OSWALD, Die Auskunftspflicht im Erbgang, Diss. Zürich 1976, S. 75 ff., 82 ff.). Schliesslich wird sogar eine analoge Anwendung von Art. 170 Abs. 2 ZGB gefordert (SCHRÖDER, a.a.O., S. 149 f.). Besteht möglicherweise eine erbrechtliche Verpflichtung des Erben gegenüber Dritten, aber keine materiellrechtliche Sonderverbindung, so schlägt die Lehre überwiegend eine analoge Heranziehung von Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB vor (SCHRÖDER, a.a.O., S. 151 ff., 153 f.; BRÜCKNER/WEIBEL, Die erbrechtlichen Klagen, 2. Aufl. 2006, S. 21, Rz. 31 Anm. 46; im Ergebnis gl.M. DRUEY, Information als Gegenstand des Rechts, Zürich 1995, S. 336). Das Fehlen einer solchen Sonderverbindung wird etwa mit dem Beispiel relativiert, dass der Gesetzgeber selber den Pflichtteil bestimmter Erben schütze, weshalb sie ihr Recht gegenüber dem Schenkungsempfänger, der nicht Erbe sei, mit einer Herabsetzungsklage durchsetzen könnten. Dafür brauche der Erbe vom Dritten die gleichen Informationen wie von einem Miterben. Diese Überlegungen gälten im Übrigen auch gegenüber dem Erbschaftsbesitzer (SCHRÖDER, a.a.O., S. 154, mit Hinweisen).
4.2.3 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht sehr ergiebig. In einem Urteil aus dem Jahre 1963 wird festgehalten, dass sich die angesprochene Bank (also ein Dritter) gegenüber den Erben ihres Kunden nicht auf das Bankgeheimnis berufen könne, da jedem Erben das Recht auf Kenntnis über den Nachlass zustehe, um seine Rechte geltend zu machen (BGE 89 II 87 E. 6 S. 93). Alsdann verpflichtete das Bundesgericht einen Willensvollstrecker im Hinblick auf eine mögliche Herabsetzungsklage gegenüber den Erben zur Auskunftserteilung betreffend die Zuwendungen des Erblassers an eine Stiftung, deren Stiftungsorgan er war. Zwar nehme die Stiftung nicht selber am Erbgang teil und könne daher aufgrund erbrechtlicher Bestimmungen nicht zur Auskunft verpflichtet werden. Ein Willensvollstrecker sei gegenüber den Erben auskunftspflichtig, selbst wenn die Stellung als Stiftungsorgan eine Interessenkollision mit sich bringe. Gegenüber dem legitimen Interesse der Erben an Information über allfällige Geldleistungen an die Stiftung müsse das Geheimhaltungsinteresse der Stiftung zurücktreten (BGE 90 II 365 E. 3c und d S. 373 ff.).
4.2.4 Nicht entscheidend für die Beantwortung der Frage, gegenüber wem der Erbe auskunftsberechtigt ist, ist seine Informationsnot. Das geltende Privatrecht kennt, wie bereits angeführt, keinen allgemeinen Informationsanspruch, der Platz greift, wo immer Informationen geeignet wären, Rechtsansprüche zu verwirklichen (E. 4.2.1). Daraus ergibt sich, dass jeder geltend gemachte Auskunftsanspruch, der sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, sorgfältig auf seine Berechtigung geprüft werden muss. Tritt ein Erbe kraft Universalsukzession an die Stelle des Erblassers (Art. 560 ZGB), so besteht kein Bedarf, ihm über das aufgrund einer Vertragsbeziehung - beispielsweise mit der Bank - bestehende und nun durch Erbrecht erworbene Auskunftsrecht hinaus noch ein eigenes erbrechtliches Auskunftsrecht einzuräumen (SCHRÖDER, a.a.O., S. 148). Sind mehrere Erben vorhanden, treten sie gemeinsam an die Stelle des Erblassers, da unser Erbrecht keine Singularsukzession kennt (SCHWANDER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, N. 2 zu Art. 560 ZGB). Damit stellt sich die Frage, ob dem einzelnen Erben gegenüber Dritten gleichwohl ein eigenes Auskunftsrecht zusteht, bzw. wie sich ein solches erbrechtlich rechtfertigen liesse. Die in der Literatur vertretene Lösung einer analogen Anwendung von Art. 170 ZGB (SCHRÖDER, a.a.O., S. 149 ff.) wäre erst dann zu prüfen, wenn sich weder ein ererbtes (STEINAUER, a.a.O., S. 580, Rz. 1246c) noch ein im Erbrecht originär verankertes Auskunftsrecht begründen liesse. Richtet sich der Informationsanspruch gegen einen Dritten, der dem Erben möglicherweise erbrechtlich verbunden ist, wie der Empfänger einer Schenkung im Hinblick auf eine allfällige Herabsetzungsklage, so postuliert die (bereits erwähnte) Lehre ein Auskunftsrecht analog der Regelung unter Miterben (Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Anspruch wird im Wesentlichen mit der Gleichbehandlung von Miterben und Nichterben bei der Herabsetzung begründet. Die gleiche Interessenlage bestehe gegenüber dem Dritten als Erbschaftsbesitzer (SCHRÖDER, a.a.O., S. 153 f. mit Hinweisen). Dieser Vorschlag überzeugt, denn er erlaubt, eine vom Gesetzgeber nicht bedachte Einschränkung der Informationsrechte auf die Miterben zu durchbrechen.
4.2.5 Im vorliegenden Fall richtet sich das Auskunftsbegehren gegen zwei Nichterben. Es wird vom Kläger als Korrelat zum Herausgabeanspruch geltend gemacht. In der Tat hängt das Schicksal des Auskunftsbegehrens vollumfänglich von der Beurteilung des Herausgabebegehrens ab. Sollte sich der Kläger mit Letzterem in allen Punkten durchsetzen, so wird Ersteres hinfällig. Im gegenteiligen Fall wird das Auskunftsbegehren ihm bei gegebenen Voraussetzungen ermöglichen, ein weiteres Herausgabebegehren gegen die nun bekannten Besitzer bzw. Berechtigten zu prüfen. Daraus ergibt sich, dass das Auskunftsbegehren dem Herausgabebegehren folgend ebenfalls als von erbrechtlicher Natur im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG zu qualifizieren ist. Damit ist auch hierfür die schweizerische Zuständigkeit gegeben.
4.2.6 Ob die beiden pflichtteilsgeschützten Erbinnen ihren Auskunftsanspruch an den Willensvollstrecker abtreten können, wie er in der Klagebegründung vom 11. August 2004 geltend macht, braucht bei diesem Ergebnis nicht mehr geprüft zu werden.
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Erbschaftsklage, Art. 598 ff. ZGB; Auskunftsklage gegen Erbschaftsbesitzer. Im internationalen Verhältnis richtet sich die Zuständigkeit zur Beurteilung der Erbschaftsklage nach Art. 86 IPRG (E. 3.2 und 3.3).
Voraussetzungen zur Erhebung der Erbschaftsklage (E. 3.4 und 3.5).
Gegenüber Dritten als Erbschaftsbesitzer besteht ein erbrechtlicher Anspruch auf Auskunft (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-677%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 677
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Sachverhalt ab Seite 678
U. verstarb am 19. Mai 2003 an seinem letzten Wohnsitz in K./ZH. Mit letztwilliger Verfügung vom 12. Mai 1999 bestimmte er die Stiftung S. mit Sitz in Zürich zu seiner Erbin. Seine Ehefrau T. und seine Tochter V. setzte er auf den Pflichtteil und legte die ihnen zukommenden Anteile mittels Teilungsvorschriften fest. Zudem richtete er mit letztwilliger Verfügung vom 22. April 2002 eine Reihe von Vermächtnissen aus. In seinem Testament vom 9. Mai 2003 ernannte er Rechtsanwalt Z. zu seinem Willensvollstrecker.
Z. (nachfolgend: der Kläger) erwirkte beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen am 15. Januar 2004 ein Verfügungsverbot über bestimmte Nachlasswerte, welche Massnahme mit einer Frist zur Einreichung einer ordentlichen Klage verbunden war, ansonsten diese ohne weiteres dahinfalle. Am 19. Februar 2004 machte der Kläger beim Bezirksgericht Horgen eine Erbschafts- und Auskunftsklage gegen die F. AG mit Sitz in E. (nachfolgend: Beklagte 1) sowie gegen die Establishment Y. in Liquidation (nachfolgend: Beklagte 2) und die Establishment X. (nachfolgend: Beklagte 3), beide mit Sitz in D./Fürstentum Liechtenstein, anhängig. In seiner Klagebegründung vom 11. August 2004 verlangte er von allen Beklagten die Herausgabe von 25 namentlich bezeichneten Kunstwerken (Rechtsbegehren A.1), soweit sie sich in ihrem Besitz befinden. Von der Beklagten 2 und 3 verlangte er zusätzlich die Herausgabe aller Vermögens- und Erbschaftssachen in ihrem Besitz und die Abtretung aller ihnen zustehenden Forderungen (Rechtsbegehren A.2). Von der Beklagten 1 verlangte er die Herausgabe aller weiteren nicht in Rechtsbegehren A.1 aufgeführten Vermögenswerte, welche im Auftrag oder für Rechnung der Beklagten 2 und 3 bei ihr oder bei von ihr beauftragten Dritten gelagert seien oder welche sich sonst auf Rechnung der Beklagten 2 und 3 in ihrem Besitz befinden (Rechtsbegehren A.3). Überdies seien die Beklagten zu verpflichten, über alle in den Rechtsbegehren A.1 und A.2 genannten Kunstwerke, Vermögenswerte, Erbschaftssachen und Forderungen, die sich nicht mehr in ihrem Besitz befinden bzw. über welche sie nicht mehr verfügen, Auskunft zu erteilen, wem sie übergeben bzw. an wen sie übertragen wurden und auf wessen Weisung dies geschehen war (Rechtsbegehren B).
Die Beklagten erhoben im Rahmen des Schriftenwechsels die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und beantragten, auf die Begehren nicht einzutreten. Zudem schlossen sie jeweils auf Abweisung der Klage. Der Kläger schloss auf Abweisung der Unzuständigkeitseinreden aller Beklagten betreffend die Erbschaftsklage (Rechtsbegehren A). T. stellte als Nebenintervenientin ebenfalls den Antrag, die Unzuständigkeitseinreden aller Beklagten betreffend die Erbschaftsklage (Rechtsbegehren A) abzuweisen.
Mit Beschluss vom 17. Mai 2005 wies das Bezirksgericht Horgen die Unzuständigkeitseinreden der Beklagten ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von den Beklagten dagegen erhobenen Rekurse am 5. September 2005 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss.
Die Beklagten 2 und 3 sind mit Berufungen vom 11. bzw. 12. Oktober 2005 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen jeweils, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und auf die klägerischen Begehren nicht einzutreten. Das Bundesgericht weist die Berufungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Anlass der Berufung bildet die Frage, ob der Richter am letzten Wohnsitz des Erblassers in der Schweiz zuständig ist, die Erbschafts- und Auskunftsklage des Willensvollstreckers gegen zwei Anstalten in Liechtenstein zu behandeln.
3.2 Das Obergericht hat zu Recht das Vorliegen eines internationalen Verhältnisses im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG angenommen. Gemäss Art. 86 Abs. 1 IPRG sind für das Nachlassverfahren und die erbrechtlichen Streitigkeiten die schweizerischen Gerichte oder Behörden am letzten Wohnsitz des Erblassers zuständig. Vorliegend ist der Erblasser unstrittig Schweizer Bürger gewesen und an seinem schweizerischen Domizil (in K./ZH) verstorben. Strittig ist, ob der Richter für die Behandlung der Erbschafts- und Auskunftsklage zuständig ist, welche der Willensvollstrecker gegen zwei in Liechtenstein domizilierte Anstalten erhoben hat bzw. ob es sich bei dieser Klage um eine erbrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG handelt.
3.3 Die Lehre stützt sich für die Auslegung des Anknüpfungsbegriffs "erbrechtliche Streitigkeiten" auf BGE 119 II 77 E. 3a S. 81 (mit Hinweis auf BGE 99 II 277 E. 3 S. 280; vgl. DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 2 zu Art. 86 IPRG; SCHNYDER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 10 zu Art. 86 IPRG; HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 2 zu Art. 86 IPRG). Nach dieser Rechtsprechung ist eine Klage erbrechtlicher Natur, wenn sich die Parteien auf einen erbrechtlichen Titel berufen, um einen Teil ihrer Erbschaft zu fordern und die Existenz ihrer Rechte feststellen zu lassen. "Erbrechtliche Streitigkeiten" betreffen demnach Klagen, mit denen Bestand oder Höhe erbrechtlicher Ansprüche geltend gemacht oder bestritten werden (HEINI, a.a.O.). Dazu gehört auch die Erbschaftsklage gemäss Art. 598 ZGB, mit welcher die Herausgabe der Erbschaft oder einer Erbschaftssache verlangt wird (FORNI/PIATTI, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, N. 13 zu Art. 598 ZGB; PATRICK SOMM, Die Erbschaftsklage des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Diss. Basel 1993, S. 113). Es ist zu Recht unstrittig, dass dem Kläger als Willensvollstrecker (FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 4 zu Art. 598 ZGB mit Hinweisen) nach dem Erbstatut - d.h. nach schweizerischem Recht, da der Erblasser Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz in der Schweiz ist (Art. 90 IPRG) - die Erbschaftsklage gegen die Beklagten als Nichterben grundsätzlich zur Verfügung steht (BBl 1 BGE 983 I 382, S. 390; SCHNYDER, a.a.O., N. 10 zu Art. 86 IPRG, N. 5 zu Art. 92 IPRG).
3.4 Zur Frage, ob die Erbschaftsklage zur Verfügung steht, gelten weiter die nachfolgenden Grundsätze.
3.4.1 Vorab ist festzuhalten, dass ein Erbe im Fall, dass ihm Erbschaftssachen vorenthalten werden und er sie sich verschaffen will, zunächst zu jener Klage greifen kann, die schon dem Erblasser zugestanden hätte. Der Erbe geht dann so vor, wie wenn es der Erblasser täte, wenn er noch lebte; er hat den betreffenden Anspruch geerbt (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl. 2002, S. 664 f., sog. "Sonder- oder Singularklage des Erben").
3.4.2 Zur Erbschaftsklage ist nach Art. 598 Abs. 1 ZGB befugt, "wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer". Diese Klage stützt sich auf die blosse Erbberufung des Klägers; darin stimmen sich Rechtsprechung (BGE 91 II 327 E. 3 S. 331, "une pareille action est fondée sur la vocation successorale du demandeur"; 45 I 302 E. 2 S. 308) und Lehre überein (TUOR/ SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O.; STEINAUER, Le droit des successions, Bern 2006, S. 527 Rz. 1114; FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 1 zu Art. 598 ZGB).
3.4.3 Ruft hingegen der Kläger seine Eigenschaft als Erbe nur an, um darzutun, dass er Inhaber eines Rechtes sei, das dem Erblasser zustand, so erhebt er, selbst wenn er die Rückgabe der Erbschaftssache verlangt, nicht eine Erbschaftsklage; er führt diesfalls nur die Klage, die seinem Rechtsvorgänger zustand (BGE 91 II 327 E. 3 S. 331; 45 I 302 E. 2 S. 308). Auch hier hat der Kläger seine Erbberufung darzutun, doch bildet sie diesfalls lediglich ein Mittel zur Rechtfertigung der Sachlegitimation und nicht - wie bei der Erbschaftsklage - den Klagegrund (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 598 ZGB; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 598 ZGB; SOMM, a.a.O., S. 11 f.).
3.4.4 Der Erbe als Kläger hat die Wahl, ob er diese Vermögenswerte mit der Erbschaftsklage oder mit einer Sonderklage herausverlangen will (STEINAUER, a.a.O., S. 528 Rz. 1115 a.E., mit Hinweisen auf die einhellige Lehre). Er geht mit Erbschaftsklage vor, wenn er - wie dargelegt - den Anspruch auf seine Erbberechtigung stützt. Er wählt die Sonderklage, wenn er sich auf sein Erbrecht nur beruft, um seine Sachlegitimation darzutun, und seinen Anspruch auf einen einem anderen Rechtsgebiet - z.B. Obligationenrecht - entnommenen Grund stützt; hierfür steht ihm die Erbschaftsklage nicht zur Verfügung, d.h. eine derartige, einem bestimmten Rechtsgebiet entnommene, mithin individuelle Charakterisierung des Anspruchs führt nicht zur Erbschaftsklage (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 598 ZGB, N. 9 zu Vorbem. zum fünften Abschnitt; SOMM, a.a.O., S. 11 f., mit Hinweisen).
3.4.5 Die Abgrenzung der Erbschaftsklage von einer Sonderklage hängt somit von der Rechtsgrundlage ab, auf welche sich der Kläger stützt. Ihr kommt allerdings insoweit eine begrenzte Bedeutung zu, als das Bundesgericht den Anwendungsbereich der Erbschaftsklage erweitert hat. Nach der Rechtsprechung ist die Erbschaftsklage auch zulässig, wenn die Eigenschaft des herausverlangten Vermögenswertes als Erbschaftssache nicht strittig ist, und der Beklagte einen Sondertitel - wie etwa eine Schenkung des Erblassers - geltend macht; in solchen Fällen ist die Gültigkeit des Sondertitels vorfrageweise zu prüfen (BGE 91 II 327 E. 6 S. 337 [Praxisänderung]; BGE 119 II 114 E. 4a S. 116, nach Auseinandersetzung mit der uneinigen Lehre; STEINAUER, a.a.O., S. 531 Rz. 1128 und Fn. 18, welcher diese Auffassung mit weiteren Hinweisen auf die Lehre bestätigt).
3.5 Um die Natur der hier in Frage stehenden Klage zu ermitteln, sind der Inhalt der Rechtsbegehren und deren Begründung entscheidend (BGE 130 III 547 E. 2.1 S. 549). Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Kläger eine Erbschaftsklage erhoben hat bzw. ob ihm dieses Rechtsinstitut im vorliegenden Fall - in Anbetracht seiner Vorbringen und denjenigen der Beklagten - zur Verfügung steht.
3.5.1 Der Kläger verlangte in seiner Eingabe an das Bezirksgericht Horgen vom 11. August 2004 von den Beklagten 2 und 3 die Herausgabe von 25 einzeln bezeichneten Kunstwerken, von nicht näher umschriebenen Vermögenswerten und Erbschaftssachen in deren Besitz sowie die Abtretung von Forderungen, die ihnen zustehen (Rechtsbegehren A.1 und A.2). Dass er sein Begehren als "Erbschaftsklage" bezeichnet, ist im Hinblick auf die Frage, ob ein erbrechtlicher Streit vorliegt, unerheblich. Zur Begründung führt der Kläger aus, der Erblasser sei an den zwei beklagten liechtensteinischen Anstalten wirtschaftlich ausschliesslich berechtigt gewesen. Diese besässen Vermögenswerte, insbesondere Bilder, die früher einmal dem Erblasser gehört hätten und vor seinem Tod an diese übertragen bzw. diesen gutgeschrieben worden waren, weshalb sie in den Nachlass gehörten. Der Kläger schildert im Einzelnen, wie sich diese verschiedenen Vorgänge abgespielt haben sollen. Er behauptet zudem, dass der Erblasser nie für Dritte aufgetreten sei, sondern immer ausschliesslich seine eigenen Interessen gewahrt habe. Zwischen diesem und den Beklagten 2 und 3 habe eine wirtschaftliche Identität bestanden. Infolgedessen gehörten deren Vermögenswerte in den Nachlass des Erblassers.
3.5.2 Das Herausgabebegehren zielt somit ausschliesslich darauf ab, den Nachlass des Erblassers um (bestimmte und unbestimmte) Gegenstände und Forderungen zu vervollständigen, die sich im Verfügungsbereich von zwei Nichterben befinden. Zwar beruft sich der Kläger auch auf (vertragliche) Rückgabeansprüche aus einem fiduziarischen Rechtsverhältnis. Dennoch stützt er sein Begehren in erster Linie auf die Erbberufung. Lediglich im Sinne einer Vorwegnahme eventueller Einwände der Beklagten wird ausgeführt, die Konstruktion mittels liechtensteinischer Anstalten habe es dem Erblasser erlaubt, frei über die Vermögenswerte zu verfügen, und er habe bis zu seinem Tode darüber auch frei verfügt, weshalb die Beklagten die Vermögenswerte auszuhändigen hätten. Nicht Gegenstand der Auseinandersetzung bilden hingegen typische erbrechtliche Fragen wie die Gültigkeit der letztwilligen Verfügungen, die Erbberechtigung der gesetzlichen und eingesetzten Erben, die Pflichtteile der gesetzlichen Erbinnen oder die Befugnisse des Willensvollstreckers. Der Kläger strebt sein Ziel auf dem Wege einer Erbschaftsklage an.
3.5.3 Die Beklagte 3 betont mit Bezug auf ihre Geltendmachung eines besseren Rechts an den Erbschaftssachen, dass nur in dem Fall, der im Jahre 1965 zur Praxisänderung geführt hatte (vgl. E. 3.4.5), sowohl die Erbberechtigung des Klägers wie auch die Herausgabe von Vermögenswerten des Erblassers strittig war. Dies trifft zu; indessen kann sie daraus nichts für sich ableiten. Das Bundesgericht entschied bei dieser Konstellation, dass die beiden Begehren kumuliert werden können (BGE 91 II 327 E. 3 S. 331 f.). Hingegen lag dem Fall, welcher zur Bestätigung dieser Rechtsprechung führte (BGE 119 II 114), nur ein Herausgabebegehren gegen einen Dritten auf einen bestimmten Gegenstand zugrunde. Der Kläger war unbestrittenermassen eingesetzter Erbe (vgl. BGE 119 II 114 E. 4a S. 116). Entscheidend für die Zulässigkeit der Erbschaftsklage war indes in beiden Fällen die Argumentation von LEUCH (vgl. BGE 91 II 327 E. 6 S. 336), wonach das Begehren gegen einen Beklagten gerichtet sei, der das Erbrecht des Klägers verletze, indem er am Besitz der Erbschaftssache festhalte. Dies geschehe unter Hinweis auf ein erbrechtliches Motiv oder auf einen Sondertitel. Der Beklagte bzw. Besitzer verletze das Erbrecht ausdrücklich, wenn er selbst das Erbrecht beansprucht; er verletze es tatsächlich, wenn er überhaupt keinen Rechtsgrund für seinen Besitz anrufe oder wenn er einen besonderen - nicht erbrechtlichen - Rechtsgrund anrufe. Die Erbschaftsklage sei auf jeden Fall abzuweisen, wenn der Sondertitel (z.B. Schenkung, Kauf, oder Miete) sich als gültig erweise. Um einen solchen Einwand überhaupt prüfen zu können, müsse dem Richter die Gelegenheit gegeben werden, vorfrageweise zum Sondertitel Stellung zu nehmen. Diese Argumentation hat nach wie vor Gültigkeit. Soweit das Bundesgericht davon zwischenhinein - ohne Bezugnahme auf die massgebliche Rechtsprechung und in einer Sache, deren Streitpunkt ausserhalb des Erbrechts lag - abgewichen ist (BGE 98 II 88 E. 3 S. 95), kann daran nicht festgehalten werden.
3.5.4 Im vorliegenden Fall sind die beiden Beklagten unbestrittenermassen Nichterben. Die Beklagte 2 trug in ihrer Klageantwort vom 8. Dezember 2004 vor, dass der Erblasser weder Inhaber der Gründerrechte an ihr noch ein von ihr Begünstigter gewesen sei, sondern ausschliesslich ein Vollmachtträger. Damit gehörten ihre Aktiven nicht in den Nachlass. Überdies habe sie die verlangten Kunstgegenstände unentgeltlich an die Beklagte 3 zu Eigentum übertragen. Die Beklagte 3 berief sich in ihrer Klageantwort vom 8. Dezember 2004 auf den Erwerb der herausverlangten Kunstwerke von der Beklagten 2. Zudem behauptete sie, dass der Erblasser zur Zeit des Todes keine Gründerrechte mehr an ihr hatte. Damit gehören ihrer Ansicht nach weder die strittigen Kunstwerke noch ihre Aktiven in den Nachlass. Aufgrund dieser Einwände wird ein Sondertitel in Gestalt der Schenkung zu prüfen sein, welcher der Herausgabe entgegen stehen kann. Zudem wird die wirtschaftliche Berechtigung des Erblassers im weitesten Sinn an den beiden Beklagten auszuleuchten sein. Diese aktuelle Ausgangslage spricht gemäss den voranstehenden Überlegungen für die Behandlung des Herausgabebegehrens als Erbschaftsklage und infolgedessen für die Annahme einer erbrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG. Damit ist die schweizerische Zuständigkeit gegeben.
4.
4.1 Weiter ist zu prüfen, ob das Auskunftsbegehren vom Anknüpfungsbegriff der "erbrechtliche Streitigkeiten" gemäss Art. 86 Abs. 1 IPRG erfasst ist. Entscheidend ist, ob dem Willensvollstrecker als Kläger nach dem Erbstatut - d.h. hier nach schweizerischem Recht - ein gesetzliches Informationsrecht gegen die Beklagten als Nichterben zur Verfügung steht (vgl. E. 3.3).
4.2 Der Kläger verlangt in seiner Eingabe an das Bezirksgericht Horgen vom 11. August 2004 von den Beklagten 2 und 3 nicht nur die Herausgabe von 25 einzeln bezeichneten Kunstwerken und aller Vermögenswerte und Erbschaftssachen im Besitz der Beklagten 2 und 3 bzw. die Abtretung aller Forderungen, über welche diese verfügen. Er verlangt von den Beklagten 2 und 3 zudem, dass sie bezüglich sämtlicher im Herausgabebegehren genannten Werte, soweit sie nicht mehr in deren Besitz seien bzw. sie darüber nicht mehr verfügen können, mitteilen, wem sie sie übergeben bzw. übertragen haben und auf welche Anweisung hin dies geschehen sei (Rechtsbegehren B). Entscheidend für die Qualifizierung dieses Begehrens als erbrechtlicher Streit ist auch hier nicht die Bezeichnung, sondern dessen Umschreibung und die Begründung, mit welcher die gewünschten Informationen verlangt werden (vgl. E. 3.5). Der Kläger rechtfertigt seinen Auskunftsanspruch mit Hinweisen auf die Lehre, wonach Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB auch gegenüber Dritten analog anzuwenden seien. Zudem stehe ihm dieses Recht als Korrelat zum Herausgabeanspruch, nämlich aus seinem Recht auf Besitz am Nachlass, zu. Er könne nur aufgrund der geforderten Informationen seiner Aufgabe als Willensvollstrecker nachkommen. Überdies sei er von den beiden gesetzlichen Erbinnen beauftragt worden, die ihnen zustehenden Auskunftsansprüche ebenfalls geltend zu machen. Schliesslich schildert er die Vertragsbeziehungen zwischen dem Erblasser und den Beklagten, welche ihm ebenfalls einen Anspruch auf Auskunftserteilung verschaffen würden.
4.2.1 Nach Art. 610 Abs. 2 ZGB haben die Erben einander jede Auskunft zu erteilen, die für die korrekte Teilung des Nachlasses nach Gesetz oder letztwilliger Verfügung erforderlich ist. Gemeint sind damit alle Angaben, die bei einer objektiven Betrachtungsweise möglicherweise geeignet erscheinen, die Teilung in irgendeiner Weise zu beeinflussen (BGE 127 III 396 E. 3 S. 402). Dem Willensvollstrecker steht der Auskunftsanspruch gegenüber den Erben im Hinblick auf die Durchführung der Erbteilung in gleicher Weise zu, wie er diese über die für ihre Erbansprüche wesentlichen Tatsachen zu unterrichten hat (BGE 90 II 365 E. 3b S. 373). Das Erbrecht statuiert neben der Auskunftspflicht unter Erben einzig die Pflicht eines jeden, den Behörden bei der Errichtung eines öffentlichen Inventars alle verlangten Aufschlüsse über die Vermögensverhältnisse des Erblassers zu erteilen (Art. 581 Abs. 2 ZGB). Zwar kennt unser Privatrecht grundsätzlich keinen allgemeinen Informationsanspruch, was insbesondere im Vertragsrecht auf die Vorstellung von eigenverantwortlichen Parteien zurückgeht (vgl. MERZ, Berner Kommentar, N. 270 ff. zu Art. 2 ZGB). Gleichwohl wird die geltende Regelung der Auskunftspflicht von der Lehre gelegentlich als lückenhaft bezeichnet, was mit den Vorstellungen des historischen Privatrechtsgesetzgebers zusammenhängen soll, wonach Auskunftsrechte prozessualer Natur seien und damit vom kantonalen Recht zu regeln sind (ANDREAS SCHRÖDER, Informationspflichten im Erbrecht, Diss. Zürich 1999, S. 43, 126/127, mit Hinweisen).
4.2.2 Die Lehre unterscheidet beim erbrechtlichen Informationsanspruch des Erben, ob eine erbrechtliche Verpflichtung des Dritten ihm gegenüber besteht oder nicht (vgl. SCHRÖDER, a.a.O., S. 146, 151). Ist dies nicht der Fall, so wird das Auskunftsrecht verschieden begründet. Gewisse Autoren weisen auf die Erbenstellung hin (DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 174, § 13 Rz. 14; THOMAS LEIMGRUBER, Die Befugnisse des einzelnen Miterben beim Erbgang und bei der Nachlassverwaltung, Diss. Basel 1978, S. 39 f.). Nach anderer Auffassung wird eine analoge Anwendung von Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB verlangt (ADRIANO OSWALD, Die Auskunftspflicht im Erbgang, Diss. Zürich 1976, S. 75 ff., 82 ff.). Schliesslich wird sogar eine analoge Anwendung von Art. 170 Abs. 2 ZGB gefordert (SCHRÖDER, a.a.O., S. 149 f.). Besteht möglicherweise eine erbrechtliche Verpflichtung des Erben gegenüber Dritten, aber keine materiellrechtliche Sonderverbindung, so schlägt die Lehre überwiegend eine analoge Heranziehung von Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB vor (SCHRÖDER, a.a.O., S. 151 ff., 153 f.; BRÜCKNER/WEIBEL, Die erbrechtlichen Klagen, 2. Aufl. 2006, S. 21, Rz. 31 Anm. 46; im Ergebnis gl.M. DRUEY, Information als Gegenstand des Rechts, Zürich 1995, S. 336). Das Fehlen einer solchen Sonderverbindung wird etwa mit dem Beispiel relativiert, dass der Gesetzgeber selber den Pflichtteil bestimmter Erben schütze, weshalb sie ihr Recht gegenüber dem Schenkungsempfänger, der nicht Erbe sei, mit einer Herabsetzungsklage durchsetzen könnten. Dafür brauche der Erbe vom Dritten die gleichen Informationen wie von einem Miterben. Diese Überlegungen gälten im Übrigen auch gegenüber dem Erbschaftsbesitzer (SCHRÖDER, a.a.O., S. 154, mit Hinweisen).
4.2.3 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht sehr ergiebig. In einem Urteil aus dem Jahre 1963 wird festgehalten, dass sich die angesprochene Bank (also ein Dritter) gegenüber den Erben ihres Kunden nicht auf das Bankgeheimnis berufen könne, da jedem Erben das Recht auf Kenntnis über den Nachlass zustehe, um seine Rechte geltend zu machen (BGE 89 II 87 E. 6 S. 93). Alsdann verpflichtete das Bundesgericht einen Willensvollstrecker im Hinblick auf eine mögliche Herabsetzungsklage gegenüber den Erben zur Auskunftserteilung betreffend die Zuwendungen des Erblassers an eine Stiftung, deren Stiftungsorgan er war. Zwar nehme die Stiftung nicht selber am Erbgang teil und könne daher aufgrund erbrechtlicher Bestimmungen nicht zur Auskunft verpflichtet werden. Ein Willensvollstrecker sei gegenüber den Erben auskunftspflichtig, selbst wenn die Stellung als Stiftungsorgan eine Interessenkollision mit sich bringe. Gegenüber dem legitimen Interesse der Erben an Information über allfällige Geldleistungen an die Stiftung müsse das Geheimhaltungsinteresse der Stiftung zurücktreten (BGE 90 II 365 E. 3c und d S. 373 ff.).
4.2.4 Nicht entscheidend für die Beantwortung der Frage, gegenüber wem der Erbe auskunftsberechtigt ist, ist seine Informationsnot. Das geltende Privatrecht kennt, wie bereits angeführt, keinen allgemeinen Informationsanspruch, der Platz greift, wo immer Informationen geeignet wären, Rechtsansprüche zu verwirklichen (E. 4.2.1). Daraus ergibt sich, dass jeder geltend gemachte Auskunftsanspruch, der sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, sorgfältig auf seine Berechtigung geprüft werden muss. Tritt ein Erbe kraft Universalsukzession an die Stelle des Erblassers (Art. 560 ZGB), so besteht kein Bedarf, ihm über das aufgrund einer Vertragsbeziehung - beispielsweise mit der Bank - bestehende und nun durch Erbrecht erworbene Auskunftsrecht hinaus noch ein eigenes erbrechtliches Auskunftsrecht einzuräumen (SCHRÖDER, a.a.O., S. 148). Sind mehrere Erben vorhanden, treten sie gemeinsam an die Stelle des Erblassers, da unser Erbrecht keine Singularsukzession kennt (SCHWANDER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, N. 2 zu Art. 560 ZGB). Damit stellt sich die Frage, ob dem einzelnen Erben gegenüber Dritten gleichwohl ein eigenes Auskunftsrecht zusteht, bzw. wie sich ein solches erbrechtlich rechtfertigen liesse. Die in der Literatur vertretene Lösung einer analogen Anwendung von Art. 170 ZGB (SCHRÖDER, a.a.O., S. 149 ff.) wäre erst dann zu prüfen, wenn sich weder ein ererbtes (STEINAUER, a.a.O., S. 580, Rz. 1246c) noch ein im Erbrecht originär verankertes Auskunftsrecht begründen liesse. Richtet sich der Informationsanspruch gegen einen Dritten, der dem Erben möglicherweise erbrechtlich verbunden ist, wie der Empfänger einer Schenkung im Hinblick auf eine allfällige Herabsetzungsklage, so postuliert die (bereits erwähnte) Lehre ein Auskunftsrecht analog der Regelung unter Miterben (Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Anspruch wird im Wesentlichen mit der Gleichbehandlung von Miterben und Nichterben bei der Herabsetzung begründet. Die gleiche Interessenlage bestehe gegenüber dem Dritten als Erbschaftsbesitzer (SCHRÖDER, a.a.O., S. 153 f. mit Hinweisen). Dieser Vorschlag überzeugt, denn er erlaubt, eine vom Gesetzgeber nicht bedachte Einschränkung der Informationsrechte auf die Miterben zu durchbrechen.
4.2.5 Im vorliegenden Fall richtet sich das Auskunftsbegehren gegen zwei Nichterben. Es wird vom Kläger als Korrelat zum Herausgabeanspruch geltend gemacht. In der Tat hängt das Schicksal des Auskunftsbegehrens vollumfänglich von der Beurteilung des Herausgabebegehrens ab. Sollte sich der Kläger mit Letzterem in allen Punkten durchsetzen, so wird Ersteres hinfällig. Im gegenteiligen Fall wird das Auskunftsbegehren ihm bei gegebenen Voraussetzungen ermöglichen, ein weiteres Herausgabebegehren gegen die nun bekannten Besitzer bzw. Berechtigten zu prüfen. Daraus ergibt sich, dass das Auskunftsbegehren dem Herausgabebegehren folgend ebenfalls als von erbrechtlicher Natur im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG zu qualifizieren ist. Damit ist auch hierfür die schweizerische Zuständigkeit gegeben.
4.2.6 Ob die beiden pflichtteilsgeschützten Erbinnen ihren Auskunftsanspruch an den Willensvollstrecker abtreten können, wie er in der Klagebegründung vom 11. August 2004 geltend macht, braucht bei diesem Ergebnis nicht mehr geprüft zu werden.
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de
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Action en pétition d'hérédité, art. 598 ss CC; action tendant à obtenir des renseignements intentée au possesseur de la succession. Dans les rapports internationaux, la compétence pour connaître d'une action en pétition d'hérédité se détermine selon l'art. 86 LDIP (consid. 3.2 et 3.3).
Conditions de l'action en pétition d'hérédité (consid. 3.4 et 3.5).
Il existe un droit d'être renseigné de nature successorale à l'égard des tiers possesseurs de la succession (consid. 4).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-677%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 677
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Sachverhalt ab Seite 678
U. verstarb am 19. Mai 2003 an seinem letzten Wohnsitz in K./ZH. Mit letztwilliger Verfügung vom 12. Mai 1999 bestimmte er die Stiftung S. mit Sitz in Zürich zu seiner Erbin. Seine Ehefrau T. und seine Tochter V. setzte er auf den Pflichtteil und legte die ihnen zukommenden Anteile mittels Teilungsvorschriften fest. Zudem richtete er mit letztwilliger Verfügung vom 22. April 2002 eine Reihe von Vermächtnissen aus. In seinem Testament vom 9. Mai 2003 ernannte er Rechtsanwalt Z. zu seinem Willensvollstrecker.
Z. (nachfolgend: der Kläger) erwirkte beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen am 15. Januar 2004 ein Verfügungsverbot über bestimmte Nachlasswerte, welche Massnahme mit einer Frist zur Einreichung einer ordentlichen Klage verbunden war, ansonsten diese ohne weiteres dahinfalle. Am 19. Februar 2004 machte der Kläger beim Bezirksgericht Horgen eine Erbschafts- und Auskunftsklage gegen die F. AG mit Sitz in E. (nachfolgend: Beklagte 1) sowie gegen die Establishment Y. in Liquidation (nachfolgend: Beklagte 2) und die Establishment X. (nachfolgend: Beklagte 3), beide mit Sitz in D./Fürstentum Liechtenstein, anhängig. In seiner Klagebegründung vom 11. August 2004 verlangte er von allen Beklagten die Herausgabe von 25 namentlich bezeichneten Kunstwerken (Rechtsbegehren A.1), soweit sie sich in ihrem Besitz befinden. Von der Beklagten 2 und 3 verlangte er zusätzlich die Herausgabe aller Vermögens- und Erbschaftssachen in ihrem Besitz und die Abtretung aller ihnen zustehenden Forderungen (Rechtsbegehren A.2). Von der Beklagten 1 verlangte er die Herausgabe aller weiteren nicht in Rechtsbegehren A.1 aufgeführten Vermögenswerte, welche im Auftrag oder für Rechnung der Beklagten 2 und 3 bei ihr oder bei von ihr beauftragten Dritten gelagert seien oder welche sich sonst auf Rechnung der Beklagten 2 und 3 in ihrem Besitz befinden (Rechtsbegehren A.3). Überdies seien die Beklagten zu verpflichten, über alle in den Rechtsbegehren A.1 und A.2 genannten Kunstwerke, Vermögenswerte, Erbschaftssachen und Forderungen, die sich nicht mehr in ihrem Besitz befinden bzw. über welche sie nicht mehr verfügen, Auskunft zu erteilen, wem sie übergeben bzw. an wen sie übertragen wurden und auf wessen Weisung dies geschehen war (Rechtsbegehren B).
Die Beklagten erhoben im Rahmen des Schriftenwechsels die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und beantragten, auf die Begehren nicht einzutreten. Zudem schlossen sie jeweils auf Abweisung der Klage. Der Kläger schloss auf Abweisung der Unzuständigkeitseinreden aller Beklagten betreffend die Erbschaftsklage (Rechtsbegehren A). T. stellte als Nebenintervenientin ebenfalls den Antrag, die Unzuständigkeitseinreden aller Beklagten betreffend die Erbschaftsklage (Rechtsbegehren A) abzuweisen.
Mit Beschluss vom 17. Mai 2005 wies das Bezirksgericht Horgen die Unzuständigkeitseinreden der Beklagten ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von den Beklagten dagegen erhobenen Rekurse am 5. September 2005 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss.
Die Beklagten 2 und 3 sind mit Berufungen vom 11. bzw. 12. Oktober 2005 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen jeweils, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben und auf die klägerischen Begehren nicht einzutreten. Das Bundesgericht weist die Berufungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Anlass der Berufung bildet die Frage, ob der Richter am letzten Wohnsitz des Erblassers in der Schweiz zuständig ist, die Erbschafts- und Auskunftsklage des Willensvollstreckers gegen zwei Anstalten in Liechtenstein zu behandeln.
3.2 Das Obergericht hat zu Recht das Vorliegen eines internationalen Verhältnisses im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG angenommen. Gemäss Art. 86 Abs. 1 IPRG sind für das Nachlassverfahren und die erbrechtlichen Streitigkeiten die schweizerischen Gerichte oder Behörden am letzten Wohnsitz des Erblassers zuständig. Vorliegend ist der Erblasser unstrittig Schweizer Bürger gewesen und an seinem schweizerischen Domizil (in K./ZH) verstorben. Strittig ist, ob der Richter für die Behandlung der Erbschafts- und Auskunftsklage zuständig ist, welche der Willensvollstrecker gegen zwei in Liechtenstein domizilierte Anstalten erhoben hat bzw. ob es sich bei dieser Klage um eine erbrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG handelt.
3.3 Die Lehre stützt sich für die Auslegung des Anknüpfungsbegriffs "erbrechtliche Streitigkeiten" auf BGE 119 II 77 E. 3a S. 81 (mit Hinweis auf BGE 99 II 277 E. 3 S. 280; vgl. DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 2 zu Art. 86 IPRG; SCHNYDER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 10 zu Art. 86 IPRG; HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 2 zu Art. 86 IPRG). Nach dieser Rechtsprechung ist eine Klage erbrechtlicher Natur, wenn sich die Parteien auf einen erbrechtlichen Titel berufen, um einen Teil ihrer Erbschaft zu fordern und die Existenz ihrer Rechte feststellen zu lassen. "Erbrechtliche Streitigkeiten" betreffen demnach Klagen, mit denen Bestand oder Höhe erbrechtlicher Ansprüche geltend gemacht oder bestritten werden (HEINI, a.a.O.). Dazu gehört auch die Erbschaftsklage gemäss Art. 598 ZGB, mit welcher die Herausgabe der Erbschaft oder einer Erbschaftssache verlangt wird (FORNI/PIATTI, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, N. 13 zu Art. 598 ZGB; PATRICK SOMM, Die Erbschaftsklage des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Diss. Basel 1993, S. 113). Es ist zu Recht unstrittig, dass dem Kläger als Willensvollstrecker (FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 4 zu Art. 598 ZGB mit Hinweisen) nach dem Erbstatut - d.h. nach schweizerischem Recht, da der Erblasser Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz in der Schweiz ist (Art. 90 IPRG) - die Erbschaftsklage gegen die Beklagten als Nichterben grundsätzlich zur Verfügung steht (BBl 1 BGE 983 I 382, S. 390; SCHNYDER, a.a.O., N. 10 zu Art. 86 IPRG, N. 5 zu Art. 92 IPRG).
3.4 Zur Frage, ob die Erbschaftsklage zur Verfügung steht, gelten weiter die nachfolgenden Grundsätze.
3.4.1 Vorab ist festzuhalten, dass ein Erbe im Fall, dass ihm Erbschaftssachen vorenthalten werden und er sie sich verschaffen will, zunächst zu jener Klage greifen kann, die schon dem Erblasser zugestanden hätte. Der Erbe geht dann so vor, wie wenn es der Erblasser täte, wenn er noch lebte; er hat den betreffenden Anspruch geerbt (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl. 2002, S. 664 f., sog. "Sonder- oder Singularklage des Erben").
3.4.2 Zur Erbschaftsklage ist nach Art. 598 Abs. 1 ZGB befugt, "wer auf eine Erbschaft oder auf Erbschaftssachen als gesetzlicher oder eingesetzter Erbe ein besseres Recht zu haben glaubt als der Besitzer". Diese Klage stützt sich auf die blosse Erbberufung des Klägers; darin stimmen sich Rechtsprechung (BGE 91 II 327 E. 3 S. 331, "une pareille action est fondée sur la vocation successorale du demandeur"; 45 I 302 E. 2 S. 308) und Lehre überein (TUOR/ SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, a.a.O.; STEINAUER, Le droit des successions, Bern 2006, S. 527 Rz. 1114; FORNI/PIATTI, a.a.O., N. 1 zu Art. 598 ZGB).
3.4.3 Ruft hingegen der Kläger seine Eigenschaft als Erbe nur an, um darzutun, dass er Inhaber eines Rechtes sei, das dem Erblasser zustand, so erhebt er, selbst wenn er die Rückgabe der Erbschaftssache verlangt, nicht eine Erbschaftsklage; er führt diesfalls nur die Klage, die seinem Rechtsvorgänger zustand (BGE 91 II 327 E. 3 S. 331; 45 I 302 E. 2 S. 308). Auch hier hat der Kläger seine Erbberufung darzutun, doch bildet sie diesfalls lediglich ein Mittel zur Rechtfertigung der Sachlegitimation und nicht - wie bei der Erbschaftsklage - den Klagegrund (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 598 ZGB; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 598 ZGB; SOMM, a.a.O., S. 11 f.).
3.4.4 Der Erbe als Kläger hat die Wahl, ob er diese Vermögenswerte mit der Erbschaftsklage oder mit einer Sonderklage herausverlangen will (STEINAUER, a.a.O., S. 528 Rz. 1115 a.E., mit Hinweisen auf die einhellige Lehre). Er geht mit Erbschaftsklage vor, wenn er - wie dargelegt - den Anspruch auf seine Erbberechtigung stützt. Er wählt die Sonderklage, wenn er sich auf sein Erbrecht nur beruft, um seine Sachlegitimation darzutun, und seinen Anspruch auf einen einem anderen Rechtsgebiet - z.B. Obligationenrecht - entnommenen Grund stützt; hierfür steht ihm die Erbschaftsklage nicht zur Verfügung, d.h. eine derartige, einem bestimmten Rechtsgebiet entnommene, mithin individuelle Charakterisierung des Anspruchs führt nicht zur Erbschaftsklage (TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 4 zu Art. 598 ZGB, N. 9 zu Vorbem. zum fünften Abschnitt; SOMM, a.a.O., S. 11 f., mit Hinweisen).
3.4.5 Die Abgrenzung der Erbschaftsklage von einer Sonderklage hängt somit von der Rechtsgrundlage ab, auf welche sich der Kläger stützt. Ihr kommt allerdings insoweit eine begrenzte Bedeutung zu, als das Bundesgericht den Anwendungsbereich der Erbschaftsklage erweitert hat. Nach der Rechtsprechung ist die Erbschaftsklage auch zulässig, wenn die Eigenschaft des herausverlangten Vermögenswertes als Erbschaftssache nicht strittig ist, und der Beklagte einen Sondertitel - wie etwa eine Schenkung des Erblassers - geltend macht; in solchen Fällen ist die Gültigkeit des Sondertitels vorfrageweise zu prüfen (BGE 91 II 327 E. 6 S. 337 [Praxisänderung]; BGE 119 II 114 E. 4a S. 116, nach Auseinandersetzung mit der uneinigen Lehre; STEINAUER, a.a.O., S. 531 Rz. 1128 und Fn. 18, welcher diese Auffassung mit weiteren Hinweisen auf die Lehre bestätigt).
3.5 Um die Natur der hier in Frage stehenden Klage zu ermitteln, sind der Inhalt der Rechtsbegehren und deren Begründung entscheidend (BGE 130 III 547 E. 2.1 S. 549). Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Kläger eine Erbschaftsklage erhoben hat bzw. ob ihm dieses Rechtsinstitut im vorliegenden Fall - in Anbetracht seiner Vorbringen und denjenigen der Beklagten - zur Verfügung steht.
3.5.1 Der Kläger verlangte in seiner Eingabe an das Bezirksgericht Horgen vom 11. August 2004 von den Beklagten 2 und 3 die Herausgabe von 25 einzeln bezeichneten Kunstwerken, von nicht näher umschriebenen Vermögenswerten und Erbschaftssachen in deren Besitz sowie die Abtretung von Forderungen, die ihnen zustehen (Rechtsbegehren A.1 und A.2). Dass er sein Begehren als "Erbschaftsklage" bezeichnet, ist im Hinblick auf die Frage, ob ein erbrechtlicher Streit vorliegt, unerheblich. Zur Begründung führt der Kläger aus, der Erblasser sei an den zwei beklagten liechtensteinischen Anstalten wirtschaftlich ausschliesslich berechtigt gewesen. Diese besässen Vermögenswerte, insbesondere Bilder, die früher einmal dem Erblasser gehört hätten und vor seinem Tod an diese übertragen bzw. diesen gutgeschrieben worden waren, weshalb sie in den Nachlass gehörten. Der Kläger schildert im Einzelnen, wie sich diese verschiedenen Vorgänge abgespielt haben sollen. Er behauptet zudem, dass der Erblasser nie für Dritte aufgetreten sei, sondern immer ausschliesslich seine eigenen Interessen gewahrt habe. Zwischen diesem und den Beklagten 2 und 3 habe eine wirtschaftliche Identität bestanden. Infolgedessen gehörten deren Vermögenswerte in den Nachlass des Erblassers.
3.5.2 Das Herausgabebegehren zielt somit ausschliesslich darauf ab, den Nachlass des Erblassers um (bestimmte und unbestimmte) Gegenstände und Forderungen zu vervollständigen, die sich im Verfügungsbereich von zwei Nichterben befinden. Zwar beruft sich der Kläger auch auf (vertragliche) Rückgabeansprüche aus einem fiduziarischen Rechtsverhältnis. Dennoch stützt er sein Begehren in erster Linie auf die Erbberufung. Lediglich im Sinne einer Vorwegnahme eventueller Einwände der Beklagten wird ausgeführt, die Konstruktion mittels liechtensteinischer Anstalten habe es dem Erblasser erlaubt, frei über die Vermögenswerte zu verfügen, und er habe bis zu seinem Tode darüber auch frei verfügt, weshalb die Beklagten die Vermögenswerte auszuhändigen hätten. Nicht Gegenstand der Auseinandersetzung bilden hingegen typische erbrechtliche Fragen wie die Gültigkeit der letztwilligen Verfügungen, die Erbberechtigung der gesetzlichen und eingesetzten Erben, die Pflichtteile der gesetzlichen Erbinnen oder die Befugnisse des Willensvollstreckers. Der Kläger strebt sein Ziel auf dem Wege einer Erbschaftsklage an.
3.5.3 Die Beklagte 3 betont mit Bezug auf ihre Geltendmachung eines besseren Rechts an den Erbschaftssachen, dass nur in dem Fall, der im Jahre 1965 zur Praxisänderung geführt hatte (vgl. E. 3.4.5), sowohl die Erbberechtigung des Klägers wie auch die Herausgabe von Vermögenswerten des Erblassers strittig war. Dies trifft zu; indessen kann sie daraus nichts für sich ableiten. Das Bundesgericht entschied bei dieser Konstellation, dass die beiden Begehren kumuliert werden können (BGE 91 II 327 E. 3 S. 331 f.). Hingegen lag dem Fall, welcher zur Bestätigung dieser Rechtsprechung führte (BGE 119 II 114), nur ein Herausgabebegehren gegen einen Dritten auf einen bestimmten Gegenstand zugrunde. Der Kläger war unbestrittenermassen eingesetzter Erbe (vgl. BGE 119 II 114 E. 4a S. 116). Entscheidend für die Zulässigkeit der Erbschaftsklage war indes in beiden Fällen die Argumentation von LEUCH (vgl. BGE 91 II 327 E. 6 S. 336), wonach das Begehren gegen einen Beklagten gerichtet sei, der das Erbrecht des Klägers verletze, indem er am Besitz der Erbschaftssache festhalte. Dies geschehe unter Hinweis auf ein erbrechtliches Motiv oder auf einen Sondertitel. Der Beklagte bzw. Besitzer verletze das Erbrecht ausdrücklich, wenn er selbst das Erbrecht beansprucht; er verletze es tatsächlich, wenn er überhaupt keinen Rechtsgrund für seinen Besitz anrufe oder wenn er einen besonderen - nicht erbrechtlichen - Rechtsgrund anrufe. Die Erbschaftsklage sei auf jeden Fall abzuweisen, wenn der Sondertitel (z.B. Schenkung, Kauf, oder Miete) sich als gültig erweise. Um einen solchen Einwand überhaupt prüfen zu können, müsse dem Richter die Gelegenheit gegeben werden, vorfrageweise zum Sondertitel Stellung zu nehmen. Diese Argumentation hat nach wie vor Gültigkeit. Soweit das Bundesgericht davon zwischenhinein - ohne Bezugnahme auf die massgebliche Rechtsprechung und in einer Sache, deren Streitpunkt ausserhalb des Erbrechts lag - abgewichen ist (BGE 98 II 88 E. 3 S. 95), kann daran nicht festgehalten werden.
3.5.4 Im vorliegenden Fall sind die beiden Beklagten unbestrittenermassen Nichterben. Die Beklagte 2 trug in ihrer Klageantwort vom 8. Dezember 2004 vor, dass der Erblasser weder Inhaber der Gründerrechte an ihr noch ein von ihr Begünstigter gewesen sei, sondern ausschliesslich ein Vollmachtträger. Damit gehörten ihre Aktiven nicht in den Nachlass. Überdies habe sie die verlangten Kunstgegenstände unentgeltlich an die Beklagte 3 zu Eigentum übertragen. Die Beklagte 3 berief sich in ihrer Klageantwort vom 8. Dezember 2004 auf den Erwerb der herausverlangten Kunstwerke von der Beklagten 2. Zudem behauptete sie, dass der Erblasser zur Zeit des Todes keine Gründerrechte mehr an ihr hatte. Damit gehören ihrer Ansicht nach weder die strittigen Kunstwerke noch ihre Aktiven in den Nachlass. Aufgrund dieser Einwände wird ein Sondertitel in Gestalt der Schenkung zu prüfen sein, welcher der Herausgabe entgegen stehen kann. Zudem wird die wirtschaftliche Berechtigung des Erblassers im weitesten Sinn an den beiden Beklagten auszuleuchten sein. Diese aktuelle Ausgangslage spricht gemäss den voranstehenden Überlegungen für die Behandlung des Herausgabebegehrens als Erbschaftsklage und infolgedessen für die Annahme einer erbrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG. Damit ist die schweizerische Zuständigkeit gegeben.
4.
4.1 Weiter ist zu prüfen, ob das Auskunftsbegehren vom Anknüpfungsbegriff der "erbrechtliche Streitigkeiten" gemäss Art. 86 Abs. 1 IPRG erfasst ist. Entscheidend ist, ob dem Willensvollstrecker als Kläger nach dem Erbstatut - d.h. hier nach schweizerischem Recht - ein gesetzliches Informationsrecht gegen die Beklagten als Nichterben zur Verfügung steht (vgl. E. 3.3).
4.2 Der Kläger verlangt in seiner Eingabe an das Bezirksgericht Horgen vom 11. August 2004 von den Beklagten 2 und 3 nicht nur die Herausgabe von 25 einzeln bezeichneten Kunstwerken und aller Vermögenswerte und Erbschaftssachen im Besitz der Beklagten 2 und 3 bzw. die Abtretung aller Forderungen, über welche diese verfügen. Er verlangt von den Beklagten 2 und 3 zudem, dass sie bezüglich sämtlicher im Herausgabebegehren genannten Werte, soweit sie nicht mehr in deren Besitz seien bzw. sie darüber nicht mehr verfügen können, mitteilen, wem sie sie übergeben bzw. übertragen haben und auf welche Anweisung hin dies geschehen sei (Rechtsbegehren B). Entscheidend für die Qualifizierung dieses Begehrens als erbrechtlicher Streit ist auch hier nicht die Bezeichnung, sondern dessen Umschreibung und die Begründung, mit welcher die gewünschten Informationen verlangt werden (vgl. E. 3.5). Der Kläger rechtfertigt seinen Auskunftsanspruch mit Hinweisen auf die Lehre, wonach Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB auch gegenüber Dritten analog anzuwenden seien. Zudem stehe ihm dieses Recht als Korrelat zum Herausgabeanspruch, nämlich aus seinem Recht auf Besitz am Nachlass, zu. Er könne nur aufgrund der geforderten Informationen seiner Aufgabe als Willensvollstrecker nachkommen. Überdies sei er von den beiden gesetzlichen Erbinnen beauftragt worden, die ihnen zustehenden Auskunftsansprüche ebenfalls geltend zu machen. Schliesslich schildert er die Vertragsbeziehungen zwischen dem Erblasser und den Beklagten, welche ihm ebenfalls einen Anspruch auf Auskunftserteilung verschaffen würden.
4.2.1 Nach Art. 610 Abs. 2 ZGB haben die Erben einander jede Auskunft zu erteilen, die für die korrekte Teilung des Nachlasses nach Gesetz oder letztwilliger Verfügung erforderlich ist. Gemeint sind damit alle Angaben, die bei einer objektiven Betrachtungsweise möglicherweise geeignet erscheinen, die Teilung in irgendeiner Weise zu beeinflussen (BGE 127 III 396 E. 3 S. 402). Dem Willensvollstrecker steht der Auskunftsanspruch gegenüber den Erben im Hinblick auf die Durchführung der Erbteilung in gleicher Weise zu, wie er diese über die für ihre Erbansprüche wesentlichen Tatsachen zu unterrichten hat (BGE 90 II 365 E. 3b S. 373). Das Erbrecht statuiert neben der Auskunftspflicht unter Erben einzig die Pflicht eines jeden, den Behörden bei der Errichtung eines öffentlichen Inventars alle verlangten Aufschlüsse über die Vermögensverhältnisse des Erblassers zu erteilen (Art. 581 Abs. 2 ZGB). Zwar kennt unser Privatrecht grundsätzlich keinen allgemeinen Informationsanspruch, was insbesondere im Vertragsrecht auf die Vorstellung von eigenverantwortlichen Parteien zurückgeht (vgl. MERZ, Berner Kommentar, N. 270 ff. zu Art. 2 ZGB). Gleichwohl wird die geltende Regelung der Auskunftspflicht von der Lehre gelegentlich als lückenhaft bezeichnet, was mit den Vorstellungen des historischen Privatrechtsgesetzgebers zusammenhängen soll, wonach Auskunftsrechte prozessualer Natur seien und damit vom kantonalen Recht zu regeln sind (ANDREAS SCHRÖDER, Informationspflichten im Erbrecht, Diss. Zürich 1999, S. 43, 126/127, mit Hinweisen).
4.2.2 Die Lehre unterscheidet beim erbrechtlichen Informationsanspruch des Erben, ob eine erbrechtliche Verpflichtung des Dritten ihm gegenüber besteht oder nicht (vgl. SCHRÖDER, a.a.O., S. 146, 151). Ist dies nicht der Fall, so wird das Auskunftsrecht verschieden begründet. Gewisse Autoren weisen auf die Erbenstellung hin (DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, S. 174, § 13 Rz. 14; THOMAS LEIMGRUBER, Die Befugnisse des einzelnen Miterben beim Erbgang und bei der Nachlassverwaltung, Diss. Basel 1978, S. 39 f.). Nach anderer Auffassung wird eine analoge Anwendung von Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB verlangt (ADRIANO OSWALD, Die Auskunftspflicht im Erbgang, Diss. Zürich 1976, S. 75 ff., 82 ff.). Schliesslich wird sogar eine analoge Anwendung von Art. 170 Abs. 2 ZGB gefordert (SCHRÖDER, a.a.O., S. 149 f.). Besteht möglicherweise eine erbrechtliche Verpflichtung des Erben gegenüber Dritten, aber keine materiellrechtliche Sonderverbindung, so schlägt die Lehre überwiegend eine analoge Heranziehung von Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB vor (SCHRÖDER, a.a.O., S. 151 ff., 153 f.; BRÜCKNER/WEIBEL, Die erbrechtlichen Klagen, 2. Aufl. 2006, S. 21, Rz. 31 Anm. 46; im Ergebnis gl.M. DRUEY, Information als Gegenstand des Rechts, Zürich 1995, S. 336). Das Fehlen einer solchen Sonderverbindung wird etwa mit dem Beispiel relativiert, dass der Gesetzgeber selber den Pflichtteil bestimmter Erben schütze, weshalb sie ihr Recht gegenüber dem Schenkungsempfänger, der nicht Erbe sei, mit einer Herabsetzungsklage durchsetzen könnten. Dafür brauche der Erbe vom Dritten die gleichen Informationen wie von einem Miterben. Diese Überlegungen gälten im Übrigen auch gegenüber dem Erbschaftsbesitzer (SCHRÖDER, a.a.O., S. 154, mit Hinweisen).
4.2.3 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht sehr ergiebig. In einem Urteil aus dem Jahre 1963 wird festgehalten, dass sich die angesprochene Bank (also ein Dritter) gegenüber den Erben ihres Kunden nicht auf das Bankgeheimnis berufen könne, da jedem Erben das Recht auf Kenntnis über den Nachlass zustehe, um seine Rechte geltend zu machen (BGE 89 II 87 E. 6 S. 93). Alsdann verpflichtete das Bundesgericht einen Willensvollstrecker im Hinblick auf eine mögliche Herabsetzungsklage gegenüber den Erben zur Auskunftserteilung betreffend die Zuwendungen des Erblassers an eine Stiftung, deren Stiftungsorgan er war. Zwar nehme die Stiftung nicht selber am Erbgang teil und könne daher aufgrund erbrechtlicher Bestimmungen nicht zur Auskunft verpflichtet werden. Ein Willensvollstrecker sei gegenüber den Erben auskunftspflichtig, selbst wenn die Stellung als Stiftungsorgan eine Interessenkollision mit sich bringe. Gegenüber dem legitimen Interesse der Erben an Information über allfällige Geldleistungen an die Stiftung müsse das Geheimhaltungsinteresse der Stiftung zurücktreten (BGE 90 II 365 E. 3c und d S. 373 ff.).
4.2.4 Nicht entscheidend für die Beantwortung der Frage, gegenüber wem der Erbe auskunftsberechtigt ist, ist seine Informationsnot. Das geltende Privatrecht kennt, wie bereits angeführt, keinen allgemeinen Informationsanspruch, der Platz greift, wo immer Informationen geeignet wären, Rechtsansprüche zu verwirklichen (E. 4.2.1). Daraus ergibt sich, dass jeder geltend gemachte Auskunftsanspruch, der sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, sorgfältig auf seine Berechtigung geprüft werden muss. Tritt ein Erbe kraft Universalsukzession an die Stelle des Erblassers (Art. 560 ZGB), so besteht kein Bedarf, ihm über das aufgrund einer Vertragsbeziehung - beispielsweise mit der Bank - bestehende und nun durch Erbrecht erworbene Auskunftsrecht hinaus noch ein eigenes erbrechtliches Auskunftsrecht einzuräumen (SCHRÖDER, a.a.O., S. 148). Sind mehrere Erben vorhanden, treten sie gemeinsam an die Stelle des Erblassers, da unser Erbrecht keine Singularsukzession kennt (SCHWANDER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, N. 2 zu Art. 560 ZGB). Damit stellt sich die Frage, ob dem einzelnen Erben gegenüber Dritten gleichwohl ein eigenes Auskunftsrecht zusteht, bzw. wie sich ein solches erbrechtlich rechtfertigen liesse. Die in der Literatur vertretene Lösung einer analogen Anwendung von Art. 170 ZGB (SCHRÖDER, a.a.O., S. 149 ff.) wäre erst dann zu prüfen, wenn sich weder ein ererbtes (STEINAUER, a.a.O., S. 580, Rz. 1246c) noch ein im Erbrecht originär verankertes Auskunftsrecht begründen liesse. Richtet sich der Informationsanspruch gegen einen Dritten, der dem Erben möglicherweise erbrechtlich verbunden ist, wie der Empfänger einer Schenkung im Hinblick auf eine allfällige Herabsetzungsklage, so postuliert die (bereits erwähnte) Lehre ein Auskunftsrecht analog der Regelung unter Miterben (Art. 607 Abs. 3 und Art. 610 Abs. 2 ZGB). Ein solcher Anspruch wird im Wesentlichen mit der Gleichbehandlung von Miterben und Nichterben bei der Herabsetzung begründet. Die gleiche Interessenlage bestehe gegenüber dem Dritten als Erbschaftsbesitzer (SCHRÖDER, a.a.O., S. 153 f. mit Hinweisen). Dieser Vorschlag überzeugt, denn er erlaubt, eine vom Gesetzgeber nicht bedachte Einschränkung der Informationsrechte auf die Miterben zu durchbrechen.
4.2.5 Im vorliegenden Fall richtet sich das Auskunftsbegehren gegen zwei Nichterben. Es wird vom Kläger als Korrelat zum Herausgabeanspruch geltend gemacht. In der Tat hängt das Schicksal des Auskunftsbegehrens vollumfänglich von der Beurteilung des Herausgabebegehrens ab. Sollte sich der Kläger mit Letzterem in allen Punkten durchsetzen, so wird Ersteres hinfällig. Im gegenteiligen Fall wird das Auskunftsbegehren ihm bei gegebenen Voraussetzungen ermöglichen, ein weiteres Herausgabebegehren gegen die nun bekannten Besitzer bzw. Berechtigten zu prüfen. Daraus ergibt sich, dass das Auskunftsbegehren dem Herausgabebegehren folgend ebenfalls als von erbrechtlicher Natur im Sinne von Art. 86 Abs. 1 IPRG zu qualifizieren ist. Damit ist auch hierfür die schweizerische Zuständigkeit gegeben.
4.2.6 Ob die beiden pflichtteilsgeschützten Erbinnen ihren Auskunftsanspruch an den Willensvollstrecker abtreten können, wie er in der Klagebegründung vom 11. August 2004 geltend macht, braucht bei diesem Ergebnis nicht mehr geprüft zu werden.
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Petizione d'eredità, art. 598 segg. CC; azione volta ad ottenere informazioni promossa contro il possessore della successione. Nei rapporti internazionali la competenza per giudicare una petizione d'eredità si determina secondo l'art. 86 LDIP (consid. 3.2 e 3.3).
Presupposti per inoltrare una petizione d'eredità (consid. 3.4 e 3.5).
Nei confronti di terzi possessori della successione esiste un diritto d'informazione di natura successoria (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 690
A. A. Assurances est propriétaire des parcelles nos a et b du registre foncier de Lausanne. La Commune de Lausanne (ci-après: la Commune) est quant à elle propriétaire de la parcelle contiguë n° c, sise à la rue X. à Lausanne.
B. C. (ci-après: la Coopérative) est une société coopérative dont le but est l'étude et la construction de logements à loyers modestes. Intéressée par un projet de logements subventionnés à la rue X., elle a entamé des discussions avec la Commune en mars 1993.
Par acte authentique du 7 janvier 1997, la Commune et la Coopérative ont convenu de constituer sur la parcelle n° c un droit de superficie en faveur de la Coopérative pour les deux immeubles qu'elle projetait d'y édifier avec l'appui financier des pouvoirs publics. L'art. 14 al. 3 de ce contrat disposait que la Commune n'assumait aucune garantie quant à la nature du sol.
C. Les travaux d'excavation ont débuté en janvier 1997. Alors que les travaux de terrassement étaient exécutés sous la direction de l'architecte H. et de l'ingénieur I., mandatés par la Coopérative, les premiers mouvements de terrain ont eu lieu. À la mi-mars 1997, un remblayage d'urgence de 1'500 m3 a été exécuté en raison de mouvements de terrain très importants.
Le 8 avril 1997, A. Assurances a établi un rapport photographique dont il ressort qu'un décollement affecte son terrain et que des ancrages permanents ont été fixés au sous-sol de ses parcelles nos a et b. Les ancrages ont été posés par la Coopérative et ses mandataires.
Après que A. Assurances eut obtenu du Président du Tribunal civil du district de Lausanne un constat d'urgence ainsi que des mesures préprovisionnelles et provisionnelles ordonnant à la Coopérative de cesser tous les travaux autres que ceux de consolidation, les parties ont conclu un accord sur les mesures provisionnelles et les travaux de construction de la rue X. ont pu reprendre au début du mois de novembre 1997. Ils ont été achevés en 1999.
D. Le 14 novembre 1997, A. Assurances a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la Coopérative et la Commune, en concluant au paiement par celles-ci, solidairement entre elles ou chacune pour la part que Justice dirait, du montant de 200'000 fr. plus intérêts. La Coopérative a conclu au rejet de la demande. La Commune a conclu principalement au rejet de la demande et subsidiairement à ce que la Coopérative soit tenue de la relever de toute condamnation. La Coopérative a conclu au rejet des conclusions récursoires de la Commune. En cours d'instance, la demanderesse a augmenté ses conclusions à 305'000 fr. plus intérêts.
Les parties ont admis que les événements de 1997 avaient démontré que l'ingénieur I. avait sous-estimé la nature du sol, et surtout du sous-sol de la parcelle litigieuse. Elles ont admis que ce faisant, I. avait agi contrairement aux règles de l'art et que cet élément était en rapport de causalité naturelle et adéquate avec les dommages occasionnés aux immeubles de la demanderesse.
La Cour civile a ordonné une expertise judiciaire, dont il ressort en substance que les parcelles nos a et b ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents et que le coût de la remise en état des aménagements extérieurs endommagés peut être évalué à 145'000 fr., TVA incluse.
E. Par jugement du 6 octobre 2004, la Cour civile a condamné les défenderesses, solidairement entre elles, à payer à la demanderesse la somme de 305'000 fr. avec intérêts. Elle a en outre dit que la Coopérative était tenue de relever la Commune de tout montant versé en paiement de la somme ainsi allouée ainsi que des dépens mis à sa charge, et a statué sur les frais et dépens.
F. Tant la Coopérative que la Commune ont recouru en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La Commune conteste sa légitimation passive. Elle soutient que la Cour civile aurait considéré à tort que l'art. 679 CC instituait une responsabilité solidaire du propriétaire d'un bien-fonds et du titulaire d'un droit réel restreint lui permettant d'exploiter le bien-fonds. Il résulterait au contraire de la jurisprudence et de la doctrine que celui qui exerce la maîtrise de fait sur le fonds répond seul des atteintes aux droits des propriétaires voisins, si bien qu'en présence d'un droit de superficie, la qualité pour défendre appartiendrait exclusivement au superficiaire, qui exerce sur le bien-fonds la maîtrise la plus étendue. Au demeurant, le dommage ne pourrait en l'espèce être mis en relation avec aucun comportement causal de la Commune, la simple hypothèse de la Cour civile selon laquelle la Commune "pourrait avoir contribué à causer les dommages invoqués par la demanderesse" ne pouvant fonder une condamnation.
2.2 Sous le titre marginal "Responsabilité du propriétaire", l'art. 679 CC dispose que celui qui est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire excède son droit peut actionner ce propriétaire pour qu'il remette les choses en l'état ou prenne des mesures en vue d'écarter le danger, sans préjudice de tous dommages-intérêts.
2.2.1 Nonobstant le texte de cette disposition, le Tribunal fédéral a reconnu la qualité pour défendre non seulement au propriétaire du fonds, mais aussi au titulaire d'un droit réel restreint qui a l'usage du fonds (ATF 88 II 252 consid. 3 p. 264; 68 II 369 consid. 2, tous deux concernant un droit de superficie; 68 II 14 consid. 2a, concernant un droit de source; cf. ATF 91 II 281 consid. 5b p. 287; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd. 2002, n. 1905). Dans la pratique, le cas le plus important est celui du titulaire d'un droit de superficie au sens de l'art. 779 CC (cf. ROBERT HAAB/AUGUST SIMONIUS/WERNER SCHERRER/DIETER ZOBL, Zürcher Kommentar, Bd. IV/1, 1977, n. 12 ad art. 679 CC; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV/1/2, 1964, n. 58 ad art. 679 CC; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6e éd. 2002, p. 221).
Le Tribunal fédéral a également reconnu la qualité pour défendre au titulaire d'un droit personnel permettant d'utiliser le fonds (ATF 104 II 15 consid. 2-4; ATF 101 II 248 consid. 2, tous deux concernant un bail à ferme; cf. ATF 109 II 304 consid. 2). Cette question est toutefois controversée en doctrine (cf. STEINAUER, op. cit., n. 1905 et les références citées; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 61 s. ad art. 679 CC et les références citées; HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, § 13 n. 20; BÉNÉDICT FOËX, A propos de l'action en responsabilité du propriétaire d'immeuble [art. 679 CC], in JdT 1999 I p. 474 ss, 482-484; URS HESS-ODONI, Bauhaftpflicht, 1994, n. 837).
2.2.2 Le critère est celui de la maîtrise de fait que la personne a sur le fonds (FRANZ WERRO/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Les immissions de la construction, in Journées du droit de la construction 1997, p. 57 ss, 67; DESCHENAUX/TERCIER, op. cit., § 13 n. 20; LAURENT L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'article 679 du Code civil suisse, in RDS 71/1952 p. 1a ss, 72a s. et 76a), à l'instar d'un propriétaire (cf. PIERRE WIDMER, Bodenhaftung, in Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, 2003, p. 343 ss, 346; PASCAL SIMONIUS/THOMAS SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, 1995, § 13 n. 10 p. 418). Le titulaire d'un droit réel restreint ou d'un droit personnel répond ainsi du dommage qu'il a causé par son propre comportement, en excédant son droit dans l'exercice de sa maîtrise de fait sur le fonds (ATF 104 II 15 consid. 2a et 2b; ATF 91 II 281 consid. 5b; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 58 ad art. 679 CC; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, Bd. IV/2a/1, 1980, n. 107 ad art. 737 CC).
2.3 Lorsque le titulaire d'un droit de superficie répond, sur la base de l'art. 679 CC, d'un dommage résultant de l'exercice excessif de son droit, il se pose la question de savoir si le propriétaire du fonds de base a également qualité pour défendre.
2.3.1 Dans un arrêt relativement ancien, le Tribunal fédéral a jugé que les superficiaires d'un fonds qui entendaient y ériger un parking de plusieurs étages avaient seuls qualité pour défendre à une action en prévention du trouble, laquelle ne pouvait pas être dirigée contre la propriétaire du bien-fonds. En effet, les immissions redoutées ne proviendraient pas du fonds de base, mais du bâtiment qui devait y être érigé en exercice du droit de superficie. L'atteinte redoutée ne pouvait dès lors pas être le fait de la propriétaire dans l'exercice de son droit de propriété, mais uniquement celui des superficiaires dans l'exercice de leur droit propre (arrêt du 30 juin 1931, publié in ZR 30/1931 p. 297 et évoqué à l' ATF 91 II 281 consid. 5b).
2.3.2 Cette solution est approuvée par de nombreux auteurs. Ainsi, LIVER souligne que si le dommage résulte de l'utilisation du bien-fonds par le titulaire d'une servitude, celui-ci doit en répondre seul, à l'exclusion du propriétaire du bien-fonds; en effet, le propriétaire du fonds et le titulaire de la servitude ne se trouvent pas dans un rapport contractuel, mais chacun est titulaire d'un droit réel indépendant sur le bien-fonds et est soumis, dans l'exercice de son droit, aux règles limitant l'utilisation du bien-fonds (LIVER, op. cit., n. 107 ad art. 737 CC). MEIER-HAYOZ relève de même que propriétaires et titulaires de droits réels restreints sont titulaires indépendants de droits de même nature et ne se trouvent pas dans un rapport de subordination; selon lui, si le propriétaire foncier était condamné à couvrir le dommage résultant d'un excès imputable au titulaire de la servitude, il ne pourrait pas se retourner contre ce dernier, faute d'une relation contractuelle (MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 65 s. ad art. 679 CC).
L'HUILLIER souligne que le titulaire d'une servitude exerce un droit qui lui appartient en propre, bien qu'il ait pour objet le fonds d'autrui, et il estime qu'il n'y a aucun motif pour rendre le propriétaire du fonds grevé responsable selon l'art. 679 CC du dommage causé par le tiers qui excède les prérogatives que la servitude lui confère; selon lui, il serait injuste de rendre le propriétaire responsable à raison de l'usage des facultés dont il s'est démuni en constituant la servitude (L'HUILLIER, op. cit., p. 62a et 76a). HESS-ODONI relève quant à lui que l'utilisation d'un bien-fonds par le titulaire d'un droit réel restreint échappe à la maîtrise juridique et de fait du propriétaire, si bien que celui-ci doit être libéré de toute responsabilité selon l'art. 679 CC pour le dommage résultant d'une telle utilisation (HESS-ODONI, op. cit., n. 835).
KELLER estime lui aussi que la qualité pour défendre du superficiaire - lequel est soumis aux règles du droit de voisinage tout comme un propriétaire - exclut de s'en prendre au propriétaire du fonds de base, à plus forte raison encore lorsque le droit de superficie est immatriculé comme immeuble au registre foncier selon l'art. 779 al. 3 CC (KELLER, op. cit., p. 221). SIMONIUS/SUTTER sont également d'avis que le titulaire du droit réel restreint a seul qualité pour défendre, en tout cas lorsqu'il s'agit de la prévention d'une immission actuelle ou de l'indemnisation pour une telle immission (SIMONIUS/SUTTER, op. cit., § 13 n. 10 p. 418).
Selon STARK, il convient de voir quelle est la personne dont la maîtrise de fait sur l'immeuble a déterminé l'atteinte: si cette dernière provient par exemple de l'exploitation normale par un fermier d'une installation construite par le propriétaire du fonds, ce dernier en répond seul; en revanche, si l'atteinte provient d'une utilisation particulière du bien-fonds par le titulaire d'un droit personnel ou d'un droit réel restreint, le propriétaire n'en répond pas (EMIL W. STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, 1952, p. 208 s.).
2.3.3 HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL doutent que la responsabilité du superficiaire exclue celle du propriétaire et estiment que ce dernier devrait également pouvoir être recherché pour le dommage causé par le superficiaire (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, op. cit., n. 12 ad art. 679 CC). Se référant à l' ATF 104 II 15 consid. 4, STEINAUER affirme que selon le Tribunal fédéral, il faut examiner d'après les circonstances concrètes si, lorsqu'un titulaire de droit réel limité ou de droit personnel peut être recherché, le demandeur peut aussi diriger son action contre le propriétaire; il faut pour cela déterminer si le propriétaire a contribué à causer le dommage (STEINAUER, op. cit., n. 1905c; dans le même sens PETER HÄNNI/JÖRG SCHMID, Bauimmissionen: ein Problem des öffentlichen und privaten Rechts, in Baurechtstagung 1997, p. 52 ss, 78). Pour cet auteur, on devrait l'admettre de façon large dès que le fonds a été mis à disposition en vue d'un certain usage, dont est ensuite résultée l'atteinte (STEINAUER, op. cit., n. 1905c).
2.3.4 L'opinion de la doctrine majoritaire (cf. consid. 2.3.2 supra), selon laquelle le propriétaire d'un fonds ne répond pas, sur la base de l'art. 679 CC, du dommage résultant de son utilisation par le titulaire d'un droit de superficie sur ce fonds, est solidement étayée et paraît convaincante du point de vue dogmatique. Il est en effet incontestable que le superficiaire, en tant qu'il construit ou exploite les ouvrages dont le droit de superficie lui permet de devenir propriétaire, exerce seul, en vertu d'un droit réel indépendant, la maîtrise juridique et de fait sur le bien-fonds. Si le superficiaire cause un dommage parce qu'il excède son droit, il apparaît logique qu'il en réponde seul et que la responsabilité du propriétaire du fonds de base ne soit pas engagée à raison de l'usage d'un droit sur lequel il n'a aucune maîtrise.
Dans la mesure où le propriétaire n'a aucune influence sur la manière dont s'exerce la maîtrise de fait du superficiaire sur le bien-fonds, on ne peut arguer qu'il a contribué à causer le dommage, ce qui distingue ce cas de celui jugé à l' ATF 104 II 15 : en effet, dans cet arrêt, si les propriétaires de plusieurs parcelles ont été tenus pour coresponsables du dommage résultant de la pollution d'une nappe phréatique par les eaux usées provenant de l'exploitation d'une entreprise, que celle-ci filtrait dans des bassins qu'elle avait installés sur les parcelles en cause, l'élément déterminant était que ces propriétaires avaient mis leurs parcelles à disposition spécialement à cette fin et qu'ils avaient ainsi déterminé la manière dont devait s'exercer la maîtrise de fait sur leurs fonds (ATF 104 II 15 consid. 4).
2.4 Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher ici la question de savoir si la responsabilité selon l'art. 679 CC du titulaire d'un droit de superficie, en cas de dommage résultant de l'exercice excessif de son droit, exclut dans tous les cas celle du propriétaire du fonds, comme pourrait le laisser penser l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 juin 1931 précité (cf. consid. 2.3.1 supra), ou si l'on peut envisager des cas où le propriétaire devrait également se voir reconnaître la qualité pour défendre pour le motif qu'il a conservé une certaine maîtrise de fait sur l'immeuble et qu'il a contribué à causer le dommage.
2.4.1 En effet, il est constant que dans la présente espèce, où la Commune a constitué sur sa parcelle n° c un droit de superficie en faveur de la Coopérative pour les deux immeubles que celle-ci projetait d'y édifier, le dommage invoqué par la demanderesse est imputable au comportement de la Coopérative, qui a excédé ses droits dans l'exercice de la maîtrise de fait qu'elle exerce seule sur l'immeuble en vertu de son droit de superficie. On ne voit pas en quoi la Commune, qui par la constitution du droit de superficie s'est démunie de la maîtrise de fait sur l'immeuble pour n'en garder que la nue-propriété, aurait contribué à causer le dommage.
2.4.2 La demanderesse soutient que la Commune devrait également pouvoir être recherchée dès lors que, comme superficiante, elle est intervenue de manière décisive dans l'élaboration du projet (la convention de superficie du 7 janvier 1997 déterminant de manière précise le nombre d'appartements et leur typologie) et son financement (la Commune ayant remis gratuitement les cédules hypothécaires libres de tout engagement à la Coopérative), et qu'elle s'est réservé dans la convention de superficie des droits de regard quant à l'exploitation des immeubles, quant à la cessibilité du droit de superficie et quant à la fixation des loyers. La Commune et la Coopérative auraient donc des intérêts économiques conjoints liés à l'exploitation du fonds, qui procure d'ailleurs à la Commune un rendement non négligeable sous la forme d'une redevance annuelle égale à 4 % de la valeur du terrain fixée à la date de la passation du contrat, pouvant être augmentée progressivement à 5 % au cours des seize premières années.
2.4.3 Ces arguments ne sont toutefois pas pertinents. Quand bien même la Commune tire un profit économique de l'exploitation des bâtiments construits en vertu du droit de superficie et qu'elle s'est réservé un certain nombre de droits de nature contractuelle, il n'en demeure pas moins que dès l'inscription au registre foncier du droit de superficie (cf. art. 971 al. 1 CC), la Coopérative a exercé seule la maîtrise sur le bien-fonds en vertu de ce droit réel. La Commune n'a aucune maîtrise de fait sur l'immeuble ni sur la manière dont la Coopérative exerce son droit, si bien qu'elle ne saurait être recherchée pour le dommage résultant d'un excès de ce droit.
2.5 Au regard de ce qui vient d'être exposé, c'est ainsi à tort que la Cour civile a reconnu à la Commune la qualité pour défendre à l'action de la demanderesse aux côtés de la Coopérative. Le recours en réforme de la Commune doit par conséquent être admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que les conclusions prises par la demanderesse contre la Commune sont rejetées, ce qui rend sans objet les conclusions récursoires prises par la Commune contre la Coopérative.
(...)
4.
4.1 La Coopérative fait grief aux juges cantonaux d'avoir violé les art. 679 CC, 667 al. 1 CC et 42 al. 1 CO pour s'être bornés à reprendre l'avis de l'expert, selon lequel les parcelles de la demanderesse ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents, sans examiner si la présence desdits ancrages constituait une atteinte à la propriété de la demanderesse et donc un dommage. Or selon l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessous que dans la profondeur utile à son exercice. Il faut donc que le propriétaire ait un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de son droit dans le sous-sol. La Coopérative fait valoir qu'en l'espèce, le jugement attaqué ne contient aucune constatation permettant de conclure à l'existence d'un intérêt de la demanderesse à dominer l'espace souterrain de son bien-fonds et à exercer des possibilités d'utilisation de celui-ci. Or il incombait à la demanderesse d'alléguer et de prouver qu'elle était propriétaire du sous-sol où se trouvent les ancrages, en alléguant et prouvant qu'elle avait les possibilités techniques, économiques et réglementaires d'exploiter l'espace en question.
4.2 En vertu de l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessous que dans la profondeur utile à son exercice. Cela suppose, selon la jurisprudence et la doctrine, que le propriétaire ait un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de son droit dans le sous-sol; un tel intérêt n'existe, quant à un certain espace au-dessous du sol, que si le propriétaire peut dominer cet espace et exercer les possibilités d'utilisation qui découlent de la propriété (intérêt positif), ou si des agissements de tiers dans cet espace porteraient atteinte à l'utilisation du fonds (intérêt négatif), ce qu'il faut juger d'après les circonstances du cas particulier (ATF 93 II 170 consid. 5; ATF 97 II 333 consid. 2; ATF 119 Ia 390 consid. 5c/bb; ATF 100 IV 155 consid. 2; FRANZ WEBER, Das Grundeigentum im Wandel, in RNRF 79/1998 p. 353 ss, 369; JUSTIN THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, in RDS 89/1970 I p. 255 ss, 269-272; STEINAUER, op. cit., n. 1616 ss; HEINZ REY, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2003, n. 3-8 ad art. 667 CC; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, op. cit., n. 5 ad art. 667 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 7 et 10 ad art. 667 CC; BLAISE KNAPP, L'urbanisme du sous-sol, in DC 1987 p. 27 ss, 28 s.). Un intérêt futur suffit, pour autant que sa réalisation dans un avenir prévisible apparaisse vraisemblable d'après le cours ordinaire des choses; à cet égard, il faut tenir compte de la situation et de la nature de l'immeuble, de l'utilisation envisagée, ainsi que des obstacles de nature technique ou juridique (ATF 132 III 353 consid. 2.1 et les auteurs cités; ATF 100 IV 155 consid. 2). Le simple intérêt à se voir allouer une indemnité ne constitue en revanche pas un intérêt digne de protection aux fins de l'art. 667 al. 1 CC (ATF 132 III 353 consid. 4.2 et les arrêts cités).
4.3 La doctrine est divisée sur la question de savoir s'il incombe au propriétaire foncier de prouver qu'il a un intérêt digne de protection à l'exercice du droit de propriété sur le sous-sol considéré, ou s'il appartient au contraire à celui qui conteste l'intérêt du propriétaire de prouver que cet intérêt n'existe pas (cf. THORENS, op. cit., p. 278 s.; KNAPP, op. cit., p. 29; cf. ATF 132 III 353 consid. 3, dans lequel le Tribunal fédéral a pu laisser la question indécise).
4.3.1 La doctrine dominante, ou considérée telle par MEIER-HAYOZ (op. cit., n. 11 ad art. 667 CC) et par THORENS (op. cit., p. 278), soutient la première solution. Elle fait valoir qu'aux termes de l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessus et du dessous que dans la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. Or la règle générale veut que lorsque l'exercice d'un droit est lié à un intérêt, il incombe à celui qui invoque le droit en question de prouver cet intérêt (HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Bd. IV/1, 2e éd. 1920, n. 13 ad art. 667 CC, étant précisé que dans la première édition de 1911, cet auteur soutenait au contraire que la limitation du droit de propriété à l'intérêt du propriétaire constituait l'exception, qui en tant que telle devait être prouvée par celui qui se prévalait de l'absence d'intérêt; HANS KUHN, Die Beweislast, thèse Berne 1912, p. 87 s.; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, op. cit., n. 4 ad art. 667 CC; WEBER, op. cit., p. 369 note 80). En d'autres termes, comme l'art. 667 al. 1 CC reconnaît au propriétaire foncier un droit limité verticalement à son utilité, c'est au propriétaire de prouver cette utilité (EDMOND PITTARD, Principes d'une législation fédérale sur la Circulation aérienne, in RDS 38/1919 p. 489 ss, 506).
4.3.2 Pour une autre partie de la doctrine, on ne saurait déduire de la seule formulation de l'art. 667 al. 1 CC - qui peut certes paraître imposer au propriétaire d'établir, s'agissant de l'extension verticale de sa propriété, qu'il a un intérêt à repousser une atteinte - que la loi entendrait privilégier ainsi les intérêts de celui qui s'immisce dans la sphère de propriété d'autrui au détriment des intérêts du propriétaire foncier. Il conviendrait bien plutôt, au regard des intérêts en présence, d'imposer à celui qui s'immisce dans la sphère de propriété d'autrui de prouver l'absence d'intérêt du propriétaire foncier. En effet, de la même manière qu'en cas d'exercice abusif du droit de propriété, le fardeau de la preuve incombe à celui qui invoque l'art. 2 CC, l'absence exceptionnelle d'intérêt du propriétaire à l'exercice de son droit dans le sous-sol doit être prouvée par celui qui invoque ce fait destructeur (MAX KUMMER, Berner Kommentar, Einleitung, 1966, n. 182 ad art. 8 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 11 ad art. 667 CC, avec référence à la solution du droit allemand; LEEMANN, Berner Kommentar, Bd. IV/1, 1re éd. 1911, n. 13 ad art. 667 CC, étant précisé que, comme on l'a vu, cet auteur a changé d'opinion dans la deuxième édition de 1920; dans le même sens, mais sans motivation, STEINAUER, op. cit., n. 1616a).
4.4 Entre ces deux opinions inconciliables, la préférence doit être donnée à celle de la doctrine dominante (cf. consid. 4.3.1 supra), et cela pour des raisons aussi bien dogmatiques que pratiques.
4.4.1 Sur le plan dogmatique d'abord, il résulte de l'art. 667 al. 1 CC qu'un immeuble constitue à l'instar d'une chose mobilière un corps tridimensionnel, dont l'extension verticale est définie par l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété (ATF 132 III 353 consid. 2.1; ATF 122 II 349 consid. 4a/aa; ATF 119 Ia 390 consid. 5c/bb et les références citées). En effet, le Code civil suisse n'a pas adopté la définition traditionnelle de l'étendue matérielle d'un immeuble, qui y fait rentrer le dessus et le dessous sans délimitation plus précise; s'inspirant du Code civil des Grisons, il s'en est au contraire rapporté à l'intérêt du propriétaire pour fixer l'étendue et les limites de son droit (EUGEN HUBER, Exposé des motifs de l'avant-projet du Département fédéral de Justice et Police, Berne 1902, p. 470 [traduction de Virgile Rossel]; cf. le Message du Conseil fédéral [p. 64], dont le projet reprenant les propositions d'EUGEN HUBER n'a sur ce point donné lieu à aucune discussion devant les Chambres fédérales). Le droit suisse se distingue ainsi notamment du droit allemand, qui se rattache à la conception du droit commun selon laquelle "qui dominus est soli dominus est coeli et inferorum" (MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 2 ad art. 667 CC; ATF 119 Ia 390 consid. 5c/bb). Il est donc vain de se référer à la solution du droit allemand, comme le fait MEIER-HAYOZ (op. cit., n. 11 ad art. 667 CC; cf. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 59/1905 p. 116 ss, 120; Juristische Wochenschrift 1928 p. 502 ss, 503), pour considérer l'absence d'intérêt du propriétaire comme un fait destructeur (rechtshindernde Tatsache) qu'il incomberait à la partie adverse de prouver.
4.4.2 Nonobstant l'opinion de la doctrine minoritaire (cf. consid. 4.3.2 supra) selon laquelle sa solution correspondrait mieux à la situation des intérêts en présence (KUMMER, op. cit., n. 182 ad art. 8 CC), des considérations pratiques militent également en faveur de la solution soutenue par la doctrine dominante. Il faut en effet admettre que le propriétaire est davantage à même d'établir l'existence d'un intérêt à exercer son droit de propriété dans le sous-sol de son immeuble que la partie adverse ne l'est de prouver l'absence d'un tel intérêt; il est en effet mieux placé que quiconque pour connaître la nature et les caractéristiques de son bien-fonds, et surtout l'utilisation qui en est envisagée dans un avenir prévisible (cf. ATF 132 III 353 consid. 2.1). Au surplus, lorsque le propriétaire réclame une indemnité en raison d'une atteinte à sa propriété, c'est de toute manière à lui qu'incombe la preuve de l'existence et du montant du préjudice subi (MEIER-HAYOz, op. cit., n. 142 ad art. 679 CC; idem, Berner Kommentar, Bd. IV/1/3, 1975, n. 27 ad art. 701 CC).
4.4.3 En définitive, il apparaît adéquat du point de vue des intérêts en présence, aussi bien que convaincant d'un point de vue dogmatique, de décider qu'il incombe au propriétaire foncier de prouver qu'il a un intérêt digne de protection à l'exercice du droit de propriété sur le sous-sol considéré, et non à celui qui conteste l'intérêt du propriétaire de prouver que cet intérêt n'existe pas.
4.5 En l'espèce, force est de constater que la demanderesse n'a pas établi avoir un intérêt à un exercice de son droit de propriété sur le volume du sous-sol de ses parcelles nos a et b dans lequel pénètrent les quatre ancrages permanents litigieux. Elle n'a en particulier pas allégué ni prouvé en quoi la présence desdits ancrages affecterait les possibilités d'utilisation future de ses parcelles et entraînerait de ce fait une moins-value (cf. ATF 122 II 246 pour la moins-value subie par une parcelle en raison de la perte de possibilités de construction en sous-sol liée à la construction d'un tunnel). La seule constatation, ressortant de l'expertise judiciaire, que les parcelles nos a et b ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents n'est à cet égard d'aucun secours à la demanderesse; en effet, elle ne se fonde nullement sur une possible utilisation concrète du volume du sous-sol considéré, mais procède d'un calcul abstrait indépendant de tout exercice du droit de propriété sur le sous-sol en question.
L'absence de preuve d'un intérêt de la demanderesse à exercer son droit de propriété sur le volume du sous-sol dans lequel pénètrent les ancrages litigieux conduit ainsi à trancher en sa défaveur, conformément à l'art. 8 CC, lequel répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 129 III 18 consid. 2.6 et la jurisprudence citée). Le recours en réforme de la Coopérative doit par conséquent être partiellement admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que la Coopérative ne doit payer à la demanderesse que la somme de 145'000 fr. avec intérêts, correspondant aux frais de remise en état des aménagements extérieurs des parcelles de la demanderesse, dont les conclusions en versement d'une indemnité de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages litigieux dans le sous-sol de ses parcelles doivent être rejetées.
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Art. 679 ZGB, Passivlegitimation des Bauberechtigten und des Eigentümers des belasteten Grundstücks im Fall des an einem Nachbargrundstück verursachten Schadens; Art. 667 Abs. 1 ZGB, Beweislast in Bezug auf die vertikale Ausdehnung des Grundeigentums. Der Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück, welcher durch sein Verhalten sein Recht überschreitet und in Ausübung der tatsächlichen Herrschaft über das Grundstück einen Schaden an einem Nachbargrundstück verursacht, haftet aus Art. 679 ZGB (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.2). Wird die Haftung des Bauberechtigten bejaht, haftet der Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht, sofern er keinen Einfluss auf die Art und Weise hat, wie der Bauberechtigte die tatsächliche Herrschaft ausübt (E. 2.3). Anwendung auf den konkreten Fall (E. 2.4 und 2.5).
Vertikale Ausdehnung des Grundeigentums (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.2). Nicht derjenige, welcher ein schützenswertes Interesse des Eigentümers des Grundstücks am betroffenen Untergrund bestreitet, hat zu beweisen, dass dieses Interesse nicht besteht, sondern der Eigentümer des Grundstücks, dass er ein schützenswertes Interesse hat (E. 4.3). Anwendung auf den konkreten Fall (E. 4.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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A. A. Assurances est propriétaire des parcelles nos a et b du registre foncier de Lausanne. La Commune de Lausanne (ci-après: la Commune) est quant à elle propriétaire de la parcelle contiguë n° c, sise à la rue X. à Lausanne.
B. C. (ci-après: la Coopérative) est une société coopérative dont le but est l'étude et la construction de logements à loyers modestes. Intéressée par un projet de logements subventionnés à la rue X., elle a entamé des discussions avec la Commune en mars 1993.
Par acte authentique du 7 janvier 1997, la Commune et la Coopérative ont convenu de constituer sur la parcelle n° c un droit de superficie en faveur de la Coopérative pour les deux immeubles qu'elle projetait d'y édifier avec l'appui financier des pouvoirs publics. L'art. 14 al. 3 de ce contrat disposait que la Commune n'assumait aucune garantie quant à la nature du sol.
C. Les travaux d'excavation ont débuté en janvier 1997. Alors que les travaux de terrassement étaient exécutés sous la direction de l'architecte H. et de l'ingénieur I., mandatés par la Coopérative, les premiers mouvements de terrain ont eu lieu. À la mi-mars 1997, un remblayage d'urgence de 1'500 m3 a été exécuté en raison de mouvements de terrain très importants.
Le 8 avril 1997, A. Assurances a établi un rapport photographique dont il ressort qu'un décollement affecte son terrain et que des ancrages permanents ont été fixés au sous-sol de ses parcelles nos a et b. Les ancrages ont été posés par la Coopérative et ses mandataires.
Après que A. Assurances eut obtenu du Président du Tribunal civil du district de Lausanne un constat d'urgence ainsi que des mesures préprovisionnelles et provisionnelles ordonnant à la Coopérative de cesser tous les travaux autres que ceux de consolidation, les parties ont conclu un accord sur les mesures provisionnelles et les travaux de construction de la rue X. ont pu reprendre au début du mois de novembre 1997. Ils ont été achevés en 1999.
D. Le 14 novembre 1997, A. Assurances a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la Coopérative et la Commune, en concluant au paiement par celles-ci, solidairement entre elles ou chacune pour la part que Justice dirait, du montant de 200'000 fr. plus intérêts. La Coopérative a conclu au rejet de la demande. La Commune a conclu principalement au rejet de la demande et subsidiairement à ce que la Coopérative soit tenue de la relever de toute condamnation. La Coopérative a conclu au rejet des conclusions récursoires de la Commune. En cours d'instance, la demanderesse a augmenté ses conclusions à 305'000 fr. plus intérêts.
Les parties ont admis que les événements de 1997 avaient démontré que l'ingénieur I. avait sous-estimé la nature du sol, et surtout du sous-sol de la parcelle litigieuse. Elles ont admis que ce faisant, I. avait agi contrairement aux règles de l'art et que cet élément était en rapport de causalité naturelle et adéquate avec les dommages occasionnés aux immeubles de la demanderesse.
La Cour civile a ordonné une expertise judiciaire, dont il ressort en substance que les parcelles nos a et b ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents et que le coût de la remise en état des aménagements extérieurs endommagés peut être évalué à 145'000 fr., TVA incluse.
E. Par jugement du 6 octobre 2004, la Cour civile a condamné les défenderesses, solidairement entre elles, à payer à la demanderesse la somme de 305'000 fr. avec intérêts. Elle a en outre dit que la Coopérative était tenue de relever la Commune de tout montant versé en paiement de la somme ainsi allouée ainsi que des dépens mis à sa charge, et a statué sur les frais et dépens.
F. Tant la Coopérative que la Commune ont recouru en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La Commune conteste sa légitimation passive. Elle soutient que la Cour civile aurait considéré à tort que l'art. 679 CC instituait une responsabilité solidaire du propriétaire d'un bien-fonds et du titulaire d'un droit réel restreint lui permettant d'exploiter le bien-fonds. Il résulterait au contraire de la jurisprudence et de la doctrine que celui qui exerce la maîtrise de fait sur le fonds répond seul des atteintes aux droits des propriétaires voisins, si bien qu'en présence d'un droit de superficie, la qualité pour défendre appartiendrait exclusivement au superficiaire, qui exerce sur le bien-fonds la maîtrise la plus étendue. Au demeurant, le dommage ne pourrait en l'espèce être mis en relation avec aucun comportement causal de la Commune, la simple hypothèse de la Cour civile selon laquelle la Commune "pourrait avoir contribué à causer les dommages invoqués par la demanderesse" ne pouvant fonder une condamnation.
2.2 Sous le titre marginal "Responsabilité du propriétaire", l'art. 679 CC dispose que celui qui est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire excède son droit peut actionner ce propriétaire pour qu'il remette les choses en l'état ou prenne des mesures en vue d'écarter le danger, sans préjudice de tous dommages-intérêts.
2.2.1 Nonobstant le texte de cette disposition, le Tribunal fédéral a reconnu la qualité pour défendre non seulement au propriétaire du fonds, mais aussi au titulaire d'un droit réel restreint qui a l'usage du fonds (ATF 88 II 252 consid. 3 p. 264; 68 II 369 consid. 2, tous deux concernant un droit de superficie; 68 II 14 consid. 2a, concernant un droit de source; cf. ATF 91 II 281 consid. 5b p. 287; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd. 2002, n. 1905). Dans la pratique, le cas le plus important est celui du titulaire d'un droit de superficie au sens de l'art. 779 CC (cf. ROBERT HAAB/AUGUST SIMONIUS/WERNER SCHERRER/DIETER ZOBL, Zürcher Kommentar, Bd. IV/1, 1977, n. 12 ad art. 679 CC; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV/1/2, 1964, n. 58 ad art. 679 CC; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6e éd. 2002, p. 221).
Le Tribunal fédéral a également reconnu la qualité pour défendre au titulaire d'un droit personnel permettant d'utiliser le fonds (ATF 104 II 15 consid. 2-4; ATF 101 II 248 consid. 2, tous deux concernant un bail à ferme; cf. ATF 109 II 304 consid. 2). Cette question est toutefois controversée en doctrine (cf. STEINAUER, op. cit., n. 1905 et les références citées; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 61 s. ad art. 679 CC et les références citées; HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, § 13 n. 20; BÉNÉDICT FOËX, A propos de l'action en responsabilité du propriétaire d'immeuble [art. 679 CC], in JdT 1999 I p. 474 ss, 482-484; URS HESS-ODONI, Bauhaftpflicht, 1994, n. 837).
2.2.2 Le critère est celui de la maîtrise de fait que la personne a sur le fonds (FRANZ WERRO/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Les immissions de la construction, in Journées du droit de la construction 1997, p. 57 ss, 67; DESCHENAUX/TERCIER, op. cit., § 13 n. 20; LAURENT L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'article 679 du Code civil suisse, in RDS 71/1952 p. 1a ss, 72a s. et 76a), à l'instar d'un propriétaire (cf. PIERRE WIDMER, Bodenhaftung, in Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, 2003, p. 343 ss, 346; PASCAL SIMONIUS/THOMAS SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, 1995, § 13 n. 10 p. 418). Le titulaire d'un droit réel restreint ou d'un droit personnel répond ainsi du dommage qu'il a causé par son propre comportement, en excédant son droit dans l'exercice de sa maîtrise de fait sur le fonds (ATF 104 II 15 consid. 2a et 2b; ATF 91 II 281 consid. 5b; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 58 ad art. 679 CC; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, Bd. IV/2a/1, 1980, n. 107 ad art. 737 CC).
2.3 Lorsque le titulaire d'un droit de superficie répond, sur la base de l'art. 679 CC, d'un dommage résultant de l'exercice excessif de son droit, il se pose la question de savoir si le propriétaire du fonds de base a également qualité pour défendre.
2.3.1 Dans un arrêt relativement ancien, le Tribunal fédéral a jugé que les superficiaires d'un fonds qui entendaient y ériger un parking de plusieurs étages avaient seuls qualité pour défendre à une action en prévention du trouble, laquelle ne pouvait pas être dirigée contre la propriétaire du bien-fonds. En effet, les immissions redoutées ne proviendraient pas du fonds de base, mais du bâtiment qui devait y être érigé en exercice du droit de superficie. L'atteinte redoutée ne pouvait dès lors pas être le fait de la propriétaire dans l'exercice de son droit de propriété, mais uniquement celui des superficiaires dans l'exercice de leur droit propre (arrêt du 30 juin 1931, publié in ZR 30/1931 p. 297 et évoqué à l' ATF 91 II 281 consid. 5b).
2.3.2 Cette solution est approuvée par de nombreux auteurs. Ainsi, LIVER souligne que si le dommage résulte de l'utilisation du bien-fonds par le titulaire d'une servitude, celui-ci doit en répondre seul, à l'exclusion du propriétaire du bien-fonds; en effet, le propriétaire du fonds et le titulaire de la servitude ne se trouvent pas dans un rapport contractuel, mais chacun est titulaire d'un droit réel indépendant sur le bien-fonds et est soumis, dans l'exercice de son droit, aux règles limitant l'utilisation du bien-fonds (LIVER, op. cit., n. 107 ad art. 737 CC). MEIER-HAYOZ relève de même que propriétaires et titulaires de droits réels restreints sont titulaires indépendants de droits de même nature et ne se trouvent pas dans un rapport de subordination; selon lui, si le propriétaire foncier était condamné à couvrir le dommage résultant d'un excès imputable au titulaire de la servitude, il ne pourrait pas se retourner contre ce dernier, faute d'une relation contractuelle (MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 65 s. ad art. 679 CC).
L'HUILLIER souligne que le titulaire d'une servitude exerce un droit qui lui appartient en propre, bien qu'il ait pour objet le fonds d'autrui, et il estime qu'il n'y a aucun motif pour rendre le propriétaire du fonds grevé responsable selon l'art. 679 CC du dommage causé par le tiers qui excède les prérogatives que la servitude lui confère; selon lui, il serait injuste de rendre le propriétaire responsable à raison de l'usage des facultés dont il s'est démuni en constituant la servitude (L'HUILLIER, op. cit., p. 62a et 76a). HESS-ODONI relève quant à lui que l'utilisation d'un bien-fonds par le titulaire d'un droit réel restreint échappe à la maîtrise juridique et de fait du propriétaire, si bien que celui-ci doit être libéré de toute responsabilité selon l'art. 679 CC pour le dommage résultant d'une telle utilisation (HESS-ODONI, op. cit., n. 835).
KELLER estime lui aussi que la qualité pour défendre du superficiaire - lequel est soumis aux règles du droit de voisinage tout comme un propriétaire - exclut de s'en prendre au propriétaire du fonds de base, à plus forte raison encore lorsque le droit de superficie est immatriculé comme immeuble au registre foncier selon l'art. 779 al. 3 CC (KELLER, op. cit., p. 221). SIMONIUS/SUTTER sont également d'avis que le titulaire du droit réel restreint a seul qualité pour défendre, en tout cas lorsqu'il s'agit de la prévention d'une immission actuelle ou de l'indemnisation pour une telle immission (SIMONIUS/SUTTER, op. cit., § 13 n. 10 p. 418).
Selon STARK, il convient de voir quelle est la personne dont la maîtrise de fait sur l'immeuble a déterminé l'atteinte: si cette dernière provient par exemple de l'exploitation normale par un fermier d'une installation construite par le propriétaire du fonds, ce dernier en répond seul; en revanche, si l'atteinte provient d'une utilisation particulière du bien-fonds par le titulaire d'un droit personnel ou d'un droit réel restreint, le propriétaire n'en répond pas (EMIL W. STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, 1952, p. 208 s.).
2.3.3 HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL doutent que la responsabilité du superficiaire exclue celle du propriétaire et estiment que ce dernier devrait également pouvoir être recherché pour le dommage causé par le superficiaire (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, op. cit., n. 12 ad art. 679 CC). Se référant à l' ATF 104 II 15 consid. 4, STEINAUER affirme que selon le Tribunal fédéral, il faut examiner d'après les circonstances concrètes si, lorsqu'un titulaire de droit réel limité ou de droit personnel peut être recherché, le demandeur peut aussi diriger son action contre le propriétaire; il faut pour cela déterminer si le propriétaire a contribué à causer le dommage (STEINAUER, op. cit., n. 1905c; dans le même sens PETER HÄNNI/JÖRG SCHMID, Bauimmissionen: ein Problem des öffentlichen und privaten Rechts, in Baurechtstagung 1997, p. 52 ss, 78). Pour cet auteur, on devrait l'admettre de façon large dès que le fonds a été mis à disposition en vue d'un certain usage, dont est ensuite résultée l'atteinte (STEINAUER, op. cit., n. 1905c).
2.3.4 L'opinion de la doctrine majoritaire (cf. consid. 2.3.2 supra), selon laquelle le propriétaire d'un fonds ne répond pas, sur la base de l'art. 679 CC, du dommage résultant de son utilisation par le titulaire d'un droit de superficie sur ce fonds, est solidement étayée et paraît convaincante du point de vue dogmatique. Il est en effet incontestable que le superficiaire, en tant qu'il construit ou exploite les ouvrages dont le droit de superficie lui permet de devenir propriétaire, exerce seul, en vertu d'un droit réel indépendant, la maîtrise juridique et de fait sur le bien-fonds. Si le superficiaire cause un dommage parce qu'il excède son droit, il apparaît logique qu'il en réponde seul et que la responsabilité du propriétaire du fonds de base ne soit pas engagée à raison de l'usage d'un droit sur lequel il n'a aucune maîtrise.
Dans la mesure où le propriétaire n'a aucune influence sur la manière dont s'exerce la maîtrise de fait du superficiaire sur le bien-fonds, on ne peut arguer qu'il a contribué à causer le dommage, ce qui distingue ce cas de celui jugé à l' ATF 104 II 15 : en effet, dans cet arrêt, si les propriétaires de plusieurs parcelles ont été tenus pour coresponsables du dommage résultant de la pollution d'une nappe phréatique par les eaux usées provenant de l'exploitation d'une entreprise, que celle-ci filtrait dans des bassins qu'elle avait installés sur les parcelles en cause, l'élément déterminant était que ces propriétaires avaient mis leurs parcelles à disposition spécialement à cette fin et qu'ils avaient ainsi déterminé la manière dont devait s'exercer la maîtrise de fait sur leurs fonds (ATF 104 II 15 consid. 4).
2.4 Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher ici la question de savoir si la responsabilité selon l'art. 679 CC du titulaire d'un droit de superficie, en cas de dommage résultant de l'exercice excessif de son droit, exclut dans tous les cas celle du propriétaire du fonds, comme pourrait le laisser penser l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 juin 1931 précité (cf. consid. 2.3.1 supra), ou si l'on peut envisager des cas où le propriétaire devrait également se voir reconnaître la qualité pour défendre pour le motif qu'il a conservé une certaine maîtrise de fait sur l'immeuble et qu'il a contribué à causer le dommage.
2.4.1 En effet, il est constant que dans la présente espèce, où la Commune a constitué sur sa parcelle n° c un droit de superficie en faveur de la Coopérative pour les deux immeubles que celle-ci projetait d'y édifier, le dommage invoqué par la demanderesse est imputable au comportement de la Coopérative, qui a excédé ses droits dans l'exercice de la maîtrise de fait qu'elle exerce seule sur l'immeuble en vertu de son droit de superficie. On ne voit pas en quoi la Commune, qui par la constitution du droit de superficie s'est démunie de la maîtrise de fait sur l'immeuble pour n'en garder que la nue-propriété, aurait contribué à causer le dommage.
2.4.2 La demanderesse soutient que la Commune devrait également pouvoir être recherchée dès lors que, comme superficiante, elle est intervenue de manière décisive dans l'élaboration du projet (la convention de superficie du 7 janvier 1997 déterminant de manière précise le nombre d'appartements et leur typologie) et son financement (la Commune ayant remis gratuitement les cédules hypothécaires libres de tout engagement à la Coopérative), et qu'elle s'est réservé dans la convention de superficie des droits de regard quant à l'exploitation des immeubles, quant à la cessibilité du droit de superficie et quant à la fixation des loyers. La Commune et la Coopérative auraient donc des intérêts économiques conjoints liés à l'exploitation du fonds, qui procure d'ailleurs à la Commune un rendement non négligeable sous la forme d'une redevance annuelle égale à 4 % de la valeur du terrain fixée à la date de la passation du contrat, pouvant être augmentée progressivement à 5 % au cours des seize premières années.
2.4.3 Ces arguments ne sont toutefois pas pertinents. Quand bien même la Commune tire un profit économique de l'exploitation des bâtiments construits en vertu du droit de superficie et qu'elle s'est réservé un certain nombre de droits de nature contractuelle, il n'en demeure pas moins que dès l'inscription au registre foncier du droit de superficie (cf. art. 971 al. 1 CC), la Coopérative a exercé seule la maîtrise sur le bien-fonds en vertu de ce droit réel. La Commune n'a aucune maîtrise de fait sur l'immeuble ni sur la manière dont la Coopérative exerce son droit, si bien qu'elle ne saurait être recherchée pour le dommage résultant d'un excès de ce droit.
2.5 Au regard de ce qui vient d'être exposé, c'est ainsi à tort que la Cour civile a reconnu à la Commune la qualité pour défendre à l'action de la demanderesse aux côtés de la Coopérative. Le recours en réforme de la Commune doit par conséquent être admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que les conclusions prises par la demanderesse contre la Commune sont rejetées, ce qui rend sans objet les conclusions récursoires prises par la Commune contre la Coopérative.
(...)
4.
4.1 La Coopérative fait grief aux juges cantonaux d'avoir violé les art. 679 CC, 667 al. 1 CC et 42 al. 1 CO pour s'être bornés à reprendre l'avis de l'expert, selon lequel les parcelles de la demanderesse ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents, sans examiner si la présence desdits ancrages constituait une atteinte à la propriété de la demanderesse et donc un dommage. Or selon l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessous que dans la profondeur utile à son exercice. Il faut donc que le propriétaire ait un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de son droit dans le sous-sol. La Coopérative fait valoir qu'en l'espèce, le jugement attaqué ne contient aucune constatation permettant de conclure à l'existence d'un intérêt de la demanderesse à dominer l'espace souterrain de son bien-fonds et à exercer des possibilités d'utilisation de celui-ci. Or il incombait à la demanderesse d'alléguer et de prouver qu'elle était propriétaire du sous-sol où se trouvent les ancrages, en alléguant et prouvant qu'elle avait les possibilités techniques, économiques et réglementaires d'exploiter l'espace en question.
4.2 En vertu de l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessous que dans la profondeur utile à son exercice. Cela suppose, selon la jurisprudence et la doctrine, que le propriétaire ait un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de son droit dans le sous-sol; un tel intérêt n'existe, quant à un certain espace au-dessous du sol, que si le propriétaire peut dominer cet espace et exercer les possibilités d'utilisation qui découlent de la propriété (intérêt positif), ou si des agissements de tiers dans cet espace porteraient atteinte à l'utilisation du fonds (intérêt négatif), ce qu'il faut juger d'après les circonstances du cas particulier (ATF 93 II 170 consid. 5; ATF 97 II 333 consid. 2; ATF 119 Ia 390 consid. 5c/bb; ATF 100 IV 155 consid. 2; FRANZ WEBER, Das Grundeigentum im Wandel, in RNRF 79/1998 p. 353 ss, 369; JUSTIN THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, in RDS 89/1970 I p. 255 ss, 269-272; STEINAUER, op. cit., n. 1616 ss; HEINZ REY, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2003, n. 3-8 ad art. 667 CC; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, op. cit., n. 5 ad art. 667 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 7 et 10 ad art. 667 CC; BLAISE KNAPP, L'urbanisme du sous-sol, in DC 1987 p. 27 ss, 28 s.). Un intérêt futur suffit, pour autant que sa réalisation dans un avenir prévisible apparaisse vraisemblable d'après le cours ordinaire des choses; à cet égard, il faut tenir compte de la situation et de la nature de l'immeuble, de l'utilisation envisagée, ainsi que des obstacles de nature technique ou juridique (ATF 132 III 353 consid. 2.1 et les auteurs cités; ATF 100 IV 155 consid. 2). Le simple intérêt à se voir allouer une indemnité ne constitue en revanche pas un intérêt digne de protection aux fins de l'art. 667 al. 1 CC (ATF 132 III 353 consid. 4.2 et les arrêts cités).
4.3 La doctrine est divisée sur la question de savoir s'il incombe au propriétaire foncier de prouver qu'il a un intérêt digne de protection à l'exercice du droit de propriété sur le sous-sol considéré, ou s'il appartient au contraire à celui qui conteste l'intérêt du propriétaire de prouver que cet intérêt n'existe pas (cf. THORENS, op. cit., p. 278 s.; KNAPP, op. cit., p. 29; cf. ATF 132 III 353 consid. 3, dans lequel le Tribunal fédéral a pu laisser la question indécise).
4.3.1 La doctrine dominante, ou considérée telle par MEIER-HAYOZ (op. cit., n. 11 ad art. 667 CC) et par THORENS (op. cit., p. 278), soutient la première solution. Elle fait valoir qu'aux termes de l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessus et du dessous que dans la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. Or la règle générale veut que lorsque l'exercice d'un droit est lié à un intérêt, il incombe à celui qui invoque le droit en question de prouver cet intérêt (HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Bd. IV/1, 2e éd. 1920, n. 13 ad art. 667 CC, étant précisé que dans la première édition de 1911, cet auteur soutenait au contraire que la limitation du droit de propriété à l'intérêt du propriétaire constituait l'exception, qui en tant que telle devait être prouvée par celui qui se prévalait de l'absence d'intérêt; HANS KUHN, Die Beweislast, thèse Berne 1912, p. 87 s.; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, op. cit., n. 4 ad art. 667 CC; WEBER, op. cit., p. 369 note 80). En d'autres termes, comme l'art. 667 al. 1 CC reconnaît au propriétaire foncier un droit limité verticalement à son utilité, c'est au propriétaire de prouver cette utilité (EDMOND PITTARD, Principes d'une législation fédérale sur la Circulation aérienne, in RDS 38/1919 p. 489 ss, 506).
4.3.2 Pour une autre partie de la doctrine, on ne saurait déduire de la seule formulation de l'art. 667 al. 1 CC - qui peut certes paraître imposer au propriétaire d'établir, s'agissant de l'extension verticale de sa propriété, qu'il a un intérêt à repousser une atteinte - que la loi entendrait privilégier ainsi les intérêts de celui qui s'immisce dans la sphère de propriété d'autrui au détriment des intérêts du propriétaire foncier. Il conviendrait bien plutôt, au regard des intérêts en présence, d'imposer à celui qui s'immisce dans la sphère de propriété d'autrui de prouver l'absence d'intérêt du propriétaire foncier. En effet, de la même manière qu'en cas d'exercice abusif du droit de propriété, le fardeau de la preuve incombe à celui qui invoque l'art. 2 CC, l'absence exceptionnelle d'intérêt du propriétaire à l'exercice de son droit dans le sous-sol doit être prouvée par celui qui invoque ce fait destructeur (MAX KUMMER, Berner Kommentar, Einleitung, 1966, n. 182 ad art. 8 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 11 ad art. 667 CC, avec référence à la solution du droit allemand; LEEMANN, Berner Kommentar, Bd. IV/1, 1re éd. 1911, n. 13 ad art. 667 CC, étant précisé que, comme on l'a vu, cet auteur a changé d'opinion dans la deuxième édition de 1920; dans le même sens, mais sans motivation, STEINAUER, op. cit., n. 1616a).
4.4 Entre ces deux opinions inconciliables, la préférence doit être donnée à celle de la doctrine dominante (cf. consid. 4.3.1 supra), et cela pour des raisons aussi bien dogmatiques que pratiques.
4.4.1 Sur le plan dogmatique d'abord, il résulte de l'art. 667 al. 1 CC qu'un immeuble constitue à l'instar d'une chose mobilière un corps tridimensionnel, dont l'extension verticale est définie par l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété (ATF 132 III 353 consid. 2.1; ATF 122 II 349 consid. 4a/aa; ATF 119 Ia 390 consid. 5c/bb et les références citées). En effet, le Code civil suisse n'a pas adopté la définition traditionnelle de l'étendue matérielle d'un immeuble, qui y fait rentrer le dessus et le dessous sans délimitation plus précise; s'inspirant du Code civil des Grisons, il s'en est au contraire rapporté à l'intérêt du propriétaire pour fixer l'étendue et les limites de son droit (EUGEN HUBER, Exposé des motifs de l'avant-projet du Département fédéral de Justice et Police, Berne 1902, p. 470 [traduction de Virgile Rossel]; cf. le Message du Conseil fédéral [p. 64], dont le projet reprenant les propositions d'EUGEN HUBER n'a sur ce point donné lieu à aucune discussion devant les Chambres fédérales). Le droit suisse se distingue ainsi notamment du droit allemand, qui se rattache à la conception du droit commun selon laquelle "qui dominus est soli dominus est coeli et inferorum" (MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 2 ad art. 667 CC; ATF 119 Ia 390 consid. 5c/bb). Il est donc vain de se référer à la solution du droit allemand, comme le fait MEIER-HAYOZ (op. cit., n. 11 ad art. 667 CC; cf. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 59/1905 p. 116 ss, 120; Juristische Wochenschrift 1928 p. 502 ss, 503), pour considérer l'absence d'intérêt du propriétaire comme un fait destructeur (rechtshindernde Tatsache) qu'il incomberait à la partie adverse de prouver.
4.4.2 Nonobstant l'opinion de la doctrine minoritaire (cf. consid. 4.3.2 supra) selon laquelle sa solution correspondrait mieux à la situation des intérêts en présence (KUMMER, op. cit., n. 182 ad art. 8 CC), des considérations pratiques militent également en faveur de la solution soutenue par la doctrine dominante. Il faut en effet admettre que le propriétaire est davantage à même d'établir l'existence d'un intérêt à exercer son droit de propriété dans le sous-sol de son immeuble que la partie adverse ne l'est de prouver l'absence d'un tel intérêt; il est en effet mieux placé que quiconque pour connaître la nature et les caractéristiques de son bien-fonds, et surtout l'utilisation qui en est envisagée dans un avenir prévisible (cf. ATF 132 III 353 consid. 2.1). Au surplus, lorsque le propriétaire réclame une indemnité en raison d'une atteinte à sa propriété, c'est de toute manière à lui qu'incombe la preuve de l'existence et du montant du préjudice subi (MEIER-HAYOz, op. cit., n. 142 ad art. 679 CC; idem, Berner Kommentar, Bd. IV/1/3, 1975, n. 27 ad art. 701 CC).
4.4.3 En définitive, il apparaît adéquat du point de vue des intérêts en présence, aussi bien que convaincant d'un point de vue dogmatique, de décider qu'il incombe au propriétaire foncier de prouver qu'il a un intérêt digne de protection à l'exercice du droit de propriété sur le sous-sol considéré, et non à celui qui conteste l'intérêt du propriétaire de prouver que cet intérêt n'existe pas.
4.5 En l'espèce, force est de constater que la demanderesse n'a pas établi avoir un intérêt à un exercice de son droit de propriété sur le volume du sous-sol de ses parcelles nos a et b dans lequel pénètrent les quatre ancrages permanents litigieux. Elle n'a en particulier pas allégué ni prouvé en quoi la présence desdits ancrages affecterait les possibilités d'utilisation future de ses parcelles et entraînerait de ce fait une moins-value (cf. ATF 122 II 246 pour la moins-value subie par une parcelle en raison de la perte de possibilités de construction en sous-sol liée à la construction d'un tunnel). La seule constatation, ressortant de l'expertise judiciaire, que les parcelles nos a et b ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents n'est à cet égard d'aucun secours à la demanderesse; en effet, elle ne se fonde nullement sur une possible utilisation concrète du volume du sous-sol considéré, mais procède d'un calcul abstrait indépendant de tout exercice du droit de propriété sur le sous-sol en question.
L'absence de preuve d'un intérêt de la demanderesse à exercer son droit de propriété sur le volume du sous-sol dans lequel pénètrent les ancrages litigieux conduit ainsi à trancher en sa défaveur, conformément à l'art. 8 CC, lequel répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 129 III 18 consid. 2.6 et la jurisprudence citée). Le recours en réforme de la Coopérative doit par conséquent être partiellement admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que la Coopérative ne doit payer à la demanderesse que la somme de 145'000 fr. avec intérêts, correspondant aux frais de remise en état des aménagements extérieurs des parcelles de la demanderesse, dont les conclusions en versement d'une indemnité de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages litigieux dans le sous-sol de ses parcelles doivent être rejetées.
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Art. 679 CC, qualité pour défendre du superficiaire ainsi que du propriétaire du fonds de base en cas de dommage causé à un fonds voisin; art. 667 al. 1 CC, fardeau de la preuve de l'extension verticale de la propriété foncière. Le titulaire d'un droit réel restreint sur un bien-fonds qui cause par son propre comportement, en excédant son droit dans l'exercice de sa maîtrise de fait sur ce fonds, un dommage à un fonds voisin en répond sur la base de l'art. 679 CC (rappel de la jurisprudence; consid. 2.2). Lorsque la responsabilité du titulaire d'un droit de superficie est ainsi engagée, le propriétaire voisin ne peut rechercher aussi le propriétaire du fonds de base, dans la mesure où celui-ci n'a aucune influence sur la manière dont s'exerce la maîtrise de fait du superficiaire sur le bien-fonds (consid. 2.3). Application au cas d'espèce (consid. 2.4 et 2.5).
Extension verticale de la propriété foncière (rappel de la jurisprudence; consid. 4.2). Il incombe au propriétaire foncier de prouver qu'il a un intérêt digne de protection à l'exercice de son droit de propriété sur le sous-sol considéré, et non à celui qui conteste l'intérêt du propriétaire de prouver que cet intérêt n'existe pas (consid. 4.3). Application au cas d'espèce (consid. 4.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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A. A. Assurances est propriétaire des parcelles nos a et b du registre foncier de Lausanne. La Commune de Lausanne (ci-après: la Commune) est quant à elle propriétaire de la parcelle contiguë n° c, sise à la rue X. à Lausanne.
B. C. (ci-après: la Coopérative) est une société coopérative dont le but est l'étude et la construction de logements à loyers modestes. Intéressée par un projet de logements subventionnés à la rue X., elle a entamé des discussions avec la Commune en mars 1993.
Par acte authentique du 7 janvier 1997, la Commune et la Coopérative ont convenu de constituer sur la parcelle n° c un droit de superficie en faveur de la Coopérative pour les deux immeubles qu'elle projetait d'y édifier avec l'appui financier des pouvoirs publics. L'art. 14 al. 3 de ce contrat disposait que la Commune n'assumait aucune garantie quant à la nature du sol.
C. Les travaux d'excavation ont débuté en janvier 1997. Alors que les travaux de terrassement étaient exécutés sous la direction de l'architecte H. et de l'ingénieur I., mandatés par la Coopérative, les premiers mouvements de terrain ont eu lieu. À la mi-mars 1997, un remblayage d'urgence de 1'500 m3 a été exécuté en raison de mouvements de terrain très importants.
Le 8 avril 1997, A. Assurances a établi un rapport photographique dont il ressort qu'un décollement affecte son terrain et que des ancrages permanents ont été fixés au sous-sol de ses parcelles nos a et b. Les ancrages ont été posés par la Coopérative et ses mandataires.
Après que A. Assurances eut obtenu du Président du Tribunal civil du district de Lausanne un constat d'urgence ainsi que des mesures préprovisionnelles et provisionnelles ordonnant à la Coopérative de cesser tous les travaux autres que ceux de consolidation, les parties ont conclu un accord sur les mesures provisionnelles et les travaux de construction de la rue X. ont pu reprendre au début du mois de novembre 1997. Ils ont été achevés en 1999.
D. Le 14 novembre 1997, A. Assurances a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la Coopérative et la Commune, en concluant au paiement par celles-ci, solidairement entre elles ou chacune pour la part que Justice dirait, du montant de 200'000 fr. plus intérêts. La Coopérative a conclu au rejet de la demande. La Commune a conclu principalement au rejet de la demande et subsidiairement à ce que la Coopérative soit tenue de la relever de toute condamnation. La Coopérative a conclu au rejet des conclusions récursoires de la Commune. En cours d'instance, la demanderesse a augmenté ses conclusions à 305'000 fr. plus intérêts.
Les parties ont admis que les événements de 1997 avaient démontré que l'ingénieur I. avait sous-estimé la nature du sol, et surtout du sous-sol de la parcelle litigieuse. Elles ont admis que ce faisant, I. avait agi contrairement aux règles de l'art et que cet élément était en rapport de causalité naturelle et adéquate avec les dommages occasionnés aux immeubles de la demanderesse.
La Cour civile a ordonné une expertise judiciaire, dont il ressort en substance que les parcelles nos a et b ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents et que le coût de la remise en état des aménagements extérieurs endommagés peut être évalué à 145'000 fr., TVA incluse.
E. Par jugement du 6 octobre 2004, la Cour civile a condamné les défenderesses, solidairement entre elles, à payer à la demanderesse la somme de 305'000 fr. avec intérêts. Elle a en outre dit que la Coopérative était tenue de relever la Commune de tout montant versé en paiement de la somme ainsi allouée ainsi que des dépens mis à sa charge, et a statué sur les frais et dépens.
F. Tant la Coopérative que la Commune ont recouru en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La Commune conteste sa légitimation passive. Elle soutient que la Cour civile aurait considéré à tort que l'art. 679 CC instituait une responsabilité solidaire du propriétaire d'un bien-fonds et du titulaire d'un droit réel restreint lui permettant d'exploiter le bien-fonds. Il résulterait au contraire de la jurisprudence et de la doctrine que celui qui exerce la maîtrise de fait sur le fonds répond seul des atteintes aux droits des propriétaires voisins, si bien qu'en présence d'un droit de superficie, la qualité pour défendre appartiendrait exclusivement au superficiaire, qui exerce sur le bien-fonds la maîtrise la plus étendue. Au demeurant, le dommage ne pourrait en l'espèce être mis en relation avec aucun comportement causal de la Commune, la simple hypothèse de la Cour civile selon laquelle la Commune "pourrait avoir contribué à causer les dommages invoqués par la demanderesse" ne pouvant fonder une condamnation.
2.2 Sous le titre marginal "Responsabilité du propriétaire", l'art. 679 CC dispose que celui qui est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire excède son droit peut actionner ce propriétaire pour qu'il remette les choses en l'état ou prenne des mesures en vue d'écarter le danger, sans préjudice de tous dommages-intérêts.
2.2.1 Nonobstant le texte de cette disposition, le Tribunal fédéral a reconnu la qualité pour défendre non seulement au propriétaire du fonds, mais aussi au titulaire d'un droit réel restreint qui a l'usage du fonds (ATF 88 II 252 consid. 3 p. 264; 68 II 369 consid. 2, tous deux concernant un droit de superficie; 68 II 14 consid. 2a, concernant un droit de source; cf. ATF 91 II 281 consid. 5b p. 287; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome II, 3e éd. 2002, n. 1905). Dans la pratique, le cas le plus important est celui du titulaire d'un droit de superficie au sens de l'art. 779 CC (cf. ROBERT HAAB/AUGUST SIMONIUS/WERNER SCHERRER/DIETER ZOBL, Zürcher Kommentar, Bd. IV/1, 1977, n. 12 ad art. 679 CC; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV/1/2, 1964, n. 58 ad art. 679 CC; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6e éd. 2002, p. 221).
Le Tribunal fédéral a également reconnu la qualité pour défendre au titulaire d'un droit personnel permettant d'utiliser le fonds (ATF 104 II 15 consid. 2-4; ATF 101 II 248 consid. 2, tous deux concernant un bail à ferme; cf. ATF 109 II 304 consid. 2). Cette question est toutefois controversée en doctrine (cf. STEINAUER, op. cit., n. 1905 et les références citées; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 61 s. ad art. 679 CC et les références citées; HENRI DESCHENAUX/PIERRE TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd. 1982, § 13 n. 20; BÉNÉDICT FOËX, A propos de l'action en responsabilité du propriétaire d'immeuble [art. 679 CC], in JdT 1999 I p. 474 ss, 482-484; URS HESS-ODONI, Bauhaftpflicht, 1994, n. 837).
2.2.2 Le critère est celui de la maîtrise de fait que la personne a sur le fonds (FRANZ WERRO/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Les immissions de la construction, in Journées du droit de la construction 1997, p. 57 ss, 67; DESCHENAUX/TERCIER, op. cit., § 13 n. 20; LAURENT L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'article 679 du Code civil suisse, in RDS 71/1952 p. 1a ss, 72a s. et 76a), à l'instar d'un propriétaire (cf. PIERRE WIDMER, Bodenhaftung, in Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, 2003, p. 343 ss, 346; PASCAL SIMONIUS/THOMAS SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, 1995, § 13 n. 10 p. 418). Le titulaire d'un droit réel restreint ou d'un droit personnel répond ainsi du dommage qu'il a causé par son propre comportement, en excédant son droit dans l'exercice de sa maîtrise de fait sur le fonds (ATF 104 II 15 consid. 2a et 2b; ATF 91 II 281 consid. 5b; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 58 ad art. 679 CC; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, Bd. IV/2a/1, 1980, n. 107 ad art. 737 CC).
2.3 Lorsque le titulaire d'un droit de superficie répond, sur la base de l'art. 679 CC, d'un dommage résultant de l'exercice excessif de son droit, il se pose la question de savoir si le propriétaire du fonds de base a également qualité pour défendre.
2.3.1 Dans un arrêt relativement ancien, le Tribunal fédéral a jugé que les superficiaires d'un fonds qui entendaient y ériger un parking de plusieurs étages avaient seuls qualité pour défendre à une action en prévention du trouble, laquelle ne pouvait pas être dirigée contre la propriétaire du bien-fonds. En effet, les immissions redoutées ne proviendraient pas du fonds de base, mais du bâtiment qui devait y être érigé en exercice du droit de superficie. L'atteinte redoutée ne pouvait dès lors pas être le fait de la propriétaire dans l'exercice de son droit de propriété, mais uniquement celui des superficiaires dans l'exercice de leur droit propre (arrêt du 30 juin 1931, publié in ZR 30/1931 p. 297 et évoqué à l' ATF 91 II 281 consid. 5b).
2.3.2 Cette solution est approuvée par de nombreux auteurs. Ainsi, LIVER souligne que si le dommage résulte de l'utilisation du bien-fonds par le titulaire d'une servitude, celui-ci doit en répondre seul, à l'exclusion du propriétaire du bien-fonds; en effet, le propriétaire du fonds et le titulaire de la servitude ne se trouvent pas dans un rapport contractuel, mais chacun est titulaire d'un droit réel indépendant sur le bien-fonds et est soumis, dans l'exercice de son droit, aux règles limitant l'utilisation du bien-fonds (LIVER, op. cit., n. 107 ad art. 737 CC). MEIER-HAYOZ relève de même que propriétaires et titulaires de droits réels restreints sont titulaires indépendants de droits de même nature et ne se trouvent pas dans un rapport de subordination; selon lui, si le propriétaire foncier était condamné à couvrir le dommage résultant d'un excès imputable au titulaire de la servitude, il ne pourrait pas se retourner contre ce dernier, faute d'une relation contractuelle (MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 65 s. ad art. 679 CC).
L'HUILLIER souligne que le titulaire d'une servitude exerce un droit qui lui appartient en propre, bien qu'il ait pour objet le fonds d'autrui, et il estime qu'il n'y a aucun motif pour rendre le propriétaire du fonds grevé responsable selon l'art. 679 CC du dommage causé par le tiers qui excède les prérogatives que la servitude lui confère; selon lui, il serait injuste de rendre le propriétaire responsable à raison de l'usage des facultés dont il s'est démuni en constituant la servitude (L'HUILLIER, op. cit., p. 62a et 76a). HESS-ODONI relève quant à lui que l'utilisation d'un bien-fonds par le titulaire d'un droit réel restreint échappe à la maîtrise juridique et de fait du propriétaire, si bien que celui-ci doit être libéré de toute responsabilité selon l'art. 679 CC pour le dommage résultant d'une telle utilisation (HESS-ODONI, op. cit., n. 835).
KELLER estime lui aussi que la qualité pour défendre du superficiaire - lequel est soumis aux règles du droit de voisinage tout comme un propriétaire - exclut de s'en prendre au propriétaire du fonds de base, à plus forte raison encore lorsque le droit de superficie est immatriculé comme immeuble au registre foncier selon l'art. 779 al. 3 CC (KELLER, op. cit., p. 221). SIMONIUS/SUTTER sont également d'avis que le titulaire du droit réel restreint a seul qualité pour défendre, en tout cas lorsqu'il s'agit de la prévention d'une immission actuelle ou de l'indemnisation pour une telle immission (SIMONIUS/SUTTER, op. cit., § 13 n. 10 p. 418).
Selon STARK, il convient de voir quelle est la personne dont la maîtrise de fait sur l'immeuble a déterminé l'atteinte: si cette dernière provient par exemple de l'exploitation normale par un fermier d'une installation construite par le propriétaire du fonds, ce dernier en répond seul; en revanche, si l'atteinte provient d'une utilisation particulière du bien-fonds par le titulaire d'un droit personnel ou d'un droit réel restreint, le propriétaire n'en répond pas (EMIL W. STARK, Das Wesen der Haftpflicht des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGB, 1952, p. 208 s.).
2.3.3 HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL doutent que la responsabilité du superficiaire exclue celle du propriétaire et estiment que ce dernier devrait également pouvoir être recherché pour le dommage causé par le superficiaire (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, op. cit., n. 12 ad art. 679 CC). Se référant à l' ATF 104 II 15 consid. 4, STEINAUER affirme que selon le Tribunal fédéral, il faut examiner d'après les circonstances concrètes si, lorsqu'un titulaire de droit réel limité ou de droit personnel peut être recherché, le demandeur peut aussi diriger son action contre le propriétaire; il faut pour cela déterminer si le propriétaire a contribué à causer le dommage (STEINAUER, op. cit., n. 1905c; dans le même sens PETER HÄNNI/JÖRG SCHMID, Bauimmissionen: ein Problem des öffentlichen und privaten Rechts, in Baurechtstagung 1997, p. 52 ss, 78). Pour cet auteur, on devrait l'admettre de façon large dès que le fonds a été mis à disposition en vue d'un certain usage, dont est ensuite résultée l'atteinte (STEINAUER, op. cit., n. 1905c).
2.3.4 L'opinion de la doctrine majoritaire (cf. consid. 2.3.2 supra), selon laquelle le propriétaire d'un fonds ne répond pas, sur la base de l'art. 679 CC, du dommage résultant de son utilisation par le titulaire d'un droit de superficie sur ce fonds, est solidement étayée et paraît convaincante du point de vue dogmatique. Il est en effet incontestable que le superficiaire, en tant qu'il construit ou exploite les ouvrages dont le droit de superficie lui permet de devenir propriétaire, exerce seul, en vertu d'un droit réel indépendant, la maîtrise juridique et de fait sur le bien-fonds. Si le superficiaire cause un dommage parce qu'il excède son droit, il apparaît logique qu'il en réponde seul et que la responsabilité du propriétaire du fonds de base ne soit pas engagée à raison de l'usage d'un droit sur lequel il n'a aucune maîtrise.
Dans la mesure où le propriétaire n'a aucune influence sur la manière dont s'exerce la maîtrise de fait du superficiaire sur le bien-fonds, on ne peut arguer qu'il a contribué à causer le dommage, ce qui distingue ce cas de celui jugé à l' ATF 104 II 15 : en effet, dans cet arrêt, si les propriétaires de plusieurs parcelles ont été tenus pour coresponsables du dommage résultant de la pollution d'une nappe phréatique par les eaux usées provenant de l'exploitation d'une entreprise, que celle-ci filtrait dans des bassins qu'elle avait installés sur les parcelles en cause, l'élément déterminant était que ces propriétaires avaient mis leurs parcelles à disposition spécialement à cette fin et qu'ils avaient ainsi déterminé la manière dont devait s'exercer la maîtrise de fait sur leurs fonds (ATF 104 II 15 consid. 4).
2.4 Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher ici la question de savoir si la responsabilité selon l'art. 679 CC du titulaire d'un droit de superficie, en cas de dommage résultant de l'exercice excessif de son droit, exclut dans tous les cas celle du propriétaire du fonds, comme pourrait le laisser penser l'arrêt du Tribunal fédéral du 30 juin 1931 précité (cf. consid. 2.3.1 supra), ou si l'on peut envisager des cas où le propriétaire devrait également se voir reconnaître la qualité pour défendre pour le motif qu'il a conservé une certaine maîtrise de fait sur l'immeuble et qu'il a contribué à causer le dommage.
2.4.1 En effet, il est constant que dans la présente espèce, où la Commune a constitué sur sa parcelle n° c un droit de superficie en faveur de la Coopérative pour les deux immeubles que celle-ci projetait d'y édifier, le dommage invoqué par la demanderesse est imputable au comportement de la Coopérative, qui a excédé ses droits dans l'exercice de la maîtrise de fait qu'elle exerce seule sur l'immeuble en vertu de son droit de superficie. On ne voit pas en quoi la Commune, qui par la constitution du droit de superficie s'est démunie de la maîtrise de fait sur l'immeuble pour n'en garder que la nue-propriété, aurait contribué à causer le dommage.
2.4.2 La demanderesse soutient que la Commune devrait également pouvoir être recherchée dès lors que, comme superficiante, elle est intervenue de manière décisive dans l'élaboration du projet (la convention de superficie du 7 janvier 1997 déterminant de manière précise le nombre d'appartements et leur typologie) et son financement (la Commune ayant remis gratuitement les cédules hypothécaires libres de tout engagement à la Coopérative), et qu'elle s'est réservé dans la convention de superficie des droits de regard quant à l'exploitation des immeubles, quant à la cessibilité du droit de superficie et quant à la fixation des loyers. La Commune et la Coopérative auraient donc des intérêts économiques conjoints liés à l'exploitation du fonds, qui procure d'ailleurs à la Commune un rendement non négligeable sous la forme d'une redevance annuelle égale à 4 % de la valeur du terrain fixée à la date de la passation du contrat, pouvant être augmentée progressivement à 5 % au cours des seize premières années.
2.4.3 Ces arguments ne sont toutefois pas pertinents. Quand bien même la Commune tire un profit économique de l'exploitation des bâtiments construits en vertu du droit de superficie et qu'elle s'est réservé un certain nombre de droits de nature contractuelle, il n'en demeure pas moins que dès l'inscription au registre foncier du droit de superficie (cf. art. 971 al. 1 CC), la Coopérative a exercé seule la maîtrise sur le bien-fonds en vertu de ce droit réel. La Commune n'a aucune maîtrise de fait sur l'immeuble ni sur la manière dont la Coopérative exerce son droit, si bien qu'elle ne saurait être recherchée pour le dommage résultant d'un excès de ce droit.
2.5 Au regard de ce qui vient d'être exposé, c'est ainsi à tort que la Cour civile a reconnu à la Commune la qualité pour défendre à l'action de la demanderesse aux côtés de la Coopérative. Le recours en réforme de la Commune doit par conséquent être admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que les conclusions prises par la demanderesse contre la Commune sont rejetées, ce qui rend sans objet les conclusions récursoires prises par la Commune contre la Coopérative.
(...)
4.
4.1 La Coopérative fait grief aux juges cantonaux d'avoir violé les art. 679 CC, 667 al. 1 CC et 42 al. 1 CO pour s'être bornés à reprendre l'avis de l'expert, selon lequel les parcelles de la demanderesse ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents, sans examiner si la présence desdits ancrages constituait une atteinte à la propriété de la demanderesse et donc un dommage. Or selon l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessous que dans la profondeur utile à son exercice. Il faut donc que le propriétaire ait un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de son droit dans le sous-sol. La Coopérative fait valoir qu'en l'espèce, le jugement attaqué ne contient aucune constatation permettant de conclure à l'existence d'un intérêt de la demanderesse à dominer l'espace souterrain de son bien-fonds et à exercer des possibilités d'utilisation de celui-ci. Or il incombait à la demanderesse d'alléguer et de prouver qu'elle était propriétaire du sous-sol où se trouvent les ancrages, en alléguant et prouvant qu'elle avait les possibilités techniques, économiques et réglementaires d'exploiter l'espace en question.
4.2 En vertu de l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessous que dans la profondeur utile à son exercice. Cela suppose, selon la jurisprudence et la doctrine, que le propriétaire ait un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de son droit dans le sous-sol; un tel intérêt n'existe, quant à un certain espace au-dessous du sol, que si le propriétaire peut dominer cet espace et exercer les possibilités d'utilisation qui découlent de la propriété (intérêt positif), ou si des agissements de tiers dans cet espace porteraient atteinte à l'utilisation du fonds (intérêt négatif), ce qu'il faut juger d'après les circonstances du cas particulier (ATF 93 II 170 consid. 5; ATF 97 II 333 consid. 2; ATF 119 Ia 390 consid. 5c/bb; ATF 100 IV 155 consid. 2; FRANZ WEBER, Das Grundeigentum im Wandel, in RNRF 79/1998 p. 353 ss, 369; JUSTIN THORENS, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, in RDS 89/1970 I p. 255 ss, 269-272; STEINAUER, op. cit., n. 1616 ss; HEINZ REY, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2003, n. 3-8 ad art. 667 CC; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, op. cit., n. 5 ad art. 667 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 7 et 10 ad art. 667 CC; BLAISE KNAPP, L'urbanisme du sous-sol, in DC 1987 p. 27 ss, 28 s.). Un intérêt futur suffit, pour autant que sa réalisation dans un avenir prévisible apparaisse vraisemblable d'après le cours ordinaire des choses; à cet égard, il faut tenir compte de la situation et de la nature de l'immeuble, de l'utilisation envisagée, ainsi que des obstacles de nature technique ou juridique (ATF 132 III 353 consid. 2.1 et les auteurs cités; ATF 100 IV 155 consid. 2). Le simple intérêt à se voir allouer une indemnité ne constitue en revanche pas un intérêt digne de protection aux fins de l'art. 667 al. 1 CC (ATF 132 III 353 consid. 4.2 et les arrêts cités).
4.3 La doctrine est divisée sur la question de savoir s'il incombe au propriétaire foncier de prouver qu'il a un intérêt digne de protection à l'exercice du droit de propriété sur le sous-sol considéré, ou s'il appartient au contraire à celui qui conteste l'intérêt du propriétaire de prouver que cet intérêt n'existe pas (cf. THORENS, op. cit., p. 278 s.; KNAPP, op. cit., p. 29; cf. ATF 132 III 353 consid. 3, dans lequel le Tribunal fédéral a pu laisser la question indécise).
4.3.1 La doctrine dominante, ou considérée telle par MEIER-HAYOZ (op. cit., n. 11 ad art. 667 CC) et par THORENS (op. cit., p. 278), soutient la première solution. Elle fait valoir qu'aux termes de l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessus et du dessous que dans la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. Or la règle générale veut que lorsque l'exercice d'un droit est lié à un intérêt, il incombe à celui qui invoque le droit en question de prouver cet intérêt (HANS LEEMANN, Berner Kommentar, Bd. IV/1, 2e éd. 1920, n. 13 ad art. 667 CC, étant précisé que dans la première édition de 1911, cet auteur soutenait au contraire que la limitation du droit de propriété à l'intérêt du propriétaire constituait l'exception, qui en tant que telle devait être prouvée par celui qui se prévalait de l'absence d'intérêt; HANS KUHN, Die Beweislast, thèse Berne 1912, p. 87 s.; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, op. cit., n. 4 ad art. 667 CC; WEBER, op. cit., p. 369 note 80). En d'autres termes, comme l'art. 667 al. 1 CC reconnaît au propriétaire foncier un droit limité verticalement à son utilité, c'est au propriétaire de prouver cette utilité (EDMOND PITTARD, Principes d'une législation fédérale sur la Circulation aérienne, in RDS 38/1919 p. 489 ss, 506).
4.3.2 Pour une autre partie de la doctrine, on ne saurait déduire de la seule formulation de l'art. 667 al. 1 CC - qui peut certes paraître imposer au propriétaire d'établir, s'agissant de l'extension verticale de sa propriété, qu'il a un intérêt à repousser une atteinte - que la loi entendrait privilégier ainsi les intérêts de celui qui s'immisce dans la sphère de propriété d'autrui au détriment des intérêts du propriétaire foncier. Il conviendrait bien plutôt, au regard des intérêts en présence, d'imposer à celui qui s'immisce dans la sphère de propriété d'autrui de prouver l'absence d'intérêt du propriétaire foncier. En effet, de la même manière qu'en cas d'exercice abusif du droit de propriété, le fardeau de la preuve incombe à celui qui invoque l'art. 2 CC, l'absence exceptionnelle d'intérêt du propriétaire à l'exercice de son droit dans le sous-sol doit être prouvée par celui qui invoque ce fait destructeur (MAX KUMMER, Berner Kommentar, Einleitung, 1966, n. 182 ad art. 8 CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 11 ad art. 667 CC, avec référence à la solution du droit allemand; LEEMANN, Berner Kommentar, Bd. IV/1, 1re éd. 1911, n. 13 ad art. 667 CC, étant précisé que, comme on l'a vu, cet auteur a changé d'opinion dans la deuxième édition de 1920; dans le même sens, mais sans motivation, STEINAUER, op. cit., n. 1616a).
4.4 Entre ces deux opinions inconciliables, la préférence doit être donnée à celle de la doctrine dominante (cf. consid. 4.3.1 supra), et cela pour des raisons aussi bien dogmatiques que pratiques.
4.4.1 Sur le plan dogmatique d'abord, il résulte de l'art. 667 al. 1 CC qu'un immeuble constitue à l'instar d'une chose mobilière un corps tridimensionnel, dont l'extension verticale est définie par l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété (ATF 132 III 353 consid. 2.1; ATF 122 II 349 consid. 4a/aa; ATF 119 Ia 390 consid. 5c/bb et les références citées). En effet, le Code civil suisse n'a pas adopté la définition traditionnelle de l'étendue matérielle d'un immeuble, qui y fait rentrer le dessus et le dessous sans délimitation plus précise; s'inspirant du Code civil des Grisons, il s'en est au contraire rapporté à l'intérêt du propriétaire pour fixer l'étendue et les limites de son droit (EUGEN HUBER, Exposé des motifs de l'avant-projet du Département fédéral de Justice et Police, Berne 1902, p. 470 [traduction de Virgile Rossel]; cf. le Message du Conseil fédéral [p. 64], dont le projet reprenant les propositions d'EUGEN HUBER n'a sur ce point donné lieu à aucune discussion devant les Chambres fédérales). Le droit suisse se distingue ainsi notamment du droit allemand, qui se rattache à la conception du droit commun selon laquelle "qui dominus est soli dominus est coeli et inferorum" (MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 2 ad art. 667 CC; ATF 119 Ia 390 consid. 5c/bb). Il est donc vain de se référer à la solution du droit allemand, comme le fait MEIER-HAYOZ (op. cit., n. 11 ad art. 667 CC; cf. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 59/1905 p. 116 ss, 120; Juristische Wochenschrift 1928 p. 502 ss, 503), pour considérer l'absence d'intérêt du propriétaire comme un fait destructeur (rechtshindernde Tatsache) qu'il incomberait à la partie adverse de prouver.
4.4.2 Nonobstant l'opinion de la doctrine minoritaire (cf. consid. 4.3.2 supra) selon laquelle sa solution correspondrait mieux à la situation des intérêts en présence (KUMMER, op. cit., n. 182 ad art. 8 CC), des considérations pratiques militent également en faveur de la solution soutenue par la doctrine dominante. Il faut en effet admettre que le propriétaire est davantage à même d'établir l'existence d'un intérêt à exercer son droit de propriété dans le sous-sol de son immeuble que la partie adverse ne l'est de prouver l'absence d'un tel intérêt; il est en effet mieux placé que quiconque pour connaître la nature et les caractéristiques de son bien-fonds, et surtout l'utilisation qui en est envisagée dans un avenir prévisible (cf. ATF 132 III 353 consid. 2.1). Au surplus, lorsque le propriétaire réclame une indemnité en raison d'une atteinte à sa propriété, c'est de toute manière à lui qu'incombe la preuve de l'existence et du montant du préjudice subi (MEIER-HAYOz, op. cit., n. 142 ad art. 679 CC; idem, Berner Kommentar, Bd. IV/1/3, 1975, n. 27 ad art. 701 CC).
4.4.3 En définitive, il apparaît adéquat du point de vue des intérêts en présence, aussi bien que convaincant d'un point de vue dogmatique, de décider qu'il incombe au propriétaire foncier de prouver qu'il a un intérêt digne de protection à l'exercice du droit de propriété sur le sous-sol considéré, et non à celui qui conteste l'intérêt du propriétaire de prouver que cet intérêt n'existe pas.
4.5 En l'espèce, force est de constater que la demanderesse n'a pas établi avoir un intérêt à un exercice de son droit de propriété sur le volume du sous-sol de ses parcelles nos a et b dans lequel pénètrent les quatre ancrages permanents litigieux. Elle n'a en particulier pas allégué ni prouvé en quoi la présence desdits ancrages affecterait les possibilités d'utilisation future de ses parcelles et entraînerait de ce fait une moins-value (cf. ATF 122 II 246 pour la moins-value subie par une parcelle en raison de la perte de possibilités de construction en sous-sol liée à la construction d'un tunnel). La seule constatation, ressortant de l'expertise judiciaire, que les parcelles nos a et b ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents n'est à cet égard d'aucun secours à la demanderesse; en effet, elle ne se fonde nullement sur une possible utilisation concrète du volume du sous-sol considéré, mais procède d'un calcul abstrait indépendant de tout exercice du droit de propriété sur le sous-sol en question.
L'absence de preuve d'un intérêt de la demanderesse à exercer son droit de propriété sur le volume du sous-sol dans lequel pénètrent les ancrages litigieux conduit ainsi à trancher en sa défaveur, conformément à l'art. 8 CC, lequel répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 129 III 18 consid. 2.6 et la jurisprudence citée). Le recours en réforme de la Coopérative doit par conséquent être partiellement admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que la Coopérative ne doit payer à la demanderesse que la somme de 145'000 fr. avec intérêts, correspondant aux frais de remise en état des aménagements extérieurs des parcelles de la demanderesse, dont les conclusions en versement d'une indemnité de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages litigieux dans le sous-sol de ses parcelles doivent être rejetées.
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Art. 679 CC, legittimazione passiva del superficiario e del proprietario del fondo gravato in caso di danni causati a un fondo vicino; art. 667 cpv. 1 CC, onere della prova dell'estensione verticale della proprietà fondiaria. Il titolare di un diritto reale limitato su un fondo, che con il suo comportamento nell'esercitare il suo potere di fatto su questo fondo eccede nel suo diritto, risponde sulla base dell'art. 679 CC del danno causato a un fondo vicino (ricapitolazione della giurisprudenza; consid. 2.2). Quando la responsabilità del titolare di un diritto di superficie è in questo modo riconosciuta, il proprietario del fondo vicino non può rivolgersi anche al proprietario del fondo gravato, nella misura in cui questi non ha alcun influsso sul modo in cui il superficiario esercita il suo potere di fatto sul fondo (consid. 2.3). Applicazione al caso concreto (consid. 2.4 e 2.5).
Estensione verticale della proprietà fondiaria (ricapitolazione della giurisprudenza; consid. 4.2). Incombe al proprietario fondiario di provare di avere un interesse degno di protezione all'esercizio del suo diritto di proprietà sul sottosuolo considerato, e non a colui che contesta l'interesse del proprietario provare che tale interesse non esiste (consid. 4.3). Applicazione al caso concreto (consid. 4.4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-689%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 702
Sachverhalt ab Seite 703
A. Mit Vertrag vom 14. Mai 2002 mietete B. (Kläger) von der A. AG (Beklagte) per 1. Juli 2002 einen 5-Zimmer-Hausteil mit Garten und Gartensitzplatz in Meilen zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'365.-. Am 29. September 2003 stellte die Beklagte dem Kläger eine Heizkostenabrechnung zu, worauf der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2003 an die Beklagte gelangte und um Zustellung einer korrekten Heizkostenabrechnung ersuchte.
B. Am 27. November 2003 reichte der Kläger bei der Schlichtungsstelle des Bezirkes Meilen Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei der Mietzins angemessen herabzusetzen und es sei eine ordnungsgemässe Heizkostenabrechnung für die vorangehende Heizperiode zu erstellen. Da keine Einigung zustande kam, gelangte der Kläger am 30. Januar 2004 an das Mietgericht, welches mit Beschluss vom 18. Mai 2004 auf das Begehren um Herabsetzung nicht eintrat und dasjenige betreffend die Heizkostenabrechnung als gegenstandslos abschrieb. Ein dagegen vom Kläger erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. September 2004 gutgeheissen und die Sache (zur materiellen Entscheidung) an die Vorinstanz zurückgewiesen. Mit Urteil vom 18. August 2005 trat das Mietgericht nunmehr auf die Klage ein und setzte den Mietzins von Fr. 2'365.- per 1. April 2004 um 6,5 Prozent auf Fr. 2'211.- herab. Auf Berufung der Beklagten hin wurde dieser Entscheid vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. April 2006 bestätigt.
C. Mit Berufung vom 24. Mai 2006 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. April 2006 sei mit Ausnahme von Ziffer 1 des Dispositivs aufzuheben und auf die Klage betreffend Herabsetzung des Mietzinses sei nicht einzutreten. Der Kläger beantragt sinngemäss Abweisung der Berufung. Gleichzeitig stellt er den Antrag auf unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, hat sich das Bundesgericht bisher nicht ausdrücklich zur Frage geäussert, ob die Durchführung des parteiinternen Vorverfahrens gemäss Art. 270a Abs. 2 OR Voraussetzung für die Einleitung des Schlichtungsverfahrens ist.
4.1 In BGE 122 III 20 wurde unter Hinweis auf eine Literaturstelle ausgeführt, bei den Anforderungen gemäss Art. 270a Abs. 2 OR handle es sich bloss um Ordnungsvorschriften. Das parteiinterne Vorverfahren bezwecke lediglich, die Parteien vor der Einleitung eines behördlichen Verfahrens zu einem Meinungsaustausch über den künftigen Mietzins zu veranlassen. Diese Feststellung erfolgte im Hinblick auf die Frage, ob die Parteien sich bereits im Vorverfahren endgültig festlegen müssten und im nachfolgenden behördlichen Verfahren an ihre Erklärungen im Vorverfahren gebunden seien, was verneint wurde (a.a.O. E. 4c S. 24). Das Bundesgericht hielt fest, Art. 270a Abs. 3 OR sei vor diesem Hintergrund zu sehen. Danach könne der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Herabsetzungsbegehren stellen, ohne vorgängig das Vorverfahren gemäss Art. 270a Abs. 2 OR in Gang setzen zu müssen. Die Vorschrift beruhe auf der Überlegung, dass ein Vorverfahren, das eine gütliche Einigung ermöglichen soll, nicht mehr sinnvoll sei, wenn die Parteien bereits in einem Anfechtungsverfahren über den Mietzins streiten würden. Dieser Gedanke treffe aber auch dann zu, wenn neue Herabsetzungsgründe einträten, während bei den Behörden bereits ein Herabsetzungsverfahren hängig sei. Es rechtfertige sich daher, dem Mieter in analoger Anwendung von Art. 270a Abs. 3 OR auch in solchen Fällen die Möglichkeit einzuräumen, neue Herabsetzungsforderungen ohne vorgängiges Parteiverfahren im Sinne von Art. 270a Abs. 2 OR in das laufende behördliche Verfahren einzubringen, solange das kantonale Prozessrecht dies zulasse (a.a.O. E. 4c S. 24 f.).
4.2 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass sich das Bundesgericht zur Frage äusserte, ob zusätzliche Gründe denkbar sind, welche - über den Wortlaut von Art. 270a Abs. 3 OR hinausgehend - den Ausschluss des parteiinternen Vorverfahrens erlauben. Damit wurde aber gleichzeitig vorausgesetzt, dass ein solches Verfahren grundsätzlich notwendig ist. Wenn im erwähnten BGE 122 III 20 die Frage zu entscheiden war, ob neue Herabsetzungsgründe unter den Ausnahmetatbestand von Art. 270a Abs. 3 OR fallen, so war davon auszugehen, dass im Verneinungsfall ein vorgängiges Parteiverfahren unerlässlich ist. Der Hinweis, es handle sich um Ordnungsvorschriften, bezog sich auf die einzelnen Formerfordernisse des Art. 270a Abs. 2 OR, nämlich das an den Vermieter gerichtete schriftliche Begehren, das Abwarten der Antwort während einer bestimmten Frist und die anschliessende fristgemässe Einleitung des Schlichtungsverfahrens. Es ist einzuräumen, dass die mit Verweis auf eine Literaturstelle gewählte Formulierung zu Missverständnissen führen könnte. Es sollte damit einzig zum Ausdruck gebracht werden, dass das Einleitungsverfahren zur Mietzinsherabsetzung im Gegensatz zum Erhöhungsverfahren nur informellen Charakter hat mit dem Zweck, einen Meinungsaustausch zwischen den Parteien anzuregen (ROGER WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 6a zu Art. 270a OR). Die Lehre geht mehrheitlich zu Recht davon aus, dass das in Art. 270a Abs. 2 OR vorgesehene Parteiverfahren als eigentliche Prozessvoraussetzung zwingend eingehalten werden muss, sofern nicht ein Ausnahmefall gemäss Art. 270a Abs. 3 OR vorliegt (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1998, N. 6 zu Art. 270a OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 28 zu Art. 270a OR). Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid dieses private Einleitungsverfahren ebenfalls als Prozessvoraussetzung bezeichnet (Urteil 4C.328/2005 vom 9. Dezember 2005, E. 3). Wie erwähnt soll es die Parteien vor der Einleitung eines behördlichen Verfahrens zu einem Meinungsaustausch über den künftigen Mietzins veranlassen (BGE 122 III 20 E. 4c S. 24). Es dient im Wesentlichen dazu, das Herabsetzungsverfahren zu vermeiden, indem der Vermieterschaft vor Einleitung des Schlichtungsverfahrens die Möglichkeit zur freiwilligen Reduktion des Mietzinses eröffnet werden soll (Urteil 4C.411/1994 vom 14. September 1995, E. 3b). Das Vorverfahren kann für den Vermieter von praktischer Bedeutung sein. Würde dieser nämlich ohne weiteres in ein Schlichtungs- oder Gerichtsverfahren hineingezogen, könnte dies bei einer gütlichen Einigung mit dem Mieter zu einer Kündigungssperre führen (Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR). Dies kann er verhindern, indem er im parteiinternen Vorverfahren dem Anliegen des Mieters nachkommt.
4.3 Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Durchführung des Vorverfahrens als eigentliche Prozessvoraussetzung betrachtet. Damit stellt sich im Folgenden die Frage, ob im vorliegenden Fall im Hinblick auf Art. 270a Abs. 3 OR auf ein solches parteiinternes Einleitungsverfahren verzichtet werden konnte. Das Bundesgericht hat den Anwendungsbereich dieser Ausnahmebestimmung in dem Sinne erweitert, als neue Herabsetzungsforderungen in das laufende behördliche Verfahren eingebracht werden können (BGE 122 III 20 E. 1c S. 25). Nach dem Sinn und Zweck von Art. 270a Abs. 3 OR erübrigt sich ein Vorverfahren mit dem Ziel, eine gütliche Einigung zu erzielen, wenn die Parteien bereits in einem Anfechtungsverfahren über den Mietzins streiten. Gleich verhielte es sich, wenn der Vermieter von vorneherein klar kundgetan hätte, er sei nicht bereit, den Mietzins zu senken (HIGI, a.a.O., N. 7 zu Art. 270a OR). Als Ausnahmebestimmung und auch angesichts des klaren Wortlautes ist Art. 270a Abs. 3 OR indessen nicht unbesehen zu erweitern. Andernfalls besteht die Gefahr, die grundsätzliche Bedeutung des vorgängigen Parteiverfahrens zu relativieren und dessen Sinn in Frage zu stellen. Wenn die Vorinstanz festhält, es lägen im hier zu beurteilenden Fall besondere Umstände vor, so lässt sich daraus für eine analoge Anwendung der gesetzlichen Ausnahmebestimmung noch nichts ableiten. Dass mit Bezug auf das zwischen den Parteien abgeschlossene Mietverhältnis schon zahlreiche Verfahren hängig sind und es bereits zu Kündigungen gekommen ist, weist zwar auf bestehende Meinungsverschiedenheiten hin. Darüber hinaus kann aber nicht zwingend geschlossen werden, eine Einigung über die neu in Frage stehende Herabsetzung des Mietzinses sei von vorneherein unmöglich und ein Vorverfahren damit sinnlos. Es ging um Berechnungsgrundlagen, die sich geändert hatten und an sich zu einer Reduktion des Mietzinses führen mussten. Wenn der Mietzins trotz Hypothekarzinssenkung unverändert bleiben sollte, so lag es an der Beklagten, die Gründe dafür darzutun. Dieser Obliegenheit hätte sie ungeachtet anderer Meinungsverschiedenheiten nachkommen müssen. Es war in ihrem Interesse, gegenteilige Argumente vorzubringen, falls sie sich der Meinung des Klägers hätte widersetzen wollen. War dessen Anliegen dagegen berechtigt, so ist nicht einzusehen, weshalb die Beklagte hätte unnachgiebig bleiben und ein nachteiliges Gerichtsverfahren in Kauf nehmen sollen. Auf jeden Fall fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte trotz der neuen Berechnungsgrundlage von vorneherein gegen eine Herabsetzung des Mietzinses gewehrt hätte.
4.4 Somit hätte der Kläger gestützt auf Art. 270a Abs. 2 OR der Beklagten zunächst Gelegenheit geben müssen, zum Herabsetzungsbegehren Stellung zu nehmen. Weil er dies unterliess, war er nicht berechtigt, Klage beim Mietgericht einzureichen. Indem das Obergericht trotz der fehlenden Prozessvoraussetzung auf die Klage eintrat, verletzte es Bundesrecht, was zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und zum Nichteintreten auf die Klage führt. Im Übrigen ist das Verfahren zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 270a Abs. 2 und 3 OR; Mietzinsherabsetzung. Das in Art. 270a Abs. 2 OR vorgesehene parteiinterne Vorverfahren ist eine Prozessvoraussetzung für die Geltendmachung von Herabsetzungsansprüchen (E. 4.2).
Auf die Durchführung des parteiinternen Vorverfahrens kann gemäss Art. 270a Abs. 3 OR nur verzichtet werden, wenn der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung auch Herabsetzungsansprüche geltend macht. Ferner kann auf das Vorverfahren verzichtet werden, wenn sich der Mieter in einem hängigen Herabsetzungsverfahren auf zusätzliche Herabsetzungsgründe beruft oder wenn der Vermieter eine Mietzinsherabsetzung von vorneherein klar ablehnt. Demgegenüber reichen allgemeine Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien des Mietverhältnisses nicht aus, auf die Durchführung des parteiinternen Vorverfahrens zu verzichten (E. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 703
A. Mit Vertrag vom 14. Mai 2002 mietete B. (Kläger) von der A. AG (Beklagte) per 1. Juli 2002 einen 5-Zimmer-Hausteil mit Garten und Gartensitzplatz in Meilen zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'365.-. Am 29. September 2003 stellte die Beklagte dem Kläger eine Heizkostenabrechnung zu, worauf der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2003 an die Beklagte gelangte und um Zustellung einer korrekten Heizkostenabrechnung ersuchte.
B. Am 27. November 2003 reichte der Kläger bei der Schlichtungsstelle des Bezirkes Meilen Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei der Mietzins angemessen herabzusetzen und es sei eine ordnungsgemässe Heizkostenabrechnung für die vorangehende Heizperiode zu erstellen. Da keine Einigung zustande kam, gelangte der Kläger am 30. Januar 2004 an das Mietgericht, welches mit Beschluss vom 18. Mai 2004 auf das Begehren um Herabsetzung nicht eintrat und dasjenige betreffend die Heizkostenabrechnung als gegenstandslos abschrieb. Ein dagegen vom Kläger erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. September 2004 gutgeheissen und die Sache (zur materiellen Entscheidung) an die Vorinstanz zurückgewiesen. Mit Urteil vom 18. August 2005 trat das Mietgericht nunmehr auf die Klage ein und setzte den Mietzins von Fr. 2'365.- per 1. April 2004 um 6,5 Prozent auf Fr. 2'211.- herab. Auf Berufung der Beklagten hin wurde dieser Entscheid vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. April 2006 bestätigt.
C. Mit Berufung vom 24. Mai 2006 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. April 2006 sei mit Ausnahme von Ziffer 1 des Dispositivs aufzuheben und auf die Klage betreffend Herabsetzung des Mietzinses sei nicht einzutreten. Der Kläger beantragt sinngemäss Abweisung der Berufung. Gleichzeitig stellt er den Antrag auf unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, hat sich das Bundesgericht bisher nicht ausdrücklich zur Frage geäussert, ob die Durchführung des parteiinternen Vorverfahrens gemäss Art. 270a Abs. 2 OR Voraussetzung für die Einleitung des Schlichtungsverfahrens ist.
4.1 In BGE 122 III 20 wurde unter Hinweis auf eine Literaturstelle ausgeführt, bei den Anforderungen gemäss Art. 270a Abs. 2 OR handle es sich bloss um Ordnungsvorschriften. Das parteiinterne Vorverfahren bezwecke lediglich, die Parteien vor der Einleitung eines behördlichen Verfahrens zu einem Meinungsaustausch über den künftigen Mietzins zu veranlassen. Diese Feststellung erfolgte im Hinblick auf die Frage, ob die Parteien sich bereits im Vorverfahren endgültig festlegen müssten und im nachfolgenden behördlichen Verfahren an ihre Erklärungen im Vorverfahren gebunden seien, was verneint wurde (a.a.O. E. 4c S. 24). Das Bundesgericht hielt fest, Art. 270a Abs. 3 OR sei vor diesem Hintergrund zu sehen. Danach könne der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Herabsetzungsbegehren stellen, ohne vorgängig das Vorverfahren gemäss Art. 270a Abs. 2 OR in Gang setzen zu müssen. Die Vorschrift beruhe auf der Überlegung, dass ein Vorverfahren, das eine gütliche Einigung ermöglichen soll, nicht mehr sinnvoll sei, wenn die Parteien bereits in einem Anfechtungsverfahren über den Mietzins streiten würden. Dieser Gedanke treffe aber auch dann zu, wenn neue Herabsetzungsgründe einträten, während bei den Behörden bereits ein Herabsetzungsverfahren hängig sei. Es rechtfertige sich daher, dem Mieter in analoger Anwendung von Art. 270a Abs. 3 OR auch in solchen Fällen die Möglichkeit einzuräumen, neue Herabsetzungsforderungen ohne vorgängiges Parteiverfahren im Sinne von Art. 270a Abs. 2 OR in das laufende behördliche Verfahren einzubringen, solange das kantonale Prozessrecht dies zulasse (a.a.O. E. 4c S. 24 f.).
4.2 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass sich das Bundesgericht zur Frage äusserte, ob zusätzliche Gründe denkbar sind, welche - über den Wortlaut von Art. 270a Abs. 3 OR hinausgehend - den Ausschluss des parteiinternen Vorverfahrens erlauben. Damit wurde aber gleichzeitig vorausgesetzt, dass ein solches Verfahren grundsätzlich notwendig ist. Wenn im erwähnten BGE 122 III 20 die Frage zu entscheiden war, ob neue Herabsetzungsgründe unter den Ausnahmetatbestand von Art. 270a Abs. 3 OR fallen, so war davon auszugehen, dass im Verneinungsfall ein vorgängiges Parteiverfahren unerlässlich ist. Der Hinweis, es handle sich um Ordnungsvorschriften, bezog sich auf die einzelnen Formerfordernisse des Art. 270a Abs. 2 OR, nämlich das an den Vermieter gerichtete schriftliche Begehren, das Abwarten der Antwort während einer bestimmten Frist und die anschliessende fristgemässe Einleitung des Schlichtungsverfahrens. Es ist einzuräumen, dass die mit Verweis auf eine Literaturstelle gewählte Formulierung zu Missverständnissen führen könnte. Es sollte damit einzig zum Ausdruck gebracht werden, dass das Einleitungsverfahren zur Mietzinsherabsetzung im Gegensatz zum Erhöhungsverfahren nur informellen Charakter hat mit dem Zweck, einen Meinungsaustausch zwischen den Parteien anzuregen (ROGER WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 6a zu Art. 270a OR). Die Lehre geht mehrheitlich zu Recht davon aus, dass das in Art. 270a Abs. 2 OR vorgesehene Parteiverfahren als eigentliche Prozessvoraussetzung zwingend eingehalten werden muss, sofern nicht ein Ausnahmefall gemäss Art. 270a Abs. 3 OR vorliegt (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1998, N. 6 zu Art. 270a OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 28 zu Art. 270a OR). Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid dieses private Einleitungsverfahren ebenfalls als Prozessvoraussetzung bezeichnet (Urteil 4C.328/2005 vom 9. Dezember 2005, E. 3). Wie erwähnt soll es die Parteien vor der Einleitung eines behördlichen Verfahrens zu einem Meinungsaustausch über den künftigen Mietzins veranlassen (BGE 122 III 20 E. 4c S. 24). Es dient im Wesentlichen dazu, das Herabsetzungsverfahren zu vermeiden, indem der Vermieterschaft vor Einleitung des Schlichtungsverfahrens die Möglichkeit zur freiwilligen Reduktion des Mietzinses eröffnet werden soll (Urteil 4C.411/1994 vom 14. September 1995, E. 3b). Das Vorverfahren kann für den Vermieter von praktischer Bedeutung sein. Würde dieser nämlich ohne weiteres in ein Schlichtungs- oder Gerichtsverfahren hineingezogen, könnte dies bei einer gütlichen Einigung mit dem Mieter zu einer Kündigungssperre führen (Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR). Dies kann er verhindern, indem er im parteiinternen Vorverfahren dem Anliegen des Mieters nachkommt.
4.3 Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Durchführung des Vorverfahrens als eigentliche Prozessvoraussetzung betrachtet. Damit stellt sich im Folgenden die Frage, ob im vorliegenden Fall im Hinblick auf Art. 270a Abs. 3 OR auf ein solches parteiinternes Einleitungsverfahren verzichtet werden konnte. Das Bundesgericht hat den Anwendungsbereich dieser Ausnahmebestimmung in dem Sinne erweitert, als neue Herabsetzungsforderungen in das laufende behördliche Verfahren eingebracht werden können (BGE 122 III 20 E. 1c S. 25). Nach dem Sinn und Zweck von Art. 270a Abs. 3 OR erübrigt sich ein Vorverfahren mit dem Ziel, eine gütliche Einigung zu erzielen, wenn die Parteien bereits in einem Anfechtungsverfahren über den Mietzins streiten. Gleich verhielte es sich, wenn der Vermieter von vorneherein klar kundgetan hätte, er sei nicht bereit, den Mietzins zu senken (HIGI, a.a.O., N. 7 zu Art. 270a OR). Als Ausnahmebestimmung und auch angesichts des klaren Wortlautes ist Art. 270a Abs. 3 OR indessen nicht unbesehen zu erweitern. Andernfalls besteht die Gefahr, die grundsätzliche Bedeutung des vorgängigen Parteiverfahrens zu relativieren und dessen Sinn in Frage zu stellen. Wenn die Vorinstanz festhält, es lägen im hier zu beurteilenden Fall besondere Umstände vor, so lässt sich daraus für eine analoge Anwendung der gesetzlichen Ausnahmebestimmung noch nichts ableiten. Dass mit Bezug auf das zwischen den Parteien abgeschlossene Mietverhältnis schon zahlreiche Verfahren hängig sind und es bereits zu Kündigungen gekommen ist, weist zwar auf bestehende Meinungsverschiedenheiten hin. Darüber hinaus kann aber nicht zwingend geschlossen werden, eine Einigung über die neu in Frage stehende Herabsetzung des Mietzinses sei von vorneherein unmöglich und ein Vorverfahren damit sinnlos. Es ging um Berechnungsgrundlagen, die sich geändert hatten und an sich zu einer Reduktion des Mietzinses führen mussten. Wenn der Mietzins trotz Hypothekarzinssenkung unverändert bleiben sollte, so lag es an der Beklagten, die Gründe dafür darzutun. Dieser Obliegenheit hätte sie ungeachtet anderer Meinungsverschiedenheiten nachkommen müssen. Es war in ihrem Interesse, gegenteilige Argumente vorzubringen, falls sie sich der Meinung des Klägers hätte widersetzen wollen. War dessen Anliegen dagegen berechtigt, so ist nicht einzusehen, weshalb die Beklagte hätte unnachgiebig bleiben und ein nachteiliges Gerichtsverfahren in Kauf nehmen sollen. Auf jeden Fall fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte trotz der neuen Berechnungsgrundlage von vorneherein gegen eine Herabsetzung des Mietzinses gewehrt hätte.
4.4 Somit hätte der Kläger gestützt auf Art. 270a Abs. 2 OR der Beklagten zunächst Gelegenheit geben müssen, zum Herabsetzungsbegehren Stellung zu nehmen. Weil er dies unterliess, war er nicht berechtigt, Klage beim Mietgericht einzureichen. Indem das Obergericht trotz der fehlenden Prozessvoraussetzung auf die Klage eintrat, verletzte es Bundesrecht, was zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und zum Nichteintreten auf die Klage führt. Im Übrigen ist das Verfahren zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 270a al. 2 et 3 CO; diminution de loyer. La procédure préalable qui se déroule de manière interne entre les parties instaurée par l'art. 270a al. 2 CO est une condition de recevabilité pour faire valoir des prétentions en réduction de loyer (consid. 4.2).
Selon l'art. 270a al. 3 CO, il ne peut être renoncé à la tenue d'une procédure préalable interne aux plaideurs que lorsque le locataire qui conteste une augmentation de loyer fait valoir simultanément une diminution de loyer. On peut en outre renoncer à la procédure préalable si le locataire invoque dans une instance pendante en baisse de loyer des motifs de réduction supplémentaires ou si le bailleur refuse clairement d'emblée une diminution de loyer. En revanche, des divergences d'opinion générales entre les parties signataires du bail ne suffisent pas pour qu'il soit renoncé à la tenue de la procédure préalable en question (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 703
A. Mit Vertrag vom 14. Mai 2002 mietete B. (Kläger) von der A. AG (Beklagte) per 1. Juli 2002 einen 5-Zimmer-Hausteil mit Garten und Gartensitzplatz in Meilen zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'365.-. Am 29. September 2003 stellte die Beklagte dem Kläger eine Heizkostenabrechnung zu, worauf der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2003 an die Beklagte gelangte und um Zustellung einer korrekten Heizkostenabrechnung ersuchte.
B. Am 27. November 2003 reichte der Kläger bei der Schlichtungsstelle des Bezirkes Meilen Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei der Mietzins angemessen herabzusetzen und es sei eine ordnungsgemässe Heizkostenabrechnung für die vorangehende Heizperiode zu erstellen. Da keine Einigung zustande kam, gelangte der Kläger am 30. Januar 2004 an das Mietgericht, welches mit Beschluss vom 18. Mai 2004 auf das Begehren um Herabsetzung nicht eintrat und dasjenige betreffend die Heizkostenabrechnung als gegenstandslos abschrieb. Ein dagegen vom Kläger erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. September 2004 gutgeheissen und die Sache (zur materiellen Entscheidung) an die Vorinstanz zurückgewiesen. Mit Urteil vom 18. August 2005 trat das Mietgericht nunmehr auf die Klage ein und setzte den Mietzins von Fr. 2'365.- per 1. April 2004 um 6,5 Prozent auf Fr. 2'211.- herab. Auf Berufung der Beklagten hin wurde dieser Entscheid vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. April 2006 bestätigt.
C. Mit Berufung vom 24. Mai 2006 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. April 2006 sei mit Ausnahme von Ziffer 1 des Dispositivs aufzuheben und auf die Klage betreffend Herabsetzung des Mietzinses sei nicht einzutreten. Der Kläger beantragt sinngemäss Abweisung der Berufung. Gleichzeitig stellt er den Antrag auf unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, hat sich das Bundesgericht bisher nicht ausdrücklich zur Frage geäussert, ob die Durchführung des parteiinternen Vorverfahrens gemäss Art. 270a Abs. 2 OR Voraussetzung für die Einleitung des Schlichtungsverfahrens ist.
4.1 In BGE 122 III 20 wurde unter Hinweis auf eine Literaturstelle ausgeführt, bei den Anforderungen gemäss Art. 270a Abs. 2 OR handle es sich bloss um Ordnungsvorschriften. Das parteiinterne Vorverfahren bezwecke lediglich, die Parteien vor der Einleitung eines behördlichen Verfahrens zu einem Meinungsaustausch über den künftigen Mietzins zu veranlassen. Diese Feststellung erfolgte im Hinblick auf die Frage, ob die Parteien sich bereits im Vorverfahren endgültig festlegen müssten und im nachfolgenden behördlichen Verfahren an ihre Erklärungen im Vorverfahren gebunden seien, was verneint wurde (a.a.O. E. 4c S. 24). Das Bundesgericht hielt fest, Art. 270a Abs. 3 OR sei vor diesem Hintergrund zu sehen. Danach könne der Mieter gleichzeitig mit der Anfechtung einer Mietzinserhöhung ein Herabsetzungsbegehren stellen, ohne vorgängig das Vorverfahren gemäss Art. 270a Abs. 2 OR in Gang setzen zu müssen. Die Vorschrift beruhe auf der Überlegung, dass ein Vorverfahren, das eine gütliche Einigung ermöglichen soll, nicht mehr sinnvoll sei, wenn die Parteien bereits in einem Anfechtungsverfahren über den Mietzins streiten würden. Dieser Gedanke treffe aber auch dann zu, wenn neue Herabsetzungsgründe einträten, während bei den Behörden bereits ein Herabsetzungsverfahren hängig sei. Es rechtfertige sich daher, dem Mieter in analoger Anwendung von Art. 270a Abs. 3 OR auch in solchen Fällen die Möglichkeit einzuräumen, neue Herabsetzungsforderungen ohne vorgängiges Parteiverfahren im Sinne von Art. 270a Abs. 2 OR in das laufende behördliche Verfahren einzubringen, solange das kantonale Prozessrecht dies zulasse (a.a.O. E. 4c S. 24 f.).
4.2 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass sich das Bundesgericht zur Frage äusserte, ob zusätzliche Gründe denkbar sind, welche - über den Wortlaut von Art. 270a Abs. 3 OR hinausgehend - den Ausschluss des parteiinternen Vorverfahrens erlauben. Damit wurde aber gleichzeitig vorausgesetzt, dass ein solches Verfahren grundsätzlich notwendig ist. Wenn im erwähnten BGE 122 III 20 die Frage zu entscheiden war, ob neue Herabsetzungsgründe unter den Ausnahmetatbestand von Art. 270a Abs. 3 OR fallen, so war davon auszugehen, dass im Verneinungsfall ein vorgängiges Parteiverfahren unerlässlich ist. Der Hinweis, es handle sich um Ordnungsvorschriften, bezog sich auf die einzelnen Formerfordernisse des Art. 270a Abs. 2 OR, nämlich das an den Vermieter gerichtete schriftliche Begehren, das Abwarten der Antwort während einer bestimmten Frist und die anschliessende fristgemässe Einleitung des Schlichtungsverfahrens. Es ist einzuräumen, dass die mit Verweis auf eine Literaturstelle gewählte Formulierung zu Missverständnissen führen könnte. Es sollte damit einzig zum Ausdruck gebracht werden, dass das Einleitungsverfahren zur Mietzinsherabsetzung im Gegensatz zum Erhöhungsverfahren nur informellen Charakter hat mit dem Zweck, einen Meinungsaustausch zwischen den Parteien anzuregen (ROGER WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 6a zu Art. 270a OR). Die Lehre geht mehrheitlich zu Recht davon aus, dass das in Art. 270a Abs. 2 OR vorgesehene Parteiverfahren als eigentliche Prozessvoraussetzung zwingend eingehalten werden muss, sofern nicht ein Ausnahmefall gemäss Art. 270a Abs. 3 OR vorliegt (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1998, N. 6 zu Art. 270a OR; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 28 zu Art. 270a OR). Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid dieses private Einleitungsverfahren ebenfalls als Prozessvoraussetzung bezeichnet (Urteil 4C.328/2005 vom 9. Dezember 2005, E. 3). Wie erwähnt soll es die Parteien vor der Einleitung eines behördlichen Verfahrens zu einem Meinungsaustausch über den künftigen Mietzins veranlassen (BGE 122 III 20 E. 4c S. 24). Es dient im Wesentlichen dazu, das Herabsetzungsverfahren zu vermeiden, indem der Vermieterschaft vor Einleitung des Schlichtungsverfahrens die Möglichkeit zur freiwilligen Reduktion des Mietzinses eröffnet werden soll (Urteil 4C.411/1994 vom 14. September 1995, E. 3b). Das Vorverfahren kann für den Vermieter von praktischer Bedeutung sein. Würde dieser nämlich ohne weiteres in ein Schlichtungs- oder Gerichtsverfahren hineingezogen, könnte dies bei einer gütlichen Einigung mit dem Mieter zu einer Kündigungssperre führen (Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR). Dies kann er verhindern, indem er im parteiinternen Vorverfahren dem Anliegen des Mieters nachkommt.
4.3 Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Durchführung des Vorverfahrens als eigentliche Prozessvoraussetzung betrachtet. Damit stellt sich im Folgenden die Frage, ob im vorliegenden Fall im Hinblick auf Art. 270a Abs. 3 OR auf ein solches parteiinternes Einleitungsverfahren verzichtet werden konnte. Das Bundesgericht hat den Anwendungsbereich dieser Ausnahmebestimmung in dem Sinne erweitert, als neue Herabsetzungsforderungen in das laufende behördliche Verfahren eingebracht werden können (BGE 122 III 20 E. 1c S. 25). Nach dem Sinn und Zweck von Art. 270a Abs. 3 OR erübrigt sich ein Vorverfahren mit dem Ziel, eine gütliche Einigung zu erzielen, wenn die Parteien bereits in einem Anfechtungsverfahren über den Mietzins streiten. Gleich verhielte es sich, wenn der Vermieter von vorneherein klar kundgetan hätte, er sei nicht bereit, den Mietzins zu senken (HIGI, a.a.O., N. 7 zu Art. 270a OR). Als Ausnahmebestimmung und auch angesichts des klaren Wortlautes ist Art. 270a Abs. 3 OR indessen nicht unbesehen zu erweitern. Andernfalls besteht die Gefahr, die grundsätzliche Bedeutung des vorgängigen Parteiverfahrens zu relativieren und dessen Sinn in Frage zu stellen. Wenn die Vorinstanz festhält, es lägen im hier zu beurteilenden Fall besondere Umstände vor, so lässt sich daraus für eine analoge Anwendung der gesetzlichen Ausnahmebestimmung noch nichts ableiten. Dass mit Bezug auf das zwischen den Parteien abgeschlossene Mietverhältnis schon zahlreiche Verfahren hängig sind und es bereits zu Kündigungen gekommen ist, weist zwar auf bestehende Meinungsverschiedenheiten hin. Darüber hinaus kann aber nicht zwingend geschlossen werden, eine Einigung über die neu in Frage stehende Herabsetzung des Mietzinses sei von vorneherein unmöglich und ein Vorverfahren damit sinnlos. Es ging um Berechnungsgrundlagen, die sich geändert hatten und an sich zu einer Reduktion des Mietzinses führen mussten. Wenn der Mietzins trotz Hypothekarzinssenkung unverändert bleiben sollte, so lag es an der Beklagten, die Gründe dafür darzutun. Dieser Obliegenheit hätte sie ungeachtet anderer Meinungsverschiedenheiten nachkommen müssen. Es war in ihrem Interesse, gegenteilige Argumente vorzubringen, falls sie sich der Meinung des Klägers hätte widersetzen wollen. War dessen Anliegen dagegen berechtigt, so ist nicht einzusehen, weshalb die Beklagte hätte unnachgiebig bleiben und ein nachteiliges Gerichtsverfahren in Kauf nehmen sollen. Auf jeden Fall fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte trotz der neuen Berechnungsgrundlage von vorneherein gegen eine Herabsetzung des Mietzinses gewehrt hätte.
4.4 Somit hätte der Kläger gestützt auf Art. 270a Abs. 2 OR der Beklagten zunächst Gelegenheit geben müssen, zum Herabsetzungsbegehren Stellung zu nehmen. Weil er dies unterliess, war er nicht berechtigt, Klage beim Mietgericht einzureichen. Indem das Obergericht trotz der fehlenden Prozessvoraussetzung auf die Klage eintrat, verletzte es Bundesrecht, was zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und zum Nichteintreten auf die Klage führt. Im Übrigen ist das Verfahren zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 270a cpv. 2 e 3 CO; riduzione della pigione. La procedura preventiva interna fra le parti prevista dall'art. 270a cpv. 2 CO è un presupposto processuale per la successiva azione in riduzione della pigione (consid. 4.2).
Secondo l'art. 270a cpv. 3 CO, è possibile rinunciare alla procedura preventiva interna fra le parti se il conduttore chiede la riduzione simultaneamente alla contestazione della liceità di un aumento. Si può inoltre rinunciare a tale procedura preventiva qualora nell'ambito di un procedimento in riduzione già pendente il conduttore invochi ulteriori motivi di riduzione oppure se il locatore manifesta chiaramente sin dall'inizio la volontà di rifiutare una diminuzione della pigione. Per contro, generiche divergenze di opinione fra le parti al contratto di locazione non bastano per giustificare la rinuncia alla procedura preventiva interna (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 708
Die A. AG (Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft, an der vier Aktionäre - allesamt Geschwister - beteiligt sind. Die beiden Aktionäre D.C. und E.C. sind exekutiv tätig. Sie verfügen aufgrund ihrer Stimmrechtsaktien über die Stimmenmehrheit, nicht aber über die Kapitalmehrheit. Die Kapitalmehrheit wird von den zwei nicht operativ tätigen Aktionären B.C. (Klägerin) und C.C. (Kläger) gehalten. Die Verwaltungsratsmitglieder der Beklagten sind C.C., D.C., E.C. und Rechtsanwalt X.
Die Generalversammlung der Beklagten beschloss im Dezember 2001 mit der Kapitalmehrheit, aber ohne Stimmenmehrheit, gegen die Verwaltungsratsmitglieder D.C. und E.C. Verantwortlichkeitsklage zu erheben. Am 10. April 2003 wurde von der ausserordentlichen Generalversammlung mit Kapitalmehrheit beschlossen, gegen sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrates eine Verantwortlichkeitsklage anzustrengen. Als Grund wurde angegeben, die Beklagte sei durch Vermögensverschiebungen zugunsten von D.C. und E.C. sowie durch die Kosten eines Schiedsverfahrens geschädigt worden.
In der Folge beschloss die Versammlung über die Bestellung eines Prozessbeistandes bzw. unabhängigen Vertreters zur Führung der Verantwortlichkeitsprozesse. Der Antrag, Rechtsanwältin Y. als Beistand zu wählen, wurde von der Kapitalmehrheit gutgeheissen, von der Stimmenmehrheit jedoch abgelehnt. Der die Versammlung leitende Verwaltungsratspräsident vertrat die Ansicht, dass für diesen Beschluss die Stimmenmehrheit massgeblich sei. Daraufhin bestimmte die Generalversammlung mit Stimmenmehrheit Rechtsanwalt Z. als Prozessbeistand der Beklagten zu deren Vertretung in den Verantwortlichkeitsprozessen.
Gegen diesen Beschluss gelangten die Kläger an das Handelsgericht des Kantons Aargau und beantragten im Wesentlichen, die Wahl von Rechtsanwalt Z. sei aufzuheben und es sei die Wahl von Rechtsanwältin Y. als Beistand zur Führung des Verantwortlichkeitsprozesses festzustellen bzw. zu bestätigen. Mit Urteil vom 15. März 2006 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und hob die Generalversammlungsbeschlüsse insoweit auf, als Rechtsanwalt Z. als Prozessbeistand zur Führung der Verantwortlichkeitsprozesse gegen die Mitglieder des Verwaltungsrates bestimmt wurde. Insoweit die Kläger mehr oder etwas anderes verlangt hatten, wurde die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung ans Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Parteien sind sich einig, dass es im vorliegenden Verfahren einzig um die Auslegung von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR geht, nämlich um die Frage, ob diese Ausnahmebestimmung, welche das Stimmrechtsprivileg der Stimmrechtsaktionäre beim Beschluss über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage aufhebt, auch für die nachfolgende Wahl des Prozessbeistandes anzuwenden ist.
1.1 Die Vorinstanz hat diese Frage bejaht. Der Gesetzgeber habe bewusst ein Kontrollinstrument der Stammaktionäre geschaffen, welches durch die Stimmrechtsaktionäre nicht vereitelt werden dürfe. Eine solche Vereitelungsmöglichkeit bestehe mit der Wahl eines ihnen genehmen Prozessbeistandes. Um dies zu verhindern, müsse für dessen Wahl das gleiche Quorum gelten, wie für den Beschluss über die Anhebung der Verantwortlichkeitsklage. Folglich sei für die Wahl des Prozessbeistandes Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR ebenfalls anwendbar.
1.2 Im Einzelnen hielt das Handelsgericht fest, dass die Führung einer Verantwortlichkeitsklage eine Geschäftsführungsaufgabe und damit grundsätzlich Aufgabe des Verwaltungsrates sei. Für den Fall, dass sich die Verantwortlichkeitsklage gegen alle Verwaltungsratsmitglieder richte, bestünden erhebliche Interessenkonflikte. Der Verwaltungsrat habe kein Interesse eine Klage durchzuführen, welche seine Mitglieder belangen solle. Daher sei es wenig wahrscheinlich, dass der Verwaltungsrat der von der Generalversammlung beschlossenen Verantwortlichkeitsklage genügend Nachachtung verschaffe. Im vorliegenden Fall liege eine Interessenkollision in diesem Sinne vor, dass die Generalversammlung dank der Kapitalmehrheit der Kläger aufgrund von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR beschlossen habe, gegen sämtliche Verwaltungsratsmitglieder eine Verantwortlichkeitsklage zu erheben. Die Abberufung des alten Verwaltungsrates mit anschliessenden Neuwahlen komme aus den verschiedensten Gründen nicht in Betracht, so dass nach anderen Lösungen gesucht werden müsse, um die vorliegende Interessenkollision zu vermeiden. Die Bestellung eines Prozessbeistandes, wie es die beiden Generalversammlungsbeschlüsse vom 10. April 2003 und 22. Juni 2004 vorgesehen hätten, sei gemäss einhelliger Lehre ein geeignetes Mittel, um Interessenkonflikte der obgenannten Art zu vermeiden.
1.3 Diese Auffassung der Vorinstanz über die Zulässigkeit der Wahl eines besonderen Prozessvertreters durch die Generalversammlung wird von der Beklagten und Berufungsklägerin zu Recht ausdrücklich nicht bestritten. Keine der Parteien beruft sich zudem auf Art. 695 Abs. 1 OR (vgl. dazu BGE 128 III 142 E. 3b; BGE 118 II 496 E. 5a). Die Beklagte wendet jedoch gegen die Begründung der Vorinstanz ein, dass Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR als Ausnahmebestimmung eng auszulegen sei. Diese Bestimmung sei ausschliesslich auf die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage - nicht aber auf die Ernennung eines Prozessvertreters für die Führung der Verantwortlichkeitsklage - anwendbar. Entgegen der im Rechtsgutachten der Kläger vertretenen Ansicht sei das Gesetz in Bezug auf die hier zu beurteilende Frage auch nicht lückenhaft. Vielmehr sei von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Der Richter könne einen Prozessvertreter bestimmen, weshalb der Aktionärsschutz gewährleistet sei. Es mache keinen Sinn, für die Wahl des Prozessvertreters ein höheres Quorum zu verlangen als für die Wahl eines Verwaltungsrates selbst, da letzterer viel weitere Kompetenzen übertragen erhalte als ein blosser Prozessvertreter. Die Vorinstanz irre in ihrer Annahme, dass die Gefahr der Instrumentalisierung nur bei der Wahl des Prozessvertreters durch die Stimmrechtsaktionäre drohe. Vielmehr drohe diese Gefahr, falls die Wahl durch die Stammaktionäre erfolge, was sich gerade im vorliegenden Fall zeige. Die Führung eines Verantwortlichkeitsprozesses für die Gesellschaft und Aktionäre bedürfe eines hohen Masses an Unabhängigkeit. Die Auslegung von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR führe also zum Ergebnis, dass diese Ausnahmebestimmung einzig für die Beschlussfassung der Generalversammlung zur Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage gelte. Für die Wahl des Prozessvertreters hingegen sei gemäss Art. 693 Abs. 1 und Art. 703 OR die absolute Mehrheit der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen erforderlich, wobei das Privileg der Stimmrechtsaktien zu berücksichtigen sei.
2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 131 III 33 E. 2 S. 35 mit Hinweisen).
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung ermittelten Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist, namentlich wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhaltes in der Rechtsanwendung teleologisch als unhaltbar erscheint. Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar. Zu beachten ist indessen, dass mit dem Lückenbegriff in seiner heutigen schillernden Bedeutungsvielfalt leicht die Grenze zwischen zulässiger richterlicher Rechtsfindung gegen den Wortlaut, aber nach der ratio legis, und grundsätzlich unzulässiger richterlicher Gesetzeskorrektur verwischt wird (BGE 128 I 34 E. 3b S. 42; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.).
3. Art. 693 Abs. 3 OR zählt vier Anwendungsfälle auf, bei welchen die Bemessung des Stimmrechts nach der Zahl der Aktien nicht anwendbar ist. Neben der Wahl der Revisionsstelle (Ziff. 1), der Ernennung von Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung oder einzelner Teile (Ziff. 2) und der Beschlussfassung über die Einleitung einer Sonderprüfung (Ziff. 3) wird in dieser Bestimmung auch die "Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" erwähnt (Ziff. 4). Entscheidend sind somit nicht die Stimmrechtsaktien (Art. 693 OR), sondern die Stammaktien (Art. 692 OR). Mit dieser zwingenden Gesetzesbestimmung soll eine wirksame Kontrolle der Verwaltung im Interesse der nicht privilegierten Aktionäre sichergestellt und die Position der Stammaktionäre bei Beschlüssen, die unter dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes besonders empfindlich sind, gestärkt werden. Es soll verhindert werden, dass die Stimmrechtsaktionäre durch den Einsatz ihrer erhöhten Stimmkraft die Kontrolle und Verantwortlichkeit vereiteln können (HERMANN BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 43 zu Art. 693 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NObel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 24 Rz. 114; BERNARD CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Basel 2005, N. 4 zu Art. 756 OR; ANDREAS LÄNZLINGER, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2003, N. 10 zu Art. 693 OR; GUHL/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 67 Rz. 22; WATTER/DUBS, Der Déchargebeschluss, AJP 2001 S. 916; MAX GERSTER, Stimmrechtsaktien, Diss. Zürich 1997, S. 160 f.). Ausgehend von dieser unbestrittenen Absicht des Gesetzgebers ist mit der Vorinstanz die Frage zu entscheiden, ob dieses Kontrollinstrument zu Gunsten der minorisierten Stammaktionäre eng zu interpretieren ist und sich auf die eigentliche Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage beschränkt, oder ob diese Kontrollmöglichkeit in einem weiteren Sinn zu verstehen ist und sich auch auf die Ernennung eines Vertreters für die Führung des Verantwortlichkeitsprozesses erstreckt.
3.1 Soweit sich die Lehre darüber ausgesprochen hat, wird für die Wahl des Prozessbeistandes mehrheitlich auf das Stimmrechtsprivileg abgestellt und damit die Anwendung von Art. 693 Abs. 3 OR ausgeschlossen, allerdings ohne nähere Begründung (LUKAS GLANZMANN, Die Verantwortlichkeitsklage unter Corporate-Governance-Aspekten, ZSR 119/2000 II S. 171; PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., Zürich 1987, S. 39 Rz. 15; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, Zürich 1979, N. 101 zu Art. 753/754 OR). Für den Ausschluss des Stimmrechtsprivilegs hat sich dagegen LUKAS HANDSCHIN ausgesprochen (Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates ausserhalb des Konkurses seiner Gesellschaft, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich/ Basel/Genf 2005, S. 246). Noch weiter gehend halten WATTER/DUBS dafür, dass auch die Déchargeerteilung an den Verwaltungsrat unter die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zu subsumieren ist. Zur Begründung wird ausgeführt, die Verweigerung der Décharge bzw. die Beschlussfassung über die Décharge sei als Teilaspekt der Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zu verstehen. Mit der Déchargeerteilung werde gleichzeitig eine Verantwortlichkeitsklage ausgeschlossen. Insofern sei die Verweigerung der Décharge eine Bedingung für die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage (a.a.O., S. 917). LUKAS GLANZMANN schliesslich vertritt zwar - ebenfalls ohne weitere Begründung - die Auffassung, Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR komme für die Wahl eines Vertreters nicht zum Zuge. Er schlägt jedoch vor, Art. 706a Abs. 2 OR analog anzuwenden. Dabei wäre der Vertreter auf Antrag der gleichen Aktionäre zu bestimmen, die einen Prozess führen wollen (a.a.O., S. 171 f.).
3.2 Es ist offensichtlich, dass der Beschluss, mit dem eine Verantwortlichkeitsklage angehoben werden soll, und die Wahl des dazu nötigen Prozessbeistandes sachlich eng zusammenhängen. Hat sich die Generalversammlung - mit der Kapitalmehrheit - entschieden, den Verwaltungsrat gerichtlich zur Verantwortung zu ziehen, so bedeutet dies, dass die Gesellschaft den folgenden Prozess als Klägerin zu führen hat. Sie ist dabei darauf angewiesen, dass ihr Prozessvertreter alle Obliegenheiten erfüllt, welche in einem von der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime beherrschten Zivilprozess anfallen. Der Prozessvertreter hat sich uneingeschränkt für die Interessen seines Auftraggebers einzusetzen. Weshalb er dabei von den Stammaktionären instrumentalisiert werden kann, wie von der Beklagten eingewendet wird, ist nicht nachvollziehbar. Kommt es aufgrund seines Einsatzes zu einem Urteil gegen den Verwaltungsrat, so ist dies zum Vorteil der Gesellschaft. Erfüllt der Prozessvertreter seinen Auftrag dagegen ungenügend und wird die Klage deshalb abgewiesen, so sind die Stimmrechtsaktionäre nicht benachteiligt, weil das Ergebnis ihrer bei der Wahl vertretenen Auffassung entspricht. Würde der Prozessvertreter dagegen durch diejenigen Stimmrechtsaktionäre gewählt, die gegen eine Verantwortlichkeitsklage waren, läge die Möglichkeit einer Instrumentalisierung auf der Hand. In diesem Fall bestünde die Gefahr, dass die von der Kapitalmehrheit angestrebte Verurteilung des Verwaltungsrates verhindert oder zumindest erschwert würde, indem sich der Prozessvertreter an den Interessen der Stimmrechtsaktionäre, die ihn ernannt haben, ausrichtet. Damit könnte der Beschluss der Generalversammlung, eine Verantwortlichkeitsklage zu erheben, unterlaufen und letztlich das vom Gesetzgeber der Kapitalmehrheit zugewiesene Recht, über die rechtliche Kontrolle und Verantwortlichkeit der Gesellschaft zu entscheiden, in Frage gestellt werden. Das würde dem Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR widersprechen. Wenn der Gesetzgeber von der "Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" spricht, so ging es ihm offensichtlich darum, den Stammaktionären die Möglichkeit zu geben, einen ihrer Meinung nach haftbaren Verwaltungsrat gerichtlich zur Verantwortung zu ziehen. Dazu bedarf es im vorliegenden Fall wie erwähnt zwingend eines - gesetzlich nicht vorgesehenen - Prozessvertreters. Es steht mit der Absicht des Gesetzgebers in Einklang, wenn der Prozessvertreter von der gleichen Mehrheit gewählt wird, welche für den Grundsatzentscheid über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zuständig ist. Diese Auffassung widerspricht auch nicht der gesetzlichen Formulierung des Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR. Wenn von "Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" die Rede ist, wird nicht ausgeschlossen, dies in einem weiteren Sinne zu verstehen. Es geht nicht nur um die Frage, ob eine Klage zu erheben ist, sondern auch darum, diese tatsächlich einzureichen, ansonsten der Generalversammlungsbeschluss keinen Sinn machen würde. Dass es sich dabei um zwei verschiedene Rechtsakte handeln kann, ist nicht von Bedeutung. Jedenfalls darf von einem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, der eine Interpretation ausschliessen würde, nicht gesprochen werden. Sowohl der Zweck und Sinn der fraglichen Gesetzesbestimmung, aber auch die ihr zu Grunde liegende Wertung lassen eine ausdehnende Interpretation zu. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich ebenfalls nichts anderes, da die hier zu entscheidende Frage in den parlamentarischen Beratungen nicht thematisiert wurde (Sten.Bull. 1934 N S. 304 ff.; Sten.Bull. 1931 S S. 408). Wenn sich aber durch Auslegung der Inhalt von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR ermitteln lässt, liegt keine Gesetzeslücke vor. Auf die von der Beklagten thematisierte Frage der Lückenfüllung ist damit nicht weiter einzugehen.
3.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz mit ihrer Auffassung kein Bundesrecht verletzt hat, dass Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR nicht nur für die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage, sondern auch für die Wahl des Prozessbeistandes anwendbar ist. Bei diesem Ergebnis ist nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob nötigenfalls wegen des Interessenkonfliktes der Vertreter vom Richter bestimmt werden könnte. Im Übrigen wäre auch in diesem Fall zu entscheiden, welches Mehr für den Beschluss, den Richter um Bestellung eines Vertreters anzugehen, erforderlich wäre.
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Wahl eines Prozessbeistandes für die Gesellschaft im Hinblick auf die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage gegen Gesellschaftsorgane. Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR ist nicht nur für die Beschlussfassung der Generalversammlung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage, sondern auch für die Wahl des Prozessbeistandes anwendbar (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-707%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 707
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132 III 707
Sachverhalt ab Seite 708
Die A. AG (Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft, an der vier Aktionäre - allesamt Geschwister - beteiligt sind. Die beiden Aktionäre D.C. und E.C. sind exekutiv tätig. Sie verfügen aufgrund ihrer Stimmrechtsaktien über die Stimmenmehrheit, nicht aber über die Kapitalmehrheit. Die Kapitalmehrheit wird von den zwei nicht operativ tätigen Aktionären B.C. (Klägerin) und C.C. (Kläger) gehalten. Die Verwaltungsratsmitglieder der Beklagten sind C.C., D.C., E.C. und Rechtsanwalt X.
Die Generalversammlung der Beklagten beschloss im Dezember 2001 mit der Kapitalmehrheit, aber ohne Stimmenmehrheit, gegen die Verwaltungsratsmitglieder D.C. und E.C. Verantwortlichkeitsklage zu erheben. Am 10. April 2003 wurde von der ausserordentlichen Generalversammlung mit Kapitalmehrheit beschlossen, gegen sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrates eine Verantwortlichkeitsklage anzustrengen. Als Grund wurde angegeben, die Beklagte sei durch Vermögensverschiebungen zugunsten von D.C. und E.C. sowie durch die Kosten eines Schiedsverfahrens geschädigt worden.
In der Folge beschloss die Versammlung über die Bestellung eines Prozessbeistandes bzw. unabhängigen Vertreters zur Führung der Verantwortlichkeitsprozesse. Der Antrag, Rechtsanwältin Y. als Beistand zu wählen, wurde von der Kapitalmehrheit gutgeheissen, von der Stimmenmehrheit jedoch abgelehnt. Der die Versammlung leitende Verwaltungsratspräsident vertrat die Ansicht, dass für diesen Beschluss die Stimmenmehrheit massgeblich sei. Daraufhin bestimmte die Generalversammlung mit Stimmenmehrheit Rechtsanwalt Z. als Prozessbeistand der Beklagten zu deren Vertretung in den Verantwortlichkeitsprozessen.
Gegen diesen Beschluss gelangten die Kläger an das Handelsgericht des Kantons Aargau und beantragten im Wesentlichen, die Wahl von Rechtsanwalt Z. sei aufzuheben und es sei die Wahl von Rechtsanwältin Y. als Beistand zur Führung des Verantwortlichkeitsprozesses festzustellen bzw. zu bestätigen. Mit Urteil vom 15. März 2006 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und hob die Generalversammlungsbeschlüsse insoweit auf, als Rechtsanwalt Z. als Prozessbeistand zur Führung der Verantwortlichkeitsprozesse gegen die Mitglieder des Verwaltungsrates bestimmt wurde. Insoweit die Kläger mehr oder etwas anderes verlangt hatten, wurde die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung ans Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Parteien sind sich einig, dass es im vorliegenden Verfahren einzig um die Auslegung von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR geht, nämlich um die Frage, ob diese Ausnahmebestimmung, welche das Stimmrechtsprivileg der Stimmrechtsaktionäre beim Beschluss über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage aufhebt, auch für die nachfolgende Wahl des Prozessbeistandes anzuwenden ist.
1.1 Die Vorinstanz hat diese Frage bejaht. Der Gesetzgeber habe bewusst ein Kontrollinstrument der Stammaktionäre geschaffen, welches durch die Stimmrechtsaktionäre nicht vereitelt werden dürfe. Eine solche Vereitelungsmöglichkeit bestehe mit der Wahl eines ihnen genehmen Prozessbeistandes. Um dies zu verhindern, müsse für dessen Wahl das gleiche Quorum gelten, wie für den Beschluss über die Anhebung der Verantwortlichkeitsklage. Folglich sei für die Wahl des Prozessbeistandes Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR ebenfalls anwendbar.
1.2 Im Einzelnen hielt das Handelsgericht fest, dass die Führung einer Verantwortlichkeitsklage eine Geschäftsführungsaufgabe und damit grundsätzlich Aufgabe des Verwaltungsrates sei. Für den Fall, dass sich die Verantwortlichkeitsklage gegen alle Verwaltungsratsmitglieder richte, bestünden erhebliche Interessenkonflikte. Der Verwaltungsrat habe kein Interesse eine Klage durchzuführen, welche seine Mitglieder belangen solle. Daher sei es wenig wahrscheinlich, dass der Verwaltungsrat der von der Generalversammlung beschlossenen Verantwortlichkeitsklage genügend Nachachtung verschaffe. Im vorliegenden Fall liege eine Interessenkollision in diesem Sinne vor, dass die Generalversammlung dank der Kapitalmehrheit der Kläger aufgrund von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR beschlossen habe, gegen sämtliche Verwaltungsratsmitglieder eine Verantwortlichkeitsklage zu erheben. Die Abberufung des alten Verwaltungsrates mit anschliessenden Neuwahlen komme aus den verschiedensten Gründen nicht in Betracht, so dass nach anderen Lösungen gesucht werden müsse, um die vorliegende Interessenkollision zu vermeiden. Die Bestellung eines Prozessbeistandes, wie es die beiden Generalversammlungsbeschlüsse vom 10. April 2003 und 22. Juni 2004 vorgesehen hätten, sei gemäss einhelliger Lehre ein geeignetes Mittel, um Interessenkonflikte der obgenannten Art zu vermeiden.
1.3 Diese Auffassung der Vorinstanz über die Zulässigkeit der Wahl eines besonderen Prozessvertreters durch die Generalversammlung wird von der Beklagten und Berufungsklägerin zu Recht ausdrücklich nicht bestritten. Keine der Parteien beruft sich zudem auf Art. 695 Abs. 1 OR (vgl. dazu BGE 128 III 142 E. 3b; BGE 118 II 496 E. 5a). Die Beklagte wendet jedoch gegen die Begründung der Vorinstanz ein, dass Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR als Ausnahmebestimmung eng auszulegen sei. Diese Bestimmung sei ausschliesslich auf die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage - nicht aber auf die Ernennung eines Prozessvertreters für die Führung der Verantwortlichkeitsklage - anwendbar. Entgegen der im Rechtsgutachten der Kläger vertretenen Ansicht sei das Gesetz in Bezug auf die hier zu beurteilende Frage auch nicht lückenhaft. Vielmehr sei von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Der Richter könne einen Prozessvertreter bestimmen, weshalb der Aktionärsschutz gewährleistet sei. Es mache keinen Sinn, für die Wahl des Prozessvertreters ein höheres Quorum zu verlangen als für die Wahl eines Verwaltungsrates selbst, da letzterer viel weitere Kompetenzen übertragen erhalte als ein blosser Prozessvertreter. Die Vorinstanz irre in ihrer Annahme, dass die Gefahr der Instrumentalisierung nur bei der Wahl des Prozessvertreters durch die Stimmrechtsaktionäre drohe. Vielmehr drohe diese Gefahr, falls die Wahl durch die Stammaktionäre erfolge, was sich gerade im vorliegenden Fall zeige. Die Führung eines Verantwortlichkeitsprozesses für die Gesellschaft und Aktionäre bedürfe eines hohen Masses an Unabhängigkeit. Die Auslegung von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR führe also zum Ergebnis, dass diese Ausnahmebestimmung einzig für die Beschlussfassung der Generalversammlung zur Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage gelte. Für die Wahl des Prozessvertreters hingegen sei gemäss Art. 693 Abs. 1 und Art. 703 OR die absolute Mehrheit der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen erforderlich, wobei das Privileg der Stimmrechtsaktien zu berücksichtigen sei.
2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 131 III 33 E. 2 S. 35 mit Hinweisen).
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung ermittelten Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist, namentlich wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhaltes in der Rechtsanwendung teleologisch als unhaltbar erscheint. Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar. Zu beachten ist indessen, dass mit dem Lückenbegriff in seiner heutigen schillernden Bedeutungsvielfalt leicht die Grenze zwischen zulässiger richterlicher Rechtsfindung gegen den Wortlaut, aber nach der ratio legis, und grundsätzlich unzulässiger richterlicher Gesetzeskorrektur verwischt wird (BGE 128 I 34 E. 3b S. 42; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.).
3. Art. 693 Abs. 3 OR zählt vier Anwendungsfälle auf, bei welchen die Bemessung des Stimmrechts nach der Zahl der Aktien nicht anwendbar ist. Neben der Wahl der Revisionsstelle (Ziff. 1), der Ernennung von Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung oder einzelner Teile (Ziff. 2) und der Beschlussfassung über die Einleitung einer Sonderprüfung (Ziff. 3) wird in dieser Bestimmung auch die "Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" erwähnt (Ziff. 4). Entscheidend sind somit nicht die Stimmrechtsaktien (Art. 693 OR), sondern die Stammaktien (Art. 692 OR). Mit dieser zwingenden Gesetzesbestimmung soll eine wirksame Kontrolle der Verwaltung im Interesse der nicht privilegierten Aktionäre sichergestellt und die Position der Stammaktionäre bei Beschlüssen, die unter dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes besonders empfindlich sind, gestärkt werden. Es soll verhindert werden, dass die Stimmrechtsaktionäre durch den Einsatz ihrer erhöhten Stimmkraft die Kontrolle und Verantwortlichkeit vereiteln können (HERMANN BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 43 zu Art. 693 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NObel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 24 Rz. 114; BERNARD CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Basel 2005, N. 4 zu Art. 756 OR; ANDREAS LÄNZLINGER, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2003, N. 10 zu Art. 693 OR; GUHL/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 67 Rz. 22; WATTER/DUBS, Der Déchargebeschluss, AJP 2001 S. 916; MAX GERSTER, Stimmrechtsaktien, Diss. Zürich 1997, S. 160 f.). Ausgehend von dieser unbestrittenen Absicht des Gesetzgebers ist mit der Vorinstanz die Frage zu entscheiden, ob dieses Kontrollinstrument zu Gunsten der minorisierten Stammaktionäre eng zu interpretieren ist und sich auf die eigentliche Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage beschränkt, oder ob diese Kontrollmöglichkeit in einem weiteren Sinn zu verstehen ist und sich auch auf die Ernennung eines Vertreters für die Führung des Verantwortlichkeitsprozesses erstreckt.
3.1 Soweit sich die Lehre darüber ausgesprochen hat, wird für die Wahl des Prozessbeistandes mehrheitlich auf das Stimmrechtsprivileg abgestellt und damit die Anwendung von Art. 693 Abs. 3 OR ausgeschlossen, allerdings ohne nähere Begründung (LUKAS GLANZMANN, Die Verantwortlichkeitsklage unter Corporate-Governance-Aspekten, ZSR 119/2000 II S. 171; PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., Zürich 1987, S. 39 Rz. 15; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, Zürich 1979, N. 101 zu Art. 753/754 OR). Für den Ausschluss des Stimmrechtsprivilegs hat sich dagegen LUKAS HANDSCHIN ausgesprochen (Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates ausserhalb des Konkurses seiner Gesellschaft, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich/ Basel/Genf 2005, S. 246). Noch weiter gehend halten WATTER/DUBS dafür, dass auch die Déchargeerteilung an den Verwaltungsrat unter die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zu subsumieren ist. Zur Begründung wird ausgeführt, die Verweigerung der Décharge bzw. die Beschlussfassung über die Décharge sei als Teilaspekt der Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zu verstehen. Mit der Déchargeerteilung werde gleichzeitig eine Verantwortlichkeitsklage ausgeschlossen. Insofern sei die Verweigerung der Décharge eine Bedingung für die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage (a.a.O., S. 917). LUKAS GLANZMANN schliesslich vertritt zwar - ebenfalls ohne weitere Begründung - die Auffassung, Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR komme für die Wahl eines Vertreters nicht zum Zuge. Er schlägt jedoch vor, Art. 706a Abs. 2 OR analog anzuwenden. Dabei wäre der Vertreter auf Antrag der gleichen Aktionäre zu bestimmen, die einen Prozess führen wollen (a.a.O., S. 171 f.).
3.2 Es ist offensichtlich, dass der Beschluss, mit dem eine Verantwortlichkeitsklage angehoben werden soll, und die Wahl des dazu nötigen Prozessbeistandes sachlich eng zusammenhängen. Hat sich die Generalversammlung - mit der Kapitalmehrheit - entschieden, den Verwaltungsrat gerichtlich zur Verantwortung zu ziehen, so bedeutet dies, dass die Gesellschaft den folgenden Prozess als Klägerin zu führen hat. Sie ist dabei darauf angewiesen, dass ihr Prozessvertreter alle Obliegenheiten erfüllt, welche in einem von der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime beherrschten Zivilprozess anfallen. Der Prozessvertreter hat sich uneingeschränkt für die Interessen seines Auftraggebers einzusetzen. Weshalb er dabei von den Stammaktionären instrumentalisiert werden kann, wie von der Beklagten eingewendet wird, ist nicht nachvollziehbar. Kommt es aufgrund seines Einsatzes zu einem Urteil gegen den Verwaltungsrat, so ist dies zum Vorteil der Gesellschaft. Erfüllt der Prozessvertreter seinen Auftrag dagegen ungenügend und wird die Klage deshalb abgewiesen, so sind die Stimmrechtsaktionäre nicht benachteiligt, weil das Ergebnis ihrer bei der Wahl vertretenen Auffassung entspricht. Würde der Prozessvertreter dagegen durch diejenigen Stimmrechtsaktionäre gewählt, die gegen eine Verantwortlichkeitsklage waren, läge die Möglichkeit einer Instrumentalisierung auf der Hand. In diesem Fall bestünde die Gefahr, dass die von der Kapitalmehrheit angestrebte Verurteilung des Verwaltungsrates verhindert oder zumindest erschwert würde, indem sich der Prozessvertreter an den Interessen der Stimmrechtsaktionäre, die ihn ernannt haben, ausrichtet. Damit könnte der Beschluss der Generalversammlung, eine Verantwortlichkeitsklage zu erheben, unterlaufen und letztlich das vom Gesetzgeber der Kapitalmehrheit zugewiesene Recht, über die rechtliche Kontrolle und Verantwortlichkeit der Gesellschaft zu entscheiden, in Frage gestellt werden. Das würde dem Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR widersprechen. Wenn der Gesetzgeber von der "Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" spricht, so ging es ihm offensichtlich darum, den Stammaktionären die Möglichkeit zu geben, einen ihrer Meinung nach haftbaren Verwaltungsrat gerichtlich zur Verantwortung zu ziehen. Dazu bedarf es im vorliegenden Fall wie erwähnt zwingend eines - gesetzlich nicht vorgesehenen - Prozessvertreters. Es steht mit der Absicht des Gesetzgebers in Einklang, wenn der Prozessvertreter von der gleichen Mehrheit gewählt wird, welche für den Grundsatzentscheid über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zuständig ist. Diese Auffassung widerspricht auch nicht der gesetzlichen Formulierung des Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR. Wenn von "Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" die Rede ist, wird nicht ausgeschlossen, dies in einem weiteren Sinne zu verstehen. Es geht nicht nur um die Frage, ob eine Klage zu erheben ist, sondern auch darum, diese tatsächlich einzureichen, ansonsten der Generalversammlungsbeschluss keinen Sinn machen würde. Dass es sich dabei um zwei verschiedene Rechtsakte handeln kann, ist nicht von Bedeutung. Jedenfalls darf von einem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, der eine Interpretation ausschliessen würde, nicht gesprochen werden. Sowohl der Zweck und Sinn der fraglichen Gesetzesbestimmung, aber auch die ihr zu Grunde liegende Wertung lassen eine ausdehnende Interpretation zu. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich ebenfalls nichts anderes, da die hier zu entscheidende Frage in den parlamentarischen Beratungen nicht thematisiert wurde (Sten.Bull. 1934 N S. 304 ff.; Sten.Bull. 1931 S S. 408). Wenn sich aber durch Auslegung der Inhalt von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR ermitteln lässt, liegt keine Gesetzeslücke vor. Auf die von der Beklagten thematisierte Frage der Lückenfüllung ist damit nicht weiter einzugehen.
3.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz mit ihrer Auffassung kein Bundesrecht verletzt hat, dass Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR nicht nur für die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage, sondern auch für die Wahl des Prozessbeistandes anwendbar ist. Bei diesem Ergebnis ist nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob nötigenfalls wegen des Interessenkonfliktes der Vertreter vom Richter bestimmt werden könnte. Im Übrigen wäre auch in diesem Fall zu entscheiden, welches Mehr für den Beschluss, den Richter um Bestellung eines Vertreters anzugehen, erforderlich wäre.
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Election d'un curateur en vue d'intenter une action en responsabilité contre des organes de la société. L'art. 693 al. 3 ch. 4 CO s'applique non seulement pour la décision de l'assemblée générale d'intenter une action en responsabilité, mais aussi pour l'élection d'un curateur appelé à conduire le procès (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 708
Die A. AG (Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft, an der vier Aktionäre - allesamt Geschwister - beteiligt sind. Die beiden Aktionäre D.C. und E.C. sind exekutiv tätig. Sie verfügen aufgrund ihrer Stimmrechtsaktien über die Stimmenmehrheit, nicht aber über die Kapitalmehrheit. Die Kapitalmehrheit wird von den zwei nicht operativ tätigen Aktionären B.C. (Klägerin) und C.C. (Kläger) gehalten. Die Verwaltungsratsmitglieder der Beklagten sind C.C., D.C., E.C. und Rechtsanwalt X.
Die Generalversammlung der Beklagten beschloss im Dezember 2001 mit der Kapitalmehrheit, aber ohne Stimmenmehrheit, gegen die Verwaltungsratsmitglieder D.C. und E.C. Verantwortlichkeitsklage zu erheben. Am 10. April 2003 wurde von der ausserordentlichen Generalversammlung mit Kapitalmehrheit beschlossen, gegen sämtliche Mitglieder des Verwaltungsrates eine Verantwortlichkeitsklage anzustrengen. Als Grund wurde angegeben, die Beklagte sei durch Vermögensverschiebungen zugunsten von D.C. und E.C. sowie durch die Kosten eines Schiedsverfahrens geschädigt worden.
In der Folge beschloss die Versammlung über die Bestellung eines Prozessbeistandes bzw. unabhängigen Vertreters zur Führung der Verantwortlichkeitsprozesse. Der Antrag, Rechtsanwältin Y. als Beistand zu wählen, wurde von der Kapitalmehrheit gutgeheissen, von der Stimmenmehrheit jedoch abgelehnt. Der die Versammlung leitende Verwaltungsratspräsident vertrat die Ansicht, dass für diesen Beschluss die Stimmenmehrheit massgeblich sei. Daraufhin bestimmte die Generalversammlung mit Stimmenmehrheit Rechtsanwalt Z. als Prozessbeistand der Beklagten zu deren Vertretung in den Verantwortlichkeitsprozessen.
Gegen diesen Beschluss gelangten die Kläger an das Handelsgericht des Kantons Aargau und beantragten im Wesentlichen, die Wahl von Rechtsanwalt Z. sei aufzuheben und es sei die Wahl von Rechtsanwältin Y. als Beistand zur Führung des Verantwortlichkeitsprozesses festzustellen bzw. zu bestätigen. Mit Urteil vom 15. März 2006 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und hob die Generalversammlungsbeschlüsse insoweit auf, als Rechtsanwalt Z. als Prozessbeistand zur Führung der Verantwortlichkeitsprozesse gegen die Mitglieder des Verwaltungsrates bestimmt wurde. Insoweit die Kläger mehr oder etwas anderes verlangt hatten, wurde die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung ans Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Parteien sind sich einig, dass es im vorliegenden Verfahren einzig um die Auslegung von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR geht, nämlich um die Frage, ob diese Ausnahmebestimmung, welche das Stimmrechtsprivileg der Stimmrechtsaktionäre beim Beschluss über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage aufhebt, auch für die nachfolgende Wahl des Prozessbeistandes anzuwenden ist.
1.1 Die Vorinstanz hat diese Frage bejaht. Der Gesetzgeber habe bewusst ein Kontrollinstrument der Stammaktionäre geschaffen, welches durch die Stimmrechtsaktionäre nicht vereitelt werden dürfe. Eine solche Vereitelungsmöglichkeit bestehe mit der Wahl eines ihnen genehmen Prozessbeistandes. Um dies zu verhindern, müsse für dessen Wahl das gleiche Quorum gelten, wie für den Beschluss über die Anhebung der Verantwortlichkeitsklage. Folglich sei für die Wahl des Prozessbeistandes Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR ebenfalls anwendbar.
1.2 Im Einzelnen hielt das Handelsgericht fest, dass die Führung einer Verantwortlichkeitsklage eine Geschäftsführungsaufgabe und damit grundsätzlich Aufgabe des Verwaltungsrates sei. Für den Fall, dass sich die Verantwortlichkeitsklage gegen alle Verwaltungsratsmitglieder richte, bestünden erhebliche Interessenkonflikte. Der Verwaltungsrat habe kein Interesse eine Klage durchzuführen, welche seine Mitglieder belangen solle. Daher sei es wenig wahrscheinlich, dass der Verwaltungsrat der von der Generalversammlung beschlossenen Verantwortlichkeitsklage genügend Nachachtung verschaffe. Im vorliegenden Fall liege eine Interessenkollision in diesem Sinne vor, dass die Generalversammlung dank der Kapitalmehrheit der Kläger aufgrund von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR beschlossen habe, gegen sämtliche Verwaltungsratsmitglieder eine Verantwortlichkeitsklage zu erheben. Die Abberufung des alten Verwaltungsrates mit anschliessenden Neuwahlen komme aus den verschiedensten Gründen nicht in Betracht, so dass nach anderen Lösungen gesucht werden müsse, um die vorliegende Interessenkollision zu vermeiden. Die Bestellung eines Prozessbeistandes, wie es die beiden Generalversammlungsbeschlüsse vom 10. April 2003 und 22. Juni 2004 vorgesehen hätten, sei gemäss einhelliger Lehre ein geeignetes Mittel, um Interessenkonflikte der obgenannten Art zu vermeiden.
1.3 Diese Auffassung der Vorinstanz über die Zulässigkeit der Wahl eines besonderen Prozessvertreters durch die Generalversammlung wird von der Beklagten und Berufungsklägerin zu Recht ausdrücklich nicht bestritten. Keine der Parteien beruft sich zudem auf Art. 695 Abs. 1 OR (vgl. dazu BGE 128 III 142 E. 3b; BGE 118 II 496 E. 5a). Die Beklagte wendet jedoch gegen die Begründung der Vorinstanz ein, dass Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR als Ausnahmebestimmung eng auszulegen sei. Diese Bestimmung sei ausschliesslich auf die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage - nicht aber auf die Ernennung eines Prozessvertreters für die Führung der Verantwortlichkeitsklage - anwendbar. Entgegen der im Rechtsgutachten der Kläger vertretenen Ansicht sei das Gesetz in Bezug auf die hier zu beurteilende Frage auch nicht lückenhaft. Vielmehr sei von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Der Richter könne einen Prozessvertreter bestimmen, weshalb der Aktionärsschutz gewährleistet sei. Es mache keinen Sinn, für die Wahl des Prozessvertreters ein höheres Quorum zu verlangen als für die Wahl eines Verwaltungsrates selbst, da letzterer viel weitere Kompetenzen übertragen erhalte als ein blosser Prozessvertreter. Die Vorinstanz irre in ihrer Annahme, dass die Gefahr der Instrumentalisierung nur bei der Wahl des Prozessvertreters durch die Stimmrechtsaktionäre drohe. Vielmehr drohe diese Gefahr, falls die Wahl durch die Stammaktionäre erfolge, was sich gerade im vorliegenden Fall zeige. Die Führung eines Verantwortlichkeitsprozesses für die Gesellschaft und Aktionäre bedürfe eines hohen Masses an Unabhängigkeit. Die Auslegung von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR führe also zum Ergebnis, dass diese Ausnahmebestimmung einzig für die Beschlussfassung der Generalversammlung zur Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage gelte. Für die Wahl des Prozessvertreters hingegen sei gemäss Art. 693 Abs. 1 und Art. 703 OR die absolute Mehrheit der an der Generalversammlung vertretenen Aktienstimmen erforderlich, wobei das Privileg der Stimmrechtsaktien zu berücksichtigen sei.
2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 131 III 33 E. 2 S. 35 mit Hinweisen).
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung ermittelten Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist, namentlich wenn die vom klaren Wortlaut geforderte Subsumtion eines Sachverhaltes in der Rechtsanwendung teleologisch als unhaltbar erscheint. Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar. Zu beachten ist indessen, dass mit dem Lückenbegriff in seiner heutigen schillernden Bedeutungsvielfalt leicht die Grenze zwischen zulässiger richterlicher Rechtsfindung gegen den Wortlaut, aber nach der ratio legis, und grundsätzlich unzulässiger richterlicher Gesetzeskorrektur verwischt wird (BGE 128 I 34 E. 3b S. 42; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225 f.).
3. Art. 693 Abs. 3 OR zählt vier Anwendungsfälle auf, bei welchen die Bemessung des Stimmrechts nach der Zahl der Aktien nicht anwendbar ist. Neben der Wahl der Revisionsstelle (Ziff. 1), der Ernennung von Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung oder einzelner Teile (Ziff. 2) und der Beschlussfassung über die Einleitung einer Sonderprüfung (Ziff. 3) wird in dieser Bestimmung auch die "Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" erwähnt (Ziff. 4). Entscheidend sind somit nicht die Stimmrechtsaktien (Art. 693 OR), sondern die Stammaktien (Art. 692 OR). Mit dieser zwingenden Gesetzesbestimmung soll eine wirksame Kontrolle der Verwaltung im Interesse der nicht privilegierten Aktionäre sichergestellt und die Position der Stammaktionäre bei Beschlüssen, die unter dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes besonders empfindlich sind, gestärkt werden. Es soll verhindert werden, dass die Stimmrechtsaktionäre durch den Einsatz ihrer erhöhten Stimmkraft die Kontrolle und Verantwortlichkeit vereiteln können (HERMANN BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 43 zu Art. 693 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NObel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 24 Rz. 114; BERNARD CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Basel 2005, N. 4 zu Art. 756 OR; ANDREAS LÄNZLINGER, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2003, N. 10 zu Art. 693 OR; GUHL/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 67 Rz. 22; WATTER/DUBS, Der Déchargebeschluss, AJP 2001 S. 916; MAX GERSTER, Stimmrechtsaktien, Diss. Zürich 1997, S. 160 f.). Ausgehend von dieser unbestrittenen Absicht des Gesetzgebers ist mit der Vorinstanz die Frage zu entscheiden, ob dieses Kontrollinstrument zu Gunsten der minorisierten Stammaktionäre eng zu interpretieren ist und sich auf die eigentliche Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage beschränkt, oder ob diese Kontrollmöglichkeit in einem weiteren Sinn zu verstehen ist und sich auch auf die Ernennung eines Vertreters für die Führung des Verantwortlichkeitsprozesses erstreckt.
3.1 Soweit sich die Lehre darüber ausgesprochen hat, wird für die Wahl des Prozessbeistandes mehrheitlich auf das Stimmrechtsprivileg abgestellt und damit die Anwendung von Art. 693 Abs. 3 OR ausgeschlossen, allerdings ohne nähere Begründung (LUKAS GLANZMANN, Die Verantwortlichkeitsklage unter Corporate-Governance-Aspekten, ZSR 119/2000 II S. 171; PETER FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., Zürich 1987, S. 39 Rz. 15; BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, Zürich 1979, N. 101 zu Art. 753/754 OR). Für den Ausschluss des Stimmrechtsprivilegs hat sich dagegen LUKAS HANDSCHIN ausgesprochen (Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates ausserhalb des Konkurses seiner Gesellschaft, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich/ Basel/Genf 2005, S. 246). Noch weiter gehend halten WATTER/DUBS dafür, dass auch die Déchargeerteilung an den Verwaltungsrat unter die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zu subsumieren ist. Zur Begründung wird ausgeführt, die Verweigerung der Décharge bzw. die Beschlussfassung über die Décharge sei als Teilaspekt der Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zu verstehen. Mit der Déchargeerteilung werde gleichzeitig eine Verantwortlichkeitsklage ausgeschlossen. Insofern sei die Verweigerung der Décharge eine Bedingung für die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage (a.a.O., S. 917). LUKAS GLANZMANN schliesslich vertritt zwar - ebenfalls ohne weitere Begründung - die Auffassung, Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR komme für die Wahl eines Vertreters nicht zum Zuge. Er schlägt jedoch vor, Art. 706a Abs. 2 OR analog anzuwenden. Dabei wäre der Vertreter auf Antrag der gleichen Aktionäre zu bestimmen, die einen Prozess führen wollen (a.a.O., S. 171 f.).
3.2 Es ist offensichtlich, dass der Beschluss, mit dem eine Verantwortlichkeitsklage angehoben werden soll, und die Wahl des dazu nötigen Prozessbeistandes sachlich eng zusammenhängen. Hat sich die Generalversammlung - mit der Kapitalmehrheit - entschieden, den Verwaltungsrat gerichtlich zur Verantwortung zu ziehen, so bedeutet dies, dass die Gesellschaft den folgenden Prozess als Klägerin zu führen hat. Sie ist dabei darauf angewiesen, dass ihr Prozessvertreter alle Obliegenheiten erfüllt, welche in einem von der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime beherrschten Zivilprozess anfallen. Der Prozessvertreter hat sich uneingeschränkt für die Interessen seines Auftraggebers einzusetzen. Weshalb er dabei von den Stammaktionären instrumentalisiert werden kann, wie von der Beklagten eingewendet wird, ist nicht nachvollziehbar. Kommt es aufgrund seines Einsatzes zu einem Urteil gegen den Verwaltungsrat, so ist dies zum Vorteil der Gesellschaft. Erfüllt der Prozessvertreter seinen Auftrag dagegen ungenügend und wird die Klage deshalb abgewiesen, so sind die Stimmrechtsaktionäre nicht benachteiligt, weil das Ergebnis ihrer bei der Wahl vertretenen Auffassung entspricht. Würde der Prozessvertreter dagegen durch diejenigen Stimmrechtsaktionäre gewählt, die gegen eine Verantwortlichkeitsklage waren, läge die Möglichkeit einer Instrumentalisierung auf der Hand. In diesem Fall bestünde die Gefahr, dass die von der Kapitalmehrheit angestrebte Verurteilung des Verwaltungsrates verhindert oder zumindest erschwert würde, indem sich der Prozessvertreter an den Interessen der Stimmrechtsaktionäre, die ihn ernannt haben, ausrichtet. Damit könnte der Beschluss der Generalversammlung, eine Verantwortlichkeitsklage zu erheben, unterlaufen und letztlich das vom Gesetzgeber der Kapitalmehrheit zugewiesene Recht, über die rechtliche Kontrolle und Verantwortlichkeit der Gesellschaft zu entscheiden, in Frage gestellt werden. Das würde dem Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR widersprechen. Wenn der Gesetzgeber von der "Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" spricht, so ging es ihm offensichtlich darum, den Stammaktionären die Möglichkeit zu geben, einen ihrer Meinung nach haftbaren Verwaltungsrat gerichtlich zur Verantwortung zu ziehen. Dazu bedarf es im vorliegenden Fall wie erwähnt zwingend eines - gesetzlich nicht vorgesehenen - Prozessvertreters. Es steht mit der Absicht des Gesetzgebers in Einklang, wenn der Prozessvertreter von der gleichen Mehrheit gewählt wird, welche für den Grundsatzentscheid über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zuständig ist. Diese Auffassung widerspricht auch nicht der gesetzlichen Formulierung des Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR. Wenn von "Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" die Rede ist, wird nicht ausgeschlossen, dies in einem weiteren Sinne zu verstehen. Es geht nicht nur um die Frage, ob eine Klage zu erheben ist, sondern auch darum, diese tatsächlich einzureichen, ansonsten der Generalversammlungsbeschluss keinen Sinn machen würde. Dass es sich dabei um zwei verschiedene Rechtsakte handeln kann, ist nicht von Bedeutung. Jedenfalls darf von einem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, der eine Interpretation ausschliessen würde, nicht gesprochen werden. Sowohl der Zweck und Sinn der fraglichen Gesetzesbestimmung, aber auch die ihr zu Grunde liegende Wertung lassen eine ausdehnende Interpretation zu. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich ebenfalls nichts anderes, da die hier zu entscheidende Frage in den parlamentarischen Beratungen nicht thematisiert wurde (Sten.Bull. 1934 N S. 304 ff.; Sten.Bull. 1931 S S. 408). Wenn sich aber durch Auslegung der Inhalt von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR ermitteln lässt, liegt keine Gesetzeslücke vor. Auf die von der Beklagten thematisierte Frage der Lückenfüllung ist damit nicht weiter einzugehen.
3.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz mit ihrer Auffassung kein Bundesrecht verletzt hat, dass Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR nicht nur für die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage, sondern auch für die Wahl des Prozessbeistandes anwendbar ist. Bei diesem Ergebnis ist nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob nötigenfalls wegen des Interessenkonfliktes der Vertreter vom Richter bestimmt werden könnte. Im Übrigen wäre auch in diesem Fall zu entscheiden, welches Mehr für den Beschluss, den Richter um Bestellung eines Vertreters anzugehen, erforderlich wäre.
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Scelta di un curatore per la società in vista della promozione di un'azione di responsabilità contro gli organi della società. L'art. 693 cpv. 3 n. 4 CO non si applica solamente alla deliberazione dell'assemblea generale sulla promozione di un'azione di responsabilità ma anche alla scelta del curatore incaricato di rappresentare la società al processo (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-707%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 71
Sachverhalt ab Seite 71
A. Die A. Beteiligungen AG mit Sitz in W. (Beklagte) hat die Beteiligung an Unternehmungen aller Art, insbesondere eine dauernde Beteiligung an der A. AG zum Zweck. Die A. AG, ebenfalls mit Sitz in W., ist im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig und setzt ihre Produkte fast zu 100 % im Ausland ab. Sie verfügt über eine Vertriebsgesellschaft in Yokohama (Japan) und über Verkaufsbüros in Newcastle (GB), Moskau und Peking. Weitere Beteiligungen der A. Beteiligungen AG bilden die C. AG in W., die A. GmbH in L. (Deutschland) und die A. Corp. in E. (USA). Die A. Beteiligungen AG wird von einer Aktionärsgruppe beherrscht, die über einen Aktienanteil von über 50 % verfügt. Die B. AG mit Sitz in B. (Klägerin) ist im Besitz von rund 47 % der Aktien. Deren Verwaltungsratspräsident X. ist 1989 von der Mehrheitsgruppe aus dem Verwaltungsrat der A. Beteiligungen AG abgewählt worden.
Im Vorfeld der ordentlichen Generalversammlung der A. Beteiligungen AG gelangte die B. AG mit Schreiben vom 2. Juni 2001 an deren Verwaltungsrat und ersuchte ihn, ihr bis spätestens 8. Juni 2001 die jeweils letzte vorliegende Jahresrechnung (Erfolgsrechnung und Bilanz) der A. AG, der C. AG, der A. GmbH (Deutschland), der A. Corp. (USA), der A. KK (Japan) sowie der ausländischen Vertriebsgesellschaften der A. AG, nämlich der A. AG (China), der A. AG (Russland) und der U.K. Vertretung A. AG (Grossbritannien) zukommen zu lassen. Eine Zustellung dieser Unterlagen vor der Generalversammlung unterblieb. Anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 stellte der Vertreter der B. AG erneut das Begehren um Aushändigung dieser Unterlagen und eventuell um Gewährung von Einsicht in diese. Der Verwaltungsrat der A. Beteiligungen AG gab diesem Begehren insoweit statt, als er die Generalversammlung für einige Zeit unterbrach, um den Vertretern der B. AG Einsicht in die genannten Unterlagen zu geben. Mit Schreiben vom 29. Juni 2001 ersuchte die B. AG darauf den Verwaltungsrat der A. Beteiligungen AG, ihr nochmals Einsicht in die Jahresrechnungen und Revisionsberichte der Beteiligungsgesellschaften zu gewähren, da der kurze Unterbruch anlässlich der Generalversammlung nicht ausgereicht habe. Am 21. August 2001 wies der Verwaltungsrat das Ersuchen ab, da bereits eine Einsichtnahme stattgefunden habe.
B. Am 13. Mai 2002 reichte die B. AG beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach gegen die A. Beteiligungen AG Klage ein und verlangte die Gewährung von Einsicht in die anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 für kurze Zeit vorgelegten Jahresrechnungen (Erfolgsrechnung und Bilanz) der A. AG, C. AG, A. GmbH (Deutschland), A. Corp. (USA) und A. KK (Japan) (Ziff. 1) sowie Einsicht in die Revisionsberichte zu den genannten Jahresrechnungen (Ziff. 2) unter Androhung von Bestrafung gemäss Art. 292 StGB für den Weigerungsfall (Ziff. 3). Für die ihr zu gewährende Einsicht verlangte sie die Aushändigung der genannten Unterlagen, eventuell die Gewährung der Einsichtnahme mit der Möglichkeit, Kopien zu erstellen, subeventuell die Gewährung reiner Einsichtnahme während einer von ihr zu bestimmenden, jedoch 8 Stunden (Jahresrechnungen) bzw. 4 Stunden (Revisionsberichte) nicht übersteigenden Zeitdauer. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. In der Replik vom 22. August 2003 präzisierte die Klägerin Ziff. 2 ihres Rechtsbegehrens dahingehend, dass sie Einsicht in die nach dem Recht am Sitz der jeweiligen Gesellschaft rechtsverbindlichen Revisionsberichte verlange, und ergänzte Ziff. 1 mit dem Begehren um zusätzliche Gewährung von Einsicht in die nach dem Recht am Sitz der jeweiligen Gesellschaft rechtsverbindlichen Jahresrechnungen. Zudem stellte sie neu das Eventualbegehren auf Erteilung schriftlicher Auskunft über sämtliche Angaben in den genannten Jahresrechnungen sowie über sämtliche Kommentare der Gesellschaftsprüfer in den genannten Revisionsberichten.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2004 wies die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach die Klage ab. Gegen diese Verfügung rekurrierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangte die Gutheissung ihres Begehrens. Mit Beschluss vom 11. Januar 2005 hob das Obergericht (II. Zivilkammer) die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin durch Aushändigung von Kopien Einsicht in die genannten Jahresrechnungen und Revisionsberichte der Beteiligungsgesellschaften zu gewähren unter Strafandrohung für den Fall der Nicht- oder nicht vollständigen Erfüllung innert der angesetzten Frist.
Gegen den Beschluss des Obergerichts führt die Beklagte beim Bundesgericht Berufung mit dem Antrag, der Beschluss sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beklagte rügt in erster Linie eine Verletzung von Art. 697 OR, da das Obergericht zu Unrecht bejaht habe, dass die Einsicht in die genannten Unterlagen für die Ausübung der Aktionärsrechte durch die Klägerin erforderlich sei. Zudem habe es zu Unrecht verneint, dass mit der Gewährung von Einsicht schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet würden. Schliesslich gewähre Art. 697 OR einem Aktionär auch nur das Recht auf Einsicht in Unterlagen, nicht aber auf Aushändigung von Kopien derselben.
1.1 Gemäss Art. 697 OR kann ein Aktionär mit ausdrücklicher Ermächtigung der Generalversammlung oder des Verwaltungsrates Einsicht in die Geschäftsbücher und Korrespondenzen der Gesellschaft nehmen (Abs. 3). Wie das Recht auf Auskunft besteht dieses Einsichtsrecht soweit, als die Einsicht für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Abs. 2). Ausserdem sind die Geschäftsgeheimnisse zu wahren (Abs. 3). Wird die Einsicht ungerechtfertigt verweigert, hat der Aktionär die Möglichkeit, den Richter am Sitz der Gesellschaft anzurufen (Abs. 4).
Die Erteilung oder Verweigerung der Einsicht steht im freien Ermessen der Generalversammlung bzw. des Verwaltungsrates (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 6.3; WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Aufl., N. 18 zu Art. 697 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 N. 193; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. 2004, § 12 Rz. 150; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 697 aOR). Damit hat das vom Aktionär gestützt auf Art. 697 Abs. 4 OR angerufene Gericht lediglich zu entscheiden, ob der ablehnende Entscheid sachlich vertretbar ist, was einer auf Willkür beschränkten Prüfung entspricht. War die Kognition der Vorinstanz auf eine Willkürprüfung beschränkt, prüft das Bundesgericht auch im Rahmen der Berufung mit freier Kognition, ob die Vorinstanz zu Unrecht das Vorliegen von Willkür bejaht oder verneint hat (vgl. BGE 125 I 492 E. 1a/cc S. 494; 111 la 353 E. 1b S. 355 zur staatsrechtlichen Beschwerde).
Das Obergericht erwähnt in seinem Urteil zwar, dass das angerufene Gericht lediglich zu entscheiden habe, ob der ablehnende Entscheid der Generalversammlung oder des Verwaltungsrates sachlich vertretbar sei. Die weiteren Ausführungen des Obergerichts wecken indessen Zweifel, ob es sich auch tatsächlich an diese Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis gehalten hat. So führt es in den Erwägungen zur Erforderlichkeit der Einsichtnahme nur aus, der Auffassung der Vorinstanz könne nicht gefolgt werden, ohne darzulegen, dass und weshalb die von der Einzelrichterin geschützte Auffassung des Verwaltungsrates, der das Einsichtsbegehren abgelehnt hatte, nicht vertretbar bzw. willkürlich sei. Auch bei der Prüfung, ob schutzwürdige Interessen der Gesellschaft einer Einsichtnahme entgegenstehen, bezeichnet es das Obergericht nur als fraglich, dass fiskalische Interessen einer Gesellschaft, die sich im gesetzlichen Rahmen bewegen, überhaupt schutzwürdige Interessen im Sinne von Art. 697 OR darstellen können. Die Frage, ob eine Missachtung der Beschränkung der Überprüfungsbefugnis durch die Vorinstanz vorliegt, kann indessen offen bleiben, wenn das angefochtene Urteil aus anderen Gründen vor dem Bundesrecht nicht standhält. Dies gilt auch für die Frage, ob die Einschränkung der Überprüfungsbefugnis des Richters für alle materiellen Voraussetzungen des Anspruchs auf Einsicht gilt oder nur bezüglich der Verweigerung wegen entgegenstehenden Geschäftsgeheimnissen oder anderen schützenswerten Interessen der Gesellschaft.
1.2 Gegenstand des Einsichtsrechts sind gemäss Art. 697 Abs. 3 OR die "Geschäftsbücher und Korrespondenzen" der Gesellschaft. Dies ist indessen keine abschliessende Aufzählung der Schriftstücke, in die Einsicht genommen werden kann. Vielmehr sind die beiden Begriffe extensiv auszulegen und umfassen alle bei der Gesellschaft befindlichen schriftlichen Unterlagen, die für die Ausübung der Aktionärsrechte mit Einschluss der Beurteilung der Lage der Gesellschaft von Bedeutung sind (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/ 2002 vom 4. Juni 2003, E. 6.2; WEBER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 697 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 194; HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, Zürich 1995, S. 190 ff.; FORSTMOSER, Informations- und Meinungsäusserungsrechte des Aktionärs, in: Rechtsfragen um die Generalversammlung, Zürich 1997, S. 85 ff., S. 100; KUNZ, Das Informationsrecht des Aktionärs in der Generalversammlung, AJP 2001 S. 883 ff., 891; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 697a OR). Im Konzern bezieht sich das Einsichtsrecht des Aktionärs damit auf die schriftlichen Unterlagen, die sich bei jener Gesellschaft befinden, an welcher er selbst direkt beteiligt ist. Ist er an der Konzernobergesellschaft beteiligt, können dies auch vorhandene Unterlagen über die Untergesellschaften sein. Dass die Beklagte über die Jahresrechnungen und die Revisionsberichte der von der Klägerin genannten Beteiligungsgesellschaften verfügt, ist nie in Abrede gestellt worden. Die von der Klägerin bezeichneten Jahresrechnungen und Revisionsberichte stellen deshalb einen möglichen Gegenstand ihres Einsichtsrechts dar.
1.3 Das Einsichtsrecht dient wie das Auskunftsrecht dazu, dem Aktionär jene Informationen zu verschaffen, die zur sinnvollen Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sind. In Betracht kommen insbesondere das Stimmrecht, das heisst die Meinungsbildung hinsichtlich der Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung sowie in Bezug auf Wahlen und Décharge-Erteilung, sodann das Recht auf Durchführung einer Sonderprüfung, die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung und die Verantwortlichkeitsklage. Auch das Recht auf Veräusserung der Aktien kann zu Einsichtsbegehren Anlass bilden, wenn der Aktionär den wirklichen Wert seiner Aktien erfahren will. Ob die verlangte Einsicht zur Meinungsbildung hinsichtlich der Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist, bestimmt sich nach dem Massstab eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.2.1; Botschaft des Bundesrates über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II 745 ff., S. 907; WEBER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 697 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 152; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 171; FORSTMOSER, a.a.O., S. 93 ff.; KUNZ, a.a.O., S. 888).
1.3.1 Im Streitfall hat der Aktionär zu beweisen, dass die Einsicht im Hinblick auf die Ausübung seiner Rechte erforderlich ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.2.2 mit Hinweisen; HORBER, a.a.O., S. 317). Es genügt aber vorerst der Beweis, dass der entsprechende Bezug in genereller Art für einen Durchschnittsaktionär gegeben ist, ohne spezifischen Nachweis bezogen auf die individuelle Situation des die Einsicht verlangenden Aktionärs und seine konkreten Interessen. In diesem Rahmen ergibt sich eine natürliche Vermutung zugunsten des Aktionärs, die von der Gesellschaft allenfalls entkräftet werden kann. Liegt das Auskunftsbegehren dagegen ausserhalb dieses Rahmens, hat der Aktionär sein individuelles Interesse unter Nachweis entsprechender konkreter Umstände zu belegen. In beiden Fällen reicht ein blosses Glaubhaftmachen nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/ 2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.2.2).
In ihrer Berufungsantwort weist die Klägerin wiederholt darauf hin, es sei offensichtlich, dass die von ihr zur Einsicht verlangten Jahresrechnungen und Revisionsberichte über den Zustand der einzelnen Tochtergesellschaften zusätzliche, d.h. nicht aus der Konzernrechnung ersichtliche Auskünfte geben würden. Das genügt indessen nicht um darzutun, dass diese zusätzlichen Informationen für die Ausübung ihrer Aktionärsrechte erforderlich sind. Dass die Einsicht in schriftliche Unterlagen oder die Auskunftserteilung zusätzliche Informationen verschafft, liegt im Wesen der Sache. Dies als Begründung genügen zu lassen, würde deshalb bedeuten, dass entgegen der Anordnung des Gesetzgebers auf das Kriterium der Erforderlichkeit als Voraussetzung für einen Informationsanspruch verzichtet wird. Dass die verlangte Einsicht dem Aktionär zusätzliche Informationen verschafft, begründet auch noch keine natürliche Vermutung dafür, dass diese für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sind.
1.3.2 Bei der Prüfung, ob die verlangte Einsicht für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sei, ist jeweils auch zu berücksichtigen, über welche andere Angaben und Unterlagen der Aktionär - insbesondere aufgrund des ihm abgegebenen Geschäftsberichts - bereits verfügt. Mit der Aktienrechtsreform von 1992 wurden Gesellschaften, die eine oder mehrere andere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfassen (Konzerne), verpflichtet, eine konsolidierte Jahresrechnung (Konzernrechnung) zu erstellen (Art. 663e-g OR). Die Konzernrechnung gehört zum Geschäftsbericht (Art. 662 Abs. 1 OR), der gemäss Art. 696 OR vor der ordentlichen Generalversammlung zur Einsicht aufzulegen ist und welchen jeder Aktionär verlangen kann. Für die Prüfung dieser Konzernrechnung ist ein besonders befähigter Revisor zu bestellen (Art. 731a OR), der den Prüfungsbericht zuhanden der Generalversammlung erstattet, welche die Konzernrechnung zu genehmigen hat (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Dass die Beklagte zur Erstellung einer Konzernrechnung verpflichtet war, ist unbestritten. Unbeachtlich ist jedoch der in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhobene Einwand, dass für das Rechnungsjahr 2000 eine ordnungsgemässe Konzernrechnung fehle. Weder das angefochtene Urteil des Obergerichts noch die vorangegangene Verfügung der Einzelrichterin des Bezirkes enthalten eine derartige Feststellung. Die Klägerin unterlässt auch genaue Hinweise dazu, dass sie dies bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet hätte. Damit gilt das Vorbringen als neu und unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106).
Ziel der Konzernrechnung ist, dem Aktionär und allenfalls weiteren Kreisen Transparenz über die ganze unter einheitlicher Leitung zusammengefasste Gruppe von rechtlich selbständigen Gesellschaften zu verschaffen. Sie wird aufgestellt, wie wenn die Obergesellschaft und die Untergesellschaften nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich eine Einheit, ein einziges Unternehmen bilden würden. Demgemäss werden die Einzelabschlüsse zusammengefügt und alle konzerninternen Vorgänge eliminiert (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 817 ff.). Diese Einheit ist allerdings fiktiv, wessen sich ein Leser einer Konzernrechnung immer bewusst sein muss (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 9 Rz. 8). Die Rechnung ist so aufzustellen, dass die Vermögens- und Ertragslage des Gesamtunternehmens möglichst zuverlässig bewertet werden kann (Art. 663g Abs. 1 OR i.V.m. Art. 662a OR).
1.3.3 Wenn die Klägerin über die ihr zur Verfügung stehende Konzernrechnung hinaus Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften und die zugehörigen Revisionsberichte verlangt, muss sie somit nachweisen, dass diese weitergehenden Informationen für sie erforderlich sind, um ihre Aktionärsrechte in der Beklagten als Konzernobergesellschaft sinnvoll ausüben zu können. Dabei ist zu beachten, dass sie nur an der Muttergesellschaft als Aktionärin beteiligt ist, ihr in den Tochtergesellschaften aber keinerlei Aktionärsrechte zustehen. Der Wert ihrer Beteiligung an der Beklagten hängt von der finanziellen Situation des Gesamtunternehmens ab. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb es für sie erforderlich sein soll, sich ein Bild über die finanzielle Situation jeder einzelnen Tochtergesellschaft machen zu können. Ein Recht auf Einblick in die Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften lässt sich auch nicht begründen mit der abstrakten Möglichkeit, dass bezüglich der verschiedenen Tochtergesellschaften "unausgeglichene Verhältnisse" vorliegen könnten, indem etwa eine überfinanzierte und eine der Insolvenz nahe stehende Untergesellschaft mit einer stark verschuldeten Obergesellschaft konsolidiert werden. Dass der Nachweis einer solchen Situation dem Aktionär vor dem Einblick in die Jahresrechnungen der Untergesellschaften schwer fällt, trifft zwar zu. Entgegen der Auffassung des Obergerichts genügt dies indessen nicht, um den Aktionär vom konkreten Nachweis zu entbinden, dass die verlangten Informationen für ihn erforderlich sind. Andernfalls müsste die Erforderlichkeit für jedwelche gewünschte Information bejaht werden, da stets alles theoretisch möglich ist. Nicht näher dargelegt ist im Übrigen, inwieweit sich die geschilderte Situation auf die Ausübung der Aktionärsrechte durch den Einsicht verlangenden Aktionär auswirken soll. Die Auswirkungen solcher "unausgeglichener Verhältnisse" auf die finanzielle Lage des Gesamtunternehmens werden in der Konzernrechnung zwar nicht im Einzelnen transparent gemacht, aber soweit nötig ebenfalls erfasst.
Dass die verlangte Einsicht für die Klägerin erforderlich sei, lässt sich auch nicht mit der Frage der Dividendenpolitik begründen. Die Generalversammlung der Beklagten kann nur über den Gewinn verfügen, welchen sie selbst erwirtschaftet und der ihr von den Tochtergesellschaften als Beteiligungsertrag zufliesst. Die Höhe des Beteiligungsertrags und des übrigen von ihr selbst erwirtschafteten Ertrags ist im Einzelabschluss der Konzernobergesellschaft ausgewiesen. Aus der konsolidierten Jahresrechnung ergibt sich anderseits der konsolidierte Gruppengewinn. Aus diesen Zahlen ist für die Klägerin somit auch ersichtlich, welcher Anteil des von den Tochtergesellschaften insgesamt erwirtschafteten Gewinns als Beteiligungsertrag an die Muttergesellschaft geflossen ist. Weshalb die Klägerin darüber hinaus für die Ausübung ihrer Aktionärsrechte auch wissen müsste, welche Anteile des Gewinns oder des abgeführten Beteiligungsertrages auf die einzelnen Tochtergesellschaften entfallen, wird von ihr nicht dargelegt.
Auch in der Literatur wird ein genereller Anspruch der Aktionäre der Konzernobergesellschaft auf Einsicht in die Jahresrechnungen der Konzernuntergesellschaften, soweit sich dazu Stellungnahmen finden, verneint (so BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 159). Keine gegenteilige Auffassung ergibt sich bei jenen Autoren, die einfach einen Anspruch auf Auskunft über die Konzernrechnung bejahen (so FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 198), da die Konzernrechnung keine Angaben über die Einzelabschlüsse umfasst. Vielmehr liegt es gerade im Wesen der Konzernrechnung, dass sie auf der Fiktion der Einheit des Gesamtunternehmens beruht und die Existenz rechtlich selbständiger Einheiten negiert. Zu unterscheiden ist auch zwischen dem Anspruch auf Auskunft über Geschäftsvorgänge in den Tochtergesellschaften und der Einsicht in die Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften. Die mit Dritten getätigten Geschäftsvorgänge der Tochtergesellschaften fliessen in die Konzernrechnung ein. Hat ein solcher Vorgang eine entsprechende Tragweite, ist auch ein berechtigtes Informationsinteresse des Aktionärs der Muttergesellschaft zu bejahen (so ausdrücklich Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.1). Nur auf das Auskunftsrecht im Konzern beziehen sich die Stellungnahmen von WEBER (Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 697 OR) und FORSTMOSER (a.a.O., S. 101). Anders verhält es sich mit dem Einblick in die Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften, welche diese isoliert darstellen. Was davon für den Aktionär der Konzernobergesellschaft allgemein relevant ist, ist in der Konzernrechnung enthalten. Seit mit der Aktienrechtsreform von 1992 die Pflicht zur Erstellung und Vorlage einer Konzernrechnung eingeführt worden ist, kann auch nicht mehr auf die Entscheide und Stellungnahmen in der Literatur abgestellt werden, die noch unter dem früheren Recht ergangen sind bzw. sich auf jenes bezogen. Dies gilt insbesondere für den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Juni 1967 (abgedruckt in: Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 1973 S. 49 ff.). Das damals geschützte Informationsinteresse des Aktionärs der Muttergesellschaft wird nun durch die Konzernrechnung befriedigt.
Der von der Klägerin zu erbringende Nachweis, dass die verlangte Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften der Beklagten für sie zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte in der Beklagten erforderlich sei, fehlt somit. Wenn das Obergericht im angefochtenen Entscheid die Beklagte trotzdem zur Gewährung von Einsicht verpflichtet hat, hat es Art. 697 OR verletzt.
1.3.4 Nicht begründen lässt sich ein Anspruch auf Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften der Beklagten mit der Stellung der Klägerin als Minderheitsaktionärin mit einem Aktienanteil von rund 47 %. Das Gesetz differenziert beim Auskunfts- und Einsichtsrecht der Aktionäre nicht nach der Höhe der Aktienbeteiligung. Vielmehr gilt auch dafür der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre (FORSTMOSER, a.a.O., S. 106 ff.; KUNZ, a.a.O., S. 897). Entgegen dem Urteil des Obergerichts ist deshalb das von der Klägerin gestellte Hauptbegehren bezüglich Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften abzuweisen.
1.3.5 Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäss auch für das Begehren der Klägerin um Einsicht in die Revisionsberichte zu den Jahresrechnungen. Bereits die Revisionsstelle der Beklagten hat diese Revisionsberichte jeweils zu würdigen bei der Prüfung der Werthaltigkeit der Beteiligungen im Einzelabschluss der Muttergesellschaft. Zudem hat der Konzernprüfer zu überprüfen, ob die lokalen Zahlenwerke jeder wesentlichen Konzernuntergesellschaft ordnungsgemäss geprüft worden sind (BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 117). Inwieweit für die Klägerin zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte als Aktionärin der Beklagten darüber hinaus noch eine eigene Einsicht in die Revisionsberichte zu den Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften erforderlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Auch dieses Begehren der Klägerin ist deshalb abzuweisen.
1.4 Fehlt die Erforderlichkeit der verlangten Einsicht für die Ausübung der Aktionärsrechte der Klägerin, erübrigt es sich zu prüfen, ob einer Einsicht allenfalls Geschäftsgeheimnisse oder andere schützenswerte Interessen der Beklagten entgegenstehen. Ebenso ist nicht zu prüfen, ob der Anspruch des Aktionärs gemäss Art. 697 Abs. 3 OR auf eine Einsicht im eigentlichen Wortsinn beschränkt ist oder ob der Aktionär auch Kopien der Unterlagen verlangen kann, auf welche sich der Einsichtsanspruch bezieht.
2. Wird das Begehren der Klägerin um Einsicht abgewiesen, verbleibt ihr Eventualbegehren auf Erteilung von Auskunft über die Angaben in den Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften und in den zugehörigen Revisionsberichten.
2.1 Gemäss Art. 697 OR ist jeder Aktionär berechtigt, an der Generalversammlung vom Verwaltungsrat Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und von der Revisionsstelle über die Durchführung und das Ergebnis ihrer Prüfung zu verlangen (Abs. 1). Die Auskunft ist insoweit zu erteilen, als sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Sie kann verweigert werden, wenn durch sie Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (Abs. 2).
Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss das Recht auf Auskunftserteilung an der Generalversammlung ausgeübt werden. Dies hindert nicht, dass ein Aktionär sein Begehren vorgängig schriftlich einreicht. Eine solche Voranfrage kann sogar erwünscht sein, um dem Verwaltungsrat zu ermöglichen, die erforderlichen Abklärungen zu treffen, damit er an der Generalversammlung sachgerecht Auskunft zu erteilen vermag. Die Bindung der Auskunftserteilung an die Generalversammlung soll sicherstellen, dass alle Aktionäre, die an dieser teilnehmen, den gleichen Informationsstand haben. Die an der Generalversammlung gestellten Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten sind zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Auch Aktionäre, die nicht an der Generalversammlung teilgenommen haben, sind berechtigt, das Protokoll einzusehen (Art. 702 Abs. 3 OR). Sind für die Erteilung von Auskunft auf ein erst an der Generalversammlung gestelltes Begehren noch weitere Abklärungen erforderlich, muss die Beantwortung allenfalls nach der Generalversammlung erfolgen, wobei die erteilte Antwort ebenfalls mit einem entsprechenden Vermerk in das Protokoll aufzunehmen ist (zum Ganzen: Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 907; WEBER, Basler Kommentar, N. 4 zur 697 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 149; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 166 f.; KUNZ, a.a.O., S. 893 ff.; FORSTMOSER, a.a.O., S. 97; für eine zeitlich nicht limitierte Ausübung des Auskunftsrechts HORBER, a.a.O., S. 137 f.).
Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 2. Juni 2001 sowie anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 nur ein Begehren um Einsicht gestellt. Das Eventualbegehren um Erteilung von Auskunft folgte dann erst in der Replik vom 22. August 2003. Damit fehlt es an der Klagevoraussetzung, dass ein Auskunftsbegehren an der Generalversammlung gestellt und die Auskunftserteilung ungerechtfertigt verweigert wurde. Die Erteilung von Auskunft kann auch nicht als blosses Minus betrachtet werden, das im gestellten Begehren um Gewährung von Einsicht enthalten gewesen wäre. Das Recht auf Einsicht und das Recht auf Auskunft haben einen verschiedenen Inhalt, und das für die Geltendmachung einzuhaltende Verfahren weist Unterschiede auf. Gegenstand des Einsichtsrechts sind bestehende Dokumente. Bei der Auskunftserteilung formuliert demgegenüber der Verwaltungsrat zu diesem Zweck selbst einen Informationsinhalt über den bestimmten Sachverhalt. Dieser Informationsinhalt wird grundsätzlich mündlich an der Generalversammlung bekannt gegeben und protokolliert. Damit erlangen alle an der Generalversammlung anwesenden Aktionäre und über die Möglichkeit, in das Generalversammlungsprotokoll Einsicht zu nehmen, auch die übrigen Aktionäre davon Kenntnis. Die durch die Einsicht in Geschäftsunterlagen erlangte Kenntnis bleibt demgegenüber beschränkt auf den betreffenden Aktionär. Während beim Einsichtsrecht das Dokument, auf welches sich das Begehren bezieht, zu bezeichnen ist, ist beim Auskunftsbegehren der konkrete Sachverhalt zu umschreiben. Auf das Eventualbegehren der Klägerin um Erteilung von Auskunft ist deshalb mangels eines entsprechenden Begehrens anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 bzw. im Vorfeld dieser Generalversammlung nicht einzutreten (DOMINIK VOCK, Prozessuale Fragen bei der Durchsetzung von Aktionärsrechten, Diss. Zürich 1999, S. 42 f.).
2.2 Selbst wenn die Klägerin im Übrigen ein entsprechendes Begehren anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 gestellt hätte, müsste ihr Eventualbegehren abgewiesen werden. Dieses bezieht sich auf Angaben in den Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften und in den zugehörigen Revisionsberichten. Fehlt der Nachweis, dass die Einsicht in diese Unterlagen zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (vgl. vorne E. 1.3), so fehlt dieser auch für die Erforderlichkeit einer Auskunft darüber. Zudem ist das Begehren viel zu unbestimmt formuliert. Der geschäftliche Sachverhalt, über welchen Auskunft verlangt wird, wird nicht angegeben, sondern es werden nur die Dokumente bezeichnet, aus welchen alle darin enthaltenen Angaben verlangt werden. Damit wird das Wesen der Auskunftserteilung verkannt. Wie die Einzelrichterin des Bezirkes zutreffend festgestellt hat, dient die Auskunftserteilung nicht der Wiedergabe von Urkunden, sondern der Beantwortung von Fragen zu bestimmten Sachverhalten. Das Eventualbegehren der Klägerin ist deshalb in Wirklichkeit ein verkapptes Einsichtsbegehren.
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Einsichts- und Auskunftsrecht des Aktionärs (Art. 697 OR). Voraussetzungen und Gegenstand des Einsichtsrechts, insbesondere im Fall einer zu einem Konzern gehörenden Gesellschaft. Gerichtliche Überprüfung eines die Einsichtnahme ablehnenden Entscheides der Gesellschaft (E. 1).
Die Auskunftsklage setzt voraus, dass ein Auskunftsbegehren an der Generalversammlung gestellt und die Auskunftserteilung ungerechtfertigt verweigert wurde (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 71
Sachverhalt ab Seite 71
A. Die A. Beteiligungen AG mit Sitz in W. (Beklagte) hat die Beteiligung an Unternehmungen aller Art, insbesondere eine dauernde Beteiligung an der A. AG zum Zweck. Die A. AG, ebenfalls mit Sitz in W., ist im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig und setzt ihre Produkte fast zu 100 % im Ausland ab. Sie verfügt über eine Vertriebsgesellschaft in Yokohama (Japan) und über Verkaufsbüros in Newcastle (GB), Moskau und Peking. Weitere Beteiligungen der A. Beteiligungen AG bilden die C. AG in W., die A. GmbH in L. (Deutschland) und die A. Corp. in E. (USA). Die A. Beteiligungen AG wird von einer Aktionärsgruppe beherrscht, die über einen Aktienanteil von über 50 % verfügt. Die B. AG mit Sitz in B. (Klägerin) ist im Besitz von rund 47 % der Aktien. Deren Verwaltungsratspräsident X. ist 1989 von der Mehrheitsgruppe aus dem Verwaltungsrat der A. Beteiligungen AG abgewählt worden.
Im Vorfeld der ordentlichen Generalversammlung der A. Beteiligungen AG gelangte die B. AG mit Schreiben vom 2. Juni 2001 an deren Verwaltungsrat und ersuchte ihn, ihr bis spätestens 8. Juni 2001 die jeweils letzte vorliegende Jahresrechnung (Erfolgsrechnung und Bilanz) der A. AG, der C. AG, der A. GmbH (Deutschland), der A. Corp. (USA), der A. KK (Japan) sowie der ausländischen Vertriebsgesellschaften der A. AG, nämlich der A. AG (China), der A. AG (Russland) und der U.K. Vertretung A. AG (Grossbritannien) zukommen zu lassen. Eine Zustellung dieser Unterlagen vor der Generalversammlung unterblieb. Anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 stellte der Vertreter der B. AG erneut das Begehren um Aushändigung dieser Unterlagen und eventuell um Gewährung von Einsicht in diese. Der Verwaltungsrat der A. Beteiligungen AG gab diesem Begehren insoweit statt, als er die Generalversammlung für einige Zeit unterbrach, um den Vertretern der B. AG Einsicht in die genannten Unterlagen zu geben. Mit Schreiben vom 29. Juni 2001 ersuchte die B. AG darauf den Verwaltungsrat der A. Beteiligungen AG, ihr nochmals Einsicht in die Jahresrechnungen und Revisionsberichte der Beteiligungsgesellschaften zu gewähren, da der kurze Unterbruch anlässlich der Generalversammlung nicht ausgereicht habe. Am 21. August 2001 wies der Verwaltungsrat das Ersuchen ab, da bereits eine Einsichtnahme stattgefunden habe.
B. Am 13. Mai 2002 reichte die B. AG beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach gegen die A. Beteiligungen AG Klage ein und verlangte die Gewährung von Einsicht in die anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 für kurze Zeit vorgelegten Jahresrechnungen (Erfolgsrechnung und Bilanz) der A. AG, C. AG, A. GmbH (Deutschland), A. Corp. (USA) und A. KK (Japan) (Ziff. 1) sowie Einsicht in die Revisionsberichte zu den genannten Jahresrechnungen (Ziff. 2) unter Androhung von Bestrafung gemäss Art. 292 StGB für den Weigerungsfall (Ziff. 3). Für die ihr zu gewährende Einsicht verlangte sie die Aushändigung der genannten Unterlagen, eventuell die Gewährung der Einsichtnahme mit der Möglichkeit, Kopien zu erstellen, subeventuell die Gewährung reiner Einsichtnahme während einer von ihr zu bestimmenden, jedoch 8 Stunden (Jahresrechnungen) bzw. 4 Stunden (Revisionsberichte) nicht übersteigenden Zeitdauer. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. In der Replik vom 22. August 2003 präzisierte die Klägerin Ziff. 2 ihres Rechtsbegehrens dahingehend, dass sie Einsicht in die nach dem Recht am Sitz der jeweiligen Gesellschaft rechtsverbindlichen Revisionsberichte verlange, und ergänzte Ziff. 1 mit dem Begehren um zusätzliche Gewährung von Einsicht in die nach dem Recht am Sitz der jeweiligen Gesellschaft rechtsverbindlichen Jahresrechnungen. Zudem stellte sie neu das Eventualbegehren auf Erteilung schriftlicher Auskunft über sämtliche Angaben in den genannten Jahresrechnungen sowie über sämtliche Kommentare der Gesellschaftsprüfer in den genannten Revisionsberichten.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2004 wies die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach die Klage ab. Gegen diese Verfügung rekurrierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangte die Gutheissung ihres Begehrens. Mit Beschluss vom 11. Januar 2005 hob das Obergericht (II. Zivilkammer) die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin durch Aushändigung von Kopien Einsicht in die genannten Jahresrechnungen und Revisionsberichte der Beteiligungsgesellschaften zu gewähren unter Strafandrohung für den Fall der Nicht- oder nicht vollständigen Erfüllung innert der angesetzten Frist.
Gegen den Beschluss des Obergerichts führt die Beklagte beim Bundesgericht Berufung mit dem Antrag, der Beschluss sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beklagte rügt in erster Linie eine Verletzung von Art. 697 OR, da das Obergericht zu Unrecht bejaht habe, dass die Einsicht in die genannten Unterlagen für die Ausübung der Aktionärsrechte durch die Klägerin erforderlich sei. Zudem habe es zu Unrecht verneint, dass mit der Gewährung von Einsicht schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet würden. Schliesslich gewähre Art. 697 OR einem Aktionär auch nur das Recht auf Einsicht in Unterlagen, nicht aber auf Aushändigung von Kopien derselben.
1.1 Gemäss Art. 697 OR kann ein Aktionär mit ausdrücklicher Ermächtigung der Generalversammlung oder des Verwaltungsrates Einsicht in die Geschäftsbücher und Korrespondenzen der Gesellschaft nehmen (Abs. 3). Wie das Recht auf Auskunft besteht dieses Einsichtsrecht soweit, als die Einsicht für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Abs. 2). Ausserdem sind die Geschäftsgeheimnisse zu wahren (Abs. 3). Wird die Einsicht ungerechtfertigt verweigert, hat der Aktionär die Möglichkeit, den Richter am Sitz der Gesellschaft anzurufen (Abs. 4).
Die Erteilung oder Verweigerung der Einsicht steht im freien Ermessen der Generalversammlung bzw. des Verwaltungsrates (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 6.3; WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Aufl., N. 18 zu Art. 697 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 N. 193; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. 2004, § 12 Rz. 150; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 697 aOR). Damit hat das vom Aktionär gestützt auf Art. 697 Abs. 4 OR angerufene Gericht lediglich zu entscheiden, ob der ablehnende Entscheid sachlich vertretbar ist, was einer auf Willkür beschränkten Prüfung entspricht. War die Kognition der Vorinstanz auf eine Willkürprüfung beschränkt, prüft das Bundesgericht auch im Rahmen der Berufung mit freier Kognition, ob die Vorinstanz zu Unrecht das Vorliegen von Willkür bejaht oder verneint hat (vgl. BGE 125 I 492 E. 1a/cc S. 494; 111 la 353 E. 1b S. 355 zur staatsrechtlichen Beschwerde).
Das Obergericht erwähnt in seinem Urteil zwar, dass das angerufene Gericht lediglich zu entscheiden habe, ob der ablehnende Entscheid der Generalversammlung oder des Verwaltungsrates sachlich vertretbar sei. Die weiteren Ausführungen des Obergerichts wecken indessen Zweifel, ob es sich auch tatsächlich an diese Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis gehalten hat. So führt es in den Erwägungen zur Erforderlichkeit der Einsichtnahme nur aus, der Auffassung der Vorinstanz könne nicht gefolgt werden, ohne darzulegen, dass und weshalb die von der Einzelrichterin geschützte Auffassung des Verwaltungsrates, der das Einsichtsbegehren abgelehnt hatte, nicht vertretbar bzw. willkürlich sei. Auch bei der Prüfung, ob schutzwürdige Interessen der Gesellschaft einer Einsichtnahme entgegenstehen, bezeichnet es das Obergericht nur als fraglich, dass fiskalische Interessen einer Gesellschaft, die sich im gesetzlichen Rahmen bewegen, überhaupt schutzwürdige Interessen im Sinne von Art. 697 OR darstellen können. Die Frage, ob eine Missachtung der Beschränkung der Überprüfungsbefugnis durch die Vorinstanz vorliegt, kann indessen offen bleiben, wenn das angefochtene Urteil aus anderen Gründen vor dem Bundesrecht nicht standhält. Dies gilt auch für die Frage, ob die Einschränkung der Überprüfungsbefugnis des Richters für alle materiellen Voraussetzungen des Anspruchs auf Einsicht gilt oder nur bezüglich der Verweigerung wegen entgegenstehenden Geschäftsgeheimnissen oder anderen schützenswerten Interessen der Gesellschaft.
1.2 Gegenstand des Einsichtsrechts sind gemäss Art. 697 Abs. 3 OR die "Geschäftsbücher und Korrespondenzen" der Gesellschaft. Dies ist indessen keine abschliessende Aufzählung der Schriftstücke, in die Einsicht genommen werden kann. Vielmehr sind die beiden Begriffe extensiv auszulegen und umfassen alle bei der Gesellschaft befindlichen schriftlichen Unterlagen, die für die Ausübung der Aktionärsrechte mit Einschluss der Beurteilung der Lage der Gesellschaft von Bedeutung sind (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/ 2002 vom 4. Juni 2003, E. 6.2; WEBER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 697 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 194; HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, Zürich 1995, S. 190 ff.; FORSTMOSER, Informations- und Meinungsäusserungsrechte des Aktionärs, in: Rechtsfragen um die Generalversammlung, Zürich 1997, S. 85 ff., S. 100; KUNZ, Das Informationsrecht des Aktionärs in der Generalversammlung, AJP 2001 S. 883 ff., 891; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 697a OR). Im Konzern bezieht sich das Einsichtsrecht des Aktionärs damit auf die schriftlichen Unterlagen, die sich bei jener Gesellschaft befinden, an welcher er selbst direkt beteiligt ist. Ist er an der Konzernobergesellschaft beteiligt, können dies auch vorhandene Unterlagen über die Untergesellschaften sein. Dass die Beklagte über die Jahresrechnungen und die Revisionsberichte der von der Klägerin genannten Beteiligungsgesellschaften verfügt, ist nie in Abrede gestellt worden. Die von der Klägerin bezeichneten Jahresrechnungen und Revisionsberichte stellen deshalb einen möglichen Gegenstand ihres Einsichtsrechts dar.
1.3 Das Einsichtsrecht dient wie das Auskunftsrecht dazu, dem Aktionär jene Informationen zu verschaffen, die zur sinnvollen Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sind. In Betracht kommen insbesondere das Stimmrecht, das heisst die Meinungsbildung hinsichtlich der Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung sowie in Bezug auf Wahlen und Décharge-Erteilung, sodann das Recht auf Durchführung einer Sonderprüfung, die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung und die Verantwortlichkeitsklage. Auch das Recht auf Veräusserung der Aktien kann zu Einsichtsbegehren Anlass bilden, wenn der Aktionär den wirklichen Wert seiner Aktien erfahren will. Ob die verlangte Einsicht zur Meinungsbildung hinsichtlich der Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist, bestimmt sich nach dem Massstab eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.2.1; Botschaft des Bundesrates über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II 745 ff., S. 907; WEBER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 697 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 152; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 171; FORSTMOSER, a.a.O., S. 93 ff.; KUNZ, a.a.O., S. 888).
1.3.1 Im Streitfall hat der Aktionär zu beweisen, dass die Einsicht im Hinblick auf die Ausübung seiner Rechte erforderlich ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.2.2 mit Hinweisen; HORBER, a.a.O., S. 317). Es genügt aber vorerst der Beweis, dass der entsprechende Bezug in genereller Art für einen Durchschnittsaktionär gegeben ist, ohne spezifischen Nachweis bezogen auf die individuelle Situation des die Einsicht verlangenden Aktionärs und seine konkreten Interessen. In diesem Rahmen ergibt sich eine natürliche Vermutung zugunsten des Aktionärs, die von der Gesellschaft allenfalls entkräftet werden kann. Liegt das Auskunftsbegehren dagegen ausserhalb dieses Rahmens, hat der Aktionär sein individuelles Interesse unter Nachweis entsprechender konkreter Umstände zu belegen. In beiden Fällen reicht ein blosses Glaubhaftmachen nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/ 2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.2.2).
In ihrer Berufungsantwort weist die Klägerin wiederholt darauf hin, es sei offensichtlich, dass die von ihr zur Einsicht verlangten Jahresrechnungen und Revisionsberichte über den Zustand der einzelnen Tochtergesellschaften zusätzliche, d.h. nicht aus der Konzernrechnung ersichtliche Auskünfte geben würden. Das genügt indessen nicht um darzutun, dass diese zusätzlichen Informationen für die Ausübung ihrer Aktionärsrechte erforderlich sind. Dass die Einsicht in schriftliche Unterlagen oder die Auskunftserteilung zusätzliche Informationen verschafft, liegt im Wesen der Sache. Dies als Begründung genügen zu lassen, würde deshalb bedeuten, dass entgegen der Anordnung des Gesetzgebers auf das Kriterium der Erforderlichkeit als Voraussetzung für einen Informationsanspruch verzichtet wird. Dass die verlangte Einsicht dem Aktionär zusätzliche Informationen verschafft, begründet auch noch keine natürliche Vermutung dafür, dass diese für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sind.
1.3.2 Bei der Prüfung, ob die verlangte Einsicht für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sei, ist jeweils auch zu berücksichtigen, über welche andere Angaben und Unterlagen der Aktionär - insbesondere aufgrund des ihm abgegebenen Geschäftsberichts - bereits verfügt. Mit der Aktienrechtsreform von 1992 wurden Gesellschaften, die eine oder mehrere andere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfassen (Konzerne), verpflichtet, eine konsolidierte Jahresrechnung (Konzernrechnung) zu erstellen (Art. 663e-g OR). Die Konzernrechnung gehört zum Geschäftsbericht (Art. 662 Abs. 1 OR), der gemäss Art. 696 OR vor der ordentlichen Generalversammlung zur Einsicht aufzulegen ist und welchen jeder Aktionär verlangen kann. Für die Prüfung dieser Konzernrechnung ist ein besonders befähigter Revisor zu bestellen (Art. 731a OR), der den Prüfungsbericht zuhanden der Generalversammlung erstattet, welche die Konzernrechnung zu genehmigen hat (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Dass die Beklagte zur Erstellung einer Konzernrechnung verpflichtet war, ist unbestritten. Unbeachtlich ist jedoch der in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhobene Einwand, dass für das Rechnungsjahr 2000 eine ordnungsgemässe Konzernrechnung fehle. Weder das angefochtene Urteil des Obergerichts noch die vorangegangene Verfügung der Einzelrichterin des Bezirkes enthalten eine derartige Feststellung. Die Klägerin unterlässt auch genaue Hinweise dazu, dass sie dies bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet hätte. Damit gilt das Vorbringen als neu und unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106).
Ziel der Konzernrechnung ist, dem Aktionär und allenfalls weiteren Kreisen Transparenz über die ganze unter einheitlicher Leitung zusammengefasste Gruppe von rechtlich selbständigen Gesellschaften zu verschaffen. Sie wird aufgestellt, wie wenn die Obergesellschaft und die Untergesellschaften nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich eine Einheit, ein einziges Unternehmen bilden würden. Demgemäss werden die Einzelabschlüsse zusammengefügt und alle konzerninternen Vorgänge eliminiert (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 817 ff.). Diese Einheit ist allerdings fiktiv, wessen sich ein Leser einer Konzernrechnung immer bewusst sein muss (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 9 Rz. 8). Die Rechnung ist so aufzustellen, dass die Vermögens- und Ertragslage des Gesamtunternehmens möglichst zuverlässig bewertet werden kann (Art. 663g Abs. 1 OR i.V.m. Art. 662a OR).
1.3.3 Wenn die Klägerin über die ihr zur Verfügung stehende Konzernrechnung hinaus Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften und die zugehörigen Revisionsberichte verlangt, muss sie somit nachweisen, dass diese weitergehenden Informationen für sie erforderlich sind, um ihre Aktionärsrechte in der Beklagten als Konzernobergesellschaft sinnvoll ausüben zu können. Dabei ist zu beachten, dass sie nur an der Muttergesellschaft als Aktionärin beteiligt ist, ihr in den Tochtergesellschaften aber keinerlei Aktionärsrechte zustehen. Der Wert ihrer Beteiligung an der Beklagten hängt von der finanziellen Situation des Gesamtunternehmens ab. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb es für sie erforderlich sein soll, sich ein Bild über die finanzielle Situation jeder einzelnen Tochtergesellschaft machen zu können. Ein Recht auf Einblick in die Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften lässt sich auch nicht begründen mit der abstrakten Möglichkeit, dass bezüglich der verschiedenen Tochtergesellschaften "unausgeglichene Verhältnisse" vorliegen könnten, indem etwa eine überfinanzierte und eine der Insolvenz nahe stehende Untergesellschaft mit einer stark verschuldeten Obergesellschaft konsolidiert werden. Dass der Nachweis einer solchen Situation dem Aktionär vor dem Einblick in die Jahresrechnungen der Untergesellschaften schwer fällt, trifft zwar zu. Entgegen der Auffassung des Obergerichts genügt dies indessen nicht, um den Aktionär vom konkreten Nachweis zu entbinden, dass die verlangten Informationen für ihn erforderlich sind. Andernfalls müsste die Erforderlichkeit für jedwelche gewünschte Information bejaht werden, da stets alles theoretisch möglich ist. Nicht näher dargelegt ist im Übrigen, inwieweit sich die geschilderte Situation auf die Ausübung der Aktionärsrechte durch den Einsicht verlangenden Aktionär auswirken soll. Die Auswirkungen solcher "unausgeglichener Verhältnisse" auf die finanzielle Lage des Gesamtunternehmens werden in der Konzernrechnung zwar nicht im Einzelnen transparent gemacht, aber soweit nötig ebenfalls erfasst.
Dass die verlangte Einsicht für die Klägerin erforderlich sei, lässt sich auch nicht mit der Frage der Dividendenpolitik begründen. Die Generalversammlung der Beklagten kann nur über den Gewinn verfügen, welchen sie selbst erwirtschaftet und der ihr von den Tochtergesellschaften als Beteiligungsertrag zufliesst. Die Höhe des Beteiligungsertrags und des übrigen von ihr selbst erwirtschafteten Ertrags ist im Einzelabschluss der Konzernobergesellschaft ausgewiesen. Aus der konsolidierten Jahresrechnung ergibt sich anderseits der konsolidierte Gruppengewinn. Aus diesen Zahlen ist für die Klägerin somit auch ersichtlich, welcher Anteil des von den Tochtergesellschaften insgesamt erwirtschafteten Gewinns als Beteiligungsertrag an die Muttergesellschaft geflossen ist. Weshalb die Klägerin darüber hinaus für die Ausübung ihrer Aktionärsrechte auch wissen müsste, welche Anteile des Gewinns oder des abgeführten Beteiligungsertrages auf die einzelnen Tochtergesellschaften entfallen, wird von ihr nicht dargelegt.
Auch in der Literatur wird ein genereller Anspruch der Aktionäre der Konzernobergesellschaft auf Einsicht in die Jahresrechnungen der Konzernuntergesellschaften, soweit sich dazu Stellungnahmen finden, verneint (so BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 159). Keine gegenteilige Auffassung ergibt sich bei jenen Autoren, die einfach einen Anspruch auf Auskunft über die Konzernrechnung bejahen (so FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 198), da die Konzernrechnung keine Angaben über die Einzelabschlüsse umfasst. Vielmehr liegt es gerade im Wesen der Konzernrechnung, dass sie auf der Fiktion der Einheit des Gesamtunternehmens beruht und die Existenz rechtlich selbständiger Einheiten negiert. Zu unterscheiden ist auch zwischen dem Anspruch auf Auskunft über Geschäftsvorgänge in den Tochtergesellschaften und der Einsicht in die Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften. Die mit Dritten getätigten Geschäftsvorgänge der Tochtergesellschaften fliessen in die Konzernrechnung ein. Hat ein solcher Vorgang eine entsprechende Tragweite, ist auch ein berechtigtes Informationsinteresse des Aktionärs der Muttergesellschaft zu bejahen (so ausdrücklich Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.1). Nur auf das Auskunftsrecht im Konzern beziehen sich die Stellungnahmen von WEBER (Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 697 OR) und FORSTMOSER (a.a.O., S. 101). Anders verhält es sich mit dem Einblick in die Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften, welche diese isoliert darstellen. Was davon für den Aktionär der Konzernobergesellschaft allgemein relevant ist, ist in der Konzernrechnung enthalten. Seit mit der Aktienrechtsreform von 1992 die Pflicht zur Erstellung und Vorlage einer Konzernrechnung eingeführt worden ist, kann auch nicht mehr auf die Entscheide und Stellungnahmen in der Literatur abgestellt werden, die noch unter dem früheren Recht ergangen sind bzw. sich auf jenes bezogen. Dies gilt insbesondere für den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Juni 1967 (abgedruckt in: Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 1973 S. 49 ff.). Das damals geschützte Informationsinteresse des Aktionärs der Muttergesellschaft wird nun durch die Konzernrechnung befriedigt.
Der von der Klägerin zu erbringende Nachweis, dass die verlangte Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften der Beklagten für sie zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte in der Beklagten erforderlich sei, fehlt somit. Wenn das Obergericht im angefochtenen Entscheid die Beklagte trotzdem zur Gewährung von Einsicht verpflichtet hat, hat es Art. 697 OR verletzt.
1.3.4 Nicht begründen lässt sich ein Anspruch auf Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften der Beklagten mit der Stellung der Klägerin als Minderheitsaktionärin mit einem Aktienanteil von rund 47 %. Das Gesetz differenziert beim Auskunfts- und Einsichtsrecht der Aktionäre nicht nach der Höhe der Aktienbeteiligung. Vielmehr gilt auch dafür der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre (FORSTMOSER, a.a.O., S. 106 ff.; KUNZ, a.a.O., S. 897). Entgegen dem Urteil des Obergerichts ist deshalb das von der Klägerin gestellte Hauptbegehren bezüglich Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften abzuweisen.
1.3.5 Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäss auch für das Begehren der Klägerin um Einsicht in die Revisionsberichte zu den Jahresrechnungen. Bereits die Revisionsstelle der Beklagten hat diese Revisionsberichte jeweils zu würdigen bei der Prüfung der Werthaltigkeit der Beteiligungen im Einzelabschluss der Muttergesellschaft. Zudem hat der Konzernprüfer zu überprüfen, ob die lokalen Zahlenwerke jeder wesentlichen Konzernuntergesellschaft ordnungsgemäss geprüft worden sind (BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 117). Inwieweit für die Klägerin zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte als Aktionärin der Beklagten darüber hinaus noch eine eigene Einsicht in die Revisionsberichte zu den Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften erforderlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Auch dieses Begehren der Klägerin ist deshalb abzuweisen.
1.4 Fehlt die Erforderlichkeit der verlangten Einsicht für die Ausübung der Aktionärsrechte der Klägerin, erübrigt es sich zu prüfen, ob einer Einsicht allenfalls Geschäftsgeheimnisse oder andere schützenswerte Interessen der Beklagten entgegenstehen. Ebenso ist nicht zu prüfen, ob der Anspruch des Aktionärs gemäss Art. 697 Abs. 3 OR auf eine Einsicht im eigentlichen Wortsinn beschränkt ist oder ob der Aktionär auch Kopien der Unterlagen verlangen kann, auf welche sich der Einsichtsanspruch bezieht.
2. Wird das Begehren der Klägerin um Einsicht abgewiesen, verbleibt ihr Eventualbegehren auf Erteilung von Auskunft über die Angaben in den Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften und in den zugehörigen Revisionsberichten.
2.1 Gemäss Art. 697 OR ist jeder Aktionär berechtigt, an der Generalversammlung vom Verwaltungsrat Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und von der Revisionsstelle über die Durchführung und das Ergebnis ihrer Prüfung zu verlangen (Abs. 1). Die Auskunft ist insoweit zu erteilen, als sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Sie kann verweigert werden, wenn durch sie Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (Abs. 2).
Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss das Recht auf Auskunftserteilung an der Generalversammlung ausgeübt werden. Dies hindert nicht, dass ein Aktionär sein Begehren vorgängig schriftlich einreicht. Eine solche Voranfrage kann sogar erwünscht sein, um dem Verwaltungsrat zu ermöglichen, die erforderlichen Abklärungen zu treffen, damit er an der Generalversammlung sachgerecht Auskunft zu erteilen vermag. Die Bindung der Auskunftserteilung an die Generalversammlung soll sicherstellen, dass alle Aktionäre, die an dieser teilnehmen, den gleichen Informationsstand haben. Die an der Generalversammlung gestellten Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten sind zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Auch Aktionäre, die nicht an der Generalversammlung teilgenommen haben, sind berechtigt, das Protokoll einzusehen (Art. 702 Abs. 3 OR). Sind für die Erteilung von Auskunft auf ein erst an der Generalversammlung gestelltes Begehren noch weitere Abklärungen erforderlich, muss die Beantwortung allenfalls nach der Generalversammlung erfolgen, wobei die erteilte Antwort ebenfalls mit einem entsprechenden Vermerk in das Protokoll aufzunehmen ist (zum Ganzen: Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 907; WEBER, Basler Kommentar, N. 4 zur 697 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 149; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 166 f.; KUNZ, a.a.O., S. 893 ff.; FORSTMOSER, a.a.O., S. 97; für eine zeitlich nicht limitierte Ausübung des Auskunftsrechts HORBER, a.a.O., S. 137 f.).
Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 2. Juni 2001 sowie anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 nur ein Begehren um Einsicht gestellt. Das Eventualbegehren um Erteilung von Auskunft folgte dann erst in der Replik vom 22. August 2003. Damit fehlt es an der Klagevoraussetzung, dass ein Auskunftsbegehren an der Generalversammlung gestellt und die Auskunftserteilung ungerechtfertigt verweigert wurde. Die Erteilung von Auskunft kann auch nicht als blosses Minus betrachtet werden, das im gestellten Begehren um Gewährung von Einsicht enthalten gewesen wäre. Das Recht auf Einsicht und das Recht auf Auskunft haben einen verschiedenen Inhalt, und das für die Geltendmachung einzuhaltende Verfahren weist Unterschiede auf. Gegenstand des Einsichtsrechts sind bestehende Dokumente. Bei der Auskunftserteilung formuliert demgegenüber der Verwaltungsrat zu diesem Zweck selbst einen Informationsinhalt über den bestimmten Sachverhalt. Dieser Informationsinhalt wird grundsätzlich mündlich an der Generalversammlung bekannt gegeben und protokolliert. Damit erlangen alle an der Generalversammlung anwesenden Aktionäre und über die Möglichkeit, in das Generalversammlungsprotokoll Einsicht zu nehmen, auch die übrigen Aktionäre davon Kenntnis. Die durch die Einsicht in Geschäftsunterlagen erlangte Kenntnis bleibt demgegenüber beschränkt auf den betreffenden Aktionär. Während beim Einsichtsrecht das Dokument, auf welches sich das Begehren bezieht, zu bezeichnen ist, ist beim Auskunftsbegehren der konkrete Sachverhalt zu umschreiben. Auf das Eventualbegehren der Klägerin um Erteilung von Auskunft ist deshalb mangels eines entsprechenden Begehrens anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 bzw. im Vorfeld dieser Generalversammlung nicht einzutreten (DOMINIK VOCK, Prozessuale Fragen bei der Durchsetzung von Aktionärsrechten, Diss. Zürich 1999, S. 42 f.).
2.2 Selbst wenn die Klägerin im Übrigen ein entsprechendes Begehren anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 gestellt hätte, müsste ihr Eventualbegehren abgewiesen werden. Dieses bezieht sich auf Angaben in den Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften und in den zugehörigen Revisionsberichten. Fehlt der Nachweis, dass die Einsicht in diese Unterlagen zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (vgl. vorne E. 1.3), so fehlt dieser auch für die Erforderlichkeit einer Auskunft darüber. Zudem ist das Begehren viel zu unbestimmt formuliert. Der geschäftliche Sachverhalt, über welchen Auskunft verlangt wird, wird nicht angegeben, sondern es werden nur die Dokumente bezeichnet, aus welchen alle darin enthaltenen Angaben verlangt werden. Damit wird das Wesen der Auskunftserteilung verkannt. Wie die Einzelrichterin des Bezirkes zutreffend festgestellt hat, dient die Auskunftserteilung nicht der Wiedergabe von Urkunden, sondern der Beantwortung von Fragen zu bestimmten Sachverhalten. Das Eventualbegehren der Klägerin ist deshalb in Wirklichkeit ein verkapptes Einsichtsbegehren.
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Droit de l'actionnaire de consulter des documents et de demander des renseignements (art. 697 CO). Conditions et portée du droit de l'actionnaire de consulter des documents, en particulier dans le cas d'une société appartenant à un groupe. Contrôle judiciaire d'une décision de la société refusant l'accès aux documents (consid. 1).
L'action judiciaire tendant à obtenir des renseignements suppose que l'actionnaire ait présenté sa requête lors de l'assemblée générale et que les renseignements lui aient été indûment refusés (consid. 2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,831
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132 III 71
Sachverhalt ab Seite 71
A. Die A. Beteiligungen AG mit Sitz in W. (Beklagte) hat die Beteiligung an Unternehmungen aller Art, insbesondere eine dauernde Beteiligung an der A. AG zum Zweck. Die A. AG, ebenfalls mit Sitz in W., ist im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig und setzt ihre Produkte fast zu 100 % im Ausland ab. Sie verfügt über eine Vertriebsgesellschaft in Yokohama (Japan) und über Verkaufsbüros in Newcastle (GB), Moskau und Peking. Weitere Beteiligungen der A. Beteiligungen AG bilden die C. AG in W., die A. GmbH in L. (Deutschland) und die A. Corp. in E. (USA). Die A. Beteiligungen AG wird von einer Aktionärsgruppe beherrscht, die über einen Aktienanteil von über 50 % verfügt. Die B. AG mit Sitz in B. (Klägerin) ist im Besitz von rund 47 % der Aktien. Deren Verwaltungsratspräsident X. ist 1989 von der Mehrheitsgruppe aus dem Verwaltungsrat der A. Beteiligungen AG abgewählt worden.
Im Vorfeld der ordentlichen Generalversammlung der A. Beteiligungen AG gelangte die B. AG mit Schreiben vom 2. Juni 2001 an deren Verwaltungsrat und ersuchte ihn, ihr bis spätestens 8. Juni 2001 die jeweils letzte vorliegende Jahresrechnung (Erfolgsrechnung und Bilanz) der A. AG, der C. AG, der A. GmbH (Deutschland), der A. Corp. (USA), der A. KK (Japan) sowie der ausländischen Vertriebsgesellschaften der A. AG, nämlich der A. AG (China), der A. AG (Russland) und der U.K. Vertretung A. AG (Grossbritannien) zukommen zu lassen. Eine Zustellung dieser Unterlagen vor der Generalversammlung unterblieb. Anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 stellte der Vertreter der B. AG erneut das Begehren um Aushändigung dieser Unterlagen und eventuell um Gewährung von Einsicht in diese. Der Verwaltungsrat der A. Beteiligungen AG gab diesem Begehren insoweit statt, als er die Generalversammlung für einige Zeit unterbrach, um den Vertretern der B. AG Einsicht in die genannten Unterlagen zu geben. Mit Schreiben vom 29. Juni 2001 ersuchte die B. AG darauf den Verwaltungsrat der A. Beteiligungen AG, ihr nochmals Einsicht in die Jahresrechnungen und Revisionsberichte der Beteiligungsgesellschaften zu gewähren, da der kurze Unterbruch anlässlich der Generalversammlung nicht ausgereicht habe. Am 21. August 2001 wies der Verwaltungsrat das Ersuchen ab, da bereits eine Einsichtnahme stattgefunden habe.
B. Am 13. Mai 2002 reichte die B. AG beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach gegen die A. Beteiligungen AG Klage ein und verlangte die Gewährung von Einsicht in die anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 für kurze Zeit vorgelegten Jahresrechnungen (Erfolgsrechnung und Bilanz) der A. AG, C. AG, A. GmbH (Deutschland), A. Corp. (USA) und A. KK (Japan) (Ziff. 1) sowie Einsicht in die Revisionsberichte zu den genannten Jahresrechnungen (Ziff. 2) unter Androhung von Bestrafung gemäss Art. 292 StGB für den Weigerungsfall (Ziff. 3). Für die ihr zu gewährende Einsicht verlangte sie die Aushändigung der genannten Unterlagen, eventuell die Gewährung der Einsichtnahme mit der Möglichkeit, Kopien zu erstellen, subeventuell die Gewährung reiner Einsichtnahme während einer von ihr zu bestimmenden, jedoch 8 Stunden (Jahresrechnungen) bzw. 4 Stunden (Revisionsberichte) nicht übersteigenden Zeitdauer. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. In der Replik vom 22. August 2003 präzisierte die Klägerin Ziff. 2 ihres Rechtsbegehrens dahingehend, dass sie Einsicht in die nach dem Recht am Sitz der jeweiligen Gesellschaft rechtsverbindlichen Revisionsberichte verlange, und ergänzte Ziff. 1 mit dem Begehren um zusätzliche Gewährung von Einsicht in die nach dem Recht am Sitz der jeweiligen Gesellschaft rechtsverbindlichen Jahresrechnungen. Zudem stellte sie neu das Eventualbegehren auf Erteilung schriftlicher Auskunft über sämtliche Angaben in den genannten Jahresrechnungen sowie über sämtliche Kommentare der Gesellschaftsprüfer in den genannten Revisionsberichten.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2004 wies die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Bülach die Klage ab. Gegen diese Verfügung rekurrierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangte die Gutheissung ihres Begehrens. Mit Beschluss vom 11. Januar 2005 hob das Obergericht (II. Zivilkammer) die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin durch Aushändigung von Kopien Einsicht in die genannten Jahresrechnungen und Revisionsberichte der Beteiligungsgesellschaften zu gewähren unter Strafandrohung für den Fall der Nicht- oder nicht vollständigen Erfüllung innert der angesetzten Frist.
Gegen den Beschluss des Obergerichts führt die Beklagte beim Bundesgericht Berufung mit dem Antrag, der Beschluss sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beklagte rügt in erster Linie eine Verletzung von Art. 697 OR, da das Obergericht zu Unrecht bejaht habe, dass die Einsicht in die genannten Unterlagen für die Ausübung der Aktionärsrechte durch die Klägerin erforderlich sei. Zudem habe es zu Unrecht verneint, dass mit der Gewährung von Einsicht schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet würden. Schliesslich gewähre Art. 697 OR einem Aktionär auch nur das Recht auf Einsicht in Unterlagen, nicht aber auf Aushändigung von Kopien derselben.
1.1 Gemäss Art. 697 OR kann ein Aktionär mit ausdrücklicher Ermächtigung der Generalversammlung oder des Verwaltungsrates Einsicht in die Geschäftsbücher und Korrespondenzen der Gesellschaft nehmen (Abs. 3). Wie das Recht auf Auskunft besteht dieses Einsichtsrecht soweit, als die Einsicht für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Abs. 2). Ausserdem sind die Geschäftsgeheimnisse zu wahren (Abs. 3). Wird die Einsicht ungerechtfertigt verweigert, hat der Aktionär die Möglichkeit, den Richter am Sitz der Gesellschaft anzurufen (Abs. 4).
Die Erteilung oder Verweigerung der Einsicht steht im freien Ermessen der Generalversammlung bzw. des Verwaltungsrates (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 6.3; WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Aufl., N. 18 zu Art. 697 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 N. 193; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. 2004, § 12 Rz. 150; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 697 aOR). Damit hat das vom Aktionär gestützt auf Art. 697 Abs. 4 OR angerufene Gericht lediglich zu entscheiden, ob der ablehnende Entscheid sachlich vertretbar ist, was einer auf Willkür beschränkten Prüfung entspricht. War die Kognition der Vorinstanz auf eine Willkürprüfung beschränkt, prüft das Bundesgericht auch im Rahmen der Berufung mit freier Kognition, ob die Vorinstanz zu Unrecht das Vorliegen von Willkür bejaht oder verneint hat (vgl. BGE 125 I 492 E. 1a/cc S. 494; 111 la 353 E. 1b S. 355 zur staatsrechtlichen Beschwerde).
Das Obergericht erwähnt in seinem Urteil zwar, dass das angerufene Gericht lediglich zu entscheiden habe, ob der ablehnende Entscheid der Generalversammlung oder des Verwaltungsrates sachlich vertretbar sei. Die weiteren Ausführungen des Obergerichts wecken indessen Zweifel, ob es sich auch tatsächlich an diese Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis gehalten hat. So führt es in den Erwägungen zur Erforderlichkeit der Einsichtnahme nur aus, der Auffassung der Vorinstanz könne nicht gefolgt werden, ohne darzulegen, dass und weshalb die von der Einzelrichterin geschützte Auffassung des Verwaltungsrates, der das Einsichtsbegehren abgelehnt hatte, nicht vertretbar bzw. willkürlich sei. Auch bei der Prüfung, ob schutzwürdige Interessen der Gesellschaft einer Einsichtnahme entgegenstehen, bezeichnet es das Obergericht nur als fraglich, dass fiskalische Interessen einer Gesellschaft, die sich im gesetzlichen Rahmen bewegen, überhaupt schutzwürdige Interessen im Sinne von Art. 697 OR darstellen können. Die Frage, ob eine Missachtung der Beschränkung der Überprüfungsbefugnis durch die Vorinstanz vorliegt, kann indessen offen bleiben, wenn das angefochtene Urteil aus anderen Gründen vor dem Bundesrecht nicht standhält. Dies gilt auch für die Frage, ob die Einschränkung der Überprüfungsbefugnis des Richters für alle materiellen Voraussetzungen des Anspruchs auf Einsicht gilt oder nur bezüglich der Verweigerung wegen entgegenstehenden Geschäftsgeheimnissen oder anderen schützenswerten Interessen der Gesellschaft.
1.2 Gegenstand des Einsichtsrechts sind gemäss Art. 697 Abs. 3 OR die "Geschäftsbücher und Korrespondenzen" der Gesellschaft. Dies ist indessen keine abschliessende Aufzählung der Schriftstücke, in die Einsicht genommen werden kann. Vielmehr sind die beiden Begriffe extensiv auszulegen und umfassen alle bei der Gesellschaft befindlichen schriftlichen Unterlagen, die für die Ausübung der Aktionärsrechte mit Einschluss der Beurteilung der Lage der Gesellschaft von Bedeutung sind (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/ 2002 vom 4. Juni 2003, E. 6.2; WEBER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 697 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 194; HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, Zürich 1995, S. 190 ff.; FORSTMOSER, Informations- und Meinungsäusserungsrechte des Aktionärs, in: Rechtsfragen um die Generalversammlung, Zürich 1997, S. 85 ff., S. 100; KUNZ, Das Informationsrecht des Aktionärs in der Generalversammlung, AJP 2001 S. 883 ff., 891; BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 697a OR). Im Konzern bezieht sich das Einsichtsrecht des Aktionärs damit auf die schriftlichen Unterlagen, die sich bei jener Gesellschaft befinden, an welcher er selbst direkt beteiligt ist. Ist er an der Konzernobergesellschaft beteiligt, können dies auch vorhandene Unterlagen über die Untergesellschaften sein. Dass die Beklagte über die Jahresrechnungen und die Revisionsberichte der von der Klägerin genannten Beteiligungsgesellschaften verfügt, ist nie in Abrede gestellt worden. Die von der Klägerin bezeichneten Jahresrechnungen und Revisionsberichte stellen deshalb einen möglichen Gegenstand ihres Einsichtsrechts dar.
1.3 Das Einsichtsrecht dient wie das Auskunftsrecht dazu, dem Aktionär jene Informationen zu verschaffen, die zur sinnvollen Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sind. In Betracht kommen insbesondere das Stimmrecht, das heisst die Meinungsbildung hinsichtlich der Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung sowie in Bezug auf Wahlen und Décharge-Erteilung, sodann das Recht auf Durchführung einer Sonderprüfung, die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung und die Verantwortlichkeitsklage. Auch das Recht auf Veräusserung der Aktien kann zu Einsichtsbegehren Anlass bilden, wenn der Aktionär den wirklichen Wert seiner Aktien erfahren will. Ob die verlangte Einsicht zur Meinungsbildung hinsichtlich der Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist, bestimmt sich nach dem Massstab eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.2.1; Botschaft des Bundesrates über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II 745 ff., S. 907; WEBER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 697 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 152; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 171; FORSTMOSER, a.a.O., S. 93 ff.; KUNZ, a.a.O., S. 888).
1.3.1 Im Streitfall hat der Aktionär zu beweisen, dass die Einsicht im Hinblick auf die Ausübung seiner Rechte erforderlich ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.2.2 mit Hinweisen; HORBER, a.a.O., S. 317). Es genügt aber vorerst der Beweis, dass der entsprechende Bezug in genereller Art für einen Durchschnittsaktionär gegeben ist, ohne spezifischen Nachweis bezogen auf die individuelle Situation des die Einsicht verlangenden Aktionärs und seine konkreten Interessen. In diesem Rahmen ergibt sich eine natürliche Vermutung zugunsten des Aktionärs, die von der Gesellschaft allenfalls entkräftet werden kann. Liegt das Auskunftsbegehren dagegen ausserhalb dieses Rahmens, hat der Aktionär sein individuelles Interesse unter Nachweis entsprechender konkreter Umstände zu belegen. In beiden Fällen reicht ein blosses Glaubhaftmachen nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4C.234/ 2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.2.2).
In ihrer Berufungsantwort weist die Klägerin wiederholt darauf hin, es sei offensichtlich, dass die von ihr zur Einsicht verlangten Jahresrechnungen und Revisionsberichte über den Zustand der einzelnen Tochtergesellschaften zusätzliche, d.h. nicht aus der Konzernrechnung ersichtliche Auskünfte geben würden. Das genügt indessen nicht um darzutun, dass diese zusätzlichen Informationen für die Ausübung ihrer Aktionärsrechte erforderlich sind. Dass die Einsicht in schriftliche Unterlagen oder die Auskunftserteilung zusätzliche Informationen verschafft, liegt im Wesen der Sache. Dies als Begründung genügen zu lassen, würde deshalb bedeuten, dass entgegen der Anordnung des Gesetzgebers auf das Kriterium der Erforderlichkeit als Voraussetzung für einen Informationsanspruch verzichtet wird. Dass die verlangte Einsicht dem Aktionär zusätzliche Informationen verschafft, begründet auch noch keine natürliche Vermutung dafür, dass diese für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sind.
1.3.2 Bei der Prüfung, ob die verlangte Einsicht für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sei, ist jeweils auch zu berücksichtigen, über welche andere Angaben und Unterlagen der Aktionär - insbesondere aufgrund des ihm abgegebenen Geschäftsberichts - bereits verfügt. Mit der Aktienrechtsreform von 1992 wurden Gesellschaften, die eine oder mehrere andere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfassen (Konzerne), verpflichtet, eine konsolidierte Jahresrechnung (Konzernrechnung) zu erstellen (Art. 663e-g OR). Die Konzernrechnung gehört zum Geschäftsbericht (Art. 662 Abs. 1 OR), der gemäss Art. 696 OR vor der ordentlichen Generalversammlung zur Einsicht aufzulegen ist und welchen jeder Aktionär verlangen kann. Für die Prüfung dieser Konzernrechnung ist ein besonders befähigter Revisor zu bestellen (Art. 731a OR), der den Prüfungsbericht zuhanden der Generalversammlung erstattet, welche die Konzernrechnung zu genehmigen hat (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Dass die Beklagte zur Erstellung einer Konzernrechnung verpflichtet war, ist unbestritten. Unbeachtlich ist jedoch der in diesem Zusammenhang von der Klägerin erhobene Einwand, dass für das Rechnungsjahr 2000 eine ordnungsgemässe Konzernrechnung fehle. Weder das angefochtene Urteil des Obergerichts noch die vorangegangene Verfügung der Einzelrichterin des Bezirkes enthalten eine derartige Feststellung. Die Klägerin unterlässt auch genaue Hinweise dazu, dass sie dies bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet hätte. Damit gilt das Vorbringen als neu und unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106).
Ziel der Konzernrechnung ist, dem Aktionär und allenfalls weiteren Kreisen Transparenz über die ganze unter einheitlicher Leitung zusammengefasste Gruppe von rechtlich selbständigen Gesellschaften zu verschaffen. Sie wird aufgestellt, wie wenn die Obergesellschaft und die Untergesellschaften nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich eine Einheit, ein einziges Unternehmen bilden würden. Demgemäss werden die Einzelabschlüsse zusammengefügt und alle konzerninternen Vorgänge eliminiert (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 817 ff.). Diese Einheit ist allerdings fiktiv, wessen sich ein Leser einer Konzernrechnung immer bewusst sein muss (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 9 Rz. 8). Die Rechnung ist so aufzustellen, dass die Vermögens- und Ertragslage des Gesamtunternehmens möglichst zuverlässig bewertet werden kann (Art. 663g Abs. 1 OR i.V.m. Art. 662a OR).
1.3.3 Wenn die Klägerin über die ihr zur Verfügung stehende Konzernrechnung hinaus Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften und die zugehörigen Revisionsberichte verlangt, muss sie somit nachweisen, dass diese weitergehenden Informationen für sie erforderlich sind, um ihre Aktionärsrechte in der Beklagten als Konzernobergesellschaft sinnvoll ausüben zu können. Dabei ist zu beachten, dass sie nur an der Muttergesellschaft als Aktionärin beteiligt ist, ihr in den Tochtergesellschaften aber keinerlei Aktionärsrechte zustehen. Der Wert ihrer Beteiligung an der Beklagten hängt von der finanziellen Situation des Gesamtunternehmens ab. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb es für sie erforderlich sein soll, sich ein Bild über die finanzielle Situation jeder einzelnen Tochtergesellschaft machen zu können. Ein Recht auf Einblick in die Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften lässt sich auch nicht begründen mit der abstrakten Möglichkeit, dass bezüglich der verschiedenen Tochtergesellschaften "unausgeglichene Verhältnisse" vorliegen könnten, indem etwa eine überfinanzierte und eine der Insolvenz nahe stehende Untergesellschaft mit einer stark verschuldeten Obergesellschaft konsolidiert werden. Dass der Nachweis einer solchen Situation dem Aktionär vor dem Einblick in die Jahresrechnungen der Untergesellschaften schwer fällt, trifft zwar zu. Entgegen der Auffassung des Obergerichts genügt dies indessen nicht, um den Aktionär vom konkreten Nachweis zu entbinden, dass die verlangten Informationen für ihn erforderlich sind. Andernfalls müsste die Erforderlichkeit für jedwelche gewünschte Information bejaht werden, da stets alles theoretisch möglich ist. Nicht näher dargelegt ist im Übrigen, inwieweit sich die geschilderte Situation auf die Ausübung der Aktionärsrechte durch den Einsicht verlangenden Aktionär auswirken soll. Die Auswirkungen solcher "unausgeglichener Verhältnisse" auf die finanzielle Lage des Gesamtunternehmens werden in der Konzernrechnung zwar nicht im Einzelnen transparent gemacht, aber soweit nötig ebenfalls erfasst.
Dass die verlangte Einsicht für die Klägerin erforderlich sei, lässt sich auch nicht mit der Frage der Dividendenpolitik begründen. Die Generalversammlung der Beklagten kann nur über den Gewinn verfügen, welchen sie selbst erwirtschaftet und der ihr von den Tochtergesellschaften als Beteiligungsertrag zufliesst. Die Höhe des Beteiligungsertrags und des übrigen von ihr selbst erwirtschafteten Ertrags ist im Einzelabschluss der Konzernobergesellschaft ausgewiesen. Aus der konsolidierten Jahresrechnung ergibt sich anderseits der konsolidierte Gruppengewinn. Aus diesen Zahlen ist für die Klägerin somit auch ersichtlich, welcher Anteil des von den Tochtergesellschaften insgesamt erwirtschafteten Gewinns als Beteiligungsertrag an die Muttergesellschaft geflossen ist. Weshalb die Klägerin darüber hinaus für die Ausübung ihrer Aktionärsrechte auch wissen müsste, welche Anteile des Gewinns oder des abgeführten Beteiligungsertrages auf die einzelnen Tochtergesellschaften entfallen, wird von ihr nicht dargelegt.
Auch in der Literatur wird ein genereller Anspruch der Aktionäre der Konzernobergesellschaft auf Einsicht in die Jahresrechnungen der Konzernuntergesellschaften, soweit sich dazu Stellungnahmen finden, verneint (so BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 159). Keine gegenteilige Auffassung ergibt sich bei jenen Autoren, die einfach einen Anspruch auf Auskunft über die Konzernrechnung bejahen (so FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 198), da die Konzernrechnung keine Angaben über die Einzelabschlüsse umfasst. Vielmehr liegt es gerade im Wesen der Konzernrechnung, dass sie auf der Fiktion der Einheit des Gesamtunternehmens beruht und die Existenz rechtlich selbständiger Einheiten negiert. Zu unterscheiden ist auch zwischen dem Anspruch auf Auskunft über Geschäftsvorgänge in den Tochtergesellschaften und der Einsicht in die Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften. Die mit Dritten getätigten Geschäftsvorgänge der Tochtergesellschaften fliessen in die Konzernrechnung ein. Hat ein solcher Vorgang eine entsprechende Tragweite, ist auch ein berechtigtes Informationsinteresse des Aktionärs der Muttergesellschaft zu bejahen (so ausdrücklich Urteil des Bundesgerichts 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003, E. 4.1). Nur auf das Auskunftsrecht im Konzern beziehen sich die Stellungnahmen von WEBER (Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 697 OR) und FORSTMOSER (a.a.O., S. 101). Anders verhält es sich mit dem Einblick in die Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften, welche diese isoliert darstellen. Was davon für den Aktionär der Konzernobergesellschaft allgemein relevant ist, ist in der Konzernrechnung enthalten. Seit mit der Aktienrechtsreform von 1992 die Pflicht zur Erstellung und Vorlage einer Konzernrechnung eingeführt worden ist, kann auch nicht mehr auf die Entscheide und Stellungnahmen in der Literatur abgestellt werden, die noch unter dem früheren Recht ergangen sind bzw. sich auf jenes bezogen. Dies gilt insbesondere für den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Juni 1967 (abgedruckt in: Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 1973 S. 49 ff.). Das damals geschützte Informationsinteresse des Aktionärs der Muttergesellschaft wird nun durch die Konzernrechnung befriedigt.
Der von der Klägerin zu erbringende Nachweis, dass die verlangte Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften der Beklagten für sie zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte in der Beklagten erforderlich sei, fehlt somit. Wenn das Obergericht im angefochtenen Entscheid die Beklagte trotzdem zur Gewährung von Einsicht verpflichtet hat, hat es Art. 697 OR verletzt.
1.3.4 Nicht begründen lässt sich ein Anspruch auf Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften der Beklagten mit der Stellung der Klägerin als Minderheitsaktionärin mit einem Aktienanteil von rund 47 %. Das Gesetz differenziert beim Auskunfts- und Einsichtsrecht der Aktionäre nicht nach der Höhe der Aktienbeteiligung. Vielmehr gilt auch dafür der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre (FORSTMOSER, a.a.O., S. 106 ff.; KUNZ, a.a.O., S. 897). Entgegen dem Urteil des Obergerichts ist deshalb das von der Klägerin gestellte Hauptbegehren bezüglich Einsicht in die Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften abzuweisen.
1.3.5 Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäss auch für das Begehren der Klägerin um Einsicht in die Revisionsberichte zu den Jahresrechnungen. Bereits die Revisionsstelle der Beklagten hat diese Revisionsberichte jeweils zu würdigen bei der Prüfung der Werthaltigkeit der Beteiligungen im Einzelabschluss der Muttergesellschaft. Zudem hat der Konzernprüfer zu überprüfen, ob die lokalen Zahlenwerke jeder wesentlichen Konzernuntergesellschaft ordnungsgemäss geprüft worden sind (BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 117). Inwieweit für die Klägerin zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte als Aktionärin der Beklagten darüber hinaus noch eine eigene Einsicht in die Revisionsberichte zu den Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften erforderlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Auch dieses Begehren der Klägerin ist deshalb abzuweisen.
1.4 Fehlt die Erforderlichkeit der verlangten Einsicht für die Ausübung der Aktionärsrechte der Klägerin, erübrigt es sich zu prüfen, ob einer Einsicht allenfalls Geschäftsgeheimnisse oder andere schützenswerte Interessen der Beklagten entgegenstehen. Ebenso ist nicht zu prüfen, ob der Anspruch des Aktionärs gemäss Art. 697 Abs. 3 OR auf eine Einsicht im eigentlichen Wortsinn beschränkt ist oder ob der Aktionär auch Kopien der Unterlagen verlangen kann, auf welche sich der Einsichtsanspruch bezieht.
2. Wird das Begehren der Klägerin um Einsicht abgewiesen, verbleibt ihr Eventualbegehren auf Erteilung von Auskunft über die Angaben in den Jahresrechnungen der Beteiligungsgesellschaften und in den zugehörigen Revisionsberichten.
2.1 Gemäss Art. 697 OR ist jeder Aktionär berechtigt, an der Generalversammlung vom Verwaltungsrat Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und von der Revisionsstelle über die Durchführung und das Ergebnis ihrer Prüfung zu verlangen (Abs. 1). Die Auskunft ist insoweit zu erteilen, als sie für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Sie kann verweigert werden, wenn durch sie Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (Abs. 2).
Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss das Recht auf Auskunftserteilung an der Generalversammlung ausgeübt werden. Dies hindert nicht, dass ein Aktionär sein Begehren vorgängig schriftlich einreicht. Eine solche Voranfrage kann sogar erwünscht sein, um dem Verwaltungsrat zu ermöglichen, die erforderlichen Abklärungen zu treffen, damit er an der Generalversammlung sachgerecht Auskunft zu erteilen vermag. Die Bindung der Auskunftserteilung an die Generalversammlung soll sicherstellen, dass alle Aktionäre, die an dieser teilnehmen, den gleichen Informationsstand haben. Die an der Generalversammlung gestellten Begehren um Auskunft und die darauf erteilten Antworten sind zu protokollieren (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Auch Aktionäre, die nicht an der Generalversammlung teilgenommen haben, sind berechtigt, das Protokoll einzusehen (Art. 702 Abs. 3 OR). Sind für die Erteilung von Auskunft auf ein erst an der Generalversammlung gestelltes Begehren noch weitere Abklärungen erforderlich, muss die Beantwortung allenfalls nach der Generalversammlung erfolgen, wobei die erteilte Antwort ebenfalls mit einem entsprechenden Vermerk in das Protokoll aufzunehmen ist (zum Ganzen: Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 907; WEBER, Basler Kommentar, N. 4 zur 697 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 12 Rz. 149; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 166 f.; KUNZ, a.a.O., S. 893 ff.; FORSTMOSER, a.a.O., S. 97; für eine zeitlich nicht limitierte Ausübung des Auskunftsrechts HORBER, a.a.O., S. 137 f.).
Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 2. Juni 2001 sowie anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 nur ein Begehren um Einsicht gestellt. Das Eventualbegehren um Erteilung von Auskunft folgte dann erst in der Replik vom 22. August 2003. Damit fehlt es an der Klagevoraussetzung, dass ein Auskunftsbegehren an der Generalversammlung gestellt und die Auskunftserteilung ungerechtfertigt verweigert wurde. Die Erteilung von Auskunft kann auch nicht als blosses Minus betrachtet werden, das im gestellten Begehren um Gewährung von Einsicht enthalten gewesen wäre. Das Recht auf Einsicht und das Recht auf Auskunft haben einen verschiedenen Inhalt, und das für die Geltendmachung einzuhaltende Verfahren weist Unterschiede auf. Gegenstand des Einsichtsrechts sind bestehende Dokumente. Bei der Auskunftserteilung formuliert demgegenüber der Verwaltungsrat zu diesem Zweck selbst einen Informationsinhalt über den bestimmten Sachverhalt. Dieser Informationsinhalt wird grundsätzlich mündlich an der Generalversammlung bekannt gegeben und protokolliert. Damit erlangen alle an der Generalversammlung anwesenden Aktionäre und über die Möglichkeit, in das Generalversammlungsprotokoll Einsicht zu nehmen, auch die übrigen Aktionäre davon Kenntnis. Die durch die Einsicht in Geschäftsunterlagen erlangte Kenntnis bleibt demgegenüber beschränkt auf den betreffenden Aktionär. Während beim Einsichtsrecht das Dokument, auf welches sich das Begehren bezieht, zu bezeichnen ist, ist beim Auskunftsbegehren der konkrete Sachverhalt zu umschreiben. Auf das Eventualbegehren der Klägerin um Erteilung von Auskunft ist deshalb mangels eines entsprechenden Begehrens anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 bzw. im Vorfeld dieser Generalversammlung nicht einzutreten (DOMINIK VOCK, Prozessuale Fragen bei der Durchsetzung von Aktionärsrechten, Diss. Zürich 1999, S. 42 f.).
2.2 Selbst wenn die Klägerin im Übrigen ein entsprechendes Begehren anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juni 2001 gestellt hätte, müsste ihr Eventualbegehren abgewiesen werden. Dieses bezieht sich auf Angaben in den Jahresrechnungen der Tochtergesellschaften und in den zugehörigen Revisionsberichten. Fehlt der Nachweis, dass die Einsicht in diese Unterlagen zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (vgl. vorne E. 1.3), so fehlt dieser auch für die Erforderlichkeit einer Auskunft darüber. Zudem ist das Begehren viel zu unbestimmt formuliert. Der geschäftliche Sachverhalt, über welchen Auskunft verlangt wird, wird nicht angegeben, sondern es werden nur die Dokumente bezeichnet, aus welchen alle darin enthaltenen Angaben verlangt werden. Damit wird das Wesen der Auskunftserteilung verkannt. Wie die Einzelrichterin des Bezirkes zutreffend festgestellt hat, dient die Auskunftserteilung nicht der Wiedergabe von Urkunden, sondern der Beantwortung von Fragen zu bestimmten Sachverhalten. Das Eventualbegehren der Klägerin ist deshalb in Wirklichkeit ein verkapptes Einsichtsbegehren.
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de
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Diritto dell'azionista di consultare documenti e chiedere ragguagli (art. 697 CO). Presupposti e oggetto del diritto di consultazione, in particolare nel caso di una società appartenente a un gruppo. Verifica giudiziaria di una decisione della società con la quale è stato rifiutato l'accesso ai documenti (consid. 1).
La causa volta ad ottenere dei ragguagli presuppone che una domanda in tal senso sia stata già formulata in occasione dell'assemblea generale e che il rilascio delle informazioni richieste sia stato a torto rifiutato (consid. 2).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,832
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132 III 715
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132 III 715
Sachverhalt ab Seite 715
A. Der Verwaltungsrat der X. AG beabsichtigte im Jahr 1999, das Unternehmen, welches bis zu diesem Zeitpunkt stets Verluste geschrieben hatte, an die Börse zu bringen. Das wichtigste Produkt der X. AG war die Software "Z". Im Hinblick auf den Börsengang beauftragte der Verwaltungsrat, welchem unter anderen C. (Beklagter 1), D. (Beklagter 2), E. (Beklagter 3) und F. (Beklagter 4) angehörten, die Bank Y. mit der Begleitung des Börsenganges als Lead Bank. Weitere Aufträge wurden an diverse Rechtsberater, Wirtschaftsprüfer und an eine PR-Agentur erteilt. Der Emissionsprospekt für den Börsengang datiert vom 24. November 1999. Darin wurde unter anderem der Ausgabepreis auf Fr. 240.- pro Aktie festgesetzt. Am 25. November 1999 war der erste Handelstag der Aktien der X. AG an der Börse. Bereits an diesem ersten Tag stieg der Aktienkurs von Fr. 240.- um 65 % auf Fr. 390.-.
Am 3. Dezember 1999 erwarb A. (Kläger 1) 50 Aktien der X. AG zum Kurs von Fr. 399.-. Der Kaufpreis betrug demzufolge inkl. Kommissionen und Abgaben total Fr. 20'076.75. Am 10. und 21. Februar 2000 kaufte B. (Kläger 2) je 20 Aktien zum Preis von Fr. 905.- bzw. Fr. 775.- pro Titel. Der entrichtete Kaufpreis betrug inkl. Kommissionen und Abgaben total Fr. 33'763.15.
B. Nach dem Börsengang stieg der Aktienkurs zunächst steil an. Einen Höchststand erreichte der Kurs am 8. Februar 2000 mit Fr. 1'100.- pro Aktie. Die Höchstmarke von Fr. 1'100.- wurde nochmals am 2. März 2000 erreicht.
Im Frühling/Sommer 2000 geriet die X. AG in einen Liquiditätsengpass. Der Versuch, in genügendem Ausmass Neukunden zu überzeugen, misslang. Am 26. Oktober 2000 musste der Geschäftsbetrieb eingestellt und am 6. November 2000 die Nachlassstundung beantragt werden. Die Software "Z." wurde am 15. November 2000 an die neu gegründete new X. AG verkauft. Auch die new X. AG musste ihren Geschäftsbetrieb im April 2001 einstellen.
Der Kläger 2 verkaufte seine Aktien am 10. Mai 2000 zum Preis von Fr. 413.-. Daraus resultierte ein Erlös von Fr. 16'439.80. Ausgehend von einem Kaufpreis von Fr. 33'763.15 erlitt der Kläger 2 einen Verlust von Fr. 17'323.35.
Der Kläger 1 verkaufte seine Titel zum Preis von Fr. 9.01 und löste dabei insgesamt noch Fr. 427.50. Unter Berücksichtigung des Kaufpreises von Fr. 20'076.75 erlitt er einen Verlust von Fr. 19'649.25.
C. Am 13. Dezember 2004 gelangten die Kläger ans Handelsgericht des Kantons Bern und beantragten, die Beklagten 1 bis 4 sowie die Bank Y. seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von Fr. 19'649.25 sowie dem Kläger 2 den Betrag von Fr. 17'323.35, je zuzüglich Zins von 5 % seit 18. Oktober 2004, zu bezahlen. Im Verlauf des Verfahrens vor dem Handelsgericht trafen die Kläger 1 und 2 mit der Bank Y. einen Vergleich.
Mit Urteil vom 15. November 2005 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage gegen die verbleibenden Beklagten 1 bis 4 ab.
D. Mit Berufung vom 10. April 2006 beantragen die Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 15. November 2005 aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Handelsgericht des Kantons Bern verzichtet auf eine Vernehmlassung.
E. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht eine gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Aktien der X. AG wurden im November 1999 an die Börse gebracht. Wichtigstes Produkt der Unternehmung war die Software "Z". Grundlage für den Börsengang bildete unter anderem der Emissionsprospekt vom 24. November 1999. Der Emissionspreis wurde auf Fr. 240.- festgelegt. Am ersten Handelstag, dem 25. November 1999, stieg der Aktienkurs von Fr. 240.- um 65 % auf Fr. 390.-. Der Kläger 1 kaufte in der Folge am 3. Dezember 1999 Aktien der X. AG für Fr. 399.- pro Titel. Der Kläger 2 tätigte am 10. und 21. Februar 2000 zwei Käufe zum Preis von Fr. 905.- bzw. Fr. 775.- pro Titel. Der Kläger 1 hielt die Aktien bis zur Eröffnung der Nachlassstundung und erlitt quasi einen Totalverlust. Der Kläger 2 verkaufte seine Aktien bereits am 10. Mai 2000, erlitt dabei aber auch einen erheblichen Verlust.
Die Kläger machen geltend, dass die im Emissionsprospekt gemachten Angaben in ihrer Gesamtheit irreführend und unvollständig gewesen seien. Insbesondere seien Mängel der Software "Z" und massive Probleme bei den Kunden verschwiegen worden. Wegen unrichtiger und irreführender Angaben verlangen die Kläger gestützt auf Art. 752 OR von den für die Erstellung des Emissionsprospektes verantwortlichen Beklagten Schadenersatz.
Das Handelsgericht des Kantons Bern hat die Frage, ob der Emissionsprospekt täuschend war, vorerst offen gelassen und das Verfahren auf die Frage der Kausalität beschränkt. Dabei hat es den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den Angaben im Emissionsprospekt und dem Kaufentscheid der Kläger bzw. dem später eingetretenen Schaden verneint. Die Kläger werfen dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang in verschiedener Hinsicht vor, Bundesrecht verletzt zu haben.
2. Gemäss Art. 752 OR haftet jeder, der bei der Abgabe oder Verbreitung von unrichtigen, irreführenden oder den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Angaben in Emissionsprospekten oder ähnlichen Mitteilungen im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft oder bei der Ausgabe von Aktien, Obligationen oder anderen Titeln absichtlich oder fahrlässig mitgewirkt hat, den Erwerbern der Titel für den dadurch verursachten Schaden.
2.1 Haftungsvoraussetzung der in Art. 752 OR vorgesehenen Prospekthaftung ist unter anderem, dass die Angaben im Prospekt kausal für den Kaufentschluss des Anlegers bzw. den später eingetretenen Schaden war (BGE 131 III 306 E. 2.1 S. 308 f. mit Hinweisen). Dabei ist vorausgesetzt, dass zwischen den Angaben im Emissionsprospekt und dem Schaden sowohl ein natürlicher als auch ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BERNARD CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Basel 2005, Rz. 37 ff. zu Art. 752 OR).
2.2 Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln (z.B. falsche Angaben im Emissionsprospekt) Ursache im Sinn einer conditio sine qua non für den Eintritt eines Schadens ist. Dies ist eine Tatfrage, die nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft werden kann. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Schadenseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Dies ist eine Wertungsgesichtspunkten unterliegende Rechtsfrage, die nur im Berufungsverfahren überprüft werden kann (BGE 123 III 110 E. 2 S. 111; BGE 113 II 345 E. 2a S. 351, BGE 113 II 52 E. 2 S. 55 f.).
2.3 Nicht nur ein Handeln, sondern auch ein Unterlassen (z.B. Unterdrücken von relevanten Angaben im Emissionsprospekt) kann kausal für die Schädigung eines Anlegers sein. Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend. Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der Überprüfung im Berufungsverfahren (BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311; BGE 115 II 440 E. 5a S. 447 f., je mit Hinweisen).
2.4 Im vorliegenden Fall hat das Handelsgericht nach Durchführung eines Beweisverfahrens gestützt auf Parteiverhöre und auf Urkunden ausführliche Angaben zum natürlichen Kausalzusammenhang - und in diesem Zusammenhang auch zum hypothetischen Kausalverlauf - gemacht. Diese auf Beweiserhebungen beruhenden Erkenntnisse sind Tatsachenfeststellungen, und zwar auch insoweit, als sie sich auf den hypothetischen Kausalverlauf beziehen. Die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit die Kläger die Feststellungen der Vorinstanz zur natürlichen Kausalität - und insbesondere auch diejenigen zum hypothetischen Kausalverlauf - in Frage stellen, ist auf die Berufung nicht einzutreten.
3. Im Zusammenhang mit dem Kausalitätsnachweis machen die Kläger in erster Linie geltend, dass im Bereich der Prospekthaftung generell die Vermutung gelte, dass allfällige falsche Angaben im Emissionsprospekt kausal für den Kaufentschluss des Anlegers und den damit in Zusammenhang stehenden Schaden sind. Die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB und Art. 752 OR verletzt, indem sie von dieser Vermutung abgewichen sei und an den Nachweis des Kausalzusammenhangs zu strenge Beweisanforderungen geknüpft habe.
3.1 Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von diesem
Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz und sind anderseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Danach wird insbesondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ("la vraisemblance prépondérante", "la verosimiglianza preponderante") gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325). Eine weitere Beweiserleichterung ist in denjenigen Fällen vorgesehen, in denen eine Behauptung nur glaubhaft gemacht werden muss. Die Glaubhaftmachung ("la simple vraisemblance", "la semplice verosimiglianza") ist vom Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit insoweit zu unterscheiden, als die Glaubhaftmachung insbesondere summarische Verfahren mit Beweismittelbeschränkungen betrifft. Glaubhaft gemacht ist dabei eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325 mit Hinweisen).
3.2 Nach ständiger Rechtsprechung gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit namentlich für den Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276; BGE 121 III 358 E. 5 S. 363; BGE 107 II 269 E. 1b S. 273, je mit Hinweisen). Auch für die Verantwortlichkeit aus der Prospekthaftung gelten grundsätzlich die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen. Der Kläger hat daher grundsätzlich den Nachweis zu erbringen, dass zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Schaden ein Kausalzusammenhang besteht. Dem Kläger obliegt der Beweis, dass er sich beim Kaufentscheid auf fehlerhafte Prospektangaben gestützt hat und mit besserem Wissen die Titel nicht oder nicht zu diesem Preis erworben hätte.
3.2.1 Wie allgemein beim Kausalitätsnachweis ist auch im Bereich der Prospekthaftung der Nachweis der Kausalität schwer zu erbringen. Der klagende Anleger dürfte sich oft in "Beweisnot" befinden. Die Rechtsprechung sieht daher schon seit langem - in Einklang mit dem allgemeinen Schadenersatzrecht - eine Beweiserleichterung für den Nachweis des Kausalzusammenhangs vor. Erforderlich ist nicht ein strikter und absoluter Beweis. Vielmehr hat sich der Richter mit derjenigen Gewissheit zufrieden zu geben, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung verlangt werden kann (BGE 47 II 272 E. 5 S. 293; 59 II 434 E. II/5 S. 451 f.; 76 II 307 E. 6 S. 319). Auch in der Lehre herrscht Einigkeit darin, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für den Nachweis des Kausalzusammenhangs ausreicht und kein strikter Beweis verlangt werden kann. Eine solche Beweiserleichterung gilt zunächst für den Erstkäufer, der die Aktien innerhalb der Zeichnungsfrist gestützt auf die Angaben im Prospekt am Primärmarkt zum Emissionspreis erwirbt. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die Angaben im Prospekt direkt kausal für den Kaufentschluss sind (CHRISTIAN A. CAMENDZIND, Prospektzwang und Prospekthaftung bei öffentlichen Anleihensobligationen und Notes, Diss. Zürich 1989, S. 106; ANDREAS ROHR, Grundzüge des Emissionsrechts, Zürich 1990, S. 222 f.; im Ergebnis gleich BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, Zürich 1979, N. 14 zu Art. 752 OR, die jedoch anstatt der zutreffenden Umschreibung "überwiegende Wahrscheinlichkeit" den auf Verfahren mit Beweismittelbeschränkung zugeschnittenen Begriff der "Glaubhaftmachung" verwenden; ähnlich auch PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 2029 f., § 18 Rz. 36, am Ende). Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt nach der neueren Literatur jedoch auch für den späteren Erwerber, der die Aktientitel am Sekundärmarkt zum - vom Markt gebildeten - Aktienkurs kauft, und zwar auch dann, wenn er den Emissionsprospekt nicht gelesen hat. Unter der Annahme eines effizienten Kapitalmarktes darf der Erwerber nämlich davon ausgehen, dass die Preisbildung am Markt unter Einbezug der Informationen aus dem Emissionsprospekt zustande gekommen ist. Freilich ist in diesem Fall im Rahmen des Wahrscheinlichkeitsbeweises zu berücksichtigen, dass im Laufe der Zeit andere Faktoren wie neuere Unternehmensdaten, Presseberichte, Konjunktureinschätzungen, positive oder negative Marktstimmung etc. für die Einschätzung des Wertpapiers bestimmend werden können (ausführlich mit weiteren Differenzierungen FRÉDÉRIC H. LENOIR, Prospekthaftung im Zusammenhang mit Going Publics, Diss. St. Gallen 2004, S. 142 ff.; ROBERTO/WEGMANN, Prospekthaftung in der Schweiz, SZW 2001 S. 169 f.; DOBLER/VON DER CRONE, Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen, SZW 2005 S. 213).
3.2.2 Die soeben umschriebene Beweiserleichterung in Bezug auf das Beweismass (Wahrscheinlichkeitsbeweis anstatt strikter Beweis) hat keinen Einfluss auf die Beweislastverteilung. Als Anspruchsvoraussetzung für die Prospekthaftung liegt die Beweislast auch für den Kausalzusammenhang - genau gleich wie für die anderen Anspruchsvoraussetzungen - beim Kläger. In der Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung vertreten, der Kläger habe nicht nachzuweisen, dass er sich auf angebliche Falschangaben im Prospekt verlassen habe, weil er annehmen dürfe, die Titel würden vom Markt unter Berücksichtigung der vorhandenen Informationen richtig bewertet (so insbesondere ROLF WATTER, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., Basel 2004, N. 26 zu Art. 752 OR; im Ergebnis ähnlich BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 36, der von einer "Vermutung" der natürlichen Kausalität und damit implizit von einer Beweislastumkehr spricht). Eine solche Umkehr der Beweislast ist jedoch systemfremd und findet auch im Gesetz keine Stütze. Genau gleich wie im allgemeinen Schadenersatzrecht hat der Kläger auch bei der Prospekthaftung den Nachweis zu erbringen, dass zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Schaden ein Kausalzusammenhang besteht, weil er sich beim Kaufentscheid auf die fehlerhaften Prospektangaben gestützt hat und mit besserem Wissen die Titel nicht oder nicht zu diesem Preis erworben hätte (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 752 OR; DOBLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 213; ROHR, a.a.O., S. 223; CAMENDZIND, a.a.O., S. 107 f.).
3.2.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Kläger, der sich auf eine Prospekthaftung gemäss Art. 752 OR beruft, insofern in den Genuss einer Beweiserleichterung gelangt, als er für den Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs keinen strikten Beweis, sondern nur den Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erbringen hat (vgl. E. 3.2.1). Dagegen ändert diese Beweiserleichterung nichts daran, dass die Beweislast beim Kläger bleibt. Eine Beweislastumkehr, wie sie in der Literatur vereinzelt befürwortet wird, ist im Gesetz nicht vorgesehen und wäre auch systemfremd (vgl. E. 3.2.2). Die Beweiserleichterung reicht aus, die legitimen Interessen des Klägers, der sich bei der Durchsetzung seiner Ansprüche in Beweisschwierigkeiten befinden kann, zu schützen. Innerhalb dieses bundesrechtlich abgesteckten Rahmens verfügt der kantonale Sachrichter bei der Beweiswürdigung über den erforderlichen Ermessensspielraum, um den individuell gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden.
3.3 Im Folgenden sind diese Kriterien auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
3.3.1 In Bezug auf den Kläger 1 hat die Vorinstanz geprüft, ob sein Kaufentscheid direkt auf die angeblich fehlerhaften Angaben im Emissionsprospekt zurückzuführen waren oder ob er von diesen Angaben bei seinem Investitionsentscheid erheblich beeinflusst war. Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Handelsgericht aus, der Kläger 1 habe den Emissionsprospekt zwar kurz durchgesehen, die sprunghafte Kursentwicklung und die euphorische Anlagestimmung am New Market seien für den Kaufentscheid ebenfalls gewichtige Faktoren gewesen. Ein direktes Abstellen des Kaufentscheides auf allenfalls fehlerhafte Angaben im Emissionsprospekt seien nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt.
3.3.1.1 Gegen diese Begründung wendet der Kläger 1 ein, das Handelsgericht habe Art. 8 ZGB und Art. 752 OR verletzt, indem es für den Nachweis des Kausalzusammenhangs den vollen Beweis verlangt habe. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Beweisschwierigkeiten ausdrücklich festgehalten, dass vom Kläger kein absoluter Beweis verlangt werden könne. Wenn im angefochtenen Urteil für das geforderte Beweismass die Formulierung "an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" anstatt die hier bevorzugte Formulierung der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" verwendet wurde, lässt dies nicht auf eine Verletzung des bundesrechtlich geforderten Beweismasses schliessen. Entscheidend ist, dass das Handelsgericht mit aller Deutlichkeit ausgeführt hat, dass der Kläger mit Blick auf die erheblichen Beweisschwierigkeiten in den Genuss der bundesrechtlich geforderten Beweiserleichterung komme. Dass die Beweiswürdigung - auf der Grundlage des bundesrechtlich geforderten Wahrscheinlichkeitsbeweises - nicht willkürlich ist, wurde im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde ausführlich dargetan.
3.3.1.2 Weiter rügt der Kläger 1, dass für den Nachweis des Kausalzusammenhangs bei ihm das strengere Beweismass für Erwerber am Sekundärmarkt anstatt das Beweismass für Erwerber am Primärmarkt zur Anwendung gebracht wurde. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Wie erwähnt gilt nach der Rechtsprechung für den Nachweis der natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhang generell der Beweismassstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Das gleiche Beweismass ist auch auf den Nachweis des Kausalzusammenhangs im Rahmen der Prospekthaftung anzuwenden (E. 3.2.1). Eine Differenzierung an die Anforderungen des Beweises für Ersterwerber, die neu ausgegebene Aktien auf dem Primärmarkt erwerben, und für spätere Erwerber, welche die Titel auf dem Sekundärmarkt kaufen, ist nicht angebracht. Im Gegenteil ist in beiden Fällen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fordern. Den Unterschieden im Einzelfall kann der kantonale Sachrichter im Rahmen seines Ermessens bei der Beweiswürdigung Rechnung tragen. Im Übrigen scheint der Kläger 1 ohnehin zu verkennen, dass er nicht als Ersterwerber gelten kann, wie er vorgibt. Der Kläger 1 hat die Aktien der X. AG nicht zum Emissionspreis von Fr. 240.-, sondern zum wenige Tage nach dem Börsengang gehandelten Börsenkurs von Fr. 399.- gekauft. Der seit dem Börsengang innert weniger Tage massiv angestiegene Börsenkurs widerspiegelt nicht nur die dem Prospekt zu Grunde liegenden Erkenntnisse, sondern bei gleich bleibender Informationslage auch weitere Umstände wie Zukunftsglaube, Risikobereitschaft und Spekulation der Anleger, welche für den Kauf der Aktien durch den Kläger 1 - ebenfalls - ursächlich gewesen sein können.
3.3.1.3 Schliesslich wirft der Kläger 1 dem Handelsgericht eine bundesrechtswidrige Auslegung des Begriffs der natürlichen Kausalität vor. Effektiv wird an dieser Stelle jedoch beanstandet, dass die Vorinstanz die natürliche Kausalität des Prospektes für den Erwerb der Titel der X. AG zu Unrecht verneint habe. Damit kritisiert der Kläger 1 die auf Beweiswürdigung beruhenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, welche für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 63 Abs. 2 OG). Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
3.3.2 Weiter hat die Vorinstanz sowohl in Bezug auf den Kläger 1 als auch auf den Kläger 2 ausgeführt, dass die durch den Emissionsprospekt geschaffene Anlagestimmung im Zeitpunkt des Kaufs durch den Kläger 1 am 3. Dezember 1999 und durch den Kläger 2 am 10. und 21. Februar 2000 nicht massgebend gewesen sei. Vielmehr seien namentlich der Zukunftsglaube, die Risikobereitschaft und Spekulation der Anleger ausschlaggebend gewesen. Diesbezüglich kritisieren die Kläger nicht die Beweislastverteilung bzw. das von der Vorinstanz geforderte Beweismass. Vielmehr rügen sie die Annahme der Vorinstanz als bundesrechtswidrig, dass der Emissionsprospekt nicht - indirekt - kausal für ihren Kaufentscheid gewesen sei. Damit wenden sie sich aber gegen die Beweiswürdigung, die im konnexen Beschwerdeverfahren als verfassungskonform geschützt worden ist und im vorliegenden Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Auf diese Rügen ist daher nicht einzutreten.
3.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass dem Handelsgericht im Zusammenhang mit seinen Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang keine Bundesrechtsverletzungen vorgeworfen werden können. Die Beweislast für den natürlichen oder hypothetischen Kausalzusammenhang wurde zutreffend den Klägern 1 und 2 auferlegt. Und zutreffend hat die Vorinstanz für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt. Die Beweiswürdigung in Bezug auf den natürlichen bzw. hypothetischen Kausalverlauf kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Darauf wurde ausführlich im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde eingegangen. Damit erübrigt es sich, auf die Kritik der Kläger einzugehen, die sie an der Eventualbegründung der Vorinstanz zum adäquaten Kausalzusammenhang und Selbstverschulden üben.
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Art. 752 OR; Prospekthaftung; Kausalzusammenhang. Für den Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs gilt allgemein das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Auch im Bereich der Prospekthaftung hat der Kläger, der behauptet, falsche Angaben im Emissionsprospekt seien kausal für seinen Kaufentschluss und den damit in Zusammenhang stehenden Schaden gewesen, keinen strikten Beweis für den von ihm behaupteten Kausalverlauf, sondern nur den Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erbringen (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-715%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,833
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132 III 715
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132 III 715
Sachverhalt ab Seite 715
A. Der Verwaltungsrat der X. AG beabsichtigte im Jahr 1999, das Unternehmen, welches bis zu diesem Zeitpunkt stets Verluste geschrieben hatte, an die Börse zu bringen. Das wichtigste Produkt der X. AG war die Software "Z". Im Hinblick auf den Börsengang beauftragte der Verwaltungsrat, welchem unter anderen C. (Beklagter 1), D. (Beklagter 2), E. (Beklagter 3) und F. (Beklagter 4) angehörten, die Bank Y. mit der Begleitung des Börsenganges als Lead Bank. Weitere Aufträge wurden an diverse Rechtsberater, Wirtschaftsprüfer und an eine PR-Agentur erteilt. Der Emissionsprospekt für den Börsengang datiert vom 24. November 1999. Darin wurde unter anderem der Ausgabepreis auf Fr. 240.- pro Aktie festgesetzt. Am 25. November 1999 war der erste Handelstag der Aktien der X. AG an der Börse. Bereits an diesem ersten Tag stieg der Aktienkurs von Fr. 240.- um 65 % auf Fr. 390.-.
Am 3. Dezember 1999 erwarb A. (Kläger 1) 50 Aktien der X. AG zum Kurs von Fr. 399.-. Der Kaufpreis betrug demzufolge inkl. Kommissionen und Abgaben total Fr. 20'076.75. Am 10. und 21. Februar 2000 kaufte B. (Kläger 2) je 20 Aktien zum Preis von Fr. 905.- bzw. Fr. 775.- pro Titel. Der entrichtete Kaufpreis betrug inkl. Kommissionen und Abgaben total Fr. 33'763.15.
B. Nach dem Börsengang stieg der Aktienkurs zunächst steil an. Einen Höchststand erreichte der Kurs am 8. Februar 2000 mit Fr. 1'100.- pro Aktie. Die Höchstmarke von Fr. 1'100.- wurde nochmals am 2. März 2000 erreicht.
Im Frühling/Sommer 2000 geriet die X. AG in einen Liquiditätsengpass. Der Versuch, in genügendem Ausmass Neukunden zu überzeugen, misslang. Am 26. Oktober 2000 musste der Geschäftsbetrieb eingestellt und am 6. November 2000 die Nachlassstundung beantragt werden. Die Software "Z." wurde am 15. November 2000 an die neu gegründete new X. AG verkauft. Auch die new X. AG musste ihren Geschäftsbetrieb im April 2001 einstellen.
Der Kläger 2 verkaufte seine Aktien am 10. Mai 2000 zum Preis von Fr. 413.-. Daraus resultierte ein Erlös von Fr. 16'439.80. Ausgehend von einem Kaufpreis von Fr. 33'763.15 erlitt der Kläger 2 einen Verlust von Fr. 17'323.35.
Der Kläger 1 verkaufte seine Titel zum Preis von Fr. 9.01 und löste dabei insgesamt noch Fr. 427.50. Unter Berücksichtigung des Kaufpreises von Fr. 20'076.75 erlitt er einen Verlust von Fr. 19'649.25.
C. Am 13. Dezember 2004 gelangten die Kläger ans Handelsgericht des Kantons Bern und beantragten, die Beklagten 1 bis 4 sowie die Bank Y. seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von Fr. 19'649.25 sowie dem Kläger 2 den Betrag von Fr. 17'323.35, je zuzüglich Zins von 5 % seit 18. Oktober 2004, zu bezahlen. Im Verlauf des Verfahrens vor dem Handelsgericht trafen die Kläger 1 und 2 mit der Bank Y. einen Vergleich.
Mit Urteil vom 15. November 2005 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage gegen die verbleibenden Beklagten 1 bis 4 ab.
D. Mit Berufung vom 10. April 2006 beantragen die Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 15. November 2005 aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Handelsgericht des Kantons Bern verzichtet auf eine Vernehmlassung.
E. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht eine gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Aktien der X. AG wurden im November 1999 an die Börse gebracht. Wichtigstes Produkt der Unternehmung war die Software "Z". Grundlage für den Börsengang bildete unter anderem der Emissionsprospekt vom 24. November 1999. Der Emissionspreis wurde auf Fr. 240.- festgelegt. Am ersten Handelstag, dem 25. November 1999, stieg der Aktienkurs von Fr. 240.- um 65 % auf Fr. 390.-. Der Kläger 1 kaufte in der Folge am 3. Dezember 1999 Aktien der X. AG für Fr. 399.- pro Titel. Der Kläger 2 tätigte am 10. und 21. Februar 2000 zwei Käufe zum Preis von Fr. 905.- bzw. Fr. 775.- pro Titel. Der Kläger 1 hielt die Aktien bis zur Eröffnung der Nachlassstundung und erlitt quasi einen Totalverlust. Der Kläger 2 verkaufte seine Aktien bereits am 10. Mai 2000, erlitt dabei aber auch einen erheblichen Verlust.
Die Kläger machen geltend, dass die im Emissionsprospekt gemachten Angaben in ihrer Gesamtheit irreführend und unvollständig gewesen seien. Insbesondere seien Mängel der Software "Z" und massive Probleme bei den Kunden verschwiegen worden. Wegen unrichtiger und irreführender Angaben verlangen die Kläger gestützt auf Art. 752 OR von den für die Erstellung des Emissionsprospektes verantwortlichen Beklagten Schadenersatz.
Das Handelsgericht des Kantons Bern hat die Frage, ob der Emissionsprospekt täuschend war, vorerst offen gelassen und das Verfahren auf die Frage der Kausalität beschränkt. Dabei hat es den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den Angaben im Emissionsprospekt und dem Kaufentscheid der Kläger bzw. dem später eingetretenen Schaden verneint. Die Kläger werfen dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang in verschiedener Hinsicht vor, Bundesrecht verletzt zu haben.
2. Gemäss Art. 752 OR haftet jeder, der bei der Abgabe oder Verbreitung von unrichtigen, irreführenden oder den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Angaben in Emissionsprospekten oder ähnlichen Mitteilungen im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft oder bei der Ausgabe von Aktien, Obligationen oder anderen Titeln absichtlich oder fahrlässig mitgewirkt hat, den Erwerbern der Titel für den dadurch verursachten Schaden.
2.1 Haftungsvoraussetzung der in Art. 752 OR vorgesehenen Prospekthaftung ist unter anderem, dass die Angaben im Prospekt kausal für den Kaufentschluss des Anlegers bzw. den später eingetretenen Schaden war (BGE 131 III 306 E. 2.1 S. 308 f. mit Hinweisen). Dabei ist vorausgesetzt, dass zwischen den Angaben im Emissionsprospekt und dem Schaden sowohl ein natürlicher als auch ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BERNARD CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Basel 2005, Rz. 37 ff. zu Art. 752 OR).
2.2 Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln (z.B. falsche Angaben im Emissionsprospekt) Ursache im Sinn einer conditio sine qua non für den Eintritt eines Schadens ist. Dies ist eine Tatfrage, die nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft werden kann. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Schadenseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Dies ist eine Wertungsgesichtspunkten unterliegende Rechtsfrage, die nur im Berufungsverfahren überprüft werden kann (BGE 123 III 110 E. 2 S. 111; BGE 113 II 345 E. 2a S. 351, BGE 113 II 52 E. 2 S. 55 f.).
2.3 Nicht nur ein Handeln, sondern auch ein Unterlassen (z.B. Unterdrücken von relevanten Angaben im Emissionsprospekt) kann kausal für die Schädigung eines Anlegers sein. Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend. Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der Überprüfung im Berufungsverfahren (BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311; BGE 115 II 440 E. 5a S. 447 f., je mit Hinweisen).
2.4 Im vorliegenden Fall hat das Handelsgericht nach Durchführung eines Beweisverfahrens gestützt auf Parteiverhöre und auf Urkunden ausführliche Angaben zum natürlichen Kausalzusammenhang - und in diesem Zusammenhang auch zum hypothetischen Kausalverlauf - gemacht. Diese auf Beweiserhebungen beruhenden Erkenntnisse sind Tatsachenfeststellungen, und zwar auch insoweit, als sie sich auf den hypothetischen Kausalverlauf beziehen. Die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit die Kläger die Feststellungen der Vorinstanz zur natürlichen Kausalität - und insbesondere auch diejenigen zum hypothetischen Kausalverlauf - in Frage stellen, ist auf die Berufung nicht einzutreten.
3. Im Zusammenhang mit dem Kausalitätsnachweis machen die Kläger in erster Linie geltend, dass im Bereich der Prospekthaftung generell die Vermutung gelte, dass allfällige falsche Angaben im Emissionsprospekt kausal für den Kaufentschluss des Anlegers und den damit in Zusammenhang stehenden Schaden sind. Die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB und Art. 752 OR verletzt, indem sie von dieser Vermutung abgewichen sei und an den Nachweis des Kausalzusammenhangs zu strenge Beweisanforderungen geknüpft habe.
3.1 Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von diesem
Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz und sind anderseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Danach wird insbesondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ("la vraisemblance prépondérante", "la verosimiglianza preponderante") gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325). Eine weitere Beweiserleichterung ist in denjenigen Fällen vorgesehen, in denen eine Behauptung nur glaubhaft gemacht werden muss. Die Glaubhaftmachung ("la simple vraisemblance", "la semplice verosimiglianza") ist vom Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit insoweit zu unterscheiden, als die Glaubhaftmachung insbesondere summarische Verfahren mit Beweismittelbeschränkungen betrifft. Glaubhaft gemacht ist dabei eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325 mit Hinweisen).
3.2 Nach ständiger Rechtsprechung gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit namentlich für den Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276; BGE 121 III 358 E. 5 S. 363; BGE 107 II 269 E. 1b S. 273, je mit Hinweisen). Auch für die Verantwortlichkeit aus der Prospekthaftung gelten grundsätzlich die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen. Der Kläger hat daher grundsätzlich den Nachweis zu erbringen, dass zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Schaden ein Kausalzusammenhang besteht. Dem Kläger obliegt der Beweis, dass er sich beim Kaufentscheid auf fehlerhafte Prospektangaben gestützt hat und mit besserem Wissen die Titel nicht oder nicht zu diesem Preis erworben hätte.
3.2.1 Wie allgemein beim Kausalitätsnachweis ist auch im Bereich der Prospekthaftung der Nachweis der Kausalität schwer zu erbringen. Der klagende Anleger dürfte sich oft in "Beweisnot" befinden. Die Rechtsprechung sieht daher schon seit langem - in Einklang mit dem allgemeinen Schadenersatzrecht - eine Beweiserleichterung für den Nachweis des Kausalzusammenhangs vor. Erforderlich ist nicht ein strikter und absoluter Beweis. Vielmehr hat sich der Richter mit derjenigen Gewissheit zufrieden zu geben, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung verlangt werden kann (BGE 47 II 272 E. 5 S. 293; 59 II 434 E. II/5 S. 451 f.; 76 II 307 E. 6 S. 319). Auch in der Lehre herrscht Einigkeit darin, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für den Nachweis des Kausalzusammenhangs ausreicht und kein strikter Beweis verlangt werden kann. Eine solche Beweiserleichterung gilt zunächst für den Erstkäufer, der die Aktien innerhalb der Zeichnungsfrist gestützt auf die Angaben im Prospekt am Primärmarkt zum Emissionspreis erwirbt. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die Angaben im Prospekt direkt kausal für den Kaufentschluss sind (CHRISTIAN A. CAMENDZIND, Prospektzwang und Prospekthaftung bei öffentlichen Anleihensobligationen und Notes, Diss. Zürich 1989, S. 106; ANDREAS ROHR, Grundzüge des Emissionsrechts, Zürich 1990, S. 222 f.; im Ergebnis gleich BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, Zürich 1979, N. 14 zu Art. 752 OR, die jedoch anstatt der zutreffenden Umschreibung "überwiegende Wahrscheinlichkeit" den auf Verfahren mit Beweismittelbeschränkung zugeschnittenen Begriff der "Glaubhaftmachung" verwenden; ähnlich auch PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 2029 f., § 18 Rz. 36, am Ende). Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt nach der neueren Literatur jedoch auch für den späteren Erwerber, der die Aktientitel am Sekundärmarkt zum - vom Markt gebildeten - Aktienkurs kauft, und zwar auch dann, wenn er den Emissionsprospekt nicht gelesen hat. Unter der Annahme eines effizienten Kapitalmarktes darf der Erwerber nämlich davon ausgehen, dass die Preisbildung am Markt unter Einbezug der Informationen aus dem Emissionsprospekt zustande gekommen ist. Freilich ist in diesem Fall im Rahmen des Wahrscheinlichkeitsbeweises zu berücksichtigen, dass im Laufe der Zeit andere Faktoren wie neuere Unternehmensdaten, Presseberichte, Konjunktureinschätzungen, positive oder negative Marktstimmung etc. für die Einschätzung des Wertpapiers bestimmend werden können (ausführlich mit weiteren Differenzierungen FRÉDÉRIC H. LENOIR, Prospekthaftung im Zusammenhang mit Going Publics, Diss. St. Gallen 2004, S. 142 ff.; ROBERTO/WEGMANN, Prospekthaftung in der Schweiz, SZW 2001 S. 169 f.; DOBLER/VON DER CRONE, Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen, SZW 2005 S. 213).
3.2.2 Die soeben umschriebene Beweiserleichterung in Bezug auf das Beweismass (Wahrscheinlichkeitsbeweis anstatt strikter Beweis) hat keinen Einfluss auf die Beweislastverteilung. Als Anspruchsvoraussetzung für die Prospekthaftung liegt die Beweislast auch für den Kausalzusammenhang - genau gleich wie für die anderen Anspruchsvoraussetzungen - beim Kläger. In der Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung vertreten, der Kläger habe nicht nachzuweisen, dass er sich auf angebliche Falschangaben im Prospekt verlassen habe, weil er annehmen dürfe, die Titel würden vom Markt unter Berücksichtigung der vorhandenen Informationen richtig bewertet (so insbesondere ROLF WATTER, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., Basel 2004, N. 26 zu Art. 752 OR; im Ergebnis ähnlich BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 36, der von einer "Vermutung" der natürlichen Kausalität und damit implizit von einer Beweislastumkehr spricht). Eine solche Umkehr der Beweislast ist jedoch systemfremd und findet auch im Gesetz keine Stütze. Genau gleich wie im allgemeinen Schadenersatzrecht hat der Kläger auch bei der Prospekthaftung den Nachweis zu erbringen, dass zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Schaden ein Kausalzusammenhang besteht, weil er sich beim Kaufentscheid auf die fehlerhaften Prospektangaben gestützt hat und mit besserem Wissen die Titel nicht oder nicht zu diesem Preis erworben hätte (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 752 OR; DOBLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 213; ROHR, a.a.O., S. 223; CAMENDZIND, a.a.O., S. 107 f.).
3.2.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Kläger, der sich auf eine Prospekthaftung gemäss Art. 752 OR beruft, insofern in den Genuss einer Beweiserleichterung gelangt, als er für den Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs keinen strikten Beweis, sondern nur den Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erbringen hat (vgl. E. 3.2.1). Dagegen ändert diese Beweiserleichterung nichts daran, dass die Beweislast beim Kläger bleibt. Eine Beweislastumkehr, wie sie in der Literatur vereinzelt befürwortet wird, ist im Gesetz nicht vorgesehen und wäre auch systemfremd (vgl. E. 3.2.2). Die Beweiserleichterung reicht aus, die legitimen Interessen des Klägers, der sich bei der Durchsetzung seiner Ansprüche in Beweisschwierigkeiten befinden kann, zu schützen. Innerhalb dieses bundesrechtlich abgesteckten Rahmens verfügt der kantonale Sachrichter bei der Beweiswürdigung über den erforderlichen Ermessensspielraum, um den individuell gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden.
3.3 Im Folgenden sind diese Kriterien auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
3.3.1 In Bezug auf den Kläger 1 hat die Vorinstanz geprüft, ob sein Kaufentscheid direkt auf die angeblich fehlerhaften Angaben im Emissionsprospekt zurückzuführen waren oder ob er von diesen Angaben bei seinem Investitionsentscheid erheblich beeinflusst war. Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Handelsgericht aus, der Kläger 1 habe den Emissionsprospekt zwar kurz durchgesehen, die sprunghafte Kursentwicklung und die euphorische Anlagestimmung am New Market seien für den Kaufentscheid ebenfalls gewichtige Faktoren gewesen. Ein direktes Abstellen des Kaufentscheides auf allenfalls fehlerhafte Angaben im Emissionsprospekt seien nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt.
3.3.1.1 Gegen diese Begründung wendet der Kläger 1 ein, das Handelsgericht habe Art. 8 ZGB und Art. 752 OR verletzt, indem es für den Nachweis des Kausalzusammenhangs den vollen Beweis verlangt habe. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Beweisschwierigkeiten ausdrücklich festgehalten, dass vom Kläger kein absoluter Beweis verlangt werden könne. Wenn im angefochtenen Urteil für das geforderte Beweismass die Formulierung "an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" anstatt die hier bevorzugte Formulierung der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" verwendet wurde, lässt dies nicht auf eine Verletzung des bundesrechtlich geforderten Beweismasses schliessen. Entscheidend ist, dass das Handelsgericht mit aller Deutlichkeit ausgeführt hat, dass der Kläger mit Blick auf die erheblichen Beweisschwierigkeiten in den Genuss der bundesrechtlich geforderten Beweiserleichterung komme. Dass die Beweiswürdigung - auf der Grundlage des bundesrechtlich geforderten Wahrscheinlichkeitsbeweises - nicht willkürlich ist, wurde im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde ausführlich dargetan.
3.3.1.2 Weiter rügt der Kläger 1, dass für den Nachweis des Kausalzusammenhangs bei ihm das strengere Beweismass für Erwerber am Sekundärmarkt anstatt das Beweismass für Erwerber am Primärmarkt zur Anwendung gebracht wurde. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Wie erwähnt gilt nach der Rechtsprechung für den Nachweis der natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhang generell der Beweismassstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Das gleiche Beweismass ist auch auf den Nachweis des Kausalzusammenhangs im Rahmen der Prospekthaftung anzuwenden (E. 3.2.1). Eine Differenzierung an die Anforderungen des Beweises für Ersterwerber, die neu ausgegebene Aktien auf dem Primärmarkt erwerben, und für spätere Erwerber, welche die Titel auf dem Sekundärmarkt kaufen, ist nicht angebracht. Im Gegenteil ist in beiden Fällen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fordern. Den Unterschieden im Einzelfall kann der kantonale Sachrichter im Rahmen seines Ermessens bei der Beweiswürdigung Rechnung tragen. Im Übrigen scheint der Kläger 1 ohnehin zu verkennen, dass er nicht als Ersterwerber gelten kann, wie er vorgibt. Der Kläger 1 hat die Aktien der X. AG nicht zum Emissionspreis von Fr. 240.-, sondern zum wenige Tage nach dem Börsengang gehandelten Börsenkurs von Fr. 399.- gekauft. Der seit dem Börsengang innert weniger Tage massiv angestiegene Börsenkurs widerspiegelt nicht nur die dem Prospekt zu Grunde liegenden Erkenntnisse, sondern bei gleich bleibender Informationslage auch weitere Umstände wie Zukunftsglaube, Risikobereitschaft und Spekulation der Anleger, welche für den Kauf der Aktien durch den Kläger 1 - ebenfalls - ursächlich gewesen sein können.
3.3.1.3 Schliesslich wirft der Kläger 1 dem Handelsgericht eine bundesrechtswidrige Auslegung des Begriffs der natürlichen Kausalität vor. Effektiv wird an dieser Stelle jedoch beanstandet, dass die Vorinstanz die natürliche Kausalität des Prospektes für den Erwerb der Titel der X. AG zu Unrecht verneint habe. Damit kritisiert der Kläger 1 die auf Beweiswürdigung beruhenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, welche für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 63 Abs. 2 OG). Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
3.3.2 Weiter hat die Vorinstanz sowohl in Bezug auf den Kläger 1 als auch auf den Kläger 2 ausgeführt, dass die durch den Emissionsprospekt geschaffene Anlagestimmung im Zeitpunkt des Kaufs durch den Kläger 1 am 3. Dezember 1999 und durch den Kläger 2 am 10. und 21. Februar 2000 nicht massgebend gewesen sei. Vielmehr seien namentlich der Zukunftsglaube, die Risikobereitschaft und Spekulation der Anleger ausschlaggebend gewesen. Diesbezüglich kritisieren die Kläger nicht die Beweislastverteilung bzw. das von der Vorinstanz geforderte Beweismass. Vielmehr rügen sie die Annahme der Vorinstanz als bundesrechtswidrig, dass der Emissionsprospekt nicht - indirekt - kausal für ihren Kaufentscheid gewesen sei. Damit wenden sie sich aber gegen die Beweiswürdigung, die im konnexen Beschwerdeverfahren als verfassungskonform geschützt worden ist und im vorliegenden Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Auf diese Rügen ist daher nicht einzutreten.
3.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass dem Handelsgericht im Zusammenhang mit seinen Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang keine Bundesrechtsverletzungen vorgeworfen werden können. Die Beweislast für den natürlichen oder hypothetischen Kausalzusammenhang wurde zutreffend den Klägern 1 und 2 auferlegt. Und zutreffend hat die Vorinstanz für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt. Die Beweiswürdigung in Bezug auf den natürlichen bzw. hypothetischen Kausalverlauf kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Darauf wurde ausführlich im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde eingegangen. Damit erübrigt es sich, auf die Kritik der Kläger einzugehen, die sie an der Eventualbegründung der Vorinstanz zum adäquaten Kausalzusammenhang und Selbstverschulden üben.
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de
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Art. 752 CO; responsabilité pour le prospectus d'émission; lien de causalité. Lorsqu'il s'agit de démontrer l'existence d'un lien de causalité naturelle, respectivement hypothétique, la preuve s'apprécie en principe sous l'angle de la vraisemblance prépondérante. En matière de responsabilité pour le prospectus également, le demandeur qui prétend que de fausses indications dans le prospectus d'émission auraient joué un rôle causal lors de sa décision d'achat et auraient, de ce fait, été en lien avec le dommage subi ne doit pas apporter la preuve stricte du déroulement causal des événements dont il se prévaut, mais seulement en établir la vraisemblance prépondérante (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-715%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,834
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132 III 715
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132 III 715
Sachverhalt ab Seite 715
A. Der Verwaltungsrat der X. AG beabsichtigte im Jahr 1999, das Unternehmen, welches bis zu diesem Zeitpunkt stets Verluste geschrieben hatte, an die Börse zu bringen. Das wichtigste Produkt der X. AG war die Software "Z". Im Hinblick auf den Börsengang beauftragte der Verwaltungsrat, welchem unter anderen C. (Beklagter 1), D. (Beklagter 2), E. (Beklagter 3) und F. (Beklagter 4) angehörten, die Bank Y. mit der Begleitung des Börsenganges als Lead Bank. Weitere Aufträge wurden an diverse Rechtsberater, Wirtschaftsprüfer und an eine PR-Agentur erteilt. Der Emissionsprospekt für den Börsengang datiert vom 24. November 1999. Darin wurde unter anderem der Ausgabepreis auf Fr. 240.- pro Aktie festgesetzt. Am 25. November 1999 war der erste Handelstag der Aktien der X. AG an der Börse. Bereits an diesem ersten Tag stieg der Aktienkurs von Fr. 240.- um 65 % auf Fr. 390.-.
Am 3. Dezember 1999 erwarb A. (Kläger 1) 50 Aktien der X. AG zum Kurs von Fr. 399.-. Der Kaufpreis betrug demzufolge inkl. Kommissionen und Abgaben total Fr. 20'076.75. Am 10. und 21. Februar 2000 kaufte B. (Kläger 2) je 20 Aktien zum Preis von Fr. 905.- bzw. Fr. 775.- pro Titel. Der entrichtete Kaufpreis betrug inkl. Kommissionen und Abgaben total Fr. 33'763.15.
B. Nach dem Börsengang stieg der Aktienkurs zunächst steil an. Einen Höchststand erreichte der Kurs am 8. Februar 2000 mit Fr. 1'100.- pro Aktie. Die Höchstmarke von Fr. 1'100.- wurde nochmals am 2. März 2000 erreicht.
Im Frühling/Sommer 2000 geriet die X. AG in einen Liquiditätsengpass. Der Versuch, in genügendem Ausmass Neukunden zu überzeugen, misslang. Am 26. Oktober 2000 musste der Geschäftsbetrieb eingestellt und am 6. November 2000 die Nachlassstundung beantragt werden. Die Software "Z." wurde am 15. November 2000 an die neu gegründete new X. AG verkauft. Auch die new X. AG musste ihren Geschäftsbetrieb im April 2001 einstellen.
Der Kläger 2 verkaufte seine Aktien am 10. Mai 2000 zum Preis von Fr. 413.-. Daraus resultierte ein Erlös von Fr. 16'439.80. Ausgehend von einem Kaufpreis von Fr. 33'763.15 erlitt der Kläger 2 einen Verlust von Fr. 17'323.35.
Der Kläger 1 verkaufte seine Titel zum Preis von Fr. 9.01 und löste dabei insgesamt noch Fr. 427.50. Unter Berücksichtigung des Kaufpreises von Fr. 20'076.75 erlitt er einen Verlust von Fr. 19'649.25.
C. Am 13. Dezember 2004 gelangten die Kläger ans Handelsgericht des Kantons Bern und beantragten, die Beklagten 1 bis 4 sowie die Bank Y. seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von Fr. 19'649.25 sowie dem Kläger 2 den Betrag von Fr. 17'323.35, je zuzüglich Zins von 5 % seit 18. Oktober 2004, zu bezahlen. Im Verlauf des Verfahrens vor dem Handelsgericht trafen die Kläger 1 und 2 mit der Bank Y. einen Vergleich.
Mit Urteil vom 15. November 2005 wies das Handelsgericht des Kantons Bern die Klage gegen die verbleibenden Beklagten 1 bis 4 ab.
D. Mit Berufung vom 10. April 2006 beantragen die Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 15. November 2005 aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Handelsgericht des Kantons Bern verzichtet auf eine Vernehmlassung.
E. Mit Urteil vom heutigen Tag wies das Bundesgericht eine gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Aktien der X. AG wurden im November 1999 an die Börse gebracht. Wichtigstes Produkt der Unternehmung war die Software "Z". Grundlage für den Börsengang bildete unter anderem der Emissionsprospekt vom 24. November 1999. Der Emissionspreis wurde auf Fr. 240.- festgelegt. Am ersten Handelstag, dem 25. November 1999, stieg der Aktienkurs von Fr. 240.- um 65 % auf Fr. 390.-. Der Kläger 1 kaufte in der Folge am 3. Dezember 1999 Aktien der X. AG für Fr. 399.- pro Titel. Der Kläger 2 tätigte am 10. und 21. Februar 2000 zwei Käufe zum Preis von Fr. 905.- bzw. Fr. 775.- pro Titel. Der Kläger 1 hielt die Aktien bis zur Eröffnung der Nachlassstundung und erlitt quasi einen Totalverlust. Der Kläger 2 verkaufte seine Aktien bereits am 10. Mai 2000, erlitt dabei aber auch einen erheblichen Verlust.
Die Kläger machen geltend, dass die im Emissionsprospekt gemachten Angaben in ihrer Gesamtheit irreführend und unvollständig gewesen seien. Insbesondere seien Mängel der Software "Z" und massive Probleme bei den Kunden verschwiegen worden. Wegen unrichtiger und irreführender Angaben verlangen die Kläger gestützt auf Art. 752 OR von den für die Erstellung des Emissionsprospektes verantwortlichen Beklagten Schadenersatz.
Das Handelsgericht des Kantons Bern hat die Frage, ob der Emissionsprospekt täuschend war, vorerst offen gelassen und das Verfahren auf die Frage der Kausalität beschränkt. Dabei hat es den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den Angaben im Emissionsprospekt und dem Kaufentscheid der Kläger bzw. dem später eingetretenen Schaden verneint. Die Kläger werfen dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang in verschiedener Hinsicht vor, Bundesrecht verletzt zu haben.
2. Gemäss Art. 752 OR haftet jeder, der bei der Abgabe oder Verbreitung von unrichtigen, irreführenden oder den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Angaben in Emissionsprospekten oder ähnlichen Mitteilungen im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft oder bei der Ausgabe von Aktien, Obligationen oder anderen Titeln absichtlich oder fahrlässig mitgewirkt hat, den Erwerbern der Titel für den dadurch verursachten Schaden.
2.1 Haftungsvoraussetzung der in Art. 752 OR vorgesehenen Prospekthaftung ist unter anderem, dass die Angaben im Prospekt kausal für den Kaufentschluss des Anlegers bzw. den später eingetretenen Schaden war (BGE 131 III 306 E. 2.1 S. 308 f. mit Hinweisen). Dabei ist vorausgesetzt, dass zwischen den Angaben im Emissionsprospekt und dem Schaden sowohl ein natürlicher als auch ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (BERNARD CORBOZ, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Basel 2005, Rz. 37 ff. zu Art. 752 OR).
2.2 Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln (z.B. falsche Angaben im Emissionsprospekt) Ursache im Sinn einer conditio sine qua non für den Eintritt eines Schadens ist. Dies ist eine Tatfrage, die nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde überprüft werden kann. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Schadenseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Dies ist eine Wertungsgesichtspunkten unterliegende Rechtsfrage, die nur im Berufungsverfahren überprüft werden kann (BGE 123 III 110 E. 2 S. 111; BGE 113 II 345 E. 2a S. 351, BGE 113 II 52 E. 2 S. 55 f.).
2.3 Nicht nur ein Handeln, sondern auch ein Unterlassen (z.B. Unterdrücken von relevanten Angaben im Emissionsprospekt) kann kausal für die Schädigung eines Anlegers sein. Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend. Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der Überprüfung im Berufungsverfahren (BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311; BGE 115 II 440 E. 5a S. 447 f., je mit Hinweisen).
2.4 Im vorliegenden Fall hat das Handelsgericht nach Durchführung eines Beweisverfahrens gestützt auf Parteiverhöre und auf Urkunden ausführliche Angaben zum natürlichen Kausalzusammenhang - und in diesem Zusammenhang auch zum hypothetischen Kausalverlauf - gemacht. Diese auf Beweiserhebungen beruhenden Erkenntnisse sind Tatsachenfeststellungen, und zwar auch insoweit, als sie sich auf den hypothetischen Kausalverlauf beziehen. Die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit die Kläger die Feststellungen der Vorinstanz zur natürlichen Kausalität - und insbesondere auch diejenigen zum hypothetischen Kausalverlauf - in Frage stellen, ist auf die Berufung nicht einzutreten.
3. Im Zusammenhang mit dem Kausalitätsnachweis machen die Kläger in erster Linie geltend, dass im Bereich der Prospekthaftung generell die Vermutung gelte, dass allfällige falsche Angaben im Emissionsprospekt kausal für den Kaufentschluss des Anlegers und den damit in Zusammenhang stehenden Schaden sind. Die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB und Art. 752 OR verletzt, indem sie von dieser Vermutung abgewichen sei und an den Nachweis des Kausalzusammenhangs zu strenge Beweisanforderungen geknüpft habe.
3.1 Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ausnahmen von diesem
Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz und sind anderseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Danach wird insbesondere eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ("la vraisemblance prépondérante", "la verosimiglianza preponderante") gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325). Eine weitere Beweiserleichterung ist in denjenigen Fällen vorgesehen, in denen eine Behauptung nur glaubhaft gemacht werden muss. Die Glaubhaftmachung ("la simple vraisemblance", "la semplice verosimiglianza") ist vom Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit insoweit zu unterscheiden, als die Glaubhaftmachung insbesondere summarische Verfahren mit Beweismittelbeschränkungen betrifft. Glaubhaft gemacht ist dabei eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325 mit Hinweisen).
3.2 Nach ständiger Rechtsprechung gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit namentlich für den Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276; BGE 121 III 358 E. 5 S. 363; BGE 107 II 269 E. 1b S. 273, je mit Hinweisen). Auch für die Verantwortlichkeit aus der Prospekthaftung gelten grundsätzlich die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen. Der Kläger hat daher grundsätzlich den Nachweis zu erbringen, dass zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Schaden ein Kausalzusammenhang besteht. Dem Kläger obliegt der Beweis, dass er sich beim Kaufentscheid auf fehlerhafte Prospektangaben gestützt hat und mit besserem Wissen die Titel nicht oder nicht zu diesem Preis erworben hätte.
3.2.1 Wie allgemein beim Kausalitätsnachweis ist auch im Bereich der Prospekthaftung der Nachweis der Kausalität schwer zu erbringen. Der klagende Anleger dürfte sich oft in "Beweisnot" befinden. Die Rechtsprechung sieht daher schon seit langem - in Einklang mit dem allgemeinen Schadenersatzrecht - eine Beweiserleichterung für den Nachweis des Kausalzusammenhangs vor. Erforderlich ist nicht ein strikter und absoluter Beweis. Vielmehr hat sich der Richter mit derjenigen Gewissheit zufrieden zu geben, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung verlangt werden kann (BGE 47 II 272 E. 5 S. 293; 59 II 434 E. II/5 S. 451 f.; 76 II 307 E. 6 S. 319). Auch in der Lehre herrscht Einigkeit darin, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für den Nachweis des Kausalzusammenhangs ausreicht und kein strikter Beweis verlangt werden kann. Eine solche Beweiserleichterung gilt zunächst für den Erstkäufer, der die Aktien innerhalb der Zeichnungsfrist gestützt auf die Angaben im Prospekt am Primärmarkt zum Emissionspreis erwirbt. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die Angaben im Prospekt direkt kausal für den Kaufentschluss sind (CHRISTIAN A. CAMENDZIND, Prospektzwang und Prospekthaftung bei öffentlichen Anleihensobligationen und Notes, Diss. Zürich 1989, S. 106; ANDREAS ROHR, Grundzüge des Emissionsrechts, Zürich 1990, S. 222 f.; im Ergebnis gleich BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, Zürich 1979, N. 14 zu Art. 752 OR, die jedoch anstatt der zutreffenden Umschreibung "überwiegende Wahrscheinlichkeit" den auf Verfahren mit Beweismittelbeschränkung zugeschnittenen Begriff der "Glaubhaftmachung" verwenden; ähnlich auch PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 2029 f., § 18 Rz. 36, am Ende). Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt nach der neueren Literatur jedoch auch für den späteren Erwerber, der die Aktientitel am Sekundärmarkt zum - vom Markt gebildeten - Aktienkurs kauft, und zwar auch dann, wenn er den Emissionsprospekt nicht gelesen hat. Unter der Annahme eines effizienten Kapitalmarktes darf der Erwerber nämlich davon ausgehen, dass die Preisbildung am Markt unter Einbezug der Informationen aus dem Emissionsprospekt zustande gekommen ist. Freilich ist in diesem Fall im Rahmen des Wahrscheinlichkeitsbeweises zu berücksichtigen, dass im Laufe der Zeit andere Faktoren wie neuere Unternehmensdaten, Presseberichte, Konjunktureinschätzungen, positive oder negative Marktstimmung etc. für die Einschätzung des Wertpapiers bestimmend werden können (ausführlich mit weiteren Differenzierungen FRÉDÉRIC H. LENOIR, Prospekthaftung im Zusammenhang mit Going Publics, Diss. St. Gallen 2004, S. 142 ff.; ROBERTO/WEGMANN, Prospekthaftung in der Schweiz, SZW 2001 S. 169 f.; DOBLER/VON DER CRONE, Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen, SZW 2005 S. 213).
3.2.2 Die soeben umschriebene Beweiserleichterung in Bezug auf das Beweismass (Wahrscheinlichkeitsbeweis anstatt strikter Beweis) hat keinen Einfluss auf die Beweislastverteilung. Als Anspruchsvoraussetzung für die Prospekthaftung liegt die Beweislast auch für den Kausalzusammenhang - genau gleich wie für die anderen Anspruchsvoraussetzungen - beim Kläger. In der Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung vertreten, der Kläger habe nicht nachzuweisen, dass er sich auf angebliche Falschangaben im Prospekt verlassen habe, weil er annehmen dürfe, die Titel würden vom Markt unter Berücksichtigung der vorhandenen Informationen richtig bewertet (so insbesondere ROLF WATTER, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., Basel 2004, N. 26 zu Art. 752 OR; im Ergebnis ähnlich BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 36, der von einer "Vermutung" der natürlichen Kausalität und damit implizit von einer Beweislastumkehr spricht). Eine solche Umkehr der Beweislast ist jedoch systemfremd und findet auch im Gesetz keine Stütze. Genau gleich wie im allgemeinen Schadenersatzrecht hat der Kläger auch bei der Prospekthaftung den Nachweis zu erbringen, dass zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Schaden ein Kausalzusammenhang besteht, weil er sich beim Kaufentscheid auf die fehlerhaften Prospektangaben gestützt hat und mit besserem Wissen die Titel nicht oder nicht zu diesem Preis erworben hätte (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 752 OR; DOBLER/VON DER CRONE, a.a.O., S. 213; ROHR, a.a.O., S. 223; CAMENDZIND, a.a.O., S. 107 f.).
3.2.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Kläger, der sich auf eine Prospekthaftung gemäss Art. 752 OR beruft, insofern in den Genuss einer Beweiserleichterung gelangt, als er für den Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs keinen strikten Beweis, sondern nur den Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erbringen hat (vgl. E. 3.2.1). Dagegen ändert diese Beweiserleichterung nichts daran, dass die Beweislast beim Kläger bleibt. Eine Beweislastumkehr, wie sie in der Literatur vereinzelt befürwortet wird, ist im Gesetz nicht vorgesehen und wäre auch systemfremd (vgl. E. 3.2.2). Die Beweiserleichterung reicht aus, die legitimen Interessen des Klägers, der sich bei der Durchsetzung seiner Ansprüche in Beweisschwierigkeiten befinden kann, zu schützen. Innerhalb dieses bundesrechtlich abgesteckten Rahmens verfügt der kantonale Sachrichter bei der Beweiswürdigung über den erforderlichen Ermessensspielraum, um den individuell gelagerten Einzelfällen gerecht zu werden.
3.3 Im Folgenden sind diese Kriterien auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
3.3.1 In Bezug auf den Kläger 1 hat die Vorinstanz geprüft, ob sein Kaufentscheid direkt auf die angeblich fehlerhaften Angaben im Emissionsprospekt zurückzuführen waren oder ob er von diesen Angaben bei seinem Investitionsentscheid erheblich beeinflusst war. Im Rahmen der Beweiswürdigung führte das Handelsgericht aus, der Kläger 1 habe den Emissionsprospekt zwar kurz durchgesehen, die sprunghafte Kursentwicklung und die euphorische Anlagestimmung am New Market seien für den Kaufentscheid ebenfalls gewichtige Faktoren gewesen. Ein direktes Abstellen des Kaufentscheides auf allenfalls fehlerhafte Angaben im Emissionsprospekt seien nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt.
3.3.1.1 Gegen diese Begründung wendet der Kläger 1 ein, das Handelsgericht habe Art. 8 ZGB und Art. 752 OR verletzt, indem es für den Nachweis des Kausalzusammenhangs den vollen Beweis verlangt habe. Dieser Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die Beweisschwierigkeiten ausdrücklich festgehalten, dass vom Kläger kein absoluter Beweis verlangt werden könne. Wenn im angefochtenen Urteil für das geforderte Beweismass die Formulierung "an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" anstatt die hier bevorzugte Formulierung der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" verwendet wurde, lässt dies nicht auf eine Verletzung des bundesrechtlich geforderten Beweismasses schliessen. Entscheidend ist, dass das Handelsgericht mit aller Deutlichkeit ausgeführt hat, dass der Kläger mit Blick auf die erheblichen Beweisschwierigkeiten in den Genuss der bundesrechtlich geforderten Beweiserleichterung komme. Dass die Beweiswürdigung - auf der Grundlage des bundesrechtlich geforderten Wahrscheinlichkeitsbeweises - nicht willkürlich ist, wurde im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde ausführlich dargetan.
3.3.1.2 Weiter rügt der Kläger 1, dass für den Nachweis des Kausalzusammenhangs bei ihm das strengere Beweismass für Erwerber am Sekundärmarkt anstatt das Beweismass für Erwerber am Primärmarkt zur Anwendung gebracht wurde. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Wie erwähnt gilt nach der Rechtsprechung für den Nachweis der natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhang generell der Beweismassstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Das gleiche Beweismass ist auch auf den Nachweis des Kausalzusammenhangs im Rahmen der Prospekthaftung anzuwenden (E. 3.2.1). Eine Differenzierung an die Anforderungen des Beweises für Ersterwerber, die neu ausgegebene Aktien auf dem Primärmarkt erwerben, und für spätere Erwerber, welche die Titel auf dem Sekundärmarkt kaufen, ist nicht angebracht. Im Gegenteil ist in beiden Fällen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fordern. Den Unterschieden im Einzelfall kann der kantonale Sachrichter im Rahmen seines Ermessens bei der Beweiswürdigung Rechnung tragen. Im Übrigen scheint der Kläger 1 ohnehin zu verkennen, dass er nicht als Ersterwerber gelten kann, wie er vorgibt. Der Kläger 1 hat die Aktien der X. AG nicht zum Emissionspreis von Fr. 240.-, sondern zum wenige Tage nach dem Börsengang gehandelten Börsenkurs von Fr. 399.- gekauft. Der seit dem Börsengang innert weniger Tage massiv angestiegene Börsenkurs widerspiegelt nicht nur die dem Prospekt zu Grunde liegenden Erkenntnisse, sondern bei gleich bleibender Informationslage auch weitere Umstände wie Zukunftsglaube, Risikobereitschaft und Spekulation der Anleger, welche für den Kauf der Aktien durch den Kläger 1 - ebenfalls - ursächlich gewesen sein können.
3.3.1.3 Schliesslich wirft der Kläger 1 dem Handelsgericht eine bundesrechtswidrige Auslegung des Begriffs der natürlichen Kausalität vor. Effektiv wird an dieser Stelle jedoch beanstandet, dass die Vorinstanz die natürliche Kausalität des Prospektes für den Erwerb der Titel der X. AG zu Unrecht verneint habe. Damit kritisiert der Kläger 1 die auf Beweiswürdigung beruhenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, welche für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 63 Abs. 2 OG). Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
3.3.2 Weiter hat die Vorinstanz sowohl in Bezug auf den Kläger 1 als auch auf den Kläger 2 ausgeführt, dass die durch den Emissionsprospekt geschaffene Anlagestimmung im Zeitpunkt des Kaufs durch den Kläger 1 am 3. Dezember 1999 und durch den Kläger 2 am 10. und 21. Februar 2000 nicht massgebend gewesen sei. Vielmehr seien namentlich der Zukunftsglaube, die Risikobereitschaft und Spekulation der Anleger ausschlaggebend gewesen. Diesbezüglich kritisieren die Kläger nicht die Beweislastverteilung bzw. das von der Vorinstanz geforderte Beweismass. Vielmehr rügen sie die Annahme der Vorinstanz als bundesrechtswidrig, dass der Emissionsprospekt nicht - indirekt - kausal für ihren Kaufentscheid gewesen sei. Damit wenden sie sich aber gegen die Beweiswürdigung, die im konnexen Beschwerdeverfahren als verfassungskonform geschützt worden ist und im vorliegenden Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Auf diese Rügen ist daher nicht einzutreten.
3.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass dem Handelsgericht im Zusammenhang mit seinen Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang keine Bundesrechtsverletzungen vorgeworfen werden können. Die Beweislast für den natürlichen oder hypothetischen Kausalzusammenhang wurde zutreffend den Klägern 1 und 2 auferlegt. Und zutreffend hat die Vorinstanz für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt. Die Beweiswürdigung in Bezug auf den natürlichen bzw. hypothetischen Kausalverlauf kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden. Darauf wurde ausführlich im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde eingegangen. Damit erübrigt es sich, auf die Kritik der Kläger einzugehen, die sie an der Eventualbegründung der Vorinstanz zum adäquaten Kausalzusammenhang und Selbstverschulden üben.
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Art. 752 CO; responsabilità per il prospetto; nesso di causalità. Dovendosi dimostrare l'esistenza del nesso di causalità naturale rispettivamente ipotetico, il grado della prova richiesta è, di principio, quello della verosimiglianza preponderante. Anche nell'ambito della responsabilità per il prospetto l'attore, il quale pretende che indicazioni erronee contenute nel prospetto di emissione sarebbero state causali per la sua decisione di acquisto e per il danno subito in questo contesto, non è tenuto a fornire la prova piena del corso degli eventi da lui asserito, bensì solamente la prova della verosimiglianza preponderante (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 726
Am 25. August 2003 unterzeichnete X. (Kläger) ein Gesuch um Benützung der alten Turnhalle A. für eine Halloween-Party am 31. Oktober 2003, wobei auf dem Gesuchsformular als Gesuchsteller der Einlegerverein Restaurant Z. genannt wurde. Die Schulpflege A. bewilligte das Gesuch am 9. September 2003. Die Einwohnergemeinde A. stellte dem Einlegerverein am 13. August 2004 für verschiedene Verluste und Schäden Rechnung über Fr. 11'969.15. Der Kläger bezeichnete sich selber in einem Schreiben vom 4. November 2004 als Veranstalter des Anlasses; der Einlegerverein sei in keiner Weise beteiligt gewesen. Gleichzeitig fragte er die Versicherung Y. (Beklagte) als seine Rechtsschutzversicherung an, ob und in welchem Umfang Versicherungsdeckung bestehe und ob sie die Angelegenheit gegebenenfalls zur weiteren Regelung übernehmen wolle. Mit Schreiben vom 5. November 2004 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass kein Versicherungsschutz bestehe.
Mit Klage vom 21. Februar 2005 stellte der Kläger im Wesentlichen die Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, Deckungszusicherung zur Vertretung durch den unterzeichneten Anwalt gegenüber der Forderung der Einwohnergemeinde A. aus Mietvertrag vom 31. Oktober 2003 zu erteilen, eventuell sei festzustellen, dass der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf Deckungszusicherung habe. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Am 17. November 2005 verpflichtete der Präsident I des Bezirksgerichts Lenzburg die Beklagte, dem Kläger Deckungszusicherung zu erteilen.
Am 27. April 2006 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Klage in Gutheissung der Appellation der Beklagten und nach Aufhebung des angefochtenen Entscheids ab. Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen dieses Urteil erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Kläger beruft sich auf Art. 9 der Verordnung über die Rechtsschutzversicherung vom 18. November 1992 (RSV-VO; AS 1992 III 2355). Diese Verordnung wurde zwar mit Art. 217 Ziff. 7 der Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen vom 9. November 2005 (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) per 31. Dezember 2005 aufgehoben. Es ist aber allseits mit Recht unbestritten, dass die RSV-VO auf den vorliegenden Fall noch anwendbar ist, weil sich der Vorfall im Jahre 2003 ereignete, die Schadenersatzforderung vom 13. August 2004 datiert und die erste Schadenmeldung an die Beklagte am 4. November 2004 erfolgte. Im Übrigen fand Art. 9 RSV-VO fast wörtlich Eingang in den neuen Art. 169 AVO. Art. 169 Abs. 1 AVO sieht das Schiedsverfahren bei Meinungsverschiedenheiten "hinsichtlich der Massnahmen zur Schadenerledigung" vor.
2.2 Der Kläger macht geltend, gestützt auf Art. 9 Abs. 1 RSV-VO wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, ihn auf das für Streitigkeiten zwischen den Parteien vorgesehene Schiedsverfahren aufmerksam zu machen. Da sie dies nicht getan, sondern vielmehr die Durchführung eines Schiedsverfahrens ausdrücklich abgelehnt habe, gelte das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers von Gesetzes wegen als anerkannt und die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Deckungszusicherung zu erteilen. Das Obergericht gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass diese Bestimmung nur anwendbar sei für Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalls zu ergreifenden Massnahmen und demnach nicht, wenn umstritten sei, ob überhaupt eine Versicherungsdeckung vorliege.
2.3 Gemäss Art. 9 Abs. 1 erster Satz RSV-VO sieht der Versicherungsvertrag ein Verfahren vor, um jede Meinungsverschiedenheit zu entscheiden, die zwischen der Versicherungseinrichtung und dem Versicherten "hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalles zu ergreifenden Massnahmen" auftritt. Sieht der Versicherungsvertrag kein Verfahren nach Absatz 1 vor oder unterlässt es die Versicherungseinrichtung, den Versicherten im Zeitpunkt der Ablehnung der Leistungspflicht darüber zu informieren, so gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherten im entsprechenden Fall als anerkannt (Art. 9 Abs. 3 RSV-VO).
2.4 Nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 RSV-VO ist das Schiedsverfahren von Gesetzes wegen nur vorgesehen, um Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalles zu ergreifenden Massnahmen zu entscheiden. Dies bedeutet, dass nach dem Wortlaut nur die Meinungsverschiedenheiten betreffend die sog. Schadenregelungsmassnahmen Gegenstand des Schiedsverfahrens bilden. Es handelt sich um Meinungsverschiedenheiten über die Art und Weise, wie der Schadenfall zu regulieren ist, nicht aber um den Streit über die Frage, ob für einen Rechtsstreit Deckung besteht.
2.5 Die wörtliche Auslegung entspricht der Entstehungsgeschichte der Vorschrift: Im Nachgang zum Abschluss eines Abkommens der Schweiz mit der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung (Botschaft vom 14. August 1991, BBl 1991 IV 1 ff.) sah sich die Schweiz unter anderem veranlasst, Schutzvorschriften für die Versicherten zu erlassen. So schreibt Art. 6 Abs. 1 der europäischen Richtlinie den Mitgliedstaaten vor, alle zweckdienlichen Massnahmen zu treffen, damit im Fall von Meinungsverschiedenheiten "über das Vorgehen im Schadenfall" ("quant à l'attitude à adopter pour régler le différend") ein gerechtes und effizientes für Neutralität und Objektivität garantierendes Schiedsverfahren eingeleitet wird. Aus diesem Grund wurde Art. 9 RSV-VO geschaffen (vgl. dazu ausführlich: Urteil 5C.148/2000 vom 14. September 2000, E. 3b/aa mit zahlreichen Hinweisen). Auch aus dem Rückbezug auf diese europäische Richtlinie ergibt sich, dass das Schiedsverfahren für Streitigkeiten über das Vorgehen im Schadenfall vorgesehen ist und nicht zur Beurteilung der Frage, ob überhaupt Deckung besteht.
2.6 Entsprechend diesem Konzept hat das Bundesgericht in dem von den Parteien angerufenen und vom Obergericht berücksichtigten Entscheid 5C.148/2000 zunächst geprüft, ob der dortige Streitgegenstand unter die Deckung der Rechtsschutzversicherung falle, und es hat diese Frage selbständig und verbindlich bejaht (E. 2). Bezüglich der Frage der Deckung besteht nämlich ein gerichtlich durchsetzbarer Feststellungsanspruch (so bereits BGE 119 II 368). In jenem Fall 5C.148/2000 war aber nicht nur streitig, ob es an einer versicherungsvertraglichen Deckung mangle, sondern es bestand auch eine Meinungsverschiedenheit über das Vorgehen im Schadenfall, indem die Versicherung im Gegensatz zum Versicherten die Meinung vertrat, es solle kein Prozess geführt werden, weil dieser keine Erfolgschancen habe (Sachverhalt B). Da zur Beurteilung dieser Frage das Schiedsgericht zuständig ist, hat sich das Bundesgericht mit Art. 9 RSV-VO befasst und ist - nach Prüfung der gesetzlichen Grundlage von Art. 9 RSV-VO (E. 3) - zum Schluss gelangt, dass die Versicherungsgesellschaft den Versicherten über das Schiedsverfahren zu spät informiert habe. Das Gericht hat aus diesem Grund das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherten ungeachtet darum anerkannt, ob tatsächlich Erfolgsaussichten bestanden oder nicht (E. 4 und 5). Diesem Entscheid ist daher zu entnehmen, dass zur Beurteilung der Deckung entsprechend dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Norm kein Schiedsverfahren durchzuführen ist.
2.7 Diese Auslegung entspricht - soweit ersichtlich - auch der einhelligen Lehre. So wird als unabdingbare Voraussetzung für ein Schiedsverfahren verlangt, dass ein versicherungsvertraglich gedeckter Schadenfall eingetreten sei; die Frage der Deckung sei keine Frage, die im Schiedsverfahren zu klären sei; allenfalls könne eine diesbezügliche Einrede vom Schiedsrichter vorfrageweise beurteilt werden, wenn sie zusammen mit einem unter den Anwendungsbereich von Art. 9 RSV-VO fallenden Streit geltend gemacht werde (POLTERA, Der Rechtsschutzversicherungsvertrag und das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten in der Schadenabwicklung, Diss. St. Gallen 1999, S. 127 ff.). Weiter wird auf Art. 6 der europäischen Richtlinie hingewiesen und ausgeführt, das Schiedsverfahren sei "pour les divergences d'opinion en matière de gestion des sinistres" vorgesehen und dürfe nicht vorgeschrieben werden "pour les différends entre assureurs et assurés qui portent sur d'autres objets (par exemple application d'une clause d'exclusion, interprétation d'une disposition des conditions générales, etc.)" (DUTOIT, Ordonnance sur l'assurance de la protection juridique du 18 novembre 1992, in: SVZ 62/1994 S. 43/44 N. 115). Das Schiedsverfahren sei vorgesehen zur Bereinigung des Vorgehens zur Beilegung eines Streitfalles (Inanspruchnahme eines Anwalts, Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens, Kosten für ein Beweisverfahren, Einlegung eines Rechtsmittels usw.), dagegen nicht zur Bereinigung von Deckungsfragen, welche von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden seien (SÜSSKIND, Die Rechtsschutzversicherung, in: Plädoyer 1992 3 S. 40).
2.8 Damit übereinstimmend sieht auch Ziff. 9.3.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB; Ausgabe 1997) vor, dass bei Meinungsverschiedenheiten "über den Verlauf der Intervention" das Schiedsverfahren durchgeführt werde. Auch vertraglich hat sich die Beklagte demnach nicht verpflichtet, ein solches Verfahren durchzuführen, wenn es nicht um den Verlauf der Intervention, sondern um die Frage geht, ob eine Intervention durch den Versicherungsvertrag gedeckt sei.
3.
3.1 Aus all diesen Gründen liegt im vorliegenden Fall keine Meinungsverschiedenheit hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalls zu ergreifenden Massnahmen vor, so dass die Beklagte den Kläger im Zeitpunkt der Ablehnung der Leistungspflicht nicht über das Schiedsverfahren informieren musste. Bei dieser Sachlage gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers nicht ohne weiteres als anerkannt. Da die Rechtsschutzversicherung des Klägers für die vorliegende Streitigkeit keine Deckung gewährt, muss die Berufung abgewiesen werden.
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Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Rechtsschutzversicherung vom 18. November 1992; Art. 169 Abs. 1 der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen; Anwendungsbereich des in diesen Bestimmungen erwähnten Verfahrens. Das in den angeführten Bestimmungen erwähnte Verfahren ist lediglich für Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalls zu ergreifenden Massnahmen vorgesehen, nicht für die Beantwortung der Frage, ob überhaupt Versicherungsdeckung bestehe (E. 2 und 3.1).
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Sachverhalt ab Seite 726
Am 25. August 2003 unterzeichnete X. (Kläger) ein Gesuch um Benützung der alten Turnhalle A. für eine Halloween-Party am 31. Oktober 2003, wobei auf dem Gesuchsformular als Gesuchsteller der Einlegerverein Restaurant Z. genannt wurde. Die Schulpflege A. bewilligte das Gesuch am 9. September 2003. Die Einwohnergemeinde A. stellte dem Einlegerverein am 13. August 2004 für verschiedene Verluste und Schäden Rechnung über Fr. 11'969.15. Der Kläger bezeichnete sich selber in einem Schreiben vom 4. November 2004 als Veranstalter des Anlasses; der Einlegerverein sei in keiner Weise beteiligt gewesen. Gleichzeitig fragte er die Versicherung Y. (Beklagte) als seine Rechtsschutzversicherung an, ob und in welchem Umfang Versicherungsdeckung bestehe und ob sie die Angelegenheit gegebenenfalls zur weiteren Regelung übernehmen wolle. Mit Schreiben vom 5. November 2004 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass kein Versicherungsschutz bestehe.
Mit Klage vom 21. Februar 2005 stellte der Kläger im Wesentlichen die Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, Deckungszusicherung zur Vertretung durch den unterzeichneten Anwalt gegenüber der Forderung der Einwohnergemeinde A. aus Mietvertrag vom 31. Oktober 2003 zu erteilen, eventuell sei festzustellen, dass der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf Deckungszusicherung habe. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Am 17. November 2005 verpflichtete der Präsident I des Bezirksgerichts Lenzburg die Beklagte, dem Kläger Deckungszusicherung zu erteilen.
Am 27. April 2006 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Klage in Gutheissung der Appellation der Beklagten und nach Aufhebung des angefochtenen Entscheids ab. Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen dieses Urteil erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Kläger beruft sich auf Art. 9 der Verordnung über die Rechtsschutzversicherung vom 18. November 1992 (RSV-VO; AS 1992 III 2355). Diese Verordnung wurde zwar mit Art. 217 Ziff. 7 der Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen vom 9. November 2005 (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) per 31. Dezember 2005 aufgehoben. Es ist aber allseits mit Recht unbestritten, dass die RSV-VO auf den vorliegenden Fall noch anwendbar ist, weil sich der Vorfall im Jahre 2003 ereignete, die Schadenersatzforderung vom 13. August 2004 datiert und die erste Schadenmeldung an die Beklagte am 4. November 2004 erfolgte. Im Übrigen fand Art. 9 RSV-VO fast wörtlich Eingang in den neuen Art. 169 AVO. Art. 169 Abs. 1 AVO sieht das Schiedsverfahren bei Meinungsverschiedenheiten "hinsichtlich der Massnahmen zur Schadenerledigung" vor.
2.2 Der Kläger macht geltend, gestützt auf Art. 9 Abs. 1 RSV-VO wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, ihn auf das für Streitigkeiten zwischen den Parteien vorgesehene Schiedsverfahren aufmerksam zu machen. Da sie dies nicht getan, sondern vielmehr die Durchführung eines Schiedsverfahrens ausdrücklich abgelehnt habe, gelte das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers von Gesetzes wegen als anerkannt und die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Deckungszusicherung zu erteilen. Das Obergericht gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass diese Bestimmung nur anwendbar sei für Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalls zu ergreifenden Massnahmen und demnach nicht, wenn umstritten sei, ob überhaupt eine Versicherungsdeckung vorliege.
2.3 Gemäss Art. 9 Abs. 1 erster Satz RSV-VO sieht der Versicherungsvertrag ein Verfahren vor, um jede Meinungsverschiedenheit zu entscheiden, die zwischen der Versicherungseinrichtung und dem Versicherten "hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalles zu ergreifenden Massnahmen" auftritt. Sieht der Versicherungsvertrag kein Verfahren nach Absatz 1 vor oder unterlässt es die Versicherungseinrichtung, den Versicherten im Zeitpunkt der Ablehnung der Leistungspflicht darüber zu informieren, so gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherten im entsprechenden Fall als anerkannt (Art. 9 Abs. 3 RSV-VO).
2.4 Nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 RSV-VO ist das Schiedsverfahren von Gesetzes wegen nur vorgesehen, um Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalles zu ergreifenden Massnahmen zu entscheiden. Dies bedeutet, dass nach dem Wortlaut nur die Meinungsverschiedenheiten betreffend die sog. Schadenregelungsmassnahmen Gegenstand des Schiedsverfahrens bilden. Es handelt sich um Meinungsverschiedenheiten über die Art und Weise, wie der Schadenfall zu regulieren ist, nicht aber um den Streit über die Frage, ob für einen Rechtsstreit Deckung besteht.
2.5 Die wörtliche Auslegung entspricht der Entstehungsgeschichte der Vorschrift: Im Nachgang zum Abschluss eines Abkommens der Schweiz mit der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung (Botschaft vom 14. August 1991, BBl 1991 IV 1 ff.) sah sich die Schweiz unter anderem veranlasst, Schutzvorschriften für die Versicherten zu erlassen. So schreibt Art. 6 Abs. 1 der europäischen Richtlinie den Mitgliedstaaten vor, alle zweckdienlichen Massnahmen zu treffen, damit im Fall von Meinungsverschiedenheiten "über das Vorgehen im Schadenfall" ("quant à l'attitude à adopter pour régler le différend") ein gerechtes und effizientes für Neutralität und Objektivität garantierendes Schiedsverfahren eingeleitet wird. Aus diesem Grund wurde Art. 9 RSV-VO geschaffen (vgl. dazu ausführlich: Urteil 5C.148/2000 vom 14. September 2000, E. 3b/aa mit zahlreichen Hinweisen). Auch aus dem Rückbezug auf diese europäische Richtlinie ergibt sich, dass das Schiedsverfahren für Streitigkeiten über das Vorgehen im Schadenfall vorgesehen ist und nicht zur Beurteilung der Frage, ob überhaupt Deckung besteht.
2.6 Entsprechend diesem Konzept hat das Bundesgericht in dem von den Parteien angerufenen und vom Obergericht berücksichtigten Entscheid 5C.148/2000 zunächst geprüft, ob der dortige Streitgegenstand unter die Deckung der Rechtsschutzversicherung falle, und es hat diese Frage selbständig und verbindlich bejaht (E. 2). Bezüglich der Frage der Deckung besteht nämlich ein gerichtlich durchsetzbarer Feststellungsanspruch (so bereits BGE 119 II 368). In jenem Fall 5C.148/2000 war aber nicht nur streitig, ob es an einer versicherungsvertraglichen Deckung mangle, sondern es bestand auch eine Meinungsverschiedenheit über das Vorgehen im Schadenfall, indem die Versicherung im Gegensatz zum Versicherten die Meinung vertrat, es solle kein Prozess geführt werden, weil dieser keine Erfolgschancen habe (Sachverhalt B). Da zur Beurteilung dieser Frage das Schiedsgericht zuständig ist, hat sich das Bundesgericht mit Art. 9 RSV-VO befasst und ist - nach Prüfung der gesetzlichen Grundlage von Art. 9 RSV-VO (E. 3) - zum Schluss gelangt, dass die Versicherungsgesellschaft den Versicherten über das Schiedsverfahren zu spät informiert habe. Das Gericht hat aus diesem Grund das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherten ungeachtet darum anerkannt, ob tatsächlich Erfolgsaussichten bestanden oder nicht (E. 4 und 5). Diesem Entscheid ist daher zu entnehmen, dass zur Beurteilung der Deckung entsprechend dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Norm kein Schiedsverfahren durchzuführen ist.
2.7 Diese Auslegung entspricht - soweit ersichtlich - auch der einhelligen Lehre. So wird als unabdingbare Voraussetzung für ein Schiedsverfahren verlangt, dass ein versicherungsvertraglich gedeckter Schadenfall eingetreten sei; die Frage der Deckung sei keine Frage, die im Schiedsverfahren zu klären sei; allenfalls könne eine diesbezügliche Einrede vom Schiedsrichter vorfrageweise beurteilt werden, wenn sie zusammen mit einem unter den Anwendungsbereich von Art. 9 RSV-VO fallenden Streit geltend gemacht werde (POLTERA, Der Rechtsschutzversicherungsvertrag und das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten in der Schadenabwicklung, Diss. St. Gallen 1999, S. 127 ff.). Weiter wird auf Art. 6 der europäischen Richtlinie hingewiesen und ausgeführt, das Schiedsverfahren sei "pour les divergences d'opinion en matière de gestion des sinistres" vorgesehen und dürfe nicht vorgeschrieben werden "pour les différends entre assureurs et assurés qui portent sur d'autres objets (par exemple application d'une clause d'exclusion, interprétation d'une disposition des conditions générales, etc.)" (DUTOIT, Ordonnance sur l'assurance de la protection juridique du 18 novembre 1992, in: SVZ 62/1994 S. 43/44 N. 115). Das Schiedsverfahren sei vorgesehen zur Bereinigung des Vorgehens zur Beilegung eines Streitfalles (Inanspruchnahme eines Anwalts, Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens, Kosten für ein Beweisverfahren, Einlegung eines Rechtsmittels usw.), dagegen nicht zur Bereinigung von Deckungsfragen, welche von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden seien (SÜSSKIND, Die Rechtsschutzversicherung, in: Plädoyer 1992 3 S. 40).
2.8 Damit übereinstimmend sieht auch Ziff. 9.3.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB; Ausgabe 1997) vor, dass bei Meinungsverschiedenheiten "über den Verlauf der Intervention" das Schiedsverfahren durchgeführt werde. Auch vertraglich hat sich die Beklagte demnach nicht verpflichtet, ein solches Verfahren durchzuführen, wenn es nicht um den Verlauf der Intervention, sondern um die Frage geht, ob eine Intervention durch den Versicherungsvertrag gedeckt sei.
3.
3.1 Aus all diesen Gründen liegt im vorliegenden Fall keine Meinungsverschiedenheit hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalls zu ergreifenden Massnahmen vor, so dass die Beklagte den Kläger im Zeitpunkt der Ablehnung der Leistungspflicht nicht über das Schiedsverfahren informieren musste. Bei dieser Sachlage gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers nicht ohne weiteres als anerkannt. Da die Rechtsschutzversicherung des Klägers für die vorliegende Streitigkeit keine Deckung gewährt, muss die Berufung abgewiesen werden.
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Art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 18 novembre 1992 sur l'assurance de la protection juridique; art. 169 al. 1 de l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées; champ d'application de la procédure prévue par ces dispositions. La procédure évoquée dans les dispositions susmentionnées est prévue uniquement pour résoudre les divergences de vues quant aux mesures à prendre pour régler le sinistre, et non pour résoudre la question de l'existence même d'une couverture d'assurance (consid. 2 et 3.1).
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Sachverhalt ab Seite 726
Am 25. August 2003 unterzeichnete X. (Kläger) ein Gesuch um Benützung der alten Turnhalle A. für eine Halloween-Party am 31. Oktober 2003, wobei auf dem Gesuchsformular als Gesuchsteller der Einlegerverein Restaurant Z. genannt wurde. Die Schulpflege A. bewilligte das Gesuch am 9. September 2003. Die Einwohnergemeinde A. stellte dem Einlegerverein am 13. August 2004 für verschiedene Verluste und Schäden Rechnung über Fr. 11'969.15. Der Kläger bezeichnete sich selber in einem Schreiben vom 4. November 2004 als Veranstalter des Anlasses; der Einlegerverein sei in keiner Weise beteiligt gewesen. Gleichzeitig fragte er die Versicherung Y. (Beklagte) als seine Rechtsschutzversicherung an, ob und in welchem Umfang Versicherungsdeckung bestehe und ob sie die Angelegenheit gegebenenfalls zur weiteren Regelung übernehmen wolle. Mit Schreiben vom 5. November 2004 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass kein Versicherungsschutz bestehe.
Mit Klage vom 21. Februar 2005 stellte der Kläger im Wesentlichen die Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, Deckungszusicherung zur Vertretung durch den unterzeichneten Anwalt gegenüber der Forderung der Einwohnergemeinde A. aus Mietvertrag vom 31. Oktober 2003 zu erteilen, eventuell sei festzustellen, dass der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf Deckungszusicherung habe. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Am 17. November 2005 verpflichtete der Präsident I des Bezirksgerichts Lenzburg die Beklagte, dem Kläger Deckungszusicherung zu erteilen.
Am 27. April 2006 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Klage in Gutheissung der Appellation der Beklagten und nach Aufhebung des angefochtenen Entscheids ab. Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen dieses Urteil erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Der Kläger beruft sich auf Art. 9 der Verordnung über die Rechtsschutzversicherung vom 18. November 1992 (RSV-VO; AS 1992 III 2355). Diese Verordnung wurde zwar mit Art. 217 Ziff. 7 der Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen vom 9. November 2005 (Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011) per 31. Dezember 2005 aufgehoben. Es ist aber allseits mit Recht unbestritten, dass die RSV-VO auf den vorliegenden Fall noch anwendbar ist, weil sich der Vorfall im Jahre 2003 ereignete, die Schadenersatzforderung vom 13. August 2004 datiert und die erste Schadenmeldung an die Beklagte am 4. November 2004 erfolgte. Im Übrigen fand Art. 9 RSV-VO fast wörtlich Eingang in den neuen Art. 169 AVO. Art. 169 Abs. 1 AVO sieht das Schiedsverfahren bei Meinungsverschiedenheiten "hinsichtlich der Massnahmen zur Schadenerledigung" vor.
2.2 Der Kläger macht geltend, gestützt auf Art. 9 Abs. 1 RSV-VO wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, ihn auf das für Streitigkeiten zwischen den Parteien vorgesehene Schiedsverfahren aufmerksam zu machen. Da sie dies nicht getan, sondern vielmehr die Durchführung eines Schiedsverfahrens ausdrücklich abgelehnt habe, gelte das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers von Gesetzes wegen als anerkannt und die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Deckungszusicherung zu erteilen. Das Obergericht gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass diese Bestimmung nur anwendbar sei für Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalls zu ergreifenden Massnahmen und demnach nicht, wenn umstritten sei, ob überhaupt eine Versicherungsdeckung vorliege.
2.3 Gemäss Art. 9 Abs. 1 erster Satz RSV-VO sieht der Versicherungsvertrag ein Verfahren vor, um jede Meinungsverschiedenheit zu entscheiden, die zwischen der Versicherungseinrichtung und dem Versicherten "hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalles zu ergreifenden Massnahmen" auftritt. Sieht der Versicherungsvertrag kein Verfahren nach Absatz 1 vor oder unterlässt es die Versicherungseinrichtung, den Versicherten im Zeitpunkt der Ablehnung der Leistungspflicht darüber zu informieren, so gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherten im entsprechenden Fall als anerkannt (Art. 9 Abs. 3 RSV-VO).
2.4 Nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 RSV-VO ist das Schiedsverfahren von Gesetzes wegen nur vorgesehen, um Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalles zu ergreifenden Massnahmen zu entscheiden. Dies bedeutet, dass nach dem Wortlaut nur die Meinungsverschiedenheiten betreffend die sog. Schadenregelungsmassnahmen Gegenstand des Schiedsverfahrens bilden. Es handelt sich um Meinungsverschiedenheiten über die Art und Weise, wie der Schadenfall zu regulieren ist, nicht aber um den Streit über die Frage, ob für einen Rechtsstreit Deckung besteht.
2.5 Die wörtliche Auslegung entspricht der Entstehungsgeschichte der Vorschrift: Im Nachgang zum Abschluss eines Abkommens der Schweiz mit der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung (Botschaft vom 14. August 1991, BBl 1991 IV 1 ff.) sah sich die Schweiz unter anderem veranlasst, Schutzvorschriften für die Versicherten zu erlassen. So schreibt Art. 6 Abs. 1 der europäischen Richtlinie den Mitgliedstaaten vor, alle zweckdienlichen Massnahmen zu treffen, damit im Fall von Meinungsverschiedenheiten "über das Vorgehen im Schadenfall" ("quant à l'attitude à adopter pour régler le différend") ein gerechtes und effizientes für Neutralität und Objektivität garantierendes Schiedsverfahren eingeleitet wird. Aus diesem Grund wurde Art. 9 RSV-VO geschaffen (vgl. dazu ausführlich: Urteil 5C.148/2000 vom 14. September 2000, E. 3b/aa mit zahlreichen Hinweisen). Auch aus dem Rückbezug auf diese europäische Richtlinie ergibt sich, dass das Schiedsverfahren für Streitigkeiten über das Vorgehen im Schadenfall vorgesehen ist und nicht zur Beurteilung der Frage, ob überhaupt Deckung besteht.
2.6 Entsprechend diesem Konzept hat das Bundesgericht in dem von den Parteien angerufenen und vom Obergericht berücksichtigten Entscheid 5C.148/2000 zunächst geprüft, ob der dortige Streitgegenstand unter die Deckung der Rechtsschutzversicherung falle, und es hat diese Frage selbständig und verbindlich bejaht (E. 2). Bezüglich der Frage der Deckung besteht nämlich ein gerichtlich durchsetzbarer Feststellungsanspruch (so bereits BGE 119 II 368). In jenem Fall 5C.148/2000 war aber nicht nur streitig, ob es an einer versicherungsvertraglichen Deckung mangle, sondern es bestand auch eine Meinungsverschiedenheit über das Vorgehen im Schadenfall, indem die Versicherung im Gegensatz zum Versicherten die Meinung vertrat, es solle kein Prozess geführt werden, weil dieser keine Erfolgschancen habe (Sachverhalt B). Da zur Beurteilung dieser Frage das Schiedsgericht zuständig ist, hat sich das Bundesgericht mit Art. 9 RSV-VO befasst und ist - nach Prüfung der gesetzlichen Grundlage von Art. 9 RSV-VO (E. 3) - zum Schluss gelangt, dass die Versicherungsgesellschaft den Versicherten über das Schiedsverfahren zu spät informiert habe. Das Gericht hat aus diesem Grund das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherten ungeachtet darum anerkannt, ob tatsächlich Erfolgsaussichten bestanden oder nicht (E. 4 und 5). Diesem Entscheid ist daher zu entnehmen, dass zur Beurteilung der Deckung entsprechend dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Norm kein Schiedsverfahren durchzuführen ist.
2.7 Diese Auslegung entspricht - soweit ersichtlich - auch der einhelligen Lehre. So wird als unabdingbare Voraussetzung für ein Schiedsverfahren verlangt, dass ein versicherungsvertraglich gedeckter Schadenfall eingetreten sei; die Frage der Deckung sei keine Frage, die im Schiedsverfahren zu klären sei; allenfalls könne eine diesbezügliche Einrede vom Schiedsrichter vorfrageweise beurteilt werden, wenn sie zusammen mit einem unter den Anwendungsbereich von Art. 9 RSV-VO fallenden Streit geltend gemacht werde (POLTERA, Der Rechtsschutzversicherungsvertrag und das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten in der Schadenabwicklung, Diss. St. Gallen 1999, S. 127 ff.). Weiter wird auf Art. 6 der europäischen Richtlinie hingewiesen und ausgeführt, das Schiedsverfahren sei "pour les divergences d'opinion en matière de gestion des sinistres" vorgesehen und dürfe nicht vorgeschrieben werden "pour les différends entre assureurs et assurés qui portent sur d'autres objets (par exemple application d'une clause d'exclusion, interprétation d'une disposition des conditions générales, etc.)" (DUTOIT, Ordonnance sur l'assurance de la protection juridique du 18 novembre 1992, in: SVZ 62/1994 S. 43/44 N. 115). Das Schiedsverfahren sei vorgesehen zur Bereinigung des Vorgehens zur Beilegung eines Streitfalles (Inanspruchnahme eines Anwalts, Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens, Kosten für ein Beweisverfahren, Einlegung eines Rechtsmittels usw.), dagegen nicht zur Bereinigung von Deckungsfragen, welche von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden seien (SÜSSKIND, Die Rechtsschutzversicherung, in: Plädoyer 1992 3 S. 40).
2.8 Damit übereinstimmend sieht auch Ziff. 9.3.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB; Ausgabe 1997) vor, dass bei Meinungsverschiedenheiten "über den Verlauf der Intervention" das Schiedsverfahren durchgeführt werde. Auch vertraglich hat sich die Beklagte demnach nicht verpflichtet, ein solches Verfahren durchzuführen, wenn es nicht um den Verlauf der Intervention, sondern um die Frage geht, ob eine Intervention durch den Versicherungsvertrag gedeckt sei.
3.
3.1 Aus all diesen Gründen liegt im vorliegenden Fall keine Meinungsverschiedenheit hinsichtlich der zur Regelung des Schadenfalls zu ergreifenden Massnahmen vor, so dass die Beklagte den Kläger im Zeitpunkt der Ablehnung der Leistungspflicht nicht über das Schiedsverfahren informieren musste. Bei dieser Sachlage gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers nicht ohne weiteres als anerkannt. Da die Rechtsschutzversicherung des Klägers für die vorliegende Streitigkeit keine Deckung gewährt, muss die Berufung abgewiesen werden.
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Art. 9 cpv. 1 dell'ordinanza del 18 novembre 1992 concernente l'assicurazione della tutela giudiziaria (protezione giuridica); art. 169 cpv. 1 dell'ordinanza del 9 novembre 2005 sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione private; campo di applicazione della procedura menzionata in queste norme. La procedura indicata nelle norme menzionate è unicamente prevista per risolvere divergenze d'opinione in merito alle misure da prendere per regolare il sinistro e non per rispondere al quesito concernente l'esistenza medesima di una copertura assicurativa (consid. 2 e 3.1).
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Sachverhalt ab Seite 732
Le 5 décembre 2000, la Succession X. a vendu le capital-actions d'une société immobilière (ci-après: SI) à la société A. Le contrat prévoyait notamment que la vente était faite et acceptée moyennant attribution à l'immeuble propriété de la SI d'une valeur brute de 3'350'000 fr. dont à déduire les hypothèques, les intérêts et les frais, selon un décompte à établir ultérieurement. D'après décompte du 10 janvier 2001, le solde en faveur de la Succession s'élevait à 1'452'220 fr. 50.
Le 1er novembre 2001, la Succession a adressé à l'administrateur de A. un autre décompte acheteur-vendeur qui faisait apparaître un solde de 69'023 fr. 50 en sa faveur. Celui-ci se composait des frais d'entretien de l'immeuble du 1er janvier au 31 mars 2001 avancés par la Succession et des intérêts hypothécaires pour l'année 2000 que le nouvel actionnaire devait prendre en charge.
Le 14 décembre 2001, la SI a été dissoute et mise en liquidation. La Succession a produit une créance de 69'023 fr. 50 dans la liquidation, considérant que cette dernière était solidairement débitrice de cette somme avec A.
Au moment de sa mise en liquidation, la SI a conclu avec A. une convention de cession portant sur tous ses actifs et passifs, en référence à l'art. 181 CO. Les actifs étaient composés notamment de l'immeuble et les passifs d'une dette hypothécaire.
Le 1er mars 2002, la Succession a imparti à A. un ultime délai pour payer le montant réclamé.
Le 14 mai 2002, la Succession a fait notifier à la SI en liquidation et à A., poursuivies solidairement, des commandements de payer portant sur la somme de 69'023 fr. 50 plus intérêt, auxquels il a été fait opposition.
Le 2 mai 2003, la Succession a introduit auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève une action en reconnaissance de dette et en paiement du montant susmentionné à l'encontre de la SI en liquidation et de A., en tant que débitrices solidaires.
Le 1er octobre 2003, la SI en liquidation a requis sa radiation. Le Préposé a renvoyé la Succession, qui avait formé opposition, auprès du juge pour qu'elle requiert à titre provisionnel une interdiction de procéder à la radiation. La requête déposée en ce sens par la Succession a été rejetée par ordonnance du 4 novembre 2003. Contre cette ordonnance, la Succession a recouru en vain auprès de la Cour de justice et auprès du Tribunal fédéral (cf. cause 4P.85/2004 du 14 juin 2004).
Le 3 juin 2005, la SI en liquidation a été radiée.
Le Tribunal de première instance, saisi de l'action en reconnaissance de dette introduite en mai 2003, a suspendu l'instance en raison de la radiation d'une des parties au litige.
Le 15 décembre 2005, l'avocat nommé d'office pour administrer la Succession a saisi le registre du commerce d'une requête en réinscription de la SI en liquidation. Il a invoqué la créance de 69'023 fr. 50 dont il soutenait que tant A. que la SI étaient débitrices et a indiqué qu'il était impératif que la réinscription ait lieu, afin qu'il puisse obtenir un jugement contre la SI.
Le Préposé a rejeté cette requête par décision du 3 février 2006, ce qu'a confirmé l'Autorité de surveillance le 19 avril 2006. Les juges ont considéré en substance que la Succession n'avait pas suffisamment rendu vraisemblable l'existence de prétentions à l'encontre de la SI en liquidation et qu'elle n'avait au surplus aucun intérêt à obtenir la réinscription.
Contre la décision du 19 avril 2006, la Succession interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante reproche en substance à l'Autorité de surveillance d'avoir outrepassé ses compétences en statuant définitivement sur les conditions de droit matériel de la réinscription de la SI au registre du commerce, alors qu'il appartenait au juge ordinaire de le faire.
3.1 L'existence juridique d'une société anonyme en liquidation cesse lorsque, à l'issue de la liquidation, celle-ci est radiée du registre du commerce (ATF 117 III 39 consid. 3b). Il est cependant possible si, après la clôture de la liquidation, des biens ou des prétentions non pris en compte sont découverts (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 56 ch. 154), que la société radiée soit réinscrite au registre du commerce, sous certaines conditions (arrêt du Tribunal fédéral 4A.3/1993 du 29 juillet 1993, consid. 1a).
3.2 La jurisprudence a précisé qu'un créancier social de la société radiée peut requérir la réinscription, dans la mesure où il rend vraisemblable l'existence de sa créance et son intérêt à la réinscription (cf. arrêt 4A.3/1993 précité, consid. 1b). Un tel intérêt fait défaut lorsque le créancier est en mesure de recouvrer sa créance par une autre voie dont on peut raisonnablement exiger qu'il la suive ou que la société n'a plus d'actifs réalisables (ATF 121 III 324 consid. 1; ATF 115 II 276 consid. 2; ATF 110 II 396 consid. 2; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38 et les arrêts cités).
Il convient de souligner qu'il ne saurait appartenir ni au préposé au registre du commerce, ni à l'autorité de surveillance de statuer définitivement sur les conditions de droit matériel afférentes à une inscription ou à une radiation audit registre; cette tâche incombe, dans les cas litigieux, au juge ordinaire (cf. ATF 115 II 276 consid. 2; ATF 110 II 396 consid. 2 p. 397). Les autorités du registre du commerce ne peuvent en effet priver le créancier de la possibilité d'intenter un procès à la société (arrêt 4A.3/1993 précité, consid. 1b; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38). Il ne faut donc pas se montrer strict lors de l'appréciation des conditions requises pour obtenir la réinscription d'une société au registre du commerce (cf. ATF 115 II 276 consid. 2 in fine) et ne rejeter que les requêtes qui paraissent abusives (cf. MEISTERHANS, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, thèse Zurich 1996, p. 287). Tel est le cas de celui qui demande la réinscription, alors qu'il ne peut se prévaloir d'aucun intérêt juridique à l'obtenir (arrêt 4A.3/1993 précité, consid 1b in fine; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38).
3.3 Il est admis en pratique que le créancier social qui fait valoir, en plus de sa créance, des prétentions au sens des art. 756 ss CO dispose de la faculté d'obtenir la réinscription d'une société radiée du registre du commerce après clôture de la faillite (cf. arrêt 4A.3/ 1993 précité, consid. 1a; ATF 110 II 396 consid. 2; BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Commentaire zurichois, n. 12 ad art. 746 CO). Le but de la réinscription est, dans cette hypothèse, de permettre au créancier d'obtenir de la communauté des créanciers, en cas de faillite, la cession de la prétention en dommages-intérêts que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe en réparation du préjudice causé à la société (art. 260 LP; cf. ATF 110 II 396 consid. 2 p. 397; arrêt 4C.162/1998 du 11 décembre 1998, consid. 4b non publié à l' ATF 125 III 86; sur la procédure, cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.2). Est donc visé le cas où le comportement illicite d'un organe a causé un dommage direct à la société et non au créancier, car, si celui-ci avait été lésé directement, il disposerait d'une action contre l'organe en question, qu'il pourrait faire valoir indépendamment de la dissolution de la société (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.1) et n'aurait de ce fait aucun intérêt à obtenir la réinscription de cette dernière. A l'instar des autres hypothèses justifiant la réinscription et même s'il convient de ne pas se montrer strict, il faut que le créancier rende sa prétention vraisemblable (cf. supra consid. 3.2).
3.4 En l'espèce, la créance de 69'023 fr. 50 que fait valoir la recourante pour justifier la réinscription correspond à des avances faites à la SI du 1er janvier au 31 mars 2001 et à des intérêts hypothécaires dus au 31 décembre 2000. Il ressort cependant des constatations cantonales que ce montant équivaut au solde du décompte acheteur-vendeur établi par la recourante à l'attention de A. le 1er novembre 2001, conformément au contrat de vente qu'elle avait conclu avec cette dernière le 5 décembre 2000 portant sur le capital-actions de la SI et qui comprenait en particulier l'attribution d'un immeuble d'une valeur brute de 3'350'000 fr. dont à déduire les hypothèques, les intérêts et les frais selon décompte à établir ultérieurement. Ces circonstances font apparaître qu'à supposer que la créance de 69'023 fr. 50 soit fondée, A. en serait à tout le moins débitrice solidaire. Cette conclusion est encore renforcée par le fait que, le 14 décembre 2001, soit au moment de sa dissolution, la SI a conclu une convention de cession avec A. portant sur tous ses actifs et passifs.
La recourante ne s'y est du reste pas trompée, puisqu'elle a commencé par exiger, le 1er novembre 2001, le remboursement des 69'023 fr. 50 à l'acheteuse, en se fondant sur un décompte acheteur-vendeur. C'est seulement par la suite qu'elle a également réclamé ce montant à la SI et qu'elle a intenté des poursuites à l'encontre de ces deux sociétés. Quant à l'action en reconnaissance de dette et en paiement de 69'023 fr. 50 introduite par la recourante en mai 2003, elle a été déposée à l'encontre non seulement de la SI, mais aussi de A. solidairement.
C'est donc à juste titre que l'Autorité de surveillance a considéré que la recourante n'avait aucun intérêt à la réinscription de la SI radiée s'agissant de la créance de 69'023 fr. 50 invoquée, puisqu'elle pouvait s'en prendre à A. et qu'une action en justice était du reste déjà pendante contre cette dernière.
3.5 Il reste à examiner si des prétentions issues d'un acte illicite des organes de la SI, également invoquées par la recourante, sont de nature à justifier la réinscription de la société radiée.
La recourante se fonde sur les articles 756 ss CO. Ces dispositions ne lui permettent toutefois pas d'exiger des autorités du registre du commerce qu'elles réinscrivent la société, puisque la SI n'a pas été mise en faillite. En effet, comme on l'a vu, la réinscription doit permettre au créancier d'obtenir la cession d'une prétention en dommages-intérêts de la société (cf. supra consid. 3.3). Or, en dehors de toute faillite, seule la société ou un actionnaire peut agir (cf. art. 756 CO). La recourante n'est donc pas en droit de demander la réparation du préjudice social.
Au demeurant, dans son recours au Tribunal fédéral, la recourante, sous le couvert des art. 756 ss CO, ne fait pas valoir un dommage de la société, mais se prévaut du préjudice qu'elle aurait elle-même directement subi en raison d'un acte illicite commis par l'administrateur de la SI. Cependant, dans un tel cas et comme la recourante le reconnaît du reste dans son mémoire, elle peut s'en prendre à l'organe directement (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.1), ce qui lui ôte tout intérêt à obtenir que la société soit réinscrite (cf. supra consid. 3.3).
On peut ajouter qu'il appartenait à la recourante, qui adressait une demande au registre du commerce dans son propre intérêt, de motiver sa requête (MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 2002, ch. 2.2.6.3 p. 260), en rendant vraisemblable sa créance. La recourante, qui s'est contentée d'invoquer pour la première fois devant l'Autorité de surveillance une action en responsabilité sans autres précisions, ne peut ainsi reprocher à cette autorité judiciaire d'avoir refusé de réinscrire la société radiée sur cette base.
Dans ces circonstances, c'est à juste titre que les autorités cantonales du registre du commerce ont refusé la demande de réinscription présentée par la recourante, tant sous l'angle de l'intérêt que de la vraisemblance.
Le recours doit donc être rejeté.
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Wiedereintragung einer im Handelsregister gelöschten Gesellschaft. Der Gläubiger, der vom Handelsregisteramt die Wiedereintragung einer gelöschten Gesellschaft verlangt, muss den Bestand seiner Forderung und sein Interesse an der Wiedereintragung glaubhaft machen (E. 3.2 und 3.4).
Wurde eine Gesellschaft nach ihrem Konkurs gelöscht, so kann der Gläubiger ihre Wiedereintragung verlangen, wenn er eine Schadenersatzforderung der gelöschten Gesellschaft gegen ihre Organe glaubhaft macht. Die Wiedereintragung hat dann zum Ziel, dem Gläubiger zu ermöglichen, von der Gläubigergemeinschaft die Abtretung der Gesellschaftsforderung auf Schadenersatz zu verlangen (E. 3.3). Diese Bedingung war im vorliegenden Fall nicht erfüllt (E. 3.5).
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Le 5 décembre 2000, la Succession X. a vendu le capital-actions d'une société immobilière (ci-après: SI) à la société A. Le contrat prévoyait notamment que la vente était faite et acceptée moyennant attribution à l'immeuble propriété de la SI d'une valeur brute de 3'350'000 fr. dont à déduire les hypothèques, les intérêts et les frais, selon un décompte à établir ultérieurement. D'après décompte du 10 janvier 2001, le solde en faveur de la Succession s'élevait à 1'452'220 fr. 50.
Le 1er novembre 2001, la Succession a adressé à l'administrateur de A. un autre décompte acheteur-vendeur qui faisait apparaître un solde de 69'023 fr. 50 en sa faveur. Celui-ci se composait des frais d'entretien de l'immeuble du 1er janvier au 31 mars 2001 avancés par la Succession et des intérêts hypothécaires pour l'année 2000 que le nouvel actionnaire devait prendre en charge.
Le 14 décembre 2001, la SI a été dissoute et mise en liquidation. La Succession a produit une créance de 69'023 fr. 50 dans la liquidation, considérant que cette dernière était solidairement débitrice de cette somme avec A.
Au moment de sa mise en liquidation, la SI a conclu avec A. une convention de cession portant sur tous ses actifs et passifs, en référence à l'art. 181 CO. Les actifs étaient composés notamment de l'immeuble et les passifs d'une dette hypothécaire.
Le 1er mars 2002, la Succession a imparti à A. un ultime délai pour payer le montant réclamé.
Le 14 mai 2002, la Succession a fait notifier à la SI en liquidation et à A., poursuivies solidairement, des commandements de payer portant sur la somme de 69'023 fr. 50 plus intérêt, auxquels il a été fait opposition.
Le 2 mai 2003, la Succession a introduit auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève une action en reconnaissance de dette et en paiement du montant susmentionné à l'encontre de la SI en liquidation et de A., en tant que débitrices solidaires.
Le 1er octobre 2003, la SI en liquidation a requis sa radiation. Le Préposé a renvoyé la Succession, qui avait formé opposition, auprès du juge pour qu'elle requiert à titre provisionnel une interdiction de procéder à la radiation. La requête déposée en ce sens par la Succession a été rejetée par ordonnance du 4 novembre 2003. Contre cette ordonnance, la Succession a recouru en vain auprès de la Cour de justice et auprès du Tribunal fédéral (cf. cause 4P.85/2004 du 14 juin 2004).
Le 3 juin 2005, la SI en liquidation a été radiée.
Le Tribunal de première instance, saisi de l'action en reconnaissance de dette introduite en mai 2003, a suspendu l'instance en raison de la radiation d'une des parties au litige.
Le 15 décembre 2005, l'avocat nommé d'office pour administrer la Succession a saisi le registre du commerce d'une requête en réinscription de la SI en liquidation. Il a invoqué la créance de 69'023 fr. 50 dont il soutenait que tant A. que la SI étaient débitrices et a indiqué qu'il était impératif que la réinscription ait lieu, afin qu'il puisse obtenir un jugement contre la SI.
Le Préposé a rejeté cette requête par décision du 3 février 2006, ce qu'a confirmé l'Autorité de surveillance le 19 avril 2006. Les juges ont considéré en substance que la Succession n'avait pas suffisamment rendu vraisemblable l'existence de prétentions à l'encontre de la SI en liquidation et qu'elle n'avait au surplus aucun intérêt à obtenir la réinscription.
Contre la décision du 19 avril 2006, la Succession interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
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Extrait des considérants:
3. La recourante reproche en substance à l'Autorité de surveillance d'avoir outrepassé ses compétences en statuant définitivement sur les conditions de droit matériel de la réinscription de la SI au registre du commerce, alors qu'il appartenait au juge ordinaire de le faire.
3.1 L'existence juridique d'une société anonyme en liquidation cesse lorsque, à l'issue de la liquidation, celle-ci est radiée du registre du commerce (ATF 117 III 39 consid. 3b). Il est cependant possible si, après la clôture de la liquidation, des biens ou des prétentions non pris en compte sont découverts (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 56 ch. 154), que la société radiée soit réinscrite au registre du commerce, sous certaines conditions (arrêt du Tribunal fédéral 4A.3/1993 du 29 juillet 1993, consid. 1a).
3.2 La jurisprudence a précisé qu'un créancier social de la société radiée peut requérir la réinscription, dans la mesure où il rend vraisemblable l'existence de sa créance et son intérêt à la réinscription (cf. arrêt 4A.3/1993 précité, consid. 1b). Un tel intérêt fait défaut lorsque le créancier est en mesure de recouvrer sa créance par une autre voie dont on peut raisonnablement exiger qu'il la suive ou que la société n'a plus d'actifs réalisables (ATF 121 III 324 consid. 1; ATF 115 II 276 consid. 2; ATF 110 II 396 consid. 2; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38 et les arrêts cités).
Il convient de souligner qu'il ne saurait appartenir ni au préposé au registre du commerce, ni à l'autorité de surveillance de statuer définitivement sur les conditions de droit matériel afférentes à une inscription ou à une radiation audit registre; cette tâche incombe, dans les cas litigieux, au juge ordinaire (cf. ATF 115 II 276 consid. 2; ATF 110 II 396 consid. 2 p. 397). Les autorités du registre du commerce ne peuvent en effet priver le créancier de la possibilité d'intenter un procès à la société (arrêt 4A.3/1993 précité, consid. 1b; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38). Il ne faut donc pas se montrer strict lors de l'appréciation des conditions requises pour obtenir la réinscription d'une société au registre du commerce (cf. ATF 115 II 276 consid. 2 in fine) et ne rejeter que les requêtes qui paraissent abusives (cf. MEISTERHANS, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, thèse Zurich 1996, p. 287). Tel est le cas de celui qui demande la réinscription, alors qu'il ne peut se prévaloir d'aucun intérêt juridique à l'obtenir (arrêt 4A.3/1993 précité, consid 1b in fine; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38).
3.3 Il est admis en pratique que le créancier social qui fait valoir, en plus de sa créance, des prétentions au sens des art. 756 ss CO dispose de la faculté d'obtenir la réinscription d'une société radiée du registre du commerce après clôture de la faillite (cf. arrêt 4A.3/ 1993 précité, consid. 1a; ATF 110 II 396 consid. 2; BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Commentaire zurichois, n. 12 ad art. 746 CO). Le but de la réinscription est, dans cette hypothèse, de permettre au créancier d'obtenir de la communauté des créanciers, en cas de faillite, la cession de la prétention en dommages-intérêts que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe en réparation du préjudice causé à la société (art. 260 LP; cf. ATF 110 II 396 consid. 2 p. 397; arrêt 4C.162/1998 du 11 décembre 1998, consid. 4b non publié à l' ATF 125 III 86; sur la procédure, cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.2). Est donc visé le cas où le comportement illicite d'un organe a causé un dommage direct à la société et non au créancier, car, si celui-ci avait été lésé directement, il disposerait d'une action contre l'organe en question, qu'il pourrait faire valoir indépendamment de la dissolution de la société (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.1) et n'aurait de ce fait aucun intérêt à obtenir la réinscription de cette dernière. A l'instar des autres hypothèses justifiant la réinscription et même s'il convient de ne pas se montrer strict, il faut que le créancier rende sa prétention vraisemblable (cf. supra consid. 3.2).
3.4 En l'espèce, la créance de 69'023 fr. 50 que fait valoir la recourante pour justifier la réinscription correspond à des avances faites à la SI du 1er janvier au 31 mars 2001 et à des intérêts hypothécaires dus au 31 décembre 2000. Il ressort cependant des constatations cantonales que ce montant équivaut au solde du décompte acheteur-vendeur établi par la recourante à l'attention de A. le 1er novembre 2001, conformément au contrat de vente qu'elle avait conclu avec cette dernière le 5 décembre 2000 portant sur le capital-actions de la SI et qui comprenait en particulier l'attribution d'un immeuble d'une valeur brute de 3'350'000 fr. dont à déduire les hypothèques, les intérêts et les frais selon décompte à établir ultérieurement. Ces circonstances font apparaître qu'à supposer que la créance de 69'023 fr. 50 soit fondée, A. en serait à tout le moins débitrice solidaire. Cette conclusion est encore renforcée par le fait que, le 14 décembre 2001, soit au moment de sa dissolution, la SI a conclu une convention de cession avec A. portant sur tous ses actifs et passifs.
La recourante ne s'y est du reste pas trompée, puisqu'elle a commencé par exiger, le 1er novembre 2001, le remboursement des 69'023 fr. 50 à l'acheteuse, en se fondant sur un décompte acheteur-vendeur. C'est seulement par la suite qu'elle a également réclamé ce montant à la SI et qu'elle a intenté des poursuites à l'encontre de ces deux sociétés. Quant à l'action en reconnaissance de dette et en paiement de 69'023 fr. 50 introduite par la recourante en mai 2003, elle a été déposée à l'encontre non seulement de la SI, mais aussi de A. solidairement.
C'est donc à juste titre que l'Autorité de surveillance a considéré que la recourante n'avait aucun intérêt à la réinscription de la SI radiée s'agissant de la créance de 69'023 fr. 50 invoquée, puisqu'elle pouvait s'en prendre à A. et qu'une action en justice était du reste déjà pendante contre cette dernière.
3.5 Il reste à examiner si des prétentions issues d'un acte illicite des organes de la SI, également invoquées par la recourante, sont de nature à justifier la réinscription de la société radiée.
La recourante se fonde sur les articles 756 ss CO. Ces dispositions ne lui permettent toutefois pas d'exiger des autorités du registre du commerce qu'elles réinscrivent la société, puisque la SI n'a pas été mise en faillite. En effet, comme on l'a vu, la réinscription doit permettre au créancier d'obtenir la cession d'une prétention en dommages-intérêts de la société (cf. supra consid. 3.3). Or, en dehors de toute faillite, seule la société ou un actionnaire peut agir (cf. art. 756 CO). La recourante n'est donc pas en droit de demander la réparation du préjudice social.
Au demeurant, dans son recours au Tribunal fédéral, la recourante, sous le couvert des art. 756 ss CO, ne fait pas valoir un dommage de la société, mais se prévaut du préjudice qu'elle aurait elle-même directement subi en raison d'un acte illicite commis par l'administrateur de la SI. Cependant, dans un tel cas et comme la recourante le reconnaît du reste dans son mémoire, elle peut s'en prendre à l'organe directement (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.1), ce qui lui ôte tout intérêt à obtenir que la société soit réinscrite (cf. supra consid. 3.3).
On peut ajouter qu'il appartenait à la recourante, qui adressait une demande au registre du commerce dans son propre intérêt, de motiver sa requête (MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 2002, ch. 2.2.6.3 p. 260), en rendant vraisemblable sa créance. La recourante, qui s'est contentée d'invoquer pour la première fois devant l'Autorité de surveillance une action en responsabilité sans autres précisions, ne peut ainsi reprocher à cette autorité judiciaire d'avoir refusé de réinscrire la société radiée sur cette base.
Dans ces circonstances, c'est à juste titre que les autorités cantonales du registre du commerce ont refusé la demande de réinscription présentée par la recourante, tant sous l'angle de l'intérêt que de la vraisemblance.
Le recours doit donc être rejeté.
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Réinscription d'une société radiée au registre du commerce. Le créancier qui entend obtenir des autorités du registre du commerce la réinscription d'une société radiée doit rendre vraisemblable l'existence de sa créance et son intérêt à la réinscription (consid. 3.2 et 3.4).
En cas de faillite, le créancier peut également requérir la réinscription s'il rend vraisemblable l'existence d'une prétention en dommages-intérêts de la société radiée contre ses organes. La réinscription a alors pour but de lui permettre d'obtenir de la communauté des créanciers la cession de la créance sociale en réparation (consid. 3.3). Condition non remplie en l'espèce (consid. 3.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 732
Le 5 décembre 2000, la Succession X. a vendu le capital-actions d'une société immobilière (ci-après: SI) à la société A. Le contrat prévoyait notamment que la vente était faite et acceptée moyennant attribution à l'immeuble propriété de la SI d'une valeur brute de 3'350'000 fr. dont à déduire les hypothèques, les intérêts et les frais, selon un décompte à établir ultérieurement. D'après décompte du 10 janvier 2001, le solde en faveur de la Succession s'élevait à 1'452'220 fr. 50.
Le 1er novembre 2001, la Succession a adressé à l'administrateur de A. un autre décompte acheteur-vendeur qui faisait apparaître un solde de 69'023 fr. 50 en sa faveur. Celui-ci se composait des frais d'entretien de l'immeuble du 1er janvier au 31 mars 2001 avancés par la Succession et des intérêts hypothécaires pour l'année 2000 que le nouvel actionnaire devait prendre en charge.
Le 14 décembre 2001, la SI a été dissoute et mise en liquidation. La Succession a produit une créance de 69'023 fr. 50 dans la liquidation, considérant que cette dernière était solidairement débitrice de cette somme avec A.
Au moment de sa mise en liquidation, la SI a conclu avec A. une convention de cession portant sur tous ses actifs et passifs, en référence à l'art. 181 CO. Les actifs étaient composés notamment de l'immeuble et les passifs d'une dette hypothécaire.
Le 1er mars 2002, la Succession a imparti à A. un ultime délai pour payer le montant réclamé.
Le 14 mai 2002, la Succession a fait notifier à la SI en liquidation et à A., poursuivies solidairement, des commandements de payer portant sur la somme de 69'023 fr. 50 plus intérêt, auxquels il a été fait opposition.
Le 2 mai 2003, la Succession a introduit auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève une action en reconnaissance de dette et en paiement du montant susmentionné à l'encontre de la SI en liquidation et de A., en tant que débitrices solidaires.
Le 1er octobre 2003, la SI en liquidation a requis sa radiation. Le Préposé a renvoyé la Succession, qui avait formé opposition, auprès du juge pour qu'elle requiert à titre provisionnel une interdiction de procéder à la radiation. La requête déposée en ce sens par la Succession a été rejetée par ordonnance du 4 novembre 2003. Contre cette ordonnance, la Succession a recouru en vain auprès de la Cour de justice et auprès du Tribunal fédéral (cf. cause 4P.85/2004 du 14 juin 2004).
Le 3 juin 2005, la SI en liquidation a été radiée.
Le Tribunal de première instance, saisi de l'action en reconnaissance de dette introduite en mai 2003, a suspendu l'instance en raison de la radiation d'une des parties au litige.
Le 15 décembre 2005, l'avocat nommé d'office pour administrer la Succession a saisi le registre du commerce d'une requête en réinscription de la SI en liquidation. Il a invoqué la créance de 69'023 fr. 50 dont il soutenait que tant A. que la SI étaient débitrices et a indiqué qu'il était impératif que la réinscription ait lieu, afin qu'il puisse obtenir un jugement contre la SI.
Le Préposé a rejeté cette requête par décision du 3 février 2006, ce qu'a confirmé l'Autorité de surveillance le 19 avril 2006. Les juges ont considéré en substance que la Succession n'avait pas suffisamment rendu vraisemblable l'existence de prétentions à l'encontre de la SI en liquidation et qu'elle n'avait au surplus aucun intérêt à obtenir la réinscription.
Contre la décision du 19 avril 2006, la Succession interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante reproche en substance à l'Autorité de surveillance d'avoir outrepassé ses compétences en statuant définitivement sur les conditions de droit matériel de la réinscription de la SI au registre du commerce, alors qu'il appartenait au juge ordinaire de le faire.
3.1 L'existence juridique d'une société anonyme en liquidation cesse lorsque, à l'issue de la liquidation, celle-ci est radiée du registre du commerce (ATF 117 III 39 consid. 3b). Il est cependant possible si, après la clôture de la liquidation, des biens ou des prétentions non pris en compte sont découverts (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 56 ch. 154), que la société radiée soit réinscrite au registre du commerce, sous certaines conditions (arrêt du Tribunal fédéral 4A.3/1993 du 29 juillet 1993, consid. 1a).
3.2 La jurisprudence a précisé qu'un créancier social de la société radiée peut requérir la réinscription, dans la mesure où il rend vraisemblable l'existence de sa créance et son intérêt à la réinscription (cf. arrêt 4A.3/1993 précité, consid. 1b). Un tel intérêt fait défaut lorsque le créancier est en mesure de recouvrer sa créance par une autre voie dont on peut raisonnablement exiger qu'il la suive ou que la société n'a plus d'actifs réalisables (ATF 121 III 324 consid. 1; ATF 115 II 276 consid. 2; ATF 110 II 396 consid. 2; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38 et les arrêts cités).
Il convient de souligner qu'il ne saurait appartenir ni au préposé au registre du commerce, ni à l'autorité de surveillance de statuer définitivement sur les conditions de droit matériel afférentes à une inscription ou à une radiation audit registre; cette tâche incombe, dans les cas litigieux, au juge ordinaire (cf. ATF 115 II 276 consid. 2; ATF 110 II 396 consid. 2 p. 397). Les autorités du registre du commerce ne peuvent en effet priver le créancier de la possibilité d'intenter un procès à la société (arrêt 4A.3/1993 précité, consid. 1b; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38). Il ne faut donc pas se montrer strict lors de l'appréciation des conditions requises pour obtenir la réinscription d'une société au registre du commerce (cf. ATF 115 II 276 consid. 2 in fine) et ne rejeter que les requêtes qui paraissent abusives (cf. MEISTERHANS, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, thèse Zurich 1996, p. 287). Tel est le cas de celui qui demande la réinscription, alors qu'il ne peut se prévaloir d'aucun intérêt juridique à l'obtenir (arrêt 4A.3/1993 précité, consid 1b in fine; ATF 100 Ib 37 consid. 1 p. 38).
3.3 Il est admis en pratique que le créancier social qui fait valoir, en plus de sa créance, des prétentions au sens des art. 756 ss CO dispose de la faculté d'obtenir la réinscription d'une société radiée du registre du commerce après clôture de la faillite (cf. arrêt 4A.3/ 1993 précité, consid. 1a; ATF 110 II 396 consid. 2; BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Commentaire zurichois, n. 12 ad art. 746 CO). Le but de la réinscription est, dans cette hypothèse, de permettre au créancier d'obtenir de la communauté des créanciers, en cas de faillite, la cession de la prétention en dommages-intérêts que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe en réparation du préjudice causé à la société (art. 260 LP; cf. ATF 110 II 396 consid. 2 p. 397; arrêt 4C.162/1998 du 11 décembre 1998, consid. 4b non publié à l' ATF 125 III 86; sur la procédure, cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.2). Est donc visé le cas où le comportement illicite d'un organe a causé un dommage direct à la société et non au créancier, car, si celui-ci avait été lésé directement, il disposerait d'une action contre l'organe en question, qu'il pourrait faire valoir indépendamment de la dissolution de la société (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.1) et n'aurait de ce fait aucun intérêt à obtenir la réinscription de cette dernière. A l'instar des autres hypothèses justifiant la réinscription et même s'il convient de ne pas se montrer strict, il faut que le créancier rende sa prétention vraisemblable (cf. supra consid. 3.2).
3.4 En l'espèce, la créance de 69'023 fr. 50 que fait valoir la recourante pour justifier la réinscription correspond à des avances faites à la SI du 1er janvier au 31 mars 2001 et à des intérêts hypothécaires dus au 31 décembre 2000. Il ressort cependant des constatations cantonales que ce montant équivaut au solde du décompte acheteur-vendeur établi par la recourante à l'attention de A. le 1er novembre 2001, conformément au contrat de vente qu'elle avait conclu avec cette dernière le 5 décembre 2000 portant sur le capital-actions de la SI et qui comprenait en particulier l'attribution d'un immeuble d'une valeur brute de 3'350'000 fr. dont à déduire les hypothèques, les intérêts et les frais selon décompte à établir ultérieurement. Ces circonstances font apparaître qu'à supposer que la créance de 69'023 fr. 50 soit fondée, A. en serait à tout le moins débitrice solidaire. Cette conclusion est encore renforcée par le fait que, le 14 décembre 2001, soit au moment de sa dissolution, la SI a conclu une convention de cession avec A. portant sur tous ses actifs et passifs.
La recourante ne s'y est du reste pas trompée, puisqu'elle a commencé par exiger, le 1er novembre 2001, le remboursement des 69'023 fr. 50 à l'acheteuse, en se fondant sur un décompte acheteur-vendeur. C'est seulement par la suite qu'elle a également réclamé ce montant à la SI et qu'elle a intenté des poursuites à l'encontre de ces deux sociétés. Quant à l'action en reconnaissance de dette et en paiement de 69'023 fr. 50 introduite par la recourante en mai 2003, elle a été déposée à l'encontre non seulement de la SI, mais aussi de A. solidairement.
C'est donc à juste titre que l'Autorité de surveillance a considéré que la recourante n'avait aucun intérêt à la réinscription de la SI radiée s'agissant de la créance de 69'023 fr. 50 invoquée, puisqu'elle pouvait s'en prendre à A. et qu'une action en justice était du reste déjà pendante contre cette dernière.
3.5 Il reste à examiner si des prétentions issues d'un acte illicite des organes de la SI, également invoquées par la recourante, sont de nature à justifier la réinscription de la société radiée.
La recourante se fonde sur les articles 756 ss CO. Ces dispositions ne lui permettent toutefois pas d'exiger des autorités du registre du commerce qu'elles réinscrivent la société, puisque la SI n'a pas été mise en faillite. En effet, comme on l'a vu, la réinscription doit permettre au créancier d'obtenir la cession d'une prétention en dommages-intérêts de la société (cf. supra consid. 3.3). Or, en dehors de toute faillite, seule la société ou un actionnaire peut agir (cf. art. 756 CO). La recourante n'est donc pas en droit de demander la réparation du préjudice social.
Au demeurant, dans son recours au Tribunal fédéral, la recourante, sous le couvert des art. 756 ss CO, ne fait pas valoir un dommage de la société, mais se prévaut du préjudice qu'elle aurait elle-même directement subi en raison d'un acte illicite commis par l'administrateur de la SI. Cependant, dans un tel cas et comme la recourante le reconnaît du reste dans son mémoire, elle peut s'en prendre à l'organe directement (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.1), ce qui lui ôte tout intérêt à obtenir que la société soit réinscrite (cf. supra consid. 3.3).
On peut ajouter qu'il appartenait à la recourante, qui adressait une demande au registre du commerce dans son propre intérêt, de motiver sa requête (MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 2002, ch. 2.2.6.3 p. 260), en rendant vraisemblable sa créance. La recourante, qui s'est contentée d'invoquer pour la première fois devant l'Autorité de surveillance une action en responsabilité sans autres précisions, ne peut ainsi reprocher à cette autorité judiciaire d'avoir refusé de réinscrire la société radiée sur cette base.
Dans ces circonstances, c'est à juste titre que les autorités cantonales du registre du commerce ont refusé la demande de réinscription présentée par la recourante, tant sous l'angle de l'intérêt que de la vraisemblance.
Le recours doit donc être rejeté.
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Reiscrizione di una società radiata nel registro di commercio. Il creditore che intende ottenere dalle autorità del registro di commercio la reiscrizione di una società radiata deve rendere verosimile l'esistenza del suo credito e il suo interesse alla reiscrizione (consid. 3.2 e 3.4).
In caso di fallimento il creditore può richiedere la reiscrizione anche qualora renda verosimile l'esistenza di una pretesa di risarcimento danni della società radiata contro i suoi organi. La reiscrizione mira allora a permettergli di ottenere dalla comunione dei creditori la cessione della pretesa di risarcimento della società (consid. 3.3). Condizione non soddisfatta nella fattispecie (consid. 3.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-731%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 737
Sachverhalt ab Seite 738
A.
A.a A.X. und B.X. (Kläger) sind seit dem 1. Januar 1971 Mieter einer 5-Zimmerwohnung in Zürich. Ende Juni 1990 erwarb Y. (Beklagter) diese Liegenschaft und veräusserte sie mit Vertrag vom 5. September 2000 der Y. Immobilien AG (nachfolgend: Aktiengesellschaft), die er als Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident beherrscht. Der Handwechsel wurde den Klägern nicht mitgeteilt. Mit amtlichem Formular vom 19. März 2002 kündigte der Beklagte bzw. dessen Liegenschaftenverwaltung den Mietvertrag mit der Begründung "Eigenbedarf" frist- und formgerecht auf den 30. September 2002.
A.b Mit Eingabe vom 16. April 2002 beantragten die Kläger der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich die Erstreckung des Mietverhältnisses um drei Jahre. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 11. Juni 2002 verlangten die Kläger, nunmehr anwaltlich vertreten, es sei die Kündigung als missbräuchlich zu erklären, eventualiter das Mietverhältnis um drei Jahre zu erstrecken. Nach durchgeführter Verhandlung einigten sich die Parteien auf die Gültigkeit der Kündigung per 30. September 2002 und die letztmalige Erstreckung des Mietverhältnisses bis und mit 30. Juni 2005. Hierauf wurde das Verfahren mit Beschluss vom 11. Juni 2002 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben.
A.c Nachdem die Kläger im März 2004 erfahren hatten, dass nicht mehr der Beklagte, sondern die Aktiengesellschaft als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen war, reichten sie gegen diese bei der Schlichtungsbehörde Zürich am 14. April 2004 ein Revisionsbegehren ein mit den Anträgen, den Beschluss vom 11. Juni 2002 aufzuheben und festzustellen, dass der anlässlich der Schlichtungsverhandlung geschlossene Vergleich für die Kläger wegen Irrtums über die Person des Vermieters unverbindlich sei. Die Schlichtungsbehörde berichtigte das Rubrum, indem sie statt der Aktiengesellschaft den Beklagten aufführte, und wies das Revisionsbegehren im Übrigen ab.
B. Am 16. Dezember 2004 reichten die Kläger dem Mietgericht Zürich Klage ein mit den Begehren, den Beschluss der Schlichtungsbehörde vom 11. Juni 2002 aufzuheben und festzustellen, dass der mit dem Beklagten abgeschlossene Vergleich vom 11. Juni 2002 für die Kläger unverbindlich sei. Ferner sei die Sache zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens und zu neuer Beurteilung der Kündigungsschutzbegehren an die Schlichtungsbehörde zurückzuweisen. Das Mietgericht hielt sich - entgegen der Auffassung des Beklagten - für zuständig und wies die Klage am 17. Juni 2005 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 11. April 2006 sowohl den Rekurs des Beklagten als auch die Berufung der Kläger ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C. Die Kläger führen Berufung beim Bundesgericht und erneuern im Wesentlichen ihre im kantonalen Verfahren gestellten Anträge. Eventualiter beantragen sie, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und stellt fest, dass der anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 11. Mai 2002 abgeschlossene Vergleich für die Kläger nicht verbindlich ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Kläger machen mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR falsch angewendet, indem sie die objektive Wesentlichkeit des Irrtums über die Person des Vermieters verneint habe. Diese Rechtsfrage kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüfen.
1.1 Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (Grundlagenirrtum, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR).
1.2 Die Vorinstanz ging davon aus, mit dem Verkauf der Liegenschaft an die Aktiengesellschaft sei diese nach der zwingenden Bestimmung des Art. 261 Abs. 1 OR als Vermieterin in das Mietverhältnis eingetreten. Demnach habe der Beklagte die Kündigung in eigenem Namen als Nichtvermieter ausgesprochen. Dass die Kündigung eines vollmachtlosen Dritten als solche nichtig ist (WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 29 zu Art. 271/271a OR), stellt auch die Vorinstanz nicht in Frage. Ferner ist unumstritten, dass die Kläger anlässlich der Vergleichsgespräche und beim Abschluss des Vergleichs irrtümlich annahmen, sie seien nach wie vor mit dem Beklagten in einem Mietverhältnis verbunden. Diesem Irrtum sprach die Vorinstanz die Wesentlichkeit ab, obwohl nach ihrer Auffassung grundsätzlich ein wesentlicher Irrtum anzunehmen ist, "wenn eine Vertragspartei irrtümlicherweise mit einer Nichtvertragspartei Vereinbarungen über ein Mietverhältnis trifft." Sie erwog, es hätte sich am Erstreckungsvergleich nichts oder nur minim etwas geändert, sofern dieser mit der Aktiengesellschaft abgeschlossen worden wäre. Auch die Anfechtung der Kündigung hätte den Klägern nur die Verzögerung einer neuen Kündigung (mit erneutem Verfahren) gebracht, da der Beklagte die Kündigung auch in seiner Eigenschaft als Alleinaktionär und Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft ausgesprochen hätte, weshalb das Mietverhältnis früher oder später ohnehin endete.
1.3 Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 51; BGE 121 III 397 E. 2c S. 404 f., je mit Hinweisen). Als Vertrag des Privatrechts untersteht grundsätzlich auch der gerichtliche Vergleich den Irrtumsregeln (BGE 110 II 44 E. 4 S. 46; BGE 105 II 273 E. 3a S. 277, je mit Hinweisen). Als nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR relevante Sachverhalte kommen Umstände in Betracht, die von beiden Parteien oder von der einen für die andere erkennbar dem Vergleich als feststehende Tatsachen zu Grunde gelegt worden sind (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 52; BGE 117 II 218 E. 4b S. 226; BGE 82 II 371 E. 2 S. 375 f.). Die Berufung auf Grundlagenirrtum kann zudem nur erfolgreich sein, wenn der Anfechtende sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für ihn notwendige Vertragsgrundlage bildete und der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als gegeben vorausgesetzt werden durfte (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR; BGE 132 II 161 E. 4.1 S. 165 f.; BGE 123 III 200 E. 2 S. 202; BGE 118 II 58 E. 3b S. 62, BGE 118 II 297 E. 2 S. 299 ff.). Objektiv wesentlich ist danach eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 113 II 25 E. 1 S. 27 mit Hinweis; vgl. auch BGE 118 II 297 E. 2b S. 300). Irrtum über Eigenschaften des Vertragspartners vermögen unter Umständen einen Grundlagenirrtum zu begründen (SCHWENZER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 25 zu Art. 24 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 200, insbes. Fn. 24). Abzustellen ist auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Anfechtbarkeit darf nicht im Sinne einer Abwägung der im Zeitpunkt der Berufung auf den Irrtum bestehenden Vertragsinteressen der Parteien davon abhängig gemacht werden, ob die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages als unverhältnismässige Rechtsfolge erscheint. Die Geltendmachung des Irrtums verstösst vielmehr nur dann gegen Treu und Glauben, wenn es sich um unnütze Rechtsausübung handelt oder ein krasses Missverhältnis der Interessen besteht (BGE 123 III 200 E. 2a und b S. 203 f.).
2.
2.1 Nach dem angefochtenen Entscheid machten die Kläger geltend, sie hätten im Wissen darum, dass der Beklagte keine Vermieterstellung hatte, den Vergleich nicht abgeschlossen, sondern verlangt, die Kündigung als unwirksam zu erklären, um alsdann die Gültigkeit einer neuen, von der Aktiengesellschaft ausgesprochenen Kündigung anfechten zu können. Der Irrtum über die Vermietereigenschaft des Beklagten sei objektiv wesentlich, weil das Risiko bestand, dass die Aktiengesellschaft den Vergleich nicht gegen sich gelten lassen würde. Diesem Einwand begegnete die Vorinstanz mit dem Hinweis darauf, die Aktiengesellschaft habe im Nachhinein schriftlich bestätigt, dass sie sich an den Vergleich halten werde, und sie habe sich in der ganzen Zeit nach Vergleichsabschluss so verhalten, als ob sie selbst den Vergleich mit den Klägern geschlossen hätte.
2.2 In der Berufung vertreten die Kläger den Standpunkt, für die Beurteilung der objektiven Wesentlichkeit des Irrtums könnten nur Sachumstände massgeblich sein, von denen der Irrende im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis hatte. Die Kläger müssten sich deshalb nicht entgegenhalten lassen, ihre Befürchtung, die Aktiengesellschaft könnte sich nicht an den Vergleichsvertrag halten, sei mit Blick auf das Verhalten im Nachgang des Vergleichsabschlusses nicht nachvollziehbar.
2.3 Die Rüge ist begründet. Nach dem Gesagten (E. 1.3 hiervor) ist für die Beantwortung der Frage, ob der Irrtum der Kläger auch objektiv wesentlich ist, entscheidend, ob die falsche Vorstellung notwendigerweise beiden Parteien gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 113 II 25 E. 1 S. 27 mit Hinweis). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Denn wäre die wahre Sachlage bereits anlässlich der Schlichtungsverhandlung bekannt geworden, wäre ohne Zweifel die Nichtigkeit der Kündigung festgestellt und das Verfahren dadurch erledigt worden. Zu einem Vorschlag, einen Vergleich wie den nunmehr angefochtenen abzuschliessen, wäre es gar nicht gekommen. Jedenfalls hätte ein sorgfältiger Anwalt seinem Klienten Ablehnung empfehlen müssen, da ein derartiger Vergleich gegenüber der Vermieterin als "res inter alios acta" grundsätzlich wirkungslos wäre und den Mietern keinerlei vollstreckbare Rechte eingeräumt hätte. Daran vermag nichts zu ändern, dass der kündigende Beklagte die Vermieterin wirtschaftlich beherrschte und deren Verwaltungsrat war, denn die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen ist zu beachten, es sei denn, sie werde im Einzelfall rechtsmissbräuchlich geltend gemacht (BGE 132 III 489 E. 3.2 S. 493; BGE 121 III 319 E. 5a/aa S. 321; BGE 113 II 31 E. 2c S. 36, je mit Hinweisen). Ob sich die Kläger, sollten sie den Vergleich gegen die AG durchsetzen müssen, erfolgreich auf den "umgekehrten Durchgriff" (BGE 132 III 489 E. 3.2 S. 493 mit Hinweisen) berufen könnten, erscheint fraglich. Ein entsprechender Versuch ist ihnen aber nicht zuzumuten, ist es doch der Beklagte, der seine Vermögensverhältnisse auf eine bestimmte Weise geordnet hat und sich dabei behaften lassen muss. Ist demgemäss davon auszugehen, dass der Vergleich in Kenntnis der wahren Sachlage überhaupt nicht zustande gekommen wäre, ist mit Blick auf die Frage der Wesentlichkeit des Irrtums entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von Belang, wie es sich verhalten hätte, wenn der Vergleich mit der Aktiengesellschaft abgeschlossen worden wäre.
3.
3.1 Zu beachten ist indessen, dass die Berufung auf Irrtum nach Art. 25 Abs. 1 OR unstatthaft ist, wenn sie Treu und Glauben widerspricht. Ob dies zutrifft, ist durch eine Abwägung des Interesses des Irrenden an der Anfechtung gegen jenes des Vertragspartners an der Aufrechterhaltung des Vertrages zu ermitteln. Massgebend sind die Interessen beider Parteien, wie sie sich im Zeitpunkt der Geltendmachung des Irrtums darstellen. Zeigt sich, dass die Berufung auf Irrtum dem Irrenden kaum Vorteile, dem Anfechtungsgegner aber schwere Nachteile bringt, verstösst sie gegen Treu und Glauben und ist unzulässig (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 7 und 8 zu Art. 25 OR, mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
3.2 Die Kläger haben im kantonalen Verfahren für den Fall, dass die Kündigung des Beklagten keine Sperrfrist ausgelöst haben sollte, angeführt, bei einer Ungültigerklärung hätte zumindest die Möglichkeit bestanden, eine zweite, von der Aktiengesellschaft ausgesprochene Kündigung erneut anzufechten und wiederum deren Ungültigerklärung zu beantragen. Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, es spiele keine entscheidende Rolle, ob und inwiefern eine Aktiengesellschaft als Vermieterin eine Kündigung mit Eigenbedarf des Aktionärs begründen könne, denn selbst wenn anlässlich der Schlichtungsverhandlung die Eigentümerstellung der Aktiengesellschaft bekannt und allein deren Eigenbedarf bei der Interessenabwägung berücksichtigt worden wäre, sei anzunehmen, dass das Mietverhältnis nur unbedeutend länger erstreckt worden wäre, wenn überhaupt, hätten doch auch die Mieter mit dem Hinweis auf ihr tatsächlich sehr langes Mietverhältnis und die entsprechende Verwurzelung im Quartier kein überaus gewichtiges Interesse geltend machen können. Im Übrigen sei allein schon durch das Verfahren die maximale Erstreckungsdauer von vier Jahren bald erreicht.
3.3 Die Kläger halten in ihrer Berufung daran fest, dass im Rahmen der Kündigung durch die Aktiengesellschaft der Eigenbedarf des Beklagten bei der Interessenabwägung nach Art. 272 OR weniger stark ins Gewicht gefallen wäre als bei einer Kündigung durch diesen. Zu berücksichtigen seien nur die Interessen der Vertragsparteien selbst. An der Schlichtungsverhandlung sei der Eigenbedarf ausschliesslich mit persönlichen Interessen des Beklagten begründet worden. Demgegenüber verfolge die Aktiengesellschaft nach ihrem gesetzlichen und statutarischen Zweck ausschliesslich wirtschaftliche Ziele. Diesen könnte die Berücksichtigung des Eigenbedarfs des Beklagten sogar nachteilig sein, weil die Aktiengesellschaft dadurch Mietzinseinnahmen verlöre. Die Kläger folgern daraus, es treffe nicht zu, dass im Falle einer Kündigung durch die Aktiengesellschaft wegen Eigenbedarfs des Beklagten das Mietverhältnis - wenn überhaupt - nur unbedeutend länger erstreckt worden wäre.
3.4
3.4.1 Klarzustellen ist zunächst, dass mit dem "Eigenbedarf der Aktiengesellschaft", welchen die Vorinstanz erwähnt, nichts anderes als die Absicht des Alleinaktionärs, in die von den Klägern bewohnte Wohnung zu ziehen, gemeint sein kann, geht doch aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und ist nicht ersichtlich, dass die Aktiengesellschaft selbst die Wohnung hätte nutzen wollen und wurden auch keinerlei diesbezügliche Behauptungen aufgestellt. Als Rechtsfrage zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, bei einer (hypothetischen) mit derartigem "Eigenbedarf" begründeten Kündigung durch die Aktiengesellschaft kurz nach der Schlichtungsverhandlung hätten die Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit bestenfalls etwa dieselbe Erstreckung wie mit dem Vergleich erreicht.
3.4.2 Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist eine Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 271 OR). Ein solcher Verstoss ist zu bejahen, wenn die Kündigung auf keinem schützenswerten Interesse beruht und damit schikanös ist oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE 120 II 31 E. 4a S. 33; Urteil des Bundesgerichts 4C.61/2005 vom 27. Mai 2005, E. 4.1, publ. in: SJ 2006 I S. 34 f. mit Hinweisen). Damit sich die Parteien ein Bild von der Interessenlage machen können, muss die Kündigung auf Verlangen begründet werden (Art. 271 Abs. 2 OR; LACHAT/STOLL/WEBER, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Kap. 29 Rz. 3.1 S. 524). Eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung kann ein Indiz dafür sein, dass ein objektiv erkennbares, ernstgemeintes und schützenswertes Interesse an der Kündigung nicht besteht (BGE 125 III 231 E. 4b S. 239 f. mit Hinweis).
3.4.3 Der dringende Eigenbedarf im Sinne von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts immer dann gegeben, wenn es dem Vermieter aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen nicht zumutbar ist, auf die Benutzung der vermieteten Wohnung oder des Hauses zu verzichten. Beim Entscheid über diese Frage sind alle erheblichen Umstände des Falles zu würdigen. Das Erfordernis der Dringlichkeit ist dabei nicht allein zeitlich, sondern auch sachlich zu verstehen. Es müssen Gründe vorliegen, denen auch nach objektiver Beurteilung eine gewisse Bedeutung zukommt. Liegt ein dringender Eigenbedarf des Vermieters vor, sind bei der Erstreckung dessen Interessen gegenüber jenen des Mieters abzuwägen (BGE 118 II 50 E. 3d S. 55). Dabei ist auf die wahren Interessen der Parteien abzustellen, weshalb bloss vorgeschobene Kündigungsgründe insoweit unbeachtlich sind (vgl. BGE 120 II 31 E. 4a S. 33). Der Bedarf muss sich auf den direkten Gebrauch durch den Vermieter selbst oder eine der im Gesetz erwähnten ihm nahe stehenden Personen beziehen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 190 zu Art. 271a OR). Weder kann der Vermieter im Hinblick auf einen Verkauf der Liegenschaft das Interesse des zukünftigen Erwerbers geltend machen (LACHAT, Le bail à loyer, Kap. 30.3.8 S. 504) noch der Erwerber den Bedarf des früheren Vermieters. Die Frage, ob sich eine Aktiengesellschaft auf das dringende Interesse an der Nutzung des Mietobjekts durch einen Aktionär berufen kann, wird in der Literatur uneinheitlich beantwortet. Die Ansichten reichen von vorbehaltloser Bejahung (SVIT-Kommentar, 2. Aufl., N. 54 zu Art. 272 OR) über geringfügige Berücksichtigung des Bedarfs des Aktionärs bei der Interessenabwägung (LACHAT, Commentaire romand, N. 13 zu Art. 272 OR; ders., Le bail à loyer, S. 503, Fn. 78, mit Hinweisen) bis zu klarer Verneinung (HIGI, a.a.O., N. 191 zu Art. 271a OR). Das Bundesgericht hatte die Frage bislang nicht zu entscheiden (vgl. zur Beurteilung des Eigenbedarfs juristischer Personen BGE 115 II 181 E. 2a S. 185). Es hat aber in seinem Urteil 4C.139/2000 vom 10. Juli 2000, E. 2b, im Zusammenhang mit einer Mieterstreckung in einem obiter dictum immerhin klar festgehalten, die Berufung einer juristischen Person auf den Wunsch ihres Aktionärs, selbst die vermieteten Räumlichkeiten zu bewohnen, breche sich am Einwand, dass es sich beim Aktionär um eine von der Gesellschaft unabhängige Person handle.
3.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass sich die Rechtslage bei einer Kündigung durch die Aktiengesellschaft wesentlich anders präsentiert hätte, als wenn der Beklagte entsprechend der Vorstellung der Kläger Vermieter gewesen wäre. Sollte der angerufene Kündigungsgrund letztlich unbeachtlich sein, könnte sich die Kündigung als grundlos und daher mangels schützenswerten Interesses der Aktiengesellschaft an der Kündigung bzw. wegen offensichtlichen Missverhältnisses der beteiligten Interessen als anfechtbar erweisen (WEBER, a.a.O., N. 3 zu Art. 271/271a OR; LACHAT, Commentaire romand, N. 6 zu Art. 271 OR; MERZ, Berner Kommentar, N. 386 zu Art. 2 ZGB). Diesfalls würden die Kläger mit ihrem Hauptbegehren auf Ungültigerklärung der Kündigung obsiegen und könnten sich alsdann gegenüber einer neuen Kündigung auf die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR berufen. Aber auch wenn der Eigenbedarf des Aktionärs als Interesse an der Rechtsausübung durch die Aktiengesellschaft grundsätzlich in Frage käme, kann der hypothetische Ermessensentscheid des Sachrichters bei der Interessenabwägung nicht in der Weise vorweggenommen werden, dass eine merkliche Besserstellung der Kläger als beim Vergleich mit Sicherheit ausscheidet. Mit dieser Rechtslage lässt sich die Annahme der Vorinstanz, die Anfechtung des Vertrages wegen Grundlagenirrtums bringe dem Irrenden kaum Vorteile, dem Anfechtungsgegner aber schwere Nachteile (E. 3.1 hiervor), nicht vereinbaren. Da sich die Kläger nach dem Gesagten vielmehr in guten Treuen zur Anfechtung des Vergleichs veranlasst sehen durften, hat entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch die Dauer des Anfechtungsprozesses ausser Acht zu bleiben. Sie bildet jedenfalls für sich genommen keinen Grund, die Anfechtung an Art. 25 Abs. 1 OR scheitern zu lassen. Würde die Anfechtung nicht zugelassen, müssten sich die Kläger den Vorwurf gefallen lassen, gegen einen gültig geschlossenen Vergleich verstossen zu haben, indem sie nach dem 30. Juni 2005 im Mietobjekt verblieben. Die Kläger haben ein legitimes Interesse daran, dies zu vermeiden.
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Grundlagenirrtum bei gerichtlichem Vergleich über die Erstreckungsdauer nach Kündigung wegen Eigenbedarfs; rechtsmissbräuchliches Verhalten (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4, Art. 25 Abs. 1, Art. 271a Abs. 3 lit. a und Art. 272 Abs. 2 lit. d OR). Voraussetzungen für die Anfechtung eines gerichtlichen Vergleichs wegen Grundlagenirrtums (E. 1).
Für die Beurteilung der Wesentlichkeit des Irrtums massgebender Zeitpunkt (E. 2).
Ob die Person, mit deren "Eigenbedarf" die Kündigung begründet wird, selbst Partei des Mietvertrages ist oder lediglich die Vermieterin wirtschaftlich beherrscht, kann einen Einfluss auf die Zulässigkeit der Kündigung und die Erstreckungsdauer haben. Die Berufung auf einen Irrtum über die Person der Vermieterin verstösst daher nicht gegen Treu und Glauben (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-737%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,842
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132 III 737
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132 III 737
Sachverhalt ab Seite 738
A.
A.a A.X. und B.X. (Kläger) sind seit dem 1. Januar 1971 Mieter einer 5-Zimmerwohnung in Zürich. Ende Juni 1990 erwarb Y. (Beklagter) diese Liegenschaft und veräusserte sie mit Vertrag vom 5. September 2000 der Y. Immobilien AG (nachfolgend: Aktiengesellschaft), die er als Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident beherrscht. Der Handwechsel wurde den Klägern nicht mitgeteilt. Mit amtlichem Formular vom 19. März 2002 kündigte der Beklagte bzw. dessen Liegenschaftenverwaltung den Mietvertrag mit der Begründung "Eigenbedarf" frist- und formgerecht auf den 30. September 2002.
A.b Mit Eingabe vom 16. April 2002 beantragten die Kläger der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich die Erstreckung des Mietverhältnisses um drei Jahre. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 11. Juni 2002 verlangten die Kläger, nunmehr anwaltlich vertreten, es sei die Kündigung als missbräuchlich zu erklären, eventualiter das Mietverhältnis um drei Jahre zu erstrecken. Nach durchgeführter Verhandlung einigten sich die Parteien auf die Gültigkeit der Kündigung per 30. September 2002 und die letztmalige Erstreckung des Mietverhältnisses bis und mit 30. Juni 2005. Hierauf wurde das Verfahren mit Beschluss vom 11. Juni 2002 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben.
A.c Nachdem die Kläger im März 2004 erfahren hatten, dass nicht mehr der Beklagte, sondern die Aktiengesellschaft als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen war, reichten sie gegen diese bei der Schlichtungsbehörde Zürich am 14. April 2004 ein Revisionsbegehren ein mit den Anträgen, den Beschluss vom 11. Juni 2002 aufzuheben und festzustellen, dass der anlässlich der Schlichtungsverhandlung geschlossene Vergleich für die Kläger wegen Irrtums über die Person des Vermieters unverbindlich sei. Die Schlichtungsbehörde berichtigte das Rubrum, indem sie statt der Aktiengesellschaft den Beklagten aufführte, und wies das Revisionsbegehren im Übrigen ab.
B. Am 16. Dezember 2004 reichten die Kläger dem Mietgericht Zürich Klage ein mit den Begehren, den Beschluss der Schlichtungsbehörde vom 11. Juni 2002 aufzuheben und festzustellen, dass der mit dem Beklagten abgeschlossene Vergleich vom 11. Juni 2002 für die Kläger unverbindlich sei. Ferner sei die Sache zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens und zu neuer Beurteilung der Kündigungsschutzbegehren an die Schlichtungsbehörde zurückzuweisen. Das Mietgericht hielt sich - entgegen der Auffassung des Beklagten - für zuständig und wies die Klage am 17. Juni 2005 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 11. April 2006 sowohl den Rekurs des Beklagten als auch die Berufung der Kläger ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C. Die Kläger führen Berufung beim Bundesgericht und erneuern im Wesentlichen ihre im kantonalen Verfahren gestellten Anträge. Eventualiter beantragen sie, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und stellt fest, dass der anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 11. Mai 2002 abgeschlossene Vergleich für die Kläger nicht verbindlich ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Kläger machen mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR falsch angewendet, indem sie die objektive Wesentlichkeit des Irrtums über die Person des Vermieters verneint habe. Diese Rechtsfrage kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüfen.
1.1 Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (Grundlagenirrtum, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR).
1.2 Die Vorinstanz ging davon aus, mit dem Verkauf der Liegenschaft an die Aktiengesellschaft sei diese nach der zwingenden Bestimmung des Art. 261 Abs. 1 OR als Vermieterin in das Mietverhältnis eingetreten. Demnach habe der Beklagte die Kündigung in eigenem Namen als Nichtvermieter ausgesprochen. Dass die Kündigung eines vollmachtlosen Dritten als solche nichtig ist (WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 29 zu Art. 271/271a OR), stellt auch die Vorinstanz nicht in Frage. Ferner ist unumstritten, dass die Kläger anlässlich der Vergleichsgespräche und beim Abschluss des Vergleichs irrtümlich annahmen, sie seien nach wie vor mit dem Beklagten in einem Mietverhältnis verbunden. Diesem Irrtum sprach die Vorinstanz die Wesentlichkeit ab, obwohl nach ihrer Auffassung grundsätzlich ein wesentlicher Irrtum anzunehmen ist, "wenn eine Vertragspartei irrtümlicherweise mit einer Nichtvertragspartei Vereinbarungen über ein Mietverhältnis trifft." Sie erwog, es hätte sich am Erstreckungsvergleich nichts oder nur minim etwas geändert, sofern dieser mit der Aktiengesellschaft abgeschlossen worden wäre. Auch die Anfechtung der Kündigung hätte den Klägern nur die Verzögerung einer neuen Kündigung (mit erneutem Verfahren) gebracht, da der Beklagte die Kündigung auch in seiner Eigenschaft als Alleinaktionär und Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft ausgesprochen hätte, weshalb das Mietverhältnis früher oder später ohnehin endete.
1.3 Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 51; BGE 121 III 397 E. 2c S. 404 f., je mit Hinweisen). Als Vertrag des Privatrechts untersteht grundsätzlich auch der gerichtliche Vergleich den Irrtumsregeln (BGE 110 II 44 E. 4 S. 46; BGE 105 II 273 E. 3a S. 277, je mit Hinweisen). Als nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR relevante Sachverhalte kommen Umstände in Betracht, die von beiden Parteien oder von der einen für die andere erkennbar dem Vergleich als feststehende Tatsachen zu Grunde gelegt worden sind (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 52; BGE 117 II 218 E. 4b S. 226; BGE 82 II 371 E. 2 S. 375 f.). Die Berufung auf Grundlagenirrtum kann zudem nur erfolgreich sein, wenn der Anfechtende sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für ihn notwendige Vertragsgrundlage bildete und der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als gegeben vorausgesetzt werden durfte (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR; BGE 132 II 161 E. 4.1 S. 165 f.; BGE 123 III 200 E. 2 S. 202; BGE 118 II 58 E. 3b S. 62, BGE 118 II 297 E. 2 S. 299 ff.). Objektiv wesentlich ist danach eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 113 II 25 E. 1 S. 27 mit Hinweis; vgl. auch BGE 118 II 297 E. 2b S. 300). Irrtum über Eigenschaften des Vertragspartners vermögen unter Umständen einen Grundlagenirrtum zu begründen (SCHWENZER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 25 zu Art. 24 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 200, insbes. Fn. 24). Abzustellen ist auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Anfechtbarkeit darf nicht im Sinne einer Abwägung der im Zeitpunkt der Berufung auf den Irrtum bestehenden Vertragsinteressen der Parteien davon abhängig gemacht werden, ob die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages als unverhältnismässige Rechtsfolge erscheint. Die Geltendmachung des Irrtums verstösst vielmehr nur dann gegen Treu und Glauben, wenn es sich um unnütze Rechtsausübung handelt oder ein krasses Missverhältnis der Interessen besteht (BGE 123 III 200 E. 2a und b S. 203 f.).
2.
2.1 Nach dem angefochtenen Entscheid machten die Kläger geltend, sie hätten im Wissen darum, dass der Beklagte keine Vermieterstellung hatte, den Vergleich nicht abgeschlossen, sondern verlangt, die Kündigung als unwirksam zu erklären, um alsdann die Gültigkeit einer neuen, von der Aktiengesellschaft ausgesprochenen Kündigung anfechten zu können. Der Irrtum über die Vermietereigenschaft des Beklagten sei objektiv wesentlich, weil das Risiko bestand, dass die Aktiengesellschaft den Vergleich nicht gegen sich gelten lassen würde. Diesem Einwand begegnete die Vorinstanz mit dem Hinweis darauf, die Aktiengesellschaft habe im Nachhinein schriftlich bestätigt, dass sie sich an den Vergleich halten werde, und sie habe sich in der ganzen Zeit nach Vergleichsabschluss so verhalten, als ob sie selbst den Vergleich mit den Klägern geschlossen hätte.
2.2 In der Berufung vertreten die Kläger den Standpunkt, für die Beurteilung der objektiven Wesentlichkeit des Irrtums könnten nur Sachumstände massgeblich sein, von denen der Irrende im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis hatte. Die Kläger müssten sich deshalb nicht entgegenhalten lassen, ihre Befürchtung, die Aktiengesellschaft könnte sich nicht an den Vergleichsvertrag halten, sei mit Blick auf das Verhalten im Nachgang des Vergleichsabschlusses nicht nachvollziehbar.
2.3 Die Rüge ist begründet. Nach dem Gesagten (E. 1.3 hiervor) ist für die Beantwortung der Frage, ob der Irrtum der Kläger auch objektiv wesentlich ist, entscheidend, ob die falsche Vorstellung notwendigerweise beiden Parteien gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 113 II 25 E. 1 S. 27 mit Hinweis). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Denn wäre die wahre Sachlage bereits anlässlich der Schlichtungsverhandlung bekannt geworden, wäre ohne Zweifel die Nichtigkeit der Kündigung festgestellt und das Verfahren dadurch erledigt worden. Zu einem Vorschlag, einen Vergleich wie den nunmehr angefochtenen abzuschliessen, wäre es gar nicht gekommen. Jedenfalls hätte ein sorgfältiger Anwalt seinem Klienten Ablehnung empfehlen müssen, da ein derartiger Vergleich gegenüber der Vermieterin als "res inter alios acta" grundsätzlich wirkungslos wäre und den Mietern keinerlei vollstreckbare Rechte eingeräumt hätte. Daran vermag nichts zu ändern, dass der kündigende Beklagte die Vermieterin wirtschaftlich beherrschte und deren Verwaltungsrat war, denn die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen ist zu beachten, es sei denn, sie werde im Einzelfall rechtsmissbräuchlich geltend gemacht (BGE 132 III 489 E. 3.2 S. 493; BGE 121 III 319 E. 5a/aa S. 321; BGE 113 II 31 E. 2c S. 36, je mit Hinweisen). Ob sich die Kläger, sollten sie den Vergleich gegen die AG durchsetzen müssen, erfolgreich auf den "umgekehrten Durchgriff" (BGE 132 III 489 E. 3.2 S. 493 mit Hinweisen) berufen könnten, erscheint fraglich. Ein entsprechender Versuch ist ihnen aber nicht zuzumuten, ist es doch der Beklagte, der seine Vermögensverhältnisse auf eine bestimmte Weise geordnet hat und sich dabei behaften lassen muss. Ist demgemäss davon auszugehen, dass der Vergleich in Kenntnis der wahren Sachlage überhaupt nicht zustande gekommen wäre, ist mit Blick auf die Frage der Wesentlichkeit des Irrtums entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von Belang, wie es sich verhalten hätte, wenn der Vergleich mit der Aktiengesellschaft abgeschlossen worden wäre.
3.
3.1 Zu beachten ist indessen, dass die Berufung auf Irrtum nach Art. 25 Abs. 1 OR unstatthaft ist, wenn sie Treu und Glauben widerspricht. Ob dies zutrifft, ist durch eine Abwägung des Interesses des Irrenden an der Anfechtung gegen jenes des Vertragspartners an der Aufrechterhaltung des Vertrages zu ermitteln. Massgebend sind die Interessen beider Parteien, wie sie sich im Zeitpunkt der Geltendmachung des Irrtums darstellen. Zeigt sich, dass die Berufung auf Irrtum dem Irrenden kaum Vorteile, dem Anfechtungsgegner aber schwere Nachteile bringt, verstösst sie gegen Treu und Glauben und ist unzulässig (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 7 und 8 zu Art. 25 OR, mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
3.2 Die Kläger haben im kantonalen Verfahren für den Fall, dass die Kündigung des Beklagten keine Sperrfrist ausgelöst haben sollte, angeführt, bei einer Ungültigerklärung hätte zumindest die Möglichkeit bestanden, eine zweite, von der Aktiengesellschaft ausgesprochene Kündigung erneut anzufechten und wiederum deren Ungültigerklärung zu beantragen. Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, es spiele keine entscheidende Rolle, ob und inwiefern eine Aktiengesellschaft als Vermieterin eine Kündigung mit Eigenbedarf des Aktionärs begründen könne, denn selbst wenn anlässlich der Schlichtungsverhandlung die Eigentümerstellung der Aktiengesellschaft bekannt und allein deren Eigenbedarf bei der Interessenabwägung berücksichtigt worden wäre, sei anzunehmen, dass das Mietverhältnis nur unbedeutend länger erstreckt worden wäre, wenn überhaupt, hätten doch auch die Mieter mit dem Hinweis auf ihr tatsächlich sehr langes Mietverhältnis und die entsprechende Verwurzelung im Quartier kein überaus gewichtiges Interesse geltend machen können. Im Übrigen sei allein schon durch das Verfahren die maximale Erstreckungsdauer von vier Jahren bald erreicht.
3.3 Die Kläger halten in ihrer Berufung daran fest, dass im Rahmen der Kündigung durch die Aktiengesellschaft der Eigenbedarf des Beklagten bei der Interessenabwägung nach Art. 272 OR weniger stark ins Gewicht gefallen wäre als bei einer Kündigung durch diesen. Zu berücksichtigen seien nur die Interessen der Vertragsparteien selbst. An der Schlichtungsverhandlung sei der Eigenbedarf ausschliesslich mit persönlichen Interessen des Beklagten begründet worden. Demgegenüber verfolge die Aktiengesellschaft nach ihrem gesetzlichen und statutarischen Zweck ausschliesslich wirtschaftliche Ziele. Diesen könnte die Berücksichtigung des Eigenbedarfs des Beklagten sogar nachteilig sein, weil die Aktiengesellschaft dadurch Mietzinseinnahmen verlöre. Die Kläger folgern daraus, es treffe nicht zu, dass im Falle einer Kündigung durch die Aktiengesellschaft wegen Eigenbedarfs des Beklagten das Mietverhältnis - wenn überhaupt - nur unbedeutend länger erstreckt worden wäre.
3.4
3.4.1 Klarzustellen ist zunächst, dass mit dem "Eigenbedarf der Aktiengesellschaft", welchen die Vorinstanz erwähnt, nichts anderes als die Absicht des Alleinaktionärs, in die von den Klägern bewohnte Wohnung zu ziehen, gemeint sein kann, geht doch aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und ist nicht ersichtlich, dass die Aktiengesellschaft selbst die Wohnung hätte nutzen wollen und wurden auch keinerlei diesbezügliche Behauptungen aufgestellt. Als Rechtsfrage zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, bei einer (hypothetischen) mit derartigem "Eigenbedarf" begründeten Kündigung durch die Aktiengesellschaft kurz nach der Schlichtungsverhandlung hätten die Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit bestenfalls etwa dieselbe Erstreckung wie mit dem Vergleich erreicht.
3.4.2 Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist eine Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 271 OR). Ein solcher Verstoss ist zu bejahen, wenn die Kündigung auf keinem schützenswerten Interesse beruht und damit schikanös ist oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE 120 II 31 E. 4a S. 33; Urteil des Bundesgerichts 4C.61/2005 vom 27. Mai 2005, E. 4.1, publ. in: SJ 2006 I S. 34 f. mit Hinweisen). Damit sich die Parteien ein Bild von der Interessenlage machen können, muss die Kündigung auf Verlangen begründet werden (Art. 271 Abs. 2 OR; LACHAT/STOLL/WEBER, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Kap. 29 Rz. 3.1 S. 524). Eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung kann ein Indiz dafür sein, dass ein objektiv erkennbares, ernstgemeintes und schützenswertes Interesse an der Kündigung nicht besteht (BGE 125 III 231 E. 4b S. 239 f. mit Hinweis).
3.4.3 Der dringende Eigenbedarf im Sinne von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts immer dann gegeben, wenn es dem Vermieter aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen nicht zumutbar ist, auf die Benutzung der vermieteten Wohnung oder des Hauses zu verzichten. Beim Entscheid über diese Frage sind alle erheblichen Umstände des Falles zu würdigen. Das Erfordernis der Dringlichkeit ist dabei nicht allein zeitlich, sondern auch sachlich zu verstehen. Es müssen Gründe vorliegen, denen auch nach objektiver Beurteilung eine gewisse Bedeutung zukommt. Liegt ein dringender Eigenbedarf des Vermieters vor, sind bei der Erstreckung dessen Interessen gegenüber jenen des Mieters abzuwägen (BGE 118 II 50 E. 3d S. 55). Dabei ist auf die wahren Interessen der Parteien abzustellen, weshalb bloss vorgeschobene Kündigungsgründe insoweit unbeachtlich sind (vgl. BGE 120 II 31 E. 4a S. 33). Der Bedarf muss sich auf den direkten Gebrauch durch den Vermieter selbst oder eine der im Gesetz erwähnten ihm nahe stehenden Personen beziehen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 190 zu Art. 271a OR). Weder kann der Vermieter im Hinblick auf einen Verkauf der Liegenschaft das Interesse des zukünftigen Erwerbers geltend machen (LACHAT, Le bail à loyer, Kap. 30.3.8 S. 504) noch der Erwerber den Bedarf des früheren Vermieters. Die Frage, ob sich eine Aktiengesellschaft auf das dringende Interesse an der Nutzung des Mietobjekts durch einen Aktionär berufen kann, wird in der Literatur uneinheitlich beantwortet. Die Ansichten reichen von vorbehaltloser Bejahung (SVIT-Kommentar, 2. Aufl., N. 54 zu Art. 272 OR) über geringfügige Berücksichtigung des Bedarfs des Aktionärs bei der Interessenabwägung (LACHAT, Commentaire romand, N. 13 zu Art. 272 OR; ders., Le bail à loyer, S. 503, Fn. 78, mit Hinweisen) bis zu klarer Verneinung (HIGI, a.a.O., N. 191 zu Art. 271a OR). Das Bundesgericht hatte die Frage bislang nicht zu entscheiden (vgl. zur Beurteilung des Eigenbedarfs juristischer Personen BGE 115 II 181 E. 2a S. 185). Es hat aber in seinem Urteil 4C.139/2000 vom 10. Juli 2000, E. 2b, im Zusammenhang mit einer Mieterstreckung in einem obiter dictum immerhin klar festgehalten, die Berufung einer juristischen Person auf den Wunsch ihres Aktionärs, selbst die vermieteten Räumlichkeiten zu bewohnen, breche sich am Einwand, dass es sich beim Aktionär um eine von der Gesellschaft unabhängige Person handle.
3.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass sich die Rechtslage bei einer Kündigung durch die Aktiengesellschaft wesentlich anders präsentiert hätte, als wenn der Beklagte entsprechend der Vorstellung der Kläger Vermieter gewesen wäre. Sollte der angerufene Kündigungsgrund letztlich unbeachtlich sein, könnte sich die Kündigung als grundlos und daher mangels schützenswerten Interesses der Aktiengesellschaft an der Kündigung bzw. wegen offensichtlichen Missverhältnisses der beteiligten Interessen als anfechtbar erweisen (WEBER, a.a.O., N. 3 zu Art. 271/271a OR; LACHAT, Commentaire romand, N. 6 zu Art. 271 OR; MERZ, Berner Kommentar, N. 386 zu Art. 2 ZGB). Diesfalls würden die Kläger mit ihrem Hauptbegehren auf Ungültigerklärung der Kündigung obsiegen und könnten sich alsdann gegenüber einer neuen Kündigung auf die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR berufen. Aber auch wenn der Eigenbedarf des Aktionärs als Interesse an der Rechtsausübung durch die Aktiengesellschaft grundsätzlich in Frage käme, kann der hypothetische Ermessensentscheid des Sachrichters bei der Interessenabwägung nicht in der Weise vorweggenommen werden, dass eine merkliche Besserstellung der Kläger als beim Vergleich mit Sicherheit ausscheidet. Mit dieser Rechtslage lässt sich die Annahme der Vorinstanz, die Anfechtung des Vertrages wegen Grundlagenirrtums bringe dem Irrenden kaum Vorteile, dem Anfechtungsgegner aber schwere Nachteile (E. 3.1 hiervor), nicht vereinbaren. Da sich die Kläger nach dem Gesagten vielmehr in guten Treuen zur Anfechtung des Vergleichs veranlasst sehen durften, hat entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch die Dauer des Anfechtungsprozesses ausser Acht zu bleiben. Sie bildet jedenfalls für sich genommen keinen Grund, die Anfechtung an Art. 25 Abs. 1 OR scheitern zu lassen. Würde die Anfechtung nicht zugelassen, müssten sich die Kläger den Vorwurf gefallen lassen, gegen einen gültig geschlossenen Vergleich verstossen zu haben, indem sie nach dem 30. Juni 2005 im Mietobjekt verblieben. Die Kläger haben ein legitimes Interesse daran, dies zu vermeiden.
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de
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Erreur de base affectant une transaction judiciaire relative à la durée de la prolongation d'un bail résilié en raison du besoin du bailleur; comportement abusif (art. 24 al. 1 ch. 4, art. 25 al. 1, art. 271a al. 3 let. a et art. 272 al. 2 let. d CO). Conditions auxquelles une transaction judiciaire peut être attaquée pour erreur de base (consid. 1).
Moment déterminant pour juger du caractère essentiel de l'erreur (consid. 2).
Le point de savoir si la personne qui justifie la résiliation par son propre besoin est elle-même partie au contrat de bail ou ne fait que dominer économiquement la bailleresse peut avoir une incidence sur l'admissibilité de la résiliation et la durée de la prolongation. Dès lors, le fait d'invoquer une erreur concernant la personne de la bailleresse ne contrevient pas aux règles de la bonne foi (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-737%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,843
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132 III 737
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132 III 737
Sachverhalt ab Seite 738
A.
A.a A.X. und B.X. (Kläger) sind seit dem 1. Januar 1971 Mieter einer 5-Zimmerwohnung in Zürich. Ende Juni 1990 erwarb Y. (Beklagter) diese Liegenschaft und veräusserte sie mit Vertrag vom 5. September 2000 der Y. Immobilien AG (nachfolgend: Aktiengesellschaft), die er als Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident beherrscht. Der Handwechsel wurde den Klägern nicht mitgeteilt. Mit amtlichem Formular vom 19. März 2002 kündigte der Beklagte bzw. dessen Liegenschaftenverwaltung den Mietvertrag mit der Begründung "Eigenbedarf" frist- und formgerecht auf den 30. September 2002.
A.b Mit Eingabe vom 16. April 2002 beantragten die Kläger der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich die Erstreckung des Mietverhältnisses um drei Jahre. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 11. Juni 2002 verlangten die Kläger, nunmehr anwaltlich vertreten, es sei die Kündigung als missbräuchlich zu erklären, eventualiter das Mietverhältnis um drei Jahre zu erstrecken. Nach durchgeführter Verhandlung einigten sich die Parteien auf die Gültigkeit der Kündigung per 30. September 2002 und die letztmalige Erstreckung des Mietverhältnisses bis und mit 30. Juni 2005. Hierauf wurde das Verfahren mit Beschluss vom 11. Juni 2002 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben.
A.c Nachdem die Kläger im März 2004 erfahren hatten, dass nicht mehr der Beklagte, sondern die Aktiengesellschaft als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen war, reichten sie gegen diese bei der Schlichtungsbehörde Zürich am 14. April 2004 ein Revisionsbegehren ein mit den Anträgen, den Beschluss vom 11. Juni 2002 aufzuheben und festzustellen, dass der anlässlich der Schlichtungsverhandlung geschlossene Vergleich für die Kläger wegen Irrtums über die Person des Vermieters unverbindlich sei. Die Schlichtungsbehörde berichtigte das Rubrum, indem sie statt der Aktiengesellschaft den Beklagten aufführte, und wies das Revisionsbegehren im Übrigen ab.
B. Am 16. Dezember 2004 reichten die Kläger dem Mietgericht Zürich Klage ein mit den Begehren, den Beschluss der Schlichtungsbehörde vom 11. Juni 2002 aufzuheben und festzustellen, dass der mit dem Beklagten abgeschlossene Vergleich vom 11. Juni 2002 für die Kläger unverbindlich sei. Ferner sei die Sache zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens und zu neuer Beurteilung der Kündigungsschutzbegehren an die Schlichtungsbehörde zurückzuweisen. Das Mietgericht hielt sich - entgegen der Auffassung des Beklagten - für zuständig und wies die Klage am 17. Juni 2005 ab. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 11. April 2006 sowohl den Rekurs des Beklagten als auch die Berufung der Kläger ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C. Die Kläger führen Berufung beim Bundesgericht und erneuern im Wesentlichen ihre im kantonalen Verfahren gestellten Anträge. Eventualiter beantragen sie, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und stellt fest, dass der anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 11. Mai 2002 abgeschlossene Vergleich für die Kläger nicht verbindlich ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Kläger machen mit der Berufung geltend, die Vorinstanz habe Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR falsch angewendet, indem sie die objektive Wesentlichkeit des Irrtums über die Person des Vermieters verneint habe. Diese Rechtsfrage kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüfen.
1.1 Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (Grundlagenirrtum, Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR).
1.2 Die Vorinstanz ging davon aus, mit dem Verkauf der Liegenschaft an die Aktiengesellschaft sei diese nach der zwingenden Bestimmung des Art. 261 Abs. 1 OR als Vermieterin in das Mietverhältnis eingetreten. Demnach habe der Beklagte die Kündigung in eigenem Namen als Nichtvermieter ausgesprochen. Dass die Kündigung eines vollmachtlosen Dritten als solche nichtig ist (WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 29 zu Art. 271/271a OR), stellt auch die Vorinstanz nicht in Frage. Ferner ist unumstritten, dass die Kläger anlässlich der Vergleichsgespräche und beim Abschluss des Vergleichs irrtümlich annahmen, sie seien nach wie vor mit dem Beklagten in einem Mietverhältnis verbunden. Diesem Irrtum sprach die Vorinstanz die Wesentlichkeit ab, obwohl nach ihrer Auffassung grundsätzlich ein wesentlicher Irrtum anzunehmen ist, "wenn eine Vertragspartei irrtümlicherweise mit einer Nichtvertragspartei Vereinbarungen über ein Mietverhältnis trifft." Sie erwog, es hätte sich am Erstreckungsvergleich nichts oder nur minim etwas geändert, sofern dieser mit der Aktiengesellschaft abgeschlossen worden wäre. Auch die Anfechtung der Kündigung hätte den Klägern nur die Verzögerung einer neuen Kündigung (mit erneutem Verfahren) gebracht, da der Beklagte die Kündigung auch in seiner Eigenschaft als Alleinaktionär und Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft ausgesprochen hätte, weshalb das Mietverhältnis früher oder später ohnehin endete.
1.3 Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 51; BGE 121 III 397 E. 2c S. 404 f., je mit Hinweisen). Als Vertrag des Privatrechts untersteht grundsätzlich auch der gerichtliche Vergleich den Irrtumsregeln (BGE 110 II 44 E. 4 S. 46; BGE 105 II 273 E. 3a S. 277, je mit Hinweisen). Als nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR relevante Sachverhalte kommen Umstände in Betracht, die von beiden Parteien oder von der einen für die andere erkennbar dem Vergleich als feststehende Tatsachen zu Grunde gelegt worden sind (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 52; BGE 117 II 218 E. 4b S. 226; BGE 82 II 371 E. 2 S. 375 f.). Die Berufung auf Grundlagenirrtum kann zudem nur erfolgreich sein, wenn der Anfechtende sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für ihn notwendige Vertragsgrundlage bildete und der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als gegeben vorausgesetzt werden durfte (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR; BGE 132 II 161 E. 4.1 S. 165 f.; BGE 123 III 200 E. 2 S. 202; BGE 118 II 58 E. 3b S. 62, BGE 118 II 297 E. 2 S. 299 ff.). Objektiv wesentlich ist danach eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 113 II 25 E. 1 S. 27 mit Hinweis; vgl. auch BGE 118 II 297 E. 2b S. 300). Irrtum über Eigenschaften des Vertragspartners vermögen unter Umständen einen Grundlagenirrtum zu begründen (SCHWENZER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 25 zu Art. 24 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 200, insbes. Fn. 24). Abzustellen ist auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die Anfechtbarkeit darf nicht im Sinne einer Abwägung der im Zeitpunkt der Berufung auf den Irrtum bestehenden Vertragsinteressen der Parteien davon abhängig gemacht werden, ob die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages als unverhältnismässige Rechtsfolge erscheint. Die Geltendmachung des Irrtums verstösst vielmehr nur dann gegen Treu und Glauben, wenn es sich um unnütze Rechtsausübung handelt oder ein krasses Missverhältnis der Interessen besteht (BGE 123 III 200 E. 2a und b S. 203 f.).
2.
2.1 Nach dem angefochtenen Entscheid machten die Kläger geltend, sie hätten im Wissen darum, dass der Beklagte keine Vermieterstellung hatte, den Vergleich nicht abgeschlossen, sondern verlangt, die Kündigung als unwirksam zu erklären, um alsdann die Gültigkeit einer neuen, von der Aktiengesellschaft ausgesprochenen Kündigung anfechten zu können. Der Irrtum über die Vermietereigenschaft des Beklagten sei objektiv wesentlich, weil das Risiko bestand, dass die Aktiengesellschaft den Vergleich nicht gegen sich gelten lassen würde. Diesem Einwand begegnete die Vorinstanz mit dem Hinweis darauf, die Aktiengesellschaft habe im Nachhinein schriftlich bestätigt, dass sie sich an den Vergleich halten werde, und sie habe sich in der ganzen Zeit nach Vergleichsabschluss so verhalten, als ob sie selbst den Vergleich mit den Klägern geschlossen hätte.
2.2 In der Berufung vertreten die Kläger den Standpunkt, für die Beurteilung der objektiven Wesentlichkeit des Irrtums könnten nur Sachumstände massgeblich sein, von denen der Irrende im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis hatte. Die Kläger müssten sich deshalb nicht entgegenhalten lassen, ihre Befürchtung, die Aktiengesellschaft könnte sich nicht an den Vergleichsvertrag halten, sei mit Blick auf das Verhalten im Nachgang des Vergleichsabschlusses nicht nachvollziehbar.
2.3 Die Rüge ist begründet. Nach dem Gesagten (E. 1.3 hiervor) ist für die Beantwortung der Frage, ob der Irrtum der Kläger auch objektiv wesentlich ist, entscheidend, ob die falsche Vorstellung notwendigerweise beiden Parteien gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 113 II 25 E. 1 S. 27 mit Hinweis). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Denn wäre die wahre Sachlage bereits anlässlich der Schlichtungsverhandlung bekannt geworden, wäre ohne Zweifel die Nichtigkeit der Kündigung festgestellt und das Verfahren dadurch erledigt worden. Zu einem Vorschlag, einen Vergleich wie den nunmehr angefochtenen abzuschliessen, wäre es gar nicht gekommen. Jedenfalls hätte ein sorgfältiger Anwalt seinem Klienten Ablehnung empfehlen müssen, da ein derartiger Vergleich gegenüber der Vermieterin als "res inter alios acta" grundsätzlich wirkungslos wäre und den Mietern keinerlei vollstreckbare Rechte eingeräumt hätte. Daran vermag nichts zu ändern, dass der kündigende Beklagte die Vermieterin wirtschaftlich beherrschte und deren Verwaltungsrat war, denn die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen ist zu beachten, es sei denn, sie werde im Einzelfall rechtsmissbräuchlich geltend gemacht (BGE 132 III 489 E. 3.2 S. 493; BGE 121 III 319 E. 5a/aa S. 321; BGE 113 II 31 E. 2c S. 36, je mit Hinweisen). Ob sich die Kläger, sollten sie den Vergleich gegen die AG durchsetzen müssen, erfolgreich auf den "umgekehrten Durchgriff" (BGE 132 III 489 E. 3.2 S. 493 mit Hinweisen) berufen könnten, erscheint fraglich. Ein entsprechender Versuch ist ihnen aber nicht zuzumuten, ist es doch der Beklagte, der seine Vermögensverhältnisse auf eine bestimmte Weise geordnet hat und sich dabei behaften lassen muss. Ist demgemäss davon auszugehen, dass der Vergleich in Kenntnis der wahren Sachlage überhaupt nicht zustande gekommen wäre, ist mit Blick auf die Frage der Wesentlichkeit des Irrtums entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht von Belang, wie es sich verhalten hätte, wenn der Vergleich mit der Aktiengesellschaft abgeschlossen worden wäre.
3.
3.1 Zu beachten ist indessen, dass die Berufung auf Irrtum nach Art. 25 Abs. 1 OR unstatthaft ist, wenn sie Treu und Glauben widerspricht. Ob dies zutrifft, ist durch eine Abwägung des Interesses des Irrenden an der Anfechtung gegen jenes des Vertragspartners an der Aufrechterhaltung des Vertrages zu ermitteln. Massgebend sind die Interessen beider Parteien, wie sie sich im Zeitpunkt der Geltendmachung des Irrtums darstellen. Zeigt sich, dass die Berufung auf Irrtum dem Irrenden kaum Vorteile, dem Anfechtungsgegner aber schwere Nachteile bringt, verstösst sie gegen Treu und Glauben und ist unzulässig (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 7 und 8 zu Art. 25 OR, mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
3.2 Die Kläger haben im kantonalen Verfahren für den Fall, dass die Kündigung des Beklagten keine Sperrfrist ausgelöst haben sollte, angeführt, bei einer Ungültigerklärung hätte zumindest die Möglichkeit bestanden, eine zweite, von der Aktiengesellschaft ausgesprochene Kündigung erneut anzufechten und wiederum deren Ungültigerklärung zu beantragen. Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, es spiele keine entscheidende Rolle, ob und inwiefern eine Aktiengesellschaft als Vermieterin eine Kündigung mit Eigenbedarf des Aktionärs begründen könne, denn selbst wenn anlässlich der Schlichtungsverhandlung die Eigentümerstellung der Aktiengesellschaft bekannt und allein deren Eigenbedarf bei der Interessenabwägung berücksichtigt worden wäre, sei anzunehmen, dass das Mietverhältnis nur unbedeutend länger erstreckt worden wäre, wenn überhaupt, hätten doch auch die Mieter mit dem Hinweis auf ihr tatsächlich sehr langes Mietverhältnis und die entsprechende Verwurzelung im Quartier kein überaus gewichtiges Interesse geltend machen können. Im Übrigen sei allein schon durch das Verfahren die maximale Erstreckungsdauer von vier Jahren bald erreicht.
3.3 Die Kläger halten in ihrer Berufung daran fest, dass im Rahmen der Kündigung durch die Aktiengesellschaft der Eigenbedarf des Beklagten bei der Interessenabwägung nach Art. 272 OR weniger stark ins Gewicht gefallen wäre als bei einer Kündigung durch diesen. Zu berücksichtigen seien nur die Interessen der Vertragsparteien selbst. An der Schlichtungsverhandlung sei der Eigenbedarf ausschliesslich mit persönlichen Interessen des Beklagten begründet worden. Demgegenüber verfolge die Aktiengesellschaft nach ihrem gesetzlichen und statutarischen Zweck ausschliesslich wirtschaftliche Ziele. Diesen könnte die Berücksichtigung des Eigenbedarfs des Beklagten sogar nachteilig sein, weil die Aktiengesellschaft dadurch Mietzinseinnahmen verlöre. Die Kläger folgern daraus, es treffe nicht zu, dass im Falle einer Kündigung durch die Aktiengesellschaft wegen Eigenbedarfs des Beklagten das Mietverhältnis - wenn überhaupt - nur unbedeutend länger erstreckt worden wäre.
3.4
3.4.1 Klarzustellen ist zunächst, dass mit dem "Eigenbedarf der Aktiengesellschaft", welchen die Vorinstanz erwähnt, nichts anderes als die Absicht des Alleinaktionärs, in die von den Klägern bewohnte Wohnung zu ziehen, gemeint sein kann, geht doch aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und ist nicht ersichtlich, dass die Aktiengesellschaft selbst die Wohnung hätte nutzen wollen und wurden auch keinerlei diesbezügliche Behauptungen aufgestellt. Als Rechtsfrage zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, bei einer (hypothetischen) mit derartigem "Eigenbedarf" begründeten Kündigung durch die Aktiengesellschaft kurz nach der Schlichtungsverhandlung hätten die Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit bestenfalls etwa dieselbe Erstreckung wie mit dem Vergleich erreicht.
3.4.2 Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist eine Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 271 OR). Ein solcher Verstoss ist zu bejahen, wenn die Kündigung auf keinem schützenswerten Interesse beruht und damit schikanös ist oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE 120 II 31 E. 4a S. 33; Urteil des Bundesgerichts 4C.61/2005 vom 27. Mai 2005, E. 4.1, publ. in: SJ 2006 I S. 34 f. mit Hinweisen). Damit sich die Parteien ein Bild von der Interessenlage machen können, muss die Kündigung auf Verlangen begründet werden (Art. 271 Abs. 2 OR; LACHAT/STOLL/WEBER, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Kap. 29 Rz. 3.1 S. 524). Eine mangelnde oder fehlerhafte Begründung kann ein Indiz dafür sein, dass ein objektiv erkennbares, ernstgemeintes und schützenswertes Interesse an der Kündigung nicht besteht (BGE 125 III 231 E. 4b S. 239 f. mit Hinweis).
3.4.3 Der dringende Eigenbedarf im Sinne von Art. 271a Abs. 3 lit. a OR ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts immer dann gegeben, wenn es dem Vermieter aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen nicht zumutbar ist, auf die Benutzung der vermieteten Wohnung oder des Hauses zu verzichten. Beim Entscheid über diese Frage sind alle erheblichen Umstände des Falles zu würdigen. Das Erfordernis der Dringlichkeit ist dabei nicht allein zeitlich, sondern auch sachlich zu verstehen. Es müssen Gründe vorliegen, denen auch nach objektiver Beurteilung eine gewisse Bedeutung zukommt. Liegt ein dringender Eigenbedarf des Vermieters vor, sind bei der Erstreckung dessen Interessen gegenüber jenen des Mieters abzuwägen (BGE 118 II 50 E. 3d S. 55). Dabei ist auf die wahren Interessen der Parteien abzustellen, weshalb bloss vorgeschobene Kündigungsgründe insoweit unbeachtlich sind (vgl. BGE 120 II 31 E. 4a S. 33). Der Bedarf muss sich auf den direkten Gebrauch durch den Vermieter selbst oder eine der im Gesetz erwähnten ihm nahe stehenden Personen beziehen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 190 zu Art. 271a OR). Weder kann der Vermieter im Hinblick auf einen Verkauf der Liegenschaft das Interesse des zukünftigen Erwerbers geltend machen (LACHAT, Le bail à loyer, Kap. 30.3.8 S. 504) noch der Erwerber den Bedarf des früheren Vermieters. Die Frage, ob sich eine Aktiengesellschaft auf das dringende Interesse an der Nutzung des Mietobjekts durch einen Aktionär berufen kann, wird in der Literatur uneinheitlich beantwortet. Die Ansichten reichen von vorbehaltloser Bejahung (SVIT-Kommentar, 2. Aufl., N. 54 zu Art. 272 OR) über geringfügige Berücksichtigung des Bedarfs des Aktionärs bei der Interessenabwägung (LACHAT, Commentaire romand, N. 13 zu Art. 272 OR; ders., Le bail à loyer, S. 503, Fn. 78, mit Hinweisen) bis zu klarer Verneinung (HIGI, a.a.O., N. 191 zu Art. 271a OR). Das Bundesgericht hatte die Frage bislang nicht zu entscheiden (vgl. zur Beurteilung des Eigenbedarfs juristischer Personen BGE 115 II 181 E. 2a S. 185). Es hat aber in seinem Urteil 4C.139/2000 vom 10. Juli 2000, E. 2b, im Zusammenhang mit einer Mieterstreckung in einem obiter dictum immerhin klar festgehalten, die Berufung einer juristischen Person auf den Wunsch ihres Aktionärs, selbst die vermieteten Räumlichkeiten zu bewohnen, breche sich am Einwand, dass es sich beim Aktionär um eine von der Gesellschaft unabhängige Person handle.
3.5 Nach dem Gesagten steht fest, dass sich die Rechtslage bei einer Kündigung durch die Aktiengesellschaft wesentlich anders präsentiert hätte, als wenn der Beklagte entsprechend der Vorstellung der Kläger Vermieter gewesen wäre. Sollte der angerufene Kündigungsgrund letztlich unbeachtlich sein, könnte sich die Kündigung als grundlos und daher mangels schützenswerten Interesses der Aktiengesellschaft an der Kündigung bzw. wegen offensichtlichen Missverhältnisses der beteiligten Interessen als anfechtbar erweisen (WEBER, a.a.O., N. 3 zu Art. 271/271a OR; LACHAT, Commentaire romand, N. 6 zu Art. 271 OR; MERZ, Berner Kommentar, N. 386 zu Art. 2 ZGB). Diesfalls würden die Kläger mit ihrem Hauptbegehren auf Ungültigerklärung der Kündigung obsiegen und könnten sich alsdann gegenüber einer neuen Kündigung auf die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR berufen. Aber auch wenn der Eigenbedarf des Aktionärs als Interesse an der Rechtsausübung durch die Aktiengesellschaft grundsätzlich in Frage käme, kann der hypothetische Ermessensentscheid des Sachrichters bei der Interessenabwägung nicht in der Weise vorweggenommen werden, dass eine merkliche Besserstellung der Kläger als beim Vergleich mit Sicherheit ausscheidet. Mit dieser Rechtslage lässt sich die Annahme der Vorinstanz, die Anfechtung des Vertrages wegen Grundlagenirrtums bringe dem Irrenden kaum Vorteile, dem Anfechtungsgegner aber schwere Nachteile (E. 3.1 hiervor), nicht vereinbaren. Da sich die Kläger nach dem Gesagten vielmehr in guten Treuen zur Anfechtung des Vergleichs veranlasst sehen durften, hat entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch die Dauer des Anfechtungsprozesses ausser Acht zu bleiben. Sie bildet jedenfalls für sich genommen keinen Grund, die Anfechtung an Art. 25 Abs. 1 OR scheitern zu lassen. Würde die Anfechtung nicht zugelassen, müssten sich die Kläger den Vorwurf gefallen lassen, gegen einen gültig geschlossenen Vergleich verstossen zu haben, indem sie nach dem 30. Juni 2005 im Mietobjekt verblieben. Die Kläger haben ein legitimes Interesse daran, dies zu vermeiden.
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Errore essenziale in una transazione giudiziale concernente la durata della protrazione dopo una disdetta notificata per il fabbisogno personale del locatore; comportamento abusivo (art. 24 cpv. 1 n. 4, art. 25 cpv. 1, art. 271a cpv. 3 lett. a e art. 272 cpv. 2 lett. d CO). Presupposti per l'impugnazione di una transazione giudiziale per errore essenziale (consid. 1).
Momento determinante ai fini del giudizio sulla natura essenziale dell'errore (consid. 2).
La questione a sapere se la persona il cui fabbisogno è all'origine della disdetta sia parte al contratto di locazione o, semplicemente, controlli economicamente la società locatrice può avere un influsso sull'ammissibilità della disdetta e sulla durata della protrazione. Il richiamo a un errore sulla persona della parte locatrice non risulta pertanto in urto con la buona fede (consid. 3).
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Erwägungen ab Seite 747
Dai considerandi:
1. Il 24 novembre 2005 X. SA ha notificato ad A. la disdetta - per mora nel pagamento delle pigioni, ex art. 257d CO - del contratto di locazione relativo all'appartamento da lui occupato con effetto al 31 dicembre 2005 (art. 64 cpv. 2 OG).
La disdetta non è stata contestata.
Non avendo A. provveduto a lasciare i locali entro il termine assegnato, il 9 gennaio 2006 X. SA si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, onde ottenerne lo sfratto. Invano. Con decreto del 19 gennaio seguente la giudice adita ha infatti respinto l'istanza in ordine, siccome non preceduta da un tentativo di conciliazione dinanzi all'autorità competente, in contrasto con quanto stabilito dalla giurisprudenza relativa all'art. 274 segg. CO.
2. L'impugnativa interposta dalla soccombente è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 6 febbraio 2006.
Come la giudice di primo grado, anche la massima istanza ticinese ha stabilito che - eccezion fatta per il caso, in concreto non realizzato, in cui sollevare il difetto di conciliazione preliminare costituisca un abuso di diritto o un formalismo eccessivo - la procedura di sfratto successiva a una disdetta per mora del conduttore ex art. 257d CO sottostà all'art. 274a cpv. 1 lett. b CO e dunque all'obbligo della conciliazione preliminare innanzi all'Ufficio di conciliazione competente. Donde la reiezione dell'appello e la conferma della pronunzia pretorile.
3. Con ricorso per riforma del 9 marzo 2006 X. SA postula la modifica della sentenza cantonale nel senso di accogliere l'appello e, di conseguenza, l'istanza di sfratto.
Seppur invitato a determinarsi, A. non ha introdotto un allegato di risposta.
4. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 131 III 667 consid. 1).
4.1 In primo luogo si pone il quesito di sapere se la decisione criticata sia impugnabile mediante ricorso per riforma.
4.1.1 In virtù del principio sancito dall'art. 274 CO - per il quale spetta ai Cantoni il compito di designare le autorità competenti e stabilire la procedura applicabile in materia di locazione, entro i limiti posti dagli art. 274a-274g CO - i Cantoni sono liberi di sottoporre lo sfratto a una procedura ordinaria, accelerata o sommaria, così come sono liberi di accordare alla pronunzia di sfratto carattere definitivo o provvisorio (DTF 122 III 92 consid. 2b pag. 94).
Ora, nel Cantone Ticino la procedura di sfratto è disciplinata nel Libro IV, Capitolo IV (art. 506-509 CPC/TI), intitolato "procedura sommaria per lo sfratto dei conduttori". Tale denominazione non è tuttavia determinante per la qualificazione della decisione emanata in esito a tale procedura; in una sentenza inedita del 13 novembre 1978 (nella causa C.240/78) successivamente riconfermata, il Tribunale federale ha infatti chiaramente stabilito che la sentenza emanata dall'ultima istanza cantonale nell'ambito della "procedura sommaria per lo sfratto dei conduttori" secondo il diritto ticinese non configura un provvedimento cautelare bensì ha carattere definitivo.
Ne discende che le decisioni emanate in esito a tale procedura sono di principio impugnabili mediante ricorso per riforma al Tribunale federale.
4.1.2 Giusta l'art. 48 cpv. 1 OG il ricorso per riforma è di regola ammissibile solamente contro le decisioni finali emanate dall'ultima autorità cantonale. A differenza di quanto vale nel quadro del ricorso di diritto pubblico, dove è considerata finale ogni decisione che pone fine al processo, sia mediante un giudizio di merito sia per ragioni di ordine procedurale (DTF 128 I 215 consid. 2), nel quadro del ricorso per riforma sono reputate finali le decisioni che mettono fine alla lite siccome statuiscono sul merito della pretesa oppure rifiutano di giudicarla per motivi che escludono definitivamente che essa possa venir nuovamente fatta valere fra le medesime parti (DTF 128 III 250 consid. 1b con rinvii; cfr. anche BERNARD CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ 2000 I pag. 1-75, in particolare 6-7).
La sentenza impugnata, con la quale la domanda di sfratto è stata respinta "in ordine", non rientra in questa categoria. In essa la Corte cantonale non si è infatti nemmeno chinata sui requisiti dello sfratto, cosicché non può trattarsi di una decisione di merito. Inoltre, il suo rifiuto di esaminare la domanda di sfratto non impedisce all'attrice di avviare una nuova (identica) procedura di sfratto nei confronti del convenuto; le impone però di farlo dinanzi ad un'altra autorità, quella di conciliazione, la cui competenza deriva - secondo la Corte cantonale - dalla normativa federale e segnatamente dagli art. 274 segg. CO.
Tenuto conto di quanto appena esposto, la pronunzia in oggetto non può essere considerata finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG.
4.2 Ciò non comporta tuttavia l'inammissibilità del ricorso per riforma.
4.2.1 Il Tribunale federale ha infatti già avuto modo di precisare che una decisione di irricevibilità fondata su norme federali di competenza - come è in sostanza quella in esame - può, in determinati casi, essere oggetto di un ricorso per riforma anche quando non ha per conseguenza la perdita del diritto materiale. Ciò è segnatamente il caso quando è litigiosa la facoltà, regolata dal diritto federale, di procedere in un determinato modo. In queste circostanze la parte attrice ha il diritto di sapere se la legislazione federale permette ai Cantoni di respingere una domanda presentata in una determinata forma (sentenza 4C.255/1995 del 4 gennaio 1996, consid. 1, pubblicata in Rep 1996 pag. 27).
Inoltre, la dottrina deduce dal principio secondo cui una decisione finale sussiste unicamente quando la parte non può più presentare la medesima azione perché essa è stata respinta nel merito o per ragioni procedurali, che una decisione di irricevibilità - sempre fondata su norme federali di competenza - senza perdita definitiva del diritto materiale può in ogni caso essere impugnata giusta l'art. 49 OG (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.1.4.2 ad art. 48 OG e n. 1.2 ad art. 49 OG).
4.2.2 Ne discende che la decisione impugnata può essere trattata alla stregua di una decisione pregiudiziale sulla competenza materiale, direttamente impugnabile con ricorso per riforma al Tribunale federale giusta l'art. 49 cpv. 1 OG siccome fondata su norme del diritto federale.
4.3 Interposto in tempo utile (art. 54 cpv. 1 OG) dalla parte soccombente contro una decisione di ultima istanza emanata in una causa civile di carattere pecuniario, il cui valore litigioso davanti all'ultima istanza cantonale era superiore a fr. 8'000.- (art. 46 OG; per la determinazione del valore litigioso cfr. DTF 111 II 284 consid. 1), il ricorso per riforma soddisfa anche gli ulteriori requisiti di ricevibilità.
5. Si può pertanto passare all'esame del merito della vertenza.
5.1 Come già esposto al primo considerando, preso atto del fatto che il convenuto - al quale era stata notificata una disdetta per mora nel pagamento delle pigioni ex art. 257d CO, rimasta incontestata - non aveva provveduto a liberare i locali entro il termine assegnato, l'attrice ne ha domandato lo sfratto.
L'art. 267 cpv. 1 CO stabilisce infatti che alla fine della locazione il conduttore è tenuto a restituire la cosa locata nello stato risultante da un uso conforme al contratto. Se non lo fa, il locatore può chiedere lo sfratto, ovvero il suo allontanamento forzato. In altre parole, la procedura di sfratto mira ad ottenere dal conduttore la riconsegna dei locali che continua ad occupare nonostante la locazione sia giunta al termine.
L'attuale controversia verte sulla questione di sapere se tale procedura, di per sé soggiacente al diritto cantonale, debba - in virtù del diritto federale - venir avviata mediante una domanda di conciliazione.
5.2 Richiamato il principio secondo cui ogni contestazione riguardante contratti di locazione di locali di abitazione deve obbligatoriamente essere oggetto di una procedura di conciliazione preliminare, in una sentenza inedita del 2 giugno 2004 (4C.17/2004, consid. 3.3.1 con rinvii), citata dai giudici ticinesi, il Tribunale federale ha stabilito che tale obbligo vige anche nel caso di una procedura di sfratto successiva a una disdetta ordinaria.
La questione di sapere se lo stesso valga in caso di disdetta straordinaria per mora del conduttore nel pagamento delle pigioni (art. 257d CO) è invece stata lasciata aperta.
5.3 Nella pronunzia impugnata la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha risolto affermativamente tale questione.
Alla luce della giurisprudenza del Tribunale federale appena evocata, le autorità giudiziarie cantonali sono infatti giunte, in pratica, alla conclusione che la procedura sommaria per lo sfratto dei conduttori istituita dal diritto processuale ticinese, in virtù della quale il locatore può domandare direttamente lo sfratto al pretore, è in contrasto con il diritto federale, ragione per cui esse impongono in ogni caso l'esperimento di conciliazione prima di adire il giudice, anche qualora - come nella fattispecie in rassegna - la domanda di sfratto segua una disdetta straordinaria per mora del conduttore ex art. 257d CO (cfr. anche BRUNO COCCHI/FRANCESCO TREZZINI, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, n. 36 ad art. 506 CPC/TI e nota a pié di pagine n. 615).
5.4 L'attrice contesta questa decisione. A suo modo di vedere la giurisprudenza del Tribunale federale, riferita a una procedura di sfratto successiva a una disdetta ordinaria, non potrebbe infatti venir automaticamente estesa al caso - differente - di una procedura di sfratto successiva a una disdetta straordinaria ex art. 257d CO.
La tesi ricorsuale è pertinente.
6. È questa l'occasione per precisare la giurisprudenza posta a fondamento della pronunzia criticata.
6.1 È vero che dall'art. 274a cpv. 1 CO, che impone ai Cantoni di istituire autorità di conciliazione incaricate di cercare d'indurre le parti all'intesa in caso di litigio (art. 274a cpv. 1 lett. b CO), si può dedurre che, qualora vi sia un litigio in materia di locazione, vige l'obbligo di adire preventivamente l'Ufficio di conciliazione (cfr. DTF 118 II 307).
È altrettanto vero che la procedura di sfratto successiva a una disdetta straordinaria per mancato pagamento delle pigioni configura un litigio relativo all'esecuzione di un'obbligazione derivante dal contratto di locazione, segnatamente l'obbligo di restituire la cosa locata alla fine della locazione (art. 267 cpv. 1 CO).
A prima vista si potrebbe dunque ritenere che - come nel caso di una procedura di sfratto successiva a una disdetta ordinaria - si tratti di una controversia per la quale il tentativo di conciliazione è obbligatorio in virtù del diritto federale (art. 274a cpv. 1 lett. b CO).
6.2 Sennonché lo stesso legislatore ha posto un limite al principio del tentativo di conciliazione obbligatorio in caso di sfratto all'art. 274a cpv. 1 lett. d CO, laddove si legge che le autorità di conciliazione "trasmettono le richieste del conduttore all'autorità competente qualora sia pendente un procedimento di sfratto".
Il termine "trasmettere" sta infatti a indicare che l'autorità di conciliazione non deve occuparsi della vertenza, ovvero non deve tentare una conciliazione, bensì limitarsi a inviare i documenti "all'autorità competente".
Dai termini adottati nel testo di legge si può desumere che l'intenzione del legislatore fosse quella di operare una distinzione fra la procedura relativa ai litigi in materia di locazione - che prevede prima il tentativo di conciliazione e solo dopo l'intervento del giudice - e la procedura di sfratto, ragione per cui quest'ultima può, in determinati casi, sfuggire alla regola generale del tentativo di conciliazione preliminare.
6.3 Questa conclusione trova conforto e concretizzazione nell'art. 274g CO.
L'art. 274g cpv. 1 CO stabilisce che se il conduttore contesta una disdetta straordinaria notificatagli per uno dei motivi elencati alle lettere a-d del medesimo capoverso - fra cui vi è appunto la disdetta straordinaria per mora del conduttore (art. 257d) - quando è pendente contro di lui un procedimento di sfratto, l'autorità competente in materia di sfratto esamina pure le obiezioni di diritto materiale, vale a dire le questioni concernenti il litigio in materia di locazione. In altre parole, nei casi di disdetta elencati dall'art. 274g cpv. 1 lett. a-d CO la competenza dell'autorità dello sfratto prevale su quella dell'autorità di conciliazione.
La scelta del legislatore di utilizzare l'espressione "autorità competente in materia di sfratto" indica inoltre che tale autorità non è il "giudice" di cui all'art. 274d cpv. 3 e 274f CO; si tratta quindi, chiaramente, di una procedura diversa da quella prevista dagli art. 274a segg. CO (prima autorità di conciliazione e poi giudice). L'art. 274g cpv. 3 CO, giusta il quale "se il conduttore si rivolge all'autorità di conciliazione, questa trasmette la richiesta all'autorità competente in materia di sfratto", fornisce un'ulteriore conferma; in questo caso infatti non vi è esperimento di conciliazione bensì solo trasmissione e la competenza dell'autorità in materia di sfratto esclude quella dell'autorità di conciliazione.
6.4 Da tutto quanto appena esposto si deve concludere che, allorquando ha introdotto gli art. 274a segg. CO, e in particolare l'art. 274g CO, la volontà del legislatore era quella di prevedere una procedura speciale per lo sfratto successivo a una disdetta straordinaria per uno dei motivi elencati all'art. 274g cpv. 1 lett. a-b CO, una procedura diversa da quella generalmente applicabile ai litigi in materia di locazione - fra cui vi è lo sfratto successivo a una disdetta ordinaria - e che sfugge alla regola generale dell'esperimento di conciliazione preliminare.
In contrasto con quanto ritenuto dai giudici cantonali, dunque, nessuna disposizione di diritto federale impone di adire preventivamente l'autorità di conciliazione nella procedura di sfratto susseguente alla disdetta straordinaria per mora del conduttore ex art. 257d CO.
La questione di sapere se i Cantoni possano, ciononostante, prevedere un simile obbligo nella loro regolamentazione non necessita di essere esaminata in questa sede, poiché la decisione impugnata si fonda esclusivamente sulla normativa federale.
6.5 In accoglimento del ricorso per riforma, la sentenza impugnata deve pertanto venir annullata.
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Art. 257d und 274 ff. OR. Kündigung des Mietvertrages wegen Zahlungsrückstandes des Mieters; Ausweisungsverfahren; Schlichtungsversuch. Keine Norm des Bundesrechts gebietet die vorgängige Anrufung der Schlichtungsbehörde im Ausweisungsverfahren, das auf die ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters nach Art. 257d OR folgt.
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Dai considerandi:
1. Il 24 novembre 2005 X. SA ha notificato ad A. la disdetta - per mora nel pagamento delle pigioni, ex art. 257d CO - del contratto di locazione relativo all'appartamento da lui occupato con effetto al 31 dicembre 2005 (art. 64 cpv. 2 OG).
La disdetta non è stata contestata.
Non avendo A. provveduto a lasciare i locali entro il termine assegnato, il 9 gennaio 2006 X. SA si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, onde ottenerne lo sfratto. Invano. Con decreto del 19 gennaio seguente la giudice adita ha infatti respinto l'istanza in ordine, siccome non preceduta da un tentativo di conciliazione dinanzi all'autorità competente, in contrasto con quanto stabilito dalla giurisprudenza relativa all'art. 274 segg. CO.
2. L'impugnativa interposta dalla soccombente è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 6 febbraio 2006.
Come la giudice di primo grado, anche la massima istanza ticinese ha stabilito che - eccezion fatta per il caso, in concreto non realizzato, in cui sollevare il difetto di conciliazione preliminare costituisca un abuso di diritto o un formalismo eccessivo - la procedura di sfratto successiva a una disdetta per mora del conduttore ex art. 257d CO sottostà all'art. 274a cpv. 1 lett. b CO e dunque all'obbligo della conciliazione preliminare innanzi all'Ufficio di conciliazione competente. Donde la reiezione dell'appello e la conferma della pronunzia pretorile.
3. Con ricorso per riforma del 9 marzo 2006 X. SA postula la modifica della sentenza cantonale nel senso di accogliere l'appello e, di conseguenza, l'istanza di sfratto.
Seppur invitato a determinarsi, A. non ha introdotto un allegato di risposta.
4. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 131 III 667 consid. 1).
4.1 In primo luogo si pone il quesito di sapere se la decisione criticata sia impugnabile mediante ricorso per riforma.
4.1.1 In virtù del principio sancito dall'art. 274 CO - per il quale spetta ai Cantoni il compito di designare le autorità competenti e stabilire la procedura applicabile in materia di locazione, entro i limiti posti dagli art. 274a-274g CO - i Cantoni sono liberi di sottoporre lo sfratto a una procedura ordinaria, accelerata o sommaria, così come sono liberi di accordare alla pronunzia di sfratto carattere definitivo o provvisorio (DTF 122 III 92 consid. 2b pag. 94).
Ora, nel Cantone Ticino la procedura di sfratto è disciplinata nel Libro IV, Capitolo IV (art. 506-509 CPC/TI), intitolato "procedura sommaria per lo sfratto dei conduttori". Tale denominazione non è tuttavia determinante per la qualificazione della decisione emanata in esito a tale procedura; in una sentenza inedita del 13 novembre 1978 (nella causa C.240/78) successivamente riconfermata, il Tribunale federale ha infatti chiaramente stabilito che la sentenza emanata dall'ultima istanza cantonale nell'ambito della "procedura sommaria per lo sfratto dei conduttori" secondo il diritto ticinese non configura un provvedimento cautelare bensì ha carattere definitivo.
Ne discende che le decisioni emanate in esito a tale procedura sono di principio impugnabili mediante ricorso per riforma al Tribunale federale.
4.1.2 Giusta l'art. 48 cpv. 1 OG il ricorso per riforma è di regola ammissibile solamente contro le decisioni finali emanate dall'ultima autorità cantonale. A differenza di quanto vale nel quadro del ricorso di diritto pubblico, dove è considerata finale ogni decisione che pone fine al processo, sia mediante un giudizio di merito sia per ragioni di ordine procedurale (DTF 128 I 215 consid. 2), nel quadro del ricorso per riforma sono reputate finali le decisioni che mettono fine alla lite siccome statuiscono sul merito della pretesa oppure rifiutano di giudicarla per motivi che escludono definitivamente che essa possa venir nuovamente fatta valere fra le medesime parti (DTF 128 III 250 consid. 1b con rinvii; cfr. anche BERNARD CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ 2000 I pag. 1-75, in particolare 6-7).
La sentenza impugnata, con la quale la domanda di sfratto è stata respinta "in ordine", non rientra in questa categoria. In essa la Corte cantonale non si è infatti nemmeno chinata sui requisiti dello sfratto, cosicché non può trattarsi di una decisione di merito. Inoltre, il suo rifiuto di esaminare la domanda di sfratto non impedisce all'attrice di avviare una nuova (identica) procedura di sfratto nei confronti del convenuto; le impone però di farlo dinanzi ad un'altra autorità, quella di conciliazione, la cui competenza deriva - secondo la Corte cantonale - dalla normativa federale e segnatamente dagli art. 274 segg. CO.
Tenuto conto di quanto appena esposto, la pronunzia in oggetto non può essere considerata finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG.
4.2 Ciò non comporta tuttavia l'inammissibilità del ricorso per riforma.
4.2.1 Il Tribunale federale ha infatti già avuto modo di precisare che una decisione di irricevibilità fondata su norme federali di competenza - come è in sostanza quella in esame - può, in determinati casi, essere oggetto di un ricorso per riforma anche quando non ha per conseguenza la perdita del diritto materiale. Ciò è segnatamente il caso quando è litigiosa la facoltà, regolata dal diritto federale, di procedere in un determinato modo. In queste circostanze la parte attrice ha il diritto di sapere se la legislazione federale permette ai Cantoni di respingere una domanda presentata in una determinata forma (sentenza 4C.255/1995 del 4 gennaio 1996, consid. 1, pubblicata in Rep 1996 pag. 27).
Inoltre, la dottrina deduce dal principio secondo cui una decisione finale sussiste unicamente quando la parte non può più presentare la medesima azione perché essa è stata respinta nel merito o per ragioni procedurali, che una decisione di irricevibilità - sempre fondata su norme federali di competenza - senza perdita definitiva del diritto materiale può in ogni caso essere impugnata giusta l'art. 49 OG (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.1.4.2 ad art. 48 OG e n. 1.2 ad art. 49 OG).
4.2.2 Ne discende che la decisione impugnata può essere trattata alla stregua di una decisione pregiudiziale sulla competenza materiale, direttamente impugnabile con ricorso per riforma al Tribunale federale giusta l'art. 49 cpv. 1 OG siccome fondata su norme del diritto federale.
4.3 Interposto in tempo utile (art. 54 cpv. 1 OG) dalla parte soccombente contro una decisione di ultima istanza emanata in una causa civile di carattere pecuniario, il cui valore litigioso davanti all'ultima istanza cantonale era superiore a fr. 8'000.- (art. 46 OG; per la determinazione del valore litigioso cfr. DTF 111 II 284 consid. 1), il ricorso per riforma soddisfa anche gli ulteriori requisiti di ricevibilità.
5. Si può pertanto passare all'esame del merito della vertenza.
5.1 Come già esposto al primo considerando, preso atto del fatto che il convenuto - al quale era stata notificata una disdetta per mora nel pagamento delle pigioni ex art. 257d CO, rimasta incontestata - non aveva provveduto a liberare i locali entro il termine assegnato, l'attrice ne ha domandato lo sfratto.
L'art. 267 cpv. 1 CO stabilisce infatti che alla fine della locazione il conduttore è tenuto a restituire la cosa locata nello stato risultante da un uso conforme al contratto. Se non lo fa, il locatore può chiedere lo sfratto, ovvero il suo allontanamento forzato. In altre parole, la procedura di sfratto mira ad ottenere dal conduttore la riconsegna dei locali che continua ad occupare nonostante la locazione sia giunta al termine.
L'attuale controversia verte sulla questione di sapere se tale procedura, di per sé soggiacente al diritto cantonale, debba - in virtù del diritto federale - venir avviata mediante una domanda di conciliazione.
5.2 Richiamato il principio secondo cui ogni contestazione riguardante contratti di locazione di locali di abitazione deve obbligatoriamente essere oggetto di una procedura di conciliazione preliminare, in una sentenza inedita del 2 giugno 2004 (4C.17/2004, consid. 3.3.1 con rinvii), citata dai giudici ticinesi, il Tribunale federale ha stabilito che tale obbligo vige anche nel caso di una procedura di sfratto successiva a una disdetta ordinaria.
La questione di sapere se lo stesso valga in caso di disdetta straordinaria per mora del conduttore nel pagamento delle pigioni (art. 257d CO) è invece stata lasciata aperta.
5.3 Nella pronunzia impugnata la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha risolto affermativamente tale questione.
Alla luce della giurisprudenza del Tribunale federale appena evocata, le autorità giudiziarie cantonali sono infatti giunte, in pratica, alla conclusione che la procedura sommaria per lo sfratto dei conduttori istituita dal diritto processuale ticinese, in virtù della quale il locatore può domandare direttamente lo sfratto al pretore, è in contrasto con il diritto federale, ragione per cui esse impongono in ogni caso l'esperimento di conciliazione prima di adire il giudice, anche qualora - come nella fattispecie in rassegna - la domanda di sfratto segua una disdetta straordinaria per mora del conduttore ex art. 257d CO (cfr. anche BRUNO COCCHI/FRANCESCO TREZZINI, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, n. 36 ad art. 506 CPC/TI e nota a pié di pagine n. 615).
5.4 L'attrice contesta questa decisione. A suo modo di vedere la giurisprudenza del Tribunale federale, riferita a una procedura di sfratto successiva a una disdetta ordinaria, non potrebbe infatti venir automaticamente estesa al caso - differente - di una procedura di sfratto successiva a una disdetta straordinaria ex art. 257d CO.
La tesi ricorsuale è pertinente.
6. È questa l'occasione per precisare la giurisprudenza posta a fondamento della pronunzia criticata.
6.1 È vero che dall'art. 274a cpv. 1 CO, che impone ai Cantoni di istituire autorità di conciliazione incaricate di cercare d'indurre le parti all'intesa in caso di litigio (art. 274a cpv. 1 lett. b CO), si può dedurre che, qualora vi sia un litigio in materia di locazione, vige l'obbligo di adire preventivamente l'Ufficio di conciliazione (cfr. DTF 118 II 307).
È altrettanto vero che la procedura di sfratto successiva a una disdetta straordinaria per mancato pagamento delle pigioni configura un litigio relativo all'esecuzione di un'obbligazione derivante dal contratto di locazione, segnatamente l'obbligo di restituire la cosa locata alla fine della locazione (art. 267 cpv. 1 CO).
A prima vista si potrebbe dunque ritenere che - come nel caso di una procedura di sfratto successiva a una disdetta ordinaria - si tratti di una controversia per la quale il tentativo di conciliazione è obbligatorio in virtù del diritto federale (art. 274a cpv. 1 lett. b CO).
6.2 Sennonché lo stesso legislatore ha posto un limite al principio del tentativo di conciliazione obbligatorio in caso di sfratto all'art. 274a cpv. 1 lett. d CO, laddove si legge che le autorità di conciliazione "trasmettono le richieste del conduttore all'autorità competente qualora sia pendente un procedimento di sfratto".
Il termine "trasmettere" sta infatti a indicare che l'autorità di conciliazione non deve occuparsi della vertenza, ovvero non deve tentare una conciliazione, bensì limitarsi a inviare i documenti "all'autorità competente".
Dai termini adottati nel testo di legge si può desumere che l'intenzione del legislatore fosse quella di operare una distinzione fra la procedura relativa ai litigi in materia di locazione - che prevede prima il tentativo di conciliazione e solo dopo l'intervento del giudice - e la procedura di sfratto, ragione per cui quest'ultima può, in determinati casi, sfuggire alla regola generale del tentativo di conciliazione preliminare.
6.3 Questa conclusione trova conforto e concretizzazione nell'art. 274g CO.
L'art. 274g cpv. 1 CO stabilisce che se il conduttore contesta una disdetta straordinaria notificatagli per uno dei motivi elencati alle lettere a-d del medesimo capoverso - fra cui vi è appunto la disdetta straordinaria per mora del conduttore (art. 257d) - quando è pendente contro di lui un procedimento di sfratto, l'autorità competente in materia di sfratto esamina pure le obiezioni di diritto materiale, vale a dire le questioni concernenti il litigio in materia di locazione. In altre parole, nei casi di disdetta elencati dall'art. 274g cpv. 1 lett. a-d CO la competenza dell'autorità dello sfratto prevale su quella dell'autorità di conciliazione.
La scelta del legislatore di utilizzare l'espressione "autorità competente in materia di sfratto" indica inoltre che tale autorità non è il "giudice" di cui all'art. 274d cpv. 3 e 274f CO; si tratta quindi, chiaramente, di una procedura diversa da quella prevista dagli art. 274a segg. CO (prima autorità di conciliazione e poi giudice). L'art. 274g cpv. 3 CO, giusta il quale "se il conduttore si rivolge all'autorità di conciliazione, questa trasmette la richiesta all'autorità competente in materia di sfratto", fornisce un'ulteriore conferma; in questo caso infatti non vi è esperimento di conciliazione bensì solo trasmissione e la competenza dell'autorità in materia di sfratto esclude quella dell'autorità di conciliazione.
6.4 Da tutto quanto appena esposto si deve concludere che, allorquando ha introdotto gli art. 274a segg. CO, e in particolare l'art. 274g CO, la volontà del legislatore era quella di prevedere una procedura speciale per lo sfratto successivo a una disdetta straordinaria per uno dei motivi elencati all'art. 274g cpv. 1 lett. a-b CO, una procedura diversa da quella generalmente applicabile ai litigi in materia di locazione - fra cui vi è lo sfratto successivo a una disdetta ordinaria - e che sfugge alla regola generale dell'esperimento di conciliazione preliminare.
In contrasto con quanto ritenuto dai giudici cantonali, dunque, nessuna disposizione di diritto federale impone di adire preventivamente l'autorità di conciliazione nella procedura di sfratto susseguente alla disdetta straordinaria per mora del conduttore ex art. 257d CO.
La questione di sapere se i Cantoni possano, ciononostante, prevedere un simile obbligo nella loro regolamentazione non necessita di essere esaminata in questa sede, poiché la decisione impugnata si fonda esclusivamente sulla normativa federale.
6.5 In accoglimento del ricorso per riforma, la sentenza impugnata deve pertanto venir annullata.
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Art. 257d et 274 ss CO. Résiliation du bail en raison de la demeure du locataire; procédure d'expulsion; tentative de conciliation. Aucune disposition du droit fédéral n'impose de saisir préalablement l'autorité de conciliation dans la procédure d'expulsion consécutive à la résiliation extraordinaire du bail pour cause de demeure du locataire, prévue à l'art. 257d CO.
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Erwägungen ab Seite 747
Dai considerandi:
1. Il 24 novembre 2005 X. SA ha notificato ad A. la disdetta - per mora nel pagamento delle pigioni, ex art. 257d CO - del contratto di locazione relativo all'appartamento da lui occupato con effetto al 31 dicembre 2005 (art. 64 cpv. 2 OG).
La disdetta non è stata contestata.
Non avendo A. provveduto a lasciare i locali entro il termine assegnato, il 9 gennaio 2006 X. SA si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, onde ottenerne lo sfratto. Invano. Con decreto del 19 gennaio seguente la giudice adita ha infatti respinto l'istanza in ordine, siccome non preceduta da un tentativo di conciliazione dinanzi all'autorità competente, in contrasto con quanto stabilito dalla giurisprudenza relativa all'art. 274 segg. CO.
2. L'impugnativa interposta dalla soccombente è stata respinta dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 6 febbraio 2006.
Come la giudice di primo grado, anche la massima istanza ticinese ha stabilito che - eccezion fatta per il caso, in concreto non realizzato, in cui sollevare il difetto di conciliazione preliminare costituisca un abuso di diritto o un formalismo eccessivo - la procedura di sfratto successiva a una disdetta per mora del conduttore ex art. 257d CO sottostà all'art. 274a cpv. 1 lett. b CO e dunque all'obbligo della conciliazione preliminare innanzi all'Ufficio di conciliazione competente. Donde la reiezione dell'appello e la conferma della pronunzia pretorile.
3. Con ricorso per riforma del 9 marzo 2006 X. SA postula la modifica della sentenza cantonale nel senso di accogliere l'appello e, di conseguenza, l'istanza di sfratto.
Seppur invitato a determinarsi, A. non ha introdotto un allegato di risposta.
4. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 131 III 667 consid. 1).
4.1 In primo luogo si pone il quesito di sapere se la decisione criticata sia impugnabile mediante ricorso per riforma.
4.1.1 In virtù del principio sancito dall'art. 274 CO - per il quale spetta ai Cantoni il compito di designare le autorità competenti e stabilire la procedura applicabile in materia di locazione, entro i limiti posti dagli art. 274a-274g CO - i Cantoni sono liberi di sottoporre lo sfratto a una procedura ordinaria, accelerata o sommaria, così come sono liberi di accordare alla pronunzia di sfratto carattere definitivo o provvisorio (DTF 122 III 92 consid. 2b pag. 94).
Ora, nel Cantone Ticino la procedura di sfratto è disciplinata nel Libro IV, Capitolo IV (art. 506-509 CPC/TI), intitolato "procedura sommaria per lo sfratto dei conduttori". Tale denominazione non è tuttavia determinante per la qualificazione della decisione emanata in esito a tale procedura; in una sentenza inedita del 13 novembre 1978 (nella causa C.240/78) successivamente riconfermata, il Tribunale federale ha infatti chiaramente stabilito che la sentenza emanata dall'ultima istanza cantonale nell'ambito della "procedura sommaria per lo sfratto dei conduttori" secondo il diritto ticinese non configura un provvedimento cautelare bensì ha carattere definitivo.
Ne discende che le decisioni emanate in esito a tale procedura sono di principio impugnabili mediante ricorso per riforma al Tribunale federale.
4.1.2 Giusta l'art. 48 cpv. 1 OG il ricorso per riforma è di regola ammissibile solamente contro le decisioni finali emanate dall'ultima autorità cantonale. A differenza di quanto vale nel quadro del ricorso di diritto pubblico, dove è considerata finale ogni decisione che pone fine al processo, sia mediante un giudizio di merito sia per ragioni di ordine procedurale (DTF 128 I 215 consid. 2), nel quadro del ricorso per riforma sono reputate finali le decisioni che mettono fine alla lite siccome statuiscono sul merito della pretesa oppure rifiutano di giudicarla per motivi che escludono definitivamente che essa possa venir nuovamente fatta valere fra le medesime parti (DTF 128 III 250 consid. 1b con rinvii; cfr. anche BERNARD CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ 2000 I pag. 1-75, in particolare 6-7).
La sentenza impugnata, con la quale la domanda di sfratto è stata respinta "in ordine", non rientra in questa categoria. In essa la Corte cantonale non si è infatti nemmeno chinata sui requisiti dello sfratto, cosicché non può trattarsi di una decisione di merito. Inoltre, il suo rifiuto di esaminare la domanda di sfratto non impedisce all'attrice di avviare una nuova (identica) procedura di sfratto nei confronti del convenuto; le impone però di farlo dinanzi ad un'altra autorità, quella di conciliazione, la cui competenza deriva - secondo la Corte cantonale - dalla normativa federale e segnatamente dagli art. 274 segg. CO.
Tenuto conto di quanto appena esposto, la pronunzia in oggetto non può essere considerata finale ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 OG.
4.2 Ciò non comporta tuttavia l'inammissibilità del ricorso per riforma.
4.2.1 Il Tribunale federale ha infatti già avuto modo di precisare che una decisione di irricevibilità fondata su norme federali di competenza - come è in sostanza quella in esame - può, in determinati casi, essere oggetto di un ricorso per riforma anche quando non ha per conseguenza la perdita del diritto materiale. Ciò è segnatamente il caso quando è litigiosa la facoltà, regolata dal diritto federale, di procedere in un determinato modo. In queste circostanze la parte attrice ha il diritto di sapere se la legislazione federale permette ai Cantoni di respingere una domanda presentata in una determinata forma (sentenza 4C.255/1995 del 4 gennaio 1996, consid. 1, pubblicata in Rep 1996 pag. 27).
Inoltre, la dottrina deduce dal principio secondo cui una decisione finale sussiste unicamente quando la parte non può più presentare la medesima azione perché essa è stata respinta nel merito o per ragioni procedurali, che una decisione di irricevibilità - sempre fondata su norme federali di competenza - senza perdita definitiva del diritto materiale può in ogni caso essere impugnata giusta l'art. 49 OG (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.1.4.2 ad art. 48 OG e n. 1.2 ad art. 49 OG).
4.2.2 Ne discende che la decisione impugnata può essere trattata alla stregua di una decisione pregiudiziale sulla competenza materiale, direttamente impugnabile con ricorso per riforma al Tribunale federale giusta l'art. 49 cpv. 1 OG siccome fondata su norme del diritto federale.
4.3 Interposto in tempo utile (art. 54 cpv. 1 OG) dalla parte soccombente contro una decisione di ultima istanza emanata in una causa civile di carattere pecuniario, il cui valore litigioso davanti all'ultima istanza cantonale era superiore a fr. 8'000.- (art. 46 OG; per la determinazione del valore litigioso cfr. DTF 111 II 284 consid. 1), il ricorso per riforma soddisfa anche gli ulteriori requisiti di ricevibilità.
5. Si può pertanto passare all'esame del merito della vertenza.
5.1 Come già esposto al primo considerando, preso atto del fatto che il convenuto - al quale era stata notificata una disdetta per mora nel pagamento delle pigioni ex art. 257d CO, rimasta incontestata - non aveva provveduto a liberare i locali entro il termine assegnato, l'attrice ne ha domandato lo sfratto.
L'art. 267 cpv. 1 CO stabilisce infatti che alla fine della locazione il conduttore è tenuto a restituire la cosa locata nello stato risultante da un uso conforme al contratto. Se non lo fa, il locatore può chiedere lo sfratto, ovvero il suo allontanamento forzato. In altre parole, la procedura di sfratto mira ad ottenere dal conduttore la riconsegna dei locali che continua ad occupare nonostante la locazione sia giunta al termine.
L'attuale controversia verte sulla questione di sapere se tale procedura, di per sé soggiacente al diritto cantonale, debba - in virtù del diritto federale - venir avviata mediante una domanda di conciliazione.
5.2 Richiamato il principio secondo cui ogni contestazione riguardante contratti di locazione di locali di abitazione deve obbligatoriamente essere oggetto di una procedura di conciliazione preliminare, in una sentenza inedita del 2 giugno 2004 (4C.17/2004, consid. 3.3.1 con rinvii), citata dai giudici ticinesi, il Tribunale federale ha stabilito che tale obbligo vige anche nel caso di una procedura di sfratto successiva a una disdetta ordinaria.
La questione di sapere se lo stesso valga in caso di disdetta straordinaria per mora del conduttore nel pagamento delle pigioni (art. 257d CO) è invece stata lasciata aperta.
5.3 Nella pronunzia impugnata la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha risolto affermativamente tale questione.
Alla luce della giurisprudenza del Tribunale federale appena evocata, le autorità giudiziarie cantonali sono infatti giunte, in pratica, alla conclusione che la procedura sommaria per lo sfratto dei conduttori istituita dal diritto processuale ticinese, in virtù della quale il locatore può domandare direttamente lo sfratto al pretore, è in contrasto con il diritto federale, ragione per cui esse impongono in ogni caso l'esperimento di conciliazione prima di adire il giudice, anche qualora - come nella fattispecie in rassegna - la domanda di sfratto segua una disdetta straordinaria per mora del conduttore ex art. 257d CO (cfr. anche BRUNO COCCHI/FRANCESCO TREZZINI, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, n. 36 ad art. 506 CPC/TI e nota a pié di pagine n. 615).
5.4 L'attrice contesta questa decisione. A suo modo di vedere la giurisprudenza del Tribunale federale, riferita a una procedura di sfratto successiva a una disdetta ordinaria, non potrebbe infatti venir automaticamente estesa al caso - differente - di una procedura di sfratto successiva a una disdetta straordinaria ex art. 257d CO.
La tesi ricorsuale è pertinente.
6. È questa l'occasione per precisare la giurisprudenza posta a fondamento della pronunzia criticata.
6.1 È vero che dall'art. 274a cpv. 1 CO, che impone ai Cantoni di istituire autorità di conciliazione incaricate di cercare d'indurre le parti all'intesa in caso di litigio (art. 274a cpv. 1 lett. b CO), si può dedurre che, qualora vi sia un litigio in materia di locazione, vige l'obbligo di adire preventivamente l'Ufficio di conciliazione (cfr. DTF 118 II 307).
È altrettanto vero che la procedura di sfratto successiva a una disdetta straordinaria per mancato pagamento delle pigioni configura un litigio relativo all'esecuzione di un'obbligazione derivante dal contratto di locazione, segnatamente l'obbligo di restituire la cosa locata alla fine della locazione (art. 267 cpv. 1 CO).
A prima vista si potrebbe dunque ritenere che - come nel caso di una procedura di sfratto successiva a una disdetta ordinaria - si tratti di una controversia per la quale il tentativo di conciliazione è obbligatorio in virtù del diritto federale (art. 274a cpv. 1 lett. b CO).
6.2 Sennonché lo stesso legislatore ha posto un limite al principio del tentativo di conciliazione obbligatorio in caso di sfratto all'art. 274a cpv. 1 lett. d CO, laddove si legge che le autorità di conciliazione "trasmettono le richieste del conduttore all'autorità competente qualora sia pendente un procedimento di sfratto".
Il termine "trasmettere" sta infatti a indicare che l'autorità di conciliazione non deve occuparsi della vertenza, ovvero non deve tentare una conciliazione, bensì limitarsi a inviare i documenti "all'autorità competente".
Dai termini adottati nel testo di legge si può desumere che l'intenzione del legislatore fosse quella di operare una distinzione fra la procedura relativa ai litigi in materia di locazione - che prevede prima il tentativo di conciliazione e solo dopo l'intervento del giudice - e la procedura di sfratto, ragione per cui quest'ultima può, in determinati casi, sfuggire alla regola generale del tentativo di conciliazione preliminare.
6.3 Questa conclusione trova conforto e concretizzazione nell'art. 274g CO.
L'art. 274g cpv. 1 CO stabilisce che se il conduttore contesta una disdetta straordinaria notificatagli per uno dei motivi elencati alle lettere a-d del medesimo capoverso - fra cui vi è appunto la disdetta straordinaria per mora del conduttore (art. 257d) - quando è pendente contro di lui un procedimento di sfratto, l'autorità competente in materia di sfratto esamina pure le obiezioni di diritto materiale, vale a dire le questioni concernenti il litigio in materia di locazione. In altre parole, nei casi di disdetta elencati dall'art. 274g cpv. 1 lett. a-d CO la competenza dell'autorità dello sfratto prevale su quella dell'autorità di conciliazione.
La scelta del legislatore di utilizzare l'espressione "autorità competente in materia di sfratto" indica inoltre che tale autorità non è il "giudice" di cui all'art. 274d cpv. 3 e 274f CO; si tratta quindi, chiaramente, di una procedura diversa da quella prevista dagli art. 274a segg. CO (prima autorità di conciliazione e poi giudice). L'art. 274g cpv. 3 CO, giusta il quale "se il conduttore si rivolge all'autorità di conciliazione, questa trasmette la richiesta all'autorità competente in materia di sfratto", fornisce un'ulteriore conferma; in questo caso infatti non vi è esperimento di conciliazione bensì solo trasmissione e la competenza dell'autorità in materia di sfratto esclude quella dell'autorità di conciliazione.
6.4 Da tutto quanto appena esposto si deve concludere che, allorquando ha introdotto gli art. 274a segg. CO, e in particolare l'art. 274g CO, la volontà del legislatore era quella di prevedere una procedura speciale per lo sfratto successivo a una disdetta straordinaria per uno dei motivi elencati all'art. 274g cpv. 1 lett. a-b CO, una procedura diversa da quella generalmente applicabile ai litigi in materia di locazione - fra cui vi è lo sfratto successivo a una disdetta ordinaria - e che sfugge alla regola generale dell'esperimento di conciliazione preliminare.
In contrasto con quanto ritenuto dai giudici cantonali, dunque, nessuna disposizione di diritto federale impone di adire preventivamente l'autorità di conciliazione nella procedura di sfratto susseguente alla disdetta straordinaria per mora del conduttore ex art. 257d CO.
La questione di sapere se i Cantoni possano, ciononostante, prevedere un simile obbligo nella loro regolamentazione non necessita di essere esaminata in questa sede, poiché la decisione impugnata si fonda esclusivamente sulla normativa federale.
6.5 In accoglimento del ricorso per riforma, la sentenza impugnata deve pertanto venir annullata.
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Sachverhalt ab Seite 754
A. Am 17. Februar 2000 unterzeichnete die damals minderjährige B. (Klägerin) - vertreten durch ihren Vater C. - ein Formular, gemäss dessen Text sie sich bei der von A. (Beklagter) betriebenen privaten Coiffeurschule für die Dauer von 36 Monaten als Schülerin anmeldete. Mit Schreiben vom 18. Februar 2000 (recte: 18. März 2000) bestätigte der Beklagte die ins Auge gefasste Ausbildung. Ab dem 16. August 2000 liess sich die Klägerin beim Beklagten als Coiffeuse ausbilden. Am 12. November 2002 brach sie die Ausbildung ab. Die Klägerin geht davon aus, dass sie während dieser Zeit beim Beklagten eine Lehre absolviert habe. Demgegenüber macht der Beklagte geltend, dass er der Klägerin an der von ihm betriebenen Coiffeurschule Unterricht erteilt habe.
B. Mit Klage vom 14. November 2002 vor Arbeitsgericht des Kantons Luzern forderte die Klägerin vom Beklagten insgesamt Fr. 21'866.80 unter verschiedenen Rechtstiteln. Unter anderem verlangte sie Fr. 12'000.- als Lohn für die Zeit vom 16. August 2000 bis zum 12. November 2002. Mit Urteil vom 26. Januar 2005 verpflichtete das Arbeitsgericht den Beklagten, der Klägerin Fr. 12'888.80 netto zu bezahlen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem eingeklagten Lohn von Fr. 12'000.- sowie Kosten für Arbeitsgeräte in der Höhe von Fr. 888.80.
Dagegen erhob der Beklagte Appellation ans Obergericht des Kantons Luzern. Mit Urteil vom 5. April 2006 verpflichtet das Obergericht des Kantons Luzern den Beklagten, der Klägerin Fr. 12'000.- zu bezahlen. Dabei handelte es sich um den eingeklagten Betrag für Lohn.
C. Mit Berufung vom 20. Juni 2006 beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 5. April 2006 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Die Klägerin beantragt sinngemäss die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Parteien sind sich zwar darin einig, dass sie einen Vertrag abgeschlossen haben, vertreten jedoch unterschiedliche Auffassungen über die Vertragsqualifikation. Während die Klägerin von einem Lehrvertrag ausgeht und daraus einen Lohnanspruch ableitet, macht der Beklagte geltend, dass ein Unterrichtsvertrag abgeschlossen worden sei und folglich kein Lohn geschuldet sei.
2.1 Der Lehrvertrag ist ein Arbeitsvertrag mit der Besonderheit, dass die Arbeit in erster Linie der beruflichen Ausbildung der lernenden Person dient. Durch den Lehrvertrag verpflichtet sich der Arbeitgeber, die lernende Person für einen bestimmten Beruf fachgemäss auszubilden, und die lernende Person, zu diesem Zweck Arbeit im Dienst des Arbeitgebers zu leisten (Art. 344 OR). Der Lehrvertrag ist somit ein Arbeitsvertrag, der zum Zweck der Ausbildung abgeschlossen wurde. Aus der Gesetzessystematik ist zu schliessen, dass der Lehrvertrag eine Unterart des Arbeitsvertrages ist, die aus Elementen der Arbeitsleistung und solchen der Berufsbildung besteht; der Lehrzweck erfüllt sich auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages (BGE 102 V 228 E. 2a S. 231; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 3. Aufl., Basel 2005, S. 292; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 1 zu Art. 344 OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 2 zu Art. 344 OR). Das Lehrverhältnis wird zu einem guten Teil auch vom öffentlichen Recht beherrscht (Art. 14 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG; SR 412.10]). Zu den eidgenössisch anerkannten Berufen im Sinn des Berufsbildungsgesetzes gehört traditionellerweise auch der Beruf des Coiffeurs bzw. der Coiffeuse (Verordnung über die berufliche Grundbildung Coiffeuse EFZ/Coiffeur EFZ [SR 412.101.220.20]). Wenn eine Ausbildung nicht dem BBG unterstellt ist, ist von einem sog. freien Lehrverhältnis auszugehen, auf welches lediglich die obligationenrechtlichen Bestimmungen anwendbar sind (ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, Zürich 1996, N. 2 zu Art. 344 OR; Chambre d'appel de Genève, Urteil vom 8. September 1987, Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1989 S. 290 ff., E. 3; sinngemäss bestätigt vom Bundesgericht mit Urteil C.478/1987 vom 15. April 1988, JAR 1989 S. 296 ff.). Im Unterschied zum Lehrvertrag ist der Unterrichtsvertrag im Gesetz nicht definiert. In der Regel beinhaltet er die Verpflichtung des Unterrichtsgebers, dem Unterrichtnehmer gegen Zahlung eines Entgeltes persönlich oder durch seine Lehrkräfte in Räumlichkeiten, die von ihm zur Verfügung gestellt werden, die vertraglich umschriebenen Kenntnisse und Fähigkeiten zu vermitteln und ihm dauernd oder vorübergehend das Unterrichtsmaterial zu überlassen (SCHLUEP/AMSTUTZ, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 419 und 425 Einleitung vor Art. 184 ff. OR; WALTER J. SCHLUEP, Innominatverträge, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 918 f.; MIREILLE SCHAFFITZ, Der Schulvertrag, Diss. Zürich 1977, S. 2 ff.).
2.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz festgestellt, dass das Schwergewicht der Ausbildung auf der praktischen Arbeit lag. Die Klägerin habe vorwiegend praktisch - am lebenden Modell - und damit nutzbringend im Betrieb des Beklagten gearbeitet. Zudem führt der Beklagte selbst aus, dass die lebenden Modelle für die an ihnen verrichtete Arbeit einen - um ca. die Hälfte reduzierten - Preis bezahlt hätten. Wenn die Klägerin aber nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil vorwiegend praktische Arbeit im Betrieb des Beklagten verrichtet hat, ist davon auszugehen, dass sie in die Arbeitsorganisation des Beklagten eingegliedert war. Sie arbeitete im Wesentlichen im Coiffeursalon des Beklagten für zahlende Kunden und konnte dabei den Beruf als Coiffeuse erlernen. Diese Umstände sprechen dafür, das zwischen den Parteien abgeschlossene Vertragsverhältnis als Lehrvertrag zu qualifizieren. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Parteien keinen Lehrvertrag abgeschlossen haben, der von der zuständigen kantonalen Behörden genehmigt worden wäre (Art. 14 Abs. 3 BBG). Anstatt von einem Lehrvertrag, der dem BBG unterstellt ist, ist von einem freien Lehrvertrag auszugehen, der sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts richtet. Der Beklagte geht daher zu Unrecht davon aus, dass die Parteien keinen Lehrvertrag, sondern einen Unterrichtsvertrag abgeschlossen hätten. Insbesondere spricht gegen die Annahme eines Unterrichtsvertrages, dass kein Schulgeld vereinbart wurde. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, weshalb der Beklagte der Klägerin eine Berufsausbildung in einer Schule verschaffen sollte, ohne im Gegenzug für den von ihm bzw. seinen Lehrkräften erteilten Unterricht ein Entgelt zu erhalten.
2.3 Nachdem sich ergeben hat, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Lehrvertrag zu qualifizieren ist, ist im Folgenden zu prüfen, ob gestützt auf den Lehrvertrag ein Lohn geschuldet ist. Gemäss Art. 344a OR bedarf der Lehrvertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form (Abs. 1). Dabei hat der Vertrag die Art und die Dauer der beruflichen Ausbildung, den Lohn, die Probezeit, die Arbeitszeit und die Ferien zu regeln (Abs. 2). Das Schriftformerfordernis muss alle in Art. 344a Abs. 2 OR genannten Punkte - insbesondere auch die Regelung des Lohns - umfassen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 344a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 1 zu Art. 344a OR; KRAMER/SCHMIDlin, Berner Kommentar, Bern 1986, N. 91 zu Art. 11 OR; a.M. STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 344a OR). Im vorliegenden Fall wurde keine vertragliche Vereinbarung über den Lohn getroffen, obwohl der Lohn Gegenstand des schriftlichen Lehrvertrages sein müsste. Der Lehrvertrag leidet daher an einem Formmangel. Dies hat die Ungültigkeit des Vertrages zur Folge (Art. 11 Abs. 2 OR).
2.4 Ein ungültiges Arbeitsverhältnis, das vom gutgläubigen Arbeitnehmer erfüllt wurde, ist so lange als gültig zu betrachten, bis sich eine Seite von ihm lossagt (Art. 320 Abs. 3 OR). Diese Regelung ist auch auf den Lehrvertrag anwendbar (Art. 355 OR). Im vorliegenden Fall ist die Gutgläubigkeit der Klägerin für die Annahme eines faktischen Lehrverhältnisses zu bejahen, da nicht festgestellt ist, dass sie positive Kenntnis von der Formungültigkeit des Lehrvertrages hatte (vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2.4 und 4.2.5 S. 247 f.). Folglich ist für die Dauer vom 16. August 2000 bis zum 12. November 2002, während welcher sich die Klägerin beim Beklagten als Coiffeuse ausbilden liess, von einem faktischen Lehrverhältnis auszugehen. Die Vereinbarung eines Lohnes während des Lehrverhältnisses ist nach der überwiegenden Lehre zwar nicht zwingend, aber üblich (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 345a OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 344 OR; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 1 zu Art. 344 OR; neuerdings für einen zwingenden Lohnanspruch VISCHER, a.a.O., S. 291; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, S. 184 f., Rz. 393). Es rechtfertigt sich daher, gestützt auf die Annahme eines faktischen Lehrverhältnisses von einem Anspruch der Klägerin auf den üblichen Lohn auszugehen. In quantitativer Hinsicht ist der von der Vorinstanz zugesprochene Lohn von Fr. 12'000.- im Verfahren vor Bundesgericht nicht umstritten.
2.5 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu Recht als Lehrvertrag qualifiziert hat (E. 2.1 und 2.2) und zutreffend angenommen hat, dass der übliche Lohn geschuldet ist (E. 2.3 und 2.4).
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Lehrvertrag (Art. 344 ff. OR) und Unterrichtsvertrag. Abgrenzung zwischen Lehrvertrag und Unterrichtsvertrag (E. 2.1 und 2.2).
Lohnanspruch bei Vorliegen eines faktischen Lehrvertrages (E. 2.3 und 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 754
A. Am 17. Februar 2000 unterzeichnete die damals minderjährige B. (Klägerin) - vertreten durch ihren Vater C. - ein Formular, gemäss dessen Text sie sich bei der von A. (Beklagter) betriebenen privaten Coiffeurschule für die Dauer von 36 Monaten als Schülerin anmeldete. Mit Schreiben vom 18. Februar 2000 (recte: 18. März 2000) bestätigte der Beklagte die ins Auge gefasste Ausbildung. Ab dem 16. August 2000 liess sich die Klägerin beim Beklagten als Coiffeuse ausbilden. Am 12. November 2002 brach sie die Ausbildung ab. Die Klägerin geht davon aus, dass sie während dieser Zeit beim Beklagten eine Lehre absolviert habe. Demgegenüber macht der Beklagte geltend, dass er der Klägerin an der von ihm betriebenen Coiffeurschule Unterricht erteilt habe.
B. Mit Klage vom 14. November 2002 vor Arbeitsgericht des Kantons Luzern forderte die Klägerin vom Beklagten insgesamt Fr. 21'866.80 unter verschiedenen Rechtstiteln. Unter anderem verlangte sie Fr. 12'000.- als Lohn für die Zeit vom 16. August 2000 bis zum 12. November 2002. Mit Urteil vom 26. Januar 2005 verpflichtete das Arbeitsgericht den Beklagten, der Klägerin Fr. 12'888.80 netto zu bezahlen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem eingeklagten Lohn von Fr. 12'000.- sowie Kosten für Arbeitsgeräte in der Höhe von Fr. 888.80.
Dagegen erhob der Beklagte Appellation ans Obergericht des Kantons Luzern. Mit Urteil vom 5. April 2006 verpflichtet das Obergericht des Kantons Luzern den Beklagten, der Klägerin Fr. 12'000.- zu bezahlen. Dabei handelte es sich um den eingeklagten Betrag für Lohn.
C. Mit Berufung vom 20. Juni 2006 beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 5. April 2006 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Die Klägerin beantragt sinngemäss die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Parteien sind sich zwar darin einig, dass sie einen Vertrag abgeschlossen haben, vertreten jedoch unterschiedliche Auffassungen über die Vertragsqualifikation. Während die Klägerin von einem Lehrvertrag ausgeht und daraus einen Lohnanspruch ableitet, macht der Beklagte geltend, dass ein Unterrichtsvertrag abgeschlossen worden sei und folglich kein Lohn geschuldet sei.
2.1 Der Lehrvertrag ist ein Arbeitsvertrag mit der Besonderheit, dass die Arbeit in erster Linie der beruflichen Ausbildung der lernenden Person dient. Durch den Lehrvertrag verpflichtet sich der Arbeitgeber, die lernende Person für einen bestimmten Beruf fachgemäss auszubilden, und die lernende Person, zu diesem Zweck Arbeit im Dienst des Arbeitgebers zu leisten (Art. 344 OR). Der Lehrvertrag ist somit ein Arbeitsvertrag, der zum Zweck der Ausbildung abgeschlossen wurde. Aus der Gesetzessystematik ist zu schliessen, dass der Lehrvertrag eine Unterart des Arbeitsvertrages ist, die aus Elementen der Arbeitsleistung und solchen der Berufsbildung besteht; der Lehrzweck erfüllt sich auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages (BGE 102 V 228 E. 2a S. 231; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 3. Aufl., Basel 2005, S. 292; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 1 zu Art. 344 OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 2 zu Art. 344 OR). Das Lehrverhältnis wird zu einem guten Teil auch vom öffentlichen Recht beherrscht (Art. 14 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG; SR 412.10]). Zu den eidgenössisch anerkannten Berufen im Sinn des Berufsbildungsgesetzes gehört traditionellerweise auch der Beruf des Coiffeurs bzw. der Coiffeuse (Verordnung über die berufliche Grundbildung Coiffeuse EFZ/Coiffeur EFZ [SR 412.101.220.20]). Wenn eine Ausbildung nicht dem BBG unterstellt ist, ist von einem sog. freien Lehrverhältnis auszugehen, auf welches lediglich die obligationenrechtlichen Bestimmungen anwendbar sind (ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, Zürich 1996, N. 2 zu Art. 344 OR; Chambre d'appel de Genève, Urteil vom 8. September 1987, Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1989 S. 290 ff., E. 3; sinngemäss bestätigt vom Bundesgericht mit Urteil C.478/1987 vom 15. April 1988, JAR 1989 S. 296 ff.). Im Unterschied zum Lehrvertrag ist der Unterrichtsvertrag im Gesetz nicht definiert. In der Regel beinhaltet er die Verpflichtung des Unterrichtsgebers, dem Unterrichtnehmer gegen Zahlung eines Entgeltes persönlich oder durch seine Lehrkräfte in Räumlichkeiten, die von ihm zur Verfügung gestellt werden, die vertraglich umschriebenen Kenntnisse und Fähigkeiten zu vermitteln und ihm dauernd oder vorübergehend das Unterrichtsmaterial zu überlassen (SCHLUEP/AMSTUTZ, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 419 und 425 Einleitung vor Art. 184 ff. OR; WALTER J. SCHLUEP, Innominatverträge, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 918 f.; MIREILLE SCHAFFITZ, Der Schulvertrag, Diss. Zürich 1977, S. 2 ff.).
2.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz festgestellt, dass das Schwergewicht der Ausbildung auf der praktischen Arbeit lag. Die Klägerin habe vorwiegend praktisch - am lebenden Modell - und damit nutzbringend im Betrieb des Beklagten gearbeitet. Zudem führt der Beklagte selbst aus, dass die lebenden Modelle für die an ihnen verrichtete Arbeit einen - um ca. die Hälfte reduzierten - Preis bezahlt hätten. Wenn die Klägerin aber nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil vorwiegend praktische Arbeit im Betrieb des Beklagten verrichtet hat, ist davon auszugehen, dass sie in die Arbeitsorganisation des Beklagten eingegliedert war. Sie arbeitete im Wesentlichen im Coiffeursalon des Beklagten für zahlende Kunden und konnte dabei den Beruf als Coiffeuse erlernen. Diese Umstände sprechen dafür, das zwischen den Parteien abgeschlossene Vertragsverhältnis als Lehrvertrag zu qualifizieren. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Parteien keinen Lehrvertrag abgeschlossen haben, der von der zuständigen kantonalen Behörden genehmigt worden wäre (Art. 14 Abs. 3 BBG). Anstatt von einem Lehrvertrag, der dem BBG unterstellt ist, ist von einem freien Lehrvertrag auszugehen, der sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts richtet. Der Beklagte geht daher zu Unrecht davon aus, dass die Parteien keinen Lehrvertrag, sondern einen Unterrichtsvertrag abgeschlossen hätten. Insbesondere spricht gegen die Annahme eines Unterrichtsvertrages, dass kein Schulgeld vereinbart wurde. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, weshalb der Beklagte der Klägerin eine Berufsausbildung in einer Schule verschaffen sollte, ohne im Gegenzug für den von ihm bzw. seinen Lehrkräften erteilten Unterricht ein Entgelt zu erhalten.
2.3 Nachdem sich ergeben hat, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Lehrvertrag zu qualifizieren ist, ist im Folgenden zu prüfen, ob gestützt auf den Lehrvertrag ein Lohn geschuldet ist. Gemäss Art. 344a OR bedarf der Lehrvertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form (Abs. 1). Dabei hat der Vertrag die Art und die Dauer der beruflichen Ausbildung, den Lohn, die Probezeit, die Arbeitszeit und die Ferien zu regeln (Abs. 2). Das Schriftformerfordernis muss alle in Art. 344a Abs. 2 OR genannten Punkte - insbesondere auch die Regelung des Lohns - umfassen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 344a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 1 zu Art. 344a OR; KRAMER/SCHMIDlin, Berner Kommentar, Bern 1986, N. 91 zu Art. 11 OR; a.M. STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 344a OR). Im vorliegenden Fall wurde keine vertragliche Vereinbarung über den Lohn getroffen, obwohl der Lohn Gegenstand des schriftlichen Lehrvertrages sein müsste. Der Lehrvertrag leidet daher an einem Formmangel. Dies hat die Ungültigkeit des Vertrages zur Folge (Art. 11 Abs. 2 OR).
2.4 Ein ungültiges Arbeitsverhältnis, das vom gutgläubigen Arbeitnehmer erfüllt wurde, ist so lange als gültig zu betrachten, bis sich eine Seite von ihm lossagt (Art. 320 Abs. 3 OR). Diese Regelung ist auch auf den Lehrvertrag anwendbar (Art. 355 OR). Im vorliegenden Fall ist die Gutgläubigkeit der Klägerin für die Annahme eines faktischen Lehrverhältnisses zu bejahen, da nicht festgestellt ist, dass sie positive Kenntnis von der Formungültigkeit des Lehrvertrages hatte (vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2.4 und 4.2.5 S. 247 f.). Folglich ist für die Dauer vom 16. August 2000 bis zum 12. November 2002, während welcher sich die Klägerin beim Beklagten als Coiffeuse ausbilden liess, von einem faktischen Lehrverhältnis auszugehen. Die Vereinbarung eines Lohnes während des Lehrverhältnisses ist nach der überwiegenden Lehre zwar nicht zwingend, aber üblich (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 345a OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 344 OR; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 1 zu Art. 344 OR; neuerdings für einen zwingenden Lohnanspruch VISCHER, a.a.O., S. 291; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, S. 184 f., Rz. 393). Es rechtfertigt sich daher, gestützt auf die Annahme eines faktischen Lehrverhältnisses von einem Anspruch der Klägerin auf den üblichen Lohn auszugehen. In quantitativer Hinsicht ist der von der Vorinstanz zugesprochene Lohn von Fr. 12'000.- im Verfahren vor Bundesgericht nicht umstritten.
2.5 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu Recht als Lehrvertrag qualifiziert hat (E. 2.1 und 2.2) und zutreffend angenommen hat, dass der übliche Lohn geschuldet ist (E. 2.3 und 2.4).
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de
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Contrat d'apprentissage (art. 344 ss CO) et contrat d'enseignement. Délimitation entre contrat d'apprentissage et contrat d'enseignement (consid. 2.1 et 2.2).
Prétention de salaire en présence d'un contrat d'apprentissage de fait (consid. 2.3 et 2.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-753%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. Am 17. Februar 2000 unterzeichnete die damals minderjährige B. (Klägerin) - vertreten durch ihren Vater C. - ein Formular, gemäss dessen Text sie sich bei der von A. (Beklagter) betriebenen privaten Coiffeurschule für die Dauer von 36 Monaten als Schülerin anmeldete. Mit Schreiben vom 18. Februar 2000 (recte: 18. März 2000) bestätigte der Beklagte die ins Auge gefasste Ausbildung. Ab dem 16. August 2000 liess sich die Klägerin beim Beklagten als Coiffeuse ausbilden. Am 12. November 2002 brach sie die Ausbildung ab. Die Klägerin geht davon aus, dass sie während dieser Zeit beim Beklagten eine Lehre absolviert habe. Demgegenüber macht der Beklagte geltend, dass er der Klägerin an der von ihm betriebenen Coiffeurschule Unterricht erteilt habe.
B. Mit Klage vom 14. November 2002 vor Arbeitsgericht des Kantons Luzern forderte die Klägerin vom Beklagten insgesamt Fr. 21'866.80 unter verschiedenen Rechtstiteln. Unter anderem verlangte sie Fr. 12'000.- als Lohn für die Zeit vom 16. August 2000 bis zum 12. November 2002. Mit Urteil vom 26. Januar 2005 verpflichtete das Arbeitsgericht den Beklagten, der Klägerin Fr. 12'888.80 netto zu bezahlen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem eingeklagten Lohn von Fr. 12'000.- sowie Kosten für Arbeitsgeräte in der Höhe von Fr. 888.80.
Dagegen erhob der Beklagte Appellation ans Obergericht des Kantons Luzern. Mit Urteil vom 5. April 2006 verpflichtet das Obergericht des Kantons Luzern den Beklagten, der Klägerin Fr. 12'000.- zu bezahlen. Dabei handelte es sich um den eingeklagten Betrag für Lohn.
C. Mit Berufung vom 20. Juni 2006 beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 5. April 2006 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Die Klägerin beantragt sinngemäss die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Parteien sind sich zwar darin einig, dass sie einen Vertrag abgeschlossen haben, vertreten jedoch unterschiedliche Auffassungen über die Vertragsqualifikation. Während die Klägerin von einem Lehrvertrag ausgeht und daraus einen Lohnanspruch ableitet, macht der Beklagte geltend, dass ein Unterrichtsvertrag abgeschlossen worden sei und folglich kein Lohn geschuldet sei.
2.1 Der Lehrvertrag ist ein Arbeitsvertrag mit der Besonderheit, dass die Arbeit in erster Linie der beruflichen Ausbildung der lernenden Person dient. Durch den Lehrvertrag verpflichtet sich der Arbeitgeber, die lernende Person für einen bestimmten Beruf fachgemäss auszubilden, und die lernende Person, zu diesem Zweck Arbeit im Dienst des Arbeitgebers zu leisten (Art. 344 OR). Der Lehrvertrag ist somit ein Arbeitsvertrag, der zum Zweck der Ausbildung abgeschlossen wurde. Aus der Gesetzessystematik ist zu schliessen, dass der Lehrvertrag eine Unterart des Arbeitsvertrages ist, die aus Elementen der Arbeitsleistung und solchen der Berufsbildung besteht; der Lehrzweck erfüllt sich auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages (BGE 102 V 228 E. 2a S. 231; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 3. Aufl., Basel 2005, S. 292; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 1 zu Art. 344 OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 2 zu Art. 344 OR). Das Lehrverhältnis wird zu einem guten Teil auch vom öffentlichen Recht beherrscht (Art. 14 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG; SR 412.10]). Zu den eidgenössisch anerkannten Berufen im Sinn des Berufsbildungsgesetzes gehört traditionellerweise auch der Beruf des Coiffeurs bzw. der Coiffeuse (Verordnung über die berufliche Grundbildung Coiffeuse EFZ/Coiffeur EFZ [SR 412.101.220.20]). Wenn eine Ausbildung nicht dem BBG unterstellt ist, ist von einem sog. freien Lehrverhältnis auszugehen, auf welches lediglich die obligationenrechtlichen Bestimmungen anwendbar sind (ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, Zürich 1996, N. 2 zu Art. 344 OR; Chambre d'appel de Genève, Urteil vom 8. September 1987, Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1989 S. 290 ff., E. 3; sinngemäss bestätigt vom Bundesgericht mit Urteil C.478/1987 vom 15. April 1988, JAR 1989 S. 296 ff.). Im Unterschied zum Lehrvertrag ist der Unterrichtsvertrag im Gesetz nicht definiert. In der Regel beinhaltet er die Verpflichtung des Unterrichtsgebers, dem Unterrichtnehmer gegen Zahlung eines Entgeltes persönlich oder durch seine Lehrkräfte in Räumlichkeiten, die von ihm zur Verfügung gestellt werden, die vertraglich umschriebenen Kenntnisse und Fähigkeiten zu vermitteln und ihm dauernd oder vorübergehend das Unterrichtsmaterial zu überlassen (SCHLUEP/AMSTUTZ, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 419 und 425 Einleitung vor Art. 184 ff. OR; WALTER J. SCHLUEP, Innominatverträge, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, Basel 1979, S. 918 f.; MIREILLE SCHAFFITZ, Der Schulvertrag, Diss. Zürich 1977, S. 2 ff.).
2.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz festgestellt, dass das Schwergewicht der Ausbildung auf der praktischen Arbeit lag. Die Klägerin habe vorwiegend praktisch - am lebenden Modell - und damit nutzbringend im Betrieb des Beklagten gearbeitet. Zudem führt der Beklagte selbst aus, dass die lebenden Modelle für die an ihnen verrichtete Arbeit einen - um ca. die Hälfte reduzierten - Preis bezahlt hätten. Wenn die Klägerin aber nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil vorwiegend praktische Arbeit im Betrieb des Beklagten verrichtet hat, ist davon auszugehen, dass sie in die Arbeitsorganisation des Beklagten eingegliedert war. Sie arbeitete im Wesentlichen im Coiffeursalon des Beklagten für zahlende Kunden und konnte dabei den Beruf als Coiffeuse erlernen. Diese Umstände sprechen dafür, das zwischen den Parteien abgeschlossene Vertragsverhältnis als Lehrvertrag zu qualifizieren. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Parteien keinen Lehrvertrag abgeschlossen haben, der von der zuständigen kantonalen Behörden genehmigt worden wäre (Art. 14 Abs. 3 BBG). Anstatt von einem Lehrvertrag, der dem BBG unterstellt ist, ist von einem freien Lehrvertrag auszugehen, der sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts richtet. Der Beklagte geht daher zu Unrecht davon aus, dass die Parteien keinen Lehrvertrag, sondern einen Unterrichtsvertrag abgeschlossen hätten. Insbesondere spricht gegen die Annahme eines Unterrichtsvertrages, dass kein Schulgeld vereinbart wurde. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, weshalb der Beklagte der Klägerin eine Berufsausbildung in einer Schule verschaffen sollte, ohne im Gegenzug für den von ihm bzw. seinen Lehrkräften erteilten Unterricht ein Entgelt zu erhalten.
2.3 Nachdem sich ergeben hat, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Lehrvertrag zu qualifizieren ist, ist im Folgenden zu prüfen, ob gestützt auf den Lehrvertrag ein Lohn geschuldet ist. Gemäss Art. 344a OR bedarf der Lehrvertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form (Abs. 1). Dabei hat der Vertrag die Art und die Dauer der beruflichen Ausbildung, den Lohn, die Probezeit, die Arbeitszeit und die Ferien zu regeln (Abs. 2). Das Schriftformerfordernis muss alle in Art. 344a Abs. 2 OR genannten Punkte - insbesondere auch die Regelung des Lohns - umfassen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 344a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 1 zu Art. 344a OR; KRAMER/SCHMIDlin, Berner Kommentar, Bern 1986, N. 91 zu Art. 11 OR; a.M. STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 344a OR). Im vorliegenden Fall wurde keine vertragliche Vereinbarung über den Lohn getroffen, obwohl der Lohn Gegenstand des schriftlichen Lehrvertrages sein müsste. Der Lehrvertrag leidet daher an einem Formmangel. Dies hat die Ungültigkeit des Vertrages zur Folge (Art. 11 Abs. 2 OR).
2.4 Ein ungültiges Arbeitsverhältnis, das vom gutgläubigen Arbeitnehmer erfüllt wurde, ist so lange als gültig zu betrachten, bis sich eine Seite von ihm lossagt (Art. 320 Abs. 3 OR). Diese Regelung ist auch auf den Lehrvertrag anwendbar (Art. 355 OR). Im vorliegenden Fall ist die Gutgläubigkeit der Klägerin für die Annahme eines faktischen Lehrverhältnisses zu bejahen, da nicht festgestellt ist, dass sie positive Kenntnis von der Formungültigkeit des Lehrvertrages hatte (vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2.4 und 4.2.5 S. 247 f.). Folglich ist für die Dauer vom 16. August 2000 bis zum 12. November 2002, während welcher sich die Klägerin beim Beklagten als Coiffeuse ausbilden liess, von einem faktischen Lehrverhältnis auszugehen. Die Vereinbarung eines Lohnes während des Lehrverhältnisses ist nach der überwiegenden Lehre zwar nicht zwingend, aber üblich (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 345a OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 344 OR; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 1 zu Art. 344 OR; neuerdings für einen zwingenden Lohnanspruch VISCHER, a.a.O., S. 291; MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, S. 184 f., Rz. 393). Es rechtfertigt sich daher, gestützt auf die Annahme eines faktischen Lehrverhältnisses von einem Anspruch der Klägerin auf den üblichen Lohn auszugehen. In quantitativer Hinsicht ist der von der Vorinstanz zugesprochene Lohn von Fr. 12'000.- im Verfahren vor Bundesgericht nicht umstritten.
2.5 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu Recht als Lehrvertrag qualifiziert hat (E. 2.1 und 2.2) und zutreffend angenommen hat, dass der übliche Lohn geschuldet ist (E. 2.3 und 2.4).
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Contratto di tirocinio (art. 344 segg. CO) e contratto d'insegnamento. Distinzione fra contratto di tirocinio e contratto d'insegnamento (consid. 2.1 e 2.2).
Diritto al salario in caso di un contratto di tirocinio di fatto (consid. 2.3 e 2.4).
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X. détient deux actions de la Société Anonyme du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne (ci-après: SAJGGL).
En 1997, X. et d'autres actionnaires minoritaires ont tenté en vain de s'opposer à la cessation de la parution du Journal de Genève et Gazette de Lausanne et à la création subséquente du quotidien Le Temps.
La SAJGGL s'est depuis lors transformée en une société holding. Sa principale activité était de détenir 47 % du capital-actions de la SA Le Temps. Elle possédait par ailleurs une créance postposée de 6 millions de francs contre cette société.
B. était administrateur de la SAJGGL et de la SA Le Temps. Disposant d'une signature collective à deux, il a signé, avec une autre personne, la convention de postposition de la créance de la SAJGGL, agissant tant pour cette dernière que pour la SA Le Temps.
Lors de l'assemblée générale de la SAJGGL du 4 juillet 2000, alors que la situation comptable de la société correspondait à celle visée à l'art. 725 al. 1 CO, B. a recommandé aux actionnaires de ne pas en tirer de conséquences et de ne pas aviser le juge.
A la suite d'une offre d'achat lancée en février 2001, le 80 % des actions de la SAJGGL a été regroupé en mains de quelques actionnaires alliés à un groupe de banquiers privés. Ces actionnaires majoritaires ont délégué au conseil d'administration de la SAJGGL le soin de les représenter lors des assemblées générales de la société.
Le 31 mai 2001, la SAJGGL a vendu à trois actionnaires sa participation de 47 % du capital-actions de la SA Le Temps, ainsi que sa créance postposée pour le prix de 11 millions de francs. Cette vente était soumise à l'approbation de l'assemblée générale.
Lors de l'assemblée générale de la SAJGGL du 22 juin 2001, il a notamment été décidé, à la majorité absolue, de ratifier la vente conclue le 31 mai 2001, de dissoudre la SAJGGL et de nommer B. en qualité de liquidateur.
Depuis le 22 juin 2001, la SAJGGL n'a pratiquement plus exercé d'activité.
A la suite de procédures introduites par X. notamment et qui sont actuellement pendantes, la vente par la SAJGGL du 47 % du capital-actions de la SA Le Temps, ainsi que la dissolution et la liquidation subséquente de la SAJGGL sont pour l'instant bloquées.
Les actionnaires candidats au rachat du capital-actions de la SA Le Temps n'ont payé à la SAJGGL qu'une partie des 11 millions de francs stipulés; le solde du prix de vente a été garanti à première demande par des billets à ordre émis par lesdits actionnaires, qui n'ont pas été acquittés. Ce montant a été comptabilisé dans les livres de la SAJGGL.
Lors d'une assemblée générale du 11 février 2004, les comptes pour les exercices 2001 et 2002 de la SAJGGL ont été approuvés et la décharge du liquidateur a été votée. A cette occasion, B. a considéré que les conditions mises à la réalisation de la convention du 31 mai 2001 étaient réunies, de sorte que celle-ci était devenue exécutoire.
Le 25 juin 2004, A. a déposé une demande de renseignements et de consultation de pièces à l'encontre de la SAJGGL, qui a été admise par la Cour de justice.
Lors de l'assemblée générale du 23 juin 2005, il a notamment été décidé de réduire le capital social de la SAJGGL par remboursement de 8 fr. 50 par action, de donner la décharge au liquidateur et de nommer C. en qualité d'organe de révision. B. a pris part au vote. Cette réduction était justifiée par le fait que, n'exerçant plus aucune activité commerciale, la SAJGGL était surcapitalisée, ce qui entraînait des frais inutiles. Elle devait s'effectuer par un versement en espèces aux actionnaires et par compensation partielle de la créance des actionnaires repreneurs des actifs de la SAJGGL à hauteur de 6'187'312 fr. 50 Pour ces derniers, la réduction envisagée avait donc pour effet de compenser partiellement le paiement du prix de vente avec le remboursement de leurs actions.
Un groupe d'actionnaires minoritaires comprenant X. a déposé une action en justice tendant à l'annulation de la décision de réduire le capital social. Cette procédure est actuellement pendante.
Le 28 octobre 2005, X. a actionné la SAJGGL en concluant notamment à la révocation pour justes motifs de B. de ses fonctions de liquidateur. Débouté par le Tribunal de première instance et, sur appel, par la Cour de justice (arrêt du 18 mai 2006), X. recourt en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le demandeur se plaint d'une violation de l'art. 741 al. 2 CO. Il reproche en substance à la cour cantonale d'avoir rejeté sa demande tendant à la révocation du liquidateur, en examinant isolément chacun des comportements de ce dernier, sans procéder à l'appréciation de la situation dans son ensemble, et en niant que ces différentes circonstances puissent constituer des justes motifs au sens de l'art. 741 al. 2 CO.
3.1 Les divers comportements du liquidateur mis en évidence par le demandeur sont intervenus postérieurement à l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1992, du nouveau droit de la société anonyme, de sorte que le nouveau droit est applicable (ATF 132 III 564 consid. 4.1). Toutefois, comme l'art. 741 al. 2 CO actuel correspond à l'art. 741 al. 1 aCO, la doctrine et la jurisprudence rendues sous l'empire de l'ancien droit gardent leur pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 4C.139/2001 du 13 août 2001, consid. 2).
3.2 Alors que la légitimation active appartient à tout actionnaire, seule la société et non le liquidateur possède la légitimation passive (BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Commentaire zurichois, n. 5 ad art. 741 aCO; MEIER-HAYOZ, Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft, RSJ 46/1950 p. 213 ss, 218). C'est donc à juste titre que le demandeur a introduit son action à l'encontre de la SAJGGL.
3.3 L'art. 741 al. 2 CO prévoit qu'à la requête d'un actionnaire et s'il existe de justes motifs, le juge peut révoquer des liquidateurs et, au besoin, en nommer d'autres. Cette disposition a pour but de protéger les intérêts de la minorité (STÄUBLI, Commentaire bâlois, n. 11 ad art. 741 CO; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., Zurich 2004, § 17 n. 40).
Par justes motifs, il faut entendre toutes circonstances desquelles on peut déduire objectivement que la liquidation ne sera pas exécutée de manière régulière, de telle sorte que les intérêts des actionnaires et de la société pourraient être mis en péril ou lésés. Il peut s'agir par exemple de l'incapacité d'un liquidateur, de sa négligence, de son absence, de son manque de probité ou encore de sa dépendance prévisible à l'égard d'une majorité qui prendrait des décisions abusives (arrêts du Tribunal fédéral 4C.92/2005 du 19 juillet 2005, publié in SJ 2006 I p. 134 ss, consid. 2.1 et 4C.139/2001 précité, consid. 2a, ainsi que la référence à BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, op. cit., n. 9 ad art. 741 aCO). Il peut aussi y avoir un juste motif lorsqu'un liquidateur occupe une double fonction, par exemple liquidateur de la société dissoute et administrateur d'une société nouvellement créée qui doit reprendre les valeurs patrimoniales de l'ancienne société (STÄUBLI, op. cit., n. 11 ad art. 741 CO) ou si un liquidateur est en conflit avec un actionnaire ou un groupe d'actionnaires (MEIER-HAYOZ, op. cit., p. 217).
La crainte qu'un liquidateur ne remplisse pas régulièrement sa fonction sera d'autant plus fondée qu'il a déjà violé ses devoirs (arrêts précités 4C.92/2005, publié in SJ 2006 I p. 134 ss, consid. 2.1, et 4C.139/2001, consid. 2a). A l'instar d'un administrateur, le liquidateur dispose d'une marge de manoeuvre étendue, qui est toutefois limitée par le fait qu'il doit garantir les intérêts de la société, et non agir dans son propre intérêt ou dans celui d'actionnaires déterminés ou de tiers. L'art. 717 CO lui est applicable, de sorte qu'il doit veiller à un traitement égal de tous les actionnaires (cf. art. 717 al. 2 CO; STOFFEL, FJS 403 p. 10). Le respect de cette exigence pose problème en cas de conflit d'intérêts (RIEK, Das Liquidationsstadium bei der AG, thèse Zurich 2003, p. 60) et la jurisprudence considère qu'en présence d'un tel conflit, il faut, contrairement à la règle habituelle, présumer que le liquidateur a agi contrairement à ses devoirs (arrêt 4C.139/2001 précité, consid. 2a/bb in fine).
On peut ajouter que les justes motifs doivent résider dans la personne du liquidateur. Ainsi, il peut être tenu compte, lors de l'application de l'art. 741 al. 2 CO, du fait qu'un liquidateur a déjà adopté par le passé un comportement non conforme à ses fonctions pour la société, peu importe qu'il n'ait alors pas agi en tant que liquidateur, mais par exemple en qualité de dirigeant (cf. arrêt 4C.139/2001 précité, consid. 3b).
Pour déterminer s'il existe des justes motifs de révocation au sens de l'art. 741 al. 2 CO, le juge doit faire usage de son pouvoir d'appréciation. Il appliquera les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), en tenant compte de toutes les circonstances particulières du cas concret (arrêts précités 4C.92/2005, publié in SJ 2006 I p. 134 ss, consid. 2.1, et 4C.139/2001, consid. 2b). Comme chaque fois qu'une question relève du pouvoir d'appréciation du juge, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale et n'intervient que si le juge a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation. Tel est notamment le cas si la décision attaquée s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle ou lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le Tribunal fédéral redresse en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 132 III 49 consid. 2.1 p. 51, ATF 132 III 109 consid. 2 p. 111 s. et les arrêts cités).
3.4 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas examiné dans leur ensemble les différents motifs de révocation avancés par le demandeur. Elle les a analysés individuellement, parvenant à la conclusion qu'aucun d'eux n'était constitutif de justes motifs au sens de l'art. 741 al. 2 CO. Comme le relève pertinemment la défenderesse, on ne peut, dans ce cas, faire grief aux juges cantonaux de n'avoir pas procédé à un examen d'ensemble des différents comportements reprochés au liquidateur, dès lors qu'ils n'ont pas retenu le moindre indice d'un risque que la liquidation ne soit pas exécutée régulièrement. On ne se trouve donc pas dans la situation où la cour cantonale aurait émis des doutes quant à certains comportements du liquidateur qui, pris isolément, ne lui auraient pas paru suffisamment graves pour justifier sa révocation, mais ne les aurait pas envisagés globalement. La critique du demandeur concernant l'absence d'appréciation d'ensemble de la situation dans l'arrêt attaqué tombe par conséquent à faux.
3.5 En revanche, il faut se demander si, comme le soutient le demandeur, la cour cantonale a violé l'art. 741 al. 2 CO en niant, sur la base des faits constatés, l'existence de justes motifs de révocation. Lors de cet examen, les événements qualifiés de déterminants par l'actionnaire minoritaire seront passés en revue.
3.5.1 Le demandeur invoque tout d'abord le fait que B. ait recommandé, lors de l'assemblée générale du 4 juillet 2000, d'adopter les comptes de 1999, malgré la situation de surendettement de la défenderesse.
Sur ce point, le demandeur présente sa propre version des événements, s'écartant des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans un recours en réforme. Il a en effet été retenu que la société n'était pas surendettée, de sorte que l'on ne voit manifestement pas qu'en recommandant de ne pas aviser le juge, B. ait violé l'art. 725 al. 2 CO. Selon l'arrêt attaqué, la situation comptable de la défenderesse correspondait à celle visée par l'art. 725 al. 1 CO et, contrairement à ce que soutient le demandeur, les faits constatés ne permettent pas d'en conclure que B. aurait méconnu les exigences de cette disposition le 4 juillet 2000.
3.5.2 Le demandeur se prévaut du fait que le liquidateur lui ait caché certaines informations auxquelles il avait droit en tant qu'actionnaire, ce que la Cour de justice a du reste admis, par arrêt du 6 janvier 2005.
Les juges cantonaux ont estimé que, puisque le demandeur avait finalement obtenu les renseignements auxquels il avait droit, cette circonstance n'avait pas à être prise en compte. De plus, ils discernaient mal que l'on puisse en déduire un risque, même abstrait, que les opérations de liquidation ne se déroulent pas correctement, ce que l'appelant n'expliquait pas.
Une telle appréciation ne saurait être confirmée. En effet, il apparaît que le liquidateur a manqué à son devoir d'information envers un actionnaire minoritaire (cf. art. 697 CO) et qu'un appel au juge a été nécessaire pour que cet actionnaire puisse obtenir les renseignements auxquels il avait droit. Un tel élément est objectivement de nature à susciter un doute sur la capacité ou la volonté du liquidateur à remplir régulièrement sa fonction envers les actionnaires minoritaires dans le futur, peu importe qu'en définitive le demandeur ait obtenu les informations qu'il requérait.
3.5.3 Selon le demandeur, la cour cantonale aurait dû tenir compte du cumul de fonctions de B., en relation avec la signature de la convention de postposition entre la défenderesse et la SA Le Temps.
Il ressort des constatations cantonales que B., alors qu'il était administrateur de la défenderesse et de la SA Le Temps, a signé au nom des deux sociétés une convention de postposition portant sur une créance de 6 millions de francs détenue par la défenderesse. Pour les juges cantonaux, la mise en danger des intérêts de la société créancière ou de ceux des actionnaires n'a pas été rendue vraisemblable, car B. n'avait pas signé seul cette convention. En outre, les deux sociétés étaient étroitement liées, la défenderesse possédant 47 % de la SA Le Temps.
Cette position méconnaît la portée d'une déclaration de postposition. Le créancier qui accepte la postposition, s'il ne renonce pas à sa créance, se déclare tout de même prêt, en cas de faillite ou de liquidation, à n'être désintéressé qu'après tous les autres créanciers (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 50 n. 215; BÖCKLI, op. cit., § 13 n. 792). Dès qu'une postposition est mise en place par une même personne, agissant en tant qu'organe des deux personnes morales parties à la convention, il y a conflit d'intérêts potentiel (WITMER, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht, thèse Saint-Gall 1999, p. 128; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5C.137/2000 du 29 août 2000, consid. 4b et c), avec le risque que l'une des parties soit privilégiée par rapport à l'autre (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 30 n. 124).
En l'espèce, il est admis que B. a conclu la convention de postposition en tant qu'administrateur de la défenderesse et de la SA Le Temps. Peu importe qu'il n'ait disposé que de la signature collective à deux et que la défenderesse ait détenu 47 % des actions de la SA Le Temps. Sa participation, en tant qu'administrateur commun aux deux sociétés, à l'accord sur la postposition suffit à révéler un conflit potentiel d'intérêts et, partant, le risque que la défenderesse ait été lésée dans cette opération. On ignore certes si ce risque s'est concrétisé et cette question n'a pas à être tranchée dans la présente procédure, qui se limite à vérifier s'il existe objectivement des éléments de nature à faire douter de l'objectivité du liquidateur. Dans cette appréciation, la double fonction exercée par B. ne peut être occultée en relation avec la postposition.
3.5.4 C'est en revanche à juste titre que la cour cantonale n'a pas tiré de conséquence de la participation de B. dans le choix de l'organe de révision. On ne voit en effet pas en quoi l'on peut mettre en doute l'objectivité ou l'indépendance d'un liquidateur qui propose une société qu'il connaît en qualité d'organe de révision. Le risque que le réviseur proposé se trouve lui-même, en fonction de ses autres engagements, dans une situation de conflit d'intérêts, ne peut constituer un juste motif de révocation du liquidateur, sauf si cet élément devait sauter aux yeux de ce dernier lors de sa proposition. L'arrêt attaqué ne contient pas de faits permettant de tirer une telle conclusion.
3.5.5 Le demandeur allègue que le liquidateur a décidé, en février 2003, de procéder à une exécution partielle de la convention du 31 mai 2001 par laquelle la défenderesse avait vendu aux actionnaires majoritaires sa participation de 47 % du capital-actions de la SA Le Temps, ainsi que sa créance postposée contre cette dernière pour le prix de 11 millions de francs. Selon le demandeur, B. devait soit ne pas exécuter cette convention, dont la décision d'approbation par l'assemblée générale le 22 juin 2001 a fait l'objet de contestations judiciaires encore pendantes, soit l'exécuter complètement. Il ne pouvait choisir la voie médiane d'une exécution partielle, favorisant les acheteurs et actionnaires majoritaires.
La cour cantonale n'a pas examiné cette problématique, considérant que, comme les décisions prises par l'assemblée générale sont exécutoires dès leur adoption, nonobstant l'introduction d'une action en annulation, il ne pouvait être reproché au liquidateur d'avoir exécuté la vente approuvée le 22 juin 2001. Cette argumentation n'est pas pertinente. S'agissant d'examiner l'existence de justes motifs au sens de l'art. 741 al. 2 CO, il importe peu de savoir si le liquidateur était ou non en droit d'exécuter la convention de vente, puisque celui-ci peut être révoqué, même s'il n'a pas commis de manquements ou de faute (cf. BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, op. cit., n. 8 ad art. 741 CO; MEIER-HAYOZ, op. cit., p. 217; MONTAVON, Droit suisse de la SA, 3e éd., Lausanne 2004, p. 853). Seule importe la question de savoir si le choix du liquidateur d'exécuter partiellement la convention est révélateur d'un manque d'objectivité qui risque d'entraver le déroulement correct de la liquidation.
Selon l'arrêt attaqué, B. a considéré, lors de l'assemblée générale du 11 février 2004, que la convention de vente du 31 mai 2001 était devenue exécutoire. Les actionnaires majoritaires acheteurs ont ainsi obtenu les actions et sont devenus titulaires de la créance postposée, mais n'ont payé qu'une partie des 11 millions de francs stipulés. Le solde du prix, s'élevant à 6'854'469 fr. 94 et portant intérêt, a été garanti à première demande par des billets à ordre émis par les acheteurs et portés au poste actif "débiteurs" dans les livres de la défenderesse. C'est en raison de la contestation en justice de la décision de l'assemblée générale d'approuver cette vente que les acheteurs n'ont pas acquitté l'entier du prix. Le conseil d'administration de la défenderesse a considéré qu'il n'était pas adéquat de faire porter aux actionnaires repreneurs la charge de l'immobilisation de la totalité de l'engagement financier qu'ils avaient contracté dans la perspective d'une liquidation de la société, alors que le report de la liquidation, pourtant adoptée par l'assemblée générale, résultait d'éléments qu'ils ne maîtrisaient pas.
Il ressort de ces constatations que le mode d'exécution mis en place par B. ne lèse pas d'un point de vue strictement comptable la défenderesse, qui détient une créance garantie envers les acheteurs, mais la prive tout de même de liquidités. Cependant, les actionnaires majoritaires repreneurs apparaissent comme privilégiés par cette opération, qui leur a permis de disposer des actions, sans devoir en payer immédiatement le prix. Du reste, l'arrêt attaqué a expressément relevé que le conseil d'administration avait cherché, par ce procédé, à leur éviter d'immobiliser les fonds qu'ils s'étaient pourtant engagés à verser à la défenderesse dès la remise des actions, aux termes de la convention de vente. L'exécution partielle de la convention à l'initiative du liquidateur se révèle ainsi comme un élément pertinent dans l'appréciation des conditions de l'art. 741 al. 2 CO.
3.5.6 Le demandeur fait état de la proposition formée par le liquidateur à l'assemblée générale du 23 juin 2005 de diminuer le capital social de la défenderesse, ce qui a permis aux actionnaires majoritaires ayant acheté les actions et la créance postposée de compenser les montants encore dus à la défenderesse à hauteur de 6'187'312 fr. 50.
En ce qui concerne la réduction du capital social proposée par le liquidateur, la cour cantonale a constaté, sur la base des éléments portés au dossier, que, comme la défenderesse n'exerçait plus d'activité commerciale, cette opération permettait de supprimer des frais inutiles et de réduire les impôts. Elle ne portait donc pas atteinte aux intérêts de la défenderesse ou des actionnaires minoritaires.
Cette appréciation ne prête, en elle-même, pas le flanc à la critique. Toutefois, si l'on met la décision de réduire le capital social en parallèle avec l'exécution partielle de la convention de vente du 31 mai 2001 décidée par le liquidateur en février 2004 (cf. supra consid. 3.5.5), la proposition de B. apparaît sous un autre jour. Cette solution s'avère particulièrement favorable aux actionnaires majoritaires parties à la convention de vente du 31 mai 2001, puisque, par ce biais, ils sont définitivement libérés de l'obligation de verser à la défenderesse le solde du prix de vente, leur créance s'éteignant par compensation. En outre, il ne faut pas perdre de vue qu'une réduction du capital-actions avec remboursement aux actionnaires constitue, en fait, une liquidation partielle de la société (MONTAVON, op. cit., p. 390), car elle revient à la vider de sa substance (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 53 n. 29 et 52). Comme la décision formelle de liquider la défenderesse a été contestée par certains actionnaires minoritaires et fait l'objet de procédures encore pendantes, on peut se demander si la proposition du liquidateur ne constitue pas un moyen détourné de parvenir de facto à un résultat équivalant à la liquidation de la société. A nouveau, il ne s'agit que d'hypothèses; il n'en demeure pas moins qu'elles suffisent objectivement à jeter un doute sur la compétence ou la volonté du liquidateur de mener régulièrement la liquidation.
3.5.7 Le demandeur ne peut être suivi lorsqu'il déduit de la rémunération perçue par le liquidateur un indice de son manque d'indépendance. Soumis aux règles du mandat dans ses rapports avec la société, le liquidateur a droit à une rémunération pour son activité (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 56 n. 56), de sorte que le fait que B. ait perçu 50'000 fr. d'honoraires annuels n'est nullement suspect. Les décisions du liquidateur de déléguer, dans le cadre de son mandat, la comptabilité et certaines tâches administratives à une fiduciaire et de faire appel à une étude d'avocats pour régler le contentieux judiciaire de la défenderesse ne sont pas davantage révélatrices d'une quelconque prévention du liquidateur. C'est ainsi à juste titre que la cour cantonale a estimé que cet élément n'était pas pertinent en regard de l'art. 741 al. 2 CO.
3.5.8 Enfin, le demandeur invoque le comportement du liquidateur, qui a lui-même pris part aux votes concernant le prononcé de sa propre décharge.
La cour cantonale a admis à juste titre que B. n'était pas en droit de participer, en tant que représentant des actionnaires majoritaires, à la décision de l'assemblée générale du 23 juin 2005 lui donnant décharge (cf. art. 695 al. 1 CO; ATF 128 III 142 consid. 3; BÖCKLI, op. cit., § 12 n. 437 et 440). Elle n'en a toutefois tiré aucune conséquence, considérant, sur la base du même raisonnement que celui suivi s'agissant de la violation du devoir d'information du liquidateur, que, puisque le tribunal avait donné suite à l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale et corrigé la transgression, les intérêts des actionnaires minoritaires ou de la société ne paraissaient pas en péril. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 3.5.2), une telle argumentation n'est pas pertinente s'agissant d'examiner si, objectivement, on peut douter d'une exécution régulière de la liquidation. Dès lors que l'exclusion du droit de vote prévue à l'art. 695 al. 1 CO tend notamment à éviter les conflits d'intérêts dans le but de sauvegarder la capacité de fonctionner de la société et de protéger la minorité (ATF 128 III 142 consid. 3b p. 145), le liquidateur qui ne s'y soumet pas peut donner objectivement l'apparence que les intérêts des actionnaires minoritaires risquent d'être lésés dans la liquidation. La cour cantonale devait donc tenir compte de cette circonstance dans son appréciation.
3.6 Il apparaît ainsi que la cour cantonale n'a pas pris en considération des éléments qui auraient absolument dû l'être lorsqu'elle a apprécié s'il existait des justes motifs de révocation du liquidateur au sens de l'art. 741 al. 2 CO. Le recours en réforme n'étant pas ouvert pour se plaindre uniquement de la motivation de la décision entreprise, encore faut-il examiner si les circonstances tenues pour pertinentes sous l'angle de l'art. 741 al. 2 CO justifient, envisagées dans leur ensemble, une révocation du liquidateur.
En substance, les éléments retenus révèlent tout d'abord que le liquidateur a manqué à ses obligations par deux fois, la première en relation avec son devoir d'information envers un actionnaire minoritaire, la seconde s'agissant du vote de sa décharge. Il a fallu l'intervention du juge pour redresser ces manquements, qui concernaient le respect de dispositions tendant notamment à protéger les intérêts des actionnaires minoritaires. Ensuite, le cumul par B. des fonctions d'administrateur de la SA Le Temps et d'administrateur, puis de liquidateur de la défenderesse engendre un conflit potentiel d'intérêts, qui s'est en particulier révélé lors de la conclusion de la convention de postposition, le liquidateur ayant agi et signé cet acte en tant que représentant des deux parties. Enfin, le liquidateur est à l'origine d'opérations ayant eu pour résultat d'avantager les actionnaires majoritaires, tout en privant la défenderesse de liquidités et en la vidant de sa substance. Tel a été le cas lorsqu'il a décidé de n'exécuter que partiellement la convention de vente du 31 mai 2001 et lorsqu'il a proposé de réduire le capital social de la défenderesse. On peut déduire de l'ensemble de ces circonstances un risque objectif que les opérations de liquidation ne se déroulent pas correctement et que les intérêts des actionnaires minoritaires ou de la société soient mis en péril ou lésés. Force est donc de constater qu'en ne retenant pas l'existence de justes motifs de révocation au sens de l'art. 741 al. 2 CO, la cour cantonale a violé cette disposition.
3.7 Il convient par conséquent d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt du 18 mai 2006 et de prononcer la révocation de B. de sa fonction de liquidateur de la défenderesse.
La cause sera par ailleurs renvoyée à l'instance inférieure (art. 64 al. 1 OJ), afin qu'elle nomme, au besoin, un ou d'autres liquidateurs comme le prévoit l'art. 741 al. 2 in fine CO. Il n'appartient pas à la Cour de céans de procéder à cette nomination ou de donner des indications à ce sujet, car la désignation d'un liquidateur par le juge est un acte de juridiction gracieuse qui échappe à la compétence du Tribunal fédéral statuant sur recours en réforme (cf. ATF 117 II 163 consid. 1a in fine p. 164). Lors de ce renvoi, la cour cantonale statuera également à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 157 et 159 al. 6 OJ).
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Art. 741 Abs. 2 OR; Abberufung eines Liquidators. Begriff der wichtigen Gründe, die es dem Richter erlauben, den Liquidator gemäss Art. 741 Abs. 2 OR abzuberufen (E. 3.3). Prüfung der verschiedenen Elemente, aus denen eine objektive Gefahr abgeleitet werden kann, dass die Liquidationshandlungen nicht korrekt vorgenommen werden (E. 3.5). Insgesamt betrachtet rechtfertigen diese Umstände im vorliegenden Fall die Abberufung des Liquidators (E. 3.6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-758%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 758
X. détient deux actions de la Société Anonyme du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne (ci-après: SAJGGL).
En 1997, X. et d'autres actionnaires minoritaires ont tenté en vain de s'opposer à la cessation de la parution du Journal de Genève et Gazette de Lausanne et à la création subséquente du quotidien Le Temps.
La SAJGGL s'est depuis lors transformée en une société holding. Sa principale activité était de détenir 47 % du capital-actions de la SA Le Temps. Elle possédait par ailleurs une créance postposée de 6 millions de francs contre cette société.
B. était administrateur de la SAJGGL et de la SA Le Temps. Disposant d'une signature collective à deux, il a signé, avec une autre personne, la convention de postposition de la créance de la SAJGGL, agissant tant pour cette dernière que pour la SA Le Temps.
Lors de l'assemblée générale de la SAJGGL du 4 juillet 2000, alors que la situation comptable de la société correspondait à celle visée à l'art. 725 al. 1 CO, B. a recommandé aux actionnaires de ne pas en tirer de conséquences et de ne pas aviser le juge.
A la suite d'une offre d'achat lancée en février 2001, le 80 % des actions de la SAJGGL a été regroupé en mains de quelques actionnaires alliés à un groupe de banquiers privés. Ces actionnaires majoritaires ont délégué au conseil d'administration de la SAJGGL le soin de les représenter lors des assemblées générales de la société.
Le 31 mai 2001, la SAJGGL a vendu à trois actionnaires sa participation de 47 % du capital-actions de la SA Le Temps, ainsi que sa créance postposée pour le prix de 11 millions de francs. Cette vente était soumise à l'approbation de l'assemblée générale.
Lors de l'assemblée générale de la SAJGGL du 22 juin 2001, il a notamment été décidé, à la majorité absolue, de ratifier la vente conclue le 31 mai 2001, de dissoudre la SAJGGL et de nommer B. en qualité de liquidateur.
Depuis le 22 juin 2001, la SAJGGL n'a pratiquement plus exercé d'activité.
A la suite de procédures introduites par X. notamment et qui sont actuellement pendantes, la vente par la SAJGGL du 47 % du capital-actions de la SA Le Temps, ainsi que la dissolution et la liquidation subséquente de la SAJGGL sont pour l'instant bloquées.
Les actionnaires candidats au rachat du capital-actions de la SA Le Temps n'ont payé à la SAJGGL qu'une partie des 11 millions de francs stipulés; le solde du prix de vente a été garanti à première demande par des billets à ordre émis par lesdits actionnaires, qui n'ont pas été acquittés. Ce montant a été comptabilisé dans les livres de la SAJGGL.
Lors d'une assemblée générale du 11 février 2004, les comptes pour les exercices 2001 et 2002 de la SAJGGL ont été approuvés et la décharge du liquidateur a été votée. A cette occasion, B. a considéré que les conditions mises à la réalisation de la convention du 31 mai 2001 étaient réunies, de sorte que celle-ci était devenue exécutoire.
Le 25 juin 2004, A. a déposé une demande de renseignements et de consultation de pièces à l'encontre de la SAJGGL, qui a été admise par la Cour de justice.
Lors de l'assemblée générale du 23 juin 2005, il a notamment été décidé de réduire le capital social de la SAJGGL par remboursement de 8 fr. 50 par action, de donner la décharge au liquidateur et de nommer C. en qualité d'organe de révision. B. a pris part au vote. Cette réduction était justifiée par le fait que, n'exerçant plus aucune activité commerciale, la SAJGGL était surcapitalisée, ce qui entraînait des frais inutiles. Elle devait s'effectuer par un versement en espèces aux actionnaires et par compensation partielle de la créance des actionnaires repreneurs des actifs de la SAJGGL à hauteur de 6'187'312 fr. 50 Pour ces derniers, la réduction envisagée avait donc pour effet de compenser partiellement le paiement du prix de vente avec le remboursement de leurs actions.
Un groupe d'actionnaires minoritaires comprenant X. a déposé une action en justice tendant à l'annulation de la décision de réduire le capital social. Cette procédure est actuellement pendante.
Le 28 octobre 2005, X. a actionné la SAJGGL en concluant notamment à la révocation pour justes motifs de B. de ses fonctions de liquidateur. Débouté par le Tribunal de première instance et, sur appel, par la Cour de justice (arrêt du 18 mai 2006), X. recourt en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le demandeur se plaint d'une violation de l'art. 741 al. 2 CO. Il reproche en substance à la cour cantonale d'avoir rejeté sa demande tendant à la révocation du liquidateur, en examinant isolément chacun des comportements de ce dernier, sans procéder à l'appréciation de la situation dans son ensemble, et en niant que ces différentes circonstances puissent constituer des justes motifs au sens de l'art. 741 al. 2 CO.
3.1 Les divers comportements du liquidateur mis en évidence par le demandeur sont intervenus postérieurement à l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1992, du nouveau droit de la société anonyme, de sorte que le nouveau droit est applicable (ATF 132 III 564 consid. 4.1). Toutefois, comme l'art. 741 al. 2 CO actuel correspond à l'art. 741 al. 1 aCO, la doctrine et la jurisprudence rendues sous l'empire de l'ancien droit gardent leur pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 4C.139/2001 du 13 août 2001, consid. 2).
3.2 Alors que la légitimation active appartient à tout actionnaire, seule la société et non le liquidateur possède la légitimation passive (BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Commentaire zurichois, n. 5 ad art. 741 aCO; MEIER-HAYOZ, Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft, RSJ 46/1950 p. 213 ss, 218). C'est donc à juste titre que le demandeur a introduit son action à l'encontre de la SAJGGL.
3.3 L'art. 741 al. 2 CO prévoit qu'à la requête d'un actionnaire et s'il existe de justes motifs, le juge peut révoquer des liquidateurs et, au besoin, en nommer d'autres. Cette disposition a pour but de protéger les intérêts de la minorité (STÄUBLI, Commentaire bâlois, n. 11 ad art. 741 CO; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., Zurich 2004, § 17 n. 40).
Par justes motifs, il faut entendre toutes circonstances desquelles on peut déduire objectivement que la liquidation ne sera pas exécutée de manière régulière, de telle sorte que les intérêts des actionnaires et de la société pourraient être mis en péril ou lésés. Il peut s'agir par exemple de l'incapacité d'un liquidateur, de sa négligence, de son absence, de son manque de probité ou encore de sa dépendance prévisible à l'égard d'une majorité qui prendrait des décisions abusives (arrêts du Tribunal fédéral 4C.92/2005 du 19 juillet 2005, publié in SJ 2006 I p. 134 ss, consid. 2.1 et 4C.139/2001 précité, consid. 2a, ainsi que la référence à BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, op. cit., n. 9 ad art. 741 aCO). Il peut aussi y avoir un juste motif lorsqu'un liquidateur occupe une double fonction, par exemple liquidateur de la société dissoute et administrateur d'une société nouvellement créée qui doit reprendre les valeurs patrimoniales de l'ancienne société (STÄUBLI, op. cit., n. 11 ad art. 741 CO) ou si un liquidateur est en conflit avec un actionnaire ou un groupe d'actionnaires (MEIER-HAYOZ, op. cit., p. 217).
La crainte qu'un liquidateur ne remplisse pas régulièrement sa fonction sera d'autant plus fondée qu'il a déjà violé ses devoirs (arrêts précités 4C.92/2005, publié in SJ 2006 I p. 134 ss, consid. 2.1, et 4C.139/2001, consid. 2a). A l'instar d'un administrateur, le liquidateur dispose d'une marge de manoeuvre étendue, qui est toutefois limitée par le fait qu'il doit garantir les intérêts de la société, et non agir dans son propre intérêt ou dans celui d'actionnaires déterminés ou de tiers. L'art. 717 CO lui est applicable, de sorte qu'il doit veiller à un traitement égal de tous les actionnaires (cf. art. 717 al. 2 CO; STOFFEL, FJS 403 p. 10). Le respect de cette exigence pose problème en cas de conflit d'intérêts (RIEK, Das Liquidationsstadium bei der AG, thèse Zurich 2003, p. 60) et la jurisprudence considère qu'en présence d'un tel conflit, il faut, contrairement à la règle habituelle, présumer que le liquidateur a agi contrairement à ses devoirs (arrêt 4C.139/2001 précité, consid. 2a/bb in fine).
On peut ajouter que les justes motifs doivent résider dans la personne du liquidateur. Ainsi, il peut être tenu compte, lors de l'application de l'art. 741 al. 2 CO, du fait qu'un liquidateur a déjà adopté par le passé un comportement non conforme à ses fonctions pour la société, peu importe qu'il n'ait alors pas agi en tant que liquidateur, mais par exemple en qualité de dirigeant (cf. arrêt 4C.139/2001 précité, consid. 3b).
Pour déterminer s'il existe des justes motifs de révocation au sens de l'art. 741 al. 2 CO, le juge doit faire usage de son pouvoir d'appréciation. Il appliquera les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), en tenant compte de toutes les circonstances particulières du cas concret (arrêts précités 4C.92/2005, publié in SJ 2006 I p. 134 ss, consid. 2.1, et 4C.139/2001, consid. 2b). Comme chaque fois qu'une question relève du pouvoir d'appréciation du juge, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale et n'intervient que si le juge a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation. Tel est notamment le cas si la décision attaquée s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle ou lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le Tribunal fédéral redresse en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 132 III 49 consid. 2.1 p. 51, ATF 132 III 109 consid. 2 p. 111 s. et les arrêts cités).
3.4 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas examiné dans leur ensemble les différents motifs de révocation avancés par le demandeur. Elle les a analysés individuellement, parvenant à la conclusion qu'aucun d'eux n'était constitutif de justes motifs au sens de l'art. 741 al. 2 CO. Comme le relève pertinemment la défenderesse, on ne peut, dans ce cas, faire grief aux juges cantonaux de n'avoir pas procédé à un examen d'ensemble des différents comportements reprochés au liquidateur, dès lors qu'ils n'ont pas retenu le moindre indice d'un risque que la liquidation ne soit pas exécutée régulièrement. On ne se trouve donc pas dans la situation où la cour cantonale aurait émis des doutes quant à certains comportements du liquidateur qui, pris isolément, ne lui auraient pas paru suffisamment graves pour justifier sa révocation, mais ne les aurait pas envisagés globalement. La critique du demandeur concernant l'absence d'appréciation d'ensemble de la situation dans l'arrêt attaqué tombe par conséquent à faux.
3.5 En revanche, il faut se demander si, comme le soutient le demandeur, la cour cantonale a violé l'art. 741 al. 2 CO en niant, sur la base des faits constatés, l'existence de justes motifs de révocation. Lors de cet examen, les événements qualifiés de déterminants par l'actionnaire minoritaire seront passés en revue.
3.5.1 Le demandeur invoque tout d'abord le fait que B. ait recommandé, lors de l'assemblée générale du 4 juillet 2000, d'adopter les comptes de 1999, malgré la situation de surendettement de la défenderesse.
Sur ce point, le demandeur présente sa propre version des événements, s'écartant des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans un recours en réforme. Il a en effet été retenu que la société n'était pas surendettée, de sorte que l'on ne voit manifestement pas qu'en recommandant de ne pas aviser le juge, B. ait violé l'art. 725 al. 2 CO. Selon l'arrêt attaqué, la situation comptable de la défenderesse correspondait à celle visée par l'art. 725 al. 1 CO et, contrairement à ce que soutient le demandeur, les faits constatés ne permettent pas d'en conclure que B. aurait méconnu les exigences de cette disposition le 4 juillet 2000.
3.5.2 Le demandeur se prévaut du fait que le liquidateur lui ait caché certaines informations auxquelles il avait droit en tant qu'actionnaire, ce que la Cour de justice a du reste admis, par arrêt du 6 janvier 2005.
Les juges cantonaux ont estimé que, puisque le demandeur avait finalement obtenu les renseignements auxquels il avait droit, cette circonstance n'avait pas à être prise en compte. De plus, ils discernaient mal que l'on puisse en déduire un risque, même abstrait, que les opérations de liquidation ne se déroulent pas correctement, ce que l'appelant n'expliquait pas.
Une telle appréciation ne saurait être confirmée. En effet, il apparaît que le liquidateur a manqué à son devoir d'information envers un actionnaire minoritaire (cf. art. 697 CO) et qu'un appel au juge a été nécessaire pour que cet actionnaire puisse obtenir les renseignements auxquels il avait droit. Un tel élément est objectivement de nature à susciter un doute sur la capacité ou la volonté du liquidateur à remplir régulièrement sa fonction envers les actionnaires minoritaires dans le futur, peu importe qu'en définitive le demandeur ait obtenu les informations qu'il requérait.
3.5.3 Selon le demandeur, la cour cantonale aurait dû tenir compte du cumul de fonctions de B., en relation avec la signature de la convention de postposition entre la défenderesse et la SA Le Temps.
Il ressort des constatations cantonales que B., alors qu'il était administrateur de la défenderesse et de la SA Le Temps, a signé au nom des deux sociétés une convention de postposition portant sur une créance de 6 millions de francs détenue par la défenderesse. Pour les juges cantonaux, la mise en danger des intérêts de la société créancière ou de ceux des actionnaires n'a pas été rendue vraisemblable, car B. n'avait pas signé seul cette convention. En outre, les deux sociétés étaient étroitement liées, la défenderesse possédant 47 % de la SA Le Temps.
Cette position méconnaît la portée d'une déclaration de postposition. Le créancier qui accepte la postposition, s'il ne renonce pas à sa créance, se déclare tout de même prêt, en cas de faillite ou de liquidation, à n'être désintéressé qu'après tous les autres créanciers (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 50 n. 215; BÖCKLI, op. cit., § 13 n. 792). Dès qu'une postposition est mise en place par une même personne, agissant en tant qu'organe des deux personnes morales parties à la convention, il y a conflit d'intérêts potentiel (WITMER, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht, thèse Saint-Gall 1999, p. 128; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5C.137/2000 du 29 août 2000, consid. 4b et c), avec le risque que l'une des parties soit privilégiée par rapport à l'autre (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 30 n. 124).
En l'espèce, il est admis que B. a conclu la convention de postposition en tant qu'administrateur de la défenderesse et de la SA Le Temps. Peu importe qu'il n'ait disposé que de la signature collective à deux et que la défenderesse ait détenu 47 % des actions de la SA Le Temps. Sa participation, en tant qu'administrateur commun aux deux sociétés, à l'accord sur la postposition suffit à révéler un conflit potentiel d'intérêts et, partant, le risque que la défenderesse ait été lésée dans cette opération. On ignore certes si ce risque s'est concrétisé et cette question n'a pas à être tranchée dans la présente procédure, qui se limite à vérifier s'il existe objectivement des éléments de nature à faire douter de l'objectivité du liquidateur. Dans cette appréciation, la double fonction exercée par B. ne peut être occultée en relation avec la postposition.
3.5.4 C'est en revanche à juste titre que la cour cantonale n'a pas tiré de conséquence de la participation de B. dans le choix de l'organe de révision. On ne voit en effet pas en quoi l'on peut mettre en doute l'objectivité ou l'indépendance d'un liquidateur qui propose une société qu'il connaît en qualité d'organe de révision. Le risque que le réviseur proposé se trouve lui-même, en fonction de ses autres engagements, dans une situation de conflit d'intérêts, ne peut constituer un juste motif de révocation du liquidateur, sauf si cet élément devait sauter aux yeux de ce dernier lors de sa proposition. L'arrêt attaqué ne contient pas de faits permettant de tirer une telle conclusion.
3.5.5 Le demandeur allègue que le liquidateur a décidé, en février 2003, de procéder à une exécution partielle de la convention du 31 mai 2001 par laquelle la défenderesse avait vendu aux actionnaires majoritaires sa participation de 47 % du capital-actions de la SA Le Temps, ainsi que sa créance postposée contre cette dernière pour le prix de 11 millions de francs. Selon le demandeur, B. devait soit ne pas exécuter cette convention, dont la décision d'approbation par l'assemblée générale le 22 juin 2001 a fait l'objet de contestations judiciaires encore pendantes, soit l'exécuter complètement. Il ne pouvait choisir la voie médiane d'une exécution partielle, favorisant les acheteurs et actionnaires majoritaires.
La cour cantonale n'a pas examiné cette problématique, considérant que, comme les décisions prises par l'assemblée générale sont exécutoires dès leur adoption, nonobstant l'introduction d'une action en annulation, il ne pouvait être reproché au liquidateur d'avoir exécuté la vente approuvée le 22 juin 2001. Cette argumentation n'est pas pertinente. S'agissant d'examiner l'existence de justes motifs au sens de l'art. 741 al. 2 CO, il importe peu de savoir si le liquidateur était ou non en droit d'exécuter la convention de vente, puisque celui-ci peut être révoqué, même s'il n'a pas commis de manquements ou de faute (cf. BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, op. cit., n. 8 ad art. 741 CO; MEIER-HAYOZ, op. cit., p. 217; MONTAVON, Droit suisse de la SA, 3e éd., Lausanne 2004, p. 853). Seule importe la question de savoir si le choix du liquidateur d'exécuter partiellement la convention est révélateur d'un manque d'objectivité qui risque d'entraver le déroulement correct de la liquidation.
Selon l'arrêt attaqué, B. a considéré, lors de l'assemblée générale du 11 février 2004, que la convention de vente du 31 mai 2001 était devenue exécutoire. Les actionnaires majoritaires acheteurs ont ainsi obtenu les actions et sont devenus titulaires de la créance postposée, mais n'ont payé qu'une partie des 11 millions de francs stipulés. Le solde du prix, s'élevant à 6'854'469 fr. 94 et portant intérêt, a été garanti à première demande par des billets à ordre émis par les acheteurs et portés au poste actif "débiteurs" dans les livres de la défenderesse. C'est en raison de la contestation en justice de la décision de l'assemblée générale d'approuver cette vente que les acheteurs n'ont pas acquitté l'entier du prix. Le conseil d'administration de la défenderesse a considéré qu'il n'était pas adéquat de faire porter aux actionnaires repreneurs la charge de l'immobilisation de la totalité de l'engagement financier qu'ils avaient contracté dans la perspective d'une liquidation de la société, alors que le report de la liquidation, pourtant adoptée par l'assemblée générale, résultait d'éléments qu'ils ne maîtrisaient pas.
Il ressort de ces constatations que le mode d'exécution mis en place par B. ne lèse pas d'un point de vue strictement comptable la défenderesse, qui détient une créance garantie envers les acheteurs, mais la prive tout de même de liquidités. Cependant, les actionnaires majoritaires repreneurs apparaissent comme privilégiés par cette opération, qui leur a permis de disposer des actions, sans devoir en payer immédiatement le prix. Du reste, l'arrêt attaqué a expressément relevé que le conseil d'administration avait cherché, par ce procédé, à leur éviter d'immobiliser les fonds qu'ils s'étaient pourtant engagés à verser à la défenderesse dès la remise des actions, aux termes de la convention de vente. L'exécution partielle de la convention à l'initiative du liquidateur se révèle ainsi comme un élément pertinent dans l'appréciation des conditions de l'art. 741 al. 2 CO.
3.5.6 Le demandeur fait état de la proposition formée par le liquidateur à l'assemblée générale du 23 juin 2005 de diminuer le capital social de la défenderesse, ce qui a permis aux actionnaires majoritaires ayant acheté les actions et la créance postposée de compenser les montants encore dus à la défenderesse à hauteur de 6'187'312 fr. 50.
En ce qui concerne la réduction du capital social proposée par le liquidateur, la cour cantonale a constaté, sur la base des éléments portés au dossier, que, comme la défenderesse n'exerçait plus d'activité commerciale, cette opération permettait de supprimer des frais inutiles et de réduire les impôts. Elle ne portait donc pas atteinte aux intérêts de la défenderesse ou des actionnaires minoritaires.
Cette appréciation ne prête, en elle-même, pas le flanc à la critique. Toutefois, si l'on met la décision de réduire le capital social en parallèle avec l'exécution partielle de la convention de vente du 31 mai 2001 décidée par le liquidateur en février 2004 (cf. supra consid. 3.5.5), la proposition de B. apparaît sous un autre jour. Cette solution s'avère particulièrement favorable aux actionnaires majoritaires parties à la convention de vente du 31 mai 2001, puisque, par ce biais, ils sont définitivement libérés de l'obligation de verser à la défenderesse le solde du prix de vente, leur créance s'éteignant par compensation. En outre, il ne faut pas perdre de vue qu'une réduction du capital-actions avec remboursement aux actionnaires constitue, en fait, une liquidation partielle de la société (MONTAVON, op. cit., p. 390), car elle revient à la vider de sa substance (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 53 n. 29 et 52). Comme la décision formelle de liquider la défenderesse a été contestée par certains actionnaires minoritaires et fait l'objet de procédures encore pendantes, on peut se demander si la proposition du liquidateur ne constitue pas un moyen détourné de parvenir de facto à un résultat équivalant à la liquidation de la société. A nouveau, il ne s'agit que d'hypothèses; il n'en demeure pas moins qu'elles suffisent objectivement à jeter un doute sur la compétence ou la volonté du liquidateur de mener régulièrement la liquidation.
3.5.7 Le demandeur ne peut être suivi lorsqu'il déduit de la rémunération perçue par le liquidateur un indice de son manque d'indépendance. Soumis aux règles du mandat dans ses rapports avec la société, le liquidateur a droit à une rémunération pour son activité (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 56 n. 56), de sorte que le fait que B. ait perçu 50'000 fr. d'honoraires annuels n'est nullement suspect. Les décisions du liquidateur de déléguer, dans le cadre de son mandat, la comptabilité et certaines tâches administratives à une fiduciaire et de faire appel à une étude d'avocats pour régler le contentieux judiciaire de la défenderesse ne sont pas davantage révélatrices d'une quelconque prévention du liquidateur. C'est ainsi à juste titre que la cour cantonale a estimé que cet élément n'était pas pertinent en regard de l'art. 741 al. 2 CO.
3.5.8 Enfin, le demandeur invoque le comportement du liquidateur, qui a lui-même pris part aux votes concernant le prononcé de sa propre décharge.
La cour cantonale a admis à juste titre que B. n'était pas en droit de participer, en tant que représentant des actionnaires majoritaires, à la décision de l'assemblée générale du 23 juin 2005 lui donnant décharge (cf. art. 695 al. 1 CO; ATF 128 III 142 consid. 3; BÖCKLI, op. cit., § 12 n. 437 et 440). Elle n'en a toutefois tiré aucune conséquence, considérant, sur la base du même raisonnement que celui suivi s'agissant de la violation du devoir d'information du liquidateur, que, puisque le tribunal avait donné suite à l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale et corrigé la transgression, les intérêts des actionnaires minoritaires ou de la société ne paraissaient pas en péril. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 3.5.2), une telle argumentation n'est pas pertinente s'agissant d'examiner si, objectivement, on peut douter d'une exécution régulière de la liquidation. Dès lors que l'exclusion du droit de vote prévue à l'art. 695 al. 1 CO tend notamment à éviter les conflits d'intérêts dans le but de sauvegarder la capacité de fonctionner de la société et de protéger la minorité (ATF 128 III 142 consid. 3b p. 145), le liquidateur qui ne s'y soumet pas peut donner objectivement l'apparence que les intérêts des actionnaires minoritaires risquent d'être lésés dans la liquidation. La cour cantonale devait donc tenir compte de cette circonstance dans son appréciation.
3.6 Il apparaît ainsi que la cour cantonale n'a pas pris en considération des éléments qui auraient absolument dû l'être lorsqu'elle a apprécié s'il existait des justes motifs de révocation du liquidateur au sens de l'art. 741 al. 2 CO. Le recours en réforme n'étant pas ouvert pour se plaindre uniquement de la motivation de la décision entreprise, encore faut-il examiner si les circonstances tenues pour pertinentes sous l'angle de l'art. 741 al. 2 CO justifient, envisagées dans leur ensemble, une révocation du liquidateur.
En substance, les éléments retenus révèlent tout d'abord que le liquidateur a manqué à ses obligations par deux fois, la première en relation avec son devoir d'information envers un actionnaire minoritaire, la seconde s'agissant du vote de sa décharge. Il a fallu l'intervention du juge pour redresser ces manquements, qui concernaient le respect de dispositions tendant notamment à protéger les intérêts des actionnaires minoritaires. Ensuite, le cumul par B. des fonctions d'administrateur de la SA Le Temps et d'administrateur, puis de liquidateur de la défenderesse engendre un conflit potentiel d'intérêts, qui s'est en particulier révélé lors de la conclusion de la convention de postposition, le liquidateur ayant agi et signé cet acte en tant que représentant des deux parties. Enfin, le liquidateur est à l'origine d'opérations ayant eu pour résultat d'avantager les actionnaires majoritaires, tout en privant la défenderesse de liquidités et en la vidant de sa substance. Tel a été le cas lorsqu'il a décidé de n'exécuter que partiellement la convention de vente du 31 mai 2001 et lorsqu'il a proposé de réduire le capital social de la défenderesse. On peut déduire de l'ensemble de ces circonstances un risque objectif que les opérations de liquidation ne se déroulent pas correctement et que les intérêts des actionnaires minoritaires ou de la société soient mis en péril ou lésés. Force est donc de constater qu'en ne retenant pas l'existence de justes motifs de révocation au sens de l'art. 741 al. 2 CO, la cour cantonale a violé cette disposition.
3.7 Il convient par conséquent d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt du 18 mai 2006 et de prononcer la révocation de B. de sa fonction de liquidateur de la défenderesse.
La cause sera par ailleurs renvoyée à l'instance inférieure (art. 64 al. 1 OJ), afin qu'elle nomme, au besoin, un ou d'autres liquidateurs comme le prévoit l'art. 741 al. 2 in fine CO. Il n'appartient pas à la Cour de céans de procéder à cette nomination ou de donner des indications à ce sujet, car la désignation d'un liquidateur par le juge est un acte de juridiction gracieuse qui échappe à la compétence du Tribunal fédéral statuant sur recours en réforme (cf. ATF 117 II 163 consid. 1a in fine p. 164). Lors de ce renvoi, la cour cantonale statuera également à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 157 et 159 al. 6 OJ).
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Art. 741 al. 2 CO; révocation d'un liquidateur. Notion de justes motifs permettant au juge de révoquer un liquidateur en vertu de l'art. 741 al. 2 CO (consid. 3.3). Examen de différents éléments desquels on peut déduire un risque objectif que les opérations de liquidation ne se déroulent pas correctement (consid. 3.5). Envisagées dans leur ensemble, ces circonstances justifient en l'espèce la révocation du liquidateur (consid. 3.6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-758%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 758
Sachverhalt ab Seite 758
X. détient deux actions de la Société Anonyme du Journal de Genève et de la Gazette de Lausanne (ci-après: SAJGGL).
En 1997, X. et d'autres actionnaires minoritaires ont tenté en vain de s'opposer à la cessation de la parution du Journal de Genève et Gazette de Lausanne et à la création subséquente du quotidien Le Temps.
La SAJGGL s'est depuis lors transformée en une société holding. Sa principale activité était de détenir 47 % du capital-actions de la SA Le Temps. Elle possédait par ailleurs une créance postposée de 6 millions de francs contre cette société.
B. était administrateur de la SAJGGL et de la SA Le Temps. Disposant d'une signature collective à deux, il a signé, avec une autre personne, la convention de postposition de la créance de la SAJGGL, agissant tant pour cette dernière que pour la SA Le Temps.
Lors de l'assemblée générale de la SAJGGL du 4 juillet 2000, alors que la situation comptable de la société correspondait à celle visée à l'art. 725 al. 1 CO, B. a recommandé aux actionnaires de ne pas en tirer de conséquences et de ne pas aviser le juge.
A la suite d'une offre d'achat lancée en février 2001, le 80 % des actions de la SAJGGL a été regroupé en mains de quelques actionnaires alliés à un groupe de banquiers privés. Ces actionnaires majoritaires ont délégué au conseil d'administration de la SAJGGL le soin de les représenter lors des assemblées générales de la société.
Le 31 mai 2001, la SAJGGL a vendu à trois actionnaires sa participation de 47 % du capital-actions de la SA Le Temps, ainsi que sa créance postposée pour le prix de 11 millions de francs. Cette vente était soumise à l'approbation de l'assemblée générale.
Lors de l'assemblée générale de la SAJGGL du 22 juin 2001, il a notamment été décidé, à la majorité absolue, de ratifier la vente conclue le 31 mai 2001, de dissoudre la SAJGGL et de nommer B. en qualité de liquidateur.
Depuis le 22 juin 2001, la SAJGGL n'a pratiquement plus exercé d'activité.
A la suite de procédures introduites par X. notamment et qui sont actuellement pendantes, la vente par la SAJGGL du 47 % du capital-actions de la SA Le Temps, ainsi que la dissolution et la liquidation subséquente de la SAJGGL sont pour l'instant bloquées.
Les actionnaires candidats au rachat du capital-actions de la SA Le Temps n'ont payé à la SAJGGL qu'une partie des 11 millions de francs stipulés; le solde du prix de vente a été garanti à première demande par des billets à ordre émis par lesdits actionnaires, qui n'ont pas été acquittés. Ce montant a été comptabilisé dans les livres de la SAJGGL.
Lors d'une assemblée générale du 11 février 2004, les comptes pour les exercices 2001 et 2002 de la SAJGGL ont été approuvés et la décharge du liquidateur a été votée. A cette occasion, B. a considéré que les conditions mises à la réalisation de la convention du 31 mai 2001 étaient réunies, de sorte que celle-ci était devenue exécutoire.
Le 25 juin 2004, A. a déposé une demande de renseignements et de consultation de pièces à l'encontre de la SAJGGL, qui a été admise par la Cour de justice.
Lors de l'assemblée générale du 23 juin 2005, il a notamment été décidé de réduire le capital social de la SAJGGL par remboursement de 8 fr. 50 par action, de donner la décharge au liquidateur et de nommer C. en qualité d'organe de révision. B. a pris part au vote. Cette réduction était justifiée par le fait que, n'exerçant plus aucune activité commerciale, la SAJGGL était surcapitalisée, ce qui entraînait des frais inutiles. Elle devait s'effectuer par un versement en espèces aux actionnaires et par compensation partielle de la créance des actionnaires repreneurs des actifs de la SAJGGL à hauteur de 6'187'312 fr. 50 Pour ces derniers, la réduction envisagée avait donc pour effet de compenser partiellement le paiement du prix de vente avec le remboursement de leurs actions.
Un groupe d'actionnaires minoritaires comprenant X. a déposé une action en justice tendant à l'annulation de la décision de réduire le capital social. Cette procédure est actuellement pendante.
Le 28 octobre 2005, X. a actionné la SAJGGL en concluant notamment à la révocation pour justes motifs de B. de ses fonctions de liquidateur. Débouté par le Tribunal de première instance et, sur appel, par la Cour de justice (arrêt du 18 mai 2006), X. recourt en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le demandeur se plaint d'une violation de l'art. 741 al. 2 CO. Il reproche en substance à la cour cantonale d'avoir rejeté sa demande tendant à la révocation du liquidateur, en examinant isolément chacun des comportements de ce dernier, sans procéder à l'appréciation de la situation dans son ensemble, et en niant que ces différentes circonstances puissent constituer des justes motifs au sens de l'art. 741 al. 2 CO.
3.1 Les divers comportements du liquidateur mis en évidence par le demandeur sont intervenus postérieurement à l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1992, du nouveau droit de la société anonyme, de sorte que le nouveau droit est applicable (ATF 132 III 564 consid. 4.1). Toutefois, comme l'art. 741 al. 2 CO actuel correspond à l'art. 741 al. 1 aCO, la doctrine et la jurisprudence rendues sous l'empire de l'ancien droit gardent leur pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 4C.139/2001 du 13 août 2001, consid. 2).
3.2 Alors que la légitimation active appartient à tout actionnaire, seule la société et non le liquidateur possède la légitimation passive (BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, Commentaire zurichois, n. 5 ad art. 741 aCO; MEIER-HAYOZ, Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft, RSJ 46/1950 p. 213 ss, 218). C'est donc à juste titre que le demandeur a introduit son action à l'encontre de la SAJGGL.
3.3 L'art. 741 al. 2 CO prévoit qu'à la requête d'un actionnaire et s'il existe de justes motifs, le juge peut révoquer des liquidateurs et, au besoin, en nommer d'autres. Cette disposition a pour but de protéger les intérêts de la minorité (STÄUBLI, Commentaire bâlois, n. 11 ad art. 741 CO; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., Zurich 2004, § 17 n. 40).
Par justes motifs, il faut entendre toutes circonstances desquelles on peut déduire objectivement que la liquidation ne sera pas exécutée de manière régulière, de telle sorte que les intérêts des actionnaires et de la société pourraient être mis en péril ou lésés. Il peut s'agir par exemple de l'incapacité d'un liquidateur, de sa négligence, de son absence, de son manque de probité ou encore de sa dépendance prévisible à l'égard d'une majorité qui prendrait des décisions abusives (arrêts du Tribunal fédéral 4C.92/2005 du 19 juillet 2005, publié in SJ 2006 I p. 134 ss, consid. 2.1 et 4C.139/2001 précité, consid. 2a, ainsi que la référence à BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, op. cit., n. 9 ad art. 741 aCO). Il peut aussi y avoir un juste motif lorsqu'un liquidateur occupe une double fonction, par exemple liquidateur de la société dissoute et administrateur d'une société nouvellement créée qui doit reprendre les valeurs patrimoniales de l'ancienne société (STÄUBLI, op. cit., n. 11 ad art. 741 CO) ou si un liquidateur est en conflit avec un actionnaire ou un groupe d'actionnaires (MEIER-HAYOZ, op. cit., p. 217).
La crainte qu'un liquidateur ne remplisse pas régulièrement sa fonction sera d'autant plus fondée qu'il a déjà violé ses devoirs (arrêts précités 4C.92/2005, publié in SJ 2006 I p. 134 ss, consid. 2.1, et 4C.139/2001, consid. 2a). A l'instar d'un administrateur, le liquidateur dispose d'une marge de manoeuvre étendue, qui est toutefois limitée par le fait qu'il doit garantir les intérêts de la société, et non agir dans son propre intérêt ou dans celui d'actionnaires déterminés ou de tiers. L'art. 717 CO lui est applicable, de sorte qu'il doit veiller à un traitement égal de tous les actionnaires (cf. art. 717 al. 2 CO; STOFFEL, FJS 403 p. 10). Le respect de cette exigence pose problème en cas de conflit d'intérêts (RIEK, Das Liquidationsstadium bei der AG, thèse Zurich 2003, p. 60) et la jurisprudence considère qu'en présence d'un tel conflit, il faut, contrairement à la règle habituelle, présumer que le liquidateur a agi contrairement à ses devoirs (arrêt 4C.139/2001 précité, consid. 2a/bb in fine).
On peut ajouter que les justes motifs doivent résider dans la personne du liquidateur. Ainsi, il peut être tenu compte, lors de l'application de l'art. 741 al. 2 CO, du fait qu'un liquidateur a déjà adopté par le passé un comportement non conforme à ses fonctions pour la société, peu importe qu'il n'ait alors pas agi en tant que liquidateur, mais par exemple en qualité de dirigeant (cf. arrêt 4C.139/2001 précité, consid. 3b).
Pour déterminer s'il existe des justes motifs de révocation au sens de l'art. 741 al. 2 CO, le juge doit faire usage de son pouvoir d'appréciation. Il appliquera les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), en tenant compte de toutes les circonstances particulières du cas concret (arrêts précités 4C.92/2005, publié in SJ 2006 I p. 134 ss, consid. 2.1, et 4C.139/2001, consid. 2b). Comme chaque fois qu'une question relève du pouvoir d'appréciation du juge, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale et n'intervient que si le juge a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation. Tel est notamment le cas si la décision attaquée s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle ou lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le Tribunal fédéral redresse en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 132 III 49 consid. 2.1 p. 51, ATF 132 III 109 consid. 2 p. 111 s. et les arrêts cités).
3.4 En l'espèce, la cour cantonale n'a pas examiné dans leur ensemble les différents motifs de révocation avancés par le demandeur. Elle les a analysés individuellement, parvenant à la conclusion qu'aucun d'eux n'était constitutif de justes motifs au sens de l'art. 741 al. 2 CO. Comme le relève pertinemment la défenderesse, on ne peut, dans ce cas, faire grief aux juges cantonaux de n'avoir pas procédé à un examen d'ensemble des différents comportements reprochés au liquidateur, dès lors qu'ils n'ont pas retenu le moindre indice d'un risque que la liquidation ne soit pas exécutée régulièrement. On ne se trouve donc pas dans la situation où la cour cantonale aurait émis des doutes quant à certains comportements du liquidateur qui, pris isolément, ne lui auraient pas paru suffisamment graves pour justifier sa révocation, mais ne les aurait pas envisagés globalement. La critique du demandeur concernant l'absence d'appréciation d'ensemble de la situation dans l'arrêt attaqué tombe par conséquent à faux.
3.5 En revanche, il faut se demander si, comme le soutient le demandeur, la cour cantonale a violé l'art. 741 al. 2 CO en niant, sur la base des faits constatés, l'existence de justes motifs de révocation. Lors de cet examen, les événements qualifiés de déterminants par l'actionnaire minoritaire seront passés en revue.
3.5.1 Le demandeur invoque tout d'abord le fait que B. ait recommandé, lors de l'assemblée générale du 4 juillet 2000, d'adopter les comptes de 1999, malgré la situation de surendettement de la défenderesse.
Sur ce point, le demandeur présente sa propre version des événements, s'écartant des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans un recours en réforme. Il a en effet été retenu que la société n'était pas surendettée, de sorte que l'on ne voit manifestement pas qu'en recommandant de ne pas aviser le juge, B. ait violé l'art. 725 al. 2 CO. Selon l'arrêt attaqué, la situation comptable de la défenderesse correspondait à celle visée par l'art. 725 al. 1 CO et, contrairement à ce que soutient le demandeur, les faits constatés ne permettent pas d'en conclure que B. aurait méconnu les exigences de cette disposition le 4 juillet 2000.
3.5.2 Le demandeur se prévaut du fait que le liquidateur lui ait caché certaines informations auxquelles il avait droit en tant qu'actionnaire, ce que la Cour de justice a du reste admis, par arrêt du 6 janvier 2005.
Les juges cantonaux ont estimé que, puisque le demandeur avait finalement obtenu les renseignements auxquels il avait droit, cette circonstance n'avait pas à être prise en compte. De plus, ils discernaient mal que l'on puisse en déduire un risque, même abstrait, que les opérations de liquidation ne se déroulent pas correctement, ce que l'appelant n'expliquait pas.
Une telle appréciation ne saurait être confirmée. En effet, il apparaît que le liquidateur a manqué à son devoir d'information envers un actionnaire minoritaire (cf. art. 697 CO) et qu'un appel au juge a été nécessaire pour que cet actionnaire puisse obtenir les renseignements auxquels il avait droit. Un tel élément est objectivement de nature à susciter un doute sur la capacité ou la volonté du liquidateur à remplir régulièrement sa fonction envers les actionnaires minoritaires dans le futur, peu importe qu'en définitive le demandeur ait obtenu les informations qu'il requérait.
3.5.3 Selon le demandeur, la cour cantonale aurait dû tenir compte du cumul de fonctions de B., en relation avec la signature de la convention de postposition entre la défenderesse et la SA Le Temps.
Il ressort des constatations cantonales que B., alors qu'il était administrateur de la défenderesse et de la SA Le Temps, a signé au nom des deux sociétés une convention de postposition portant sur une créance de 6 millions de francs détenue par la défenderesse. Pour les juges cantonaux, la mise en danger des intérêts de la société créancière ou de ceux des actionnaires n'a pas été rendue vraisemblable, car B. n'avait pas signé seul cette convention. En outre, les deux sociétés étaient étroitement liées, la défenderesse possédant 47 % de la SA Le Temps.
Cette position méconnaît la portée d'une déclaration de postposition. Le créancier qui accepte la postposition, s'il ne renonce pas à sa créance, se déclare tout de même prêt, en cas de faillite ou de liquidation, à n'être désintéressé qu'après tous les autres créanciers (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 50 n. 215; BÖCKLI, op. cit., § 13 n. 792). Dès qu'une postposition est mise en place par une même personne, agissant en tant qu'organe des deux personnes morales parties à la convention, il y a conflit d'intérêts potentiel (WITMER, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht, thèse Saint-Gall 1999, p. 128; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5C.137/2000 du 29 août 2000, consid. 4b et c), avec le risque que l'une des parties soit privilégiée par rapport à l'autre (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 30 n. 124).
En l'espèce, il est admis que B. a conclu la convention de postposition en tant qu'administrateur de la défenderesse et de la SA Le Temps. Peu importe qu'il n'ait disposé que de la signature collective à deux et que la défenderesse ait détenu 47 % des actions de la SA Le Temps. Sa participation, en tant qu'administrateur commun aux deux sociétés, à l'accord sur la postposition suffit à révéler un conflit potentiel d'intérêts et, partant, le risque que la défenderesse ait été lésée dans cette opération. On ignore certes si ce risque s'est concrétisé et cette question n'a pas à être tranchée dans la présente procédure, qui se limite à vérifier s'il existe objectivement des éléments de nature à faire douter de l'objectivité du liquidateur. Dans cette appréciation, la double fonction exercée par B. ne peut être occultée en relation avec la postposition.
3.5.4 C'est en revanche à juste titre que la cour cantonale n'a pas tiré de conséquence de la participation de B. dans le choix de l'organe de révision. On ne voit en effet pas en quoi l'on peut mettre en doute l'objectivité ou l'indépendance d'un liquidateur qui propose une société qu'il connaît en qualité d'organe de révision. Le risque que le réviseur proposé se trouve lui-même, en fonction de ses autres engagements, dans une situation de conflit d'intérêts, ne peut constituer un juste motif de révocation du liquidateur, sauf si cet élément devait sauter aux yeux de ce dernier lors de sa proposition. L'arrêt attaqué ne contient pas de faits permettant de tirer une telle conclusion.
3.5.5 Le demandeur allègue que le liquidateur a décidé, en février 2003, de procéder à une exécution partielle de la convention du 31 mai 2001 par laquelle la défenderesse avait vendu aux actionnaires majoritaires sa participation de 47 % du capital-actions de la SA Le Temps, ainsi que sa créance postposée contre cette dernière pour le prix de 11 millions de francs. Selon le demandeur, B. devait soit ne pas exécuter cette convention, dont la décision d'approbation par l'assemblée générale le 22 juin 2001 a fait l'objet de contestations judiciaires encore pendantes, soit l'exécuter complètement. Il ne pouvait choisir la voie médiane d'une exécution partielle, favorisant les acheteurs et actionnaires majoritaires.
La cour cantonale n'a pas examiné cette problématique, considérant que, comme les décisions prises par l'assemblée générale sont exécutoires dès leur adoption, nonobstant l'introduction d'une action en annulation, il ne pouvait être reproché au liquidateur d'avoir exécuté la vente approuvée le 22 juin 2001. Cette argumentation n'est pas pertinente. S'agissant d'examiner l'existence de justes motifs au sens de l'art. 741 al. 2 CO, il importe peu de savoir si le liquidateur était ou non en droit d'exécuter la convention de vente, puisque celui-ci peut être révoqué, même s'il n'a pas commis de manquements ou de faute (cf. BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, op. cit., n. 8 ad art. 741 CO; MEIER-HAYOZ, op. cit., p. 217; MONTAVON, Droit suisse de la SA, 3e éd., Lausanne 2004, p. 853). Seule importe la question de savoir si le choix du liquidateur d'exécuter partiellement la convention est révélateur d'un manque d'objectivité qui risque d'entraver le déroulement correct de la liquidation.
Selon l'arrêt attaqué, B. a considéré, lors de l'assemblée générale du 11 février 2004, que la convention de vente du 31 mai 2001 était devenue exécutoire. Les actionnaires majoritaires acheteurs ont ainsi obtenu les actions et sont devenus titulaires de la créance postposée, mais n'ont payé qu'une partie des 11 millions de francs stipulés. Le solde du prix, s'élevant à 6'854'469 fr. 94 et portant intérêt, a été garanti à première demande par des billets à ordre émis par les acheteurs et portés au poste actif "débiteurs" dans les livres de la défenderesse. C'est en raison de la contestation en justice de la décision de l'assemblée générale d'approuver cette vente que les acheteurs n'ont pas acquitté l'entier du prix. Le conseil d'administration de la défenderesse a considéré qu'il n'était pas adéquat de faire porter aux actionnaires repreneurs la charge de l'immobilisation de la totalité de l'engagement financier qu'ils avaient contracté dans la perspective d'une liquidation de la société, alors que le report de la liquidation, pourtant adoptée par l'assemblée générale, résultait d'éléments qu'ils ne maîtrisaient pas.
Il ressort de ces constatations que le mode d'exécution mis en place par B. ne lèse pas d'un point de vue strictement comptable la défenderesse, qui détient une créance garantie envers les acheteurs, mais la prive tout de même de liquidités. Cependant, les actionnaires majoritaires repreneurs apparaissent comme privilégiés par cette opération, qui leur a permis de disposer des actions, sans devoir en payer immédiatement le prix. Du reste, l'arrêt attaqué a expressément relevé que le conseil d'administration avait cherché, par ce procédé, à leur éviter d'immobiliser les fonds qu'ils s'étaient pourtant engagés à verser à la défenderesse dès la remise des actions, aux termes de la convention de vente. L'exécution partielle de la convention à l'initiative du liquidateur se révèle ainsi comme un élément pertinent dans l'appréciation des conditions de l'art. 741 al. 2 CO.
3.5.6 Le demandeur fait état de la proposition formée par le liquidateur à l'assemblée générale du 23 juin 2005 de diminuer le capital social de la défenderesse, ce qui a permis aux actionnaires majoritaires ayant acheté les actions et la créance postposée de compenser les montants encore dus à la défenderesse à hauteur de 6'187'312 fr. 50.
En ce qui concerne la réduction du capital social proposée par le liquidateur, la cour cantonale a constaté, sur la base des éléments portés au dossier, que, comme la défenderesse n'exerçait plus d'activité commerciale, cette opération permettait de supprimer des frais inutiles et de réduire les impôts. Elle ne portait donc pas atteinte aux intérêts de la défenderesse ou des actionnaires minoritaires.
Cette appréciation ne prête, en elle-même, pas le flanc à la critique. Toutefois, si l'on met la décision de réduire le capital social en parallèle avec l'exécution partielle de la convention de vente du 31 mai 2001 décidée par le liquidateur en février 2004 (cf. supra consid. 3.5.5), la proposition de B. apparaît sous un autre jour. Cette solution s'avère particulièrement favorable aux actionnaires majoritaires parties à la convention de vente du 31 mai 2001, puisque, par ce biais, ils sont définitivement libérés de l'obligation de verser à la défenderesse le solde du prix de vente, leur créance s'éteignant par compensation. En outre, il ne faut pas perdre de vue qu'une réduction du capital-actions avec remboursement aux actionnaires constitue, en fait, une liquidation partielle de la société (MONTAVON, op. cit., p. 390), car elle revient à la vider de sa substance (cf. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 53 n. 29 et 52). Comme la décision formelle de liquider la défenderesse a été contestée par certains actionnaires minoritaires et fait l'objet de procédures encore pendantes, on peut se demander si la proposition du liquidateur ne constitue pas un moyen détourné de parvenir de facto à un résultat équivalant à la liquidation de la société. A nouveau, il ne s'agit que d'hypothèses; il n'en demeure pas moins qu'elles suffisent objectivement à jeter un doute sur la compétence ou la volonté du liquidateur de mener régulièrement la liquidation.
3.5.7 Le demandeur ne peut être suivi lorsqu'il déduit de la rémunération perçue par le liquidateur un indice de son manque d'indépendance. Soumis aux règles du mandat dans ses rapports avec la société, le liquidateur a droit à une rémunération pour son activité (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 56 n. 56), de sorte que le fait que B. ait perçu 50'000 fr. d'honoraires annuels n'est nullement suspect. Les décisions du liquidateur de déléguer, dans le cadre de son mandat, la comptabilité et certaines tâches administratives à une fiduciaire et de faire appel à une étude d'avocats pour régler le contentieux judiciaire de la défenderesse ne sont pas davantage révélatrices d'une quelconque prévention du liquidateur. C'est ainsi à juste titre que la cour cantonale a estimé que cet élément n'était pas pertinent en regard de l'art. 741 al. 2 CO.
3.5.8 Enfin, le demandeur invoque le comportement du liquidateur, qui a lui-même pris part aux votes concernant le prononcé de sa propre décharge.
La cour cantonale a admis à juste titre que B. n'était pas en droit de participer, en tant que représentant des actionnaires majoritaires, à la décision de l'assemblée générale du 23 juin 2005 lui donnant décharge (cf. art. 695 al. 1 CO; ATF 128 III 142 consid. 3; BÖCKLI, op. cit., § 12 n. 437 et 440). Elle n'en a toutefois tiré aucune conséquence, considérant, sur la base du même raisonnement que celui suivi s'agissant de la violation du devoir d'information du liquidateur, que, puisque le tribunal avait donné suite à l'action en annulation des décisions de l'assemblée générale et corrigé la transgression, les intérêts des actionnaires minoritaires ou de la société ne paraissaient pas en péril. Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 3.5.2), une telle argumentation n'est pas pertinente s'agissant d'examiner si, objectivement, on peut douter d'une exécution régulière de la liquidation. Dès lors que l'exclusion du droit de vote prévue à l'art. 695 al. 1 CO tend notamment à éviter les conflits d'intérêts dans le but de sauvegarder la capacité de fonctionner de la société et de protéger la minorité (ATF 128 III 142 consid. 3b p. 145), le liquidateur qui ne s'y soumet pas peut donner objectivement l'apparence que les intérêts des actionnaires minoritaires risquent d'être lésés dans la liquidation. La cour cantonale devait donc tenir compte de cette circonstance dans son appréciation.
3.6 Il apparaît ainsi que la cour cantonale n'a pas pris en considération des éléments qui auraient absolument dû l'être lorsqu'elle a apprécié s'il existait des justes motifs de révocation du liquidateur au sens de l'art. 741 al. 2 CO. Le recours en réforme n'étant pas ouvert pour se plaindre uniquement de la motivation de la décision entreprise, encore faut-il examiner si les circonstances tenues pour pertinentes sous l'angle de l'art. 741 al. 2 CO justifient, envisagées dans leur ensemble, une révocation du liquidateur.
En substance, les éléments retenus révèlent tout d'abord que le liquidateur a manqué à ses obligations par deux fois, la première en relation avec son devoir d'information envers un actionnaire minoritaire, la seconde s'agissant du vote de sa décharge. Il a fallu l'intervention du juge pour redresser ces manquements, qui concernaient le respect de dispositions tendant notamment à protéger les intérêts des actionnaires minoritaires. Ensuite, le cumul par B. des fonctions d'administrateur de la SA Le Temps et d'administrateur, puis de liquidateur de la défenderesse engendre un conflit potentiel d'intérêts, qui s'est en particulier révélé lors de la conclusion de la convention de postposition, le liquidateur ayant agi et signé cet acte en tant que représentant des deux parties. Enfin, le liquidateur est à l'origine d'opérations ayant eu pour résultat d'avantager les actionnaires majoritaires, tout en privant la défenderesse de liquidités et en la vidant de sa substance. Tel a été le cas lorsqu'il a décidé de n'exécuter que partiellement la convention de vente du 31 mai 2001 et lorsqu'il a proposé de réduire le capital social de la défenderesse. On peut déduire de l'ensemble de ces circonstances un risque objectif que les opérations de liquidation ne se déroulent pas correctement et que les intérêts des actionnaires minoritaires ou de la société soient mis en péril ou lésés. Force est donc de constater qu'en ne retenant pas l'existence de justes motifs de révocation au sens de l'art. 741 al. 2 CO, la cour cantonale a violé cette disposition.
3.7 Il convient par conséquent d'admettre le recours, d'annuler l'arrêt du 18 mai 2006 et de prononcer la révocation de B. de sa fonction de liquidateur de la défenderesse.
La cause sera par ailleurs renvoyée à l'instance inférieure (art. 64 al. 1 OJ), afin qu'elle nomme, au besoin, un ou d'autres liquidateurs comme le prévoit l'art. 741 al. 2 in fine CO. Il n'appartient pas à la Cour de céans de procéder à cette nomination ou de donner des indications à ce sujet, car la désignation d'un liquidateur par le juge est un acte de juridiction gracieuse qui échappe à la compétence du Tribunal fédéral statuant sur recours en réforme (cf. ATF 117 II 163 consid. 1a in fine p. 164). Lors de ce renvoi, la cour cantonale statuera également à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 157 et 159 al. 6 OJ).
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fr
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Art. 741 cpv. 2 CO; revoca di un liquidatore. Definizione dei gravi motivi che permettono al giudice di revocare un liquidatore giusta l'art. 741 cpv. 2 CO (consid. 3.3). Esame di vari elementi dai quali si può dedurre l'esistenza di un rischio oggettivo che le operazioni di liquidazione non vengano svolte correttamente (consid. 3.5). Considerate nel loro insieme, queste circostanze giustificano, nel caso concreto, la revoca del liquidatore (consid. 3.6).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-758%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,853
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132 III 770
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132 III 770
Sachverhalt ab Seite 771
A. Die Foot Locker Retail Inc. (Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin) beantragte am 6. April 2004 Markenschutz für das Zeichen COLORADO für folgende Waren (Markeneintragungsgesuch 52266/2004) der Klassen
18: "Taschen, nämlich Schultertaschen, Allzwecksporttaschen, Tornister, Rucksäcke, Handtaschen, Kleidersäcke, Trag- und Reisetaschen."
25: "Kopfbedeckungen, Schuhwaren, Schuhe und Freizeitbekleidung, nämlich Freizeithosen, Hemden, Unterhosen, Jacken, Jeans, Westen, Sweatshirts, Jogginganzüge, T-Shirts, Trainerhosen, kurze Hosen, Pullover und Socken."
Die schwarz-weiss hinterlegte Wort-/Bildmarke sieht wie folgt aus:
Das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 23. Februar 2005 gestützt auf Art. 2 lit. c in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG (SR 232.11) zurück. Zur Begründung führte das IGE im Wesentlichen aus, in schweizerischen Verkehrskreisen werde COLORADO mit den USA in Verbindung gebracht und sowohl Kleidungsstücke wie Lederwaren würden in diesem US-Bundesstaat auch hergestellt, weshalb das Zeichen für Waren, die nicht aus den USA stammen, täuschend sei.
B. Mit Entscheid vom 5. Mai 2006 hiess die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum die Beschwerde der Gesuchstellerin gut, hob die Verfügung des IGE vom 23. Februar 2005 auf und wies dieses an, dem Markeneintragungsgesuch 52266/2004 vollumfänglich zu entsprechen. Sie ging zwar mit dem IGE davon aus, dass der Wortbestandteil COLORADO als geografischer Hinweis - auf den Bundesstaat Colorado im mittleren Westen der USA - verstanden werde. Sie legte dar, Warenmarken mit geografischen Angaben würden in der Praxis nur mit einem Zusatz in der Warenliste eingetragen, wonach die beanspruchten Waren aus dem Land stammen müssen, auf das die Herkunftsangabe hinweist. Diese Praxis sei in der Lehre bisher nicht beanstandet worden. Die Rekurskommission kam aber zum Schluss, die Praxis müsse geändert werden, denn es bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse an der präventiven Nichteintragung von Marken, von denen ein täuschender Gebrauch gemacht werden könnte. Sie werde daher in Zukunft Marken mit einem geografischen Inhalt ohne entsprechende Einschränkung der Waren- und Dienstleistungsliste zulassen, soweit kein qualifiziertes Schutzbedürfnis vorliege.
C. Das Bundesgericht heisst die vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement gegen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 2 lit. c MSchG sind irreführende Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen. Dieser Ausschlussgrund gilt als Schutzverweigerungsgrund auch gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 3 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04).
2.1 Irreführend ist eine Marke unter anderem dann, wenn sie eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit die Adressaten zur Annahme verleitet, die Ware stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Keine Gefahr der Irreführung besteht dagegen, wenn die geografische Angabe erkennbar Fantasiecharakter hat, offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt, als Typenbezeichnung erkannt wird oder sich im Verkehr als Kennzeichen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (BGE 128 III 454 E. 2.2; BGE 117 II 327 E. 1a S. 328; Urteil des Bundesgerichts 4A.5/ 1994 vom 2. August 1994, E. 3a, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.).
Ob eine geografische Bezeichnung, die als Bestandteil einer Marke verwendet werden soll, zur Täuschung des Publikums geeignet ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit des Wortes als geografische Angabe und als Marke, tatsächliche oder naheliegende Beziehungen zwischen dieser und zusätzlichen Angaben, welche die Täuschungsgefahr erhöhen oder beseitigen können (Urteil 4A.8/1994 vom 25. August 1995, E. 2b, publ. in: PMMBl 1996 I S. 251; WILLI, MSchG: Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 227 zu Art. 2 MSchG). Entscheidend ist, ob eine Marke beim Publikum eine Ideenverbindung zu einer bestimmten Gegend oder einem bestimmten Ort hervorruft und so mindestens indirekt die Vorstellung einer Herkunftsangabe weckt (WILLI, a.a.O., N. 226 zu Art. 2 MSchG; DAVID, Basler Kommentar, N. 63 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, 1996, S. 72 ff.). In solchen Fällen besteht die Gefahr der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden (BGE 128 III 454 E. 2.2 mit Hinweis).
2.2 Die Vorinstanz hat die Ansicht der Beschwerdegegnerin zu Recht verworfen, wonach die Wort-/Bildmarke COLORADO vom schweizerischen Publikum überwiegend als Fantasiezeichen verstanden werde. Sie hat zutreffend dargelegt, dass sowohl der Bundesstaat im mittleren Westen der USA mit der Hauptstadt Denver und seinen in den Rocky Mountains gelegenen Skistationen (z.B. Aspen) wie auch der Colorado River, der das Colorado-Plateau in der weltbekannten Schlucht des Grand Canyon durchquert, in der Schweiz als touristische Destinationen bekannt und beliebt sind. Angesichts der Fläche von rund 270'000 km2 und der ca. 4,3 Millionen Einwohner des US-Bundesstaates ist mit der Vorinstanz ausserdem davon auszugehen, dass Colorado nicht nur touristische Dienstleister, sondern auch industrielle Produzenten aufweist. Der Vorinstanz ist überdies beizupflichten, dass der Bildbestandteil der beanspruchten Marke deren geografischen Charakter noch verstärkt, da die hintereinander gestellten Dreieck-Formen, die von einem Kreissegment überdeckt werden, naheliegend als Berge interpretiert werden, die zusammen mit dem Wortbestandteil COLORADO die Assoziation zu den Rocky Mountains wecken. Der Schluss der Vorinstanz, dass die von der Beschwerdegegnerin beanspruchte Wort-/ Bildmarke nach dem Gesamteindruck, den sie bei den Adressaten in der Schweiz hervorruft, als Hinweis auf den Bundesstaat Colorado im mittleren Westen der USA verstanden wird, ist zutreffend. Es besteht daher die Gefahr der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden.
2.3 Das IGE begegnet der Gefahr der Irreführung der schweizerischen Markenadressaten in seiner bisherigen Praxis dadurch, dass es Zeichen mit geografischem Hinweis als Marken nur für Waren registriert, für deren geografische Herkunft der Hinweis wahr ist. Das beschwerdeführende Departement will in diesem Sinne die Eintragung einschränken auf Waren US-amerikanischer Herkunft. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid diese Praxis als unverhältnismässig erachtet und dafürgehalten, sie sei zu ändern.
3. Herkunftsangaben sind nach Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Der Gebrauch unzutreffender Herkunftsangaben ist unzulässig; ebenso der Gebrauch von Bezeichnungen, die mit einer unzutreffenden Herkunftsangabe verwechselbar sind, und von Namen, Adressen oder Marken im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (Art. 47 Abs. 3 MSchG).
3.1 Im Unterschied zum alten Gesetz gilt nach der Definition des geltenden Art. 47 MSchG jede Angabe als Herkunftsangabe, die direkt oder indirekt als Hinweis auf die geografische Herkunft eines Produkts verstanden wird, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die geografische Herkunft dem bezeichneten Produkt einen bestimmten Ruf verleiht (Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1990, BBl 1991 I 38 f.; DAVID, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 47 MSchG; MEISSER/ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, SIWR, Bd. III/2, 2005, S. 273; WILLI, a.a.O., N. 1 zu Art. 47 MSchG; GLAUS, Alle geographischen Herkunftsangaben sind schützenswert, Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, S. 89; LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, Diss. Bern 2003, S. 9 f.; SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, Bern 2005, S. 10). Der Verkehr soll vor täuschenden oder irreführenden Erwartungen über die geografische Herkunft bewahrt werden, auch wenn damit keine bestimmten Erwartungen an Qualität, Eigenschaften oder Wertschätzung der gekennzeichneten Produkte geweckt werden (WILLI, a.a.O., N. 5 vor Art. 47 MSchG; HIRT, a.a.O., S. 38 ff.; MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 157; GLAUS, a.a.O., S. 91). Das geltende Recht unterscheidet sich durch den Umstand, dass Herkunftsangaben unbesehen ihres Einflusses auf die bezeichneten Produkte geschützt sind, nicht nur vom aMSchG, sondern auch von ausländischen Regelungen sowie von Sonderschutzbestimmungen in anderen Erlassen (vgl. dazu MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 159 f.). Die Beurteilungskriterien für die Gefahr der Täuschung oder Irreführung über die geografische Herkunft sind weitgehend dieselben, die für das Irreführungsverbot gemäss Art. 2 lit. c MSchG gelten (DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 47, N. 62 ff. zu Art. 2 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 72 ff.; HIRT, a.a.O., S. 91).
3.2 Die Vorinstanz stellt in Frage, ob die Einschränkung der Waren- oder Dienstleistungsliste auf Produkte, für welche die erwartete geografische Herkunft zutrifft, ein geeignetes Mittel sei, den Gebrauch täuschender geografischer Herkunftsangaben zu verhindern. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass den Registerbehörden jede Einwirkungsmöglichkeit auf den Gebrauch der Marke fehlt. Sie verkennt jedoch, dass nicht allein der Gebrauch von Zeichen mit täuschenden Angaben über die geografische Herkunft verboten ist (Art. 47 MSchG), sondern dass solche Zeichen schon vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind (Art. 2 lit. c MSchG) und daher nicht ins Register eingetragen werden dürfen (Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG). Dass grundsätzlich die Einschränkung der im Register eingetragenen Warenliste ein geeignetes Mittel zur Durchsetzung des Verbotes der Registrierung von Zeichen ist, die vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind, wird nicht nur in der im angefochtenen Entscheid zitierten Literatur anerkannt, sondern ergibt sich auch daraus, dass die Vorinstanz selbst die bisherige Einschränkungspraxis unter bestimmten Voraussetzungen beibehalten will, in denen sie ein qualifiziertes Schutzbedürfnis anerkennt. Die Einschränkung ist für die Durchsetzung des Verbots der Registrierung irreführender, vom Markenschutz absolut ausgeschlossener Zeichen erforderlich; mit der von der Vorinstanz als milderes Mittel befürworteten unbeschränkten Eintragung für Waren auch anderer geografischer Herkunft bleibt Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG unbeachtet. Die Einschränkung der Warenliste ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz verhältnismässig. Aus der Feststellung, dass das schweizerische Publikum mit dem Zeichen eine bestimmte Erwartung geografischer Herkunft der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verbindet, folgt ohne weiteres, dass das Zeichen für Produkte anderer Herkunft irreführend ist (vgl. oben E. 2.1).
Soweit die Vorinstanz aus Art. 48 MSchG ableiten wollte, die Um stände für die Erwartungen des Publikums an die geografische Herkunft ergäben sich (erst) aus dem Gebrauch der Marke, kann ihr nicht gefolgt werden. Die in Art. 48 MSchG genannten Kriterien konkretisieren vielmehr auch für die Beurteilung des Schutzausschlussgrundes von Art. 2 lit. c MSchG die Erwartungen, die nach allgemeiner Lebenserfahrung die geografische Herkunft von Waren bestimmen. Auf der - durch keine tatsächlichen Erhebungen widerlegten - allgemeinen Lebenserfahrung beruht auch die ständige Praxis, wonach ohne besondere Umstände eine geografische Bezeichnung vom schweizerischen Publikum auf das Land, nicht auf eine eingeschränkte Gegend im Ausland, bezogen wird (BGE 117 II 327 E. 2a S. 330; kritisch MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 282).
3.3 Die Vorinstanz anerkennt die bisherige Einschränkungspraxis für Fälle, in denen ein qualifiziertes Schutzbedürfnis der Herkunftsangabe besteht. Eine Einschränkung auf Waren der angegebenen geografischen Herkunft hält sie für gerechtfertigt, wenn
- eine Marke mit geografischem Inhalt für Bodenprodukte bestimmt ist,
- eine Marke mit geografischem Inhalt für Waren oder Dienstleistungen bestimmt ist, für welche der betreffende Ort nach Auffassung des schweizerischen Publikums einen besonderen Ruf geniesst,
- die in einer Marke enthaltene geografische Angabe auf einer Namensliste figuriert, die auf Grund zwei- oder mehrseitiger Abkommen über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen oder anderen geografischen Bezeichnungen für die Schweiz verbindlich ist, oder
- eine Marke die Bezeichnung eines Staates in substantivischer oder adjektivischer Form oder dessen Wappen, Flagge oder andere staatliche Hoheitszeichen im Sinne von Art. 6ter der PVÜ enthält.
Die Vorinstanz begründet im angefochtenen Urteil ihre Ansicht nicht, weshalb sie in diesen Fällen die Täuschungsgefahr im Unterschied zu anderen unwahren Angaben über die geografische Herkunft bejaht. Soweit sich aus der Umschreibung ergibt, dass die Vorinstanz den Schutz geografischer Herkunftsangaben auf Fälle beschränken will, in denen die geografische Angabe den Ruf, die Wertschätzung oder die erwarteten Eigenschaften des Produktes beeinflusst, kann ihr nach geltendem Recht nicht gefolgt werden (oben E. 3.1). Die Angaben über die geografische Herkunft müssen nach geltendem Recht wahr sein ohne Rücksicht darauf, ob sie einen Einfluss auf die Qualitätserwartungen der Adressaten an die gekennzeichneten Produkte haben. Der gesetzgeberische Wille, der in Art. 47 MSchG zum Ausdruck gebracht wird, dem die bisherige Praxis des Bundesgerichts entspricht und der in der herrschenden Lehre nicht kritisiert wird, wird in der Registerpraxis mit der Einschränkung der Warenliste durchgesetzt. Deren Einschränkung auf qualitätsbestimmende Herkunftsangaben rechtfertigt sich auch nicht wegen allfälliger praktischer Probleme bei der Bestimmung der tatsächlichen geografischen Herkunft im Einzelfall, die im angefochtenen Entscheid wohl überzeichnet und ausserdem mit der befürworteten Einschränkung auf bestimmte, den Ruf beeinflussende geografische Angaben nicht behoben werden.
4. Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 127 II 289 E. 3a mit Verweisen). Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung sind vorliegend nicht erfüllt. Die ratio legis des Schutzes geografischer Herkunftsangaben liegt unverändert im Schutz des Publikums vor einer Täuschung über die geografische Herkunft der Waren, wobei nach dem geltenden Art. 47 MSchG ohne Bedeutung ist, ob die geografische Herkunft den Ruf, die Eigenschaften oder die Wertschätzung der gekennzeichneten Ware beeinflusst. Vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind gemäss Art. 2 lit. c MSchG insbesondere Zeichen, die täuschende Angaben über die geografische Herkunft der gekennzeichneten Waren enthalten; sie dürfen nach Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG nicht ins Markenregister eingetragen werden. Zur Beachtung dieser Vorschrift ist die Einschränkung des Markenschutzes auf Waren, für welche die im Zeichen angegebene geografische Herkunft zutrifft, erforderlich und verhältnismässig. Für eine Veränderung der äusseren Verhältnisse oder der Rechtsanschauung seit dem Erlass des geltenden Markenschutzgesetzes im Jahre 1992 bestehen keine Anhaltspunkte und es werden im angefochtenen Entscheid auch keine Umstände aufgeführt, die auf eine solche Veränderung hindeuten könnten. Im Übrigen hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass die Wort-/Bildmarke COLORADO vom schweizerischen Publikum als Angabe der geografischen Herkunft der Waren verstanden wird, für welche die Beschwerdegegnerin Markenschutz beansprucht. Es kann ihr dagegen nicht gefolgt werden, wenn sie die Einschränkung des Markenschutzes auf Waren, für welche die geografische Herkunftsangabe tatsächlich zutrifft, für rechtswidrig erklärt. Das beschwerdeführende Departement beantragt zu Recht die Einschränkung der Eintragung im Register auf Waren, für welche die geografische Herkunftsangabe zutrifft, weil sie entsprechend den Erwartungen des schweizerischen Publikums aus den USA stammen.
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Markenschutz; geografische Angaben; irreführende Zeichen (Art. 2 lit. c, Art. 30 Abs. 2 lit. c und Art. 47 Abs. 1 MSchG). Die Wort-/Bildmarke COLORADO wird als Herkunftsangabe verstanden. Für Waren, die nicht US-amerikanischer Herkunft sind, ist das Zeichen irreführend und deshalb insoweit vom Markenschutz ausgeschlossen (E. 2-3.2).
Da die Voraussetzungen für eine Praxisänderung - entgegen dem angefochtenen Entscheid - nicht gegeben sind, wird an der Rechtsprechung (BGE 117 II 327) festgehalten, dass die Marke bloss mit der entsprechenden Einschränkung im Register eingetragen werden kann (E. 3.3 und 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-770%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,854
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132 III 770
Sachverhalt ab Seite 771
A. Die Foot Locker Retail Inc. (Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin) beantragte am 6. April 2004 Markenschutz für das Zeichen COLORADO für folgende Waren (Markeneintragungsgesuch 52266/2004) der Klassen
18: "Taschen, nämlich Schultertaschen, Allzwecksporttaschen, Tornister, Rucksäcke, Handtaschen, Kleidersäcke, Trag- und Reisetaschen."
25: "Kopfbedeckungen, Schuhwaren, Schuhe und Freizeitbekleidung, nämlich Freizeithosen, Hemden, Unterhosen, Jacken, Jeans, Westen, Sweatshirts, Jogginganzüge, T-Shirts, Trainerhosen, kurze Hosen, Pullover und Socken."
Die schwarz-weiss hinterlegte Wort-/Bildmarke sieht wie folgt aus:
Das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 23. Februar 2005 gestützt auf Art. 2 lit. c in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG (SR 232.11) zurück. Zur Begründung führte das IGE im Wesentlichen aus, in schweizerischen Verkehrskreisen werde COLORADO mit den USA in Verbindung gebracht und sowohl Kleidungsstücke wie Lederwaren würden in diesem US-Bundesstaat auch hergestellt, weshalb das Zeichen für Waren, die nicht aus den USA stammen, täuschend sei.
B. Mit Entscheid vom 5. Mai 2006 hiess die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum die Beschwerde der Gesuchstellerin gut, hob die Verfügung des IGE vom 23. Februar 2005 auf und wies dieses an, dem Markeneintragungsgesuch 52266/2004 vollumfänglich zu entsprechen. Sie ging zwar mit dem IGE davon aus, dass der Wortbestandteil COLORADO als geografischer Hinweis - auf den Bundesstaat Colorado im mittleren Westen der USA - verstanden werde. Sie legte dar, Warenmarken mit geografischen Angaben würden in der Praxis nur mit einem Zusatz in der Warenliste eingetragen, wonach die beanspruchten Waren aus dem Land stammen müssen, auf das die Herkunftsangabe hinweist. Diese Praxis sei in der Lehre bisher nicht beanstandet worden. Die Rekurskommission kam aber zum Schluss, die Praxis müsse geändert werden, denn es bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse an der präventiven Nichteintragung von Marken, von denen ein täuschender Gebrauch gemacht werden könnte. Sie werde daher in Zukunft Marken mit einem geografischen Inhalt ohne entsprechende Einschränkung der Waren- und Dienstleistungsliste zulassen, soweit kein qualifiziertes Schutzbedürfnis vorliege.
C. Das Bundesgericht heisst die vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement gegen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 2 lit. c MSchG sind irreführende Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen. Dieser Ausschlussgrund gilt als Schutzverweigerungsgrund auch gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 3 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04).
2.1 Irreführend ist eine Marke unter anderem dann, wenn sie eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit die Adressaten zur Annahme verleitet, die Ware stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Keine Gefahr der Irreführung besteht dagegen, wenn die geografische Angabe erkennbar Fantasiecharakter hat, offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt, als Typenbezeichnung erkannt wird oder sich im Verkehr als Kennzeichen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (BGE 128 III 454 E. 2.2; BGE 117 II 327 E. 1a S. 328; Urteil des Bundesgerichts 4A.5/ 1994 vom 2. August 1994, E. 3a, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.).
Ob eine geografische Bezeichnung, die als Bestandteil einer Marke verwendet werden soll, zur Täuschung des Publikums geeignet ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit des Wortes als geografische Angabe und als Marke, tatsächliche oder naheliegende Beziehungen zwischen dieser und zusätzlichen Angaben, welche die Täuschungsgefahr erhöhen oder beseitigen können (Urteil 4A.8/1994 vom 25. August 1995, E. 2b, publ. in: PMMBl 1996 I S. 251; WILLI, MSchG: Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 227 zu Art. 2 MSchG). Entscheidend ist, ob eine Marke beim Publikum eine Ideenverbindung zu einer bestimmten Gegend oder einem bestimmten Ort hervorruft und so mindestens indirekt die Vorstellung einer Herkunftsangabe weckt (WILLI, a.a.O., N. 226 zu Art. 2 MSchG; DAVID, Basler Kommentar, N. 63 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, 1996, S. 72 ff.). In solchen Fällen besteht die Gefahr der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden (BGE 128 III 454 E. 2.2 mit Hinweis).
2.2 Die Vorinstanz hat die Ansicht der Beschwerdegegnerin zu Recht verworfen, wonach die Wort-/Bildmarke COLORADO vom schweizerischen Publikum überwiegend als Fantasiezeichen verstanden werde. Sie hat zutreffend dargelegt, dass sowohl der Bundesstaat im mittleren Westen der USA mit der Hauptstadt Denver und seinen in den Rocky Mountains gelegenen Skistationen (z.B. Aspen) wie auch der Colorado River, der das Colorado-Plateau in der weltbekannten Schlucht des Grand Canyon durchquert, in der Schweiz als touristische Destinationen bekannt und beliebt sind. Angesichts der Fläche von rund 270'000 km2 und der ca. 4,3 Millionen Einwohner des US-Bundesstaates ist mit der Vorinstanz ausserdem davon auszugehen, dass Colorado nicht nur touristische Dienstleister, sondern auch industrielle Produzenten aufweist. Der Vorinstanz ist überdies beizupflichten, dass der Bildbestandteil der beanspruchten Marke deren geografischen Charakter noch verstärkt, da die hintereinander gestellten Dreieck-Formen, die von einem Kreissegment überdeckt werden, naheliegend als Berge interpretiert werden, die zusammen mit dem Wortbestandteil COLORADO die Assoziation zu den Rocky Mountains wecken. Der Schluss der Vorinstanz, dass die von der Beschwerdegegnerin beanspruchte Wort-/ Bildmarke nach dem Gesamteindruck, den sie bei den Adressaten in der Schweiz hervorruft, als Hinweis auf den Bundesstaat Colorado im mittleren Westen der USA verstanden wird, ist zutreffend. Es besteht daher die Gefahr der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden.
2.3 Das IGE begegnet der Gefahr der Irreführung der schweizerischen Markenadressaten in seiner bisherigen Praxis dadurch, dass es Zeichen mit geografischem Hinweis als Marken nur für Waren registriert, für deren geografische Herkunft der Hinweis wahr ist. Das beschwerdeführende Departement will in diesem Sinne die Eintragung einschränken auf Waren US-amerikanischer Herkunft. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid diese Praxis als unverhältnismässig erachtet und dafürgehalten, sie sei zu ändern.
3. Herkunftsangaben sind nach Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Der Gebrauch unzutreffender Herkunftsangaben ist unzulässig; ebenso der Gebrauch von Bezeichnungen, die mit einer unzutreffenden Herkunftsangabe verwechselbar sind, und von Namen, Adressen oder Marken im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (Art. 47 Abs. 3 MSchG).
3.1 Im Unterschied zum alten Gesetz gilt nach der Definition des geltenden Art. 47 MSchG jede Angabe als Herkunftsangabe, die direkt oder indirekt als Hinweis auf die geografische Herkunft eines Produkts verstanden wird, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die geografische Herkunft dem bezeichneten Produkt einen bestimmten Ruf verleiht (Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1990, BBl 1991 I 38 f.; DAVID, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 47 MSchG; MEISSER/ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, SIWR, Bd. III/2, 2005, S. 273; WILLI, a.a.O., N. 1 zu Art. 47 MSchG; GLAUS, Alle geographischen Herkunftsangaben sind schützenswert, Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, S. 89; LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, Diss. Bern 2003, S. 9 f.; SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, Bern 2005, S. 10). Der Verkehr soll vor täuschenden oder irreführenden Erwartungen über die geografische Herkunft bewahrt werden, auch wenn damit keine bestimmten Erwartungen an Qualität, Eigenschaften oder Wertschätzung der gekennzeichneten Produkte geweckt werden (WILLI, a.a.O., N. 5 vor Art. 47 MSchG; HIRT, a.a.O., S. 38 ff.; MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 157; GLAUS, a.a.O., S. 91). Das geltende Recht unterscheidet sich durch den Umstand, dass Herkunftsangaben unbesehen ihres Einflusses auf die bezeichneten Produkte geschützt sind, nicht nur vom aMSchG, sondern auch von ausländischen Regelungen sowie von Sonderschutzbestimmungen in anderen Erlassen (vgl. dazu MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 159 f.). Die Beurteilungskriterien für die Gefahr der Täuschung oder Irreführung über die geografische Herkunft sind weitgehend dieselben, die für das Irreführungsverbot gemäss Art. 2 lit. c MSchG gelten (DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 47, N. 62 ff. zu Art. 2 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 72 ff.; HIRT, a.a.O., S. 91).
3.2 Die Vorinstanz stellt in Frage, ob die Einschränkung der Waren- oder Dienstleistungsliste auf Produkte, für welche die erwartete geografische Herkunft zutrifft, ein geeignetes Mittel sei, den Gebrauch täuschender geografischer Herkunftsangaben zu verhindern. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass den Registerbehörden jede Einwirkungsmöglichkeit auf den Gebrauch der Marke fehlt. Sie verkennt jedoch, dass nicht allein der Gebrauch von Zeichen mit täuschenden Angaben über die geografische Herkunft verboten ist (Art. 47 MSchG), sondern dass solche Zeichen schon vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind (Art. 2 lit. c MSchG) und daher nicht ins Register eingetragen werden dürfen (Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG). Dass grundsätzlich die Einschränkung der im Register eingetragenen Warenliste ein geeignetes Mittel zur Durchsetzung des Verbotes der Registrierung von Zeichen ist, die vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind, wird nicht nur in der im angefochtenen Entscheid zitierten Literatur anerkannt, sondern ergibt sich auch daraus, dass die Vorinstanz selbst die bisherige Einschränkungspraxis unter bestimmten Voraussetzungen beibehalten will, in denen sie ein qualifiziertes Schutzbedürfnis anerkennt. Die Einschränkung ist für die Durchsetzung des Verbots der Registrierung irreführender, vom Markenschutz absolut ausgeschlossener Zeichen erforderlich; mit der von der Vorinstanz als milderes Mittel befürworteten unbeschränkten Eintragung für Waren auch anderer geografischer Herkunft bleibt Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG unbeachtet. Die Einschränkung der Warenliste ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz verhältnismässig. Aus der Feststellung, dass das schweizerische Publikum mit dem Zeichen eine bestimmte Erwartung geografischer Herkunft der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verbindet, folgt ohne weiteres, dass das Zeichen für Produkte anderer Herkunft irreführend ist (vgl. oben E. 2.1).
Soweit die Vorinstanz aus Art. 48 MSchG ableiten wollte, die Um stände für die Erwartungen des Publikums an die geografische Herkunft ergäben sich (erst) aus dem Gebrauch der Marke, kann ihr nicht gefolgt werden. Die in Art. 48 MSchG genannten Kriterien konkretisieren vielmehr auch für die Beurteilung des Schutzausschlussgrundes von Art. 2 lit. c MSchG die Erwartungen, die nach allgemeiner Lebenserfahrung die geografische Herkunft von Waren bestimmen. Auf der - durch keine tatsächlichen Erhebungen widerlegten - allgemeinen Lebenserfahrung beruht auch die ständige Praxis, wonach ohne besondere Umstände eine geografische Bezeichnung vom schweizerischen Publikum auf das Land, nicht auf eine eingeschränkte Gegend im Ausland, bezogen wird (BGE 117 II 327 E. 2a S. 330; kritisch MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 282).
3.3 Die Vorinstanz anerkennt die bisherige Einschränkungspraxis für Fälle, in denen ein qualifiziertes Schutzbedürfnis der Herkunftsangabe besteht. Eine Einschränkung auf Waren der angegebenen geografischen Herkunft hält sie für gerechtfertigt, wenn
- eine Marke mit geografischem Inhalt für Bodenprodukte bestimmt ist,
- eine Marke mit geografischem Inhalt für Waren oder Dienstleistungen bestimmt ist, für welche der betreffende Ort nach Auffassung des schweizerischen Publikums einen besonderen Ruf geniesst,
- die in einer Marke enthaltene geografische Angabe auf einer Namensliste figuriert, die auf Grund zwei- oder mehrseitiger Abkommen über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen oder anderen geografischen Bezeichnungen für die Schweiz verbindlich ist, oder
- eine Marke die Bezeichnung eines Staates in substantivischer oder adjektivischer Form oder dessen Wappen, Flagge oder andere staatliche Hoheitszeichen im Sinne von Art. 6ter der PVÜ enthält.
Die Vorinstanz begründet im angefochtenen Urteil ihre Ansicht nicht, weshalb sie in diesen Fällen die Täuschungsgefahr im Unterschied zu anderen unwahren Angaben über die geografische Herkunft bejaht. Soweit sich aus der Umschreibung ergibt, dass die Vorinstanz den Schutz geografischer Herkunftsangaben auf Fälle beschränken will, in denen die geografische Angabe den Ruf, die Wertschätzung oder die erwarteten Eigenschaften des Produktes beeinflusst, kann ihr nach geltendem Recht nicht gefolgt werden (oben E. 3.1). Die Angaben über die geografische Herkunft müssen nach geltendem Recht wahr sein ohne Rücksicht darauf, ob sie einen Einfluss auf die Qualitätserwartungen der Adressaten an die gekennzeichneten Produkte haben. Der gesetzgeberische Wille, der in Art. 47 MSchG zum Ausdruck gebracht wird, dem die bisherige Praxis des Bundesgerichts entspricht und der in der herrschenden Lehre nicht kritisiert wird, wird in der Registerpraxis mit der Einschränkung der Warenliste durchgesetzt. Deren Einschränkung auf qualitätsbestimmende Herkunftsangaben rechtfertigt sich auch nicht wegen allfälliger praktischer Probleme bei der Bestimmung der tatsächlichen geografischen Herkunft im Einzelfall, die im angefochtenen Entscheid wohl überzeichnet und ausserdem mit der befürworteten Einschränkung auf bestimmte, den Ruf beeinflussende geografische Angaben nicht behoben werden.
4. Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 127 II 289 E. 3a mit Verweisen). Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung sind vorliegend nicht erfüllt. Die ratio legis des Schutzes geografischer Herkunftsangaben liegt unverändert im Schutz des Publikums vor einer Täuschung über die geografische Herkunft der Waren, wobei nach dem geltenden Art. 47 MSchG ohne Bedeutung ist, ob die geografische Herkunft den Ruf, die Eigenschaften oder die Wertschätzung der gekennzeichneten Ware beeinflusst. Vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind gemäss Art. 2 lit. c MSchG insbesondere Zeichen, die täuschende Angaben über die geografische Herkunft der gekennzeichneten Waren enthalten; sie dürfen nach Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG nicht ins Markenregister eingetragen werden. Zur Beachtung dieser Vorschrift ist die Einschränkung des Markenschutzes auf Waren, für welche die im Zeichen angegebene geografische Herkunft zutrifft, erforderlich und verhältnismässig. Für eine Veränderung der äusseren Verhältnisse oder der Rechtsanschauung seit dem Erlass des geltenden Markenschutzgesetzes im Jahre 1992 bestehen keine Anhaltspunkte und es werden im angefochtenen Entscheid auch keine Umstände aufgeführt, die auf eine solche Veränderung hindeuten könnten. Im Übrigen hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass die Wort-/Bildmarke COLORADO vom schweizerischen Publikum als Angabe der geografischen Herkunft der Waren verstanden wird, für welche die Beschwerdegegnerin Markenschutz beansprucht. Es kann ihr dagegen nicht gefolgt werden, wenn sie die Einschränkung des Markenschutzes auf Waren, für welche die geografische Herkunftsangabe tatsächlich zutrifft, für rechtswidrig erklärt. Das beschwerdeführende Departement beantragt zu Recht die Einschränkung der Eintragung im Register auf Waren, für welche die geografische Herkunftsangabe zutrifft, weil sie entsprechend den Erwartungen des schweizerischen Publikums aus den USA stammen.
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Protection des marques; indications géographiques; signes propres à induire en erreur (art. 2 let. c, art. 30 al. 2 let. c et art. 47 al. 1 LPM). La marque combinée COLORADO se comprend comme une indication de provenance. Le signe est propre à induire en erreur lorsqu'il est utilisé pour des produits qui ne proviennent pas des Etats-Unis; il doit dès lors être exclu de la protection des marques dans cette mesure (consid. 2-3.2).
Les conditions d'un changement de jurisprudence ne sont pas remplies, contrairement à ce qui est indiqué dans la décision attaquée; par conséquent, il y a lieu de maintenir la jurisprudence (ATF 117 II 327), selon laquelle la marque peut être enregistrée seulement avec la restriction correspondante (consid. 3.3 et 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 771
A. Die Foot Locker Retail Inc. (Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin) beantragte am 6. April 2004 Markenschutz für das Zeichen COLORADO für folgende Waren (Markeneintragungsgesuch 52266/2004) der Klassen
18: "Taschen, nämlich Schultertaschen, Allzwecksporttaschen, Tornister, Rucksäcke, Handtaschen, Kleidersäcke, Trag- und Reisetaschen."
25: "Kopfbedeckungen, Schuhwaren, Schuhe und Freizeitbekleidung, nämlich Freizeithosen, Hemden, Unterhosen, Jacken, Jeans, Westen, Sweatshirts, Jogginganzüge, T-Shirts, Trainerhosen, kurze Hosen, Pullover und Socken."
Die schwarz-weiss hinterlegte Wort-/Bildmarke sieht wie folgt aus:
Das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) wies das Markeneintragungsgesuch mit Verfügung vom 23. Februar 2005 gestützt auf Art. 2 lit. c in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG (SR 232.11) zurück. Zur Begründung führte das IGE im Wesentlichen aus, in schweizerischen Verkehrskreisen werde COLORADO mit den USA in Verbindung gebracht und sowohl Kleidungsstücke wie Lederwaren würden in diesem US-Bundesstaat auch hergestellt, weshalb das Zeichen für Waren, die nicht aus den USA stammen, täuschend sei.
B. Mit Entscheid vom 5. Mai 2006 hiess die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum die Beschwerde der Gesuchstellerin gut, hob die Verfügung des IGE vom 23. Februar 2005 auf und wies dieses an, dem Markeneintragungsgesuch 52266/2004 vollumfänglich zu entsprechen. Sie ging zwar mit dem IGE davon aus, dass der Wortbestandteil COLORADO als geografischer Hinweis - auf den Bundesstaat Colorado im mittleren Westen der USA - verstanden werde. Sie legte dar, Warenmarken mit geografischen Angaben würden in der Praxis nur mit einem Zusatz in der Warenliste eingetragen, wonach die beanspruchten Waren aus dem Land stammen müssen, auf das die Herkunftsangabe hinweist. Diese Praxis sei in der Lehre bisher nicht beanstandet worden. Die Rekurskommission kam aber zum Schluss, die Praxis müsse geändert werden, denn es bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse an der präventiven Nichteintragung von Marken, von denen ein täuschender Gebrauch gemacht werden könnte. Sie werde daher in Zukunft Marken mit einem geografischen Inhalt ohne entsprechende Einschränkung der Waren- und Dienstleistungsliste zulassen, soweit kein qualifiziertes Schutzbedürfnis vorliege.
C. Das Bundesgericht heisst die vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement gegen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 2 lit. c MSchG sind irreführende Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen. Dieser Ausschlussgrund gilt als Schutzverweigerungsgrund auch gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 3 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04).
2.1 Irreführend ist eine Marke unter anderem dann, wenn sie eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit die Adressaten zur Annahme verleitet, die Ware stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft. Keine Gefahr der Irreführung besteht dagegen, wenn die geografische Angabe erkennbar Fantasiecharakter hat, offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt, als Typenbezeichnung erkannt wird oder sich im Verkehr als Kennzeichen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (BGE 128 III 454 E. 2.2; BGE 117 II 327 E. 1a S. 328; Urteil des Bundesgerichts 4A.5/ 1994 vom 2. August 1994, E. 3a, publ. in: PMMBl 1994 I S. 76 ff.).
Ob eine geografische Bezeichnung, die als Bestandteil einer Marke verwendet werden soll, zur Täuschung des Publikums geeignet ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit des Wortes als geografische Angabe und als Marke, tatsächliche oder naheliegende Beziehungen zwischen dieser und zusätzlichen Angaben, welche die Täuschungsgefahr erhöhen oder beseitigen können (Urteil 4A.8/1994 vom 25. August 1995, E. 2b, publ. in: PMMBl 1996 I S. 251; WILLI, MSchG: Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 227 zu Art. 2 MSchG). Entscheidend ist, ob eine Marke beim Publikum eine Ideenverbindung zu einer bestimmten Gegend oder einem bestimmten Ort hervorruft und so mindestens indirekt die Vorstellung einer Herkunftsangabe weckt (WILLI, a.a.O., N. 226 zu Art. 2 MSchG; DAVID, Basler Kommentar, N. 63 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, 1996, S. 72 ff.). In solchen Fällen besteht die Gefahr der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden (BGE 128 III 454 E. 2.2 mit Hinweis).
2.2 Die Vorinstanz hat die Ansicht der Beschwerdegegnerin zu Recht verworfen, wonach die Wort-/Bildmarke COLORADO vom schweizerischen Publikum überwiegend als Fantasiezeichen verstanden werde. Sie hat zutreffend dargelegt, dass sowohl der Bundesstaat im mittleren Westen der USA mit der Hauptstadt Denver und seinen in den Rocky Mountains gelegenen Skistationen (z.B. Aspen) wie auch der Colorado River, der das Colorado-Plateau in der weltbekannten Schlucht des Grand Canyon durchquert, in der Schweiz als touristische Destinationen bekannt und beliebt sind. Angesichts der Fläche von rund 270'000 km2 und der ca. 4,3 Millionen Einwohner des US-Bundesstaates ist mit der Vorinstanz ausserdem davon auszugehen, dass Colorado nicht nur touristische Dienstleister, sondern auch industrielle Produzenten aufweist. Der Vorinstanz ist überdies beizupflichten, dass der Bildbestandteil der beanspruchten Marke deren geografischen Charakter noch verstärkt, da die hintereinander gestellten Dreieck-Formen, die von einem Kreissegment überdeckt werden, naheliegend als Berge interpretiert werden, die zusammen mit dem Wortbestandteil COLORADO die Assoziation zu den Rocky Mountains wecken. Der Schluss der Vorinstanz, dass die von der Beschwerdegegnerin beanspruchte Wort-/ Bildmarke nach dem Gesamteindruck, den sie bei den Adressaten in der Schweiz hervorruft, als Hinweis auf den Bundesstaat Colorado im mittleren Westen der USA verstanden wird, ist zutreffend. Es besteht daher die Gefahr der Irreführung, falls die mit dem Zeichen versehenen Waren nicht dort hergestellt werden.
2.3 Das IGE begegnet der Gefahr der Irreführung der schweizerischen Markenadressaten in seiner bisherigen Praxis dadurch, dass es Zeichen mit geografischem Hinweis als Marken nur für Waren registriert, für deren geografische Herkunft der Hinweis wahr ist. Das beschwerdeführende Departement will in diesem Sinne die Eintragung einschränken auf Waren US-amerikanischer Herkunft. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid diese Praxis als unverhältnismässig erachtet und dafürgehalten, sie sei zu ändern.
3. Herkunftsangaben sind nach Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaffenheit oder Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Der Gebrauch unzutreffender Herkunftsangaben ist unzulässig; ebenso der Gebrauch von Bezeichnungen, die mit einer unzutreffenden Herkunftsangabe verwechselbar sind, und von Namen, Adressen oder Marken im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt (Art. 47 Abs. 3 MSchG).
3.1 Im Unterschied zum alten Gesetz gilt nach der Definition des geltenden Art. 47 MSchG jede Angabe als Herkunftsangabe, die direkt oder indirekt als Hinweis auf die geografische Herkunft eines Produkts verstanden wird, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die geografische Herkunft dem bezeichneten Produkt einen bestimmten Ruf verleiht (Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1990, BBl 1991 I 38 f.; DAVID, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 47 MSchG; MEISSER/ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, SIWR, Bd. III/2, 2005, S. 273; WILLI, a.a.O., N. 1 zu Art. 47 MSchG; GLAUS, Alle geographischen Herkunftsangaben sind schützenswert, Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, S. 89; LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, Diss. Bern 2003, S. 9 f.; SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, Bern 2005, S. 10). Der Verkehr soll vor täuschenden oder irreführenden Erwartungen über die geografische Herkunft bewahrt werden, auch wenn damit keine bestimmten Erwartungen an Qualität, Eigenschaften oder Wertschätzung der gekennzeichneten Produkte geweckt werden (WILLI, a.a.O., N. 5 vor Art. 47 MSchG; HIRT, a.a.O., S. 38 ff.; MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 157; GLAUS, a.a.O., S. 91). Das geltende Recht unterscheidet sich durch den Umstand, dass Herkunftsangaben unbesehen ihres Einflusses auf die bezeichneten Produkte geschützt sind, nicht nur vom aMSchG, sondern auch von ausländischen Regelungen sowie von Sonderschutzbestimmungen in anderen Erlassen (vgl. dazu MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 159 f.). Die Beurteilungskriterien für die Gefahr der Täuschung oder Irreführung über die geografische Herkunft sind weitgehend dieselben, die für das Irreführungsverbot gemäss Art. 2 lit. c MSchG gelten (DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 47, N. 62 ff. zu Art. 2 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 72 ff.; HIRT, a.a.O., S. 91).
3.2 Die Vorinstanz stellt in Frage, ob die Einschränkung der Waren- oder Dienstleistungsliste auf Produkte, für welche die erwartete geografische Herkunft zutrifft, ein geeignetes Mittel sei, den Gebrauch täuschender geografischer Herkunftsangaben zu verhindern. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass den Registerbehörden jede Einwirkungsmöglichkeit auf den Gebrauch der Marke fehlt. Sie verkennt jedoch, dass nicht allein der Gebrauch von Zeichen mit täuschenden Angaben über die geografische Herkunft verboten ist (Art. 47 MSchG), sondern dass solche Zeichen schon vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind (Art. 2 lit. c MSchG) und daher nicht ins Register eingetragen werden dürfen (Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG). Dass grundsätzlich die Einschränkung der im Register eingetragenen Warenliste ein geeignetes Mittel zur Durchsetzung des Verbotes der Registrierung von Zeichen ist, die vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind, wird nicht nur in der im angefochtenen Entscheid zitierten Literatur anerkannt, sondern ergibt sich auch daraus, dass die Vorinstanz selbst die bisherige Einschränkungspraxis unter bestimmten Voraussetzungen beibehalten will, in denen sie ein qualifiziertes Schutzbedürfnis anerkennt. Die Einschränkung ist für die Durchsetzung des Verbots der Registrierung irreführender, vom Markenschutz absolut ausgeschlossener Zeichen erforderlich; mit der von der Vorinstanz als milderes Mittel befürworteten unbeschränkten Eintragung für Waren auch anderer geografischer Herkunft bleibt Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG unbeachtet. Die Einschränkung der Warenliste ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz verhältnismässig. Aus der Feststellung, dass das schweizerische Publikum mit dem Zeichen eine bestimmte Erwartung geografischer Herkunft der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verbindet, folgt ohne weiteres, dass das Zeichen für Produkte anderer Herkunft irreführend ist (vgl. oben E. 2.1).
Soweit die Vorinstanz aus Art. 48 MSchG ableiten wollte, die Um stände für die Erwartungen des Publikums an die geografische Herkunft ergäben sich (erst) aus dem Gebrauch der Marke, kann ihr nicht gefolgt werden. Die in Art. 48 MSchG genannten Kriterien konkretisieren vielmehr auch für die Beurteilung des Schutzausschlussgrundes von Art. 2 lit. c MSchG die Erwartungen, die nach allgemeiner Lebenserfahrung die geografische Herkunft von Waren bestimmen. Auf der - durch keine tatsächlichen Erhebungen widerlegten - allgemeinen Lebenserfahrung beruht auch die ständige Praxis, wonach ohne besondere Umstände eine geografische Bezeichnung vom schweizerischen Publikum auf das Land, nicht auf eine eingeschränkte Gegend im Ausland, bezogen wird (BGE 117 II 327 E. 2a S. 330; kritisch MEISSER/ASCHMANN, a.a.O., S. 282).
3.3 Die Vorinstanz anerkennt die bisherige Einschränkungspraxis für Fälle, in denen ein qualifiziertes Schutzbedürfnis der Herkunftsangabe besteht. Eine Einschränkung auf Waren der angegebenen geografischen Herkunft hält sie für gerechtfertigt, wenn
- eine Marke mit geografischem Inhalt für Bodenprodukte bestimmt ist,
- eine Marke mit geografischem Inhalt für Waren oder Dienstleistungen bestimmt ist, für welche der betreffende Ort nach Auffassung des schweizerischen Publikums einen besonderen Ruf geniesst,
- die in einer Marke enthaltene geografische Angabe auf einer Namensliste figuriert, die auf Grund zwei- oder mehrseitiger Abkommen über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen oder anderen geografischen Bezeichnungen für die Schweiz verbindlich ist, oder
- eine Marke die Bezeichnung eines Staates in substantivischer oder adjektivischer Form oder dessen Wappen, Flagge oder andere staatliche Hoheitszeichen im Sinne von Art. 6ter der PVÜ enthält.
Die Vorinstanz begründet im angefochtenen Urteil ihre Ansicht nicht, weshalb sie in diesen Fällen die Täuschungsgefahr im Unterschied zu anderen unwahren Angaben über die geografische Herkunft bejaht. Soweit sich aus der Umschreibung ergibt, dass die Vorinstanz den Schutz geografischer Herkunftsangaben auf Fälle beschränken will, in denen die geografische Angabe den Ruf, die Wertschätzung oder die erwarteten Eigenschaften des Produktes beeinflusst, kann ihr nach geltendem Recht nicht gefolgt werden (oben E. 3.1). Die Angaben über die geografische Herkunft müssen nach geltendem Recht wahr sein ohne Rücksicht darauf, ob sie einen Einfluss auf die Qualitätserwartungen der Adressaten an die gekennzeichneten Produkte haben. Der gesetzgeberische Wille, der in Art. 47 MSchG zum Ausdruck gebracht wird, dem die bisherige Praxis des Bundesgerichts entspricht und der in der herrschenden Lehre nicht kritisiert wird, wird in der Registerpraxis mit der Einschränkung der Warenliste durchgesetzt. Deren Einschränkung auf qualitätsbestimmende Herkunftsangaben rechtfertigt sich auch nicht wegen allfälliger praktischer Probleme bei der Bestimmung der tatsächlichen geografischen Herkunft im Einzelfall, die im angefochtenen Entscheid wohl überzeichnet und ausserdem mit der befürworteten Einschränkung auf bestimmte, den Ruf beeinflussende geografische Angaben nicht behoben werden.
4. Eine Änderung der Praxis lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 127 II 289 E. 3a mit Verweisen). Die Voraussetzungen für eine Praxisänderung sind vorliegend nicht erfüllt. Die ratio legis des Schutzes geografischer Herkunftsangaben liegt unverändert im Schutz des Publikums vor einer Täuschung über die geografische Herkunft der Waren, wobei nach dem geltenden Art. 47 MSchG ohne Bedeutung ist, ob die geografische Herkunft den Ruf, die Eigenschaften oder die Wertschätzung der gekennzeichneten Ware beeinflusst. Vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind gemäss Art. 2 lit. c MSchG insbesondere Zeichen, die täuschende Angaben über die geografische Herkunft der gekennzeichneten Waren enthalten; sie dürfen nach Art. 30 Abs. 2 lit. c MSchG nicht ins Markenregister eingetragen werden. Zur Beachtung dieser Vorschrift ist die Einschränkung des Markenschutzes auf Waren, für welche die im Zeichen angegebene geografische Herkunft zutrifft, erforderlich und verhältnismässig. Für eine Veränderung der äusseren Verhältnisse oder der Rechtsanschauung seit dem Erlass des geltenden Markenschutzgesetzes im Jahre 1992 bestehen keine Anhaltspunkte und es werden im angefochtenen Entscheid auch keine Umstände aufgeführt, die auf eine solche Veränderung hindeuten könnten. Im Übrigen hat die Vorinstanz zutreffend erwogen, dass die Wort-/Bildmarke COLORADO vom schweizerischen Publikum als Angabe der geografischen Herkunft der Waren verstanden wird, für welche die Beschwerdegegnerin Markenschutz beansprucht. Es kann ihr dagegen nicht gefolgt werden, wenn sie die Einschränkung des Markenschutzes auf Waren, für welche die geografische Herkunftsangabe tatsächlich zutrifft, für rechtswidrig erklärt. Das beschwerdeführende Departement beantragt zu Recht die Einschränkung der Eintragung im Register auf Waren, für welche die geografische Herkunftsangabe zutrifft, weil sie entsprechend den Erwartungen des schweizerischen Publikums aus den USA stammen.
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Protezione dei marchi; indicazioni geografiche; segni che possono indurre in errore (art. 2 lett. c, art. 30 cpv. 2 lett. c e art. 47 cpv. 1 LPM). Il marchio combinato COLORADO viene inteso quale indicazione di provenienza. Utilizzato per prodotti che non sono di origine statunitense il segno può indurre in errore ed è pertanto escluso, in questa misura, dalla protezione dei marchi (consid. 2-3.2).
Non essendo - contrariamente a quanto considerato nel giudizio impugnato - riunite le condizioni per una modifica della prassi, viene mantenuta la giurisprudenza (DTF 117 II 327) secondo la quale il marchio può venir iscritto nel registro solo con la corrispondente limitazione (consid. 3.3 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 779
A. Die A. AG (Klägerin 1) und die B. AG (Klägerin 2) sind in Zürich domiziliert, die C. GmbH (Klägerin 3), die D. GmbH (Klägerin 4), die E. GmbH (Klägerin 5) und die F. AG (Klägerin 6) sind in Deutschland ansässig. Die Klägerinnen stellen das Produkt M. her oder vertreiben es.
Die G. GmbH (Beklagte) hat ihren Sitz in Deutschland. Sie ist Inhaberin des europäischen Patents X. Sie beansprucht dieses Patent für mehrere Vertragsstaaten.
B. Am 25. Mai 2005 stellten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren:
"1. Der schweizerische Teil des europäischen Patents X. sei nichtig zu erklären,
eventualiter sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. den schweizerischen Teil des europäischen Patents X. der Beklagten nicht verletzen oder verletzt haben.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. weder den deutschen noch den französischen Teil des europäischen Patents X. verletzen oder verletzt haben,
insbesondere weil
a) das beklagtische Patent X. ungültig oder nicht durchsetzbar ist; oder
b) das Herstellen, Feilhalten, Vertreiben und in Verkehr bringen des Produktes M. durch die Klägerinnen weder in der Schweiz noch im Ausland das europäische Patent der Beklagten verletzt oder verletzt hat.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagten gegenüber den Klägerinnen keinerlei durchsetzbare Forderungen, insbesondere weder Schadenersatz-, Gewinnherausgabe- oder Genugtuungsansprüche im Zusammenhang mit dem klägerischen Produkt M. oder mit den beklagtischen Patenten oder Patentanteilen zustehen."
Die Beklagte schloss auf Nichteintreten bzw. Abweisung der Klage und erhob Widerklage im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei den Klägerinnen 1, 2 und 5 zu verbieten, in der Schweiz bestimmte Produkte, insbesondere die unter der Bezeichnung M. vertriebenen, herzustellen, anzubieten, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu bringen, in die Schweiz einzuführen sowie aus der Schweiz auszuführen oder zu solchen Handlungen Dritter anzustiften, bei ihnen mitzuwirken oder ihre Begehung zu begünstigen, und die Klägerinnen 1, 2 und 5 seien für entsprechend patentverletzende Handlungen zur Rechnungslegung sowie zu Schadenersatz oder Gewinnherausgabe zu verpflichten.
Auf Antrag der Beklagten beschränkte das Handelsgericht das Verfahren mit Verfügung vom 30. September 2005 vorerst auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit bzw. des Rechtsschutzinteresses.
C. Mit Beschluss vom 3. April 2006 trat das Handelsgericht auf die Klage der Klägerinnen 1 und 2 ein (Ziffer 1a); auf die Klage der Klägerinnen 3, 4 und 6 trat es nicht ein (Ziffer 1b). Auf die Klage der Klägerin 5 wurde bezüglich Rechtsbegehren 1 eingetreten, bezüglich Rechtsbegehren 2 nicht eingetreten und bezüglich Rechtsbegehren 3 insoweit eingetreten, als es um Forderungen aus Verletzung des schweizerischen Teils des Streitpatents geht, und nicht eingetreten insoweit, als es um Forderungen aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents geht. Das Gericht führte aus, dass das LugÜ zur Anwendung gelangt. Zum Rechtsbegehren 1 stellte das Gericht fest, dass die Klägerinnen 3, 4 und 6 in der Schweiz am Markt nicht aufträten und auch nicht behaupteten, dass sie dies beabsichtigten, weshalb sie kein Rechtsschutzinteresse an der beantragten Feststellung der Patentnichtigkeit hätten. Die örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 bejahte das Gericht für die Klägerinnen 1 und 2 mit der Begründung, sie hätten ihren Sitz in der Schweiz und Art. 2 LugÜ schütze nicht den formell, sondern den materiell Beklagten. Die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ verneinte das Gericht mit der Begründung, die Klägerinnen 1 und 2 könnten sich darauf nicht berufen, weil sie ihren Sitz in der Schweiz haben und die Klägerinnen 3-6 nicht, weil die Verletzung ausländischer Patente zur Diskussion stehe. Die Zuständigkeit gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 LugÜ, auf die sich die Klägerinnen 3-6 beriefen, verneinte das Gericht. Für das Rechtsbegehren 3 bejahte das Gericht die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ insoweit, als es um die Verletzung des schweizerischen Teils des europäischen Patents geht, wobei es das Feststellungsinteresse nur für die Klägerinnen 1, 2 und 5 bejahte. Aus Art. 2 LugÜ bejahte das Gericht die örtliche Zuständigkeit für die Klägerinnen 1 und 2 sowohl für Ansprüche aus Verletzung des schweizerischen als auch aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents.
D. Gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2006 hat die Beklagte Berufung eingereicht. Sie stellt den Antrag, es sei Dispositiv-Ziffer 1a des angefochtenen Entscheides aufzuheben und auf die Klage der Klägerinnen 1 und 2 bezüglich Rechtsbegehren 1 einzutreten, bezüglich Rechtsbegehren 2 nicht einzutreten und bezüglich Rechtsbegehren 3 insoweit einzutreten, als es um Forderungen aus Verletzung des schweizerischen Teils des Streitpatents geht, und nicht einzutreten insoweit, als es um Forderungen aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents geht. Sie rügt, die Vorinstanz habe den Gerichtsstand für die Verletzung des deutschen und französischen Teils des Patents X. der Beklagten zu Unrecht bejaht.
Die Klägerinnen 1 und 2 beantragen die Abweisung der Berufung der Beklagten, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 für die in der Schweiz domizilierten Klägerinnen 1 und 2 mit der Begründung bejaht, die Klägerinnen könnten sich zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit auf ihren eigenen Wohnsitz berufen, da sie eine negative Feststellung verlangten und sich der umstrittene Anspruch daher materiell gegen sie richte, was die Zuständigkeit am allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand der Klägerin nach Art. 2 LugÜ begründe. Das Handelsgericht verneinte dabei vorweg, dass die ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ auf das Klagebegehren 2 Anwendung finde.
2.1 Nach Art. 2 LugÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit, vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens vor den Gerichten des Wohnsitzstaates zu verklagen. Der Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten ist der zentrale Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des LugÜ überhaupt, während der Wohnsitz oder Sitz des Klägers dafür regelmässig unbeachtlich ist (BGE 129 III 738 E. 3.2 S. 744 mit Hinweis; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2002, S. 176; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. Aufl. 2005, N. 9 f. vor Art. 2 EuGVO). Es handelt sich um die Konkretisierung der allgemeinen Regel "actor sequitur forum rei" (BGE 130 III 285 E. 4 S. 289). Unerheblich ist, ob der Ansprecher eine Leistungsklage oder der Anspruchsgegner eine negative Feststellungsklage erhebt, denn in beiden Fällen ist der Wohnsitz des Beklagten massgebend (KROPHOLLER, a.a.O., N. 1 zu Art. 2 EuGVO). Der Klägergerichtsstand steht für negative Feststellungsklagen nicht zur Verfügung, woran der in BGE 130 III 285 publizierte Entscheid entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts ändert. In diesem Urteil hat das Bundesgericht für die ausschliesslich dem schweizerischen Recht bekannte Aberkennungsklage erkannt, dass es nicht darauf ankommen könne, ob der Gläubiger statt einer Forderungsklage den Weg der Betreibung wählt, und es daher Art. 2 Abs. 1 LugÜ nicht widerspreche, wenn ausnahmsweise auf die materielle Berechtigung statt der formellen Stellung im Prozess abgestellt werde (BGE 130 III 285 E. 5.3 S. 291 ff.). Aus der Begründung dieses Entscheids ergibt sich eindeutig, dass es ganz besonderer Umstände bedarf, um von der zentralen Anknüpfung an den Wohnsitz bzw. Sitz des im Verfahren formell Beklagten abzuweichen. Materielle Verhältnisse, welche die örtliche Zuständigkeit sinnvoll oder zur Verhinderung einer "weiteren Prozessverzettelung" wünschbar erscheinen lassen, vermögen die Zuständigkeit am gesetzlich nicht vorgesehenen Klägergerichtsstand jedenfalls nicht zu begründen.
2.2 Die Vorinstanz hat die Tragweite von Art. 2 Abs. 1 LugÜ verkannt, indem sie ihre örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung der negativen Feststellungsklage in Ziffer 2 der Klagebegehren gestützt auf den Sitz der Klägerinnen in der Schweiz bejahte. Zur Beurteilung der begehrten Feststellung, dass die Klägerinnen 1 und 2 weder den deutschen noch den französischen Teil des europäischen Patents X. der Beklagten verletzen, sind die Gerichte in der Schweiz ohne Einverständnis der Beklagten nicht zuständig. Folgerichtig ist die Vorinstanz auch unzuständig zur im Begehren 3 beantragten Feststellung, dass der Beklagten aus der Verletzung des deutschen oder französischen Teils des Patents X. keine Forderungen zustehen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Vorinstanz zutreffend von der Annahme ausgegangen ist, die zwingende Zuständigkeit gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ stehe ihrer Zuständigkeit zur Feststellung (nicht erfolgter) Verletzung ausländischer Patente auch dann nicht entgegen, wenn vorfrageweise die Feststellung der Patentnichtigkeit verlangt werde. Diese Auffassung hat die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss vertreten, bevor der EuGH in der Rechtssache C-4/03 am 13. Juli 2006 entschieden hat, dass die ausschliessliche Zuständigkeitsregel von Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ/LugÜ alle Arten von Rechtsstreitigkeiten über die Eintragung oder die Gültigkeit eines Patents unabhängig davon betrifft, ob die Frage klageweise oder einredeweise aufgeworfen wird.
3. Soweit die Klägerinnen in der Berufungsantwort die Ansicht vertreten, die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte könnte am deliktischen Handlungsort begründet sein, verkennen sie die Tragweite von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ. Nach dieser Bestimmung kann eine Person mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte bzw. dieser gleichgestellte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Diese Zuständigkeit beruht auf der Erwägung, dass hier eine besondere Nähe zum Streitgegenstand besteht und das Gericht am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, am besten in der Lage ist, die erforderlichen Beweise zu erheben und den Streit zu entscheiden (KROPHOLLER, a.a.O., N. 73 zu Art. 5 EuGVO; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétences et exécution des jugements en Europe, 3. Aufl. 2002, S. 125 Rz. 171). Als eingetreten wird das schädigende Ereignis nach der hier massgebenden Praxis des EuGH sowohl am Ort der Vornahme der deliktischen Handlung wie am Ort des Erfolgs anerkannt (BGE 125 III 346 E. 4a S. 348; GAUDEMET-TALLON, a.a.O., S. 172 Rz. 215). Für die Verletzung ausländischer Patente käme höchstens der Handlungsort als Deliktsort in Betracht. Da eine Patentverletzung eine Benutzungshandlung auf dem Gebiet des Staates, für den das Patent erteilt wurde, voraussetzt, kann nämlich der Erfolgsort als Ort, an dem die Rechtsgutverletzung eintritt, immer nur in diesem Staat liegen. Gegen die Zuständigkeit der Gerichte am Handlungsort bei der Verletzung ausländischer Patente im Inland spricht jedoch die Erwägung, dass die Patentverletzung weder im Gerichtsstaat erfolgt ist noch dessen materielles Recht zur Anwendung kommt, womit es an der für Art. 5 Ziff. 3 LugÜ erforderlichen besonderen Nähe zum Streitgegenstand fehlt (KLAUS GRABINSKI, Zur Bedeutung des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens [Brüsseler Übereinkommens] und des Lugano-Übereinkommens in Rechtsstreitigkeiten über Patentverletzungen, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil [GRUR Int.] 2001 S. 201/204 f.; vgl. auch PIERRE VÉRON, Trente ans d'application de la Convention de Bruxelles à l'action en contrefaçon de brevet d'invention, in: Journal du Droit International [Clunet] 2001 S. 805/826 f.).
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Art. 2 Abs. 1 und 5 Ziff. 3 LugÜ; örtliche Zuständigkeit bei negativer Feststellungsklage. Nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ ist unabhängig davon, ob der Ansprecher eine Leistungsklage oder der Anspruchsgegner eine negative Feststellungsklage erhebt, der Wohnsitz des Beklagten massgebend für die örtliche Zuständigkeit. Es bedarf ganz besonderer Umstände, um von der zentralen Anknüpfung an den Wohnsitz bzw. Sitz des im Verfahren formell Beklagten abzuweichen, die im vorliegenden Fall nicht gegeben sind (E. 2). Für die Feststellung der Verletzung ausländischer Patente besteht keine Zuständigkeit der inländischen Gerichte am Deliktsort nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, da der Erfolgsort nur im Staat, für den das Patent erteilt wurde, liegen kann und der inländische Handlungsort nicht die erforderliche besondere Nähe zum Streitgegenstand aufweist (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 779
A. Die A. AG (Klägerin 1) und die B. AG (Klägerin 2) sind in Zürich domiziliert, die C. GmbH (Klägerin 3), die D. GmbH (Klägerin 4), die E. GmbH (Klägerin 5) und die F. AG (Klägerin 6) sind in Deutschland ansässig. Die Klägerinnen stellen das Produkt M. her oder vertreiben es.
Die G. GmbH (Beklagte) hat ihren Sitz in Deutschland. Sie ist Inhaberin des europäischen Patents X. Sie beansprucht dieses Patent für mehrere Vertragsstaaten.
B. Am 25. Mai 2005 stellten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren:
"1. Der schweizerische Teil des europäischen Patents X. sei nichtig zu erklären,
eventualiter sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. den schweizerischen Teil des europäischen Patents X. der Beklagten nicht verletzen oder verletzt haben.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. weder den deutschen noch den französischen Teil des europäischen Patents X. verletzen oder verletzt haben,
insbesondere weil
a) das beklagtische Patent X. ungültig oder nicht durchsetzbar ist; oder
b) das Herstellen, Feilhalten, Vertreiben und in Verkehr bringen des Produktes M. durch die Klägerinnen weder in der Schweiz noch im Ausland das europäische Patent der Beklagten verletzt oder verletzt hat.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagten gegenüber den Klägerinnen keinerlei durchsetzbare Forderungen, insbesondere weder Schadenersatz-, Gewinnherausgabe- oder Genugtuungsansprüche im Zusammenhang mit dem klägerischen Produkt M. oder mit den beklagtischen Patenten oder Patentanteilen zustehen."
Die Beklagte schloss auf Nichteintreten bzw. Abweisung der Klage und erhob Widerklage im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei den Klägerinnen 1, 2 und 5 zu verbieten, in der Schweiz bestimmte Produkte, insbesondere die unter der Bezeichnung M. vertriebenen, herzustellen, anzubieten, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu bringen, in die Schweiz einzuführen sowie aus der Schweiz auszuführen oder zu solchen Handlungen Dritter anzustiften, bei ihnen mitzuwirken oder ihre Begehung zu begünstigen, und die Klägerinnen 1, 2 und 5 seien für entsprechend patentverletzende Handlungen zur Rechnungslegung sowie zu Schadenersatz oder Gewinnherausgabe zu verpflichten.
Auf Antrag der Beklagten beschränkte das Handelsgericht das Verfahren mit Verfügung vom 30. September 2005 vorerst auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit bzw. des Rechtsschutzinteresses.
C. Mit Beschluss vom 3. April 2006 trat das Handelsgericht auf die Klage der Klägerinnen 1 und 2 ein (Ziffer 1a); auf die Klage der Klägerinnen 3, 4 und 6 trat es nicht ein (Ziffer 1b). Auf die Klage der Klägerin 5 wurde bezüglich Rechtsbegehren 1 eingetreten, bezüglich Rechtsbegehren 2 nicht eingetreten und bezüglich Rechtsbegehren 3 insoweit eingetreten, als es um Forderungen aus Verletzung des schweizerischen Teils des Streitpatents geht, und nicht eingetreten insoweit, als es um Forderungen aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents geht. Das Gericht führte aus, dass das LugÜ zur Anwendung gelangt. Zum Rechtsbegehren 1 stellte das Gericht fest, dass die Klägerinnen 3, 4 und 6 in der Schweiz am Markt nicht aufträten und auch nicht behaupteten, dass sie dies beabsichtigten, weshalb sie kein Rechtsschutzinteresse an der beantragten Feststellung der Patentnichtigkeit hätten. Die örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 bejahte das Gericht für die Klägerinnen 1 und 2 mit der Begründung, sie hätten ihren Sitz in der Schweiz und Art. 2 LugÜ schütze nicht den formell, sondern den materiell Beklagten. Die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ verneinte das Gericht mit der Begründung, die Klägerinnen 1 und 2 könnten sich darauf nicht berufen, weil sie ihren Sitz in der Schweiz haben und die Klägerinnen 3-6 nicht, weil die Verletzung ausländischer Patente zur Diskussion stehe. Die Zuständigkeit gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 LugÜ, auf die sich die Klägerinnen 3-6 beriefen, verneinte das Gericht. Für das Rechtsbegehren 3 bejahte das Gericht die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ insoweit, als es um die Verletzung des schweizerischen Teils des europäischen Patents geht, wobei es das Feststellungsinteresse nur für die Klägerinnen 1, 2 und 5 bejahte. Aus Art. 2 LugÜ bejahte das Gericht die örtliche Zuständigkeit für die Klägerinnen 1 und 2 sowohl für Ansprüche aus Verletzung des schweizerischen als auch aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents.
D. Gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2006 hat die Beklagte Berufung eingereicht. Sie stellt den Antrag, es sei Dispositiv-Ziffer 1a des angefochtenen Entscheides aufzuheben und auf die Klage der Klägerinnen 1 und 2 bezüglich Rechtsbegehren 1 einzutreten, bezüglich Rechtsbegehren 2 nicht einzutreten und bezüglich Rechtsbegehren 3 insoweit einzutreten, als es um Forderungen aus Verletzung des schweizerischen Teils des Streitpatents geht, und nicht einzutreten insoweit, als es um Forderungen aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents geht. Sie rügt, die Vorinstanz habe den Gerichtsstand für die Verletzung des deutschen und französischen Teils des Patents X. der Beklagten zu Unrecht bejaht.
Die Klägerinnen 1 und 2 beantragen die Abweisung der Berufung der Beklagten, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 für die in der Schweiz domizilierten Klägerinnen 1 und 2 mit der Begründung bejaht, die Klägerinnen könnten sich zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit auf ihren eigenen Wohnsitz berufen, da sie eine negative Feststellung verlangten und sich der umstrittene Anspruch daher materiell gegen sie richte, was die Zuständigkeit am allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand der Klägerin nach Art. 2 LugÜ begründe. Das Handelsgericht verneinte dabei vorweg, dass die ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ auf das Klagebegehren 2 Anwendung finde.
2.1 Nach Art. 2 LugÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit, vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens vor den Gerichten des Wohnsitzstaates zu verklagen. Der Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten ist der zentrale Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des LugÜ überhaupt, während der Wohnsitz oder Sitz des Klägers dafür regelmässig unbeachtlich ist (BGE 129 III 738 E. 3.2 S. 744 mit Hinweis; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2002, S. 176; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. Aufl. 2005, N. 9 f. vor Art. 2 EuGVO). Es handelt sich um die Konkretisierung der allgemeinen Regel "actor sequitur forum rei" (BGE 130 III 285 E. 4 S. 289). Unerheblich ist, ob der Ansprecher eine Leistungsklage oder der Anspruchsgegner eine negative Feststellungsklage erhebt, denn in beiden Fällen ist der Wohnsitz des Beklagten massgebend (KROPHOLLER, a.a.O., N. 1 zu Art. 2 EuGVO). Der Klägergerichtsstand steht für negative Feststellungsklagen nicht zur Verfügung, woran der in BGE 130 III 285 publizierte Entscheid entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts ändert. In diesem Urteil hat das Bundesgericht für die ausschliesslich dem schweizerischen Recht bekannte Aberkennungsklage erkannt, dass es nicht darauf ankommen könne, ob der Gläubiger statt einer Forderungsklage den Weg der Betreibung wählt, und es daher Art. 2 Abs. 1 LugÜ nicht widerspreche, wenn ausnahmsweise auf die materielle Berechtigung statt der formellen Stellung im Prozess abgestellt werde (BGE 130 III 285 E. 5.3 S. 291 ff.). Aus der Begründung dieses Entscheids ergibt sich eindeutig, dass es ganz besonderer Umstände bedarf, um von der zentralen Anknüpfung an den Wohnsitz bzw. Sitz des im Verfahren formell Beklagten abzuweichen. Materielle Verhältnisse, welche die örtliche Zuständigkeit sinnvoll oder zur Verhinderung einer "weiteren Prozessverzettelung" wünschbar erscheinen lassen, vermögen die Zuständigkeit am gesetzlich nicht vorgesehenen Klägergerichtsstand jedenfalls nicht zu begründen.
2.2 Die Vorinstanz hat die Tragweite von Art. 2 Abs. 1 LugÜ verkannt, indem sie ihre örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung der negativen Feststellungsklage in Ziffer 2 der Klagebegehren gestützt auf den Sitz der Klägerinnen in der Schweiz bejahte. Zur Beurteilung der begehrten Feststellung, dass die Klägerinnen 1 und 2 weder den deutschen noch den französischen Teil des europäischen Patents X. der Beklagten verletzen, sind die Gerichte in der Schweiz ohne Einverständnis der Beklagten nicht zuständig. Folgerichtig ist die Vorinstanz auch unzuständig zur im Begehren 3 beantragten Feststellung, dass der Beklagten aus der Verletzung des deutschen oder französischen Teils des Patents X. keine Forderungen zustehen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Vorinstanz zutreffend von der Annahme ausgegangen ist, die zwingende Zuständigkeit gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ stehe ihrer Zuständigkeit zur Feststellung (nicht erfolgter) Verletzung ausländischer Patente auch dann nicht entgegen, wenn vorfrageweise die Feststellung der Patentnichtigkeit verlangt werde. Diese Auffassung hat die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss vertreten, bevor der EuGH in der Rechtssache C-4/03 am 13. Juli 2006 entschieden hat, dass die ausschliessliche Zuständigkeitsregel von Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ/LugÜ alle Arten von Rechtsstreitigkeiten über die Eintragung oder die Gültigkeit eines Patents unabhängig davon betrifft, ob die Frage klageweise oder einredeweise aufgeworfen wird.
3. Soweit die Klägerinnen in der Berufungsantwort die Ansicht vertreten, die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte könnte am deliktischen Handlungsort begründet sein, verkennen sie die Tragweite von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ. Nach dieser Bestimmung kann eine Person mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte bzw. dieser gleichgestellte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Diese Zuständigkeit beruht auf der Erwägung, dass hier eine besondere Nähe zum Streitgegenstand besteht und das Gericht am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, am besten in der Lage ist, die erforderlichen Beweise zu erheben und den Streit zu entscheiden (KROPHOLLER, a.a.O., N. 73 zu Art. 5 EuGVO; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétences et exécution des jugements en Europe, 3. Aufl. 2002, S. 125 Rz. 171). Als eingetreten wird das schädigende Ereignis nach der hier massgebenden Praxis des EuGH sowohl am Ort der Vornahme der deliktischen Handlung wie am Ort des Erfolgs anerkannt (BGE 125 III 346 E. 4a S. 348; GAUDEMET-TALLON, a.a.O., S. 172 Rz. 215). Für die Verletzung ausländischer Patente käme höchstens der Handlungsort als Deliktsort in Betracht. Da eine Patentverletzung eine Benutzungshandlung auf dem Gebiet des Staates, für den das Patent erteilt wurde, voraussetzt, kann nämlich der Erfolgsort als Ort, an dem die Rechtsgutverletzung eintritt, immer nur in diesem Staat liegen. Gegen die Zuständigkeit der Gerichte am Handlungsort bei der Verletzung ausländischer Patente im Inland spricht jedoch die Erwägung, dass die Patentverletzung weder im Gerichtsstaat erfolgt ist noch dessen materielles Recht zur Anwendung kommt, womit es an der für Art. 5 Ziff. 3 LugÜ erforderlichen besonderen Nähe zum Streitgegenstand fehlt (KLAUS GRABINSKI, Zur Bedeutung des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens [Brüsseler Übereinkommens] und des Lugano-Übereinkommens in Rechtsstreitigkeiten über Patentverletzungen, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil [GRUR Int.] 2001 S. 201/204 f.; vgl. auch PIERRE VÉRON, Trente ans d'application de la Convention de Bruxelles à l'action en contrefaçon de brevet d'invention, in: Journal du Droit International [Clunet] 2001 S. 805/826 f.).
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Art. 2 al. 1 et 5 ch. 3 CL; compétence à raison du lieu en cas d'action négatoire de droit. En vertu de l'art. 2 al. 1 CL, qu'il s'agisse de l'action condamnatoire intentée par celui qui élève une prétention ou d'une action négatoire de droit intentée par celui qui conteste cette prétention, la compétence à raison du lieu est déterminée par le domicile de la partie défenderesse; seules des circonstances tout à fait particulières, qui n'existent pas en l'espèce, peuvent justifier de déroger au rattachement fondamental qui est celui du domicile ou du siège de la partie formellement défenderesse dans le procès (consid. 2). Les tribunaux du pays où le fait dommageable s'est produit, selon l'art. 5 ch. 3 CL, ne sont pas compétents pour constater la violation de brevets étrangers car le résultat de la violation ne peut survenir que dans le pays couvert par le brevet et, hors de ce pays, le lieu où le perturbateur a agi n'a pas de lien particulièrement étroit avec la contestation (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 779
A. Die A. AG (Klägerin 1) und die B. AG (Klägerin 2) sind in Zürich domiziliert, die C. GmbH (Klägerin 3), die D. GmbH (Klägerin 4), die E. GmbH (Klägerin 5) und die F. AG (Klägerin 6) sind in Deutschland ansässig. Die Klägerinnen stellen das Produkt M. her oder vertreiben es.
Die G. GmbH (Beklagte) hat ihren Sitz in Deutschland. Sie ist Inhaberin des europäischen Patents X. Sie beansprucht dieses Patent für mehrere Vertragsstaaten.
B. Am 25. Mai 2005 stellten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren:
"1. Der schweizerische Teil des europäischen Patents X. sei nichtig zu erklären,
eventualiter sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. den schweizerischen Teil des europäischen Patents X. der Beklagten nicht verletzen oder verletzt haben.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. weder den deutschen noch den französischen Teil des europäischen Patents X. verletzen oder verletzt haben,
insbesondere weil
a) das beklagtische Patent X. ungültig oder nicht durchsetzbar ist; oder
b) das Herstellen, Feilhalten, Vertreiben und in Verkehr bringen des Produktes M. durch die Klägerinnen weder in der Schweiz noch im Ausland das europäische Patent der Beklagten verletzt oder verletzt hat.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagten gegenüber den Klägerinnen keinerlei durchsetzbare Forderungen, insbesondere weder Schadenersatz-, Gewinnherausgabe- oder Genugtuungsansprüche im Zusammenhang mit dem klägerischen Produkt M. oder mit den beklagtischen Patenten oder Patentanteilen zustehen."
Die Beklagte schloss auf Nichteintreten bzw. Abweisung der Klage und erhob Widerklage im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei den Klägerinnen 1, 2 und 5 zu verbieten, in der Schweiz bestimmte Produkte, insbesondere die unter der Bezeichnung M. vertriebenen, herzustellen, anzubieten, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu bringen, in die Schweiz einzuführen sowie aus der Schweiz auszuführen oder zu solchen Handlungen Dritter anzustiften, bei ihnen mitzuwirken oder ihre Begehung zu begünstigen, und die Klägerinnen 1, 2 und 5 seien für entsprechend patentverletzende Handlungen zur Rechnungslegung sowie zu Schadenersatz oder Gewinnherausgabe zu verpflichten.
Auf Antrag der Beklagten beschränkte das Handelsgericht das Verfahren mit Verfügung vom 30. September 2005 vorerst auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit bzw. des Rechtsschutzinteresses.
C. Mit Beschluss vom 3. April 2006 trat das Handelsgericht auf die Klage der Klägerinnen 1 und 2 ein (Ziffer 1a); auf die Klage der Klägerinnen 3, 4 und 6 trat es nicht ein (Ziffer 1b). Auf die Klage der Klägerin 5 wurde bezüglich Rechtsbegehren 1 eingetreten, bezüglich Rechtsbegehren 2 nicht eingetreten und bezüglich Rechtsbegehren 3 insoweit eingetreten, als es um Forderungen aus Verletzung des schweizerischen Teils des Streitpatents geht, und nicht eingetreten insoweit, als es um Forderungen aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents geht. Das Gericht führte aus, dass das LugÜ zur Anwendung gelangt. Zum Rechtsbegehren 1 stellte das Gericht fest, dass die Klägerinnen 3, 4 und 6 in der Schweiz am Markt nicht aufträten und auch nicht behaupteten, dass sie dies beabsichtigten, weshalb sie kein Rechtsschutzinteresse an der beantragten Feststellung der Patentnichtigkeit hätten. Die örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 bejahte das Gericht für die Klägerinnen 1 und 2 mit der Begründung, sie hätten ihren Sitz in der Schweiz und Art. 2 LugÜ schütze nicht den formell, sondern den materiell Beklagten. Die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ verneinte das Gericht mit der Begründung, die Klägerinnen 1 und 2 könnten sich darauf nicht berufen, weil sie ihren Sitz in der Schweiz haben und die Klägerinnen 3-6 nicht, weil die Verletzung ausländischer Patente zur Diskussion stehe. Die Zuständigkeit gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 LugÜ, auf die sich die Klägerinnen 3-6 beriefen, verneinte das Gericht. Für das Rechtsbegehren 3 bejahte das Gericht die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ insoweit, als es um die Verletzung des schweizerischen Teils des europäischen Patents geht, wobei es das Feststellungsinteresse nur für die Klägerinnen 1, 2 und 5 bejahte. Aus Art. 2 LugÜ bejahte das Gericht die örtliche Zuständigkeit für die Klägerinnen 1 und 2 sowohl für Ansprüche aus Verletzung des schweizerischen als auch aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents.
D. Gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2006 hat die Beklagte Berufung eingereicht. Sie stellt den Antrag, es sei Dispositiv-Ziffer 1a des angefochtenen Entscheides aufzuheben und auf die Klage der Klägerinnen 1 und 2 bezüglich Rechtsbegehren 1 einzutreten, bezüglich Rechtsbegehren 2 nicht einzutreten und bezüglich Rechtsbegehren 3 insoweit einzutreten, als es um Forderungen aus Verletzung des schweizerischen Teils des Streitpatents geht, und nicht einzutreten insoweit, als es um Forderungen aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents geht. Sie rügt, die Vorinstanz habe den Gerichtsstand für die Verletzung des deutschen und französischen Teils des Patents X. der Beklagten zu Unrecht bejaht.
Die Klägerinnen 1 und 2 beantragen die Abweisung der Berufung der Beklagten, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 für die in der Schweiz domizilierten Klägerinnen 1 und 2 mit der Begründung bejaht, die Klägerinnen könnten sich zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit auf ihren eigenen Wohnsitz berufen, da sie eine negative Feststellung verlangten und sich der umstrittene Anspruch daher materiell gegen sie richte, was die Zuständigkeit am allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand der Klägerin nach Art. 2 LugÜ begründe. Das Handelsgericht verneinte dabei vorweg, dass die ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ auf das Klagebegehren 2 Anwendung finde.
2.1 Nach Art. 2 LugÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit, vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens vor den Gerichten des Wohnsitzstaates zu verklagen. Der Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten ist der zentrale Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des LugÜ überhaupt, während der Wohnsitz oder Sitz des Klägers dafür regelmässig unbeachtlich ist (BGE 129 III 738 E. 3.2 S. 744 mit Hinweis; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2002, S. 176; JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. Aufl. 2005, N. 9 f. vor Art. 2 EuGVO). Es handelt sich um die Konkretisierung der allgemeinen Regel "actor sequitur forum rei" (BGE 130 III 285 E. 4 S. 289). Unerheblich ist, ob der Ansprecher eine Leistungsklage oder der Anspruchsgegner eine negative Feststellungsklage erhebt, denn in beiden Fällen ist der Wohnsitz des Beklagten massgebend (KROPHOLLER, a.a.O., N. 1 zu Art. 2 EuGVO). Der Klägergerichtsstand steht für negative Feststellungsklagen nicht zur Verfügung, woran der in BGE 130 III 285 publizierte Entscheid entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts ändert. In diesem Urteil hat das Bundesgericht für die ausschliesslich dem schweizerischen Recht bekannte Aberkennungsklage erkannt, dass es nicht darauf ankommen könne, ob der Gläubiger statt einer Forderungsklage den Weg der Betreibung wählt, und es daher Art. 2 Abs. 1 LugÜ nicht widerspreche, wenn ausnahmsweise auf die materielle Berechtigung statt der formellen Stellung im Prozess abgestellt werde (BGE 130 III 285 E. 5.3 S. 291 ff.). Aus der Begründung dieses Entscheids ergibt sich eindeutig, dass es ganz besonderer Umstände bedarf, um von der zentralen Anknüpfung an den Wohnsitz bzw. Sitz des im Verfahren formell Beklagten abzuweichen. Materielle Verhältnisse, welche die örtliche Zuständigkeit sinnvoll oder zur Verhinderung einer "weiteren Prozessverzettelung" wünschbar erscheinen lassen, vermögen die Zuständigkeit am gesetzlich nicht vorgesehenen Klägergerichtsstand jedenfalls nicht zu begründen.
2.2 Die Vorinstanz hat die Tragweite von Art. 2 Abs. 1 LugÜ verkannt, indem sie ihre örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung der negativen Feststellungsklage in Ziffer 2 der Klagebegehren gestützt auf den Sitz der Klägerinnen in der Schweiz bejahte. Zur Beurteilung der begehrten Feststellung, dass die Klägerinnen 1 und 2 weder den deutschen noch den französischen Teil des europäischen Patents X. der Beklagten verletzen, sind die Gerichte in der Schweiz ohne Einverständnis der Beklagten nicht zuständig. Folgerichtig ist die Vorinstanz auch unzuständig zur im Begehren 3 beantragten Feststellung, dass der Beklagten aus der Verletzung des deutschen oder französischen Teils des Patents X. keine Forderungen zustehen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Vorinstanz zutreffend von der Annahme ausgegangen ist, die zwingende Zuständigkeit gemäss Art. 16 Ziff. 4 LugÜ stehe ihrer Zuständigkeit zur Feststellung (nicht erfolgter) Verletzung ausländischer Patente auch dann nicht entgegen, wenn vorfrageweise die Feststellung der Patentnichtigkeit verlangt werde. Diese Auffassung hat die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss vertreten, bevor der EuGH in der Rechtssache C-4/03 am 13. Juli 2006 entschieden hat, dass die ausschliessliche Zuständigkeitsregel von Art. 16 Ziff. 4 EuGVÜ/LugÜ alle Arten von Rechtsstreitigkeiten über die Eintragung oder die Gültigkeit eines Patents unabhängig davon betrifft, ob die Frage klageweise oder einredeweise aufgeworfen wird.
3. Soweit die Klägerinnen in der Berufungsantwort die Ansicht vertreten, die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte könnte am deliktischen Handlungsort begründet sein, verkennen sie die Tragweite von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ. Nach dieser Bestimmung kann eine Person mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte bzw. dieser gleichgestellte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Diese Zuständigkeit beruht auf der Erwägung, dass hier eine besondere Nähe zum Streitgegenstand besteht und das Gericht am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, am besten in der Lage ist, die erforderlichen Beweise zu erheben und den Streit zu entscheiden (KROPHOLLER, a.a.O., N. 73 zu Art. 5 EuGVO; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétences et exécution des jugements en Europe, 3. Aufl. 2002, S. 125 Rz. 171). Als eingetreten wird das schädigende Ereignis nach der hier massgebenden Praxis des EuGH sowohl am Ort der Vornahme der deliktischen Handlung wie am Ort des Erfolgs anerkannt (BGE 125 III 346 E. 4a S. 348; GAUDEMET-TALLON, a.a.O., S. 172 Rz. 215). Für die Verletzung ausländischer Patente käme höchstens der Handlungsort als Deliktsort in Betracht. Da eine Patentverletzung eine Benutzungshandlung auf dem Gebiet des Staates, für den das Patent erteilt wurde, voraussetzt, kann nämlich der Erfolgsort als Ort, an dem die Rechtsgutverletzung eintritt, immer nur in diesem Staat liegen. Gegen die Zuständigkeit der Gerichte am Handlungsort bei der Verletzung ausländischer Patente im Inland spricht jedoch die Erwägung, dass die Patentverletzung weder im Gerichtsstaat erfolgt ist noch dessen materielles Recht zur Anwendung kommt, womit es an der für Art. 5 Ziff. 3 LugÜ erforderlichen besonderen Nähe zum Streitgegenstand fehlt (KLAUS GRABINSKI, Zur Bedeutung des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens [Brüsseler Übereinkommens] und des Lugano-Übereinkommens in Rechtsstreitigkeiten über Patentverletzungen, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil [GRUR Int.] 2001 S. 201/204 f.; vgl. auch PIERRE VÉRON, Trente ans d'application de la Convention de Bruxelles à l'action en contrefaçon de brevet d'invention, in: Journal du Droit International [Clunet] 2001 S. 805/826 f.).
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Art. 2 cpv. 1 e 5 n. 3 CL; competenza territoriale in caso di un'azione di accertamento negativo. Giusta l'art. 2 cpv. 1 CL, a prescindere da chi introduce l'azione - l'asserito creditore che presenta un'azione condannatoria o la controparte che inoltra un'azione di accertamento negativo - decisivo ai fini della determinazione della competenza territoriale è il domicilio della parte convenuta. Solo in circostanze del tutto particolari, in concreto non realizzate, si può derogare al criterio di collegamento fondamentale del domicilio, rispettivamente della sede, della parte formalmente convenuta nel procedimento (consid. 2). Per l'accertamento della violazione di brevetti stranieri non può essere ammessa la competenza dei tribunali nazionali dello stato in cui è avvenuto l'evento dannoso ai sensi dell'art. 5 n. 3 CL, perché al luogo - in tale stato - dove è stato commesso l'illecito (Handlungsort) difetta la necessaria particolare connessione con l'oggetto del litigio e il luogo dove l'atto produce i suoi effetti (Erfolgsort) può trovarsi solo nello stato per il quale il brevetto è stato rilasciato (consid. 3).
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132 III 785
Sachverhalt ab Seite 786
A. La Banque A. (ci-après: A.) a accordé différents prêts à X. ou à des sociétés dont il était actionnaire. Dans le but d'assainir la situation et d'éviter un accroissement de la dette, X. et A. ont, le 15 décembre 1999, conclu une convention de cession.
La Fondation Y. (ci-après: la Fondation) a succédé à A. dans la convention du 15 décembre 1999. Les créances de A. à l'encontre de X., garanties par des cédules hypothécaires grevant divers immeubles propriété de X., de même que, en comptes créanciers et à titre d'accessoires, les loyers des immeubles grevés, ont été transférés à la Fondation.
Les régies responsables de la gestion des immeubles propriété de X. ont été informées de la cession de créances intervenue en faveur de la Fondation.
A.a En application de l'art. 18 de la convention du 15 décembre 1999, la Fondation s'est, le 20 décembre 2001, départie, avec effet immédiat, de ses obligations découlant de la convention. X. a réfuté l'ensemble des reproches formulés, contesté le droit de la Fondation de résilier la convention et exigé son exécution jusqu'à son terme, soit le 30 septembre 2009. Le 14 janvier 2002, la Fondation a dénoncé au remboursement les créances cédées, ainsi que les cédules hypothécaires.
A.b Plusieurs commandements de payer, délivrés dans le cadre de poursuites en réalisation de gage immobilier, ont été notifiés à X. Ces poursuites ont été frappées d'opposition. Les requêtes de mainlevée d'opposition déposées par la Fondation ont été rejetées, au motif que la créancière n'avait pas établi que les créances qu'elle invoquait étaient exigibles.
B.
B.a Le 30 juillet 2002, X. a formé une demande en constatation de droit et en paiement devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, formulant les conclusions suivantes:
- constater la nullité de la résiliation par courrier du 20 décembre 2001 de la convention du 15 décembre 1999 par la Fondation et de tous actes consécutifs à cette résiliation;
- dire que les poursuites n'iront par (recte: pas) leur voie;
- dire que chaque versement reçu par la Fondation doit être pris en compte dès la date de sa survenance;
- dire et constater que les disponibles éventuels de chaque compte ne peuvent servir qu'à couvrir en priorité les intérêts globaux dus par X. et permettre ensuite les amortissements des dettes hypothécaires, mais nullement l'amortissement du compte K (...);
- condamner la Fondation à payer à X. 26'844 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000;
- réserver à X. la possibilité d'amplifier le montant de ses prétentions en rapport avec les affectations effectuées tardivement ou sans droit par la Fondation;
- condamner la Fondation à payer à X. la somme de 358'784 fr. 05 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000 en remboursement des sommes indûment prélevées et versées par la Fondation sur le compte n° K (...) de X. auprès de la Banque;
- dire et constater que D. SA ne fait plus partie du patrimoine de X. depuis janvier 2000 et qu'en conséquence tous les versements intervenus depuis cette date, en rapport avec D. SA ont été indûment effectués;
- condamner, en conséquence, la Fondation à payer à X. la somme de 56'926 fr. 29 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000 en remboursement des sommes indûment prélevées en rapport avec D. SA;
- donner acte à X. de ce qu'il ne s'oppose pas à la compensation par la Fondation des sommes qu'elle sera condamnée à lui payer avec les montants dont il est redevable envers elle.
Le 17 février 2003, la Fondation a formé des conclusions reconventionnelles en reconnaissance de dettes à l'encontre de X. Elle concluait en substance à la condamnation de celui-ci à lui payer les montants indiqués dans les poursuites en réalisation de gage frappées d'opposition et à ce que la mainlevée définitive de ces oppositions soit prononcée.
Les parties ont conclu une convention de procédure limitant l'objet du litige à quatre points: 1) la défenderesse est-elle ou non habilitée à se départir de ses obligations découlant de la convention du 15 décembre 1999; 2) les versements reçus par la défenderesse doivent-ils être pris en compte dès la date de leur survenance ou être comptabilisés sur un compte créancier ne portant pas intérêt et par conséquent pris en compte en imputation des montants dus en fin de chaque trimestre; 3) les disponibles de chaque compte doivent-ils couvrir en priorité les intérêts globaux dus par le demandeur et permettre ensuite les amortissements des dettes hypothécaires à l'exclusion de l'amortissement du compte K (...) ou doivent-ils servir à couvrir, dans l'ordre, l'intérêt courant moyen à 3,5 %, l'arriéré d'intérêts calculé figurant dans le préambule de la convention, l'amortissement du compte K (...) et les amortissements de chaque compte hypothécaire concerné; 4) D. SA est-elle sortie du patrimoine du demandeur depuis janvier 2000.
Par jugement rendu le 29 septembre 2005, le Tribunal de première instance a considéré que la défenderesse pouvait exiger le transfert du mandat de gérance à une régie de son choix et ainsi se départir de la convention, que la défenderesse pouvait ne prendre en compte les versements reçus que trimestriellement et les affecter d'abord à l'amortissement des intérêts de 3,5 %, puis à l'arriéré d'intérêts, à l'amortissement du compte K (...) et à l'amortissement de chaque compte hypothécaire concerné et, enfin, que le demandeur n'avait pas établi avoir transféré les actions de D. SA à E. SA le 18 janvier 2000. Les conclusions en paiement et en libération du demandeur, ainsi que celles reconventionnelles de la défenderesse, ont été réservées.
B.b Le demandeur a interjeté appel contre ce prononcé. Par arrêt du 7 avril 2006, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C. Contre l'arrêt du 7 avril 2006, le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa réforme, en ce sens qu'il soit constaté la nullité de la résiliation de la convention du 15 décembre 1999 et de tous actes consécutifs à cette résiliation, qu'il soit dit que chaque versement reçu par la défenderesse doit être pris en compte dès la date de sa survenance, qu'il soit dit et constaté que les disponibles éventuels de chaque compte ne peuvent servir qu'à couvrir en priorité les intérêts globaux dus par le demandeur et permettre ensuite les amortissements des dettes hypothécaires, mais nullement l'amortissement du compte K (...), qu'il soit dit et constaté que D. SA ne fait plus partie du patrimoine du demandeur depuis janvier 2000 et qu'en conséquence tous les versements intervenus depuis cette date en rapport avec cette société ont été indûment effectués, que la défenderesse soit condamnée par conséquent à payer au demandeur la somme de 456'926 fr. 29 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000 en remboursement des sommes indûment prélevées en rapport avec D. SA.
La défenderesse s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours en réforme. Au fond, elle conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En règle générale, le recours en réforme au Tribunal fédéral n'est recevable que contre une décision finale (art. 48 al. 1 OJ); hormis le cas des décisions quant à la compétence (art. 49 al. 1 OJ), ce n'est qu'exceptionnellement qu'il est ouvert contre une décision préjudicielle ou incidente, prise séparément du fond (art. 50 al. 1 OJ). De même, sous certaines conditions, la jurisprudence admet la recevabilité du recours en réforme dirigé contre une décision partielle (ATF 131 III 667 consid. 1.3; ATF 129 III 25 consid. 1.1; ATF 124 III 406 consid. 1a; ATF 117 II 349 consid. 2a). En procédure de réforme, la décision partielle n'est en effet pas considérée comme une décision finale ni d'ailleurs comme une décision préjudicielle ou incidente (cf. ATF 131 III 667 consid. 1.3 et les arrêts cités).
Pour qu'une décision soit qualifiée de finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, il faut, d'une part, qu'elle mette un terme à la procédure entre les parties (ATF 123 III 140 consid. 2a; cf. BERNARD CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II p. 1 ss, 6) et, d'autre part, que l'autorité cantonale ait statué sur le fond de la prétention ou s'y soit refusée pour un motif qui empêche définitivement que la même prétention soit exercée à nouveau entre les mêmes parties (ATF 131 III 667 consid. 1.1; ATF 127 III 433 consid. 1b/aa, ATF 127 III 474 consid. 1a et les arrêts cités).
Une décision est préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1 OJ lorsque, sans mettre fin au procès, la juridiction cantonale tranche définitivement le sort d'une condition de fond ou de procédure préliminaire à la décision finale, que ce soit expressément dans le dispositif ou en renvoyant la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants (ATF 127 III 433 consid. 1b/bb; ATF 105 II 218 consid. 1a; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 2.1.1 in fine ad art. 50 OJ, p. 344 s.).
Une décision partielle est celle qui statue, de manière finale, sur un ou plusieurs chefs d'une demande, mais renvoie l'examen d'un ou plusieurs autres à une décision ultérieure (ATF 124 III 406 consid. 1a). Selon une autre définition, la décision partielle proprement dite est celle qui statue sur une partie quantitativement limitée de la prétention litigieuse ou sur l'une des prétentions en cause - en cas de cumul objectif ou subjectif d'actions ou lorsqu'une demande reconventionnelle a été formée (arrêt 4C.314/2003 du 9 mars 2004, consid. 2.2; cf. également arrêt 4C.122/2001 du 15 mai 2001, consid. 2a).
3.
3.1 Dans sa demande déposée en première instance, le demandeur a pris, sans structure apparente, un certain nombre de conclusions, tant en constatation positive et négative de droit qu'en paiement et en libération. La défenderesse, quant à elle, a formulé des conclusions reconventionnelles en exécution. Les parties ont en cours de procédure conclu une convention limitant l'objet du litige à quatre chefs de conclusions en constatation de droit, sur lesquels le Tribunal de première instance, puis l'autorité de recours, se sont successivement prononcés. Les magistrats ont donc statué sur une partie seulement des chefs de conclusions du demandeur, tout en réservant la suite de la procédure s'agissant des autres conclusions.
3.2 Afin de pouvoir se prononcer sur la recevabilité du présent recours, il convient tout d'abord de qualifier le jugement entrepris.
L'arrêt attaqué ne peut constituer une décision finale, dès lors qu'il ne met pas fin à la procédure. Il y a lieu par conséquent de déterminer s'il s'agit d'une décision incidente ou d'une décision partielle, au sens défini ci-dessus.
En l'état, les conclusions prises par le demandeur et, à titre reconventionnel, par la défenderesse, tendent à déterminer quelle est la somme due entre les parties. L'objet du litige consiste donc à établir quelle est cette somme. Les conclusions que les juridictions cantonales ont tranchées ne sont que des questions préliminaires aux conclusions en paiement et en libération des parties. Le premier point soumis aux juges cantonaux se rapporte à la résiliation par la défenderesse de la convention de cession du 15 décembre 1999. Sous certaines conditions, la défenderesse est à même de se départir des obligations conventionnelles lui incombant. Parmi ces obligations figure celle de ne pas poursuivre le demandeur en paiement des créances reconnues par celui-ci. Ainsi, la question relative à la résiliation de la convention est préliminaire à la prétention en paiement de la défenderesse et, accessoirement, à la levée des oppositions faites par le demandeur aux commandements de payer à lui notifiés. Le même constat s'impose en ce qui concerne les conclusions tendant à établir le moment de la prise en compte des versements effectués, leur affectation, ainsi que l'éventuelle cession de D. SA du patrimoine du demandeur vers celui d'une société tierce. Il s'agit en effet d'éléments préalables qui permettront ultérieurement de trancher les prétentions pécuniaires des parties.
L'arrêt entrepris statue certes sur une partie seulement des questions litigieuses. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que les conclusions soumises aux juges cantonaux ne constituent qu'une étape sur la voie de la détermination de la somme due entre les parties. En d'autres termes, elles n'ont pas de portée autonome, mais participent de la motivation de la décision sur les conclusions en paiement et en libération. Par conséquent, la décision attaquée doit être qualifiée d'incidente, et non pas de partielle. Le fait que les parties aient choisi de formuler des conclusions sur des questions préliminaires - qui n'avaient pas à revêtir la forme de chefs de conclusions (ATF 90 II 34 consid. 6a; FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. I, Berne 2001, n. 209 ad § 6, p. 59; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordung, 3e éd., Zurich 1997, n. 13 ad § 100 CPC/ ZH, p. 362; cf. ég. ATF 103 II 155 consid. 2) - ne saurait avoir pour conséquence de modifier la nature incidente de la décision judiciaire tranchant ces questions.
Le raisonnement du demandeur, qui fonde la recevabilité du recours en réforme sur la prémisse que la décision attaquée est une décision partielle, est erroné.
4.
4.1 Comme la décision attaquée est de nature incidente et ne se rapporte pas à une question de compétence (art. 49 al. 1 OJ), le recours en réforme n'est recevable qu'aux conditions posées par l'art. 50 al. 1 OJ.
Il ressort de cette disposition que le recours en réforme interjeté directement contre une décision incidente sans attendre la décision finale n'est recevable qu'exceptionnellement. Il faut, d'une part, qu'une décision finale puisse ainsi être provoquée immédiatement et, d'autre part, que la durée et les frais de la procédure probatoire apparaissent si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au tribunal. Les deux conditions sont cumulatives (ATF 123 III 414 consid. 3b). La première d'entre elles est réalisée si le Tribunal fédéral peut mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente (ATF 129 III 288 consid. 2.3.3; ATF 127 III 433 consid. 1c/aa; ATF 122 III 254 consid. 2a).
4.2 Cette condition n'est manifestement pas remplie en l'espèce. Quelle que soit l'issue du recours en réforme, on ne peut pas dire maintenant quelle est la somme due entre les parties; il est donc impossible de mettre fin à la procédure. La première condition de recevabilité du recours n'étant pas réalisée, il n'est pas nécessaire d'examiner la seconde condition. Le recours sur la base de l'art. 50 al. 1 OJ est exclu.
Par conséquence, le recours en réforme interjeté par le demandeur contre la décision incidente du 7 avril 2006 est irrecevable.
Seite 317 Zeile 21 von unten: BGE 132 III 305 (statt 5C.121/2005)
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Art. 48 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 1 OG; Zulässigkeit der Berufung gegen einen Entscheid über Vorfragen; Zwischen- und Teilentscheid. Endentscheid, Vor- oder Zwischenentscheid und Teilentscheid (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 2).
Ein Entscheid, der Vorfragen zum Gegenstand hat im Hinblick auf die Frage des zwischen den Parteien geschuldeten Geldbetrags, ist als Zwischenentscheid und nicht als Teilentscheid zu qualifizieren. Daran ändert nichts, dass die Parteien Rechtsbegehren betreffend die Vorfragen gestellt haben (E. 3).
Voraussetzungen der Zulässigkeit der Berufung gegen einen Zwischenentscheid, der keine Frage der Zuständigkeit zum Gegenstand hat (E. 4).
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A. La Banque A. (ci-après: A.) a accordé différents prêts à X. ou à des sociétés dont il était actionnaire. Dans le but d'assainir la situation et d'éviter un accroissement de la dette, X. et A. ont, le 15 décembre 1999, conclu une convention de cession.
La Fondation Y. (ci-après: la Fondation) a succédé à A. dans la convention du 15 décembre 1999. Les créances de A. à l'encontre de X., garanties par des cédules hypothécaires grevant divers immeubles propriété de X., de même que, en comptes créanciers et à titre d'accessoires, les loyers des immeubles grevés, ont été transférés à la Fondation.
Les régies responsables de la gestion des immeubles propriété de X. ont été informées de la cession de créances intervenue en faveur de la Fondation.
A.a En application de l'art. 18 de la convention du 15 décembre 1999, la Fondation s'est, le 20 décembre 2001, départie, avec effet immédiat, de ses obligations découlant de la convention. X. a réfuté l'ensemble des reproches formulés, contesté le droit de la Fondation de résilier la convention et exigé son exécution jusqu'à son terme, soit le 30 septembre 2009. Le 14 janvier 2002, la Fondation a dénoncé au remboursement les créances cédées, ainsi que les cédules hypothécaires.
A.b Plusieurs commandements de payer, délivrés dans le cadre de poursuites en réalisation de gage immobilier, ont été notifiés à X. Ces poursuites ont été frappées d'opposition. Les requêtes de mainlevée d'opposition déposées par la Fondation ont été rejetées, au motif que la créancière n'avait pas établi que les créances qu'elle invoquait étaient exigibles.
B.
B.a Le 30 juillet 2002, X. a formé une demande en constatation de droit et en paiement devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, formulant les conclusions suivantes:
- constater la nullité de la résiliation par courrier du 20 décembre 2001 de la convention du 15 décembre 1999 par la Fondation et de tous actes consécutifs à cette résiliation;
- dire que les poursuites n'iront par (recte: pas) leur voie;
- dire que chaque versement reçu par la Fondation doit être pris en compte dès la date de sa survenance;
- dire et constater que les disponibles éventuels de chaque compte ne peuvent servir qu'à couvrir en priorité les intérêts globaux dus par X. et permettre ensuite les amortissements des dettes hypothécaires, mais nullement l'amortissement du compte K (...);
- condamner la Fondation à payer à X. 26'844 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000;
- réserver à X. la possibilité d'amplifier le montant de ses prétentions en rapport avec les affectations effectuées tardivement ou sans droit par la Fondation;
- condamner la Fondation à payer à X. la somme de 358'784 fr. 05 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000 en remboursement des sommes indûment prélevées et versées par la Fondation sur le compte n° K (...) de X. auprès de la Banque;
- dire et constater que D. SA ne fait plus partie du patrimoine de X. depuis janvier 2000 et qu'en conséquence tous les versements intervenus depuis cette date, en rapport avec D. SA ont été indûment effectués;
- condamner, en conséquence, la Fondation à payer à X. la somme de 56'926 fr. 29 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000 en remboursement des sommes indûment prélevées en rapport avec D. SA;
- donner acte à X. de ce qu'il ne s'oppose pas à la compensation par la Fondation des sommes qu'elle sera condamnée à lui payer avec les montants dont il est redevable envers elle.
Le 17 février 2003, la Fondation a formé des conclusions reconventionnelles en reconnaissance de dettes à l'encontre de X. Elle concluait en substance à la condamnation de celui-ci à lui payer les montants indiqués dans les poursuites en réalisation de gage frappées d'opposition et à ce que la mainlevée définitive de ces oppositions soit prononcée.
Les parties ont conclu une convention de procédure limitant l'objet du litige à quatre points: 1) la défenderesse est-elle ou non habilitée à se départir de ses obligations découlant de la convention du 15 décembre 1999; 2) les versements reçus par la défenderesse doivent-ils être pris en compte dès la date de leur survenance ou être comptabilisés sur un compte créancier ne portant pas intérêt et par conséquent pris en compte en imputation des montants dus en fin de chaque trimestre; 3) les disponibles de chaque compte doivent-ils couvrir en priorité les intérêts globaux dus par le demandeur et permettre ensuite les amortissements des dettes hypothécaires à l'exclusion de l'amortissement du compte K (...) ou doivent-ils servir à couvrir, dans l'ordre, l'intérêt courant moyen à 3,5 %, l'arriéré d'intérêts calculé figurant dans le préambule de la convention, l'amortissement du compte K (...) et les amortissements de chaque compte hypothécaire concerné; 4) D. SA est-elle sortie du patrimoine du demandeur depuis janvier 2000.
Par jugement rendu le 29 septembre 2005, le Tribunal de première instance a considéré que la défenderesse pouvait exiger le transfert du mandat de gérance à une régie de son choix et ainsi se départir de la convention, que la défenderesse pouvait ne prendre en compte les versements reçus que trimestriellement et les affecter d'abord à l'amortissement des intérêts de 3,5 %, puis à l'arriéré d'intérêts, à l'amortissement du compte K (...) et à l'amortissement de chaque compte hypothécaire concerné et, enfin, que le demandeur n'avait pas établi avoir transféré les actions de D. SA à E. SA le 18 janvier 2000. Les conclusions en paiement et en libération du demandeur, ainsi que celles reconventionnelles de la défenderesse, ont été réservées.
B.b Le demandeur a interjeté appel contre ce prononcé. Par arrêt du 7 avril 2006, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C. Contre l'arrêt du 7 avril 2006, le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa réforme, en ce sens qu'il soit constaté la nullité de la résiliation de la convention du 15 décembre 1999 et de tous actes consécutifs à cette résiliation, qu'il soit dit que chaque versement reçu par la défenderesse doit être pris en compte dès la date de sa survenance, qu'il soit dit et constaté que les disponibles éventuels de chaque compte ne peuvent servir qu'à couvrir en priorité les intérêts globaux dus par le demandeur et permettre ensuite les amortissements des dettes hypothécaires, mais nullement l'amortissement du compte K (...), qu'il soit dit et constaté que D. SA ne fait plus partie du patrimoine du demandeur depuis janvier 2000 et qu'en conséquence tous les versements intervenus depuis cette date en rapport avec cette société ont été indûment effectués, que la défenderesse soit condamnée par conséquent à payer au demandeur la somme de 456'926 fr. 29 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000 en remboursement des sommes indûment prélevées en rapport avec D. SA.
La défenderesse s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours en réforme. Au fond, elle conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En règle générale, le recours en réforme au Tribunal fédéral n'est recevable que contre une décision finale (art. 48 al. 1 OJ); hormis le cas des décisions quant à la compétence (art. 49 al. 1 OJ), ce n'est qu'exceptionnellement qu'il est ouvert contre une décision préjudicielle ou incidente, prise séparément du fond (art. 50 al. 1 OJ). De même, sous certaines conditions, la jurisprudence admet la recevabilité du recours en réforme dirigé contre une décision partielle (ATF 131 III 667 consid. 1.3; ATF 129 III 25 consid. 1.1; ATF 124 III 406 consid. 1a; ATF 117 II 349 consid. 2a). En procédure de réforme, la décision partielle n'est en effet pas considérée comme une décision finale ni d'ailleurs comme une décision préjudicielle ou incidente (cf. ATF 131 III 667 consid. 1.3 et les arrêts cités).
Pour qu'une décision soit qualifiée de finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, il faut, d'une part, qu'elle mette un terme à la procédure entre les parties (ATF 123 III 140 consid. 2a; cf. BERNARD CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II p. 1 ss, 6) et, d'autre part, que l'autorité cantonale ait statué sur le fond de la prétention ou s'y soit refusée pour un motif qui empêche définitivement que la même prétention soit exercée à nouveau entre les mêmes parties (ATF 131 III 667 consid. 1.1; ATF 127 III 433 consid. 1b/aa, ATF 127 III 474 consid. 1a et les arrêts cités).
Une décision est préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1 OJ lorsque, sans mettre fin au procès, la juridiction cantonale tranche définitivement le sort d'une condition de fond ou de procédure préliminaire à la décision finale, que ce soit expressément dans le dispositif ou en renvoyant la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants (ATF 127 III 433 consid. 1b/bb; ATF 105 II 218 consid. 1a; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 2.1.1 in fine ad art. 50 OJ, p. 344 s.).
Une décision partielle est celle qui statue, de manière finale, sur un ou plusieurs chefs d'une demande, mais renvoie l'examen d'un ou plusieurs autres à une décision ultérieure (ATF 124 III 406 consid. 1a). Selon une autre définition, la décision partielle proprement dite est celle qui statue sur une partie quantitativement limitée de la prétention litigieuse ou sur l'une des prétentions en cause - en cas de cumul objectif ou subjectif d'actions ou lorsqu'une demande reconventionnelle a été formée (arrêt 4C.314/2003 du 9 mars 2004, consid. 2.2; cf. également arrêt 4C.122/2001 du 15 mai 2001, consid. 2a).
3.
3.1 Dans sa demande déposée en première instance, le demandeur a pris, sans structure apparente, un certain nombre de conclusions, tant en constatation positive et négative de droit qu'en paiement et en libération. La défenderesse, quant à elle, a formulé des conclusions reconventionnelles en exécution. Les parties ont en cours de procédure conclu une convention limitant l'objet du litige à quatre chefs de conclusions en constatation de droit, sur lesquels le Tribunal de première instance, puis l'autorité de recours, se sont successivement prononcés. Les magistrats ont donc statué sur une partie seulement des chefs de conclusions du demandeur, tout en réservant la suite de la procédure s'agissant des autres conclusions.
3.2 Afin de pouvoir se prononcer sur la recevabilité du présent recours, il convient tout d'abord de qualifier le jugement entrepris.
L'arrêt attaqué ne peut constituer une décision finale, dès lors qu'il ne met pas fin à la procédure. Il y a lieu par conséquent de déterminer s'il s'agit d'une décision incidente ou d'une décision partielle, au sens défini ci-dessus.
En l'état, les conclusions prises par le demandeur et, à titre reconventionnel, par la défenderesse, tendent à déterminer quelle est la somme due entre les parties. L'objet du litige consiste donc à établir quelle est cette somme. Les conclusions que les juridictions cantonales ont tranchées ne sont que des questions préliminaires aux conclusions en paiement et en libération des parties. Le premier point soumis aux juges cantonaux se rapporte à la résiliation par la défenderesse de la convention de cession du 15 décembre 1999. Sous certaines conditions, la défenderesse est à même de se départir des obligations conventionnelles lui incombant. Parmi ces obligations figure celle de ne pas poursuivre le demandeur en paiement des créances reconnues par celui-ci. Ainsi, la question relative à la résiliation de la convention est préliminaire à la prétention en paiement de la défenderesse et, accessoirement, à la levée des oppositions faites par le demandeur aux commandements de payer à lui notifiés. Le même constat s'impose en ce qui concerne les conclusions tendant à établir le moment de la prise en compte des versements effectués, leur affectation, ainsi que l'éventuelle cession de D. SA du patrimoine du demandeur vers celui d'une société tierce. Il s'agit en effet d'éléments préalables qui permettront ultérieurement de trancher les prétentions pécuniaires des parties.
L'arrêt entrepris statue certes sur une partie seulement des questions litigieuses. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que les conclusions soumises aux juges cantonaux ne constituent qu'une étape sur la voie de la détermination de la somme due entre les parties. En d'autres termes, elles n'ont pas de portée autonome, mais participent de la motivation de la décision sur les conclusions en paiement et en libération. Par conséquent, la décision attaquée doit être qualifiée d'incidente, et non pas de partielle. Le fait que les parties aient choisi de formuler des conclusions sur des questions préliminaires - qui n'avaient pas à revêtir la forme de chefs de conclusions (ATF 90 II 34 consid. 6a; FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. I, Berne 2001, n. 209 ad § 6, p. 59; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordung, 3e éd., Zurich 1997, n. 13 ad § 100 CPC/ ZH, p. 362; cf. ég. ATF 103 II 155 consid. 2) - ne saurait avoir pour conséquence de modifier la nature incidente de la décision judiciaire tranchant ces questions.
Le raisonnement du demandeur, qui fonde la recevabilité du recours en réforme sur la prémisse que la décision attaquée est une décision partielle, est erroné.
4.
4.1 Comme la décision attaquée est de nature incidente et ne se rapporte pas à une question de compétence (art. 49 al. 1 OJ), le recours en réforme n'est recevable qu'aux conditions posées par l'art. 50 al. 1 OJ.
Il ressort de cette disposition que le recours en réforme interjeté directement contre une décision incidente sans attendre la décision finale n'est recevable qu'exceptionnellement. Il faut, d'une part, qu'une décision finale puisse ainsi être provoquée immédiatement et, d'autre part, que la durée et les frais de la procédure probatoire apparaissent si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au tribunal. Les deux conditions sont cumulatives (ATF 123 III 414 consid. 3b). La première d'entre elles est réalisée si le Tribunal fédéral peut mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente (ATF 129 III 288 consid. 2.3.3; ATF 127 III 433 consid. 1c/aa; ATF 122 III 254 consid. 2a).
4.2 Cette condition n'est manifestement pas remplie en l'espèce. Quelle que soit l'issue du recours en réforme, on ne peut pas dire maintenant quelle est la somme due entre les parties; il est donc impossible de mettre fin à la procédure. La première condition de recevabilité du recours n'étant pas réalisée, il n'est pas nécessaire d'examiner la seconde condition. Le recours sur la base de l'art. 50 al. 1 OJ est exclu.
Par conséquence, le recours en réforme interjeté par le demandeur contre la décision incidente du 7 avril 2006 est irrecevable.
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Art. 48 al. 1 et art. 50 al. 1 OJ; recevabilité du recours en réforme contre une décision tranchant des questions préliminaires; décision incidente ou partielle. Décision finale, préjudicielle ou incidente, et partielle (rappel de jurisprudence; consid. 2).
Lorsqu'une décision tranche des questions préliminaires en vue de dire quelle est la somme due entre les parties, elle doit être qualifiée de décision incidente, et non de décision partielle. Que les parties aient choisi de formuler des conclusions sur les questions préliminaires n'y change rien (consid. 3).
Conditions de recevabilité du recours en réforme interjeté contre une décision de nature incidente, qui ne se rapporte pas à une question de compétence (consid. 4).
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A. La Banque A. (ci-après: A.) a accordé différents prêts à X. ou à des sociétés dont il était actionnaire. Dans le but d'assainir la situation et d'éviter un accroissement de la dette, X. et A. ont, le 15 décembre 1999, conclu une convention de cession.
La Fondation Y. (ci-après: la Fondation) a succédé à A. dans la convention du 15 décembre 1999. Les créances de A. à l'encontre de X., garanties par des cédules hypothécaires grevant divers immeubles propriété de X., de même que, en comptes créanciers et à titre d'accessoires, les loyers des immeubles grevés, ont été transférés à la Fondation.
Les régies responsables de la gestion des immeubles propriété de X. ont été informées de la cession de créances intervenue en faveur de la Fondation.
A.a En application de l'art. 18 de la convention du 15 décembre 1999, la Fondation s'est, le 20 décembre 2001, départie, avec effet immédiat, de ses obligations découlant de la convention. X. a réfuté l'ensemble des reproches formulés, contesté le droit de la Fondation de résilier la convention et exigé son exécution jusqu'à son terme, soit le 30 septembre 2009. Le 14 janvier 2002, la Fondation a dénoncé au remboursement les créances cédées, ainsi que les cédules hypothécaires.
A.b Plusieurs commandements de payer, délivrés dans le cadre de poursuites en réalisation de gage immobilier, ont été notifiés à X. Ces poursuites ont été frappées d'opposition. Les requêtes de mainlevée d'opposition déposées par la Fondation ont été rejetées, au motif que la créancière n'avait pas établi que les créances qu'elle invoquait étaient exigibles.
B.
B.a Le 30 juillet 2002, X. a formé une demande en constatation de droit et en paiement devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, formulant les conclusions suivantes:
- constater la nullité de la résiliation par courrier du 20 décembre 2001 de la convention du 15 décembre 1999 par la Fondation et de tous actes consécutifs à cette résiliation;
- dire que les poursuites n'iront par (recte: pas) leur voie;
- dire que chaque versement reçu par la Fondation doit être pris en compte dès la date de sa survenance;
- dire et constater que les disponibles éventuels de chaque compte ne peuvent servir qu'à couvrir en priorité les intérêts globaux dus par X. et permettre ensuite les amortissements des dettes hypothécaires, mais nullement l'amortissement du compte K (...);
- condamner la Fondation à payer à X. 26'844 fr. 25 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000;
- réserver à X. la possibilité d'amplifier le montant de ses prétentions en rapport avec les affectations effectuées tardivement ou sans droit par la Fondation;
- condamner la Fondation à payer à X. la somme de 358'784 fr. 05 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000 en remboursement des sommes indûment prélevées et versées par la Fondation sur le compte n° K (...) de X. auprès de la Banque;
- dire et constater que D. SA ne fait plus partie du patrimoine de X. depuis janvier 2000 et qu'en conséquence tous les versements intervenus depuis cette date, en rapport avec D. SA ont été indûment effectués;
- condamner, en conséquence, la Fondation à payer à X. la somme de 56'926 fr. 29 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000 en remboursement des sommes indûment prélevées en rapport avec D. SA;
- donner acte à X. de ce qu'il ne s'oppose pas à la compensation par la Fondation des sommes qu'elle sera condamnée à lui payer avec les montants dont il est redevable envers elle.
Le 17 février 2003, la Fondation a formé des conclusions reconventionnelles en reconnaissance de dettes à l'encontre de X. Elle concluait en substance à la condamnation de celui-ci à lui payer les montants indiqués dans les poursuites en réalisation de gage frappées d'opposition et à ce que la mainlevée définitive de ces oppositions soit prononcée.
Les parties ont conclu une convention de procédure limitant l'objet du litige à quatre points: 1) la défenderesse est-elle ou non habilitée à se départir de ses obligations découlant de la convention du 15 décembre 1999; 2) les versements reçus par la défenderesse doivent-ils être pris en compte dès la date de leur survenance ou être comptabilisés sur un compte créancier ne portant pas intérêt et par conséquent pris en compte en imputation des montants dus en fin de chaque trimestre; 3) les disponibles de chaque compte doivent-ils couvrir en priorité les intérêts globaux dus par le demandeur et permettre ensuite les amortissements des dettes hypothécaires à l'exclusion de l'amortissement du compte K (...) ou doivent-ils servir à couvrir, dans l'ordre, l'intérêt courant moyen à 3,5 %, l'arriéré d'intérêts calculé figurant dans le préambule de la convention, l'amortissement du compte K (...) et les amortissements de chaque compte hypothécaire concerné; 4) D. SA est-elle sortie du patrimoine du demandeur depuis janvier 2000.
Par jugement rendu le 29 septembre 2005, le Tribunal de première instance a considéré que la défenderesse pouvait exiger le transfert du mandat de gérance à une régie de son choix et ainsi se départir de la convention, que la défenderesse pouvait ne prendre en compte les versements reçus que trimestriellement et les affecter d'abord à l'amortissement des intérêts de 3,5 %, puis à l'arriéré d'intérêts, à l'amortissement du compte K (...) et à l'amortissement de chaque compte hypothécaire concerné et, enfin, que le demandeur n'avait pas établi avoir transféré les actions de D. SA à E. SA le 18 janvier 2000. Les conclusions en paiement et en libération du demandeur, ainsi que celles reconventionnelles de la défenderesse, ont été réservées.
B.b Le demandeur a interjeté appel contre ce prononcé. Par arrêt du 7 avril 2006, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C. Contre l'arrêt du 7 avril 2006, le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa réforme, en ce sens qu'il soit constaté la nullité de la résiliation de la convention du 15 décembre 1999 et de tous actes consécutifs à cette résiliation, qu'il soit dit que chaque versement reçu par la défenderesse doit être pris en compte dès la date de sa survenance, qu'il soit dit et constaté que les disponibles éventuels de chaque compte ne peuvent servir qu'à couvrir en priorité les intérêts globaux dus par le demandeur et permettre ensuite les amortissements des dettes hypothécaires, mais nullement l'amortissement du compte K (...), qu'il soit dit et constaté que D. SA ne fait plus partie du patrimoine du demandeur depuis janvier 2000 et qu'en conséquence tous les versements intervenus depuis cette date en rapport avec cette société ont été indûment effectués, que la défenderesse soit condamnée par conséquent à payer au demandeur la somme de 456'926 fr. 29 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 juin 2000 en remboursement des sommes indûment prélevées en rapport avec D. SA.
La défenderesse s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours en réforme. Au fond, elle conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En règle générale, le recours en réforme au Tribunal fédéral n'est recevable que contre une décision finale (art. 48 al. 1 OJ); hormis le cas des décisions quant à la compétence (art. 49 al. 1 OJ), ce n'est qu'exceptionnellement qu'il est ouvert contre une décision préjudicielle ou incidente, prise séparément du fond (art. 50 al. 1 OJ). De même, sous certaines conditions, la jurisprudence admet la recevabilité du recours en réforme dirigé contre une décision partielle (ATF 131 III 667 consid. 1.3; ATF 129 III 25 consid. 1.1; ATF 124 III 406 consid. 1a; ATF 117 II 349 consid. 2a). En procédure de réforme, la décision partielle n'est en effet pas considérée comme une décision finale ni d'ailleurs comme une décision préjudicielle ou incidente (cf. ATF 131 III 667 consid. 1.3 et les arrêts cités).
Pour qu'une décision soit qualifiée de finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ, il faut, d'une part, qu'elle mette un terme à la procédure entre les parties (ATF 123 III 140 consid. 2a; cf. BERNARD CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II p. 1 ss, 6) et, d'autre part, que l'autorité cantonale ait statué sur le fond de la prétention ou s'y soit refusée pour un motif qui empêche définitivement que la même prétention soit exercée à nouveau entre les mêmes parties (ATF 131 III 667 consid. 1.1; ATF 127 III 433 consid. 1b/aa, ATF 127 III 474 consid. 1a et les arrêts cités).
Une décision est préjudicielle ou incidente au sens de l'art. 50 al. 1 OJ lorsque, sans mettre fin au procès, la juridiction cantonale tranche définitivement le sort d'une condition de fond ou de procédure préliminaire à la décision finale, que ce soit expressément dans le dispositif ou en renvoyant la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants (ATF 127 III 433 consid. 1b/bb; ATF 105 II 218 consid. 1a; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 2.1.1 in fine ad art. 50 OJ, p. 344 s.).
Une décision partielle est celle qui statue, de manière finale, sur un ou plusieurs chefs d'une demande, mais renvoie l'examen d'un ou plusieurs autres à une décision ultérieure (ATF 124 III 406 consid. 1a). Selon une autre définition, la décision partielle proprement dite est celle qui statue sur une partie quantitativement limitée de la prétention litigieuse ou sur l'une des prétentions en cause - en cas de cumul objectif ou subjectif d'actions ou lorsqu'une demande reconventionnelle a été formée (arrêt 4C.314/2003 du 9 mars 2004, consid. 2.2; cf. également arrêt 4C.122/2001 du 15 mai 2001, consid. 2a).
3.
3.1 Dans sa demande déposée en première instance, le demandeur a pris, sans structure apparente, un certain nombre de conclusions, tant en constatation positive et négative de droit qu'en paiement et en libération. La défenderesse, quant à elle, a formulé des conclusions reconventionnelles en exécution. Les parties ont en cours de procédure conclu une convention limitant l'objet du litige à quatre chefs de conclusions en constatation de droit, sur lesquels le Tribunal de première instance, puis l'autorité de recours, se sont successivement prononcés. Les magistrats ont donc statué sur une partie seulement des chefs de conclusions du demandeur, tout en réservant la suite de la procédure s'agissant des autres conclusions.
3.2 Afin de pouvoir se prononcer sur la recevabilité du présent recours, il convient tout d'abord de qualifier le jugement entrepris.
L'arrêt attaqué ne peut constituer une décision finale, dès lors qu'il ne met pas fin à la procédure. Il y a lieu par conséquent de déterminer s'il s'agit d'une décision incidente ou d'une décision partielle, au sens défini ci-dessus.
En l'état, les conclusions prises par le demandeur et, à titre reconventionnel, par la défenderesse, tendent à déterminer quelle est la somme due entre les parties. L'objet du litige consiste donc à établir quelle est cette somme. Les conclusions que les juridictions cantonales ont tranchées ne sont que des questions préliminaires aux conclusions en paiement et en libération des parties. Le premier point soumis aux juges cantonaux se rapporte à la résiliation par la défenderesse de la convention de cession du 15 décembre 1999. Sous certaines conditions, la défenderesse est à même de se départir des obligations conventionnelles lui incombant. Parmi ces obligations figure celle de ne pas poursuivre le demandeur en paiement des créances reconnues par celui-ci. Ainsi, la question relative à la résiliation de la convention est préliminaire à la prétention en paiement de la défenderesse et, accessoirement, à la levée des oppositions faites par le demandeur aux commandements de payer à lui notifiés. Le même constat s'impose en ce qui concerne les conclusions tendant à établir le moment de la prise en compte des versements effectués, leur affectation, ainsi que l'éventuelle cession de D. SA du patrimoine du demandeur vers celui d'une société tierce. Il s'agit en effet d'éléments préalables qui permettront ultérieurement de trancher les prétentions pécuniaires des parties.
L'arrêt entrepris statue certes sur une partie seulement des questions litigieuses. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que les conclusions soumises aux juges cantonaux ne constituent qu'une étape sur la voie de la détermination de la somme due entre les parties. En d'autres termes, elles n'ont pas de portée autonome, mais participent de la motivation de la décision sur les conclusions en paiement et en libération. Par conséquent, la décision attaquée doit être qualifiée d'incidente, et non pas de partielle. Le fait que les parties aient choisi de formuler des conclusions sur des questions préliminaires - qui n'avaient pas à revêtir la forme de chefs de conclusions (ATF 90 II 34 consid. 6a; FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. I, Berne 2001, n. 209 ad § 6, p. 59; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordung, 3e éd., Zurich 1997, n. 13 ad § 100 CPC/ ZH, p. 362; cf. ég. ATF 103 II 155 consid. 2) - ne saurait avoir pour conséquence de modifier la nature incidente de la décision judiciaire tranchant ces questions.
Le raisonnement du demandeur, qui fonde la recevabilité du recours en réforme sur la prémisse que la décision attaquée est une décision partielle, est erroné.
4.
4.1 Comme la décision attaquée est de nature incidente et ne se rapporte pas à une question de compétence (art. 49 al. 1 OJ), le recours en réforme n'est recevable qu'aux conditions posées par l'art. 50 al. 1 OJ.
Il ressort de cette disposition que le recours en réforme interjeté directement contre une décision incidente sans attendre la décision finale n'est recevable qu'exceptionnellement. Il faut, d'une part, qu'une décision finale puisse ainsi être provoquée immédiatement et, d'autre part, que la durée et les frais de la procédure probatoire apparaissent si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au tribunal. Les deux conditions sont cumulatives (ATF 123 III 414 consid. 3b). La première d'entre elles est réalisée si le Tribunal fédéral peut mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente (ATF 129 III 288 consid. 2.3.3; ATF 127 III 433 consid. 1c/aa; ATF 122 III 254 consid. 2a).
4.2 Cette condition n'est manifestement pas remplie en l'espèce. Quelle que soit l'issue du recours en réforme, on ne peut pas dire maintenant quelle est la somme due entre les parties; il est donc impossible de mettre fin à la procédure. La première condition de recevabilité du recours n'étant pas réalisée, il n'est pas nécessaire d'examiner la seconde condition. Le recours sur la base de l'art. 50 al. 1 OJ est exclu.
Par conséquence, le recours en réforme interjeté par le demandeur contre la décision incidente du 7 avril 2006 est irrecevable.
Seite 317 Zeile 21 von unten: BGE 132 III 305 (statt 5C.121/2005)
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Seite 579 Zeile 17 und 18 von unten: en invoquant un droit prioritaire, pour le motif que le signe est usurpé (statt en raison d'un droit prioritaire justifié par l'utilisation sans droit du signe)
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Art. 48 cpv. 1 e art. 50 cpv. 1 OG; ricevibilità del ricorso per riforma contro una decisione su questioni preliminari; decisione incidentale o parziale. Decisione finale, pregiudiziale o incidentale, e parziale (riepilogo della giurisprudenza; consid. 2).
Una decisione che statuisce su questioni preliminari allo scopo di stabilire, successivamente, l'ammontare dell'importo litigioso fra le parti, deve essere qualificata come decisione incidentale e non come decisione parziale. Nulla muta il fatto che le parti abbiano scelto di formulare delle domande concernenti questioni preliminari (consid. 3).
Condizioni di ricevibilità del ricorso per riforma interposto contro una decisione di natura incidentale che non verte sulla competenza (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 84
A. Die C. AG (Beschwerdegegnerin) bezweckt namentlich die Fabrikation und den Vertrieb von selbstklebenden Produkten; sie ist Inhaberin des Europäischen Patents (EP) 0000 "Einkomponentige Dispersionsdichtmasse in Kartuschen". Der (unabhängige) Patentanspruch 1 lautet wie folgt:
"Einkomponentige Dichtmasse auf Basis einer Dispersion von Vinylpolymeren in einem wässrigen Medium, wobei die Dichtmasse im Nasszustand 0 bis 10 Gewichtsteile flüchtige organische Verbindungen (VOC), bezogen auf 100 Gewichtsteile Dichtmasse in Nasszustand, enthält und im Trockenzustand, der als der Zustand definiert ist, den die Dichtmasse 1 Stunde nach ihrem Auftrag auf Si-Papier bei einem Auftragsgewicht von etwa 300 g/m2 (trocken) bei 70° erreicht, selbstklebend ist, wobei gemäss Test Methods for Pressure-Sensitive Adhesives, 6th edition, Pressure sensitive tape council, Itasca III, der Weg einer laufenden Kugel weniger als 30 cm beträgt, eine Schälhaftung bei Bestimmung gemäss DIN EN 1939 von wenigstens 5 N/25 mm zwischen 5 und 50° C auf Polyolefin-Materialien hat und aus wenigstens einer Phase besteht, deren Glasübergangstemperatur Tg unter 10° C liegt."
In den (abhängigen) Patentansprüchen 2 bis 10 werden Dichtmassen nach Anspruch 1 mit bestimmten zusätzlichen Charakteristika definiert; Anspruch 11 betrifft ein Verfahren zur Verwendung der Dichtmasse und Anspruch 14 ein Herstellungsverfahren.
Das EP 0000 mit Priorität 12.1.2000 (DE 1111) wurde vom Europäischen Patentamt (EPA) am 9. April 2003 erteilt; dagegen erhob unter anderem die B. AG (Beschwerdeführerin 2) Einspruch. Diese stellte in ihrer Eingabe an das EPA vom 9. Januar 2004 den Antrag, das erteilte Patent sei in vollem Umfang gemäss Art. 99 Abs. 1 des Übereinkommens vom 5. Oktober 1973 über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ; SR 0.232.142.2) zu widerrufen, da es nicht neu sei (Art. 100 lit. a EPÜ i.V.m. Art. 54 EPÜ) und nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe (Art. 100 lit. a EPÜ i.V.m. Art. 56 EPÜ). Zur Begründung fehlender Neuheit ebenso wie für das Naheliegen berief sie sich insbesondere auf ihr Produkt "Y.".
Die A. AG (Beschwerdeführerin 1) vertreibt Systeme zur Abdichtung von Gebäudehüllen. Sie bietet unter "Klebetechnik" insbesondere einen lösungsmittelfreien, luftdichten und dauerhaft elastischen "Randanschlusskleber" unter der Bezeichnung "Z." an. Dieser wird von der Beschwerdeführerin 2 hergestellt.
B. Am 6. April 2004 stellte die Beschwerdegegnerin beim Präsidenten des Handelsgerichts St. Gallen ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Sie behauptete, die Beschwerdeführerinnen verletzten ihr Patent insbesondere mit der Fabrikation und dem Vertrieb des Produktes "Z." und beantragte ein entsprechendes Verbot.
Mit Entscheid vom 24. Dezember 2004 verfügte der Handelsgerichtspräsident gegenüber den Beschwerdeführerinnen ein Verbot gemäss diesen Rechtsbegehren und drohte den Beschwerdeführerinnen bzw. ihren Organen Strafe im Sinne von Art. 292 StGB für den Fall der Nichtbeachtung an.
C. Mit Entscheid vom 26. April 2005 wies der Präsident des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen die Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerinnen ab. Die Rüge, der Handelsgerichtspräsident habe die Patentverletzung nicht geprüft, verwarf der Kassationsgerichtspräsident im Wesentlichen mit der Begründung, die Vorinstanz habe festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 unter der Bezeichnung "Z." einen lösungsmittelfreien, luftdichten "Randanschlusskleber" vertreibe und dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen vorwerfe, mit diesem Produkt ihr Patent zu verletzen, was den Anforderungen an die Begründung der Verletzung genüge. Die Rüge, es sei die beanspruchte Weiterbenutzung nicht beurteilt worden, lehnte der Kassationsgerichtspräsident im Wesentlichen ab in der Erwägung, der Handelsgerichtspräsident habe die Frage mittelbar beantwortet, indem er verneint habe, dass die Beschwerdeführerinnen eine neuheitsschädliche Vorbenutzung mit Y. glaubhaft gemacht hätten, welches im Hinblick auf die Merkmale des Klagepatents nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen dem Produkt Z. gleichzusetzen sei.
D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde stellen die Beschwerdeführerinnen das Begehren, der Präsidialentscheid des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen sei aufzuheben. Sie rügen die Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sowie von Art. 9 BV. Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, die Kernfrage des Patentstreits betreffe die Unterscheidung zwischen Dichtmassen einerseits und Klebemassen anderseits. Sie rügen, es sei ihnen das rechtliche Gehör verweigert und es sei das Willkürverbot verletzt worden, indem die Patentverletzung nicht begründet worden sei; weiter seien die Beweismittel zur "Standfestigkeit" willkürlich gewürdigt worden; in willkürlicher Weise sei auch das Parteigutachten P. gewürdigt und deshalb die neuheitsschädliche Vorwegnahme der beanspruchten Erfindung der Beschwerdegegnerin verneint worden.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2 Der Handelsgerichtspräsident hat sich vornehmlich mit dem Einwand der Beschwerdeführerinnen befasst, dass das Patent der Beschwerdegegnerin ungültig sei. Er ist zutreffend davon ausgegangen, dass dieser Einwand von den Beschwerdeführerinnen als Gesuchsgegnerinnen bloss glaubhaft zu machen ist (BGE 103 II 287 E. 2 S. 290; Urteil 4P.166/1988 vom 17. November 1988, E. 2, publ. in: SMI 1990 S. 174 ff.; RUBLI, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 16.98; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Basel 1998, Bd. I/2, S. 189; BRUNNER, Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im gewerblichen Rechtsschutz, SMI 1989 S. 16; ENGLERT, Materiellrechtlich begründete Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 77 Patentgesetz, SJZ 66/1970 S. 371 ff.; BRINER, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht, SJZ 78/1982 S. 162; PEDRAZZINI, Vorsorgliche Massnahmen im Immaterialgüterrecht, SJZ 79/1983 S. 160).
3.3 Der Handelsgerichtspräsident hat die von den Parteien eingereichten Privatgutachten inhaltlich wiedergegeben und seinen Entscheid darauf gestützt. Die von den Beschwerdeführerinnen beantragte gerichtliche Kurzexpertise hat er nicht als erforderlich erachtet. Er hat insbesondere die durch das Privatgutachten der Beschwerdegegnerin gestützte Behauptung für überzeugend gehalten, dass eine fachkundige Person den im Patent der Beschwerdegegnerin verwendeten Begriff "Dichtmasse" vom Begriff der "Klebemasse" abzugrenzen vermöge und hat den ebenfalls durch ein Privatgutachten der Beschwerdeführerinnen gestützten gegenteiligen Standpunkt verworfen, so dass er die Einwände gegen die Gültigkeit des Patents als nicht glaubhaft erachtete. Er hat dabei den eingereichten Privatgutachten der Beschwerdegegnerin eine nicht unerhebliche Glaubwürdigkeit beigemessen. Die gutachterliche Stellungnahme der Patentanwälte der Beschwerdeführerinnen zum Privatgutachten der Beschwerdegegnerin qualifizierte der Handelsgerichtspräsident dagegen nicht als glaubwürdig, da das Patentanwaltbüro bereits die Einspruchsschrift beim EPA verfasst hatte und die Parteigutachter als eigentliche Anwälte aufträten. Den Ausführungen des von den Beschwerdeführerinnen beigezogenen international anerkannten Experten mass der Handelsgerichtspräsident zwar eine nicht unerhebliche Glaubwürdigkeit bei, stellte darauf jedoch nicht ab, da es sich beim Experten nicht um einen Patentexperten handle.
3.4 Die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen sind so auszulegen, wie der Fachmann sie versteht (BGE 122 III 81 E. 4a S. 83; BGE 107 II 366 E. 2 S. 369, je mit Hinweisen; BLUMER, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 14.29 ff. und 14.35; SCHAREN, in: Benkard [Hrsg.], Europäisches Patentübereinkommen, München 2002, N. 6 ff. zu Art. 69 EPÜ; H.P. WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis - zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, GRUR 1993 S. 351). Dies gilt vornehmlich für die Beurteilung des Schutzumfangs, in gleicher Weise aber auch etwa für die Neuheitsprüfung (A. TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 480/483; BLUMER, a.a.O., Rz. 14.15 ff.). Lässt sich die Bedeutung eines Ausdrucks oder einer Aussage nicht mit hinreichender Sicherheit aus der einschlägigen Fachliteratur erschliessen, so wird ein nicht fachkundig besetztes Gericht daher im Streitfall über die Auslegung eines Patentanspruchs nicht ohne Beizug eines gerichtlich bestellten Gutachters entscheiden können, zumal Parteigutachten insbesondere auch zum technischen Verständnis im Streitfall nicht die Bedeutung von Beweismitteln, sondern von Parteivorbringen zukommt (BGE 95 II 364 E. 2 S. 368 mit Hinweisen; ZÜRCHER, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 19.94). Dies gilt auch im Verfahren der vorsorglichen Massnahmen nach Art. 77 PatG (SR 232.14), in dem eine Beschränkung der Beweismittel grundsätzlich nicht Platz greift, so dass streitige Fragen ohne weiteres mit Kurzgutachten geklärt werden können (vgl. BGE 103 II 287 E. 2 S. 291; ZÜRCHER, a.a.O., Rz. 19.96 ff.; DAVID, a.a.O., S. 154 f.).
3.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen zu Recht als unvertretbar, dass der Handelsgerichtspräsident ihnen den Beweis für die Glaubhaftmachung des Nichtbestands des Schutzrechts abgeschnitten hat. Mit der Bevorzugung des einen Parteigutachtens gegenüber dem andern hat er auf blosse Parteibehauptungen abgestellt, obwohl die fachtechnische Bedeutung des Begriffs "Dichtmasse" unbestritten war und die Frage der Abgrenzung von "Dichtmassen" gegenüber "Klebemassen" nach den Erwägungen des Handelsgerichts für die Glaubhaftmachung des (Nicht-)Bestands des Schutzrechts erheblich ist. Wie sich aus der Darstellung und Würdigung der Parteigutachten ergibt, war der Handelsgerichtspräsident mangels eigener Fachkunde zur Beurteilung dieser Streitfrage selbst nicht in der Lage; er beschränkte sich vielmehr auf eine "Glaubwürdigkeitsbeurteilung" der in den Parteigutachten zum Ausdruck gebrachten Parteivorbringen. Dabei überging er, dass diese Gutachten gerade keine Beweismittel darstellen, sondern eben bloss die Ansicht der Parteien zum fachtechnischen Verständnis wiedergeben, mit denen sich das Gericht sachbezogen auseinanderzusetzen hat. Angesichts der unbestritten fachtechnischen Bedeutung eines für die Beurteilung des Streitfalles erheblichen Streitpunktes ist es nicht vertretbar und daher willkürlich, ohne eigene Fachkunde und ohne Beizug eines unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen auf eine bestrittene Parteibehauptung abzustellen.
3.6 Der Kassationsgerichtspräsident hat die Willkürrüge zu Unrecht verworfen. Er hat zwar an sich zutreffend bemerkt, Willkür liege nicht vor, wenn mehrere gutachterliche Befunde gegeneinander abgewogen würden und schliesslich dem einen der Vorzug gegeben werde, um überhaupt entscheiden zu können. Er hat jedoch verkannt, dass Parteigutachten nach konstanter Rechtsprechung nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteivorbringen zukommt (BGE 95 II 364 E. 2 S. 368 mit Hinweisen; ZÜRCHER, a.a.O., Rz. 19.94). Der Kassationsgerichtspräsident hätte den angefochtenen Entscheid auch in Bezug auf die Streitfrage aufheben müssen, ob die Beschwerdeführerinnen die Ungültigkeit des Patents der Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht haben.
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Art. 77 PatG; Beurteilung des Schutzumfangs eines Patents im vorsorglichen Massnahmeverfahren; Bedeutung von Parteibehauptungen und Parteigutachten. Im vorsorglichen Massnahmeverfahren hat der Gesuchsgegner lediglich glaubhaft zu machen, das Patent des Gesuchstellers sei ungültig (E. 3.2).
Parteigutachten kommt nicht die Bedeutung von Beweismitteln, sondern von blossen Parteivorbringen zu (E. 3.4).
Es ist willkürlich, ohne Beizug eines unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen auf eine bestrittene Parteibehauptung abzustellen, wenn der Sachrichter nicht über die notwendige Sachkunde verfügt (E. 3.5).
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Sachverhalt ab Seite 84
A. Die C. AG (Beschwerdegegnerin) bezweckt namentlich die Fabrikation und den Vertrieb von selbstklebenden Produkten; sie ist Inhaberin des Europäischen Patents (EP) 0000 "Einkomponentige Dispersionsdichtmasse in Kartuschen". Der (unabhängige) Patentanspruch 1 lautet wie folgt:
"Einkomponentige Dichtmasse auf Basis einer Dispersion von Vinylpolymeren in einem wässrigen Medium, wobei die Dichtmasse im Nasszustand 0 bis 10 Gewichtsteile flüchtige organische Verbindungen (VOC), bezogen auf 100 Gewichtsteile Dichtmasse in Nasszustand, enthält und im Trockenzustand, der als der Zustand definiert ist, den die Dichtmasse 1 Stunde nach ihrem Auftrag auf Si-Papier bei einem Auftragsgewicht von etwa 300 g/m2 (trocken) bei 70° erreicht, selbstklebend ist, wobei gemäss Test Methods for Pressure-Sensitive Adhesives, 6th edition, Pressure sensitive tape council, Itasca III, der Weg einer laufenden Kugel weniger als 30 cm beträgt, eine Schälhaftung bei Bestimmung gemäss DIN EN 1939 von wenigstens 5 N/25 mm zwischen 5 und 50° C auf Polyolefin-Materialien hat und aus wenigstens einer Phase besteht, deren Glasübergangstemperatur Tg unter 10° C liegt."
In den (abhängigen) Patentansprüchen 2 bis 10 werden Dichtmassen nach Anspruch 1 mit bestimmten zusätzlichen Charakteristika definiert; Anspruch 11 betrifft ein Verfahren zur Verwendung der Dichtmasse und Anspruch 14 ein Herstellungsverfahren.
Das EP 0000 mit Priorität 12.1.2000 (DE 1111) wurde vom Europäischen Patentamt (EPA) am 9. April 2003 erteilt; dagegen erhob unter anderem die B. AG (Beschwerdeführerin 2) Einspruch. Diese stellte in ihrer Eingabe an das EPA vom 9. Januar 2004 den Antrag, das erteilte Patent sei in vollem Umfang gemäss Art. 99 Abs. 1 des Übereinkommens vom 5. Oktober 1973 über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ; SR 0.232.142.2) zu widerrufen, da es nicht neu sei (Art. 100 lit. a EPÜ i.V.m. Art. 54 EPÜ) und nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe (Art. 100 lit. a EPÜ i.V.m. Art. 56 EPÜ). Zur Begründung fehlender Neuheit ebenso wie für das Naheliegen berief sie sich insbesondere auf ihr Produkt "Y.".
Die A. AG (Beschwerdeführerin 1) vertreibt Systeme zur Abdichtung von Gebäudehüllen. Sie bietet unter "Klebetechnik" insbesondere einen lösungsmittelfreien, luftdichten und dauerhaft elastischen "Randanschlusskleber" unter der Bezeichnung "Z." an. Dieser wird von der Beschwerdeführerin 2 hergestellt.
B. Am 6. April 2004 stellte die Beschwerdegegnerin beim Präsidenten des Handelsgerichts St. Gallen ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Sie behauptete, die Beschwerdeführerinnen verletzten ihr Patent insbesondere mit der Fabrikation und dem Vertrieb des Produktes "Z." und beantragte ein entsprechendes Verbot.
Mit Entscheid vom 24. Dezember 2004 verfügte der Handelsgerichtspräsident gegenüber den Beschwerdeführerinnen ein Verbot gemäss diesen Rechtsbegehren und drohte den Beschwerdeführerinnen bzw. ihren Organen Strafe im Sinne von Art. 292 StGB für den Fall der Nichtbeachtung an.
C. Mit Entscheid vom 26. April 2005 wies der Präsident des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen die Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerinnen ab. Die Rüge, der Handelsgerichtspräsident habe die Patentverletzung nicht geprüft, verwarf der Kassationsgerichtspräsident im Wesentlichen mit der Begründung, die Vorinstanz habe festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 unter der Bezeichnung "Z." einen lösungsmittelfreien, luftdichten "Randanschlusskleber" vertreibe und dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen vorwerfe, mit diesem Produkt ihr Patent zu verletzen, was den Anforderungen an die Begründung der Verletzung genüge. Die Rüge, es sei die beanspruchte Weiterbenutzung nicht beurteilt worden, lehnte der Kassationsgerichtspräsident im Wesentlichen ab in der Erwägung, der Handelsgerichtspräsident habe die Frage mittelbar beantwortet, indem er verneint habe, dass die Beschwerdeführerinnen eine neuheitsschädliche Vorbenutzung mit Y. glaubhaft gemacht hätten, welches im Hinblick auf die Merkmale des Klagepatents nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen dem Produkt Z. gleichzusetzen sei.
D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde stellen die Beschwerdeführerinnen das Begehren, der Präsidialentscheid des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen sei aufzuheben. Sie rügen die Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sowie von Art. 9 BV. Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, die Kernfrage des Patentstreits betreffe die Unterscheidung zwischen Dichtmassen einerseits und Klebemassen anderseits. Sie rügen, es sei ihnen das rechtliche Gehör verweigert und es sei das Willkürverbot verletzt worden, indem die Patentverletzung nicht begründet worden sei; weiter seien die Beweismittel zur "Standfestigkeit" willkürlich gewürdigt worden; in willkürlicher Weise sei auch das Parteigutachten P. gewürdigt und deshalb die neuheitsschädliche Vorwegnahme der beanspruchten Erfindung der Beschwerdegegnerin verneint worden.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2 Der Handelsgerichtspräsident hat sich vornehmlich mit dem Einwand der Beschwerdeführerinnen befasst, dass das Patent der Beschwerdegegnerin ungültig sei. Er ist zutreffend davon ausgegangen, dass dieser Einwand von den Beschwerdeführerinnen als Gesuchsgegnerinnen bloss glaubhaft zu machen ist (BGE 103 II 287 E. 2 S. 290; Urteil 4P.166/1988 vom 17. November 1988, E. 2, publ. in: SMI 1990 S. 174 ff.; RUBLI, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 16.98; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Basel 1998, Bd. I/2, S. 189; BRUNNER, Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im gewerblichen Rechtsschutz, SMI 1989 S. 16; ENGLERT, Materiellrechtlich begründete Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 77 Patentgesetz, SJZ 66/1970 S. 371 ff.; BRINER, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht, SJZ 78/1982 S. 162; PEDRAZZINI, Vorsorgliche Massnahmen im Immaterialgüterrecht, SJZ 79/1983 S. 160).
3.3 Der Handelsgerichtspräsident hat die von den Parteien eingereichten Privatgutachten inhaltlich wiedergegeben und seinen Entscheid darauf gestützt. Die von den Beschwerdeführerinnen beantragte gerichtliche Kurzexpertise hat er nicht als erforderlich erachtet. Er hat insbesondere die durch das Privatgutachten der Beschwerdegegnerin gestützte Behauptung für überzeugend gehalten, dass eine fachkundige Person den im Patent der Beschwerdegegnerin verwendeten Begriff "Dichtmasse" vom Begriff der "Klebemasse" abzugrenzen vermöge und hat den ebenfalls durch ein Privatgutachten der Beschwerdeführerinnen gestützten gegenteiligen Standpunkt verworfen, so dass er die Einwände gegen die Gültigkeit des Patents als nicht glaubhaft erachtete. Er hat dabei den eingereichten Privatgutachten der Beschwerdegegnerin eine nicht unerhebliche Glaubwürdigkeit beigemessen. Die gutachterliche Stellungnahme der Patentanwälte der Beschwerdeführerinnen zum Privatgutachten der Beschwerdegegnerin qualifizierte der Handelsgerichtspräsident dagegen nicht als glaubwürdig, da das Patentanwaltbüro bereits die Einspruchsschrift beim EPA verfasst hatte und die Parteigutachter als eigentliche Anwälte aufträten. Den Ausführungen des von den Beschwerdeführerinnen beigezogenen international anerkannten Experten mass der Handelsgerichtspräsident zwar eine nicht unerhebliche Glaubwürdigkeit bei, stellte darauf jedoch nicht ab, da es sich beim Experten nicht um einen Patentexperten handle.
3.4 Die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen sind so auszulegen, wie der Fachmann sie versteht (BGE 122 III 81 E. 4a S. 83; BGE 107 II 366 E. 2 S. 369, je mit Hinweisen; BLUMER, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 14.29 ff. und 14.35; SCHAREN, in: Benkard [Hrsg.], Europäisches Patentübereinkommen, München 2002, N. 6 ff. zu Art. 69 EPÜ; H.P. WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis - zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, GRUR 1993 S. 351). Dies gilt vornehmlich für die Beurteilung des Schutzumfangs, in gleicher Weise aber auch etwa für die Neuheitsprüfung (A. TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 480/483; BLUMER, a.a.O., Rz. 14.15 ff.). Lässt sich die Bedeutung eines Ausdrucks oder einer Aussage nicht mit hinreichender Sicherheit aus der einschlägigen Fachliteratur erschliessen, so wird ein nicht fachkundig besetztes Gericht daher im Streitfall über die Auslegung eines Patentanspruchs nicht ohne Beizug eines gerichtlich bestellten Gutachters entscheiden können, zumal Parteigutachten insbesondere auch zum technischen Verständnis im Streitfall nicht die Bedeutung von Beweismitteln, sondern von Parteivorbringen zukommt (BGE 95 II 364 E. 2 S. 368 mit Hinweisen; ZÜRCHER, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 19.94). Dies gilt auch im Verfahren der vorsorglichen Massnahmen nach Art. 77 PatG (SR 232.14), in dem eine Beschränkung der Beweismittel grundsätzlich nicht Platz greift, so dass streitige Fragen ohne weiteres mit Kurzgutachten geklärt werden können (vgl. BGE 103 II 287 E. 2 S. 291; ZÜRCHER, a.a.O., Rz. 19.96 ff.; DAVID, a.a.O., S. 154 f.).
3.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen zu Recht als unvertretbar, dass der Handelsgerichtspräsident ihnen den Beweis für die Glaubhaftmachung des Nichtbestands des Schutzrechts abgeschnitten hat. Mit der Bevorzugung des einen Parteigutachtens gegenüber dem andern hat er auf blosse Parteibehauptungen abgestellt, obwohl die fachtechnische Bedeutung des Begriffs "Dichtmasse" unbestritten war und die Frage der Abgrenzung von "Dichtmassen" gegenüber "Klebemassen" nach den Erwägungen des Handelsgerichts für die Glaubhaftmachung des (Nicht-)Bestands des Schutzrechts erheblich ist. Wie sich aus der Darstellung und Würdigung der Parteigutachten ergibt, war der Handelsgerichtspräsident mangels eigener Fachkunde zur Beurteilung dieser Streitfrage selbst nicht in der Lage; er beschränkte sich vielmehr auf eine "Glaubwürdigkeitsbeurteilung" der in den Parteigutachten zum Ausdruck gebrachten Parteivorbringen. Dabei überging er, dass diese Gutachten gerade keine Beweismittel darstellen, sondern eben bloss die Ansicht der Parteien zum fachtechnischen Verständnis wiedergeben, mit denen sich das Gericht sachbezogen auseinanderzusetzen hat. Angesichts der unbestritten fachtechnischen Bedeutung eines für die Beurteilung des Streitfalles erheblichen Streitpunktes ist es nicht vertretbar und daher willkürlich, ohne eigene Fachkunde und ohne Beizug eines unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen auf eine bestrittene Parteibehauptung abzustellen.
3.6 Der Kassationsgerichtspräsident hat die Willkürrüge zu Unrecht verworfen. Er hat zwar an sich zutreffend bemerkt, Willkür liege nicht vor, wenn mehrere gutachterliche Befunde gegeneinander abgewogen würden und schliesslich dem einen der Vorzug gegeben werde, um überhaupt entscheiden zu können. Er hat jedoch verkannt, dass Parteigutachten nach konstanter Rechtsprechung nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteivorbringen zukommt (BGE 95 II 364 E. 2 S. 368 mit Hinweisen; ZÜRCHER, a.a.O., Rz. 19.94). Der Kassationsgerichtspräsident hätte den angefochtenen Entscheid auch in Bezug auf die Streitfrage aufheben müssen, ob die Beschwerdeführerinnen die Ungültigkeit des Patents der Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht haben.
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Art. 77 LBI; évaluation de l'étendue de la protection d'un brevet dans le cadre de la procédure en matière de mesures provisionnelles; valeur des allégués et expertises émanant des parties. Dans le cadre de la procédure en matière de mesures provisionnelles, la partie défenderesse doit seulement rendre vraisemblable que le brevet du requérant n'est pas valable (consid. 3.2).
Les expertises émanant des parties n'ont pas valeur de moyens de preuve; elles ne constituent au contraire que de simples allégations (consid. 3.4).
Lorsqu'il ne dispose pas des connaissances nécessaires, le juge du fait tombe dans l'arbitraire s'il se fonde sur un allégué contesté d'une partie, sans faire appel à un expert judiciaire indépendant (consid. 3.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 84
A. Die C. AG (Beschwerdegegnerin) bezweckt namentlich die Fabrikation und den Vertrieb von selbstklebenden Produkten; sie ist Inhaberin des Europäischen Patents (EP) 0000 "Einkomponentige Dispersionsdichtmasse in Kartuschen". Der (unabhängige) Patentanspruch 1 lautet wie folgt:
"Einkomponentige Dichtmasse auf Basis einer Dispersion von Vinylpolymeren in einem wässrigen Medium, wobei die Dichtmasse im Nasszustand 0 bis 10 Gewichtsteile flüchtige organische Verbindungen (VOC), bezogen auf 100 Gewichtsteile Dichtmasse in Nasszustand, enthält und im Trockenzustand, der als der Zustand definiert ist, den die Dichtmasse 1 Stunde nach ihrem Auftrag auf Si-Papier bei einem Auftragsgewicht von etwa 300 g/m2 (trocken) bei 70° erreicht, selbstklebend ist, wobei gemäss Test Methods for Pressure-Sensitive Adhesives, 6th edition, Pressure sensitive tape council, Itasca III, der Weg einer laufenden Kugel weniger als 30 cm beträgt, eine Schälhaftung bei Bestimmung gemäss DIN EN 1939 von wenigstens 5 N/25 mm zwischen 5 und 50° C auf Polyolefin-Materialien hat und aus wenigstens einer Phase besteht, deren Glasübergangstemperatur Tg unter 10° C liegt."
In den (abhängigen) Patentansprüchen 2 bis 10 werden Dichtmassen nach Anspruch 1 mit bestimmten zusätzlichen Charakteristika definiert; Anspruch 11 betrifft ein Verfahren zur Verwendung der Dichtmasse und Anspruch 14 ein Herstellungsverfahren.
Das EP 0000 mit Priorität 12.1.2000 (DE 1111) wurde vom Europäischen Patentamt (EPA) am 9. April 2003 erteilt; dagegen erhob unter anderem die B. AG (Beschwerdeführerin 2) Einspruch. Diese stellte in ihrer Eingabe an das EPA vom 9. Januar 2004 den Antrag, das erteilte Patent sei in vollem Umfang gemäss Art. 99 Abs. 1 des Übereinkommens vom 5. Oktober 1973 über die Erteilung europäischer Patente (EPÜ; SR 0.232.142.2) zu widerrufen, da es nicht neu sei (Art. 100 lit. a EPÜ i.V.m. Art. 54 EPÜ) und nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe (Art. 100 lit. a EPÜ i.V.m. Art. 56 EPÜ). Zur Begründung fehlender Neuheit ebenso wie für das Naheliegen berief sie sich insbesondere auf ihr Produkt "Y.".
Die A. AG (Beschwerdeführerin 1) vertreibt Systeme zur Abdichtung von Gebäudehüllen. Sie bietet unter "Klebetechnik" insbesondere einen lösungsmittelfreien, luftdichten und dauerhaft elastischen "Randanschlusskleber" unter der Bezeichnung "Z." an. Dieser wird von der Beschwerdeführerin 2 hergestellt.
B. Am 6. April 2004 stellte die Beschwerdegegnerin beim Präsidenten des Handelsgerichts St. Gallen ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Sie behauptete, die Beschwerdeführerinnen verletzten ihr Patent insbesondere mit der Fabrikation und dem Vertrieb des Produktes "Z." und beantragte ein entsprechendes Verbot.
Mit Entscheid vom 24. Dezember 2004 verfügte der Handelsgerichtspräsident gegenüber den Beschwerdeführerinnen ein Verbot gemäss diesen Rechtsbegehren und drohte den Beschwerdeführerinnen bzw. ihren Organen Strafe im Sinne von Art. 292 StGB für den Fall der Nichtbeachtung an.
C. Mit Entscheid vom 26. April 2005 wies der Präsident des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen die Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerinnen ab. Die Rüge, der Handelsgerichtspräsident habe die Patentverletzung nicht geprüft, verwarf der Kassationsgerichtspräsident im Wesentlichen mit der Begründung, die Vorinstanz habe festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 unter der Bezeichnung "Z." einen lösungsmittelfreien, luftdichten "Randanschlusskleber" vertreibe und dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen vorwerfe, mit diesem Produkt ihr Patent zu verletzen, was den Anforderungen an die Begründung der Verletzung genüge. Die Rüge, es sei die beanspruchte Weiterbenutzung nicht beurteilt worden, lehnte der Kassationsgerichtspräsident im Wesentlichen ab in der Erwägung, der Handelsgerichtspräsident habe die Frage mittelbar beantwortet, indem er verneint habe, dass die Beschwerdeführerinnen eine neuheitsschädliche Vorbenutzung mit Y. glaubhaft gemacht hätten, welches im Hinblick auf die Merkmale des Klagepatents nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen dem Produkt Z. gleichzusetzen sei.
D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde stellen die Beschwerdeführerinnen das Begehren, der Präsidialentscheid des Kassationsgerichts des Kantons St. Gallen sei aufzuheben. Sie rügen die Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sowie von Art. 9 BV. Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, die Kernfrage des Patentstreits betreffe die Unterscheidung zwischen Dichtmassen einerseits und Klebemassen anderseits. Sie rügen, es sei ihnen das rechtliche Gehör verweigert und es sei das Willkürverbot verletzt worden, indem die Patentverletzung nicht begründet worden sei; weiter seien die Beweismittel zur "Standfestigkeit" willkürlich gewürdigt worden; in willkürlicher Weise sei auch das Parteigutachten P. gewürdigt und deshalb die neuheitsschädliche Vorwegnahme der beanspruchten Erfindung der Beschwerdegegnerin verneint worden.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.2 Der Handelsgerichtspräsident hat sich vornehmlich mit dem Einwand der Beschwerdeführerinnen befasst, dass das Patent der Beschwerdegegnerin ungültig sei. Er ist zutreffend davon ausgegangen, dass dieser Einwand von den Beschwerdeführerinnen als Gesuchsgegnerinnen bloss glaubhaft zu machen ist (BGE 103 II 287 E. 2 S. 290; Urteil 4P.166/1988 vom 17. November 1988, E. 2, publ. in: SMI 1990 S. 174 ff.; RUBLI, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 16.98; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Basel 1998, Bd. I/2, S. 189; BRUNNER, Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im gewerblichen Rechtsschutz, SMI 1989 S. 16; ENGLERT, Materiellrechtlich begründete Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 77 Patentgesetz, SJZ 66/1970 S. 371 ff.; BRINER, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen Immaterialgüterrecht, SJZ 78/1982 S. 162; PEDRAZZINI, Vorsorgliche Massnahmen im Immaterialgüterrecht, SJZ 79/1983 S. 160).
3.3 Der Handelsgerichtspräsident hat die von den Parteien eingereichten Privatgutachten inhaltlich wiedergegeben und seinen Entscheid darauf gestützt. Die von den Beschwerdeführerinnen beantragte gerichtliche Kurzexpertise hat er nicht als erforderlich erachtet. Er hat insbesondere die durch das Privatgutachten der Beschwerdegegnerin gestützte Behauptung für überzeugend gehalten, dass eine fachkundige Person den im Patent der Beschwerdegegnerin verwendeten Begriff "Dichtmasse" vom Begriff der "Klebemasse" abzugrenzen vermöge und hat den ebenfalls durch ein Privatgutachten der Beschwerdeführerinnen gestützten gegenteiligen Standpunkt verworfen, so dass er die Einwände gegen die Gültigkeit des Patents als nicht glaubhaft erachtete. Er hat dabei den eingereichten Privatgutachten der Beschwerdegegnerin eine nicht unerhebliche Glaubwürdigkeit beigemessen. Die gutachterliche Stellungnahme der Patentanwälte der Beschwerdeführerinnen zum Privatgutachten der Beschwerdegegnerin qualifizierte der Handelsgerichtspräsident dagegen nicht als glaubwürdig, da das Patentanwaltbüro bereits die Einspruchsschrift beim EPA verfasst hatte und die Parteigutachter als eigentliche Anwälte aufträten. Den Ausführungen des von den Beschwerdeführerinnen beigezogenen international anerkannten Experten mass der Handelsgerichtspräsident zwar eine nicht unerhebliche Glaubwürdigkeit bei, stellte darauf jedoch nicht ab, da es sich beim Experten nicht um einen Patentexperten handle.
3.4 Die in den Patentansprüchen umschriebenen technischen Anleitungen sind so auszulegen, wie der Fachmann sie versteht (BGE 122 III 81 E. 4a S. 83; BGE 107 II 366 E. 2 S. 369, je mit Hinweisen; BLUMER, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 14.29 ff. und 14.35; SCHAREN, in: Benkard [Hrsg.], Europäisches Patentübereinkommen, München 2002, N. 6 ff. zu Art. 69 EPÜ; H.P. WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis - zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, GRUR 1993 S. 351). Dies gilt vornehmlich für die Beurteilung des Schutzumfangs, in gleicher Weise aber auch etwa für die Neuheitsprüfung (A. TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 480/483; BLUMER, a.a.O., Rz. 14.15 ff.). Lässt sich die Bedeutung eines Ausdrucks oder einer Aussage nicht mit hinreichender Sicherheit aus der einschlägigen Fachliteratur erschliessen, so wird ein nicht fachkundig besetztes Gericht daher im Streitfall über die Auslegung eines Patentanspruchs nicht ohne Beizug eines gerichtlich bestellten Gutachters entscheiden können, zumal Parteigutachten insbesondere auch zum technischen Verständnis im Streitfall nicht die Bedeutung von Beweismitteln, sondern von Parteivorbringen zukommt (BGE 95 II 364 E. 2 S. 368 mit Hinweisen; ZÜRCHER, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, Basel 2002, Rz. 19.94). Dies gilt auch im Verfahren der vorsorglichen Massnahmen nach Art. 77 PatG (SR 232.14), in dem eine Beschränkung der Beweismittel grundsätzlich nicht Platz greift, so dass streitige Fragen ohne weiteres mit Kurzgutachten geklärt werden können (vgl. BGE 103 II 287 E. 2 S. 291; ZÜRCHER, a.a.O., Rz. 19.96 ff.; DAVID, a.a.O., S. 154 f.).
3.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen zu Recht als unvertretbar, dass der Handelsgerichtspräsident ihnen den Beweis für die Glaubhaftmachung des Nichtbestands des Schutzrechts abgeschnitten hat. Mit der Bevorzugung des einen Parteigutachtens gegenüber dem andern hat er auf blosse Parteibehauptungen abgestellt, obwohl die fachtechnische Bedeutung des Begriffs "Dichtmasse" unbestritten war und die Frage der Abgrenzung von "Dichtmassen" gegenüber "Klebemassen" nach den Erwägungen des Handelsgerichts für die Glaubhaftmachung des (Nicht-)Bestands des Schutzrechts erheblich ist. Wie sich aus der Darstellung und Würdigung der Parteigutachten ergibt, war der Handelsgerichtspräsident mangels eigener Fachkunde zur Beurteilung dieser Streitfrage selbst nicht in der Lage; er beschränkte sich vielmehr auf eine "Glaubwürdigkeitsbeurteilung" der in den Parteigutachten zum Ausdruck gebrachten Parteivorbringen. Dabei überging er, dass diese Gutachten gerade keine Beweismittel darstellen, sondern eben bloss die Ansicht der Parteien zum fachtechnischen Verständnis wiedergeben, mit denen sich das Gericht sachbezogen auseinanderzusetzen hat. Angesichts der unbestritten fachtechnischen Bedeutung eines für die Beurteilung des Streitfalles erheblichen Streitpunktes ist es nicht vertretbar und daher willkürlich, ohne eigene Fachkunde und ohne Beizug eines unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen auf eine bestrittene Parteibehauptung abzustellen.
3.6 Der Kassationsgerichtspräsident hat die Willkürrüge zu Unrecht verworfen. Er hat zwar an sich zutreffend bemerkt, Willkür liege nicht vor, wenn mehrere gutachterliche Befunde gegeneinander abgewogen würden und schliesslich dem einen der Vorzug gegeben werde, um überhaupt entscheiden zu können. Er hat jedoch verkannt, dass Parteigutachten nach konstanter Rechtsprechung nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteivorbringen zukommt (BGE 95 II 364 E. 2 S. 368 mit Hinweisen; ZÜRCHER, a.a.O., Rz. 19.94). Der Kassationsgerichtspräsident hätte den angefochtenen Entscheid auch in Bezug auf die Streitfrage aufheben müssen, ob die Beschwerdeführerinnen die Ungültigkeit des Patents der Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht haben.
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Art. 77 LBI; valutazione dell'estensione della protezione di un brevetto nel procedimento tendente all'adozione di misure provvisionali; valore delle allegazioni e delle perizie di parte. Nel quadro del procedimento cautelare l'opponente deve semplicemente rendere verosimile che il brevetto del richiedente non è valido (consid. 3.2).
Alle perizie di parte non va attribuito il valore di un mezzo di prova; esse vanno considerate alla stessa stregua delle allegazioni di parte (consid. 3.4).
Incorre nell'arbitrio il giudice del merito che, pur non disponendo delle necessarie conoscenze specifiche, decide di fondare il suo giudizio su un'affermazione di parte contestata, senza far capo ad un perito giudiziario indipendente (consid. 3.5).
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132 III 89
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132 III 89
Sachverhalt ab Seite 90
A. B., der gewerbsmässig Papageien züchtet, kaufte am 30. Juni 2000 von A. sechs Mülleramazonen-Papageien. Diese erkrankten und starben beim Käufer, worauf fast sein gesamter Zuchtbestand erkrankte. Gestützt auf Gutachten kam der Käufer zum Ergebnis, einer der erworbenen Papageien sei mit dem Pacheco-Virus infiziert gewesen, das sich auf den Zuchtbestand übertragen habe. In der Folge verlangte der Käufer die Rückerstattung des Kaufpreises zuzüglich Schadenersatz und liess den Verkäufer mit Zahlungsbefehl Nr. x des Betreibungsamts Bulle vom 11. September 2003 über Fr. 2'000'000.- nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 betreiben. Der Verkäufer erhob keinen Rechtsvorschlag.
B. Mit Weisung vom 5. November 2003 klagte der Verkäufer (nachstehend: Kläger) beim Bezirksgericht Arbon nach Art. 85a SchKG auf Feststellung, dass die vom Käufer (nachstehend: Beklagter) in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 2'000'000.- nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 nicht bestehe. Zudem verlangte der Kläger die vorläufige Einstellung der Betreibung.
Mit Urteil vom 4. März/9. August 2004 hiess das Bezirksgericht die Klage weitgehend gut und stellte fest, die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe nur im Betrag von Fr. 6'975.10 nebst 5 % Zins seit 2. August 2000.
Am 9. August 2004 wurde über den Kläger der Konkurs ausgesprochen.
Auf Berufung des Beklagten hin hob das Obergericht des Kantons Thurgau, in Unkenntnis des Konkurses des Klägers, das erstinstanzliche Urteil am 10. Februar 2005 auf und wies die Klage weitgehend ab, indem es feststellte, die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe im Fr. 1'990'925.10 nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 übersteigenden Betrag nicht. In diesem Umfang stellte das Obergericht die Betreibung ein.
C. Der Kläger erhob am 13. Mai 2005 eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 10. Februar 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung im Fr. 6'975.10 nebst Zins zu 5 % seit 2. August 2000 übersteigenden Betrag nicht bestehe. In diesem Umfang sei die Betreibung einzustellen.
Mit Antwort vom 11. Juli 2005 schloss der Beklagte auf Abweisung der Berufung.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2005 teilte das Kantonale Konkursamt des Kantons Freiburg dem Bundesgericht mit, dass der Gerichtspräsident des Greyerzbezirks mit Urteil vom 9. August 2004 über den Kläger den Konkurs ausgesprochen hatte. Weiter führte das Konkursamt sinngemäss aus, es sei fraglich, ob die beim Bundesgericht eingereichte Berufung zu behandeln sei. Mit dem Konkurs des Klägers sei die im vorliegenden Verfahren umstrittene Betreibung nach Art. 206 SchKG aufgehoben, weshalb die Klage nach Art. 85a SchKG insgesamt als gegenstandslos zu betrachten sei. Da es sich bei dieser Klage nicht um einen Zivilprozess handle, komme Art. 207 SchKG nicht zur Anwendung. Der Käufer habe zudem am 11. März 2005 eine entsprechende Forderungseingabe über Fr. 2'000'000.- im laufenden Konkursverfahren eingegeben.
Mit Verfügung vom 8. August 2005 lud der Instruktionsrichter der I. Zivilabteilung die Parteien ein, zum Schreiben des Kantonalen Konkursamtes vom 29. Juli 2005 bzw. zu den Auswirkungen des Konkurses des Klägers auf das vorliegende Verfahren Stellung zu nehmen. Der Kläger wurde zudem aufgefordert, seine Prozessführungsbefugnis nachzuweisen.
Der Kläger stellt sich in seiner Vernehmlassung vom 23. August 2005 auf den Standpunkt, da die Klage gemäss Art. 85a SchKG sowohl eine materiellrechtliche als auch eine betreibungsrechtliche Seite habe, komme nicht Art. 206 SchKG zur Anwendung. Vielmehr sei das Verfahren gemäss Art. 207 SchKG einzustellen. Richtig sei, dass die Prozessführungsbefugnis einer Partei nach ihrem Konkurs auf die Konkursmasse übergehe. Prozesshandlungen einer Partei könnten jedoch nachträglich genehmigt werden. Die Konkursverwaltung resp. die Konkursgläubiger hätten sodann zu entscheiden, ob sie das Rechtsmittel genehmigen wollten.
Der Beklagte führte in seiner Vernehmlassung vom 21. September 2005 aus, Art. 206 SchKG komme nicht zur Anwendung, weil mit der Konkurseröffnung nur die vorher erfolgten Betreibungen, nicht aber die darauf beruhenden Aberkennungsverfahren bzw. negativen Feststellungsklagen dahinfallen würden und deshalb die strittige Forderung wie eine andere im Prozess liegende Forderung zu behandeln sei. Eine Einstellung sei nur gerechtfertigt, wenn der Gläubiger auf seinen Anspruch verzichte, was vorliegend nicht der Fall sei. Das Verfahren sei jedoch direkt weiterzuführen, weil negative Feststellungsklagen gemäss Art. 85a SchKG im beschleunigten Verfahren durchgeführt würden und damit als dringlich zu qualifizieren seien, weshalb sie unter die Ausnahmebestimmung von Art. 207 Abs. 1 SchKG fallen würden. Da gemäss Informationen des Beklagten im Konkurs alle Gläubiger vollständig befriedigt werden könnten, sei zudem davon auszugehen, dass der vorliegende Prozess den Bestand der Konkursmasse nicht berühre und deshalb das Verfahren nicht gemäss Art. 207 SchKG zu sistieren sei.
Das Bundesgericht sistierte das Verfahren gemäss Art. 207 Abs. 1 SchKG.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 85a SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht des Betreibungsorts feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist (Abs. 1). Erscheint dem Gericht die Klage als sehr wahrscheinlich begründet, so stellt es die Betreibung vorläufig ein (Abs. 2). Heisst das Gericht die Klage gut, so hebt es die Betreibung auf oder stellt sie ein (Abs. 3). Der Prozess wird im beschleunigten Verfahren geführt (Abs. 4). Die Klage nach Art. 85a SchKG weist eine Doppelnatur auf. Wie die Aberkennungsklage bezweckt sie einerseits als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nichtschuld bzw. der Stundung; anderseits hat sie aber auch betreibungsrechtliche Wirkung, indem der Richter mit ihrer Gutheissung die Betreibung aufhebt oder einstellt (BGE 125 III 149 E. 2c S. 151; vgl. zur Rechtsnatur der Aberkennungsklage: BGE 128 III 44 E. 4a und b S. 46 f.).
1.2 Der angefochtene Entscheid ist berufungsfähig, weil damit materiellrechtlich über die negative Feststellungsklage des Klägers entschieden wurde, welche eine Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.- betrifft (BERNHARD BODMER, Basler Kommentar, N. 28 zu Art. 85a SchKG). Zu prüfen ist jedoch, welche Auswirkung der Konkurs des Klägers auf das vorliegende Verfahren hat.
1.3 Mit dem Konkurs verliert der Konkursit das Prozessführungsrecht in Prozessen über das Konkursvermögen (Art. 204 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 8 zu Art. 204 SchKG). Ein Rechtsmittel, das der Gemeinschuldner nach Eröffnung des Konkurses eingelegt hat, ist jedoch nicht zum vornherein ungültig, sondern kann von der Konkursverwaltung bzw. den Konkursgläubigern genehmigt werden (BGE 116 V 284 E. 3e S. 289).
1.4 Der Konkurs des Schuldners führt gemäss Art. 206 Abs. 1 SchKG dazu, dass grundsätzlich alle gegen ihn hängigen Betreibungen aufgehoben sind. Diese leben jedoch nach Art. 230 Abs. 4 SchKG wieder auf, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird.
Weiter bewirkt der Konkurs nach Art. 207 Abs. 1 SchKG, dass Zivilprozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, mit Ausnahme dringlicher Fälle eingestellt werden. Die Prozesse können nach Art. 207 Abs. 2 SchKG im ordentlichen Konkursverfahren frühestens zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung, im summarischen Konkursverfahren frühestens 20 Tage nach der Auflegung des Kollokationsplanes wieder aufgenommen werden. Art. 63 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) sieht ergänzend vor, dass streitige Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken sind (Abs. 1). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Abs. 2). Wird der Prozess dagegen fortgeführt, so erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung der Forderung oder ihre definitive Kollokation, welche von den Gläubigern ebenfalls nicht mehr angefochten werden kann (Abs. 3). Damit wird der Prozess im Ergebnis zum Kollokationsprozess, wobei den Konkursgläubigern erspart wird, im Anschluss an die Auflegung des Kollokationsplans einen bereits teilweise instruierten Prozess von neuem anzufangen (BGE 130 III 769 E. 3.2 und 3.2.3 S. 772 ff.).
1.5 Mit dem Konkurs des Klägers ist gemäss Art. 206 Abs. 1 SchKG die Betreibung, gegen die sich seine Klage nach Art. 85a SchKG richtete, weggefallen. Damit liegt nach dem Konkurs des Betriebenen eine zur Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG analoge Situation vor. In beiden Fällen ist eine materiellrechtliche negative Feststellungsklage zu beurteilen, welche auf Grund eines Betreibungsverfahrens eingereicht wurde, das mit dem Konkurs des Betriebenen aufgehoben wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Aberkennungsklagen nach dem Konkurs des Klägers gemäss Art. 207 SchKG zu sistieren, was zur Anwendung von Art. 63 KOV führt (BGE 118 III 40 E. 5a S. 41 f.). Analog sind auch Klagen nach Art. 85a SchKG beim Konkurs des Betriebenen nach Art. 207 SchKG zu sistieren (vgl. Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 71; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, "Negative Feststellungsklage", AJP 1996 S. 1394 ff., 1398; DANIEL STAEHELIN, Neuerungen im Bereiche des Zahlungsbefehls, des Rechtsvorschlags, der Rechtsöffnung und der Einstellung der Betreibung, in: Revidiertes Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG]; Tagung vom 4. April 1995 im Casino Luzern, St. Gallen 1995, S. 13; a.M. HANS ULRICH WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura zum 70. Geburtstag, Tokyo 1996, S. 639 ff., 649 f.).
1.6 Der Beklagte geht zutreffend von der Anwendung von Art. 207 SchKG aus, macht jedoch geltend, der Prozess sei ausnahmsweise direkt weiterzuführen, weil die Klage nach Art. 85a SchKG im beschleunigten Verfahren zu behandeln sei und damit ein dringlicher Fall im Sinne von Art. 207 SchKG vorliege. Der Beklagte lässt dabei ausser Acht, dass sich die Dringlichkeit der Klage gemäss Art. 85a SchKG aus der Verbindung zur Betreibung ergibt, welche mit dem Konkurs des Schuldners weggefallen ist (JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 207 SchKG; BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 1398 Fn. 52). Weiter macht der Beklagte geltend, der Prozess sei unmittelbar weiterzuführen, weil er den Bestand der Konkursmasse nicht berühre, da voraussichtlich alle Gläubigerforderungen gedeckt seien. Dieser Einwand ist unbegründet, weil der Vermögenswert der Masse vom Prozessausgang abhängt und damit der Prozess die Konkursmasse berührt (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 207 SchKG).
2. Gemäss der vorstehenden Erwägung hätte die Vorinstanz das Klageverfahren, wenn sie vom Konkurs des Klägers Kenntnis gehabt hätte, gemäss Art. 207 SchKG von Amtes wegen sistieren müssen (vgl. BGE 118 III 40 E. 5b S. 42 mit Hinweisen).
Ordnet ein Gericht, das vom Konkurs keine Kenntnis erlangt hat, dennoch verfahrensleitende Massnahmen an, oder fällt es, wie hier, sogar einen Entscheid, liegt indessen nicht ein Mangel vor, der zu rechtfertigen vermöchte, die Vorkehren als nichtig zu betrachten: Nichtigkeit fällt nur bei schwersten Fehlern in Betracht, etwa dann, wenn das Gericht, das entschieden hat, absolut unzuständig war, mit andern Worten die Schranken seines rechtlichen Könnens überschritten hat und es stossend wäre, dem von ihm gefällten Entscheid Bestand zuzusprechen (Urteil des Bundesgerichts 7B.136/ 2002 vom 23. Oktober 2002, E. 2.3.1). Demnach ist trotz des Konkurses des Klägers von einem gültigen Urteil der Vorinstanz auszugehen.
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Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG, Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 46 OG); Auswirkungen des Konkurses des Klägers auf das Klageverfahren (Art. 204, 206 und 207 SchKG). Eine Klage nach Art. 85a SchKG ist eine materiellrechtliche Feststellungsklage, welche eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit begründet. Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über eine solche Klage kann daher mit eidgenössischer Berufung angefochten werden, wenn der erforderliche Streitwert erreicht ist (E. 1.1 und 1.2).
Fällt der Kläger in Konkurs, so verliert er das Prozessführungsrecht über die Klage nach Art. 85a SchKG und die ihr zu Grunde liegende Betreibung wird aufgehoben, sofern der Konkurs nicht mangels Aktiven eingestellt wird (E. 1.3 und 1.4).
Nach dem Konkurs des Klägers ist das Klageverfahren nach Art. 85a SchKG zu sistieren, bis feststeht, ob es durch die Konkursmasse oder einzelne Gläubiger oder bei der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven vom Kläger weitergeführt wird (E. 1.5 und 1.6).
Hat ein kantonales Gericht über eine Klage nach Art. 85a SchKG einen Entscheid gefällt, obwohl es das Verfahren auf Grund des Konkurses des Klägers hätte sistieren müssen, so ist der Entscheid dennoch gültig (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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132 III 89
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132 III 89
Sachverhalt ab Seite 90
A. B., der gewerbsmässig Papageien züchtet, kaufte am 30. Juni 2000 von A. sechs Mülleramazonen-Papageien. Diese erkrankten und starben beim Käufer, worauf fast sein gesamter Zuchtbestand erkrankte. Gestützt auf Gutachten kam der Käufer zum Ergebnis, einer der erworbenen Papageien sei mit dem Pacheco-Virus infiziert gewesen, das sich auf den Zuchtbestand übertragen habe. In der Folge verlangte der Käufer die Rückerstattung des Kaufpreises zuzüglich Schadenersatz und liess den Verkäufer mit Zahlungsbefehl Nr. x des Betreibungsamts Bulle vom 11. September 2003 über Fr. 2'000'000.- nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 betreiben. Der Verkäufer erhob keinen Rechtsvorschlag.
B. Mit Weisung vom 5. November 2003 klagte der Verkäufer (nachstehend: Kläger) beim Bezirksgericht Arbon nach Art. 85a SchKG auf Feststellung, dass die vom Käufer (nachstehend: Beklagter) in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 2'000'000.- nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 nicht bestehe. Zudem verlangte der Kläger die vorläufige Einstellung der Betreibung.
Mit Urteil vom 4. März/9. August 2004 hiess das Bezirksgericht die Klage weitgehend gut und stellte fest, die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe nur im Betrag von Fr. 6'975.10 nebst 5 % Zins seit 2. August 2000.
Am 9. August 2004 wurde über den Kläger der Konkurs ausgesprochen.
Auf Berufung des Beklagten hin hob das Obergericht des Kantons Thurgau, in Unkenntnis des Konkurses des Klägers, das erstinstanzliche Urteil am 10. Februar 2005 auf und wies die Klage weitgehend ab, indem es feststellte, die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe im Fr. 1'990'925.10 nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 übersteigenden Betrag nicht. In diesem Umfang stellte das Obergericht die Betreibung ein.
C. Der Kläger erhob am 13. Mai 2005 eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 10. Februar 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung im Fr. 6'975.10 nebst Zins zu 5 % seit 2. August 2000 übersteigenden Betrag nicht bestehe. In diesem Umfang sei die Betreibung einzustellen.
Mit Antwort vom 11. Juli 2005 schloss der Beklagte auf Abweisung der Berufung.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2005 teilte das Kantonale Konkursamt des Kantons Freiburg dem Bundesgericht mit, dass der Gerichtspräsident des Greyerzbezirks mit Urteil vom 9. August 2004 über den Kläger den Konkurs ausgesprochen hatte. Weiter führte das Konkursamt sinngemäss aus, es sei fraglich, ob die beim Bundesgericht eingereichte Berufung zu behandeln sei. Mit dem Konkurs des Klägers sei die im vorliegenden Verfahren umstrittene Betreibung nach Art. 206 SchKG aufgehoben, weshalb die Klage nach Art. 85a SchKG insgesamt als gegenstandslos zu betrachten sei. Da es sich bei dieser Klage nicht um einen Zivilprozess handle, komme Art. 207 SchKG nicht zur Anwendung. Der Käufer habe zudem am 11. März 2005 eine entsprechende Forderungseingabe über Fr. 2'000'000.- im laufenden Konkursverfahren eingegeben.
Mit Verfügung vom 8. August 2005 lud der Instruktionsrichter der I. Zivilabteilung die Parteien ein, zum Schreiben des Kantonalen Konkursamtes vom 29. Juli 2005 bzw. zu den Auswirkungen des Konkurses des Klägers auf das vorliegende Verfahren Stellung zu nehmen. Der Kläger wurde zudem aufgefordert, seine Prozessführungsbefugnis nachzuweisen.
Der Kläger stellt sich in seiner Vernehmlassung vom 23. August 2005 auf den Standpunkt, da die Klage gemäss Art. 85a SchKG sowohl eine materiellrechtliche als auch eine betreibungsrechtliche Seite habe, komme nicht Art. 206 SchKG zur Anwendung. Vielmehr sei das Verfahren gemäss Art. 207 SchKG einzustellen. Richtig sei, dass die Prozessführungsbefugnis einer Partei nach ihrem Konkurs auf die Konkursmasse übergehe. Prozesshandlungen einer Partei könnten jedoch nachträglich genehmigt werden. Die Konkursverwaltung resp. die Konkursgläubiger hätten sodann zu entscheiden, ob sie das Rechtsmittel genehmigen wollten.
Der Beklagte führte in seiner Vernehmlassung vom 21. September 2005 aus, Art. 206 SchKG komme nicht zur Anwendung, weil mit der Konkurseröffnung nur die vorher erfolgten Betreibungen, nicht aber die darauf beruhenden Aberkennungsverfahren bzw. negativen Feststellungsklagen dahinfallen würden und deshalb die strittige Forderung wie eine andere im Prozess liegende Forderung zu behandeln sei. Eine Einstellung sei nur gerechtfertigt, wenn der Gläubiger auf seinen Anspruch verzichte, was vorliegend nicht der Fall sei. Das Verfahren sei jedoch direkt weiterzuführen, weil negative Feststellungsklagen gemäss Art. 85a SchKG im beschleunigten Verfahren durchgeführt würden und damit als dringlich zu qualifizieren seien, weshalb sie unter die Ausnahmebestimmung von Art. 207 Abs. 1 SchKG fallen würden. Da gemäss Informationen des Beklagten im Konkurs alle Gläubiger vollständig befriedigt werden könnten, sei zudem davon auszugehen, dass der vorliegende Prozess den Bestand der Konkursmasse nicht berühre und deshalb das Verfahren nicht gemäss Art. 207 SchKG zu sistieren sei.
Das Bundesgericht sistierte das Verfahren gemäss Art. 207 Abs. 1 SchKG.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 85a SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht des Betreibungsorts feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist (Abs. 1). Erscheint dem Gericht die Klage als sehr wahrscheinlich begründet, so stellt es die Betreibung vorläufig ein (Abs. 2). Heisst das Gericht die Klage gut, so hebt es die Betreibung auf oder stellt sie ein (Abs. 3). Der Prozess wird im beschleunigten Verfahren geführt (Abs. 4). Die Klage nach Art. 85a SchKG weist eine Doppelnatur auf. Wie die Aberkennungsklage bezweckt sie einerseits als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nichtschuld bzw. der Stundung; anderseits hat sie aber auch betreibungsrechtliche Wirkung, indem der Richter mit ihrer Gutheissung die Betreibung aufhebt oder einstellt (BGE 125 III 149 E. 2c S. 151; vgl. zur Rechtsnatur der Aberkennungsklage: BGE 128 III 44 E. 4a und b S. 46 f.).
1.2 Der angefochtene Entscheid ist berufungsfähig, weil damit materiellrechtlich über die negative Feststellungsklage des Klägers entschieden wurde, welche eine Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.- betrifft (BERNHARD BODMER, Basler Kommentar, N. 28 zu Art. 85a SchKG). Zu prüfen ist jedoch, welche Auswirkung der Konkurs des Klägers auf das vorliegende Verfahren hat.
1.3 Mit dem Konkurs verliert der Konkursit das Prozessführungsrecht in Prozessen über das Konkursvermögen (Art. 204 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 8 zu Art. 204 SchKG). Ein Rechtsmittel, das der Gemeinschuldner nach Eröffnung des Konkurses eingelegt hat, ist jedoch nicht zum vornherein ungültig, sondern kann von der Konkursverwaltung bzw. den Konkursgläubigern genehmigt werden (BGE 116 V 284 E. 3e S. 289).
1.4 Der Konkurs des Schuldners führt gemäss Art. 206 Abs. 1 SchKG dazu, dass grundsätzlich alle gegen ihn hängigen Betreibungen aufgehoben sind. Diese leben jedoch nach Art. 230 Abs. 4 SchKG wieder auf, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird.
Weiter bewirkt der Konkurs nach Art. 207 Abs. 1 SchKG, dass Zivilprozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, mit Ausnahme dringlicher Fälle eingestellt werden. Die Prozesse können nach Art. 207 Abs. 2 SchKG im ordentlichen Konkursverfahren frühestens zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung, im summarischen Konkursverfahren frühestens 20 Tage nach der Auflegung des Kollokationsplanes wieder aufgenommen werden. Art. 63 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) sieht ergänzend vor, dass streitige Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken sind (Abs. 1). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Abs. 2). Wird der Prozess dagegen fortgeführt, so erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung der Forderung oder ihre definitive Kollokation, welche von den Gläubigern ebenfalls nicht mehr angefochten werden kann (Abs. 3). Damit wird der Prozess im Ergebnis zum Kollokationsprozess, wobei den Konkursgläubigern erspart wird, im Anschluss an die Auflegung des Kollokationsplans einen bereits teilweise instruierten Prozess von neuem anzufangen (BGE 130 III 769 E. 3.2 und 3.2.3 S. 772 ff.).
1.5 Mit dem Konkurs des Klägers ist gemäss Art. 206 Abs. 1 SchKG die Betreibung, gegen die sich seine Klage nach Art. 85a SchKG richtete, weggefallen. Damit liegt nach dem Konkurs des Betriebenen eine zur Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG analoge Situation vor. In beiden Fällen ist eine materiellrechtliche negative Feststellungsklage zu beurteilen, welche auf Grund eines Betreibungsverfahrens eingereicht wurde, das mit dem Konkurs des Betriebenen aufgehoben wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Aberkennungsklagen nach dem Konkurs des Klägers gemäss Art. 207 SchKG zu sistieren, was zur Anwendung von Art. 63 KOV führt (BGE 118 III 40 E. 5a S. 41 f.). Analog sind auch Klagen nach Art. 85a SchKG beim Konkurs des Betriebenen nach Art. 207 SchKG zu sistieren (vgl. Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 71; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, "Negative Feststellungsklage", AJP 1996 S. 1394 ff., 1398; DANIEL STAEHELIN, Neuerungen im Bereiche des Zahlungsbefehls, des Rechtsvorschlags, der Rechtsöffnung und der Einstellung der Betreibung, in: Revidiertes Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG]; Tagung vom 4. April 1995 im Casino Luzern, St. Gallen 1995, S. 13; a.M. HANS ULRICH WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura zum 70. Geburtstag, Tokyo 1996, S. 639 ff., 649 f.).
1.6 Der Beklagte geht zutreffend von der Anwendung von Art. 207 SchKG aus, macht jedoch geltend, der Prozess sei ausnahmsweise direkt weiterzuführen, weil die Klage nach Art. 85a SchKG im beschleunigten Verfahren zu behandeln sei und damit ein dringlicher Fall im Sinne von Art. 207 SchKG vorliege. Der Beklagte lässt dabei ausser Acht, dass sich die Dringlichkeit der Klage gemäss Art. 85a SchKG aus der Verbindung zur Betreibung ergibt, welche mit dem Konkurs des Schuldners weggefallen ist (JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 207 SchKG; BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 1398 Fn. 52). Weiter macht der Beklagte geltend, der Prozess sei unmittelbar weiterzuführen, weil er den Bestand der Konkursmasse nicht berühre, da voraussichtlich alle Gläubigerforderungen gedeckt seien. Dieser Einwand ist unbegründet, weil der Vermögenswert der Masse vom Prozessausgang abhängt und damit der Prozess die Konkursmasse berührt (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 207 SchKG).
2. Gemäss der vorstehenden Erwägung hätte die Vorinstanz das Klageverfahren, wenn sie vom Konkurs des Klägers Kenntnis gehabt hätte, gemäss Art. 207 SchKG von Amtes wegen sistieren müssen (vgl. BGE 118 III 40 E. 5b S. 42 mit Hinweisen).
Ordnet ein Gericht, das vom Konkurs keine Kenntnis erlangt hat, dennoch verfahrensleitende Massnahmen an, oder fällt es, wie hier, sogar einen Entscheid, liegt indessen nicht ein Mangel vor, der zu rechtfertigen vermöchte, die Vorkehren als nichtig zu betrachten: Nichtigkeit fällt nur bei schwersten Fehlern in Betracht, etwa dann, wenn das Gericht, das entschieden hat, absolut unzuständig war, mit andern Worten die Schranken seines rechtlichen Könnens überschritten hat und es stossend wäre, dem von ihm gefällten Entscheid Bestand zuzusprechen (Urteil des Bundesgerichts 7B.136/ 2002 vom 23. Oktober 2002, E. 2.3.1). Demnach ist trotz des Konkurses des Klägers von einem gültigen Urteil der Vorinstanz auszugehen.
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Action en constatation selon l'art. 85a LP, contestation civile (art. 46 OJ); effets de la faillite du demandeur sur le procès (art. 204, 206 et 207 LP). L'action en constatation fondée sur l'art. 85a LP est une action de droit matériel, qui constitue une contestation civile de nature pécuniaire. Une décision rendue en dernière instance cantonale dans une telle cause peut par conséquent faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal fédéral, si la valeur litigieuse requise est atteinte (consid. 1.1. et 1.2).
Lorsque le demandeur est déclaré en faillite, il perd la capacité d'ester en justice dans l'action introduite selon l'art. 85a LP et la poursuite à l'origine de celle-ci s'éteint, à moins que la faillite ne soit suspendue faute d'actif (consid. 1.3 et 1.4).
Une fois la faillite du demandeur prononcée, le procès fondé sur l'art. 85a LP doit être suspendu jusqu'à ce qu'il soit décidé s'il sera repris par la masse, par un créancier ou, en cas de suspension de la faillite faute d'actif, par le demandeur (consid. 1.5 et 1.6).
Si une cour cantonale statue sur une action en constatation selon l'art. 85a LP, alors qu'elle aurait dû suspendre le procès en raison de la faillite du demandeur, sa décision est néanmoins valable (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 90
A. B., der gewerbsmässig Papageien züchtet, kaufte am 30. Juni 2000 von A. sechs Mülleramazonen-Papageien. Diese erkrankten und starben beim Käufer, worauf fast sein gesamter Zuchtbestand erkrankte. Gestützt auf Gutachten kam der Käufer zum Ergebnis, einer der erworbenen Papageien sei mit dem Pacheco-Virus infiziert gewesen, das sich auf den Zuchtbestand übertragen habe. In der Folge verlangte der Käufer die Rückerstattung des Kaufpreises zuzüglich Schadenersatz und liess den Verkäufer mit Zahlungsbefehl Nr. x des Betreibungsamts Bulle vom 11. September 2003 über Fr. 2'000'000.- nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 betreiben. Der Verkäufer erhob keinen Rechtsvorschlag.
B. Mit Weisung vom 5. November 2003 klagte der Verkäufer (nachstehend: Kläger) beim Bezirksgericht Arbon nach Art. 85a SchKG auf Feststellung, dass die vom Käufer (nachstehend: Beklagter) in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 2'000'000.- nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 nicht bestehe. Zudem verlangte der Kläger die vorläufige Einstellung der Betreibung.
Mit Urteil vom 4. März/9. August 2004 hiess das Bezirksgericht die Klage weitgehend gut und stellte fest, die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe nur im Betrag von Fr. 6'975.10 nebst 5 % Zins seit 2. August 2000.
Am 9. August 2004 wurde über den Kläger der Konkurs ausgesprochen.
Auf Berufung des Beklagten hin hob das Obergericht des Kantons Thurgau, in Unkenntnis des Konkurses des Klägers, das erstinstanzliche Urteil am 10. Februar 2005 auf und wies die Klage weitgehend ab, indem es feststellte, die in Betreibung gesetzte Forderung bestehe im Fr. 1'990'925.10 nebst 5 % Zins seit 2. August 2000 übersteigenden Betrag nicht. In diesem Umfang stellte das Obergericht die Betreibung ein.
C. Der Kläger erhob am 13. Mai 2005 eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts vom 10. Februar 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung im Fr. 6'975.10 nebst Zins zu 5 % seit 2. August 2000 übersteigenden Betrag nicht bestehe. In diesem Umfang sei die Betreibung einzustellen.
Mit Antwort vom 11. Juli 2005 schloss der Beklagte auf Abweisung der Berufung.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2005 teilte das Kantonale Konkursamt des Kantons Freiburg dem Bundesgericht mit, dass der Gerichtspräsident des Greyerzbezirks mit Urteil vom 9. August 2004 über den Kläger den Konkurs ausgesprochen hatte. Weiter führte das Konkursamt sinngemäss aus, es sei fraglich, ob die beim Bundesgericht eingereichte Berufung zu behandeln sei. Mit dem Konkurs des Klägers sei die im vorliegenden Verfahren umstrittene Betreibung nach Art. 206 SchKG aufgehoben, weshalb die Klage nach Art. 85a SchKG insgesamt als gegenstandslos zu betrachten sei. Da es sich bei dieser Klage nicht um einen Zivilprozess handle, komme Art. 207 SchKG nicht zur Anwendung. Der Käufer habe zudem am 11. März 2005 eine entsprechende Forderungseingabe über Fr. 2'000'000.- im laufenden Konkursverfahren eingegeben.
Mit Verfügung vom 8. August 2005 lud der Instruktionsrichter der I. Zivilabteilung die Parteien ein, zum Schreiben des Kantonalen Konkursamtes vom 29. Juli 2005 bzw. zu den Auswirkungen des Konkurses des Klägers auf das vorliegende Verfahren Stellung zu nehmen. Der Kläger wurde zudem aufgefordert, seine Prozessführungsbefugnis nachzuweisen.
Der Kläger stellt sich in seiner Vernehmlassung vom 23. August 2005 auf den Standpunkt, da die Klage gemäss Art. 85a SchKG sowohl eine materiellrechtliche als auch eine betreibungsrechtliche Seite habe, komme nicht Art. 206 SchKG zur Anwendung. Vielmehr sei das Verfahren gemäss Art. 207 SchKG einzustellen. Richtig sei, dass die Prozessführungsbefugnis einer Partei nach ihrem Konkurs auf die Konkursmasse übergehe. Prozesshandlungen einer Partei könnten jedoch nachträglich genehmigt werden. Die Konkursverwaltung resp. die Konkursgläubiger hätten sodann zu entscheiden, ob sie das Rechtsmittel genehmigen wollten.
Der Beklagte führte in seiner Vernehmlassung vom 21. September 2005 aus, Art. 206 SchKG komme nicht zur Anwendung, weil mit der Konkurseröffnung nur die vorher erfolgten Betreibungen, nicht aber die darauf beruhenden Aberkennungsverfahren bzw. negativen Feststellungsklagen dahinfallen würden und deshalb die strittige Forderung wie eine andere im Prozess liegende Forderung zu behandeln sei. Eine Einstellung sei nur gerechtfertigt, wenn der Gläubiger auf seinen Anspruch verzichte, was vorliegend nicht der Fall sei. Das Verfahren sei jedoch direkt weiterzuführen, weil negative Feststellungsklagen gemäss Art. 85a SchKG im beschleunigten Verfahren durchgeführt würden und damit als dringlich zu qualifizieren seien, weshalb sie unter die Ausnahmebestimmung von Art. 207 Abs. 1 SchKG fallen würden. Da gemäss Informationen des Beklagten im Konkurs alle Gläubiger vollständig befriedigt werden könnten, sei zudem davon auszugehen, dass der vorliegende Prozess den Bestand der Konkursmasse nicht berühre und deshalb das Verfahren nicht gemäss Art. 207 SchKG zu sistieren sei.
Das Bundesgericht sistierte das Verfahren gemäss Art. 207 Abs. 1 SchKG.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 85a SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht des Betreibungsorts feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist (Abs. 1). Erscheint dem Gericht die Klage als sehr wahrscheinlich begründet, so stellt es die Betreibung vorläufig ein (Abs. 2). Heisst das Gericht die Klage gut, so hebt es die Betreibung auf oder stellt sie ein (Abs. 3). Der Prozess wird im beschleunigten Verfahren geführt (Abs. 4). Die Klage nach Art. 85a SchKG weist eine Doppelnatur auf. Wie die Aberkennungsklage bezweckt sie einerseits als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nichtschuld bzw. der Stundung; anderseits hat sie aber auch betreibungsrechtliche Wirkung, indem der Richter mit ihrer Gutheissung die Betreibung aufhebt oder einstellt (BGE 125 III 149 E. 2c S. 151; vgl. zur Rechtsnatur der Aberkennungsklage: BGE 128 III 44 E. 4a und b S. 46 f.).
1.2 Der angefochtene Entscheid ist berufungsfähig, weil damit materiellrechtlich über die negative Feststellungsklage des Klägers entschieden wurde, welche eine Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.- betrifft (BERNHARD BODMER, Basler Kommentar, N. 28 zu Art. 85a SchKG). Zu prüfen ist jedoch, welche Auswirkung der Konkurs des Klägers auf das vorliegende Verfahren hat.
1.3 Mit dem Konkurs verliert der Konkursit das Prozessführungsrecht in Prozessen über das Konkursvermögen (Art. 204 SchKG; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 8 zu Art. 204 SchKG). Ein Rechtsmittel, das der Gemeinschuldner nach Eröffnung des Konkurses eingelegt hat, ist jedoch nicht zum vornherein ungültig, sondern kann von der Konkursverwaltung bzw. den Konkursgläubigern genehmigt werden (BGE 116 V 284 E. 3e S. 289).
1.4 Der Konkurs des Schuldners führt gemäss Art. 206 Abs. 1 SchKG dazu, dass grundsätzlich alle gegen ihn hängigen Betreibungen aufgehoben sind. Diese leben jedoch nach Art. 230 Abs. 4 SchKG wieder auf, wenn das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt wird.
Weiter bewirkt der Konkurs nach Art. 207 Abs. 1 SchKG, dass Zivilprozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, mit Ausnahme dringlicher Fälle eingestellt werden. Die Prozesse können nach Art. 207 Abs. 2 SchKG im ordentlichen Konkursverfahren frühestens zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung, im summarischen Konkursverfahren frühestens 20 Tage nach der Auflegung des Kollokationsplanes wieder aufgenommen werden. Art. 63 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) sieht ergänzend vor, dass streitige Forderungen, welche im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken sind (Abs. 1). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern nach Art. 260 SchKG fortgeführt, so gilt die Forderung als anerkannt, und die Gläubiger haben kein Recht mehr, ihre Kollokation nach Art. 250 SchKG anzufechten (Abs. 2). Wird der Prozess dagegen fortgeführt, so erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung der Forderung oder ihre definitive Kollokation, welche von den Gläubigern ebenfalls nicht mehr angefochten werden kann (Abs. 3). Damit wird der Prozess im Ergebnis zum Kollokationsprozess, wobei den Konkursgläubigern erspart wird, im Anschluss an die Auflegung des Kollokationsplans einen bereits teilweise instruierten Prozess von neuem anzufangen (BGE 130 III 769 E. 3.2 und 3.2.3 S. 772 ff.).
1.5 Mit dem Konkurs des Klägers ist gemäss Art. 206 Abs. 1 SchKG die Betreibung, gegen die sich seine Klage nach Art. 85a SchKG richtete, weggefallen. Damit liegt nach dem Konkurs des Betriebenen eine zur Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG analoge Situation vor. In beiden Fällen ist eine materiellrechtliche negative Feststellungsklage zu beurteilen, welche auf Grund eines Betreibungsverfahrens eingereicht wurde, das mit dem Konkurs des Betriebenen aufgehoben wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Aberkennungsklagen nach dem Konkurs des Klägers gemäss Art. 207 SchKG zu sistieren, was zur Anwendung von Art. 63 KOV führt (BGE 118 III 40 E. 5a S. 41 f.). Analog sind auch Klagen nach Art. 85a SchKG beim Konkurs des Betriebenen nach Art. 207 SchKG zu sistieren (vgl. Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 71; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Zur Klage nach Art. 85a SchKG, "Negative Feststellungsklage", AJP 1996 S. 1394 ff., 1398; DANIEL STAEHELIN, Neuerungen im Bereiche des Zahlungsbefehls, des Rechtsvorschlags, der Rechtsöffnung und der Einstellung der Betreibung, in: Revidiertes Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG]; Tagung vom 4. April 1995 im Casino Luzern, St. Gallen 1995, S. 13; a.M. HANS ULRICH WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift für Hideo Nakamura zum 70. Geburtstag, Tokyo 1996, S. 639 ff., 649 f.).
1.6 Der Beklagte geht zutreffend von der Anwendung von Art. 207 SchKG aus, macht jedoch geltend, der Prozess sei ausnahmsweise direkt weiterzuführen, weil die Klage nach Art. 85a SchKG im beschleunigten Verfahren zu behandeln sei und damit ein dringlicher Fall im Sinne von Art. 207 SchKG vorliege. Der Beklagte lässt dabei ausser Acht, dass sich die Dringlichkeit der Klage gemäss Art. 85a SchKG aus der Verbindung zur Betreibung ergibt, welche mit dem Konkurs des Schuldners weggefallen ist (JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, a.a.O., N. 11 zu Art. 207 SchKG; BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 1398 Fn. 52). Weiter macht der Beklagte geltend, der Prozess sei unmittelbar weiterzuführen, weil er den Bestand der Konkursmasse nicht berühre, da voraussichtlich alle Gläubigerforderungen gedeckt seien. Dieser Einwand ist unbegründet, weil der Vermögenswert der Masse vom Prozessausgang abhängt und damit der Prozess die Konkursmasse berührt (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 207 SchKG).
2. Gemäss der vorstehenden Erwägung hätte die Vorinstanz das Klageverfahren, wenn sie vom Konkurs des Klägers Kenntnis gehabt hätte, gemäss Art. 207 SchKG von Amtes wegen sistieren müssen (vgl. BGE 118 III 40 E. 5b S. 42 mit Hinweisen).
Ordnet ein Gericht, das vom Konkurs keine Kenntnis erlangt hat, dennoch verfahrensleitende Massnahmen an, oder fällt es, wie hier, sogar einen Entscheid, liegt indessen nicht ein Mangel vor, der zu rechtfertigen vermöchte, die Vorkehren als nichtig zu betrachten: Nichtigkeit fällt nur bei schwersten Fehlern in Betracht, etwa dann, wenn das Gericht, das entschieden hat, absolut unzuständig war, mit andern Worten die Schranken seines rechtlichen Könnens überschritten hat und es stossend wäre, dem von ihm gefällten Entscheid Bestand zuzusprechen (Urteil des Bundesgerichts 7B.136/ 2002 vom 23. Oktober 2002, E. 2.3.1). Demnach ist trotz des Konkurses des Klägers von einem gültigen Urteil der Vorinstanz auszugehen.
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Azione di accertamento giusta l'art. 85a LEF, controversia di natura civile (art. 46 OG); effetti del fallimento dell'attore sul procedimento giudiziario (art. 204, 206 e 207 LEF). L'azione fondata sull'art. 85a LEF è un'azione di accertamento di diritto materiale, che dà luogo ad un procedimento civile di carattere pecuniario. Un giudizio emanato dall'ultima istanza cantonale nell'ambito di una tale procedura può pertanto venir impugnato mediante ricorso per riforma, se viene raggiunto il valore litigioso necessario (consid. 1.1 e 1.2).
L'attore che cade in fallimento perde la capacità processuale nella causa introdotta sulla base dell'art. 85a LEF e l'esecuzione all'origine di tale procedura viene annullata, a meno che il fallimento non venga sospeso per mancanza di attivi (consid. 1.3 e 1.4).
Dopo la dichiarazione di fallimento dell'attore la causa fondata sull'art. 85a LEF dev'essere sospesa fino a quando venga deciso se questa verrà continuata dalla massa fallimentare o dai singoli creditori oppure, qualora il fallimento venga sospeso per mancanza di attivi, dall'attore stesso (consid. 1.5 e 1.6).
Qualora un tribunale cantonale statuisca su di un procedimento fondato sull'art. 85a LEF, che avrebbe invece dovuto sospendere a causa del fallimento dell'attore, il suo giudizio rimane comunque valido (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 10
X., d'une part, et les époux Y., d'autre part, sont les propriétaires respectifs de deux appartements en propriété par étages (nos x et y) contigus, au premier étage d'un immeuble sis aux Diablerets. Construit en 1969, cet immeuble a été constitué en propriété par étages dès 1968, avant son achèvement. Il a alors fait l'objet d'une inscription au registre foncier, sur la base de l'acte constitutif de la propriété par étages et des plans de répartition.
En 2002, X. a entrepris des travaux consistant notamment à enlever le plafond qui fermait le haut de son appartement n° x sur toute la surface centrale de celui-ci, afin de mettre en valeur l'espace en direction des combles. Il avait en vue d'agrandir l'espace de séjour et d'installer une cheminée en remplacement de la salle de bains alors en place. Lors de l'exécution de ces travaux, il a découvert une construction en bois qui occupait le volume situé au dessus de l'espace défini sur le plan de répartition comme étant la salle de bains de son logement. Cette construction en bois correspondait en fait au prolongement, dans les combles de son appartement, de la mezzanine et du réduit de l'appartement n° y. Ce prolongement s'étendait au-delà des limites du mur mitoyen séparant les deux unités d'étage, tel qu'il ressort du plan de répartition déposé au registre foncier.
Depuis la construction de l'immeuble en 1969, la configuration de l'appartement n° y n'a pas été modifiée. Les époux Y. jouissent par conséquent, depuis qu'il ont acquis cet appartement en 1987, de la mezzanine et du réduit litigieux. X., pour sa part, a acquis son appartement n° x le 1er février 2002.
Par demande du 20 novembre 2003, X. a ouvert action contre les époux Y. devant le Président du Tribunal de l'arrondissement de l'Est vaudois, en sollicitant notamment l'autorisation de procéder à l'enlèvement de la construction en bois qui s'étend à l'intérieur de son appartement n° x et à la remise en état du mur mitoyen, aux frais des défendeurs. Ces derniers ont conclu notamment au rejet des conclusions de la demande et, reconventionnellement, au rétablissement de la situation antérieure, aux frais du demandeur, ainsi qu'à l'autorisation de déposer au registre foncier les plans corrigés de leur appartement n° y.
Par jugement du 15 juillet 2004, le Président du Tribunal d'arrondissement a autorisé le demandeur à procéder à l'enlèvement, à ses frais, de la construction en bois qui s'étend à l'intérieur de son appartement n° x, étant précisé que les frais de reconstruction du mur mitoyen entre les appartements nos x et y seraient partagés par moitié entre les parties. Ce jugement a été confirmé par la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud dans un arrêt rendu le 16 février 2005.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par les défendeurs contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En droit suisse, la propriété par étages est une copropriété sur un immeuble, organisée de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment (art. 712a al. 1 CC). Le droit du propriétaire d'étage se présente ainsi comme un droit de propriété sui generis, qui comporte deux éléments indissolublement liés: d'une part, un droit de copropriété, qui porte sur l'immeuble tout entier, et d'autre part, un droit exclusif de jouissance et d'administration sur des parties déterminées de l'immeuble (ATF 121 III 24 consid. 2a et la jurisprudence citée; STEINAUER, Les droits réels, t. I, 3e éd. 1997, n. 1122 et 1125; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, vol. IV/1/5, 1988, remarques préliminaires n. 31-35 ad art. 712a-712t CC).
3.1.1 L'ensemble des parties du bâtiment qui font l'objet du droit exclusif d'un propriétaire d'étage (cf. art. 712b al. 1 CC), ou parties exclusives, constituent son unité d'étage (WERMELINGER, La propriété par étages, Commentaire des articles 712a à 712t CC, 2002, n. 31 ad art. 712b CC). Le propriétaire d'étage a le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur (art. 712a al. 2 CC; ATF 130 III 450 consid. 1.2; STEINAUER, op. cit., n. 1241; sur l'aménagement intérieur, cf. WERMELINGER, op. cit., n. 33 ss ad art. 712a CC).
3.1.2 Tandis que les parties exclusives font l'objet d'un droit exclusif d'un propriétaire d'étage, les parties du bâtiment qui sont des parties communes au sens de l'art. 712b al. 2 et 3 CC sont soustraites à la maîtrise individuelle d'un seul propriétaire d'étage (WERMELINGER, op. cit., n. 2 ad art. 712b CC). L'art. 712b al. 2 CC désigne un certain nombre d'éléments du bâtiment qui doivent impérativement constituer des parties communes et sont donc soustraits à l'emprise exclusive d'un propriétaire d'étage (WERMELINGER, op. cit., n. 138 ad art. 712b CC). Selon l'art. 712b al. 3 CC, les copropriétaires peuvent, dans l'acte constitutif de la propriété par étages ou dans une convention ultérieure soumise à la même forme - et donc aussi à l'exigence de la forme authentique (cf. MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 81 ad art. 712b CC et les références citées) -, déclarer communes encore d'autres parties du bâtiment; à ce défaut, elles sont présumées être l'objet du droit exclusif.
3.2 La propriété par étages est constituée par inscription au registre foncier (art. 712d al. 1 CC). Outre la volonté de créer une propriété par étages (cf. art. 712d al. 2 CC), l'acte constitutif doit contenir deux éléments essentiels: d'une part, la délimitation des étages ou parties d'étages; d'autre part, la valeur de chaque étage ou partie d'étage, indiquée en pour cent ou en pour mille de la valeur du bien-fonds (art. 712e al. 1 CC; ATF 118 II 291 consid. 3a; STEINAUER, op. cit., n. 1149 et 1152; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 71 ad art. 712d CC).
3.2.1 La première de ces exigences est précisée par l'art. 33b al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), aux termes duquel l'acte constitutif doit indiquer de manière claire et précise la description, la délimitation et la composition des étages. Si la délimitation et la composition des unités d'étages manquent de clarté, le conservateur du registre foncier doit exiger la production d'un plan de répartition signé par tous les propriétaires d'étages (art. 33b al. 2 ORF). Un tel plan est obligatoire lorsque la propriété par étages est constituée avant la construction du bâtiment (art. 33c al. 1 ORF; ATF 118 II 291 consid. 3a; WERMELINGER, op. cit., n. 9 ad art. 712b CC et n. 68 ad art. 712d CC; STEINAUER, op. cit., n. 1156a; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 50 ad art. 712d CC; NEF, Die nachträgliche Änderung des Aufteilungsplans bei Stockwerkeigentum, in RNRF 82/2001 p. 1 ss, 5).
3.2.2 Le deuxième élément nécessaire de l'acte constitutif selon l'art. 712e al. 1 CC est la valeur relative de chaque étage ou partie d'étage, que la loi appelle part (Wertquote; quota di valore). La part est la notion arithmétique qui définit la proportion du droit de propriété revenant au propriétaire concerné; elle exprime l'ampleur de la position juridique de chaque propriétaire d'étage vis-à-vis de l'immeuble en copropriété par étages (ATF 127 III 142 consid. 2a; ATF 116 II 55 consid. 5a; WERMELINGER, op. cit., n. 1 et 2 ad art. 712e CC et les références citées).
3.3 Le plan de répartition (cf. consid. 3.2.1 supra) est une représentation graphique et géométrique de la répartition des locaux au sein de la propriété par étages; il comprend en général plusieurs documents, par exemple un plan par niveau du bâtiment, et peut aussi comprendre des coupes (WERMELINGER, op. cit., n. 60 ad art. 712d CC; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 53 ad art. 712d CC; NEF, op. cit., p. 5). Le plan de répartition est un moyen complémentaire, qui servira d'élément d'interprétation pour analyser l'acte constitutif et en préciser la portée (STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1991 p. 285 ss, 290; cf. art. 33b al. 2 ORF), notamment en permettant de localiser les différentes unités d'étages au sein du bâtiment et de délimiter les parties communes des parties exclusives (WERMELINGER, op. cit., n. 65 et 71 ad art. 712d CC; MEIER-HAYOZ/ REY, op. cit., n. 52 ad art. 712d CC). Il s'agit ainsi d'un instrument qui, sans participer à la foi publique du registre foncier et sans être un titre public au sens de l'art. 9 CC, est destiné à préciser en particulier l'étendue et les limites des parties exclusives de chaque propriétaire d'étage (ATF 118 II 291 consid. 3a; NEF, op. cit., p. 4 et 5; WERMELINGER, op. cit., n. 65, 70 et 71 ad art. 712d CC).
3.4 La constitution de la propriété par étages avant la construction du bâtiment doit être mentionnée en tant que telle au registre foncier (art. 33c al. 2 ORF). L'achèvement du bâtiment est communiqué au bureau du registre foncier, le cas échéant avec remise du plan de répartition rectifié après l'exécution des travaux (art. 33c al. 3 ORF). Cette communication sert de document justificatif pour radier la mention; elle doit attester que la répartition n'a pas été modifiée par rapport à l'acte constitutif et au plan de répartition établi avant la construction; si la répartition a été modifiée, un nouveau plan rectifié après l'exécution des travaux, signé par tous les propriétaires d'étages, doit être transmis au conservateur du registre foncier (ATF 119 II 212 consid. 2b; WERMELINGER, op. cit., n. 142 ad art. 712d CC). Comme, en règle générale, seul le plan de répartition permet de visualiser précisément les limites entre les différentes unités d'étages ou entre celles-ci et les parties communes, les propriétaires d'étages ont un intérêt légitime à le rectifier, s'il y a lieu, après l'achèvement du bâtiment, en produisant un nouveau plan de répartition signé par tous (NEF, op. cit., p. 13 s.).
3.5 Selon l'art. 712e al. 2 CC, les parts (au sens défini au consid. 3.2.2 supra) ne peuvent être modifiées qu'avec le consentement de toutes les personnes directement intéressées et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires; toutefois, chaque copropriétaire peut demander une rectification si sa part a été, par erreur, fixée inexactement ou devient inexacte par suite de modifications apportées au bâtiment. Cette disposition s'applique dans tous les cas où il y a lieu de procéder à la modification des parts valablement fixées dans l'acte constitutif, et donc aussi à la modification des parts après l'exécution des travaux, dans le cadre d'une procédure engagée en vue de l'inscription définitive d'une propriété par étages inscrite avant la construction du bâtiment (ATF 127 III 142 consid. 2).
Il peut arriver qu'une modification opérée lors de la construction du bâtiment par rapport aux plans établis avant la construction aboutisse à une augmentation de la surface d'une unité d'étage au détriment d'une autre unité d'étage, de telle manière que le plan de répartition initial se révèle après coup inexact (NEF, op. cit., p. 12). Il n'existe toutefois pas d'action tendant directement à la rectification du plan de répartition; une telle rectification ne peut être obtenue qu'indirectement, à travers l'action en rectification des parts selon l'art. 712e al. 2 CC: si les modifications apportées au bâtiment sont telles qu'il y a lieu de modifier les parts (cf. ATF 127 III 142 consid. 2 et 3; WERMELINGER, op. cit., n. 98 s. ad art. 712e CC), le plan de répartition sera également rectifié en conséquence (NEF, op. cit., p. 12).
3.6 Le propriétaire d'étage est, comme tout propriétaire foncier, au bénéfice de certains moyens de défense contre les personnes qui troublent ses droits; pour ses parties exclusives, il dispose ainsi, à l'encontre aussi bien des tiers que des autres propriétaires d'étages, des mêmes actions qu'un propriétaire foncier ordinaire; il peut notamment faire valoir les actions de l'art. 641 CC et en particulier exercer l'action dite négatoire ( actio negatoria ) en vue d'interdire un trouble porté à sa propriété (WERMELINGER, op. cit., n. 191, 193 et 199 ad art. 712a CC; STEINAUER, Les droits réels, n. 1233 et 1234; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 124 ad art. 712a CC).
Il peut arriver, lors de l'entrée en jouissance d'un bâtiment neuf, qu'un propriétaire d'étage prenne possession d'un espace qui n'entre pas dans ses parties exclusives selon l'acte constitutif, tel que précisé par le plan de répartition. Le propriétaire d'étage qui, au regard de ces documents, peut établir que l'espace en question est compris dans son droit exclusif peut alors exercer, contre celui qui l'occupe sans droit, l'action en revendication, respectivement - selon la nature du trouble - l'action négatoire de l'art. 641 al. 2 CC (NEF, op. cit., p. 15).
4.
4.1 En l'espèce, le demandeur se plaint d'être troublé par les défendeurs dans son droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement son unité d'étage, du fait de l'empiétement résultant du prolongement de la mezzanine et du réduit des défendeurs sur un espace qu'il estime être compris dans ses parties exclusives. De leur côté, les défendeurs se plaignent d'être troublés par le demandeur dans leur droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement leur unité d'étage, du fait que les travaux de construction entrepris par le demandeur les priveraient du prolongement de la mezzanine et du réduit qu'ils estiment être compris dans leurs parties exclusives. Il convient dès lors de déterminer ce qui relève des parties exclusives du demandeur, ce qui relève des parties exclusives des défendeurs et ce qui relève des parties communes.
4.2 Comme exposé plus haut (cf. consid. 3.3 supra), cette délimitation doit se faire primordialement sur la base du plan de répartition signé par tous les copropriétaires initiaux et déposé au registre foncier. Or selon le plan de répartition du premier étage du bâtiment, qui est également le dernier niveau sous le toit, l'espace où se trouve le réduit litigieux fait partie de l'unité d'étage du demandeur. Ce plan de répartition a été établi et déposé au registre foncier avant la construction du bâtiment, conformément à l'art. 33c al. 1 ORF. Les défendeurs reconnaissent qu'il est parfaitement exécuté et conforme à la situation réelle dans la mesure où il représente la surface des unités d'étage au niveau de leur plancher. Force est ainsi de constater que le demandeur a de prime abord établi que l'espace où se trouve le réduit litigieux est compris dans son droit exclusif. Les arguments avancés par les défendeurs ne commandent pas une autre conclusion, comme on va le voir.
4.3 Si, avant l'achèvement du bâtiment, la répartition a été modifiée par rapport à l'acte constitutif et au plan de répartition établi avant la construction, un nouveau plan rectifié après l'exécution des travaux, signé par tous les propriétaires d'étages, doit être transmis au conservateur du registre foncier, conformément à l'art. 33c al. 3 ORF (cf. consid. 3.4 supra). Or en l'espèce, il est constant qu'il n'a pas été transmis de nouveau plan de répartition lors de la communication au bureau du registre foncier de l'achèvement du bâtiment, ni ultérieurement d'ailleurs. Et pour cause, puisqu'il n'apparaît pas que la répartition des différentes unités d'étage et des parties communes ait été modifiée au cours de la construction. Certes, il a dès la construction du bâtiment été aménagé une mezzanine dans l'appartement n° y. Un tel aménagement ne modifiait toutefois pas la répartition, mais relevait du droit du propriétaire de l'unité d'étage en question d'aménager intérieurement ses locaux (cf. consid. 3.1.1 supra). En effet, le droit d'aménagement intérieur (art. 712a al. 1 CC), qui permet au propriétaire d'étage de modifier ses parties exclusives comme il le souhaite, l'autorise notamment à déplacer des parois intérieures et à constituer de nouvelles séparations internes dans son unité d'étage (WERMELINGER, op. cit., n. 36 ad art. 712a CC). Il lui permet donc également, si les locaux s'y prêtent, d'y aménager une séparation interne verticale sous la forme d'une mezzanine (que le dictionnaire Robert définit comme une "plate-forme ménagée à quelque distance du sol, dans une pièce haute de plafond, et à laquelle on accède par un escalier"). Une telle plate-forme, même si les défendeurs la qualifient tautologiquement de "plancher porteur", n'est pas un élément de séparation entre deux niveaux de la propriété par étages et ne constitue donc pas une partie commune (cf. WERMELINGER, op. cit., n. 156 et 159 ad art. 712b CC).
Sur le vu de ce qui précède, la thèse des défendeurs selon laquelle il manquerait les plans concernant les combles ne peut qu'être écartée. C'est au surplus le lieu d'observer que par leur conclusion tendant à être autorisés à déposer au registre foncier les plans corrigés de leur appartement n° y, les défendeurs, contrairement à ce qu'ils soutiennent, n'exercent pas l'action en rectification des parts prévue par l'art. 712e al. 2 CC. En effet, comme on l'a vu (cf. consid. 3.5 supra), cette action vise la rectification des parts ( Wertquoten ) en raison notamment de modifications apportées au bâtiment; la rectification éventuelle du plan de répartition ne sera que la conséquence, le cas échéant, de la rectification des parts.
4.4 C'est également en vain que les défendeurs invoquent l'art. 4 du règlement d'utilisation et d'administration de la PPE, qui déclare notamment partie commune "la partie du bâtiment se trouvant sous le toit et qui n'est pas attribuée à un copropriétaire". En effet, les défendeurs ne prétendent pas que ce règlement - dont la teneur de l'art. 4 peut être constatée en complément des constatations de fait de l'arrêt attaqué sur la base de l'art. 64 al. 2 OJ - satisferait à l'exigence de la forme authentique qu'impose l'art. 712b al. 3 CC pour déclarer communes d'autres parties du bâtiment que celles visées par l'alinéa 2 (cf. consid. 3.1.2 supra). Au surplus, il y aurait de toute manière lieu de considérer que l'espace sous le toit qui se trouve au droit d'un appartement sis au dernier niveau de l'immeuble est précisément attribué à un copropriétaire au sens de l'art. 4 du règlement en question.
4.5 Par le prolongement de la plate-forme constituant leur mezzanine - dont on a vu qu'elle ne constitue pas une partie commune (cf. consid. 4.3 supra) - au-delà du mur mitoyen séparant leur unité d'étage de celle du demandeur, les défendeurs ont troublé ce dernier dans son droit exclusif. Le demandeur est ainsi fondé à exercer, en raison de ce trouble, l'action négatoire de l'art. 641 al. 2 CC (cf. consid. 3.6 supra), si bien que l'arrêt attaqué, au-delà de la formulation rudimentaire de sa motivation, se révèle conforme au droit fédéral dans son résultat.
En effet, contrairement à ce qu'ils soutiennent, les défendeurs ne peuvent prétendre à aucun droit exclusif sur le réduit litigieux. Bien qu'ils aient joui paisiblement de la mezzanine et du réduit litigieux depuis l'acquisition de leur appartement en 1987, il ne peut être question d'appliquer les règles sur la prescription acquisitive des immeubles, que ce soit la prescription ordinaire de l'art. 661 CC ou la prescription extraordinaire de l'art. 662 CC. En effet, la prescription acquisitive ordinaire de la propriété foncière selon l'art. 661 CC ne peut s'exercer que sur un immeuble immatriculé au registre foncier, dont le possesseur est inscrit comme propriétaire (STEINAUER, Les droits réels, t. II, 3e éd. 2002, n. 1581b s.). Si elle peut ainsi s'exercer sur une part de copropriété (par étages) d'un immeuble, qui est elle-même un immeuble au sens de l'art. 655 al. 2 ch. 4 CC (STEINAUER, ibidem), elle ne peut avoir un objet qui, à l'instar d'une partie d'un bâtiment, n'est pas un immeuble. De même, la prescription acquisitive extraordinaire selon l'art. 662 CC, qui vise l'acquisition en dehors du registre foncier, ne peut avoir pour objet qu'un immeuble et non une partie d'un bâtiment telle que le réduit litigieux.
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Art. 712a ff. ZGB; Art. 641 Abs. 2 ZGB; Streit zwischen zwei Stockwerkeigentümern betreffend einen Raum, den jeder von ihnen als in seinen Sonderrechtsteilen enthalten betrachtet. Natur und Begründung des Stockwerkeigentums (E. 3.1 und 3.2). Tragweite des Aufteilungsplanes; Möglichkeit, diesen nach Ausführung der Bauarbeiten im Rahmen einer Klage auf Berichtigung der Wertquoten zu berichtigen (E. 3.3-3.5).
Fall eines Mezzanins, das anlässlich der Erstellung des Gebäudes in einer Stockwerkeinheit eingerichtet wurde und sich über die Brandmauer erstreckt, welche die fragliche Stockwerkeinheit von derjenigen eines benachbarten Stockwerkeigentümers trennt (E. 4).
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X., d'une part, et les époux Y., d'autre part, sont les propriétaires respectifs de deux appartements en propriété par étages (nos x et y) contigus, au premier étage d'un immeuble sis aux Diablerets. Construit en 1969, cet immeuble a été constitué en propriété par étages dès 1968, avant son achèvement. Il a alors fait l'objet d'une inscription au registre foncier, sur la base de l'acte constitutif de la propriété par étages et des plans de répartition.
En 2002, X. a entrepris des travaux consistant notamment à enlever le plafond qui fermait le haut de son appartement n° x sur toute la surface centrale de celui-ci, afin de mettre en valeur l'espace en direction des combles. Il avait en vue d'agrandir l'espace de séjour et d'installer une cheminée en remplacement de la salle de bains alors en place. Lors de l'exécution de ces travaux, il a découvert une construction en bois qui occupait le volume situé au dessus de l'espace défini sur le plan de répartition comme étant la salle de bains de son logement. Cette construction en bois correspondait en fait au prolongement, dans les combles de son appartement, de la mezzanine et du réduit de l'appartement n° y. Ce prolongement s'étendait au-delà des limites du mur mitoyen séparant les deux unités d'étage, tel qu'il ressort du plan de répartition déposé au registre foncier.
Depuis la construction de l'immeuble en 1969, la configuration de l'appartement n° y n'a pas été modifiée. Les époux Y. jouissent par conséquent, depuis qu'il ont acquis cet appartement en 1987, de la mezzanine et du réduit litigieux. X., pour sa part, a acquis son appartement n° x le 1er février 2002.
Par demande du 20 novembre 2003, X. a ouvert action contre les époux Y. devant le Président du Tribunal de l'arrondissement de l'Est vaudois, en sollicitant notamment l'autorisation de procéder à l'enlèvement de la construction en bois qui s'étend à l'intérieur de son appartement n° x et à la remise en état du mur mitoyen, aux frais des défendeurs. Ces derniers ont conclu notamment au rejet des conclusions de la demande et, reconventionnellement, au rétablissement de la situation antérieure, aux frais du demandeur, ainsi qu'à l'autorisation de déposer au registre foncier les plans corrigés de leur appartement n° y.
Par jugement du 15 juillet 2004, le Président du Tribunal d'arrondissement a autorisé le demandeur à procéder à l'enlèvement, à ses frais, de la construction en bois qui s'étend à l'intérieur de son appartement n° x, étant précisé que les frais de reconstruction du mur mitoyen entre les appartements nos x et y seraient partagés par moitié entre les parties. Ce jugement a été confirmé par la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud dans un arrêt rendu le 16 février 2005.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par les défendeurs contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En droit suisse, la propriété par étages est une copropriété sur un immeuble, organisée de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment (art. 712a al. 1 CC). Le droit du propriétaire d'étage se présente ainsi comme un droit de propriété sui generis, qui comporte deux éléments indissolublement liés: d'une part, un droit de copropriété, qui porte sur l'immeuble tout entier, et d'autre part, un droit exclusif de jouissance et d'administration sur des parties déterminées de l'immeuble (ATF 121 III 24 consid. 2a et la jurisprudence citée; STEINAUER, Les droits réels, t. I, 3e éd. 1997, n. 1122 et 1125; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, vol. IV/1/5, 1988, remarques préliminaires n. 31-35 ad art. 712a-712t CC).
3.1.1 L'ensemble des parties du bâtiment qui font l'objet du droit exclusif d'un propriétaire d'étage (cf. art. 712b al. 1 CC), ou parties exclusives, constituent son unité d'étage (WERMELINGER, La propriété par étages, Commentaire des articles 712a à 712t CC, 2002, n. 31 ad art. 712b CC). Le propriétaire d'étage a le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur (art. 712a al. 2 CC; ATF 130 III 450 consid. 1.2; STEINAUER, op. cit., n. 1241; sur l'aménagement intérieur, cf. WERMELINGER, op. cit., n. 33 ss ad art. 712a CC).
3.1.2 Tandis que les parties exclusives font l'objet d'un droit exclusif d'un propriétaire d'étage, les parties du bâtiment qui sont des parties communes au sens de l'art. 712b al. 2 et 3 CC sont soustraites à la maîtrise individuelle d'un seul propriétaire d'étage (WERMELINGER, op. cit., n. 2 ad art. 712b CC). L'art. 712b al. 2 CC désigne un certain nombre d'éléments du bâtiment qui doivent impérativement constituer des parties communes et sont donc soustraits à l'emprise exclusive d'un propriétaire d'étage (WERMELINGER, op. cit., n. 138 ad art. 712b CC). Selon l'art. 712b al. 3 CC, les copropriétaires peuvent, dans l'acte constitutif de la propriété par étages ou dans une convention ultérieure soumise à la même forme - et donc aussi à l'exigence de la forme authentique (cf. MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 81 ad art. 712b CC et les références citées) -, déclarer communes encore d'autres parties du bâtiment; à ce défaut, elles sont présumées être l'objet du droit exclusif.
3.2 La propriété par étages est constituée par inscription au registre foncier (art. 712d al. 1 CC). Outre la volonté de créer une propriété par étages (cf. art. 712d al. 2 CC), l'acte constitutif doit contenir deux éléments essentiels: d'une part, la délimitation des étages ou parties d'étages; d'autre part, la valeur de chaque étage ou partie d'étage, indiquée en pour cent ou en pour mille de la valeur du bien-fonds (art. 712e al. 1 CC; ATF 118 II 291 consid. 3a; STEINAUER, op. cit., n. 1149 et 1152; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 71 ad art. 712d CC).
3.2.1 La première de ces exigences est précisée par l'art. 33b al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), aux termes duquel l'acte constitutif doit indiquer de manière claire et précise la description, la délimitation et la composition des étages. Si la délimitation et la composition des unités d'étages manquent de clarté, le conservateur du registre foncier doit exiger la production d'un plan de répartition signé par tous les propriétaires d'étages (art. 33b al. 2 ORF). Un tel plan est obligatoire lorsque la propriété par étages est constituée avant la construction du bâtiment (art. 33c al. 1 ORF; ATF 118 II 291 consid. 3a; WERMELINGER, op. cit., n. 9 ad art. 712b CC et n. 68 ad art. 712d CC; STEINAUER, op. cit., n. 1156a; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 50 ad art. 712d CC; NEF, Die nachträgliche Änderung des Aufteilungsplans bei Stockwerkeigentum, in RNRF 82/2001 p. 1 ss, 5).
3.2.2 Le deuxième élément nécessaire de l'acte constitutif selon l'art. 712e al. 1 CC est la valeur relative de chaque étage ou partie d'étage, que la loi appelle part (Wertquote; quota di valore). La part est la notion arithmétique qui définit la proportion du droit de propriété revenant au propriétaire concerné; elle exprime l'ampleur de la position juridique de chaque propriétaire d'étage vis-à-vis de l'immeuble en copropriété par étages (ATF 127 III 142 consid. 2a; ATF 116 II 55 consid. 5a; WERMELINGER, op. cit., n. 1 et 2 ad art. 712e CC et les références citées).
3.3 Le plan de répartition (cf. consid. 3.2.1 supra) est une représentation graphique et géométrique de la répartition des locaux au sein de la propriété par étages; il comprend en général plusieurs documents, par exemple un plan par niveau du bâtiment, et peut aussi comprendre des coupes (WERMELINGER, op. cit., n. 60 ad art. 712d CC; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 53 ad art. 712d CC; NEF, op. cit., p. 5). Le plan de répartition est un moyen complémentaire, qui servira d'élément d'interprétation pour analyser l'acte constitutif et en préciser la portée (STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1991 p. 285 ss, 290; cf. art. 33b al. 2 ORF), notamment en permettant de localiser les différentes unités d'étages au sein du bâtiment et de délimiter les parties communes des parties exclusives (WERMELINGER, op. cit., n. 65 et 71 ad art. 712d CC; MEIER-HAYOZ/ REY, op. cit., n. 52 ad art. 712d CC). Il s'agit ainsi d'un instrument qui, sans participer à la foi publique du registre foncier et sans être un titre public au sens de l'art. 9 CC, est destiné à préciser en particulier l'étendue et les limites des parties exclusives de chaque propriétaire d'étage (ATF 118 II 291 consid. 3a; NEF, op. cit., p. 4 et 5; WERMELINGER, op. cit., n. 65, 70 et 71 ad art. 712d CC).
3.4 La constitution de la propriété par étages avant la construction du bâtiment doit être mentionnée en tant que telle au registre foncier (art. 33c al. 2 ORF). L'achèvement du bâtiment est communiqué au bureau du registre foncier, le cas échéant avec remise du plan de répartition rectifié après l'exécution des travaux (art. 33c al. 3 ORF). Cette communication sert de document justificatif pour radier la mention; elle doit attester que la répartition n'a pas été modifiée par rapport à l'acte constitutif et au plan de répartition établi avant la construction; si la répartition a été modifiée, un nouveau plan rectifié après l'exécution des travaux, signé par tous les propriétaires d'étages, doit être transmis au conservateur du registre foncier (ATF 119 II 212 consid. 2b; WERMELINGER, op. cit., n. 142 ad art. 712d CC). Comme, en règle générale, seul le plan de répartition permet de visualiser précisément les limites entre les différentes unités d'étages ou entre celles-ci et les parties communes, les propriétaires d'étages ont un intérêt légitime à le rectifier, s'il y a lieu, après l'achèvement du bâtiment, en produisant un nouveau plan de répartition signé par tous (NEF, op. cit., p. 13 s.).
3.5 Selon l'art. 712e al. 2 CC, les parts (au sens défini au consid. 3.2.2 supra) ne peuvent être modifiées qu'avec le consentement de toutes les personnes directement intéressées et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires; toutefois, chaque copropriétaire peut demander une rectification si sa part a été, par erreur, fixée inexactement ou devient inexacte par suite de modifications apportées au bâtiment. Cette disposition s'applique dans tous les cas où il y a lieu de procéder à la modification des parts valablement fixées dans l'acte constitutif, et donc aussi à la modification des parts après l'exécution des travaux, dans le cadre d'une procédure engagée en vue de l'inscription définitive d'une propriété par étages inscrite avant la construction du bâtiment (ATF 127 III 142 consid. 2).
Il peut arriver qu'une modification opérée lors de la construction du bâtiment par rapport aux plans établis avant la construction aboutisse à une augmentation de la surface d'une unité d'étage au détriment d'une autre unité d'étage, de telle manière que le plan de répartition initial se révèle après coup inexact (NEF, op. cit., p. 12). Il n'existe toutefois pas d'action tendant directement à la rectification du plan de répartition; une telle rectification ne peut être obtenue qu'indirectement, à travers l'action en rectification des parts selon l'art. 712e al. 2 CC: si les modifications apportées au bâtiment sont telles qu'il y a lieu de modifier les parts (cf. ATF 127 III 142 consid. 2 et 3; WERMELINGER, op. cit., n. 98 s. ad art. 712e CC), le plan de répartition sera également rectifié en conséquence (NEF, op. cit., p. 12).
3.6 Le propriétaire d'étage est, comme tout propriétaire foncier, au bénéfice de certains moyens de défense contre les personnes qui troublent ses droits; pour ses parties exclusives, il dispose ainsi, à l'encontre aussi bien des tiers que des autres propriétaires d'étages, des mêmes actions qu'un propriétaire foncier ordinaire; il peut notamment faire valoir les actions de l'art. 641 CC et en particulier exercer l'action dite négatoire ( actio negatoria ) en vue d'interdire un trouble porté à sa propriété (WERMELINGER, op. cit., n. 191, 193 et 199 ad art. 712a CC; STEINAUER, Les droits réels, n. 1233 et 1234; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 124 ad art. 712a CC).
Il peut arriver, lors de l'entrée en jouissance d'un bâtiment neuf, qu'un propriétaire d'étage prenne possession d'un espace qui n'entre pas dans ses parties exclusives selon l'acte constitutif, tel que précisé par le plan de répartition. Le propriétaire d'étage qui, au regard de ces documents, peut établir que l'espace en question est compris dans son droit exclusif peut alors exercer, contre celui qui l'occupe sans droit, l'action en revendication, respectivement - selon la nature du trouble - l'action négatoire de l'art. 641 al. 2 CC (NEF, op. cit., p. 15).
4.
4.1 En l'espèce, le demandeur se plaint d'être troublé par les défendeurs dans son droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement son unité d'étage, du fait de l'empiétement résultant du prolongement de la mezzanine et du réduit des défendeurs sur un espace qu'il estime être compris dans ses parties exclusives. De leur côté, les défendeurs se plaignent d'être troublés par le demandeur dans leur droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement leur unité d'étage, du fait que les travaux de construction entrepris par le demandeur les priveraient du prolongement de la mezzanine et du réduit qu'ils estiment être compris dans leurs parties exclusives. Il convient dès lors de déterminer ce qui relève des parties exclusives du demandeur, ce qui relève des parties exclusives des défendeurs et ce qui relève des parties communes.
4.2 Comme exposé plus haut (cf. consid. 3.3 supra), cette délimitation doit se faire primordialement sur la base du plan de répartition signé par tous les copropriétaires initiaux et déposé au registre foncier. Or selon le plan de répartition du premier étage du bâtiment, qui est également le dernier niveau sous le toit, l'espace où se trouve le réduit litigieux fait partie de l'unité d'étage du demandeur. Ce plan de répartition a été établi et déposé au registre foncier avant la construction du bâtiment, conformément à l'art. 33c al. 1 ORF. Les défendeurs reconnaissent qu'il est parfaitement exécuté et conforme à la situation réelle dans la mesure où il représente la surface des unités d'étage au niveau de leur plancher. Force est ainsi de constater que le demandeur a de prime abord établi que l'espace où se trouve le réduit litigieux est compris dans son droit exclusif. Les arguments avancés par les défendeurs ne commandent pas une autre conclusion, comme on va le voir.
4.3 Si, avant l'achèvement du bâtiment, la répartition a été modifiée par rapport à l'acte constitutif et au plan de répartition établi avant la construction, un nouveau plan rectifié après l'exécution des travaux, signé par tous les propriétaires d'étages, doit être transmis au conservateur du registre foncier, conformément à l'art. 33c al. 3 ORF (cf. consid. 3.4 supra). Or en l'espèce, il est constant qu'il n'a pas été transmis de nouveau plan de répartition lors de la communication au bureau du registre foncier de l'achèvement du bâtiment, ni ultérieurement d'ailleurs. Et pour cause, puisqu'il n'apparaît pas que la répartition des différentes unités d'étage et des parties communes ait été modifiée au cours de la construction. Certes, il a dès la construction du bâtiment été aménagé une mezzanine dans l'appartement n° y. Un tel aménagement ne modifiait toutefois pas la répartition, mais relevait du droit du propriétaire de l'unité d'étage en question d'aménager intérieurement ses locaux (cf. consid. 3.1.1 supra). En effet, le droit d'aménagement intérieur (art. 712a al. 1 CC), qui permet au propriétaire d'étage de modifier ses parties exclusives comme il le souhaite, l'autorise notamment à déplacer des parois intérieures et à constituer de nouvelles séparations internes dans son unité d'étage (WERMELINGER, op. cit., n. 36 ad art. 712a CC). Il lui permet donc également, si les locaux s'y prêtent, d'y aménager une séparation interne verticale sous la forme d'une mezzanine (que le dictionnaire Robert définit comme une "plate-forme ménagée à quelque distance du sol, dans une pièce haute de plafond, et à laquelle on accède par un escalier"). Une telle plate-forme, même si les défendeurs la qualifient tautologiquement de "plancher porteur", n'est pas un élément de séparation entre deux niveaux de la propriété par étages et ne constitue donc pas une partie commune (cf. WERMELINGER, op. cit., n. 156 et 159 ad art. 712b CC).
Sur le vu de ce qui précède, la thèse des défendeurs selon laquelle il manquerait les plans concernant les combles ne peut qu'être écartée. C'est au surplus le lieu d'observer que par leur conclusion tendant à être autorisés à déposer au registre foncier les plans corrigés de leur appartement n° y, les défendeurs, contrairement à ce qu'ils soutiennent, n'exercent pas l'action en rectification des parts prévue par l'art. 712e al. 2 CC. En effet, comme on l'a vu (cf. consid. 3.5 supra), cette action vise la rectification des parts ( Wertquoten ) en raison notamment de modifications apportées au bâtiment; la rectification éventuelle du plan de répartition ne sera que la conséquence, le cas échéant, de la rectification des parts.
4.4 C'est également en vain que les défendeurs invoquent l'art. 4 du règlement d'utilisation et d'administration de la PPE, qui déclare notamment partie commune "la partie du bâtiment se trouvant sous le toit et qui n'est pas attribuée à un copropriétaire". En effet, les défendeurs ne prétendent pas que ce règlement - dont la teneur de l'art. 4 peut être constatée en complément des constatations de fait de l'arrêt attaqué sur la base de l'art. 64 al. 2 OJ - satisferait à l'exigence de la forme authentique qu'impose l'art. 712b al. 3 CC pour déclarer communes d'autres parties du bâtiment que celles visées par l'alinéa 2 (cf. consid. 3.1.2 supra). Au surplus, il y aurait de toute manière lieu de considérer que l'espace sous le toit qui se trouve au droit d'un appartement sis au dernier niveau de l'immeuble est précisément attribué à un copropriétaire au sens de l'art. 4 du règlement en question.
4.5 Par le prolongement de la plate-forme constituant leur mezzanine - dont on a vu qu'elle ne constitue pas une partie commune (cf. consid. 4.3 supra) - au-delà du mur mitoyen séparant leur unité d'étage de celle du demandeur, les défendeurs ont troublé ce dernier dans son droit exclusif. Le demandeur est ainsi fondé à exercer, en raison de ce trouble, l'action négatoire de l'art. 641 al. 2 CC (cf. consid. 3.6 supra), si bien que l'arrêt attaqué, au-delà de la formulation rudimentaire de sa motivation, se révèle conforme au droit fédéral dans son résultat.
En effet, contrairement à ce qu'ils soutiennent, les défendeurs ne peuvent prétendre à aucun droit exclusif sur le réduit litigieux. Bien qu'ils aient joui paisiblement de la mezzanine et du réduit litigieux depuis l'acquisition de leur appartement en 1987, il ne peut être question d'appliquer les règles sur la prescription acquisitive des immeubles, que ce soit la prescription ordinaire de l'art. 661 CC ou la prescription extraordinaire de l'art. 662 CC. En effet, la prescription acquisitive ordinaire de la propriété foncière selon l'art. 661 CC ne peut s'exercer que sur un immeuble immatriculé au registre foncier, dont le possesseur est inscrit comme propriétaire (STEINAUER, Les droits réels, t. II, 3e éd. 2002, n. 1581b s.). Si elle peut ainsi s'exercer sur une part de copropriété (par étages) d'un immeuble, qui est elle-même un immeuble au sens de l'art. 655 al. 2 ch. 4 CC (STEINAUER, ibidem), elle ne peut avoir un objet qui, à l'instar d'une partie d'un bâtiment, n'est pas un immeuble. De même, la prescription acquisitive extraordinaire selon l'art. 662 CC, qui vise l'acquisition en dehors du registre foncier, ne peut avoir pour objet qu'un immeuble et non une partie d'un bâtiment telle que le réduit litigieux.
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Art. 712a ss CC; art. 641 al. 2 CC; litige entre deux propriétaires d'étages au sujet d'un espace que chacun d'eux estime être compris dans ses parties exclusives. Nature et constitution de la propriété par étages (consid. 3.1 et 3.2). Portée du plan de répartition; possibilité de le rectifier après l'exécution des travaux dans le cadre d'une action en rectification des parts (consid. 3.3-3.5).
Cas d'une mezzanine, aménagée lors de la construction du bâtiment dans une unité d'étage, qui se prolonge au-delà du mur mitoyen séparant l'unité d'étage en question de celle d'un propriétaire voisin (consid. 4).
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X., d'une part, et les époux Y., d'autre part, sont les propriétaires respectifs de deux appartements en propriété par étages (nos x et y) contigus, au premier étage d'un immeuble sis aux Diablerets. Construit en 1969, cet immeuble a été constitué en propriété par étages dès 1968, avant son achèvement. Il a alors fait l'objet d'une inscription au registre foncier, sur la base de l'acte constitutif de la propriété par étages et des plans de répartition.
En 2002, X. a entrepris des travaux consistant notamment à enlever le plafond qui fermait le haut de son appartement n° x sur toute la surface centrale de celui-ci, afin de mettre en valeur l'espace en direction des combles. Il avait en vue d'agrandir l'espace de séjour et d'installer une cheminée en remplacement de la salle de bains alors en place. Lors de l'exécution de ces travaux, il a découvert une construction en bois qui occupait le volume situé au dessus de l'espace défini sur le plan de répartition comme étant la salle de bains de son logement. Cette construction en bois correspondait en fait au prolongement, dans les combles de son appartement, de la mezzanine et du réduit de l'appartement n° y. Ce prolongement s'étendait au-delà des limites du mur mitoyen séparant les deux unités d'étage, tel qu'il ressort du plan de répartition déposé au registre foncier.
Depuis la construction de l'immeuble en 1969, la configuration de l'appartement n° y n'a pas été modifiée. Les époux Y. jouissent par conséquent, depuis qu'il ont acquis cet appartement en 1987, de la mezzanine et du réduit litigieux. X., pour sa part, a acquis son appartement n° x le 1er février 2002.
Par demande du 20 novembre 2003, X. a ouvert action contre les époux Y. devant le Président du Tribunal de l'arrondissement de l'Est vaudois, en sollicitant notamment l'autorisation de procéder à l'enlèvement de la construction en bois qui s'étend à l'intérieur de son appartement n° x et à la remise en état du mur mitoyen, aux frais des défendeurs. Ces derniers ont conclu notamment au rejet des conclusions de la demande et, reconventionnellement, au rétablissement de la situation antérieure, aux frais du demandeur, ainsi qu'à l'autorisation de déposer au registre foncier les plans corrigés de leur appartement n° y.
Par jugement du 15 juillet 2004, le Président du Tribunal d'arrondissement a autorisé le demandeur à procéder à l'enlèvement, à ses frais, de la construction en bois qui s'étend à l'intérieur de son appartement n° x, étant précisé que les frais de reconstruction du mur mitoyen entre les appartements nos x et y seraient partagés par moitié entre les parties. Ce jugement a été confirmé par la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud dans un arrêt rendu le 16 février 2005.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par les défendeurs contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 En droit suisse, la propriété par étages est une copropriété sur un immeuble, organisée de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment (art. 712a al. 1 CC). Le droit du propriétaire d'étage se présente ainsi comme un droit de propriété sui generis, qui comporte deux éléments indissolublement liés: d'une part, un droit de copropriété, qui porte sur l'immeuble tout entier, et d'autre part, un droit exclusif de jouissance et d'administration sur des parties déterminées de l'immeuble (ATF 121 III 24 consid. 2a et la jurisprudence citée; STEINAUER, Les droits réels, t. I, 3e éd. 1997, n. 1122 et 1125; MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, vol. IV/1/5, 1988, remarques préliminaires n. 31-35 ad art. 712a-712t CC).
3.1.1 L'ensemble des parties du bâtiment qui font l'objet du droit exclusif d'un propriétaire d'étage (cf. art. 712b al. 1 CC), ou parties exclusives, constituent son unité d'étage (WERMELINGER, La propriété par étages, Commentaire des articles 712a à 712t CC, 2002, n. 31 ad art. 712b CC). Le propriétaire d'étage a le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur (art. 712a al. 2 CC; ATF 130 III 450 consid. 1.2; STEINAUER, op. cit., n. 1241; sur l'aménagement intérieur, cf. WERMELINGER, op. cit., n. 33 ss ad art. 712a CC).
3.1.2 Tandis que les parties exclusives font l'objet d'un droit exclusif d'un propriétaire d'étage, les parties du bâtiment qui sont des parties communes au sens de l'art. 712b al. 2 et 3 CC sont soustraites à la maîtrise individuelle d'un seul propriétaire d'étage (WERMELINGER, op. cit., n. 2 ad art. 712b CC). L'art. 712b al. 2 CC désigne un certain nombre d'éléments du bâtiment qui doivent impérativement constituer des parties communes et sont donc soustraits à l'emprise exclusive d'un propriétaire d'étage (WERMELINGER, op. cit., n. 138 ad art. 712b CC). Selon l'art. 712b al. 3 CC, les copropriétaires peuvent, dans l'acte constitutif de la propriété par étages ou dans une convention ultérieure soumise à la même forme - et donc aussi à l'exigence de la forme authentique (cf. MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 81 ad art. 712b CC et les références citées) -, déclarer communes encore d'autres parties du bâtiment; à ce défaut, elles sont présumées être l'objet du droit exclusif.
3.2 La propriété par étages est constituée par inscription au registre foncier (art. 712d al. 1 CC). Outre la volonté de créer une propriété par étages (cf. art. 712d al. 2 CC), l'acte constitutif doit contenir deux éléments essentiels: d'une part, la délimitation des étages ou parties d'étages; d'autre part, la valeur de chaque étage ou partie d'étage, indiquée en pour cent ou en pour mille de la valeur du bien-fonds (art. 712e al. 1 CC; ATF 118 II 291 consid. 3a; STEINAUER, op. cit., n. 1149 et 1152; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 71 ad art. 712d CC).
3.2.1 La première de ces exigences est précisée par l'art. 33b al. 1 de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), aux termes duquel l'acte constitutif doit indiquer de manière claire et précise la description, la délimitation et la composition des étages. Si la délimitation et la composition des unités d'étages manquent de clarté, le conservateur du registre foncier doit exiger la production d'un plan de répartition signé par tous les propriétaires d'étages (art. 33b al. 2 ORF). Un tel plan est obligatoire lorsque la propriété par étages est constituée avant la construction du bâtiment (art. 33c al. 1 ORF; ATF 118 II 291 consid. 3a; WERMELINGER, op. cit., n. 9 ad art. 712b CC et n. 68 ad art. 712d CC; STEINAUER, op. cit., n. 1156a; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 50 ad art. 712d CC; NEF, Die nachträgliche Änderung des Aufteilungsplans bei Stockwerkeigentum, in RNRF 82/2001 p. 1 ss, 5).
3.2.2 Le deuxième élément nécessaire de l'acte constitutif selon l'art. 712e al. 1 CC est la valeur relative de chaque étage ou partie d'étage, que la loi appelle part (Wertquote; quota di valore). La part est la notion arithmétique qui définit la proportion du droit de propriété revenant au propriétaire concerné; elle exprime l'ampleur de la position juridique de chaque propriétaire d'étage vis-à-vis de l'immeuble en copropriété par étages (ATF 127 III 142 consid. 2a; ATF 116 II 55 consid. 5a; WERMELINGER, op. cit., n. 1 et 2 ad art. 712e CC et les références citées).
3.3 Le plan de répartition (cf. consid. 3.2.1 supra) est une représentation graphique et géométrique de la répartition des locaux au sein de la propriété par étages; il comprend en général plusieurs documents, par exemple un plan par niveau du bâtiment, et peut aussi comprendre des coupes (WERMELINGER, op. cit., n. 60 ad art. 712d CC; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 53 ad art. 712d CC; NEF, op. cit., p. 5). Le plan de répartition est un moyen complémentaire, qui servira d'élément d'interprétation pour analyser l'acte constitutif et en préciser la portée (STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1991 p. 285 ss, 290; cf. art. 33b al. 2 ORF), notamment en permettant de localiser les différentes unités d'étages au sein du bâtiment et de délimiter les parties communes des parties exclusives (WERMELINGER, op. cit., n. 65 et 71 ad art. 712d CC; MEIER-HAYOZ/ REY, op. cit., n. 52 ad art. 712d CC). Il s'agit ainsi d'un instrument qui, sans participer à la foi publique du registre foncier et sans être un titre public au sens de l'art. 9 CC, est destiné à préciser en particulier l'étendue et les limites des parties exclusives de chaque propriétaire d'étage (ATF 118 II 291 consid. 3a; NEF, op. cit., p. 4 et 5; WERMELINGER, op. cit., n. 65, 70 et 71 ad art. 712d CC).
3.4 La constitution de la propriété par étages avant la construction du bâtiment doit être mentionnée en tant que telle au registre foncier (art. 33c al. 2 ORF). L'achèvement du bâtiment est communiqué au bureau du registre foncier, le cas échéant avec remise du plan de répartition rectifié après l'exécution des travaux (art. 33c al. 3 ORF). Cette communication sert de document justificatif pour radier la mention; elle doit attester que la répartition n'a pas été modifiée par rapport à l'acte constitutif et au plan de répartition établi avant la construction; si la répartition a été modifiée, un nouveau plan rectifié après l'exécution des travaux, signé par tous les propriétaires d'étages, doit être transmis au conservateur du registre foncier (ATF 119 II 212 consid. 2b; WERMELINGER, op. cit., n. 142 ad art. 712d CC). Comme, en règle générale, seul le plan de répartition permet de visualiser précisément les limites entre les différentes unités d'étages ou entre celles-ci et les parties communes, les propriétaires d'étages ont un intérêt légitime à le rectifier, s'il y a lieu, après l'achèvement du bâtiment, en produisant un nouveau plan de répartition signé par tous (NEF, op. cit., p. 13 s.).
3.5 Selon l'art. 712e al. 2 CC, les parts (au sens défini au consid. 3.2.2 supra) ne peuvent être modifiées qu'avec le consentement de toutes les personnes directement intéressées et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires; toutefois, chaque copropriétaire peut demander une rectification si sa part a été, par erreur, fixée inexactement ou devient inexacte par suite de modifications apportées au bâtiment. Cette disposition s'applique dans tous les cas où il y a lieu de procéder à la modification des parts valablement fixées dans l'acte constitutif, et donc aussi à la modification des parts après l'exécution des travaux, dans le cadre d'une procédure engagée en vue de l'inscription définitive d'une propriété par étages inscrite avant la construction du bâtiment (ATF 127 III 142 consid. 2).
Il peut arriver qu'une modification opérée lors de la construction du bâtiment par rapport aux plans établis avant la construction aboutisse à une augmentation de la surface d'une unité d'étage au détriment d'une autre unité d'étage, de telle manière que le plan de répartition initial se révèle après coup inexact (NEF, op. cit., p. 12). Il n'existe toutefois pas d'action tendant directement à la rectification du plan de répartition; une telle rectification ne peut être obtenue qu'indirectement, à travers l'action en rectification des parts selon l'art. 712e al. 2 CC: si les modifications apportées au bâtiment sont telles qu'il y a lieu de modifier les parts (cf. ATF 127 III 142 consid. 2 et 3; WERMELINGER, op. cit., n. 98 s. ad art. 712e CC), le plan de répartition sera également rectifié en conséquence (NEF, op. cit., p. 12).
3.6 Le propriétaire d'étage est, comme tout propriétaire foncier, au bénéfice de certains moyens de défense contre les personnes qui troublent ses droits; pour ses parties exclusives, il dispose ainsi, à l'encontre aussi bien des tiers que des autres propriétaires d'étages, des mêmes actions qu'un propriétaire foncier ordinaire; il peut notamment faire valoir les actions de l'art. 641 CC et en particulier exercer l'action dite négatoire ( actio negatoria ) en vue d'interdire un trouble porté à sa propriété (WERMELINGER, op. cit., n. 191, 193 et 199 ad art. 712a CC; STEINAUER, Les droits réels, n. 1233 et 1234; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 124 ad art. 712a CC).
Il peut arriver, lors de l'entrée en jouissance d'un bâtiment neuf, qu'un propriétaire d'étage prenne possession d'un espace qui n'entre pas dans ses parties exclusives selon l'acte constitutif, tel que précisé par le plan de répartition. Le propriétaire d'étage qui, au regard de ces documents, peut établir que l'espace en question est compris dans son droit exclusif peut alors exercer, contre celui qui l'occupe sans droit, l'action en revendication, respectivement - selon la nature du trouble - l'action négatoire de l'art. 641 al. 2 CC (NEF, op. cit., p. 15).
4.
4.1 En l'espèce, le demandeur se plaint d'être troublé par les défendeurs dans son droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement son unité d'étage, du fait de l'empiétement résultant du prolongement de la mezzanine et du réduit des défendeurs sur un espace qu'il estime être compris dans ses parties exclusives. De leur côté, les défendeurs se plaignent d'être troublés par le demandeur dans leur droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement leur unité d'étage, du fait que les travaux de construction entrepris par le demandeur les priveraient du prolongement de la mezzanine et du réduit qu'ils estiment être compris dans leurs parties exclusives. Il convient dès lors de déterminer ce qui relève des parties exclusives du demandeur, ce qui relève des parties exclusives des défendeurs et ce qui relève des parties communes.
4.2 Comme exposé plus haut (cf. consid. 3.3 supra), cette délimitation doit se faire primordialement sur la base du plan de répartition signé par tous les copropriétaires initiaux et déposé au registre foncier. Or selon le plan de répartition du premier étage du bâtiment, qui est également le dernier niveau sous le toit, l'espace où se trouve le réduit litigieux fait partie de l'unité d'étage du demandeur. Ce plan de répartition a été établi et déposé au registre foncier avant la construction du bâtiment, conformément à l'art. 33c al. 1 ORF. Les défendeurs reconnaissent qu'il est parfaitement exécuté et conforme à la situation réelle dans la mesure où il représente la surface des unités d'étage au niveau de leur plancher. Force est ainsi de constater que le demandeur a de prime abord établi que l'espace où se trouve le réduit litigieux est compris dans son droit exclusif. Les arguments avancés par les défendeurs ne commandent pas une autre conclusion, comme on va le voir.
4.3 Si, avant l'achèvement du bâtiment, la répartition a été modifiée par rapport à l'acte constitutif et au plan de répartition établi avant la construction, un nouveau plan rectifié après l'exécution des travaux, signé par tous les propriétaires d'étages, doit être transmis au conservateur du registre foncier, conformément à l'art. 33c al. 3 ORF (cf. consid. 3.4 supra). Or en l'espèce, il est constant qu'il n'a pas été transmis de nouveau plan de répartition lors de la communication au bureau du registre foncier de l'achèvement du bâtiment, ni ultérieurement d'ailleurs. Et pour cause, puisqu'il n'apparaît pas que la répartition des différentes unités d'étage et des parties communes ait été modifiée au cours de la construction. Certes, il a dès la construction du bâtiment été aménagé une mezzanine dans l'appartement n° y. Un tel aménagement ne modifiait toutefois pas la répartition, mais relevait du droit du propriétaire de l'unité d'étage en question d'aménager intérieurement ses locaux (cf. consid. 3.1.1 supra). En effet, le droit d'aménagement intérieur (art. 712a al. 1 CC), qui permet au propriétaire d'étage de modifier ses parties exclusives comme il le souhaite, l'autorise notamment à déplacer des parois intérieures et à constituer de nouvelles séparations internes dans son unité d'étage (WERMELINGER, op. cit., n. 36 ad art. 712a CC). Il lui permet donc également, si les locaux s'y prêtent, d'y aménager une séparation interne verticale sous la forme d'une mezzanine (que le dictionnaire Robert définit comme une "plate-forme ménagée à quelque distance du sol, dans une pièce haute de plafond, et à laquelle on accède par un escalier"). Une telle plate-forme, même si les défendeurs la qualifient tautologiquement de "plancher porteur", n'est pas un élément de séparation entre deux niveaux de la propriété par étages et ne constitue donc pas une partie commune (cf. WERMELINGER, op. cit., n. 156 et 159 ad art. 712b CC).
Sur le vu de ce qui précède, la thèse des défendeurs selon laquelle il manquerait les plans concernant les combles ne peut qu'être écartée. C'est au surplus le lieu d'observer que par leur conclusion tendant à être autorisés à déposer au registre foncier les plans corrigés de leur appartement n° y, les défendeurs, contrairement à ce qu'ils soutiennent, n'exercent pas l'action en rectification des parts prévue par l'art. 712e al. 2 CC. En effet, comme on l'a vu (cf. consid. 3.5 supra), cette action vise la rectification des parts ( Wertquoten ) en raison notamment de modifications apportées au bâtiment; la rectification éventuelle du plan de répartition ne sera que la conséquence, le cas échéant, de la rectification des parts.
4.4 C'est également en vain que les défendeurs invoquent l'art. 4 du règlement d'utilisation et d'administration de la PPE, qui déclare notamment partie commune "la partie du bâtiment se trouvant sous le toit et qui n'est pas attribuée à un copropriétaire". En effet, les défendeurs ne prétendent pas que ce règlement - dont la teneur de l'art. 4 peut être constatée en complément des constatations de fait de l'arrêt attaqué sur la base de l'art. 64 al. 2 OJ - satisferait à l'exigence de la forme authentique qu'impose l'art. 712b al. 3 CC pour déclarer communes d'autres parties du bâtiment que celles visées par l'alinéa 2 (cf. consid. 3.1.2 supra). Au surplus, il y aurait de toute manière lieu de considérer que l'espace sous le toit qui se trouve au droit d'un appartement sis au dernier niveau de l'immeuble est précisément attribué à un copropriétaire au sens de l'art. 4 du règlement en question.
4.5 Par le prolongement de la plate-forme constituant leur mezzanine - dont on a vu qu'elle ne constitue pas une partie commune (cf. consid. 4.3 supra) - au-delà du mur mitoyen séparant leur unité d'étage de celle du demandeur, les défendeurs ont troublé ce dernier dans son droit exclusif. Le demandeur est ainsi fondé à exercer, en raison de ce trouble, l'action négatoire de l'art. 641 al. 2 CC (cf. consid. 3.6 supra), si bien que l'arrêt attaqué, au-delà de la formulation rudimentaire de sa motivation, se révèle conforme au droit fédéral dans son résultat.
En effet, contrairement à ce qu'ils soutiennent, les défendeurs ne peuvent prétendre à aucun droit exclusif sur le réduit litigieux. Bien qu'ils aient joui paisiblement de la mezzanine et du réduit litigieux depuis l'acquisition de leur appartement en 1987, il ne peut être question d'appliquer les règles sur la prescription acquisitive des immeubles, que ce soit la prescription ordinaire de l'art. 661 CC ou la prescription extraordinaire de l'art. 662 CC. En effet, la prescription acquisitive ordinaire de la propriété foncière selon l'art. 661 CC ne peut s'exercer que sur un immeuble immatriculé au registre foncier, dont le possesseur est inscrit comme propriétaire (STEINAUER, Les droits réels, t. II, 3e éd. 2002, n. 1581b s.). Si elle peut ainsi s'exercer sur une part de copropriété (par étages) d'un immeuble, qui est elle-même un immeuble au sens de l'art. 655 al. 2 ch. 4 CC (STEINAUER, ibidem), elle ne peut avoir un objet qui, à l'instar d'une partie d'un bâtiment, n'est pas un immeuble. De même, la prescription acquisitive extraordinaire selon l'art. 662 CC, qui vise l'acquisition en dehors du registre foncier, ne peut avoir pour objet qu'un immeuble et non une partie d'un bâtiment telle que le réduit litigieux.
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fr
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Art. 712a segg. CC; art. 641 cpv. 2 CC; lite fra due proprietari per piani per uno spazio che ciascuno di essi reputa incluso nella parte oggetto del suo diritto esclusivo. Natura e costituzione della proprietà per piani (consid. 3.1 e 3.2). Portata del piano di ripartizione; possibilità di rettificarlo dopo l'esecuzione dei lavori nell'ambito di un'azione di rettificazione delle quote di valore (consid. 3.3-3.5).
Caso di un mezzanino, sistemato al momento della costruzione dell'edificio in un'unità di piano, che si prolunga al di là del muro divisorio che separa l'unità di piano in questione da quella di un proprietario vicino (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,871
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Sachverhalt ab Seite 98
A. K. (fortan: Klägerin), Jahrgang 1972, ist alleinerziehende Mutter von vier Kindern, geboren in den Jahren 1992, 1994, 1995 und 1998. Sie lebt gerichtlich getrennt von ihrem Ehemann, Jahrgang 1970, pakistanischer Staatsangehöriger mit derzeitigem Aufenthalt in seiner Heimat. Die Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 150.- bezahlt der Ehemann nicht. Im Alter von achtzehn Jahren erhielt die Klägerin Fr. 800'000.- als Erbvorbezug. Sie hat das Vermögen aufgebraucht und wird seit Januar 2004 von der Sozialhilfe unterstützt. Die Klägerin ist die einzige Tochter von B. (hiernach: Beklagter), Jahrgang 1950. Der Beklagte ist gemäss Art. 370 ZGB bevormundet. Er lebt vom Ertrag seines Vermögens, einer Liegenschaft mit einem Wert von rund 3,5 Mio. Franken in der Stadt Zürich. Für die Sozialhilfeleistungen an die Klägerin von rund Fr. 4'500.- wird gemäss Vereinbarung zwischen Fürsorge- und Vormundschaftsbehörde im Betrag von monatlich Fr. 2'250.- auf den Beklagten Rückgriff genommen.
B. Im Sommer/Herbst 2004 leitete die Klägerin ein Verfahren auf Leistung von Verwandtenunterstützung ein. Sie beantragte, den Beklagten gerichtlich zur Zahlung von monatlich Fr. 5'500.- zu verurteilen. Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich setzte die monatlichen Unterstützungsleistungen des Beklagten auf Fr. 5'000.- bis zum 31. Dezember 2008 fest. Der Beklagte legte dagegen Berufung ein und schloss auf Abweisung der Klage, soweit darin mehr als Fr. 2'250.-, eventualiter mehr als Fr. 2'400.- begehrt würden. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Berufung gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Unterstützungsleistungen von Fr. 2'250.- pro Monat zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Urteils längstens bis zum 31. Dezember 2008. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
C. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin zur Hauptsache die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die sog. Verwandtenunterstützung ist in den Art. 328 f. ZGB geregelt. Anspruch auf Unterstützung von Verwandten, die "in günstigen Verhältnissen" leben, hat, wer "ohne diesen Beistand in Not geraten" würde (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Der Anspruch geht auf "Leistung, die zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich und den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen ist" (Art. 329 Abs. 1 ZGB).
Unterstützungsleistungen setzen "günstige Verhältnisse" auf Seiten des Pflichtigen und eine "Not" des Berechtigten voraus und sollen "erforderlich" und "angemessen" sein. Über all diese Fragen hat das Sachgericht - wie bei der Unterhaltsfestsetzung allgemein - nach Recht und Billigkeit im Sinne von Art. 4 ZGB zu entscheiden. Es obliegt ihm, sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (vgl. HONSELL, Basler Kommentar, 2002, N. 6 und N. 8 f. zu Art. 4 ZGB, mit Hinweisen). Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 128 III 161 E. 2c/aa S. 162; BGE 131 III 12 E. 4.2 S. 15).
Strittig ist auf Seiten der Klägerin die Berechnung ihres Bedarfs (E. 2) und auf Seiten des Beklagten, inwieweit er sein Vermögen angreifen muss (E. 3 hiernach). Das Verwandtschaftsverhältnis als dritte Anspruchsvoraussetzung ist gegeben zwischen dem Beklagten (Vater) und der Klägerin (Tochter) wie auch zwischen dem Beklagten (Grossvater) und den vier Kindern der Klägerin (Enkel).
2. Zusätzlich zum unbestrittenen Bedarf der Familie hat die Klägerin im kantonalen Verfahren monatliche Auslagen von Fr. 500.- behauptet, diesen Betrag aber weder substantiiert noch belegt. Das Bezirksgericht hat diesen Zuschlag bewilligt, das Obergericht hingegen nicht. Die Klägerin ficht die Bedarfsrechnung in diesem Punkt an.
2.1 Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, eine klare Praxis, ob zum - allenfalls leicht erweiterten - betreibungsrechtlichen Notbedarf ein Zuschlag von 20 % zu gewähren sei, bestehe zwar nicht. Da jedoch bei einer fünfköpfigen Familie wohl zwangsläufig mit gelegentlichen Gesundheitskosten zu rechnen sei und solche Kosten zweifellos zum Notwendigen zu zählen wären, rechtfertige es sich, zum Bedarf der Familie von Fr. 5'099.- einen Zuschlag von Fr. 500.- monatlich zu berechnen. Nach Abzug der bevorschussten Kinderalimente von Fr. 600.- belaufe sich der maximale Unterstützungsbeitrag zu Gunsten der Klägerin somit auf Fr. 5'000.-. Das Obergericht hat dagegen angenommen, für den gewährten Zuschlag bleibe im Rahmen der Richtlinien für die betreibungsrechtliche Notbedarfsrechnung kein Raum. Die Klägerin hätte allenfalls anfallende Selbstbehalte für Arzt- und Medikamentenkosten - zumindest anhand früherer Jahre - konkret zu behaupten und zu belegen gehabt. Die Klägerin wendet ein, nach der allgemeinen Lebenserfahrung fielen bei einer fünfköpfigen Familie Arzt- und Zahnarztkosten an. Sodann sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Bedarf von vier sportlichen und aktiven Kindern mit dem Grundbetrag von Fr. 1'550.- nicht gedeckt. Eine Erweiterung des Existenzminimums um Fr. 500.- oder rund 10 % sei auch mit Blick auf Lehre und Rechtsprechung zur Bedürftigkeit angemessen.
2.2 Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (BGE 121 III 441 E. 3 S. 442). Die Voraussetzung des Unterstützungsanspruchs "Not" (Art. 328 Abs. 1 ZGB) wird damit gleichsam durch den Umfang des Unterstützungsanspruchs - was "zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich" ist (Art. 329 Abs. 1 ZGB) - definiert. Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztliche Betreuung und Heilmittel bei Krankheit (BGE 106 II 287 E. 3a S. 292).
Da die Beurteilung der Not und des zum Lebensunterhalt Erforderlichen ausgesprochen auf Ermessen beruht, hat sich das Bundesgericht lediglich mit den Grenzen des jeweilen angelegten Bemessungsmassstabs zu befassen gehabt. Laut BGE 81 II 427 bestimmt sich die Unterstützungsleistung unabhängig vom sog. armenrechtlichen Existenzminimum, d.h. vom Betrag, den die Armenbehörde zum Richtsatz für die Gewährung von Unterstützung nehmen würde. Den unterstützungspflichtigen Verwandten darf danach mehr zugemutet werden und wird durch die Vorschrift, dass sie dem Bedürftigen das für den Lebensunterhalt Erforderliche zu gewähren haben, mehr zugemutet als nur die Beseitigung einer Notlage, die so krass ist, dass sie beim Ausbleiben genügender privater Hilfe aus Gründen der öffentlichen Ordnung mit öffentlichen Mitteln behoben werden muss. Als nicht bundesrechtswidrig wird in der nicht veröffentlichten E. 5 des Urteils erklärt, dass die kantonalen Behörden vom betreibungsrechtlichen Notbedarf ausgegangen sind (zitiert und bestätigt in BGE 83 II 7 E. 1 S. 9). Dabei ist es geblieben, wobei betont wird, die nach den betreibungsrechtlichen Regeln ermittelten Beträge stellten ein Minimum dar (BGE 101 II 21 E. 3 S. 23/24; vgl. BGE 116 V 328 E. 1c S. 331/332).
Lehre und kantonale Praxis beantworten die Frage unterschiedlich, ob der betreibungsrechtliche Notbedarf - in Analogie zur Bedürftigkeitsrente bisherigen Rechts (aArt. 152 ZGB) - zu erweitern und um einen Zuschlag von bis zu 20 % zu erhöhen sei (vgl. TH. KOLLER, Basler Kommentar, 2002, N. 10 zu Art. 328/329 ZGB; WIDMER, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Diss. Zürich 2000, S. 46 ff., je mit Hinweisen).
2.3 Ob und inwieweit ein bundesrechtlicher Anspruch auf mehr als den betreibungsrechtlichen Notbedarf besteht, muss zunächst vom System des Unterhaltsrechts her beantwortet werden. Die Frage hat das Bundesgericht immer wieder im Zusammenhang mit der Leistungskraft des zu Unterhalts- bzw. Unterstützungszahlungen Pflichtigen beschäftigt. Für den Berechtigten stellt sie sich denn auch regelmässig nicht in gleicher Weise. Reichen die Mittel des Pflichtigen nämlich aus, hat der Berechtigte Anspruch auf Deckung mindestens des tatsächlich angemessenen oder weitergehend eines der bisherigen oder früheren Lebenshaltung entsprechenden Bedarfs; in Mangelfällen hat der Berechtigte Anspruch auf das, was übrig bleibt, und den Fehlbetrag zu tragen (grundlegend: BGE 123 III 1). Nur die Rente gemäss aArt. 152 ZGB des Scheidungsrechts von 1907/12 hatte den Zweck, einen minimalen Bedarf des Berechtigten zu decken. Die "grosse Bedürftigkeit" des Berechtigten bildete dabei die obere Grenze des Anspruchs, so dass sich auch besonders günstige wirtschaftliche Verhältnisse des Pflichtigen nicht erhöhend auf die Rente auswirken konnten (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 10 Abs. 1 zu aArt. 152 ZGB). In ihren Voraussetzungen ähnelte diese Rente der Verwandtenunterstützungspflicht (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 296).
Die Bedürftigkeitsrente beruhte auf dem Gedanken der nachehelichen Solidarität (BGE 121 I 150 E. 1c/bb S. 153; BGE 119 II 12 E. 2c/bb S. 15). Die Rechtsprechung ging davon aus, die grosse Bedürftigkeit dürfe nicht einfach anhand der Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe - d.h. der Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) bzw. für öffentliche Fürsorge (SKöF) - bestimmt werden, die im Gegensatz zum betreibungsrechtlichen Notbedarf verschiedene weitere Ausgaben berücksichtigten. Von Bedürftigkeit im Sinne von aArt. 152 ZGB sei grundsätzlich dann zu sprechen, wenn das Einkommen des betreffenden Ehegatten nicht mehr als 20 % über dem - um die laufende Steuerlast erweiterten - betreibungsrechtlichen Notbedarf liege (BGE 121 III 49). Nacheheliche Solidarität geht nun aber weiter als verwandtschaftliche Solidarität, so dass es sich rechtfertigt, an die Verpflichtung zu Unterstützungsleistungen einen strengeren Massstab anzulegen als an die Verpflichtung zur Leistung von nachehelichem Unterhalt (vgl. HAUSHEER/BRUNNER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 07.24 S. 399 f.). Auf dieser Überlegung beruht auch die Rechtsprechung, dass dem Unterstützungsberechtigten mit Kinderbetreuungspflichten viel eher die Aufnahme einer eigenen Erwerbstätigkeit zugemutet wird als dem geschiedenen Ehegatten in der gleichen Situation (BGE 121 III 441 E. 3b/aa S. 443 f.). Noch weitergehend abgeschwächt ist der Solidaritätsgedanke im Verhältnis zwischen Eltern und mündigem Kind, wo er nur mehr - unter beschränkten Voraussetzungen - als Ausbildungsunterhalt zum Ausdruck kommt (Art. 277 Abs. 2 ZGB).
Unter diesem Blickwinkel ist die eingangs gestellte Frage zu verneinen. Es kann keinen Ermessensfehler bedeuten, dass das Obergericht den verlangten Prozentzuschlag auf dem Notbedarf nicht zugelassen hat.
2.4 Das Ergebnis wird durch die ZGB-Revision von 1998/2000 gestützt. Der Gesetzgeber hat die Unterstützungspflicht der Geschwister in Art. 328 ZGB abgeschafft und nur mehr diejenige der Verwandten in gerader - auf- und absteigender - Linie beibehalten. Vereinzelt wurde das Institut der Verwandtenunterstützung im Vernehmlassungsverfahren allerdings als solches in Frage gestellt (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 166 f. Ziff. 245). In der nationalrätlichen Beratung äusserten auch Vertreter der Mehrheit gewisse Bedenken gegen die Verwandtenunterstützungspflicht (Berichterstatter Jutzet, AB 1997 N 2741). Ein Streichungsantrag der Minderheit (Votum von Felten, AB 1997 N 2740 f.) wurde letztendlich mit 79 Stimmen für den Antrag der Mehrheit gegen 33 Stimmen für den Antrag der Minderheit abgelehnt (AB 1997 N 2743). Im Schrifttum wird die Berechtigung der Verwandtenunterstützungspflicht aus verschiedenen Gründen hinterfragt und teilweise deren weitergehende Einschränkung oder gar Aufhebung gefordert. Die Haupteinwände betreffen die Veränderung der soziodemographischen Verhältnisse, insbesondere die höhere Lebenserwartung mit entsprechendem Pflegefallrisiko und daherigen Kosten im Alter, sowie das veränderte familiäre Umfeld, namentlich die Auflösung der Grossfamilie und die Lockerung des familiären Zusammenhalts in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft, dann aber auch die offenbar rechtsungleiche Handhabung der Verwandtenunterstützung in den Kantonen (vgl. TH. KOLLER, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 328/329 ZGB; WIDMER, a.a.O., S. 33 f., je mit Hinweisen).
Der Entscheid des Gesetzgebers, an der Unterstützungspflicht wenigstens für Verwandte in auf- und absteigender Linie festzuhalten, ist zu beachten. Gleichwohl darf den Bedenken gegen das Institut der Verwandtenunterstützung Rechnung getragen werden. Auch mit Blick auf den Ausbau des Sozialversicherungssystems kann es sich nicht rechtfertigen, Leistungen der Verwandten an weniger strenge Voraussetzungen zu knüpfen als Leistungen der Sozialhilfe. Es ist - wie dies das Obergericht zu Recht hervorgehoben hat - nicht ersichtlich, weshalb sich der zu Unterstützungszahlungen gemäss Art. 328 ZGB Verpflichtete einen höheren Bedarf des Berechtigten anrechnen lassen muss als das Gemeinwesen. An der - jedenfalls vom Wortlaut her - abweichenden Rechtsprechung gemäss BGE 81 II 427, wonach die Verwandtenunterstützung weiter geht als die Sozialhilfe, kann insoweit nicht festgehalten werden. Die Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe sind für die Zivilgerichte dabei nicht etwa verbindlich oder im Bereich der Verwandtenunterstützung unmittelbar anwendbar, dürfen jedoch in der Rechtsanwendung berücksichtigt und im konkreten Einzelfall herangezogen werden (vgl. dazu HAUSHEER/BRUNNER, a.a.O., N. 07.22 S. 399). Die kantonalen Sachgerichte verletzen das ihnen zustehende Ermessen somit nicht, wenn sie auf einen Bedarf abstellen, der anhand der Kriterien für die Gewährung von Sozialhilfe berechnet worden ist und - damit in der Regel (WIDMER, a.a.O., S. 14 ff.) - über dem als Minimum gewährleisteten betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegt.
Nach den Feststellungen des Obergerichts werden im Rahmen der Sozialhilfegesetzgebung einzig die konkreten finanziellen Bedürfnisse des Berechtigten berücksichtigt. Es kann deshalb keinen Ermessensfehler bedeuten, dass das Obergericht einen Zuschlag für behauptete, aber nicht belegte Auslagen verweigert hat.
2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden, soweit sie die Erhöhung des Notbedarfs um pauschal Fr. 500.- bzw. 10 % betrifft.
3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beklagte praktisch ausschliesslich vom Ertrag seiner Liegenschaft in Zürich lebt und mit seinem Einkommen die von der Klägerin geforderten Unterstützungsleistungen von monatlich Fr. 5'500.- nicht bezahlen kann. Strittig ist, in welchem Umfang der Beklagte sein Vermögen angreifen muss, um Verwandtenunterstützung leisten zu können.
3.1 Das Bezirksgericht hat dafürgehalten, in Anbetracht des Verkehrswerts seiner Liegenschaft von rund 3,5 Mio. Franken könne der Beklagte die bestehenden Hypotheken von gut 1 Mio. Franken um Fr. 200'000.- erhöhen. Dieses Barvermögen erlaube es ihm, ohne Schmälerung seiner eigenen Lebenshaltung die Klägerin zumindest für eine beschränkte Zeit - bis zum 31. Dezember 2008 - zu unterstützen. Das Obergericht ist davon ausgegangen, ein Vermögensverzehr sei dem Beklagten nicht zumutbar. Der Verbrauch von Vermögen tangiere nicht nur fortlaufend die Substanz, sondern auch den Ertrag und führe insoweit stetig zu geringeren Einkünften. Der Beklagte sei offenkundig nicht erwerbstätig, erziele neben dem Liegenschaftsertrag kein weiteres Einkommen und habe entsprechend keine Möglichkeit der beruflichen Altersvorsorge. Er sei daher nebst der AHV auf eine private Altersvorsorge angewiesen, die nur gewährleistet sei, wenn er seine Vermögenswerte auch in Zukunft erhalten könne. Eine höhere Schuldverpflichtung führe bei ihm langfristig und über die Dauer der Unterstützungspflicht hinaus zu geringeren Einkünften. Ein derartiger Eingriff tangiere seinen Anspruch, trotz Unterstützungsverpflichtung keine Einbusse des bisherigen und auch künftigen finanziellen Lebensstils hinnehmen zu müssen. Die Klägerin wendet ein, der Vermögensverzehr sei insbesondere zumutbar, weil das Vermögen des Beklagten dadurch nicht gefährdet werde, weil die in der Auslegung heranzuziehenden SKOS-Richtlinien die Anzehrung des Vermögens ausdrücklich vorsähen und weil sie als Alleinerbin des Beklagten die Liegenschaft dereinst ohnehin erhalten werde.
3.2 Die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen bestimmt den Umfang der geschuldeten Unterstützung (Art. 329 Abs. 1 ZGB: "den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen"), ist aber auch Anspruchsvoraussetzung (Art. 328 Abs. 1 ZGB: "Wer in günstigen Verhältnissen lebt ..."). Das Erfordernis der günstigen Verhältnisse wurde mit der ZGB-Revision von 1998/2000 neu eingeführt. Im bisherigen Recht hing lediglich die Unterstützungspflicht der Geschwister davon ab, dass sie sich in günstigen Verhältnissen befinden (aArt. 328 Abs. 2 ZGB). Wie die Neuerung im Einzelnen zu verstehen ist, kann dahingestellt bleiben, da der Beklagte seine Unterstützungspflicht im Grundsatz anerkannt hat und für die Klägerin monatlich Fr. 2'250.- an die Sozialhilfe bezahlt (vgl. zu diesem Streitpunkt: die Voten im Ständerat von Berichterstatter Küchler, Bundesrat Koller und Ständerat Wicki, AB 1998 S 329 f.; zu den verschiedenen Lehrmeinungen: TH. KOLLER, a.a.O., N. 15-15c zu Art. 328/329 ZGB, mit Hinweisen).
Der Beklagte ist bevormundet und benötigt zur Deckung seines Bedarfs monatlich rund Fr. 8'600.- (einschliesslich Taschengeld von Fr. 1'600.- und Feriengeld von Fr. 200.-). Mit seinem durchschnittlichen Einkommen von - je nach Parteistandpunkt - Fr. 10'200.- (Beklagter) bzw. Fr. 11'500.- (Klägerin) vermag er die geforderten Unterstützungsleistungen von monatlich Fr. 5'500.- nicht zu bezahlen. Nach seiner Darstellung muss er selbst für die von ihm anerkannten Unterstützungsleistungen von Fr. 2'250.- pro Monat auf sein Vermögen zurückgreifen. Sein steuerbares Vermögen hat er in der Steuererklärung 2004 mit rund 2,4 Mio. Franken angegeben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beurteilt sich die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen nicht nur auf Grund seines Einkommens, sondern auch des Vermögens. Ein Anspruch auf ungeschmälerte Erhaltung des Vermögens besteht nur dann, wenn die Unterstützung das eigene Auskommen des Pflichtigen "schon in naher Zukunft gefährdet" (BGE 59 II 1 E. 2 S. 2 und E. 3c S. 4 sowie 410 S. 411; 58 II 328 E. 2 und 3 S. 330 f.; zuletzt: Urteil 5C.209/ 1999 vom 6. Januar 2000, E. 5a, wobei die Zumutbarkeit, Vermögen anzugreifen, gemäss E. 5c nicht bestritten war). Da das Bundesgericht den weiten Beurteilungsspielraum der kantonalen Sachgerichte in der Frage, welche Leistung den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen ist, beachtet, hat es sich in den zitierten Urteilen lediglich mit dem Grundsätzlichen des Vermögensverzehrs und den Grenzen des jeweilen angelegten Bemessungsmassstabs zu befassen gehabt. Lehre und kantonale Praxis sind wenig konkreter. Während selbstgeäufnetes Vermögen nicht bzw. nur mit grosser Zurückhaltung berücksichtigt werden soll, mag bei ererbtem Vermögen weniger Zurückhaltung angezeigt sein (so TH. KOLLER, a.a.O., N. 15c zu Art. 328/329 ZGB). Kantonal wird auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) oder auf die Richtlinien für die Gewährung von Sozialhilfe abgestellt oder auf die Berücksichtigung von Vermögen verzichtet (vgl. WIDMER, a.a.O., S. 237 ff.). Die SKOS-Richtlinien empfehlen vom steuerbaren Vermögen einen Freibetrag abzuziehen (Fr. 100'000.- bei Alleinstehenden; Fr. 150'000.- bei Verheirateten und Fr. 20'000.- pro Kind) und berechnen vom Restbetrag den jährlichen Vermögensverzehr, der mit steigendem Alter des Unterstützungspflichtigen zunimmt (1/60 für die Altersgruppe der 18 bis 30 Jahre alten Verwandten bis zu 1/20 für Verwandte ab 61 Jahren). Für den geschiedenen Beklagten mit Jahrgang 1950 beträgt der jährliche Vermögensverzehr danach 1/30 von rund 2,3 Mio. Franken oder rund Fr. 77'000.- (vgl. WIDMER, a.a.O., S. 241; Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, 4. Aufl., Bern April 2005, Kapitel H.4).
3.3 Im Rahmen der - hier zum Vergleich geeigneten - Bedürftigkeitsrente gemäss aArt. 152 ZGB nahm das Bundesgericht regelmässig an, dass der Pflichtige sein Vermögen zur Bezahlung einer Rente nur einsetzen muss, soweit es nicht zur Sicherung seiner weiteren Existenz intakt bleiben muss (Urteil 5C.39/2000 vom 30. März 2000, E. 4 Abs. 3, mit Hinweis auf HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 303/304 bei/in Anm. 12a). Zu beachten ist auch in diesem Zusammenhang, dass vom Verwandten, dessen Unterstützungspflicht der Verpflichtung zur Zahlung einer Bedürftigkeitsrente oder von Mündigenunterhalt nachgeht (E. 2.3 Abs. 2 hiervor), keinesfalls mehr, sondern eher weniger abverlangt werden darf (vgl. HAUSHEER/BRUNNER, a.a.O., N. 07.62 S. 411 f.).
Auf Grund der gewandelten Anschauungen und der geänderten Verhältnisse, namentlich der Lebensdauer (E. 2.4 Abs. 1 hiervor) muss insbesondere die wirtschaftliche Sicherheit des Pflichtigen im Alter berücksichtigt werden (TH. KOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 328/ 329 ZGB). An die Stelle einer kurzfristigen Betrachtung tritt damit eine Beurteilung auf längere Sicht. Insoweit kann an der Rechtsprechung nur eingeschränkt festgehalten werden, wonach Unterstützungsleistungen nur dann ausgeschlossen sein sollten, wenn deren Bezahlung das Auskommen des Pflichtigen schon in naher Zukunft gefährdet (E. 3.2 Abs. 3 soeben).
Die SKOS-Richtlinien, die das Zivilgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung heranziehen darf (E. 2.4 Abs. 2 hiervor), erlauben dem veränderten Umfeld angepasste Lösungen. Danach wird allgemein empfohlen, auf die Verwertung von Grundeigentum zu verzichten, wenn der Immobilienbesitz (bei selbstständig Erwerbenden ohne berufliche Vorsorge) einer nötigen Alterssicherung gleichkommt (Kapitel E.2-4). In diesem Sinne sind spezielle Vereinbarungen zu treffen (Fälligkeit des Betrages nach Verkauf der Vermögenswerte oder nach Ableben des Pflichtigen, gegebenenfalls mit grundpfandrechtlicher Sicherstellung), wenn unterstützungspflichtige Verwandte in erheblichem Umfang Grundeigentum oder andere Vermögenswerte haben, deren (teilweise) Verwertung im Moment nicht möglich oder zumutbar ist (Kapitel F.4-3).
3.4 Das Obergericht hat die massgebenden Kriterien für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten richtig wiedergegeben, indem es entscheidend auf dessen wirtschaftliche Sicherheit im Alter abgestellt hat. Das Einkommen des Beklagten besteht - abgesehen (Art. 64 Abs. 2 OG) von einem geringfügigen Wertschriftenertrag (knapp Fr. 500.- im Jahr) - aus dem Ertrag, den sein Mehrfamilienhaus in Zürich abwirft. Er ist nicht erwerbstätig und verfügt über keine berufliche Vorsorge. Zusätzlich zu den Leistungen der AHV wird er somit auch im Alter auf den Vermögensertrag angewiesen sein. Der Ertrag wird zudem einseitig aus einem einzigen Vermögensgegenstand erwirtschaftet. Zu dessen Erhaltung rechtfertigen sich deshalb besondere Vorkehren. Es genügt nicht, dass der laufende Unterhalt gedeckt werden kann, wie das die Klägerin meint. Es müssen Rückstellungen gebildet werden, die die Kosten für grössere Erneuerungs- oder Wiederherstellungsarbeiten decken. Derartige Kosten können nicht ohne zeitliche Verzögerung auf Mieter überwälzt werden. Die Klägerin übersieht insoweit, dass der Beklagte auf einen dauernden und stetigen Ertrag zur Bestreitung seiner Lebenshaltung angewiesen ist. Es geht auch nicht "bloss" um die Erhöhung der bestehenden Hypothek von gut 1 Mio. Franken um den Betrag der Verwandtenunterstützung. Diesen Einwand hat das Obergericht ohne Weiterungen ablehnen dürfen. Erfahrungsgemäss wäre es um den doppelten bis dreifachen Betrag gegangen, der hätte aufgenommen werden müssen, um wegen der mit der Erhöhung der Belastung einhergehenden höheren Schuldzinsen und zusätzlichen Amortisationszahlungen den bisherigen Ertrag zu gewährleisten.
Entgegen ihrer Darstellung kann die Klägerin aus den SKOS-Richtlinien nichts zu ihren Gunsten ableiten. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die zuständigen Behörden in ihrer Vereinbarung über den Rückgriff auf den Beklagten für Sozialhilfeleistungen an die Klägerin nur auf das Einkommen des Beklagten gemäss SKOS-Richtlinien, hingegen nicht auf sein Vermögen abgestellt haben. Es kann weiter ergänzt werden (Art. 64 Abs. 2 OG), dass die zuständigen Behörden der künftigen Erbschaft der Klägerin Rechnung getragen und ihr bezogen darauf eine Schuldanerkennung für erbrachte Leistungen gemäss § 27 des Sozialhilfegesetzes - Rückerstattungspflicht bei Erbschaft - zur Unterzeichnung vorgelegt haben. Die Lösung gestattet, den künftigen Erbanfall auf Seiten der Klägerin einzubeziehen und gleichzeitig die Bedürfnisse des Beklagten nach einem gleichbleibenden und gesicherten Vermögensertrag bis zu seinem Tod zu gewährleisten.
Insgesamt vermag die Klägerin mit ihren Vorbringen keinen Ermessensfehler des Obergerichts darzutun. Eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Unterhaltspflichtigen, deren Vermögen nicht einseitig aus Immobilien besteht, liegt nicht vor. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens hatte das Obergericht vielmehr sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (E. 1 hiervor).
3.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden, soweit sie die Frage des Vermögensverzehrs zur Bezahlung von Unterstützungsleistungen betrifft.
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Art. 328 f. ZGB; Verwandtenunterstützung und Sozialhilfe. Der kantonale Entscheid über die Unterstützungspflicht von Verwandten beruht auf Ermessen (E. 1). Die Verwandtenunterstützung geht nicht weiter als die Sozialhilfe, muss aber mindestens den nach betreibungsrechtlichen Regeln ermittelten Notbedarf gewährleisten (E. 2). Zur Leistung von Unterstützung hat der pflichtige Verwandte sein Vermögen anzugreifen, soweit es nicht längerfristig zur Sicherung seiner weiteren Existenz, namentlich im Hinblick auf das Alter unangetastet bleiben muss (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 97
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132 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
A. K. (fortan: Klägerin), Jahrgang 1972, ist alleinerziehende Mutter von vier Kindern, geboren in den Jahren 1992, 1994, 1995 und 1998. Sie lebt gerichtlich getrennt von ihrem Ehemann, Jahrgang 1970, pakistanischer Staatsangehöriger mit derzeitigem Aufenthalt in seiner Heimat. Die Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 150.- bezahlt der Ehemann nicht. Im Alter von achtzehn Jahren erhielt die Klägerin Fr. 800'000.- als Erbvorbezug. Sie hat das Vermögen aufgebraucht und wird seit Januar 2004 von der Sozialhilfe unterstützt. Die Klägerin ist die einzige Tochter von B. (hiernach: Beklagter), Jahrgang 1950. Der Beklagte ist gemäss Art. 370 ZGB bevormundet. Er lebt vom Ertrag seines Vermögens, einer Liegenschaft mit einem Wert von rund 3,5 Mio. Franken in der Stadt Zürich. Für die Sozialhilfeleistungen an die Klägerin von rund Fr. 4'500.- wird gemäss Vereinbarung zwischen Fürsorge- und Vormundschaftsbehörde im Betrag von monatlich Fr. 2'250.- auf den Beklagten Rückgriff genommen.
B. Im Sommer/Herbst 2004 leitete die Klägerin ein Verfahren auf Leistung von Verwandtenunterstützung ein. Sie beantragte, den Beklagten gerichtlich zur Zahlung von monatlich Fr. 5'500.- zu verurteilen. Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich setzte die monatlichen Unterstützungsleistungen des Beklagten auf Fr. 5'000.- bis zum 31. Dezember 2008 fest. Der Beklagte legte dagegen Berufung ein und schloss auf Abweisung der Klage, soweit darin mehr als Fr. 2'250.-, eventualiter mehr als Fr. 2'400.- begehrt würden. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Berufung gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Unterstützungsleistungen von Fr. 2'250.- pro Monat zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Urteils längstens bis zum 31. Dezember 2008. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
C. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin zur Hauptsache die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die sog. Verwandtenunterstützung ist in den Art. 328 f. ZGB geregelt. Anspruch auf Unterstützung von Verwandten, die "in günstigen Verhältnissen" leben, hat, wer "ohne diesen Beistand in Not geraten" würde (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Der Anspruch geht auf "Leistung, die zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich und den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen ist" (Art. 329 Abs. 1 ZGB).
Unterstützungsleistungen setzen "günstige Verhältnisse" auf Seiten des Pflichtigen und eine "Not" des Berechtigten voraus und sollen "erforderlich" und "angemessen" sein. Über all diese Fragen hat das Sachgericht - wie bei der Unterhaltsfestsetzung allgemein - nach Recht und Billigkeit im Sinne von Art. 4 ZGB zu entscheiden. Es obliegt ihm, sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (vgl. HONSELL, Basler Kommentar, 2002, N. 6 und N. 8 f. zu Art. 4 ZGB, mit Hinweisen). Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 128 III 161 E. 2c/aa S. 162; BGE 131 III 12 E. 4.2 S. 15).
Strittig ist auf Seiten der Klägerin die Berechnung ihres Bedarfs (E. 2) und auf Seiten des Beklagten, inwieweit er sein Vermögen angreifen muss (E. 3 hiernach). Das Verwandtschaftsverhältnis als dritte Anspruchsvoraussetzung ist gegeben zwischen dem Beklagten (Vater) und der Klägerin (Tochter) wie auch zwischen dem Beklagten (Grossvater) und den vier Kindern der Klägerin (Enkel).
2. Zusätzlich zum unbestrittenen Bedarf der Familie hat die Klägerin im kantonalen Verfahren monatliche Auslagen von Fr. 500.- behauptet, diesen Betrag aber weder substantiiert noch belegt. Das Bezirksgericht hat diesen Zuschlag bewilligt, das Obergericht hingegen nicht. Die Klägerin ficht die Bedarfsrechnung in diesem Punkt an.
2.1 Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, eine klare Praxis, ob zum - allenfalls leicht erweiterten - betreibungsrechtlichen Notbedarf ein Zuschlag von 20 % zu gewähren sei, bestehe zwar nicht. Da jedoch bei einer fünfköpfigen Familie wohl zwangsläufig mit gelegentlichen Gesundheitskosten zu rechnen sei und solche Kosten zweifellos zum Notwendigen zu zählen wären, rechtfertige es sich, zum Bedarf der Familie von Fr. 5'099.- einen Zuschlag von Fr. 500.- monatlich zu berechnen. Nach Abzug der bevorschussten Kinderalimente von Fr. 600.- belaufe sich der maximale Unterstützungsbeitrag zu Gunsten der Klägerin somit auf Fr. 5'000.-. Das Obergericht hat dagegen angenommen, für den gewährten Zuschlag bleibe im Rahmen der Richtlinien für die betreibungsrechtliche Notbedarfsrechnung kein Raum. Die Klägerin hätte allenfalls anfallende Selbstbehalte für Arzt- und Medikamentenkosten - zumindest anhand früherer Jahre - konkret zu behaupten und zu belegen gehabt. Die Klägerin wendet ein, nach der allgemeinen Lebenserfahrung fielen bei einer fünfköpfigen Familie Arzt- und Zahnarztkosten an. Sodann sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Bedarf von vier sportlichen und aktiven Kindern mit dem Grundbetrag von Fr. 1'550.- nicht gedeckt. Eine Erweiterung des Existenzminimums um Fr. 500.- oder rund 10 % sei auch mit Blick auf Lehre und Rechtsprechung zur Bedürftigkeit angemessen.
2.2 Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (BGE 121 III 441 E. 3 S. 442). Die Voraussetzung des Unterstützungsanspruchs "Not" (Art. 328 Abs. 1 ZGB) wird damit gleichsam durch den Umfang des Unterstützungsanspruchs - was "zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich" ist (Art. 329 Abs. 1 ZGB) - definiert. Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztliche Betreuung und Heilmittel bei Krankheit (BGE 106 II 287 E. 3a S. 292).
Da die Beurteilung der Not und des zum Lebensunterhalt Erforderlichen ausgesprochen auf Ermessen beruht, hat sich das Bundesgericht lediglich mit den Grenzen des jeweilen angelegten Bemessungsmassstabs zu befassen gehabt. Laut BGE 81 II 427 bestimmt sich die Unterstützungsleistung unabhängig vom sog. armenrechtlichen Existenzminimum, d.h. vom Betrag, den die Armenbehörde zum Richtsatz für die Gewährung von Unterstützung nehmen würde. Den unterstützungspflichtigen Verwandten darf danach mehr zugemutet werden und wird durch die Vorschrift, dass sie dem Bedürftigen das für den Lebensunterhalt Erforderliche zu gewähren haben, mehr zugemutet als nur die Beseitigung einer Notlage, die so krass ist, dass sie beim Ausbleiben genügender privater Hilfe aus Gründen der öffentlichen Ordnung mit öffentlichen Mitteln behoben werden muss. Als nicht bundesrechtswidrig wird in der nicht veröffentlichten E. 5 des Urteils erklärt, dass die kantonalen Behörden vom betreibungsrechtlichen Notbedarf ausgegangen sind (zitiert und bestätigt in BGE 83 II 7 E. 1 S. 9). Dabei ist es geblieben, wobei betont wird, die nach den betreibungsrechtlichen Regeln ermittelten Beträge stellten ein Minimum dar (BGE 101 II 21 E. 3 S. 23/24; vgl. BGE 116 V 328 E. 1c S. 331/332).
Lehre und kantonale Praxis beantworten die Frage unterschiedlich, ob der betreibungsrechtliche Notbedarf - in Analogie zur Bedürftigkeitsrente bisherigen Rechts (aArt. 152 ZGB) - zu erweitern und um einen Zuschlag von bis zu 20 % zu erhöhen sei (vgl. TH. KOLLER, Basler Kommentar, 2002, N. 10 zu Art. 328/329 ZGB; WIDMER, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Diss. Zürich 2000, S. 46 ff., je mit Hinweisen).
2.3 Ob und inwieweit ein bundesrechtlicher Anspruch auf mehr als den betreibungsrechtlichen Notbedarf besteht, muss zunächst vom System des Unterhaltsrechts her beantwortet werden. Die Frage hat das Bundesgericht immer wieder im Zusammenhang mit der Leistungskraft des zu Unterhalts- bzw. Unterstützungszahlungen Pflichtigen beschäftigt. Für den Berechtigten stellt sie sich denn auch regelmässig nicht in gleicher Weise. Reichen die Mittel des Pflichtigen nämlich aus, hat der Berechtigte Anspruch auf Deckung mindestens des tatsächlich angemessenen oder weitergehend eines der bisherigen oder früheren Lebenshaltung entsprechenden Bedarfs; in Mangelfällen hat der Berechtigte Anspruch auf das, was übrig bleibt, und den Fehlbetrag zu tragen (grundlegend: BGE 123 III 1). Nur die Rente gemäss aArt. 152 ZGB des Scheidungsrechts von 1907/12 hatte den Zweck, einen minimalen Bedarf des Berechtigten zu decken. Die "grosse Bedürftigkeit" des Berechtigten bildete dabei die obere Grenze des Anspruchs, so dass sich auch besonders günstige wirtschaftliche Verhältnisse des Pflichtigen nicht erhöhend auf die Rente auswirken konnten (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 10 Abs. 1 zu aArt. 152 ZGB). In ihren Voraussetzungen ähnelte diese Rente der Verwandtenunterstützungspflicht (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 296).
Die Bedürftigkeitsrente beruhte auf dem Gedanken der nachehelichen Solidarität (BGE 121 I 150 E. 1c/bb S. 153; BGE 119 II 12 E. 2c/bb S. 15). Die Rechtsprechung ging davon aus, die grosse Bedürftigkeit dürfe nicht einfach anhand der Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe - d.h. der Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) bzw. für öffentliche Fürsorge (SKöF) - bestimmt werden, die im Gegensatz zum betreibungsrechtlichen Notbedarf verschiedene weitere Ausgaben berücksichtigten. Von Bedürftigkeit im Sinne von aArt. 152 ZGB sei grundsätzlich dann zu sprechen, wenn das Einkommen des betreffenden Ehegatten nicht mehr als 20 % über dem - um die laufende Steuerlast erweiterten - betreibungsrechtlichen Notbedarf liege (BGE 121 III 49). Nacheheliche Solidarität geht nun aber weiter als verwandtschaftliche Solidarität, so dass es sich rechtfertigt, an die Verpflichtung zu Unterstützungsleistungen einen strengeren Massstab anzulegen als an die Verpflichtung zur Leistung von nachehelichem Unterhalt (vgl. HAUSHEER/BRUNNER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 07.24 S. 399 f.). Auf dieser Überlegung beruht auch die Rechtsprechung, dass dem Unterstützungsberechtigten mit Kinderbetreuungspflichten viel eher die Aufnahme einer eigenen Erwerbstätigkeit zugemutet wird als dem geschiedenen Ehegatten in der gleichen Situation (BGE 121 III 441 E. 3b/aa S. 443 f.). Noch weitergehend abgeschwächt ist der Solidaritätsgedanke im Verhältnis zwischen Eltern und mündigem Kind, wo er nur mehr - unter beschränkten Voraussetzungen - als Ausbildungsunterhalt zum Ausdruck kommt (Art. 277 Abs. 2 ZGB).
Unter diesem Blickwinkel ist die eingangs gestellte Frage zu verneinen. Es kann keinen Ermessensfehler bedeuten, dass das Obergericht den verlangten Prozentzuschlag auf dem Notbedarf nicht zugelassen hat.
2.4 Das Ergebnis wird durch die ZGB-Revision von 1998/2000 gestützt. Der Gesetzgeber hat die Unterstützungspflicht der Geschwister in Art. 328 ZGB abgeschafft und nur mehr diejenige der Verwandten in gerader - auf- und absteigender - Linie beibehalten. Vereinzelt wurde das Institut der Verwandtenunterstützung im Vernehmlassungsverfahren allerdings als solches in Frage gestellt (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 166 f. Ziff. 245). In der nationalrätlichen Beratung äusserten auch Vertreter der Mehrheit gewisse Bedenken gegen die Verwandtenunterstützungspflicht (Berichterstatter Jutzet, AB 1997 N 2741). Ein Streichungsantrag der Minderheit (Votum von Felten, AB 1997 N 2740 f.) wurde letztendlich mit 79 Stimmen für den Antrag der Mehrheit gegen 33 Stimmen für den Antrag der Minderheit abgelehnt (AB 1997 N 2743). Im Schrifttum wird die Berechtigung der Verwandtenunterstützungspflicht aus verschiedenen Gründen hinterfragt und teilweise deren weitergehende Einschränkung oder gar Aufhebung gefordert. Die Haupteinwände betreffen die Veränderung der soziodemographischen Verhältnisse, insbesondere die höhere Lebenserwartung mit entsprechendem Pflegefallrisiko und daherigen Kosten im Alter, sowie das veränderte familiäre Umfeld, namentlich die Auflösung der Grossfamilie und die Lockerung des familiären Zusammenhalts in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft, dann aber auch die offenbar rechtsungleiche Handhabung der Verwandtenunterstützung in den Kantonen (vgl. TH. KOLLER, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 328/329 ZGB; WIDMER, a.a.O., S. 33 f., je mit Hinweisen).
Der Entscheid des Gesetzgebers, an der Unterstützungspflicht wenigstens für Verwandte in auf- und absteigender Linie festzuhalten, ist zu beachten. Gleichwohl darf den Bedenken gegen das Institut der Verwandtenunterstützung Rechnung getragen werden. Auch mit Blick auf den Ausbau des Sozialversicherungssystems kann es sich nicht rechtfertigen, Leistungen der Verwandten an weniger strenge Voraussetzungen zu knüpfen als Leistungen der Sozialhilfe. Es ist - wie dies das Obergericht zu Recht hervorgehoben hat - nicht ersichtlich, weshalb sich der zu Unterstützungszahlungen gemäss Art. 328 ZGB Verpflichtete einen höheren Bedarf des Berechtigten anrechnen lassen muss als das Gemeinwesen. An der - jedenfalls vom Wortlaut her - abweichenden Rechtsprechung gemäss BGE 81 II 427, wonach die Verwandtenunterstützung weiter geht als die Sozialhilfe, kann insoweit nicht festgehalten werden. Die Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe sind für die Zivilgerichte dabei nicht etwa verbindlich oder im Bereich der Verwandtenunterstützung unmittelbar anwendbar, dürfen jedoch in der Rechtsanwendung berücksichtigt und im konkreten Einzelfall herangezogen werden (vgl. dazu HAUSHEER/BRUNNER, a.a.O., N. 07.22 S. 399). Die kantonalen Sachgerichte verletzen das ihnen zustehende Ermessen somit nicht, wenn sie auf einen Bedarf abstellen, der anhand der Kriterien für die Gewährung von Sozialhilfe berechnet worden ist und - damit in der Regel (WIDMER, a.a.O., S. 14 ff.) - über dem als Minimum gewährleisteten betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegt.
Nach den Feststellungen des Obergerichts werden im Rahmen der Sozialhilfegesetzgebung einzig die konkreten finanziellen Bedürfnisse des Berechtigten berücksichtigt. Es kann deshalb keinen Ermessensfehler bedeuten, dass das Obergericht einen Zuschlag für behauptete, aber nicht belegte Auslagen verweigert hat.
2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden, soweit sie die Erhöhung des Notbedarfs um pauschal Fr. 500.- bzw. 10 % betrifft.
3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beklagte praktisch ausschliesslich vom Ertrag seiner Liegenschaft in Zürich lebt und mit seinem Einkommen die von der Klägerin geforderten Unterstützungsleistungen von monatlich Fr. 5'500.- nicht bezahlen kann. Strittig ist, in welchem Umfang der Beklagte sein Vermögen angreifen muss, um Verwandtenunterstützung leisten zu können.
3.1 Das Bezirksgericht hat dafürgehalten, in Anbetracht des Verkehrswerts seiner Liegenschaft von rund 3,5 Mio. Franken könne der Beklagte die bestehenden Hypotheken von gut 1 Mio. Franken um Fr. 200'000.- erhöhen. Dieses Barvermögen erlaube es ihm, ohne Schmälerung seiner eigenen Lebenshaltung die Klägerin zumindest für eine beschränkte Zeit - bis zum 31. Dezember 2008 - zu unterstützen. Das Obergericht ist davon ausgegangen, ein Vermögensverzehr sei dem Beklagten nicht zumutbar. Der Verbrauch von Vermögen tangiere nicht nur fortlaufend die Substanz, sondern auch den Ertrag und führe insoweit stetig zu geringeren Einkünften. Der Beklagte sei offenkundig nicht erwerbstätig, erziele neben dem Liegenschaftsertrag kein weiteres Einkommen und habe entsprechend keine Möglichkeit der beruflichen Altersvorsorge. Er sei daher nebst der AHV auf eine private Altersvorsorge angewiesen, die nur gewährleistet sei, wenn er seine Vermögenswerte auch in Zukunft erhalten könne. Eine höhere Schuldverpflichtung führe bei ihm langfristig und über die Dauer der Unterstützungspflicht hinaus zu geringeren Einkünften. Ein derartiger Eingriff tangiere seinen Anspruch, trotz Unterstützungsverpflichtung keine Einbusse des bisherigen und auch künftigen finanziellen Lebensstils hinnehmen zu müssen. Die Klägerin wendet ein, der Vermögensverzehr sei insbesondere zumutbar, weil das Vermögen des Beklagten dadurch nicht gefährdet werde, weil die in der Auslegung heranzuziehenden SKOS-Richtlinien die Anzehrung des Vermögens ausdrücklich vorsähen und weil sie als Alleinerbin des Beklagten die Liegenschaft dereinst ohnehin erhalten werde.
3.2 Die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen bestimmt den Umfang der geschuldeten Unterstützung (Art. 329 Abs. 1 ZGB: "den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen"), ist aber auch Anspruchsvoraussetzung (Art. 328 Abs. 1 ZGB: "Wer in günstigen Verhältnissen lebt ..."). Das Erfordernis der günstigen Verhältnisse wurde mit der ZGB-Revision von 1998/2000 neu eingeführt. Im bisherigen Recht hing lediglich die Unterstützungspflicht der Geschwister davon ab, dass sie sich in günstigen Verhältnissen befinden (aArt. 328 Abs. 2 ZGB). Wie die Neuerung im Einzelnen zu verstehen ist, kann dahingestellt bleiben, da der Beklagte seine Unterstützungspflicht im Grundsatz anerkannt hat und für die Klägerin monatlich Fr. 2'250.- an die Sozialhilfe bezahlt (vgl. zu diesem Streitpunkt: die Voten im Ständerat von Berichterstatter Küchler, Bundesrat Koller und Ständerat Wicki, AB 1998 S 329 f.; zu den verschiedenen Lehrmeinungen: TH. KOLLER, a.a.O., N. 15-15c zu Art. 328/329 ZGB, mit Hinweisen).
Der Beklagte ist bevormundet und benötigt zur Deckung seines Bedarfs monatlich rund Fr. 8'600.- (einschliesslich Taschengeld von Fr. 1'600.- und Feriengeld von Fr. 200.-). Mit seinem durchschnittlichen Einkommen von - je nach Parteistandpunkt - Fr. 10'200.- (Beklagter) bzw. Fr. 11'500.- (Klägerin) vermag er die geforderten Unterstützungsleistungen von monatlich Fr. 5'500.- nicht zu bezahlen. Nach seiner Darstellung muss er selbst für die von ihm anerkannten Unterstützungsleistungen von Fr. 2'250.- pro Monat auf sein Vermögen zurückgreifen. Sein steuerbares Vermögen hat er in der Steuererklärung 2004 mit rund 2,4 Mio. Franken angegeben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beurteilt sich die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen nicht nur auf Grund seines Einkommens, sondern auch des Vermögens. Ein Anspruch auf ungeschmälerte Erhaltung des Vermögens besteht nur dann, wenn die Unterstützung das eigene Auskommen des Pflichtigen "schon in naher Zukunft gefährdet" (BGE 59 II 1 E. 2 S. 2 und E. 3c S. 4 sowie 410 S. 411; 58 II 328 E. 2 und 3 S. 330 f.; zuletzt: Urteil 5C.209/ 1999 vom 6. Januar 2000, E. 5a, wobei die Zumutbarkeit, Vermögen anzugreifen, gemäss E. 5c nicht bestritten war). Da das Bundesgericht den weiten Beurteilungsspielraum der kantonalen Sachgerichte in der Frage, welche Leistung den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen ist, beachtet, hat es sich in den zitierten Urteilen lediglich mit dem Grundsätzlichen des Vermögensverzehrs und den Grenzen des jeweilen angelegten Bemessungsmassstabs zu befassen gehabt. Lehre und kantonale Praxis sind wenig konkreter. Während selbstgeäufnetes Vermögen nicht bzw. nur mit grosser Zurückhaltung berücksichtigt werden soll, mag bei ererbtem Vermögen weniger Zurückhaltung angezeigt sein (so TH. KOLLER, a.a.O., N. 15c zu Art. 328/329 ZGB). Kantonal wird auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) oder auf die Richtlinien für die Gewährung von Sozialhilfe abgestellt oder auf die Berücksichtigung von Vermögen verzichtet (vgl. WIDMER, a.a.O., S. 237 ff.). Die SKOS-Richtlinien empfehlen vom steuerbaren Vermögen einen Freibetrag abzuziehen (Fr. 100'000.- bei Alleinstehenden; Fr. 150'000.- bei Verheirateten und Fr. 20'000.- pro Kind) und berechnen vom Restbetrag den jährlichen Vermögensverzehr, der mit steigendem Alter des Unterstützungspflichtigen zunimmt (1/60 für die Altersgruppe der 18 bis 30 Jahre alten Verwandten bis zu 1/20 für Verwandte ab 61 Jahren). Für den geschiedenen Beklagten mit Jahrgang 1950 beträgt der jährliche Vermögensverzehr danach 1/30 von rund 2,3 Mio. Franken oder rund Fr. 77'000.- (vgl. WIDMER, a.a.O., S. 241; Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, 4. Aufl., Bern April 2005, Kapitel H.4).
3.3 Im Rahmen der - hier zum Vergleich geeigneten - Bedürftigkeitsrente gemäss aArt. 152 ZGB nahm das Bundesgericht regelmässig an, dass der Pflichtige sein Vermögen zur Bezahlung einer Rente nur einsetzen muss, soweit es nicht zur Sicherung seiner weiteren Existenz intakt bleiben muss (Urteil 5C.39/2000 vom 30. März 2000, E. 4 Abs. 3, mit Hinweis auf HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 303/304 bei/in Anm. 12a). Zu beachten ist auch in diesem Zusammenhang, dass vom Verwandten, dessen Unterstützungspflicht der Verpflichtung zur Zahlung einer Bedürftigkeitsrente oder von Mündigenunterhalt nachgeht (E. 2.3 Abs. 2 hiervor), keinesfalls mehr, sondern eher weniger abverlangt werden darf (vgl. HAUSHEER/BRUNNER, a.a.O., N. 07.62 S. 411 f.).
Auf Grund der gewandelten Anschauungen und der geänderten Verhältnisse, namentlich der Lebensdauer (E. 2.4 Abs. 1 hiervor) muss insbesondere die wirtschaftliche Sicherheit des Pflichtigen im Alter berücksichtigt werden (TH. KOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 328/ 329 ZGB). An die Stelle einer kurzfristigen Betrachtung tritt damit eine Beurteilung auf längere Sicht. Insoweit kann an der Rechtsprechung nur eingeschränkt festgehalten werden, wonach Unterstützungsleistungen nur dann ausgeschlossen sein sollten, wenn deren Bezahlung das Auskommen des Pflichtigen schon in naher Zukunft gefährdet (E. 3.2 Abs. 3 soeben).
Die SKOS-Richtlinien, die das Zivilgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung heranziehen darf (E. 2.4 Abs. 2 hiervor), erlauben dem veränderten Umfeld angepasste Lösungen. Danach wird allgemein empfohlen, auf die Verwertung von Grundeigentum zu verzichten, wenn der Immobilienbesitz (bei selbstständig Erwerbenden ohne berufliche Vorsorge) einer nötigen Alterssicherung gleichkommt (Kapitel E.2-4). In diesem Sinne sind spezielle Vereinbarungen zu treffen (Fälligkeit des Betrages nach Verkauf der Vermögenswerte oder nach Ableben des Pflichtigen, gegebenenfalls mit grundpfandrechtlicher Sicherstellung), wenn unterstützungspflichtige Verwandte in erheblichem Umfang Grundeigentum oder andere Vermögenswerte haben, deren (teilweise) Verwertung im Moment nicht möglich oder zumutbar ist (Kapitel F.4-3).
3.4 Das Obergericht hat die massgebenden Kriterien für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten richtig wiedergegeben, indem es entscheidend auf dessen wirtschaftliche Sicherheit im Alter abgestellt hat. Das Einkommen des Beklagten besteht - abgesehen (Art. 64 Abs. 2 OG) von einem geringfügigen Wertschriftenertrag (knapp Fr. 500.- im Jahr) - aus dem Ertrag, den sein Mehrfamilienhaus in Zürich abwirft. Er ist nicht erwerbstätig und verfügt über keine berufliche Vorsorge. Zusätzlich zu den Leistungen der AHV wird er somit auch im Alter auf den Vermögensertrag angewiesen sein. Der Ertrag wird zudem einseitig aus einem einzigen Vermögensgegenstand erwirtschaftet. Zu dessen Erhaltung rechtfertigen sich deshalb besondere Vorkehren. Es genügt nicht, dass der laufende Unterhalt gedeckt werden kann, wie das die Klägerin meint. Es müssen Rückstellungen gebildet werden, die die Kosten für grössere Erneuerungs- oder Wiederherstellungsarbeiten decken. Derartige Kosten können nicht ohne zeitliche Verzögerung auf Mieter überwälzt werden. Die Klägerin übersieht insoweit, dass der Beklagte auf einen dauernden und stetigen Ertrag zur Bestreitung seiner Lebenshaltung angewiesen ist. Es geht auch nicht "bloss" um die Erhöhung der bestehenden Hypothek von gut 1 Mio. Franken um den Betrag der Verwandtenunterstützung. Diesen Einwand hat das Obergericht ohne Weiterungen ablehnen dürfen. Erfahrungsgemäss wäre es um den doppelten bis dreifachen Betrag gegangen, der hätte aufgenommen werden müssen, um wegen der mit der Erhöhung der Belastung einhergehenden höheren Schuldzinsen und zusätzlichen Amortisationszahlungen den bisherigen Ertrag zu gewährleisten.
Entgegen ihrer Darstellung kann die Klägerin aus den SKOS-Richtlinien nichts zu ihren Gunsten ableiten. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die zuständigen Behörden in ihrer Vereinbarung über den Rückgriff auf den Beklagten für Sozialhilfeleistungen an die Klägerin nur auf das Einkommen des Beklagten gemäss SKOS-Richtlinien, hingegen nicht auf sein Vermögen abgestellt haben. Es kann weiter ergänzt werden (Art. 64 Abs. 2 OG), dass die zuständigen Behörden der künftigen Erbschaft der Klägerin Rechnung getragen und ihr bezogen darauf eine Schuldanerkennung für erbrachte Leistungen gemäss § 27 des Sozialhilfegesetzes - Rückerstattungspflicht bei Erbschaft - zur Unterzeichnung vorgelegt haben. Die Lösung gestattet, den künftigen Erbanfall auf Seiten der Klägerin einzubeziehen und gleichzeitig die Bedürfnisse des Beklagten nach einem gleichbleibenden und gesicherten Vermögensertrag bis zu seinem Tod zu gewährleisten.
Insgesamt vermag die Klägerin mit ihren Vorbringen keinen Ermessensfehler des Obergerichts darzutun. Eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Unterhaltspflichtigen, deren Vermögen nicht einseitig aus Immobilien besteht, liegt nicht vor. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens hatte das Obergericht vielmehr sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (E. 1 hiervor).
3.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden, soweit sie die Frage des Vermögensverzehrs zur Bezahlung von Unterstützungsleistungen betrifft.
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Art. 328 s. CC; obligation alimentaire et aide sociale. La décision cantonale relative à l'obligation alimentaire relève de l'appréciation du juge (consid. 1). Les prestations nécessaires à l'entretien du créancier d'aliments ne sont pas plus étendues que celles de l'aide sociale, mais doivent au moins couvrir le minimum vital calculé selon les règles du droit de la poursuite (consid. 2). Pour fournir ces prestations, le débiteur d'aliments est tenu d'entamer sa fortune, à moins que celle-ci ne doive demeurer intacte pour assurer à long terme ses moyens d'existence, notamment sa prévoyance vieillesse (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 III 97
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132 III 97
Sachverhalt ab Seite 98
A. K. (fortan: Klägerin), Jahrgang 1972, ist alleinerziehende Mutter von vier Kindern, geboren in den Jahren 1992, 1994, 1995 und 1998. Sie lebt gerichtlich getrennt von ihrem Ehemann, Jahrgang 1970, pakistanischer Staatsangehöriger mit derzeitigem Aufenthalt in seiner Heimat. Die Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 150.- bezahlt der Ehemann nicht. Im Alter von achtzehn Jahren erhielt die Klägerin Fr. 800'000.- als Erbvorbezug. Sie hat das Vermögen aufgebraucht und wird seit Januar 2004 von der Sozialhilfe unterstützt. Die Klägerin ist die einzige Tochter von B. (hiernach: Beklagter), Jahrgang 1950. Der Beklagte ist gemäss Art. 370 ZGB bevormundet. Er lebt vom Ertrag seines Vermögens, einer Liegenschaft mit einem Wert von rund 3,5 Mio. Franken in der Stadt Zürich. Für die Sozialhilfeleistungen an die Klägerin von rund Fr. 4'500.- wird gemäss Vereinbarung zwischen Fürsorge- und Vormundschaftsbehörde im Betrag von monatlich Fr. 2'250.- auf den Beklagten Rückgriff genommen.
B. Im Sommer/Herbst 2004 leitete die Klägerin ein Verfahren auf Leistung von Verwandtenunterstützung ein. Sie beantragte, den Beklagten gerichtlich zur Zahlung von monatlich Fr. 5'500.- zu verurteilen. Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich setzte die monatlichen Unterstützungsleistungen des Beklagten auf Fr. 5'000.- bis zum 31. Dezember 2008 fest. Der Beklagte legte dagegen Berufung ein und schloss auf Abweisung der Klage, soweit darin mehr als Fr. 2'250.-, eventualiter mehr als Fr. 2'400.- begehrt würden. Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Berufung gut und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Unterstützungsleistungen von Fr. 2'250.- pro Monat zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Urteils längstens bis zum 31. Dezember 2008. Im Mehrbetrag wies es die Klage ab.
C. Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin zur Hauptsache die Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die sog. Verwandtenunterstützung ist in den Art. 328 f. ZGB geregelt. Anspruch auf Unterstützung von Verwandten, die "in günstigen Verhältnissen" leben, hat, wer "ohne diesen Beistand in Not geraten" würde (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Der Anspruch geht auf "Leistung, die zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich und den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen ist" (Art. 329 Abs. 1 ZGB).
Unterstützungsleistungen setzen "günstige Verhältnisse" auf Seiten des Pflichtigen und eine "Not" des Berechtigten voraus und sollen "erforderlich" und "angemessen" sein. Über all diese Fragen hat das Sachgericht - wie bei der Unterhaltsfestsetzung allgemein - nach Recht und Billigkeit im Sinne von Art. 4 ZGB zu entscheiden. Es obliegt ihm, sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (vgl. HONSELL, Basler Kommentar, 2002, N. 6 und N. 8 f. zu Art. 4 ZGB, mit Hinweisen). Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 128 III 161 E. 2c/aa S. 162; BGE 131 III 12 E. 4.2 S. 15).
Strittig ist auf Seiten der Klägerin die Berechnung ihres Bedarfs (E. 2) und auf Seiten des Beklagten, inwieweit er sein Vermögen angreifen muss (E. 3 hiernach). Das Verwandtschaftsverhältnis als dritte Anspruchsvoraussetzung ist gegeben zwischen dem Beklagten (Vater) und der Klägerin (Tochter) wie auch zwischen dem Beklagten (Grossvater) und den vier Kindern der Klägerin (Enkel).
2. Zusätzlich zum unbestrittenen Bedarf der Familie hat die Klägerin im kantonalen Verfahren monatliche Auslagen von Fr. 500.- behauptet, diesen Betrag aber weder substantiiert noch belegt. Das Bezirksgericht hat diesen Zuschlag bewilligt, das Obergericht hingegen nicht. Die Klägerin ficht die Bedarfsrechnung in diesem Punkt an.
2.1 Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, eine klare Praxis, ob zum - allenfalls leicht erweiterten - betreibungsrechtlichen Notbedarf ein Zuschlag von 20 % zu gewähren sei, bestehe zwar nicht. Da jedoch bei einer fünfköpfigen Familie wohl zwangsläufig mit gelegentlichen Gesundheitskosten zu rechnen sei und solche Kosten zweifellos zum Notwendigen zu zählen wären, rechtfertige es sich, zum Bedarf der Familie von Fr. 5'099.- einen Zuschlag von Fr. 500.- monatlich zu berechnen. Nach Abzug der bevorschussten Kinderalimente von Fr. 600.- belaufe sich der maximale Unterstützungsbeitrag zu Gunsten der Klägerin somit auf Fr. 5'000.-. Das Obergericht hat dagegen angenommen, für den gewährten Zuschlag bleibe im Rahmen der Richtlinien für die betreibungsrechtliche Notbedarfsrechnung kein Raum. Die Klägerin hätte allenfalls anfallende Selbstbehalte für Arzt- und Medikamentenkosten - zumindest anhand früherer Jahre - konkret zu behaupten und zu belegen gehabt. Die Klägerin wendet ein, nach der allgemeinen Lebenserfahrung fielen bei einer fünfköpfigen Familie Arzt- und Zahnarztkosten an. Sodann sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Bedarf von vier sportlichen und aktiven Kindern mit dem Grundbetrag von Fr. 1'550.- nicht gedeckt. Eine Erweiterung des Existenzminimums um Fr. 500.- oder rund 10 % sei auch mit Blick auf Lehre und Rechtsprechung zur Bedürftigkeit angemessen.
2.2 Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (BGE 121 III 441 E. 3 S. 442). Die Voraussetzung des Unterstützungsanspruchs "Not" (Art. 328 Abs. 1 ZGB) wird damit gleichsam durch den Umfang des Unterstützungsanspruchs - was "zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich" ist (Art. 329 Abs. 1 ZGB) - definiert. Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztliche Betreuung und Heilmittel bei Krankheit (BGE 106 II 287 E. 3a S. 292).
Da die Beurteilung der Not und des zum Lebensunterhalt Erforderlichen ausgesprochen auf Ermessen beruht, hat sich das Bundesgericht lediglich mit den Grenzen des jeweilen angelegten Bemessungsmassstabs zu befassen gehabt. Laut BGE 81 II 427 bestimmt sich die Unterstützungsleistung unabhängig vom sog. armenrechtlichen Existenzminimum, d.h. vom Betrag, den die Armenbehörde zum Richtsatz für die Gewährung von Unterstützung nehmen würde. Den unterstützungspflichtigen Verwandten darf danach mehr zugemutet werden und wird durch die Vorschrift, dass sie dem Bedürftigen das für den Lebensunterhalt Erforderliche zu gewähren haben, mehr zugemutet als nur die Beseitigung einer Notlage, die so krass ist, dass sie beim Ausbleiben genügender privater Hilfe aus Gründen der öffentlichen Ordnung mit öffentlichen Mitteln behoben werden muss. Als nicht bundesrechtswidrig wird in der nicht veröffentlichten E. 5 des Urteils erklärt, dass die kantonalen Behörden vom betreibungsrechtlichen Notbedarf ausgegangen sind (zitiert und bestätigt in BGE 83 II 7 E. 1 S. 9). Dabei ist es geblieben, wobei betont wird, die nach den betreibungsrechtlichen Regeln ermittelten Beträge stellten ein Minimum dar (BGE 101 II 21 E. 3 S. 23/24; vgl. BGE 116 V 328 E. 1c S. 331/332).
Lehre und kantonale Praxis beantworten die Frage unterschiedlich, ob der betreibungsrechtliche Notbedarf - in Analogie zur Bedürftigkeitsrente bisherigen Rechts (aArt. 152 ZGB) - zu erweitern und um einen Zuschlag von bis zu 20 % zu erhöhen sei (vgl. TH. KOLLER, Basler Kommentar, 2002, N. 10 zu Art. 328/329 ZGB; WIDMER, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Diss. Zürich 2000, S. 46 ff., je mit Hinweisen).
2.3 Ob und inwieweit ein bundesrechtlicher Anspruch auf mehr als den betreibungsrechtlichen Notbedarf besteht, muss zunächst vom System des Unterhaltsrechts her beantwortet werden. Die Frage hat das Bundesgericht immer wieder im Zusammenhang mit der Leistungskraft des zu Unterhalts- bzw. Unterstützungszahlungen Pflichtigen beschäftigt. Für den Berechtigten stellt sie sich denn auch regelmässig nicht in gleicher Weise. Reichen die Mittel des Pflichtigen nämlich aus, hat der Berechtigte Anspruch auf Deckung mindestens des tatsächlich angemessenen oder weitergehend eines der bisherigen oder früheren Lebenshaltung entsprechenden Bedarfs; in Mangelfällen hat der Berechtigte Anspruch auf das, was übrig bleibt, und den Fehlbetrag zu tragen (grundlegend: BGE 123 III 1). Nur die Rente gemäss aArt. 152 ZGB des Scheidungsrechts von 1907/12 hatte den Zweck, einen minimalen Bedarf des Berechtigten zu decken. Die "grosse Bedürftigkeit" des Berechtigten bildete dabei die obere Grenze des Anspruchs, so dass sich auch besonders günstige wirtschaftliche Verhältnisse des Pflichtigen nicht erhöhend auf die Rente auswirken konnten (LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, 1996, N. 10 Abs. 1 zu aArt. 152 ZGB). In ihren Voraussetzungen ähnelte diese Rente der Verwandtenunterstützungspflicht (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 296).
Die Bedürftigkeitsrente beruhte auf dem Gedanken der nachehelichen Solidarität (BGE 121 I 150 E. 1c/bb S. 153; BGE 119 II 12 E. 2c/bb S. 15). Die Rechtsprechung ging davon aus, die grosse Bedürftigkeit dürfe nicht einfach anhand der Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe - d.h. der Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) bzw. für öffentliche Fürsorge (SKöF) - bestimmt werden, die im Gegensatz zum betreibungsrechtlichen Notbedarf verschiedene weitere Ausgaben berücksichtigten. Von Bedürftigkeit im Sinne von aArt. 152 ZGB sei grundsätzlich dann zu sprechen, wenn das Einkommen des betreffenden Ehegatten nicht mehr als 20 % über dem - um die laufende Steuerlast erweiterten - betreibungsrechtlichen Notbedarf liege (BGE 121 III 49). Nacheheliche Solidarität geht nun aber weiter als verwandtschaftliche Solidarität, so dass es sich rechtfertigt, an die Verpflichtung zu Unterstützungsleistungen einen strengeren Massstab anzulegen als an die Verpflichtung zur Leistung von nachehelichem Unterhalt (vgl. HAUSHEER/BRUNNER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 07.24 S. 399 f.). Auf dieser Überlegung beruht auch die Rechtsprechung, dass dem Unterstützungsberechtigten mit Kinderbetreuungspflichten viel eher die Aufnahme einer eigenen Erwerbstätigkeit zugemutet wird als dem geschiedenen Ehegatten in der gleichen Situation (BGE 121 III 441 E. 3b/aa S. 443 f.). Noch weitergehend abgeschwächt ist der Solidaritätsgedanke im Verhältnis zwischen Eltern und mündigem Kind, wo er nur mehr - unter beschränkten Voraussetzungen - als Ausbildungsunterhalt zum Ausdruck kommt (Art. 277 Abs. 2 ZGB).
Unter diesem Blickwinkel ist die eingangs gestellte Frage zu verneinen. Es kann keinen Ermessensfehler bedeuten, dass das Obergericht den verlangten Prozentzuschlag auf dem Notbedarf nicht zugelassen hat.
2.4 Das Ergebnis wird durch die ZGB-Revision von 1998/2000 gestützt. Der Gesetzgeber hat die Unterstützungspflicht der Geschwister in Art. 328 ZGB abgeschafft und nur mehr diejenige der Verwandten in gerader - auf- und absteigender - Linie beibehalten. Vereinzelt wurde das Institut der Verwandtenunterstützung im Vernehmlassungsverfahren allerdings als solches in Frage gestellt (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 166 f. Ziff. 245). In der nationalrätlichen Beratung äusserten auch Vertreter der Mehrheit gewisse Bedenken gegen die Verwandtenunterstützungspflicht (Berichterstatter Jutzet, AB 1997 N 2741). Ein Streichungsantrag der Minderheit (Votum von Felten, AB 1997 N 2740 f.) wurde letztendlich mit 79 Stimmen für den Antrag der Mehrheit gegen 33 Stimmen für den Antrag der Minderheit abgelehnt (AB 1997 N 2743). Im Schrifttum wird die Berechtigung der Verwandtenunterstützungspflicht aus verschiedenen Gründen hinterfragt und teilweise deren weitergehende Einschränkung oder gar Aufhebung gefordert. Die Haupteinwände betreffen die Veränderung der soziodemographischen Verhältnisse, insbesondere die höhere Lebenserwartung mit entsprechendem Pflegefallrisiko und daherigen Kosten im Alter, sowie das veränderte familiäre Umfeld, namentlich die Auflösung der Grossfamilie und die Lockerung des familiären Zusammenhalts in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft, dann aber auch die offenbar rechtsungleiche Handhabung der Verwandtenunterstützung in den Kantonen (vgl. TH. KOLLER, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 328/329 ZGB; WIDMER, a.a.O., S. 33 f., je mit Hinweisen).
Der Entscheid des Gesetzgebers, an der Unterstützungspflicht wenigstens für Verwandte in auf- und absteigender Linie festzuhalten, ist zu beachten. Gleichwohl darf den Bedenken gegen das Institut der Verwandtenunterstützung Rechnung getragen werden. Auch mit Blick auf den Ausbau des Sozialversicherungssystems kann es sich nicht rechtfertigen, Leistungen der Verwandten an weniger strenge Voraussetzungen zu knüpfen als Leistungen der Sozialhilfe. Es ist - wie dies das Obergericht zu Recht hervorgehoben hat - nicht ersichtlich, weshalb sich der zu Unterstützungszahlungen gemäss Art. 328 ZGB Verpflichtete einen höheren Bedarf des Berechtigten anrechnen lassen muss als das Gemeinwesen. An der - jedenfalls vom Wortlaut her - abweichenden Rechtsprechung gemäss BGE 81 II 427, wonach die Verwandtenunterstützung weiter geht als die Sozialhilfe, kann insoweit nicht festgehalten werden. Die Richtlinien für die Bemessung der Sozialhilfe sind für die Zivilgerichte dabei nicht etwa verbindlich oder im Bereich der Verwandtenunterstützung unmittelbar anwendbar, dürfen jedoch in der Rechtsanwendung berücksichtigt und im konkreten Einzelfall herangezogen werden (vgl. dazu HAUSHEER/BRUNNER, a.a.O., N. 07.22 S. 399). Die kantonalen Sachgerichte verletzen das ihnen zustehende Ermessen somit nicht, wenn sie auf einen Bedarf abstellen, der anhand der Kriterien für die Gewährung von Sozialhilfe berechnet worden ist und - damit in der Regel (WIDMER, a.a.O., S. 14 ff.) - über dem als Minimum gewährleisteten betreibungsrechtlichen Existenzminimum liegt.
Nach den Feststellungen des Obergerichts werden im Rahmen der Sozialhilfegesetzgebung einzig die konkreten finanziellen Bedürfnisse des Berechtigten berücksichtigt. Es kann deshalb keinen Ermessensfehler bedeuten, dass das Obergericht einen Zuschlag für behauptete, aber nicht belegte Auslagen verweigert hat.
2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden, soweit sie die Erhöhung des Notbedarfs um pauschal Fr. 500.- bzw. 10 % betrifft.
3. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beklagte praktisch ausschliesslich vom Ertrag seiner Liegenschaft in Zürich lebt und mit seinem Einkommen die von der Klägerin geforderten Unterstützungsleistungen von monatlich Fr. 5'500.- nicht bezahlen kann. Strittig ist, in welchem Umfang der Beklagte sein Vermögen angreifen muss, um Verwandtenunterstützung leisten zu können.
3.1 Das Bezirksgericht hat dafürgehalten, in Anbetracht des Verkehrswerts seiner Liegenschaft von rund 3,5 Mio. Franken könne der Beklagte die bestehenden Hypotheken von gut 1 Mio. Franken um Fr. 200'000.- erhöhen. Dieses Barvermögen erlaube es ihm, ohne Schmälerung seiner eigenen Lebenshaltung die Klägerin zumindest für eine beschränkte Zeit - bis zum 31. Dezember 2008 - zu unterstützen. Das Obergericht ist davon ausgegangen, ein Vermögensverzehr sei dem Beklagten nicht zumutbar. Der Verbrauch von Vermögen tangiere nicht nur fortlaufend die Substanz, sondern auch den Ertrag und führe insoweit stetig zu geringeren Einkünften. Der Beklagte sei offenkundig nicht erwerbstätig, erziele neben dem Liegenschaftsertrag kein weiteres Einkommen und habe entsprechend keine Möglichkeit der beruflichen Altersvorsorge. Er sei daher nebst der AHV auf eine private Altersvorsorge angewiesen, die nur gewährleistet sei, wenn er seine Vermögenswerte auch in Zukunft erhalten könne. Eine höhere Schuldverpflichtung führe bei ihm langfristig und über die Dauer der Unterstützungspflicht hinaus zu geringeren Einkünften. Ein derartiger Eingriff tangiere seinen Anspruch, trotz Unterstützungsverpflichtung keine Einbusse des bisherigen und auch künftigen finanziellen Lebensstils hinnehmen zu müssen. Die Klägerin wendet ein, der Vermögensverzehr sei insbesondere zumutbar, weil das Vermögen des Beklagten dadurch nicht gefährdet werde, weil die in der Auslegung heranzuziehenden SKOS-Richtlinien die Anzehrung des Vermögens ausdrücklich vorsähen und weil sie als Alleinerbin des Beklagten die Liegenschaft dereinst ohnehin erhalten werde.
3.2 Die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen bestimmt den Umfang der geschuldeten Unterstützung (Art. 329 Abs. 1 ZGB: "den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen"), ist aber auch Anspruchsvoraussetzung (Art. 328 Abs. 1 ZGB: "Wer in günstigen Verhältnissen lebt ..."). Das Erfordernis der günstigen Verhältnisse wurde mit der ZGB-Revision von 1998/2000 neu eingeführt. Im bisherigen Recht hing lediglich die Unterstützungspflicht der Geschwister davon ab, dass sie sich in günstigen Verhältnissen befinden (aArt. 328 Abs. 2 ZGB). Wie die Neuerung im Einzelnen zu verstehen ist, kann dahingestellt bleiben, da der Beklagte seine Unterstützungspflicht im Grundsatz anerkannt hat und für die Klägerin monatlich Fr. 2'250.- an die Sozialhilfe bezahlt (vgl. zu diesem Streitpunkt: die Voten im Ständerat von Berichterstatter Küchler, Bundesrat Koller und Ständerat Wicki, AB 1998 S 329 f.; zu den verschiedenen Lehrmeinungen: TH. KOLLER, a.a.O., N. 15-15c zu Art. 328/329 ZGB, mit Hinweisen).
Der Beklagte ist bevormundet und benötigt zur Deckung seines Bedarfs monatlich rund Fr. 8'600.- (einschliesslich Taschengeld von Fr. 1'600.- und Feriengeld von Fr. 200.-). Mit seinem durchschnittlichen Einkommen von - je nach Parteistandpunkt - Fr. 10'200.- (Beklagter) bzw. Fr. 11'500.- (Klägerin) vermag er die geforderten Unterstützungsleistungen von monatlich Fr. 5'500.- nicht zu bezahlen. Nach seiner Darstellung muss er selbst für die von ihm anerkannten Unterstützungsleistungen von Fr. 2'250.- pro Monat auf sein Vermögen zurückgreifen. Sein steuerbares Vermögen hat er in der Steuererklärung 2004 mit rund 2,4 Mio. Franken angegeben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beurteilt sich die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen nicht nur auf Grund seines Einkommens, sondern auch des Vermögens. Ein Anspruch auf ungeschmälerte Erhaltung des Vermögens besteht nur dann, wenn die Unterstützung das eigene Auskommen des Pflichtigen "schon in naher Zukunft gefährdet" (BGE 59 II 1 E. 2 S. 2 und E. 3c S. 4 sowie 410 S. 411; 58 II 328 E. 2 und 3 S. 330 f.; zuletzt: Urteil 5C.209/ 1999 vom 6. Januar 2000, E. 5a, wobei die Zumutbarkeit, Vermögen anzugreifen, gemäss E. 5c nicht bestritten war). Da das Bundesgericht den weiten Beurteilungsspielraum der kantonalen Sachgerichte in der Frage, welche Leistung den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen ist, beachtet, hat es sich in den zitierten Urteilen lediglich mit dem Grundsätzlichen des Vermögensverzehrs und den Grenzen des jeweilen angelegten Bemessungsmassstabs zu befassen gehabt. Lehre und kantonale Praxis sind wenig konkreter. Während selbstgeäufnetes Vermögen nicht bzw. nur mit grosser Zurückhaltung berücksichtigt werden soll, mag bei ererbtem Vermögen weniger Zurückhaltung angezeigt sein (so TH. KOLLER, a.a.O., N. 15c zu Art. 328/329 ZGB). Kantonal wird auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) oder auf die Richtlinien für die Gewährung von Sozialhilfe abgestellt oder auf die Berücksichtigung von Vermögen verzichtet (vgl. WIDMER, a.a.O., S. 237 ff.). Die SKOS-Richtlinien empfehlen vom steuerbaren Vermögen einen Freibetrag abzuziehen (Fr. 100'000.- bei Alleinstehenden; Fr. 150'000.- bei Verheirateten und Fr. 20'000.- pro Kind) und berechnen vom Restbetrag den jährlichen Vermögensverzehr, der mit steigendem Alter des Unterstützungspflichtigen zunimmt (1/60 für die Altersgruppe der 18 bis 30 Jahre alten Verwandten bis zu 1/20 für Verwandte ab 61 Jahren). Für den geschiedenen Beklagten mit Jahrgang 1950 beträgt der jährliche Vermögensverzehr danach 1/30 von rund 2,3 Mio. Franken oder rund Fr. 77'000.- (vgl. WIDMER, a.a.O., S. 241; Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe, Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe, 4. Aufl., Bern April 2005, Kapitel H.4).
3.3 Im Rahmen der - hier zum Vergleich geeigneten - Bedürftigkeitsrente gemäss aArt. 152 ZGB nahm das Bundesgericht regelmässig an, dass der Pflichtige sein Vermögen zur Bezahlung einer Rente nur einsetzen muss, soweit es nicht zur Sicherung seiner weiteren Existenz intakt bleiben muss (Urteil 5C.39/2000 vom 30. März 2000, E. 4 Abs. 3, mit Hinweis auf HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 303/304 bei/in Anm. 12a). Zu beachten ist auch in diesem Zusammenhang, dass vom Verwandten, dessen Unterstützungspflicht der Verpflichtung zur Zahlung einer Bedürftigkeitsrente oder von Mündigenunterhalt nachgeht (E. 2.3 Abs. 2 hiervor), keinesfalls mehr, sondern eher weniger abverlangt werden darf (vgl. HAUSHEER/BRUNNER, a.a.O., N. 07.62 S. 411 f.).
Auf Grund der gewandelten Anschauungen und der geänderten Verhältnisse, namentlich der Lebensdauer (E. 2.4 Abs. 1 hiervor) muss insbesondere die wirtschaftliche Sicherheit des Pflichtigen im Alter berücksichtigt werden (TH. KOLLER, a.a.O., N. 16 zu Art. 328/ 329 ZGB). An die Stelle einer kurzfristigen Betrachtung tritt damit eine Beurteilung auf längere Sicht. Insoweit kann an der Rechtsprechung nur eingeschränkt festgehalten werden, wonach Unterstützungsleistungen nur dann ausgeschlossen sein sollten, wenn deren Bezahlung das Auskommen des Pflichtigen schon in naher Zukunft gefährdet (E. 3.2 Abs. 3 soeben).
Die SKOS-Richtlinien, die das Zivilgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung heranziehen darf (E. 2.4 Abs. 2 hiervor), erlauben dem veränderten Umfeld angepasste Lösungen. Danach wird allgemein empfohlen, auf die Verwertung von Grundeigentum zu verzichten, wenn der Immobilienbesitz (bei selbstständig Erwerbenden ohne berufliche Vorsorge) einer nötigen Alterssicherung gleichkommt (Kapitel E.2-4). In diesem Sinne sind spezielle Vereinbarungen zu treffen (Fälligkeit des Betrages nach Verkauf der Vermögenswerte oder nach Ableben des Pflichtigen, gegebenenfalls mit grundpfandrechtlicher Sicherstellung), wenn unterstützungspflichtige Verwandte in erheblichem Umfang Grundeigentum oder andere Vermögenswerte haben, deren (teilweise) Verwertung im Moment nicht möglich oder zumutbar ist (Kapitel F.4-3).
3.4 Das Obergericht hat die massgebenden Kriterien für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten richtig wiedergegeben, indem es entscheidend auf dessen wirtschaftliche Sicherheit im Alter abgestellt hat. Das Einkommen des Beklagten besteht - abgesehen (Art. 64 Abs. 2 OG) von einem geringfügigen Wertschriftenertrag (knapp Fr. 500.- im Jahr) - aus dem Ertrag, den sein Mehrfamilienhaus in Zürich abwirft. Er ist nicht erwerbstätig und verfügt über keine berufliche Vorsorge. Zusätzlich zu den Leistungen der AHV wird er somit auch im Alter auf den Vermögensertrag angewiesen sein. Der Ertrag wird zudem einseitig aus einem einzigen Vermögensgegenstand erwirtschaftet. Zu dessen Erhaltung rechtfertigen sich deshalb besondere Vorkehren. Es genügt nicht, dass der laufende Unterhalt gedeckt werden kann, wie das die Klägerin meint. Es müssen Rückstellungen gebildet werden, die die Kosten für grössere Erneuerungs- oder Wiederherstellungsarbeiten decken. Derartige Kosten können nicht ohne zeitliche Verzögerung auf Mieter überwälzt werden. Die Klägerin übersieht insoweit, dass der Beklagte auf einen dauernden und stetigen Ertrag zur Bestreitung seiner Lebenshaltung angewiesen ist. Es geht auch nicht "bloss" um die Erhöhung der bestehenden Hypothek von gut 1 Mio. Franken um den Betrag der Verwandtenunterstützung. Diesen Einwand hat das Obergericht ohne Weiterungen ablehnen dürfen. Erfahrungsgemäss wäre es um den doppelten bis dreifachen Betrag gegangen, der hätte aufgenommen werden müssen, um wegen der mit der Erhöhung der Belastung einhergehenden höheren Schuldzinsen und zusätzlichen Amortisationszahlungen den bisherigen Ertrag zu gewährleisten.
Entgegen ihrer Darstellung kann die Klägerin aus den SKOS-Richtlinien nichts zu ihren Gunsten ableiten. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die zuständigen Behörden in ihrer Vereinbarung über den Rückgriff auf den Beklagten für Sozialhilfeleistungen an die Klägerin nur auf das Einkommen des Beklagten gemäss SKOS-Richtlinien, hingegen nicht auf sein Vermögen abgestellt haben. Es kann weiter ergänzt werden (Art. 64 Abs. 2 OG), dass die zuständigen Behörden der künftigen Erbschaft der Klägerin Rechnung getragen und ihr bezogen darauf eine Schuldanerkennung für erbrachte Leistungen gemäss § 27 des Sozialhilfegesetzes - Rückerstattungspflicht bei Erbschaft - zur Unterzeichnung vorgelegt haben. Die Lösung gestattet, den künftigen Erbanfall auf Seiten der Klägerin einzubeziehen und gleichzeitig die Bedürfnisse des Beklagten nach einem gleichbleibenden und gesicherten Vermögensertrag bis zu seinem Tod zu gewährleisten.
Insgesamt vermag die Klägerin mit ihren Vorbringen keinen Ermessensfehler des Obergerichts darzutun. Eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu Unterhaltspflichtigen, deren Vermögen nicht einseitig aus Immobilien besteht, liegt nicht vor. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens hatte das Obergericht vielmehr sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (E. 1 hiervor).
3.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden, soweit sie die Frage des Vermögensverzehrs zur Bezahlung von Unterstützungsleistungen betrifft.
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Art. 328 seg. CC; assistenza fra parenti e assistenza sociale. La decisione cantonale sull'assistenza fra parenti dipende dall'apprezzamento del giudice (consid. 1). L'assistenza fra parenti non è più estesa dell'assistenza sociale, ma deve almeno garantire il minimo vitale calcolato in base alle regole del diritto esecutivo (consid. 2). Per prestare l'assistenza, il parente obbligato è tenuto a intaccare il suo patrimonio, a meno che questo non debba rimanere intatto per garantire a lungo termine il suo sostentamento, in particolare con riferimento alla vecchiaia (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
6. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, qui permet au juge d'atténuer la peine en application de l'art. 65 CP à la double condition qu'un temps relativement long se soit écoulé depuis l'infraction et que le délinquant se soit bien comporté pendant ce temps.
6.1
6.1.1 Selon la jurisprudence, l'atténuation de la peine en raison d'un temps relativement long procède de la même idée que la prescription. L'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise, si l'infraction est ancienne et si le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle (ATF 92 IV 201 consid. a p. 202 s.). La jurisprudence admet donc qu'il s'est écoulé un temps relativement long au sens de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP lorsque la poursuite pénale est près d'être acquise (ATF 102 IV 198 consid. 5 p. 209; ATF 92 IV 201 consid. b p. 202 s.), étant précisé que les délais spéciaux, plus courts, ne s'appliquent pas (cf. art. 109, 118 al. 4 et 178 al. 1 CP; ATF 89 IV 3 consid. 1 p. 5).
La jurisprudence se réfère au délai de la prescription ordinaire, et non à celui de la prescription absolue (ATF 92 IV 201 consid. c p. 203). Cela s'explique en raison de la ratio legis de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, qui doit permettre d'échelonner le passage entre l'atténuation de la peine selon l'art. 63 CP et l'acquittement en raison de la prescription, en introduisant une étape intermédiaire où la peine peut être atténuée en application des art. 64 et 65 CP.
6.1.2 La doctrine relève que la jurisprudence privilégie par trop l'effet guérisseur du temps écoulé par rapport à l'idée de la prévention spéciale, aussi à la base de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP. Selon elle, il faut aussi tenir compte du fait qu'en se comportant bien pendant un temps relativement long, l'auteur reconnaît, de même que par le repentir sincère, à nouveau l'ordre juridique, de sorte que la nécessité de punir diminue (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Berne 1989, § 7, n. 96, p. 262; WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, art. 64 CP, n. 29; KILLIAS, Précis de droit pénal général, Berne 2001, n. 1021, p. 163). Certains auteurs considèrent que le temps écoulé ne devrait pas être mis seulement en relation avec la prescription, mais aussi tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction commise dans le cas concret (ALEX BRINER, Die ordentliche Strafmilderung nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64, thèse Zurich 1977, p. 141; STRATENWERTH, op. cit.; cf. aussi BJM 1962 p. 232).
6.2 L'autorité cantonale a appliqué sans autre les nouvelles règles sur la prescription, entrées en vigueur le 1er octobre 2002, considérant que le temps écoulé depuis la commission de l'infraction, en 1993 et 1994, n'était pas proche de la prescription, puisque le nouveau délai de prescription était de quinze ans. Le recourant conteste cette manière de voir. Il préconise d'adapter la jurisprudence au nouveau système de la prescription et de retenir la circonstance atténuante du délai relativement long depuis l'infraction lorsque les deux tiers du délai de prescription sont dépassés.
6.2.1 Par la loi du 5 octobre 2001, entrée en vigueur le 1er octobre 2002, le législateur a supprimé les règles sur la suspension et l'interruption de la prescription et a fixé, en contrepartie, des délais plus longs, qui correspondent aux anciens délais de la prescription absolue (sauf dans le cas de l'art. 70 al. 1 let. c CP). Si le législateur a introduit ces nouvelles règles sur la prescription, ce n'est pas qu'il désirait prolonger le délai de prescription, mais c'est pour simplifier et clarifier la réglementation antérieure, qui était fort complexe, notamment en raison du mécanisme de l'interruption et de la suspension (message du Conseil fédéral du 23 mars 1999, FF 1999 p. 1939). La prolongation des délais de prescription n'est donc que la conséquence de la suppression des règles sur l'interruption et la suspension. Dans ces circonstances, il ne paraît guère compréhensible que les nouveaux délais de l'art. 70 CP impliquent, par leur durée supérieure aux délais ordinaires de l'ancien droit, une application restrictive de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP.
En outre, l'application du nouveau système de la prescription liée à l'exigence de l'imminence de l'arrivée de la prescription posée par la jurisprudence rendrait illusoire l'idée à la base de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, qui est de faciliter le passage de l'atténuation ordinaire de la peine (art. 63 CP) à l'acquittement pour cause de prescription, en introduisant une étape intermédiaire où la peine peut être atténuée en application de l'art. 65 CP. En effet, selon la jurisprudence, le délai de référence était le délai de la prescription ordinaire, mais l'infraction n'était prescrite, selon l'ancien droit, qu'avec l'arrivée de la prescription absolue. Avec les nouvelles règles sur la prescription, qui suppriment la prescription absolue, la circonstance atténuante du temps relativement long ne s'appliquerait que lorsque le nouveau délai de prescription (correspondant à celui de la prescription absolue) serait sur le point d'arriver à son terme, réduisant ainsi quasi à néant l'étape intermédiaire où la peine pourrait être atténuée en application des art. 64 et 65 CP.
Pour compenser l'allongement du délai de prescription et la suppression des règles sur l'interruption, le juge doit donc se montrer moins sévère dans l'appréciation de la notion de "date proche de la prescription". Cette condition doit être donnée, notamment lorsque le délai de prescription est de quinze ans, en tout cas lorsque les deux tiers du délai sont écoulés. Le délai écoulé peut cependant aussi être plus court pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction. Pour déterminer si l'action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer, comme à l'heure actuelle, à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la prescription selon l'art. 70 al. 3 CP). Ainsi, lorsque le condamné a fait appel et qu'en vertu de la procédure cantonale, ce recours a un effet dévolutif et suspensif, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu (ATF 115 IV 95 consid. 3).
6.2.2 En l'occurrence, les infractions ont été commises en 1993 et 1994, de sorte que la prescription de quinze ans serait acquise en 2008 et 2009. Dans le premier cas, les4 /5 du délai de prescription étaient écoulés le jour du jugement sur appel (été 1993 jusqu'au 18 mai 2005) et, dans le second cas, environ les3 /4 (été 1994 jusqu'au 18 mai 2005). Dans ces circonstances, il faut admettre qu'un temps relativement long s'est écoulé depuis l'infraction retenue à charge, de sorte que la première condition de la circonstance atténuante de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP est réalisée.
6.3 L'art. 64 avant-dernier alinéa CP exige en outre que le condamné se soit bien comporté durant cette période. Selon les constatations cantonales, le recourant a poursuivi une activité de concierge-jardinier à 50 % à l'entière satisfaction de son employeur. Il ne ressort pas du jugement attaqué que le recourant a commis une autre infraction ou des actes incorrects. Dans ces circonstances, la seconde condition de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP est aussi réalisée. C'est donc à tort que la cour d'appel n'a pas retenu la circonstance atténuante en raison d'un temps relativement long. Sur ce point, le pourvoi doit être admis.
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Art. 64 zweitletzter Absatz StGB; Strafmilderung, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist; Verhältnis zum neuen Recht der Verfolgungsverjährung. Der Strafmilderungsgrund ist in jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind. Der Richter kann diese Zeitspanne unterschreiten, um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen (E. 6.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
6. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, qui permet au juge d'atténuer la peine en application de l'art. 65 CP à la double condition qu'un temps relativement long se soit écoulé depuis l'infraction et que le délinquant se soit bien comporté pendant ce temps.
6.1
6.1.1 Selon la jurisprudence, l'atténuation de la peine en raison d'un temps relativement long procède de la même idée que la prescription. L'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise, si l'infraction est ancienne et si le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle (ATF 92 IV 201 consid. a p. 202 s.). La jurisprudence admet donc qu'il s'est écoulé un temps relativement long au sens de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP lorsque la poursuite pénale est près d'être acquise (ATF 102 IV 198 consid. 5 p. 209; ATF 92 IV 201 consid. b p. 202 s.), étant précisé que les délais spéciaux, plus courts, ne s'appliquent pas (cf. art. 109, 118 al. 4 et 178 al. 1 CP; ATF 89 IV 3 consid. 1 p. 5).
La jurisprudence se réfère au délai de la prescription ordinaire, et non à celui de la prescription absolue (ATF 92 IV 201 consid. c p. 203). Cela s'explique en raison de la ratio legis de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, qui doit permettre d'échelonner le passage entre l'atténuation de la peine selon l'art. 63 CP et l'acquittement en raison de la prescription, en introduisant une étape intermédiaire où la peine peut être atténuée en application des art. 64 et 65 CP.
6.1.2 La doctrine relève que la jurisprudence privilégie par trop l'effet guérisseur du temps écoulé par rapport à l'idée de la prévention spéciale, aussi à la base de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP. Selon elle, il faut aussi tenir compte du fait qu'en se comportant bien pendant un temps relativement long, l'auteur reconnaît, de même que par le repentir sincère, à nouveau l'ordre juridique, de sorte que la nécessité de punir diminue (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Berne 1989, § 7, n. 96, p. 262; WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, art. 64 CP, n. 29; KILLIAS, Précis de droit pénal général, Berne 2001, n. 1021, p. 163). Certains auteurs considèrent que le temps écoulé ne devrait pas être mis seulement en relation avec la prescription, mais aussi tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction commise dans le cas concret (ALEX BRINER, Die ordentliche Strafmilderung nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64, thèse Zurich 1977, p. 141; STRATENWERTH, op. cit.; cf. aussi BJM 1962 p. 232).
6.2 L'autorité cantonale a appliqué sans autre les nouvelles règles sur la prescription, entrées en vigueur le 1er octobre 2002, considérant que le temps écoulé depuis la commission de l'infraction, en 1993 et 1994, n'était pas proche de la prescription, puisque le nouveau délai de prescription était de quinze ans. Le recourant conteste cette manière de voir. Il préconise d'adapter la jurisprudence au nouveau système de la prescription et de retenir la circonstance atténuante du délai relativement long depuis l'infraction lorsque les deux tiers du délai de prescription sont dépassés.
6.2.1 Par la loi du 5 octobre 2001, entrée en vigueur le 1er octobre 2002, le législateur a supprimé les règles sur la suspension et l'interruption de la prescription et a fixé, en contrepartie, des délais plus longs, qui correspondent aux anciens délais de la prescription absolue (sauf dans le cas de l'art. 70 al. 1 let. c CP). Si le législateur a introduit ces nouvelles règles sur la prescription, ce n'est pas qu'il désirait prolonger le délai de prescription, mais c'est pour simplifier et clarifier la réglementation antérieure, qui était fort complexe, notamment en raison du mécanisme de l'interruption et de la suspension (message du Conseil fédéral du 23 mars 1999, FF 1999 p. 1939). La prolongation des délais de prescription n'est donc que la conséquence de la suppression des règles sur l'interruption et la suspension. Dans ces circonstances, il ne paraît guère compréhensible que les nouveaux délais de l'art. 70 CP impliquent, par leur durée supérieure aux délais ordinaires de l'ancien droit, une application restrictive de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP.
En outre, l'application du nouveau système de la prescription liée à l'exigence de l'imminence de l'arrivée de la prescription posée par la jurisprudence rendrait illusoire l'idée à la base de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, qui est de faciliter le passage de l'atténuation ordinaire de la peine (art. 63 CP) à l'acquittement pour cause de prescription, en introduisant une étape intermédiaire où la peine peut être atténuée en application de l'art. 65 CP. En effet, selon la jurisprudence, le délai de référence était le délai de la prescription ordinaire, mais l'infraction n'était prescrite, selon l'ancien droit, qu'avec l'arrivée de la prescription absolue. Avec les nouvelles règles sur la prescription, qui suppriment la prescription absolue, la circonstance atténuante du temps relativement long ne s'appliquerait que lorsque le nouveau délai de prescription (correspondant à celui de la prescription absolue) serait sur le point d'arriver à son terme, réduisant ainsi quasi à néant l'étape intermédiaire où la peine pourrait être atténuée en application des art. 64 et 65 CP.
Pour compenser l'allongement du délai de prescription et la suppression des règles sur l'interruption, le juge doit donc se montrer moins sévère dans l'appréciation de la notion de "date proche de la prescription". Cette condition doit être donnée, notamment lorsque le délai de prescription est de quinze ans, en tout cas lorsque les deux tiers du délai sont écoulés. Le délai écoulé peut cependant aussi être plus court pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction. Pour déterminer si l'action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer, comme à l'heure actuelle, à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la prescription selon l'art. 70 al. 3 CP). Ainsi, lorsque le condamné a fait appel et qu'en vertu de la procédure cantonale, ce recours a un effet dévolutif et suspensif, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu (ATF 115 IV 95 consid. 3).
6.2.2 En l'occurrence, les infractions ont été commises en 1993 et 1994, de sorte que la prescription de quinze ans serait acquise en 2008 et 2009. Dans le premier cas, les4 /5 du délai de prescription étaient écoulés le jour du jugement sur appel (été 1993 jusqu'au 18 mai 2005) et, dans le second cas, environ les3 /4 (été 1994 jusqu'au 18 mai 2005). Dans ces circonstances, il faut admettre qu'un temps relativement long s'est écoulé depuis l'infraction retenue à charge, de sorte que la première condition de la circonstance atténuante de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP est réalisée.
6.3 L'art. 64 avant-dernier alinéa CP exige en outre que le condamné se soit bien comporté durant cette période. Selon les constatations cantonales, le recourant a poursuivi une activité de concierge-jardinier à 50 % à l'entière satisfaction de son employeur. Il ne ressort pas du jugement attaqué que le recourant a commis une autre infraction ou des actes incorrects. Dans ces circonstances, la seconde condition de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP est aussi réalisée. C'est donc à tort que la cour d'appel n'a pas retenu la circonstance atténuante en raison d'un temps relativement long. Sur ce point, le pourvoi doit être admis.
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Art. 64 avant-dernier alinéa CP; atténuation de la peine lorsqu'un temps relativement long s'est écoulé depuis l'infraction; rapport avec les nouvelles règles sur la prescription de l'action pénale. Cette circonstance atténuante est donnée, en tout cas, lorsque les deux tiers du délai de prescription de l'action pénale sont écoulés. Le juge peut réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction (consid. 6.2).
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Erwägungen ab Seite 1
Extrait des considérants:
6. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, qui permet au juge d'atténuer la peine en application de l'art. 65 CP à la double condition qu'un temps relativement long se soit écoulé depuis l'infraction et que le délinquant se soit bien comporté pendant ce temps.
6.1
6.1.1 Selon la jurisprudence, l'atténuation de la peine en raison d'un temps relativement long procède de la même idée que la prescription. L'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise, si l'infraction est ancienne et si le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle (ATF 92 IV 201 consid. a p. 202 s.). La jurisprudence admet donc qu'il s'est écoulé un temps relativement long au sens de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP lorsque la poursuite pénale est près d'être acquise (ATF 102 IV 198 consid. 5 p. 209; ATF 92 IV 201 consid. b p. 202 s.), étant précisé que les délais spéciaux, plus courts, ne s'appliquent pas (cf. art. 109, 118 al. 4 et 178 al. 1 CP; ATF 89 IV 3 consid. 1 p. 5).
La jurisprudence se réfère au délai de la prescription ordinaire, et non à celui de la prescription absolue (ATF 92 IV 201 consid. c p. 203). Cela s'explique en raison de la ratio legis de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, qui doit permettre d'échelonner le passage entre l'atténuation de la peine selon l'art. 63 CP et l'acquittement en raison de la prescription, en introduisant une étape intermédiaire où la peine peut être atténuée en application des art. 64 et 65 CP.
6.1.2 La doctrine relève que la jurisprudence privilégie par trop l'effet guérisseur du temps écoulé par rapport à l'idée de la prévention spéciale, aussi à la base de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP. Selon elle, il faut aussi tenir compte du fait qu'en se comportant bien pendant un temps relativement long, l'auteur reconnaît, de même que par le repentir sincère, à nouveau l'ordre juridique, de sorte que la nécessité de punir diminue (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Berne 1989, § 7, n. 96, p. 262; WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2003, art. 64 CP, n. 29; KILLIAS, Précis de droit pénal général, Berne 2001, n. 1021, p. 163). Certains auteurs considèrent que le temps écoulé ne devrait pas être mis seulement en relation avec la prescription, mais aussi tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction commise dans le cas concret (ALEX BRINER, Die ordentliche Strafmilderung nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64, thèse Zurich 1977, p. 141; STRATENWERTH, op. cit.; cf. aussi BJM 1962 p. 232).
6.2 L'autorité cantonale a appliqué sans autre les nouvelles règles sur la prescription, entrées en vigueur le 1er octobre 2002, considérant que le temps écoulé depuis la commission de l'infraction, en 1993 et 1994, n'était pas proche de la prescription, puisque le nouveau délai de prescription était de quinze ans. Le recourant conteste cette manière de voir. Il préconise d'adapter la jurisprudence au nouveau système de la prescription et de retenir la circonstance atténuante du délai relativement long depuis l'infraction lorsque les deux tiers du délai de prescription sont dépassés.
6.2.1 Par la loi du 5 octobre 2001, entrée en vigueur le 1er octobre 2002, le législateur a supprimé les règles sur la suspension et l'interruption de la prescription et a fixé, en contrepartie, des délais plus longs, qui correspondent aux anciens délais de la prescription absolue (sauf dans le cas de l'art. 70 al. 1 let. c CP). Si le législateur a introduit ces nouvelles règles sur la prescription, ce n'est pas qu'il désirait prolonger le délai de prescription, mais c'est pour simplifier et clarifier la réglementation antérieure, qui était fort complexe, notamment en raison du mécanisme de l'interruption et de la suspension (message du Conseil fédéral du 23 mars 1999, FF 1999 p. 1939). La prolongation des délais de prescription n'est donc que la conséquence de la suppression des règles sur l'interruption et la suspension. Dans ces circonstances, il ne paraît guère compréhensible que les nouveaux délais de l'art. 70 CP impliquent, par leur durée supérieure aux délais ordinaires de l'ancien droit, une application restrictive de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP.
En outre, l'application du nouveau système de la prescription liée à l'exigence de l'imminence de l'arrivée de la prescription posée par la jurisprudence rendrait illusoire l'idée à la base de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, qui est de faciliter le passage de l'atténuation ordinaire de la peine (art. 63 CP) à l'acquittement pour cause de prescription, en introduisant une étape intermédiaire où la peine peut être atténuée en application de l'art. 65 CP. En effet, selon la jurisprudence, le délai de référence était le délai de la prescription ordinaire, mais l'infraction n'était prescrite, selon l'ancien droit, qu'avec l'arrivée de la prescription absolue. Avec les nouvelles règles sur la prescription, qui suppriment la prescription absolue, la circonstance atténuante du temps relativement long ne s'appliquerait que lorsque le nouveau délai de prescription (correspondant à celui de la prescription absolue) serait sur le point d'arriver à son terme, réduisant ainsi quasi à néant l'étape intermédiaire où la peine pourrait être atténuée en application des art. 64 et 65 CP.
Pour compenser l'allongement du délai de prescription et la suppression des règles sur l'interruption, le juge doit donc se montrer moins sévère dans l'appréciation de la notion de "date proche de la prescription". Cette condition doit être donnée, notamment lorsque le délai de prescription est de quinze ans, en tout cas lorsque les deux tiers du délai sont écoulés. Le délai écoulé peut cependant aussi être plus court pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction. Pour déterminer si l'action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer, comme à l'heure actuelle, à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la prescription selon l'art. 70 al. 3 CP). Ainsi, lorsque le condamné a fait appel et qu'en vertu de la procédure cantonale, ce recours a un effet dévolutif et suspensif, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu (ATF 115 IV 95 consid. 3).
6.2.2 En l'occurrence, les infractions ont été commises en 1993 et 1994, de sorte que la prescription de quinze ans serait acquise en 2008 et 2009. Dans le premier cas, les4 /5 du délai de prescription étaient écoulés le jour du jugement sur appel (été 1993 jusqu'au 18 mai 2005) et, dans le second cas, environ les3 /4 (été 1994 jusqu'au 18 mai 2005). Dans ces circonstances, il faut admettre qu'un temps relativement long s'est écoulé depuis l'infraction retenue à charge, de sorte que la première condition de la circonstance atténuante de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP est réalisée.
6.3 L'art. 64 avant-dernier alinéa CP exige en outre que le condamné se soit bien comporté durant cette période. Selon les constatations cantonales, le recourant a poursuivi une activité de concierge-jardinier à 50 % à l'entière satisfaction de son employeur. Il ne ressort pas du jugement attaqué que le recourant a commis une autre infraction ou des actes incorrects. Dans ces circonstances, la seconde condition de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP est aussi réalisée. C'est donc à tort que la cour d'appel n'a pas retenu la circonstance atténuante en raison d'un temps relativement long. Sur ce point, le pourvoi doit être admis.
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Art. 64 penultimo capoverso CP; attenuazione della pena quando è trascorso un tempo relativamente lungo dal reato; rapporto con le nuove regole in materia di prescrizione dell'azione penale. Questa circostanza attenuante è in ogni caso data se sono trascorsi i due terzi del termine di prescrizione dell'azione penale. Il giudice può ridurre questo periodo per tenere conto della natura e della gravità del reato (consid. 6.2).
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Erwägungen ab Seite 102
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
7.
7.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen die Bemessung der Zusatzstrafe. In dieser Hinsicht ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 26./29. Januar 1981 im Wesentlichen wegen Sprengstoff- und Vermögensdelikten zu 10 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 388 Tagen Untersuchungshaft. Am 17. Dezember 1981 entwich dieser aus der Kantonalen Strafanstalt Regensdorf/ ZH, in welcher er die Strafe verbüsste.
Am 5. November 1991 wurde der Beschwerdeführer in Montignoso/I nach einer bewaffneten Auseinandersetzung mit zwei italienischen Polizeibeamten verhaftet. Am 2. April 1993 verurteilte ihn das Tribunale Massa Carrara wegen Sprengstoffdelikten sowie vollendeter und versuchter Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren. Dieses Urteil wurde vom Berufungsgericht Corte di Appello di Genova mit Urteil vom 26. November 1993 bestätigt.
Nach Verbüssung der Strafe in Italien (12 Jahre abzüglich eines Straferlasses von 11 /2 Jahren) wurde der Beschwerdeführer am 18. April 2002 an die Schweiz ausgeliefert.
Am 4. Juni 2004 erklärte die Vorinstanz den Beschwerdeführer des Mordes am Grenzwächter A., begangen am 3. Dezember 1989 in Brusio/GR, mithin vor den in Italien verübten Delikten, schuldig und verurteilte ihn zu 17 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Sie sprach diese Strafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Tribunale Massa Carrara/I vom 2. April 1993 bzw. des Corte di Appello di Genova/I vom 26. November 1993 aus.
7.2 Die Vorinstanz gelangt bei der Strafzumessung nach sorgfältiger Abwägung sämtlicher Zumessungsgründe zum Schluss, dass für die Mordtat von Brusio, sofern sie für sich allein zu beurteilen gewesen wäre, unter Würdigung aller Umstände eine Freiheitsstrafe von 17 Jahren Zuchthaus angemessen wäre.
Im Weiteren nimmt die Vorinstanz an, unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer im Jahre 1991 in Italien begangenen Straftaten, welche Gegenstand des Urteils des Tribunale di Massa Carrara/I vom 2. April 1993 bzw. des Corte di Appello di Genova/I vom 26. November 1993 bildeten, wäre als Gesamtstrafe eine lebenslängliche Zuchthausstrafe auszusprechen gewesen.
Bei der Festsetzung der massgeblichen Zusatzstrafe nimmt die Vorinstanz zunächst an, bei einer Gesamtstrafe von 20 Jahren Zuchthaus wäre die Zusatzstrafe auf 8 Jahre festzusetzen (20 - 12 = 8). Bei einer lebenslänglichen Gesamtstrafe sei das erkennende Gericht demgegenüber hinsichtlich der Ausfällung einer Zusatzstrafe gänzlich frei, da es rein rechnerisch gesehen unmöglich sei, eine Freiheitsstrafe von 12 Jahren von einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe abzuziehen. Damit sei im vorliegenden Fall die Ausfällung einer Zusatzstrafe zwischen 8 und 20 Jahren Zuchthaus zulässig. In Anbetracht aller Umstände erachtet es die Vorinstanz schliesslich für gerechtfertigt, das Strafmass der Zusatzstrafe auf 17 Jahre Zuchthaus festzusetzen.
7.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, zähle man zu der in Italien ausgefällten Grundstrafe von 12 Jahren die von der Vorinstanz ausgefällte Zusatzstrafe von 17 Jahren hinzu, gelange man zu einer zeitlich begrenzten Gesamtstrafe von 29 Jahren. Dies widerspreche Art. 35 StGB, welcher für die Zuchthausstrafe eine längste Dauer von 20 Jahren oder lebenslänglich vorsehe. Eine zeitlich beschränkte Strafe von mehr als 20 Jahren dürfe nicht ausgesprochen werden. Ausserdem habe die Vorinstanz die Zusatzstrafe ungeschmälert zur Strafe der italienischen Gerichte hinzugezählt, womit sie in Verletzung von Art. 68 Ziff. 1 StGB nicht nach dem Asperationsprinzip, sondern nach dem Kumulationsprinzip vorgegangen sei.
Die Vorinstanz sei an den gesetzlichen Strafrahmen gebunden und könne entweder eine Zusatzstrafe von bis zu höchstens 8 Jahren (ohne Anrechnung der bereits verbüssten Strafe in Italien) oder eine lebenslängliche Strafe (unter Anrechnung der bereits verbüssten Strafe in Italien) ausfällen. Wenn sie eine lebenslängliche Zusatzstrafe aussprechen würde, ginge die Grundstrafe gewissermassen in der Zusatzstrafe auf, da im Gegensatz zu einer zeitlich begrenzten Zusatzstrafe eine lebenslängliche Zusatzstrafe nicht getrennt von der Grundstrafe berechnet werden könne. In diesem Fall müsste der frühest mögliche Zeitpunkt einer bedingten Entlassung unter Berücksichtigung der bereits verbüssten Strafe im Urteilsdispositiv vermerkt werden, da die Vollzugsbehörden nicht an Art. 68 Ziff. 2 StGB gebunden seien.
8.
8.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemäss Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Tat (sog. Einsatzstrafe) und erhöht deren Dauer unter Berücksichtigung aller entsprechenden Strafzumessungsgründe angemessen (sog. Asperationsprinzip). Der Richter ist verpflichtet, diesen Strafschärfungsgrund mindestens straferhöhend zu berücksichtigen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Ausserdem ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (BGE 127 IV 101 E. 2b; BGE 116 IV 300 E. 2b/aa).
8.2 Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt er nach Art. 68 Ziff. 2 StGB die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Art. 68 Ziff. 2 StGB will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht.
Die Zusatzstrafe gleicht dementsprechend die Differenz zwischen der ersten Einsatz- oder Grundstrafe und der hypothetischen Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden und der von dem für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB profitierte, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 129 IV 113 E. 1.1; BGE 121 IV 97 E. d/cc; BGE 118 IV 119 E. 2c; BGE 116 IV 14 E. 2).
Eine Zusatzstrafe kann auch zu einem ausländischen Urteil ausgefällt werden, welches Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen (BGE 115 IV 17 E. II/5a/cc; BGE 109 IV 90 E. 2b). Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (vgl. BGE 116 IV 14 E. 2a und b; BGE 109 IV 90 E. 2d, mit Hinweisen).
8.3 Bei der Festsetzung der Zusatzstrafe zu einer - ob in der Schweiz oder im Ausland - ergangenen Grundstrafe hat sich der Richter vorerst zu fragen, welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausgesprochen hätte. Ausgehend von dieser hypothetischen Gesamtbewertung bemisst er anschliessend unter Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe die Zusatzstrafe (BGE 109 IV 90 E. 2d). Dabei ergibt sich die für die neu zu beurteilende Straftat auszufällende Zusatzstrafe aus der Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe und der Grundstrafe. Bei der retrospektiven Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels Zahlenangaben offen zu legen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt (BGE 118 IV 119 E. 2; BGE 116 IV 14 E. 2b und c).
9. Die Vorinstanz erachtet für das Tötungsdelikt vom 3. Dezember 1989 eine Strafe von 17 Jahren Zuchthaus für angemessen. Unter Berücksichtigung der in Italien begangenen Straftaten gelangt sie unter Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB zu einer Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus. Die Zusatzstrafe setzt sie ebenfalls auf 17 Jahre Zuchthaus fest, mithin auf dieselbe Dauer, wie wenn sie das Tötungsdelikt allein beurteilt hätte.
9.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus vor Bundesrecht standhält, wenn der Täter mehrere Straftaten begangen hat, davon aber nur eine mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht ist und der Richter für diese Tat allein lediglich eine zeitige Strafe ausgesprochen hätte.
Dies ist zu verneinen. Eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus gemäss Art. 68 Ziff. 1 i.V.m. Art. 35 StGB ist nur möglich, wenn der Täter mehrere mit dieser Höchststrafe bedrohte Delikte begangen hat. Treffen indessen mehrere Straftaten zusammen, von denen nur eine mit lebenslänglicher Freiheitsstrafe bedroht wird, verstösst eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus gegen das Art. 68 Ziff. 1 StGB zugrundeliegende Asperationsprinzip. Denn bei dieser Konstellation wirkt sich die Schärfung auf lebenslängliche Freiheitsstrafe oft noch stärker zu Ungunsten des Täters aus, als wenn die einzelnen zeitigen Strafen kumuliert würden.
Lebenslängliches Zuchthaus als Höchststrafe wird im Schweizerischen Recht angedroht beim Tatbestand des Mordes gemäss Art. 112 StGB, beim besonders schweren Fall der Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 3 StGB, beim Völkermord im Sinne von Art. 264 Abs. 1 StGB sowie beim schweren Fall der landesverräterischen Friedensgefährdung nach Art. 266 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Im zu beurteilenden Fall wird dem Beschwerdeführer lediglich eine Tat, die mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht wird, nämlich der Mord am Grenzwächter von Brusio, angelastet. Für diese hält die Vorinstanz indes, hätte sie sie für sich allein beurteilt, eine zeitige Strafe für angemessen. Die Straftaten, die dem italienischen Urteil zugrunde liegen - Sprengstoffdelikte sowie versuchte und vollendete Körperverletzung - sind auch nach schweizerischem Recht nur mit zeitigen Strafen bedroht. Bei dieser Sachlage verletzt daher die Strafschärfung zu einer hypothetischen Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus Bundesrecht.
Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts anderes ableiten. Im BGE 116 IV 300 zugrunde liegenden Fall, in welchem der Täter in verminderter Zurechnungsfähigkeit zwei Morde und zwei Vergewaltigungen begangen hatte, erfolgte die Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus jedenfalls wegen der Mehrheit der verübten Mordtaten und nicht wegen des Zusammentreffens der Mordtaten mit den Sexualdelikten.
9.2 Im Weiteren verletzt auch die Annahme der Vorinstanz Bundesrecht, das erkennende Gericht sei bei der Festsetzung einer hypothetischen Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus hinsichtlich der Ausfällung der Zusatzstrafe gänzlich frei. Es sei mithin ohne Weiteres eine Strafe zwischen 8 bis 20 Jahren Zuchthaus zulässig.
9.2.1 Hier fällt zunächst auf, dass eine Zusatzstrafe von mehr als 17 Jahren als Differenz zwischen hypothetischer Gesamtstrafe und Grundstrafe diejenige Strafe übersteigen würde, welche die Vorinstanz für die Mordtat in Brusio, würde sie für sich allein beurteilt, als angemessen erachtet. Dies liesse sich mit den von ihr im Rahmen der Strafzumessung angestellten Erwägungen indes nicht in Einklang bringen.
9.2.2 Im Weiteren verletzt die Vorinstanz, indem sie als Zusatzstrafe dieselbe Strafe ausspricht, welche sie als angemessen erachtet, wenn sie die Mordtat für sich allein beurteilt hätte, Art. 68 Ziff. 1 StGB. Denn nach dem Asperationsprinzip, nach welchem die Strafe ausgehend von der für die schwerste Tat auszusprechenden Strafe angemessen zu schärfen ist, dürfen Grund- und Zusatzstrafe nicht einfach addiert werden. Dies ist aber der Fall, wenn die Zusatzstrafe gleich hoch ausfällt, wie wenn die frühere Tat für sich allein beurteilt worden wäre.
9.2.3 Sodann ist der Vorinstanz zwar zuzugeben, dass es rechnerisch nicht möglich ist, von einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe eine solche von 12 Jahren zu subtrahieren. Doch zieht sie hieraus die falschen Schlüsse. Denn eine lebenslängliche Gesamtstrafe kann sich nicht aus zwei zeitigen (Einsatz- und Zusatz)Strafen zusammensetzen. Voraussetzung für eine hypothetische lebenslängliche Gesamtstrafe ist mithin, dass entweder die Grundstrafe oder die Zusatzstrafe auf lebenslängliches Zuchthaus lautet, wobei die jeweils andere Strafe durch diese absorbiert wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.56/2004 vom 7. Juni 2004, E. 3.4).
Im vorliegenden Fall stellen aber sowohl die Grundstrafe wie die Zusatzstrafe zeitige Strafen dar. Da die Zusatzstrafe die Differenz aus hypothetischer Gesamtstrafe und Grundstrafe bildet, jene sich mithin aus der Summe von Grundstrafe und Zusatzstrafe errechnet, ergibt sich aus der von der italienischen Justiz ausgesprochenen Grundstrafe von 12 Jahren und der von der Vorinstanz ausgefällten Zusatzstrafe von 17 Jahren eine zeitige Gesamtstrafe von 29 Jahren Zuchthaus, was Art. 35 StGB widerspricht.
9.2.4 Aus den obstehenden Erwägungen ergibt sich, dass in der vorliegenden Konstellation bei der Festsetzung einer hypothetischen lebenslänglichen Gesamtstrafe auch die Zusatzstrafe auf lebenslänglich lauten müsste, durch welche freilich die Grundstrafe abgegolten wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.56/2004 vom 7. Juni 2004, E. 3.4; REHBERG, Strafrecht II, 7. Aufl., Zürich 2001, S. 64).
Da die Vorinstanz indes für die Mordtat von Brusio für sich genommen eine zeitige Strafe für angemessen hielt (E. 9.2.1), hätte sie richtigerweise auch für die hypothetische Gesamtstrafe eine zeitige Strafe zugrunde legen müssen (vgl. E. 9.2.3). Hiefür wäre sie aber an die Höchstgrenze von 20 Jahren gemäss Art. 35 StGB gebunden gewesen. Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall eine auszufällende zeitige Zusatzstrafe höchstens auf 8 Jahre Zuchthaus (20 Jahre abzgl. 12 Jahre der italienischen Grundstrafe) lauten könnte.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als begründet.
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Art. 68 Ziff. 2 StGB; Strafzumessung bei retrospektiver Realkonkurrenz. Die Annahme einer hypothetischen lebenslänglichen Gesamtstrafe setzt voraus, dass entweder die Grundstrafe oder die Zusatzstrafe auf lebenslängliches Zuchthaus lauten (E. 9.2.3).
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Erwägungen ab Seite 102
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
7.
7.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen die Bemessung der Zusatzstrafe. In dieser Hinsicht ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 26./29. Januar 1981 im Wesentlichen wegen Sprengstoff- und Vermögensdelikten zu 10 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 388 Tagen Untersuchungshaft. Am 17. Dezember 1981 entwich dieser aus der Kantonalen Strafanstalt Regensdorf/ ZH, in welcher er die Strafe verbüsste.
Am 5. November 1991 wurde der Beschwerdeführer in Montignoso/I nach einer bewaffneten Auseinandersetzung mit zwei italienischen Polizeibeamten verhaftet. Am 2. April 1993 verurteilte ihn das Tribunale Massa Carrara wegen Sprengstoffdelikten sowie vollendeter und versuchter Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren. Dieses Urteil wurde vom Berufungsgericht Corte di Appello di Genova mit Urteil vom 26. November 1993 bestätigt.
Nach Verbüssung der Strafe in Italien (12 Jahre abzüglich eines Straferlasses von 11 /2 Jahren) wurde der Beschwerdeführer am 18. April 2002 an die Schweiz ausgeliefert.
Am 4. Juni 2004 erklärte die Vorinstanz den Beschwerdeführer des Mordes am Grenzwächter A., begangen am 3. Dezember 1989 in Brusio/GR, mithin vor den in Italien verübten Delikten, schuldig und verurteilte ihn zu 17 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Sie sprach diese Strafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Tribunale Massa Carrara/I vom 2. April 1993 bzw. des Corte di Appello di Genova/I vom 26. November 1993 aus.
7.2 Die Vorinstanz gelangt bei der Strafzumessung nach sorgfältiger Abwägung sämtlicher Zumessungsgründe zum Schluss, dass für die Mordtat von Brusio, sofern sie für sich allein zu beurteilen gewesen wäre, unter Würdigung aller Umstände eine Freiheitsstrafe von 17 Jahren Zuchthaus angemessen wäre.
Im Weiteren nimmt die Vorinstanz an, unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer im Jahre 1991 in Italien begangenen Straftaten, welche Gegenstand des Urteils des Tribunale di Massa Carrara/I vom 2. April 1993 bzw. des Corte di Appello di Genova/I vom 26. November 1993 bildeten, wäre als Gesamtstrafe eine lebenslängliche Zuchthausstrafe auszusprechen gewesen.
Bei der Festsetzung der massgeblichen Zusatzstrafe nimmt die Vorinstanz zunächst an, bei einer Gesamtstrafe von 20 Jahren Zuchthaus wäre die Zusatzstrafe auf 8 Jahre festzusetzen (20 - 12 = 8). Bei einer lebenslänglichen Gesamtstrafe sei das erkennende Gericht demgegenüber hinsichtlich der Ausfällung einer Zusatzstrafe gänzlich frei, da es rein rechnerisch gesehen unmöglich sei, eine Freiheitsstrafe von 12 Jahren von einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe abzuziehen. Damit sei im vorliegenden Fall die Ausfällung einer Zusatzstrafe zwischen 8 und 20 Jahren Zuchthaus zulässig. In Anbetracht aller Umstände erachtet es die Vorinstanz schliesslich für gerechtfertigt, das Strafmass der Zusatzstrafe auf 17 Jahre Zuchthaus festzusetzen.
7.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, zähle man zu der in Italien ausgefällten Grundstrafe von 12 Jahren die von der Vorinstanz ausgefällte Zusatzstrafe von 17 Jahren hinzu, gelange man zu einer zeitlich begrenzten Gesamtstrafe von 29 Jahren. Dies widerspreche Art. 35 StGB, welcher für die Zuchthausstrafe eine längste Dauer von 20 Jahren oder lebenslänglich vorsehe. Eine zeitlich beschränkte Strafe von mehr als 20 Jahren dürfe nicht ausgesprochen werden. Ausserdem habe die Vorinstanz die Zusatzstrafe ungeschmälert zur Strafe der italienischen Gerichte hinzugezählt, womit sie in Verletzung von Art. 68 Ziff. 1 StGB nicht nach dem Asperationsprinzip, sondern nach dem Kumulationsprinzip vorgegangen sei.
Die Vorinstanz sei an den gesetzlichen Strafrahmen gebunden und könne entweder eine Zusatzstrafe von bis zu höchstens 8 Jahren (ohne Anrechnung der bereits verbüssten Strafe in Italien) oder eine lebenslängliche Strafe (unter Anrechnung der bereits verbüssten Strafe in Italien) ausfällen. Wenn sie eine lebenslängliche Zusatzstrafe aussprechen würde, ginge die Grundstrafe gewissermassen in der Zusatzstrafe auf, da im Gegensatz zu einer zeitlich begrenzten Zusatzstrafe eine lebenslängliche Zusatzstrafe nicht getrennt von der Grundstrafe berechnet werden könne. In diesem Fall müsste der frühest mögliche Zeitpunkt einer bedingten Entlassung unter Berücksichtigung der bereits verbüssten Strafe im Urteilsdispositiv vermerkt werden, da die Vollzugsbehörden nicht an Art. 68 Ziff. 2 StGB gebunden seien.
8.
8.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemäss Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Tat (sog. Einsatzstrafe) und erhöht deren Dauer unter Berücksichtigung aller entsprechenden Strafzumessungsgründe angemessen (sog. Asperationsprinzip). Der Richter ist verpflichtet, diesen Strafschärfungsgrund mindestens straferhöhend zu berücksichtigen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Ausserdem ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (BGE 127 IV 101 E. 2b; BGE 116 IV 300 E. 2b/aa).
8.2 Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt er nach Art. 68 Ziff. 2 StGB die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Art. 68 Ziff. 2 StGB will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht.
Die Zusatzstrafe gleicht dementsprechend die Differenz zwischen der ersten Einsatz- oder Grundstrafe und der hypothetischen Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden und der von dem für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB profitierte, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 129 IV 113 E. 1.1; BGE 121 IV 97 E. d/cc; BGE 118 IV 119 E. 2c; BGE 116 IV 14 E. 2).
Eine Zusatzstrafe kann auch zu einem ausländischen Urteil ausgefällt werden, welches Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen (BGE 115 IV 17 E. II/5a/cc; BGE 109 IV 90 E. 2b). Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (vgl. BGE 116 IV 14 E. 2a und b; BGE 109 IV 90 E. 2d, mit Hinweisen).
8.3 Bei der Festsetzung der Zusatzstrafe zu einer - ob in der Schweiz oder im Ausland - ergangenen Grundstrafe hat sich der Richter vorerst zu fragen, welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausgesprochen hätte. Ausgehend von dieser hypothetischen Gesamtbewertung bemisst er anschliessend unter Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe die Zusatzstrafe (BGE 109 IV 90 E. 2d). Dabei ergibt sich die für die neu zu beurteilende Straftat auszufällende Zusatzstrafe aus der Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe und der Grundstrafe. Bei der retrospektiven Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels Zahlenangaben offen zu legen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt (BGE 118 IV 119 E. 2; BGE 116 IV 14 E. 2b und c).
9. Die Vorinstanz erachtet für das Tötungsdelikt vom 3. Dezember 1989 eine Strafe von 17 Jahren Zuchthaus für angemessen. Unter Berücksichtigung der in Italien begangenen Straftaten gelangt sie unter Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB zu einer Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus. Die Zusatzstrafe setzt sie ebenfalls auf 17 Jahre Zuchthaus fest, mithin auf dieselbe Dauer, wie wenn sie das Tötungsdelikt allein beurteilt hätte.
9.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus vor Bundesrecht standhält, wenn der Täter mehrere Straftaten begangen hat, davon aber nur eine mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht ist und der Richter für diese Tat allein lediglich eine zeitige Strafe ausgesprochen hätte.
Dies ist zu verneinen. Eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus gemäss Art. 68 Ziff. 1 i.V.m. Art. 35 StGB ist nur möglich, wenn der Täter mehrere mit dieser Höchststrafe bedrohte Delikte begangen hat. Treffen indessen mehrere Straftaten zusammen, von denen nur eine mit lebenslänglicher Freiheitsstrafe bedroht wird, verstösst eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus gegen das Art. 68 Ziff. 1 StGB zugrundeliegende Asperationsprinzip. Denn bei dieser Konstellation wirkt sich die Schärfung auf lebenslängliche Freiheitsstrafe oft noch stärker zu Ungunsten des Täters aus, als wenn die einzelnen zeitigen Strafen kumuliert würden.
Lebenslängliches Zuchthaus als Höchststrafe wird im Schweizerischen Recht angedroht beim Tatbestand des Mordes gemäss Art. 112 StGB, beim besonders schweren Fall der Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 3 StGB, beim Völkermord im Sinne von Art. 264 Abs. 1 StGB sowie beim schweren Fall der landesverräterischen Friedensgefährdung nach Art. 266 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Im zu beurteilenden Fall wird dem Beschwerdeführer lediglich eine Tat, die mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht wird, nämlich der Mord am Grenzwächter von Brusio, angelastet. Für diese hält die Vorinstanz indes, hätte sie sie für sich allein beurteilt, eine zeitige Strafe für angemessen. Die Straftaten, die dem italienischen Urteil zugrunde liegen - Sprengstoffdelikte sowie versuchte und vollendete Körperverletzung - sind auch nach schweizerischem Recht nur mit zeitigen Strafen bedroht. Bei dieser Sachlage verletzt daher die Strafschärfung zu einer hypothetischen Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus Bundesrecht.
Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts anderes ableiten. Im BGE 116 IV 300 zugrunde liegenden Fall, in welchem der Täter in verminderter Zurechnungsfähigkeit zwei Morde und zwei Vergewaltigungen begangen hatte, erfolgte die Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus jedenfalls wegen der Mehrheit der verübten Mordtaten und nicht wegen des Zusammentreffens der Mordtaten mit den Sexualdelikten.
9.2 Im Weiteren verletzt auch die Annahme der Vorinstanz Bundesrecht, das erkennende Gericht sei bei der Festsetzung einer hypothetischen Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus hinsichtlich der Ausfällung der Zusatzstrafe gänzlich frei. Es sei mithin ohne Weiteres eine Strafe zwischen 8 bis 20 Jahren Zuchthaus zulässig.
9.2.1 Hier fällt zunächst auf, dass eine Zusatzstrafe von mehr als 17 Jahren als Differenz zwischen hypothetischer Gesamtstrafe und Grundstrafe diejenige Strafe übersteigen würde, welche die Vorinstanz für die Mordtat in Brusio, würde sie für sich allein beurteilt, als angemessen erachtet. Dies liesse sich mit den von ihr im Rahmen der Strafzumessung angestellten Erwägungen indes nicht in Einklang bringen.
9.2.2 Im Weiteren verletzt die Vorinstanz, indem sie als Zusatzstrafe dieselbe Strafe ausspricht, welche sie als angemessen erachtet, wenn sie die Mordtat für sich allein beurteilt hätte, Art. 68 Ziff. 1 StGB. Denn nach dem Asperationsprinzip, nach welchem die Strafe ausgehend von der für die schwerste Tat auszusprechenden Strafe angemessen zu schärfen ist, dürfen Grund- und Zusatzstrafe nicht einfach addiert werden. Dies ist aber der Fall, wenn die Zusatzstrafe gleich hoch ausfällt, wie wenn die frühere Tat für sich allein beurteilt worden wäre.
9.2.3 Sodann ist der Vorinstanz zwar zuzugeben, dass es rechnerisch nicht möglich ist, von einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe eine solche von 12 Jahren zu subtrahieren. Doch zieht sie hieraus die falschen Schlüsse. Denn eine lebenslängliche Gesamtstrafe kann sich nicht aus zwei zeitigen (Einsatz- und Zusatz)Strafen zusammensetzen. Voraussetzung für eine hypothetische lebenslängliche Gesamtstrafe ist mithin, dass entweder die Grundstrafe oder die Zusatzstrafe auf lebenslängliches Zuchthaus lautet, wobei die jeweils andere Strafe durch diese absorbiert wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.56/2004 vom 7. Juni 2004, E. 3.4).
Im vorliegenden Fall stellen aber sowohl die Grundstrafe wie die Zusatzstrafe zeitige Strafen dar. Da die Zusatzstrafe die Differenz aus hypothetischer Gesamtstrafe und Grundstrafe bildet, jene sich mithin aus der Summe von Grundstrafe und Zusatzstrafe errechnet, ergibt sich aus der von der italienischen Justiz ausgesprochenen Grundstrafe von 12 Jahren und der von der Vorinstanz ausgefällten Zusatzstrafe von 17 Jahren eine zeitige Gesamtstrafe von 29 Jahren Zuchthaus, was Art. 35 StGB widerspricht.
9.2.4 Aus den obstehenden Erwägungen ergibt sich, dass in der vorliegenden Konstellation bei der Festsetzung einer hypothetischen lebenslänglichen Gesamtstrafe auch die Zusatzstrafe auf lebenslänglich lauten müsste, durch welche freilich die Grundstrafe abgegolten wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.56/2004 vom 7. Juni 2004, E. 3.4; REHBERG, Strafrecht II, 7. Aufl., Zürich 2001, S. 64).
Da die Vorinstanz indes für die Mordtat von Brusio für sich genommen eine zeitige Strafe für angemessen hielt (E. 9.2.1), hätte sie richtigerweise auch für die hypothetische Gesamtstrafe eine zeitige Strafe zugrunde legen müssen (vgl. E. 9.2.3). Hiefür wäre sie aber an die Höchstgrenze von 20 Jahren gemäss Art. 35 StGB gebunden gewesen. Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall eine auszufällende zeitige Zusatzstrafe höchstens auf 8 Jahre Zuchthaus (20 Jahre abzgl. 12 Jahre der italienischen Grundstrafe) lauten könnte.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als begründet.
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Art. 68 ch. 2 CP; fixation de la peine en cas de concours réel rétrospectif. La prise en compte d'une peine d'ensemble hypothétique de réclusion à vie suppose que soit la peine de base soit la peine complémentaire correspondent à une condamnation à vie (consid. 9.2.3).
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Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
7.
7.1 Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen die Bemessung der Zusatzstrafe. In dieser Hinsicht ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom 26./29. Januar 1981 im Wesentlichen wegen Sprengstoff- und Vermögensdelikten zu 10 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 388 Tagen Untersuchungshaft. Am 17. Dezember 1981 entwich dieser aus der Kantonalen Strafanstalt Regensdorf/ ZH, in welcher er die Strafe verbüsste.
Am 5. November 1991 wurde der Beschwerdeführer in Montignoso/I nach einer bewaffneten Auseinandersetzung mit zwei italienischen Polizeibeamten verhaftet. Am 2. April 1993 verurteilte ihn das Tribunale Massa Carrara wegen Sprengstoffdelikten sowie vollendeter und versuchter Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren. Dieses Urteil wurde vom Berufungsgericht Corte di Appello di Genova mit Urteil vom 26. November 1993 bestätigt.
Nach Verbüssung der Strafe in Italien (12 Jahre abzüglich eines Straferlasses von 11 /2 Jahren) wurde der Beschwerdeführer am 18. April 2002 an die Schweiz ausgeliefert.
Am 4. Juni 2004 erklärte die Vorinstanz den Beschwerdeführer des Mordes am Grenzwächter A., begangen am 3. Dezember 1989 in Brusio/GR, mithin vor den in Italien verübten Delikten, schuldig und verurteilte ihn zu 17 Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Sie sprach diese Strafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Tribunale Massa Carrara/I vom 2. April 1993 bzw. des Corte di Appello di Genova/I vom 26. November 1993 aus.
7.2 Die Vorinstanz gelangt bei der Strafzumessung nach sorgfältiger Abwägung sämtlicher Zumessungsgründe zum Schluss, dass für die Mordtat von Brusio, sofern sie für sich allein zu beurteilen gewesen wäre, unter Würdigung aller Umstände eine Freiheitsstrafe von 17 Jahren Zuchthaus angemessen wäre.
Im Weiteren nimmt die Vorinstanz an, unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer im Jahre 1991 in Italien begangenen Straftaten, welche Gegenstand des Urteils des Tribunale di Massa Carrara/I vom 2. April 1993 bzw. des Corte di Appello di Genova/I vom 26. November 1993 bildeten, wäre als Gesamtstrafe eine lebenslängliche Zuchthausstrafe auszusprechen gewesen.
Bei der Festsetzung der massgeblichen Zusatzstrafe nimmt die Vorinstanz zunächst an, bei einer Gesamtstrafe von 20 Jahren Zuchthaus wäre die Zusatzstrafe auf 8 Jahre festzusetzen (20 - 12 = 8). Bei einer lebenslänglichen Gesamtstrafe sei das erkennende Gericht demgegenüber hinsichtlich der Ausfällung einer Zusatzstrafe gänzlich frei, da es rein rechnerisch gesehen unmöglich sei, eine Freiheitsstrafe von 12 Jahren von einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe abzuziehen. Damit sei im vorliegenden Fall die Ausfällung einer Zusatzstrafe zwischen 8 und 20 Jahren Zuchthaus zulässig. In Anbetracht aller Umstände erachtet es die Vorinstanz schliesslich für gerechtfertigt, das Strafmass der Zusatzstrafe auf 17 Jahre Zuchthaus festzusetzen.
7.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, zähle man zu der in Italien ausgefällten Grundstrafe von 12 Jahren die von der Vorinstanz ausgefällte Zusatzstrafe von 17 Jahren hinzu, gelange man zu einer zeitlich begrenzten Gesamtstrafe von 29 Jahren. Dies widerspreche Art. 35 StGB, welcher für die Zuchthausstrafe eine längste Dauer von 20 Jahren oder lebenslänglich vorsehe. Eine zeitlich beschränkte Strafe von mehr als 20 Jahren dürfe nicht ausgesprochen werden. Ausserdem habe die Vorinstanz die Zusatzstrafe ungeschmälert zur Strafe der italienischen Gerichte hinzugezählt, womit sie in Verletzung von Art. 68 Ziff. 1 StGB nicht nach dem Asperationsprinzip, sondern nach dem Kumulationsprinzip vorgegangen sei.
Die Vorinstanz sei an den gesetzlichen Strafrahmen gebunden und könne entweder eine Zusatzstrafe von bis zu höchstens 8 Jahren (ohne Anrechnung der bereits verbüssten Strafe in Italien) oder eine lebenslängliche Strafe (unter Anrechnung der bereits verbüssten Strafe in Italien) ausfällen. Wenn sie eine lebenslängliche Zusatzstrafe aussprechen würde, ginge die Grundstrafe gewissermassen in der Zusatzstrafe auf, da im Gegensatz zu einer zeitlich begrenzten Zusatzstrafe eine lebenslängliche Zusatzstrafe nicht getrennt von der Grundstrafe berechnet werden könne. In diesem Fall müsste der frühest mögliche Zeitpunkt einer bedingten Entlassung unter Berücksichtigung der bereits verbüssten Strafe im Urteilsdispositiv vermerkt werden, da die Vollzugsbehörden nicht an Art. 68 Ziff. 2 StGB gebunden seien.
8.
8.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemäss Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Tat (sog. Einsatzstrafe) und erhöht deren Dauer unter Berücksichtigung aller entsprechenden Strafzumessungsgründe angemessen (sog. Asperationsprinzip). Der Richter ist verpflichtet, diesen Strafschärfungsgrund mindestens straferhöhend zu berücksichtigen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Ausserdem ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (BGE 127 IV 101 E. 2b; BGE 116 IV 300 E. 2b/aa).
8.2 Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt er nach Art. 68 Ziff. 2 StGB die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Art. 68 Ziff. 2 StGB will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht.
Die Zusatzstrafe gleicht dementsprechend die Differenz zwischen der ersten Einsatz- oder Grundstrafe und der hypothetischen Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden und der von dem für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB profitierte, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 129 IV 113 E. 1.1; BGE 121 IV 97 E. d/cc; BGE 118 IV 119 E. 2c; BGE 116 IV 14 E. 2).
Eine Zusatzstrafe kann auch zu einem ausländischen Urteil ausgefällt werden, welches Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen (BGE 115 IV 17 E. II/5a/cc; BGE 109 IV 90 E. 2b). Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (vgl. BGE 116 IV 14 E. 2a und b; BGE 109 IV 90 E. 2d, mit Hinweisen).
8.3 Bei der Festsetzung der Zusatzstrafe zu einer - ob in der Schweiz oder im Ausland - ergangenen Grundstrafe hat sich der Richter vorerst zu fragen, welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausgesprochen hätte. Ausgehend von dieser hypothetischen Gesamtbewertung bemisst er anschliessend unter Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe die Zusatzstrafe (BGE 109 IV 90 E. 2d). Dabei ergibt sich die für die neu zu beurteilende Straftat auszufällende Zusatzstrafe aus der Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe und der Grundstrafe. Bei der retrospektiven Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels Zahlenangaben offen zu legen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt (BGE 118 IV 119 E. 2; BGE 116 IV 14 E. 2b und c).
9. Die Vorinstanz erachtet für das Tötungsdelikt vom 3. Dezember 1989 eine Strafe von 17 Jahren Zuchthaus für angemessen. Unter Berücksichtigung der in Italien begangenen Straftaten gelangt sie unter Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB zu einer Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus. Die Zusatzstrafe setzt sie ebenfalls auf 17 Jahre Zuchthaus fest, mithin auf dieselbe Dauer, wie wenn sie das Tötungsdelikt allein beurteilt hätte.
9.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus vor Bundesrecht standhält, wenn der Täter mehrere Straftaten begangen hat, davon aber nur eine mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht ist und der Richter für diese Tat allein lediglich eine zeitige Strafe ausgesprochen hätte.
Dies ist zu verneinen. Eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus gemäss Art. 68 Ziff. 1 i.V.m. Art. 35 StGB ist nur möglich, wenn der Täter mehrere mit dieser Höchststrafe bedrohte Delikte begangen hat. Treffen indessen mehrere Straftaten zusammen, von denen nur eine mit lebenslänglicher Freiheitsstrafe bedroht wird, verstösst eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus gegen das Art. 68 Ziff. 1 StGB zugrundeliegende Asperationsprinzip. Denn bei dieser Konstellation wirkt sich die Schärfung auf lebenslängliche Freiheitsstrafe oft noch stärker zu Ungunsten des Täters aus, als wenn die einzelnen zeitigen Strafen kumuliert würden.
Lebenslängliches Zuchthaus als Höchststrafe wird im Schweizerischen Recht angedroht beim Tatbestand des Mordes gemäss Art. 112 StGB, beim besonders schweren Fall der Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 3 StGB, beim Völkermord im Sinne von Art. 264 Abs. 1 StGB sowie beim schweren Fall der landesverräterischen Friedensgefährdung nach Art. 266 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Im zu beurteilenden Fall wird dem Beschwerdeführer lediglich eine Tat, die mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht wird, nämlich der Mord am Grenzwächter von Brusio, angelastet. Für diese hält die Vorinstanz indes, hätte sie sie für sich allein beurteilt, eine zeitige Strafe für angemessen. Die Straftaten, die dem italienischen Urteil zugrunde liegen - Sprengstoffdelikte sowie versuchte und vollendete Körperverletzung - sind auch nach schweizerischem Recht nur mit zeitigen Strafen bedroht. Bei dieser Sachlage verletzt daher die Strafschärfung zu einer hypothetischen Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus Bundesrecht.
Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts anderes ableiten. Im BGE 116 IV 300 zugrunde liegenden Fall, in welchem der Täter in verminderter Zurechnungsfähigkeit zwei Morde und zwei Vergewaltigungen begangen hatte, erfolgte die Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus jedenfalls wegen der Mehrheit der verübten Mordtaten und nicht wegen des Zusammentreffens der Mordtaten mit den Sexualdelikten.
9.2 Im Weiteren verletzt auch die Annahme der Vorinstanz Bundesrecht, das erkennende Gericht sei bei der Festsetzung einer hypothetischen Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus hinsichtlich der Ausfällung der Zusatzstrafe gänzlich frei. Es sei mithin ohne Weiteres eine Strafe zwischen 8 bis 20 Jahren Zuchthaus zulässig.
9.2.1 Hier fällt zunächst auf, dass eine Zusatzstrafe von mehr als 17 Jahren als Differenz zwischen hypothetischer Gesamtstrafe und Grundstrafe diejenige Strafe übersteigen würde, welche die Vorinstanz für die Mordtat in Brusio, würde sie für sich allein beurteilt, als angemessen erachtet. Dies liesse sich mit den von ihr im Rahmen der Strafzumessung angestellten Erwägungen indes nicht in Einklang bringen.
9.2.2 Im Weiteren verletzt die Vorinstanz, indem sie als Zusatzstrafe dieselbe Strafe ausspricht, welche sie als angemessen erachtet, wenn sie die Mordtat für sich allein beurteilt hätte, Art. 68 Ziff. 1 StGB. Denn nach dem Asperationsprinzip, nach welchem die Strafe ausgehend von der für die schwerste Tat auszusprechenden Strafe angemessen zu schärfen ist, dürfen Grund- und Zusatzstrafe nicht einfach addiert werden. Dies ist aber der Fall, wenn die Zusatzstrafe gleich hoch ausfällt, wie wenn die frühere Tat für sich allein beurteilt worden wäre.
9.2.3 Sodann ist der Vorinstanz zwar zuzugeben, dass es rechnerisch nicht möglich ist, von einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe eine solche von 12 Jahren zu subtrahieren. Doch zieht sie hieraus die falschen Schlüsse. Denn eine lebenslängliche Gesamtstrafe kann sich nicht aus zwei zeitigen (Einsatz- und Zusatz)Strafen zusammensetzen. Voraussetzung für eine hypothetische lebenslängliche Gesamtstrafe ist mithin, dass entweder die Grundstrafe oder die Zusatzstrafe auf lebenslängliches Zuchthaus lautet, wobei die jeweils andere Strafe durch diese absorbiert wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.56/2004 vom 7. Juni 2004, E. 3.4).
Im vorliegenden Fall stellen aber sowohl die Grundstrafe wie die Zusatzstrafe zeitige Strafen dar. Da die Zusatzstrafe die Differenz aus hypothetischer Gesamtstrafe und Grundstrafe bildet, jene sich mithin aus der Summe von Grundstrafe und Zusatzstrafe errechnet, ergibt sich aus der von der italienischen Justiz ausgesprochenen Grundstrafe von 12 Jahren und der von der Vorinstanz ausgefällten Zusatzstrafe von 17 Jahren eine zeitige Gesamtstrafe von 29 Jahren Zuchthaus, was Art. 35 StGB widerspricht.
9.2.4 Aus den obstehenden Erwägungen ergibt sich, dass in der vorliegenden Konstellation bei der Festsetzung einer hypothetischen lebenslänglichen Gesamtstrafe auch die Zusatzstrafe auf lebenslänglich lauten müsste, durch welche freilich die Grundstrafe abgegolten wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.56/2004 vom 7. Juni 2004, E. 3.4; REHBERG, Strafrecht II, 7. Aufl., Zürich 2001, S. 64).
Da die Vorinstanz indes für die Mordtat von Brusio für sich genommen eine zeitige Strafe für angemessen hielt (E. 9.2.1), hätte sie richtigerweise auch für die hypothetische Gesamtstrafe eine zeitige Strafe zugrunde legen müssen (vgl. E. 9.2.3). Hiefür wäre sie aber an die Höchstgrenze von 20 Jahren gemäss Art. 35 StGB gebunden gewesen. Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall eine auszufällende zeitige Zusatzstrafe höchstens auf 8 Jahre Zuchthaus (20 Jahre abzgl. 12 Jahre der italienischen Grundstrafe) lauten könnte.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als begründet.
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Regeste b
Art. 139 StGB; Diebstahl, Voraussetzung des Gewahrsams. Die Annahme eines Diebstahls setzt voraus, dass der Täter die Sache einem anderen wegnimmt. Begriff des Gewahrsams und seine strafrechtliche Bedeutung für die Abgrenzung des Tatbestandes des Diebstahls von jenem der unrechtmässigen Aneignung gemäss Art. 137 StGB (E. 2.1).
Fall einer Bankkundin, die einen Bankomaten bediente, um Geld abzuheben, aber ohne Geld zu beziehen sich vom Automaten entfernte, weil sie irrtümlich annahm, der Automat sei defekt. In Wirklichkeit gab der Apparat das Geld unmittelbar danach aus und der folgende Benutzer eignete es sich an (E. 2.2 und 2.3).
Sachverhalt ab Seite 109
A. L'8 maggio 2004 B. inseriva la propria carta bancaria, digitando il relativo codice e l'ammontare richiesto, in uno sportello automatico esterno della UBS di Peseux con l'intenzione di prelevare la somma di fr. 1'000.-. Dato che l'apparecchio le era sembrato difettoso essa abbandonava rapidamente la zona del bancomat, dopo avere ripreso la propria carta ma senza ritirare denaro. La scena veniva osservata da A., il quale stava attendendo il suo turno per prelevare a sua volta denaro dallo stesso apparecchio. Nel frattempo il bancomat aveva erogato a carico del conto di B. la somma di EUR 1'000.- in banconote da cinquanta (verosimilmente per un errore di manipolazione della stessa cliente) e A., che si era avvicinato per il suo turno, se ne appropriava versando poi la somma in questione sul suo conto bancario, mediante separate operazioni del 9 e del 10 maggio 2004. La cliente si accorgeva dell'irregolarità soltanto il 5 giugno 2004 dopo avere ricevuto l'estratto conto della banca e avere preso contatto con un responsabile della stessa.
B. Il 22 febbraio 2005 il Tribunal de police du district de Boudry dichiarava A. autore colpevole di furto e lo condannava alla pena di 60 giorni di detenzione sospesi per un periodo di prova di due anni. Tale sentenza veniva confermata dalla Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, la quale in data 17 agosto 2005 respingeva il ricorso interposto dal condannato contro il giudizio di primo grado.
C. A. impugna mediante ricorso al Tribunale federale la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandandone sostanzialmente l'annullamento.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 In base all'art. 37 cpv. 3 della legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG), la sentenza è redatta in una lingua ufficiale, di regola in quella della decisione impugnata. Nel caso concreto vi è tuttavia motivo per scostarsi eccezionalmente da questa regola tenuto conto del fatto che il ricorrente, il quale non è patrocinato, ha redatto il suo ricorso in italiano e comprende manifestamente meglio questa lingua rispetto al francese.
(...)
2.
2.1 Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con la reclusione sino a cinque anni o con la detenzione (art. 139 n. 1 CP). La fattispecie del furto si differenzia da quella di base dell'appropriazione semplice (art. 137 CP) soltanto per quanto concerne le modalità di appropriazione della cosa. Perché ci sia furto occorre che il reo abbia sottratto ad altri la cosa: in questo senso egli deve avere leso il possesso altrui e costituito un nuovo possesso sulla cosa (DTF 115 IV 104 consid. 1 c/aa). La nozione di possesso ai sensi di questa disposizione va distinta dall'omonimo termine del diritto civile (art. 919 CC; v. già DTF 71 IV 87 consid. 3). In ambito penale la giurisprudenza definisce il possesso (Gewahrsam, possession) come potere fattuale sulla cosa secondo le regole della vita sociale. Esso presuppone l'effettiva disponibilità della cosa unitamente alla volontà di possederla (DTF 112 IV 9 consid. 2a pag. 11 e rinvii).
2.2 Nel caso concreto la cliente della banca aveva intenzione di prelevare fr. 1'000.- presso uno sportello automatico. Convinta che l'apparecchio fosse difettoso, essa non ha tuttavia portato a termine l'operazione e si è subito allontanata, non immaginando che l'apparecchio avrebbe invece erogato le banconote in valuta europea di cui il ricorrente si è poi appropriato. Si è accorta dell'errore soltanto molto tempo dopo. Al momento in cui il ricorrente si è appropriato delle banconote essa non era dunque in grado di esercitare secondo le regole della vita sociale un potere di fatto su di esse né tanto meno poteva esistere una volontà in tal senso da parte sua, visto che era completamente all'oscuro di quanto in realtà è accaduto e soprattutto non sapeva nemmeno dell'esistenza delle banconote erogate a carico del suo conto.
Contrariamente a quanto considerato dall'autorità cantonale, la fattispecie non è assimilabile a quella affrontata in DTF 71 IV 183, dato che in quel caso il danneggiato, che aveva dimenticato l'orologio su di un tavolo della cabina fumatori di un battello, sapeva dove esso si trovava ed è in seguito tornato a cercarlo nel punto esatto dove lo aveva lasciato. L'orologio non era dunque uscito dalla sua sfera di possesso (analogo discorso per il portamonete dimenticato nella cabina telefonica, di cui in DTF 112 IV 9), mentre le banconote qui in narrativa non sono state dimenticate nell'apparecchio, atteso che ciò presupporrebbe che l'avente diritto sapesse della loro esistenza (sul concetto di cosa dimenticata v. MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Commentario basilese, n. 32 ad art. 139 CP).
Il caso va per altro distinto anche da quello del pacchetto postale depositato sulle scale di un immobile, con precisa indicazione del destinatario, affrontato dal Tribunale federale nella sentenza 6S.583/ 2000 del 19 gennaio 2001, visto che non appena un invio viene depositato nella cassetta postale oppure in prossimità della porta di casa è socialmente riconosciuto come esso entri sia soggettivamente che oggettivamente nella sfera di possesso del destinatario, il quale, pur non sapendo nel dettaglio quando e cosa riceverà per posta, ha l'effettiva disponibilità di ciò che entra in tale area unitamente alla volontà di esercitarne il controllo (v. consid. 3b della citata sentenza, nonché GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6a ed., Berna 2003, § 13 n. 79). Nel caso concreto, invece, la cliente della banca non sapeva che il bancomat avrebbe erogato le banconote in questione, né tanto meno disponeva di effettivo potere su di esse, visto che aveva immediatamente abbandonato la zona dell'apparecchio, per altro situato in un'area liberamente aperta al pubblico su cui di persona non esercitava controllo di sorta. Ammettere in un caso del genere esistenza di possesso in capo alla cliente, anche in termini normativo-sociali e non meramente fattuali, è escluso. Di conseguenza, nei confronti della cliente della banca, non vi è stata sottrazione della cosa ai sensi dell'art. 139 CP.
2.3 Resta da chiarire se il ricorrente non abbia eventualmente violato il possesso di altri soggetti, segnatamente della banca, quale proprietaria dell'apparecchio bancomat da cui sono fuoriuscite le banconote. A questo proposito il Tribunale federale ha tuttavia già avuto occasione di rilevare come, nel caso di distributori automatici, non appena la merce è stata meccanicamente espulsa dall'apparecchio, essa cessi di trovarsi in possesso del titolare del distributore (DTF 104 IV 72 consid. 1b; DTF 97 IV 194 consid. 3b pag. 198). Nel caso di un bancomat valgono gli stessi principi, a condizione che l'apparecchio sia stato utilizzato conformemente alle clausole contrattuali, visto che è proprio dal rispetto di tali clausole che dipende l'accordo della banca a cedere il proprio possesso sulle banconote (v. DTF 110 IV 80 consid. 2b). In concreto la cliente della banca ha correttamente inserito la sua carta e immesso il codice PIN, per cui l'apparecchio è stato utilizzato conformemente alle condizioni contrattuali (v. in part. le cifre 2 e 3 delle Disposizioni speciali per l'uso della carta cliente UBS con codice PIN). La banca ha così cessato di esercitare il proprio possesso sulle banconote in questione non appena esse sono state erogate dall'apparecchio, per cui al momento in cui il ricorrente se ne è appropriato la banca non vantava più né soggettivamente né oggettivamente possesso su di esse. Anche nei confronti della banca non vi è stata dunque sottrazione, per cui la fattispecie dell'art. 139 CP non è applicabile nemmeno sotto quest'ultimo profilo.
2.4 Considerando perfezionato il reato di furto l'autorità cantonale ha pertanto violato il diritto federale.
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it
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Regeste a
Art. 37 Abs. 3 OG; Sprache des bundesgerichtlichen Urteils. Angesichts der besonderen Situation des Beschwerdeführers ist das Urteil ausnahmsweise in einer anderen Sprache als der angefochtene Entscheid zu verfassen (E. 1.1).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,881
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132 IV 108
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132 IV 108
Regeste b
Art. 139 StGB; Diebstahl, Voraussetzung des Gewahrsams. Die Annahme eines Diebstahls setzt voraus, dass der Täter die Sache einem anderen wegnimmt. Begriff des Gewahrsams und seine strafrechtliche Bedeutung für die Abgrenzung des Tatbestandes des Diebstahls von jenem der unrechtmässigen Aneignung gemäss Art. 137 StGB (E. 2.1).
Fall einer Bankkundin, die einen Bankomaten bediente, um Geld abzuheben, aber ohne Geld zu beziehen sich vom Automaten entfernte, weil sie irrtümlich annahm, der Automat sei defekt. In Wirklichkeit gab der Apparat das Geld unmittelbar danach aus und der folgende Benutzer eignete es sich an (E. 2.2 und 2.3).
Sachverhalt ab Seite 109
A. L'8 maggio 2004 B. inseriva la propria carta bancaria, digitando il relativo codice e l'ammontare richiesto, in uno sportello automatico esterno della UBS di Peseux con l'intenzione di prelevare la somma di fr. 1'000.-. Dato che l'apparecchio le era sembrato difettoso essa abbandonava rapidamente la zona del bancomat, dopo avere ripreso la propria carta ma senza ritirare denaro. La scena veniva osservata da A., il quale stava attendendo il suo turno per prelevare a sua volta denaro dallo stesso apparecchio. Nel frattempo il bancomat aveva erogato a carico del conto di B. la somma di EUR 1'000.- in banconote da cinquanta (verosimilmente per un errore di manipolazione della stessa cliente) e A., che si era avvicinato per il suo turno, se ne appropriava versando poi la somma in questione sul suo conto bancario, mediante separate operazioni del 9 e del 10 maggio 2004. La cliente si accorgeva dell'irregolarità soltanto il 5 giugno 2004 dopo avere ricevuto l'estratto conto della banca e avere preso contatto con un responsabile della stessa.
B. Il 22 febbraio 2005 il Tribunal de police du district de Boudry dichiarava A. autore colpevole di furto e lo condannava alla pena di 60 giorni di detenzione sospesi per un periodo di prova di due anni. Tale sentenza veniva confermata dalla Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, la quale in data 17 agosto 2005 respingeva il ricorso interposto dal condannato contro il giudizio di primo grado.
C. A. impugna mediante ricorso al Tribunale federale la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandandone sostanzialmente l'annullamento.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 In base all'art. 37 cpv. 3 della legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG), la sentenza è redatta in una lingua ufficiale, di regola in quella della decisione impugnata. Nel caso concreto vi è tuttavia motivo per scostarsi eccezionalmente da questa regola tenuto conto del fatto che il ricorrente, il quale non è patrocinato, ha redatto il suo ricorso in italiano e comprende manifestamente meglio questa lingua rispetto al francese.
(...)
2.
2.1 Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con la reclusione sino a cinque anni o con la detenzione (art. 139 n. 1 CP). La fattispecie del furto si differenzia da quella di base dell'appropriazione semplice (art. 137 CP) soltanto per quanto concerne le modalità di appropriazione della cosa. Perché ci sia furto occorre che il reo abbia sottratto ad altri la cosa: in questo senso egli deve avere leso il possesso altrui e costituito un nuovo possesso sulla cosa (DTF 115 IV 104 consid. 1 c/aa). La nozione di possesso ai sensi di questa disposizione va distinta dall'omonimo termine del diritto civile (art. 919 CC; v. già DTF 71 IV 87 consid. 3). In ambito penale la giurisprudenza definisce il possesso (Gewahrsam, possession) come potere fattuale sulla cosa secondo le regole della vita sociale. Esso presuppone l'effettiva disponibilità della cosa unitamente alla volontà di possederla (DTF 112 IV 9 consid. 2a pag. 11 e rinvii).
2.2 Nel caso concreto la cliente della banca aveva intenzione di prelevare fr. 1'000.- presso uno sportello automatico. Convinta che l'apparecchio fosse difettoso, essa non ha tuttavia portato a termine l'operazione e si è subito allontanata, non immaginando che l'apparecchio avrebbe invece erogato le banconote in valuta europea di cui il ricorrente si è poi appropriato. Si è accorta dell'errore soltanto molto tempo dopo. Al momento in cui il ricorrente si è appropriato delle banconote essa non era dunque in grado di esercitare secondo le regole della vita sociale un potere di fatto su di esse né tanto meno poteva esistere una volontà in tal senso da parte sua, visto che era completamente all'oscuro di quanto in realtà è accaduto e soprattutto non sapeva nemmeno dell'esistenza delle banconote erogate a carico del suo conto.
Contrariamente a quanto considerato dall'autorità cantonale, la fattispecie non è assimilabile a quella affrontata in DTF 71 IV 183, dato che in quel caso il danneggiato, che aveva dimenticato l'orologio su di un tavolo della cabina fumatori di un battello, sapeva dove esso si trovava ed è in seguito tornato a cercarlo nel punto esatto dove lo aveva lasciato. L'orologio non era dunque uscito dalla sua sfera di possesso (analogo discorso per il portamonete dimenticato nella cabina telefonica, di cui in DTF 112 IV 9), mentre le banconote qui in narrativa non sono state dimenticate nell'apparecchio, atteso che ciò presupporrebbe che l'avente diritto sapesse della loro esistenza (sul concetto di cosa dimenticata v. MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Commentario basilese, n. 32 ad art. 139 CP).
Il caso va per altro distinto anche da quello del pacchetto postale depositato sulle scale di un immobile, con precisa indicazione del destinatario, affrontato dal Tribunale federale nella sentenza 6S.583/ 2000 del 19 gennaio 2001, visto che non appena un invio viene depositato nella cassetta postale oppure in prossimità della porta di casa è socialmente riconosciuto come esso entri sia soggettivamente che oggettivamente nella sfera di possesso del destinatario, il quale, pur non sapendo nel dettaglio quando e cosa riceverà per posta, ha l'effettiva disponibilità di ciò che entra in tale area unitamente alla volontà di esercitarne il controllo (v. consid. 3b della citata sentenza, nonché GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6a ed., Berna 2003, § 13 n. 79). Nel caso concreto, invece, la cliente della banca non sapeva che il bancomat avrebbe erogato le banconote in questione, né tanto meno disponeva di effettivo potere su di esse, visto che aveva immediatamente abbandonato la zona dell'apparecchio, per altro situato in un'area liberamente aperta al pubblico su cui di persona non esercitava controllo di sorta. Ammettere in un caso del genere esistenza di possesso in capo alla cliente, anche in termini normativo-sociali e non meramente fattuali, è escluso. Di conseguenza, nei confronti della cliente della banca, non vi è stata sottrazione della cosa ai sensi dell'art. 139 CP.
2.3 Resta da chiarire se il ricorrente non abbia eventualmente violato il possesso di altri soggetti, segnatamente della banca, quale proprietaria dell'apparecchio bancomat da cui sono fuoriuscite le banconote. A questo proposito il Tribunale federale ha tuttavia già avuto occasione di rilevare come, nel caso di distributori automatici, non appena la merce è stata meccanicamente espulsa dall'apparecchio, essa cessi di trovarsi in possesso del titolare del distributore (DTF 104 IV 72 consid. 1b; DTF 97 IV 194 consid. 3b pag. 198). Nel caso di un bancomat valgono gli stessi principi, a condizione che l'apparecchio sia stato utilizzato conformemente alle clausole contrattuali, visto che è proprio dal rispetto di tali clausole che dipende l'accordo della banca a cedere il proprio possesso sulle banconote (v. DTF 110 IV 80 consid. 2b). In concreto la cliente della banca ha correttamente inserito la sua carta e immesso il codice PIN, per cui l'apparecchio è stato utilizzato conformemente alle condizioni contrattuali (v. in part. le cifre 2 e 3 delle Disposizioni speciali per l'uso della carta cliente UBS con codice PIN). La banca ha così cessato di esercitare il proprio possesso sulle banconote in questione non appena esse sono state erogate dall'apparecchio, per cui al momento in cui il ricorrente se ne è appropriato la banca non vantava più né soggettivamente né oggettivamente possesso su di esse. Anche nei confronti della banca non vi è stata dunque sottrazione, per cui la fattispecie dell'art. 139 CP non è applicabile nemmeno sotto quest'ultimo profilo.
2.4 Considerando perfezionato il reato di furto l'autorità cantonale ha pertanto violato il diritto federale.
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it
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Art. 37 al. 3 OJ; langue de l'arrêt du Tribunal fédéral. Vu la situation particulière du recourant, l'arrêt est rédigé exceptionnellement ici dans une autre langue que celle de la décision attaquée (consid. 1.1).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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132 IV 108
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132 IV 108
Regeste b
Art. 139 StGB; Diebstahl, Voraussetzung des Gewahrsams. Die Annahme eines Diebstahls setzt voraus, dass der Täter die Sache einem anderen wegnimmt. Begriff des Gewahrsams und seine strafrechtliche Bedeutung für die Abgrenzung des Tatbestandes des Diebstahls von jenem der unrechtmässigen Aneignung gemäss Art. 137 StGB (E. 2.1).
Fall einer Bankkundin, die einen Bankomaten bediente, um Geld abzuheben, aber ohne Geld zu beziehen sich vom Automaten entfernte, weil sie irrtümlich annahm, der Automat sei defekt. In Wirklichkeit gab der Apparat das Geld unmittelbar danach aus und der folgende Benutzer eignete es sich an (E. 2.2 und 2.3).
Sachverhalt ab Seite 109
A. L'8 maggio 2004 B. inseriva la propria carta bancaria, digitando il relativo codice e l'ammontare richiesto, in uno sportello automatico esterno della UBS di Peseux con l'intenzione di prelevare la somma di fr. 1'000.-. Dato che l'apparecchio le era sembrato difettoso essa abbandonava rapidamente la zona del bancomat, dopo avere ripreso la propria carta ma senza ritirare denaro. La scena veniva osservata da A., il quale stava attendendo il suo turno per prelevare a sua volta denaro dallo stesso apparecchio. Nel frattempo il bancomat aveva erogato a carico del conto di B. la somma di EUR 1'000.- in banconote da cinquanta (verosimilmente per un errore di manipolazione della stessa cliente) e A., che si era avvicinato per il suo turno, se ne appropriava versando poi la somma in questione sul suo conto bancario, mediante separate operazioni del 9 e del 10 maggio 2004. La cliente si accorgeva dell'irregolarità soltanto il 5 giugno 2004 dopo avere ricevuto l'estratto conto della banca e avere preso contatto con un responsabile della stessa.
B. Il 22 febbraio 2005 il Tribunal de police du district de Boudry dichiarava A. autore colpevole di furto e lo condannava alla pena di 60 giorni di detenzione sospesi per un periodo di prova di due anni. Tale sentenza veniva confermata dalla Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, la quale in data 17 agosto 2005 respingeva il ricorso interposto dal condannato contro il giudizio di primo grado.
C. A. impugna mediante ricorso al Tribunale federale la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandandone sostanzialmente l'annullamento.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 In base all'art. 37 cpv. 3 della legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG), la sentenza è redatta in una lingua ufficiale, di regola in quella della decisione impugnata. Nel caso concreto vi è tuttavia motivo per scostarsi eccezionalmente da questa regola tenuto conto del fatto che il ricorrente, il quale non è patrocinato, ha redatto il suo ricorso in italiano e comprende manifestamente meglio questa lingua rispetto al francese.
(...)
2.
2.1 Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, sottrae al fine di appropriarsene una cosa mobile altrui, è punito con la reclusione sino a cinque anni o con la detenzione (art. 139 n. 1 CP). La fattispecie del furto si differenzia da quella di base dell'appropriazione semplice (art. 137 CP) soltanto per quanto concerne le modalità di appropriazione della cosa. Perché ci sia furto occorre che il reo abbia sottratto ad altri la cosa: in questo senso egli deve avere leso il possesso altrui e costituito un nuovo possesso sulla cosa (DTF 115 IV 104 consid. 1 c/aa). La nozione di possesso ai sensi di questa disposizione va distinta dall'omonimo termine del diritto civile (art. 919 CC; v. già DTF 71 IV 87 consid. 3). In ambito penale la giurisprudenza definisce il possesso (Gewahrsam, possession) come potere fattuale sulla cosa secondo le regole della vita sociale. Esso presuppone l'effettiva disponibilità della cosa unitamente alla volontà di possederla (DTF 112 IV 9 consid. 2a pag. 11 e rinvii).
2.2 Nel caso concreto la cliente della banca aveva intenzione di prelevare fr. 1'000.- presso uno sportello automatico. Convinta che l'apparecchio fosse difettoso, essa non ha tuttavia portato a termine l'operazione e si è subito allontanata, non immaginando che l'apparecchio avrebbe invece erogato le banconote in valuta europea di cui il ricorrente si è poi appropriato. Si è accorta dell'errore soltanto molto tempo dopo. Al momento in cui il ricorrente si è appropriato delle banconote essa non era dunque in grado di esercitare secondo le regole della vita sociale un potere di fatto su di esse né tanto meno poteva esistere una volontà in tal senso da parte sua, visto che era completamente all'oscuro di quanto in realtà è accaduto e soprattutto non sapeva nemmeno dell'esistenza delle banconote erogate a carico del suo conto.
Contrariamente a quanto considerato dall'autorità cantonale, la fattispecie non è assimilabile a quella affrontata in DTF 71 IV 183, dato che in quel caso il danneggiato, che aveva dimenticato l'orologio su di un tavolo della cabina fumatori di un battello, sapeva dove esso si trovava ed è in seguito tornato a cercarlo nel punto esatto dove lo aveva lasciato. L'orologio non era dunque uscito dalla sua sfera di possesso (analogo discorso per il portamonete dimenticato nella cabina telefonica, di cui in DTF 112 IV 9), mentre le banconote qui in narrativa non sono state dimenticate nell'apparecchio, atteso che ciò presupporrebbe che l'avente diritto sapesse della loro esistenza (sul concetto di cosa dimenticata v. MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Commentario basilese, n. 32 ad art. 139 CP).
Il caso va per altro distinto anche da quello del pacchetto postale depositato sulle scale di un immobile, con precisa indicazione del destinatario, affrontato dal Tribunale federale nella sentenza 6S.583/ 2000 del 19 gennaio 2001, visto che non appena un invio viene depositato nella cassetta postale oppure in prossimità della porta di casa è socialmente riconosciuto come esso entri sia soggettivamente che oggettivamente nella sfera di possesso del destinatario, il quale, pur non sapendo nel dettaglio quando e cosa riceverà per posta, ha l'effettiva disponibilità di ciò che entra in tale area unitamente alla volontà di esercitarne il controllo (v. consid. 3b della citata sentenza, nonché GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6a ed., Berna 2003, § 13 n. 79). Nel caso concreto, invece, la cliente della banca non sapeva che il bancomat avrebbe erogato le banconote in questione, né tanto meno disponeva di effettivo potere su di esse, visto che aveva immediatamente abbandonato la zona dell'apparecchio, per altro situato in un'area liberamente aperta al pubblico su cui di persona non esercitava controllo di sorta. Ammettere in un caso del genere esistenza di possesso in capo alla cliente, anche in termini normativo-sociali e non meramente fattuali, è escluso. Di conseguenza, nei confronti della cliente della banca, non vi è stata sottrazione della cosa ai sensi dell'art. 139 CP.
2.3 Resta da chiarire se il ricorrente non abbia eventualmente violato il possesso di altri soggetti, segnatamente della banca, quale proprietaria dell'apparecchio bancomat da cui sono fuoriuscite le banconote. A questo proposito il Tribunale federale ha tuttavia già avuto occasione di rilevare come, nel caso di distributori automatici, non appena la merce è stata meccanicamente espulsa dall'apparecchio, essa cessi di trovarsi in possesso del titolare del distributore (DTF 104 IV 72 consid. 1b; DTF 97 IV 194 consid. 3b pag. 198). Nel caso di un bancomat valgono gli stessi principi, a condizione che l'apparecchio sia stato utilizzato conformemente alle clausole contrattuali, visto che è proprio dal rispetto di tali clausole che dipende l'accordo della banca a cedere il proprio possesso sulle banconote (v. DTF 110 IV 80 consid. 2b). In concreto la cliente della banca ha correttamente inserito la sua carta e immesso il codice PIN, per cui l'apparecchio è stato utilizzato conformemente alle condizioni contrattuali (v. in part. le cifre 2 e 3 delle Disposizioni speciali per l'uso della carta cliente UBS con codice PIN). La banca ha così cessato di esercitare il proprio possesso sulle banconote in questione non appena esse sono state erogate dall'apparecchio, per cui al momento in cui il ricorrente se ne è appropriato la banca non vantava più né soggettivamente né oggettivamente possesso su di esse. Anche nei confronti della banca non vi è stata dunque sottrazione, per cui la fattispecie dell'art. 139 CP non è applicabile nemmeno sotto quest'ultimo profilo.
2.4 Considerando perfezionato il reato di furto l'autorità cantonale ha pertanto violato il diritto federale.
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Art. 37 cpv. 3 OG; lingua delle sentenze del Tribunale federale. Nel caso concreto, data la particolare situazione del ricorrente, vi è eccezionalmente motivo per redigere la sentenza in una lingua diversa da quella della decisione impugnata (consid. 1.1).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 113
A. est l'administrateur de la société C. SA, dont le but social est principalement l'exploitation d'un bureau technique de travaux d'architecture et d'ingénieur. Les 29 juillet et 21 octobre 2002, cette société a déposé au Conseil communal de X. des demandes de sanction définitive relatives à des constructions sur ses articles 2676 et 2583 du cadastre de X.
Lors de la mise à l'enquête publique de ces projets, B., propriétaire de l'article 2545 du cadastre de X. et, par ailleurs, président de la commission d'urbanisme de la commune de X., a fait opposition aux demandes de sanction présentées par C. SA. Ces oppositions, déclarées irrecevables par le Conseil communal de X. lors de ses décisions des 3 octobre 2002 et 27 mars 2003, ont donné lieu à une longue procédure.
Alors que ces procédures étaient pendantes, A. a adressé le 25 août 2003 au Conseil communal de X. une lettre visant à dénoncer les actes de B., ce dernier lui ayant proposé de retirer les oppositions contre le versement de 60'000 francs entre ses mains. Il s'est exprimé en ces termes:
"(...) nous dénonçons vivement et publiquement: les actions téméraires et abusives de votre président de la commission d'urbanisme, élu démocratiquement, et qui essaie de nous extorquer CHF 60'000.-, preuve du 10 avril 2003 et dont vous étiez bien au courant depuis le 11 avril 2003 (...)".
Le 12 septembre 2003, B. a déposé une plainte pénale contre A., notamment en raison de la lettre du 25 août 2003.
Pour sa part, A. a déposé le 12 décembre 2003 une plainte pénale à l'encontre de B., pour calomnie, menace et contrainte. Le Ministère public neuchâtelois a suspendu cette plainte jusqu'à droit connu dans la procédure pénale à l'encontre du plaignant.
Par jugement du 4 novembre 2005, le Tribunal de police du district de Boudry a condamné A., pour diffamation et pour violation des dispositions relatives à la protection de l'environnement, à une amende de 5'000 francs, avec un délai de radiation de deux ans, aux frais de justice arrêtés à 1'723 francs et au versement d'une indemnité de dépens de 750 francs en faveur de B.
En droit, le tribunal a considéré, s'agissant de l'infraction de diffamation, que A. n'avait pas apporté la preuve de la vérité selon l'art. 173 ch. 2 CP, puisqu'aucun jugement pénal ne condamnait B. pour extorsion. En conséquence, il a condamné A. pour diffamation.
Par arrêt du 16 mars 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis le pourvoi en cassation déposé par A., en ce sens qu'elle l'a libéré de la condamnation pour violation des dispositions relatives à la protection de l'environnement. Statuant elle-même, elle a condamné A. à une amende de 4'200 francs, fixant à deux ans le délai de radiation. Elle a réduit à 1'550 francs les frais de justice de première instance et a fixé à 750 francs l'indemnité de dépens pour la première instance. Enfin, elle a condamné A. à une part réduite des frais de deuxième instance, arrêtés à 660 francs.
En droit, elle a constaté, en relation avec l'infraction de diffamation, que A. avait adressé la lettre litigieuse au Conseil communal de X., alors que celui-ci avait déjà déclaré irrecevable l'opposition de B. au projet de construction de C. SA et que le litige était pendant devant le Tribunal administratif neuchâtelois. Elle en a déduit que A. ne pouvait poursuivre ni un intérêt public ni un intérêt privé digne de protection en dévoilant au conseil communal les manoeuvres de B., mais ne pouvait avoir adressé la lettre litigieuse que par vengeance, pour dire du mal de B. En conformité avec l'art. 173 ch. 3 CP, A. ne pouvait donc être admis à faire la preuve de la vérité selon l'art. 173 ch. 2 CP. La cour cantonale a ainsi maintenu la condamnation pour diffamation par substitution de motifs.
Contre cet arrêt cantonal, A. dépose un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, soutenant qu'il aurait dû être autorisé à faire la preuve de la vérité et que cette preuve avait été apportée, en l'absence de jugement de condamnation, par le biais de divers indices.
L'intimé ainsi que le Ministère public et le Tribunal cantonal neuchâtelois ont renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'art. 173 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon.
Cette disposition protège la réputation d'être une personne honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ATF 128 IV 53 consid. 1a p. 57/58).
2.2 En l'espèce, il n'est pas contesté qu'en dénonçant au conseil communal les "actions téméraires et abusives" de l'intimé, qui essayait "de lui extorquer 60'000 francs", le recourant a porté atteinte à la considération de l'intimé. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'a pas critiqué le politicien en tant que tel, mais il a accusé l'intimé d'avoir eu un comportement malhonnête. En conséquence, on se trouve en présence d'une atteinte à l'honneur, au sens de l'art. 173 ch. 1 CP.
3. La cour cantonale a refusé au recourant la possibilité d'apporter la preuve de la véracité de l'allégation contraire à l'honneur ou celle de sa bonne foi.
3.1 Selon l'art. 173 ch. 3 CP, l'inculpé ne sera pas admis à faire les preuves libératoires et sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui, notamment lorsqu'elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille.
La jurisprudence et la doctrine interprètent de manière restrictive les conditions énoncées à l'art. 173 ch. 3 CP. En principe, l'accusé doit être admis à faire les preuves libératoires et ce n'est qu'exceptionnellement que cette possibilité doit lui être refusée (cf. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 173 CP, n. 54; RIKLIN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, art. 173 CP, n. 20). Pour que les preuves libératoires soient exclues, il faut, d'une part, que l'accusé ait tenu les propos attentatoires à l'honneur sans motif suffisant (d'intérêt public ou privé) et, d'autre part, qu'il ait agi principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui. Ces deux conditions doivent être réalisées cumulativement pour refuser les preuves libératoires. Ainsi, l'accusé sera admis aux preuves libératoires s'il a agi pour un motif suffisant (et ce, même s'il a agi principalement pour dire du mal d'autrui) ou s'il n'a pas agi pour dire du mal d'autrui (et ce, même si sa déclaration n'est pas fondée sur un motif suffisant) (ATF 116 IV 31 consid. 3 p. 38, ATF 116 IV 205 consid. 3b p. 208).
Déterminer le dessein de l'auteur (en particulier s'il a agi pour dire du mal d'autrui) relève de l'établissement des faits (cf. ATF 129 IV 271 consid. 2.5 p. 276) et ne peut par conséquent pas être remis en cause dans un pourvoi. En revanche, la notion d'intérêt public est une question de droit fédéral, qui peut être revue librement par la cour de céans (ATF 69 IV 165 consid. 2 p. 168).
3.2
3.2.1 En l'occurrence, la cour cantonale a constaté que le recourant avait agi par vengeance et, partant, qu'il avait accusé l'intimé de tentative d'extorsion principalement pour dire du mal de ce dernier. Le recourant ne remet pas en cause, à juste titre, la réalisation de cette première condition d'exclusion des preuves libératoires, puisqu'il s'agit d'une constatation de fait.
La controverse porte sur la seconde condition d'exclusion, à savoir sur l'intérêt public, notion qui relève du droit fédéral. Comme le conseil communal avait déjà déclaré irrecevables les oppositions de l'intimé, la cour cantonale a estimé que le recourant ne pouvait poursuivre un intérêt public ni aucun autre intérêt privé. Pour sa part, le recourant soutient qu'il existait un intérêt pour le conseil communal, voire pour les administrés de la commune, de connaître la pratique du président de la commission d'urbanisme, car les infractions évoquées touchaient au rôle de celui-ci dans la procédure d'autorisation de construire.
3.2.2 La cour cantonale refuse au recourant tout intérêt public ou privé, au motif que la procédure devant le conseil communal était terminée. Il faut cependant se demander s'il n'existait pas un intérêt public à révéler au conseil communal les irrégularités de la procédure, indépendamment de l'issue de celle-ci. La jurisprudence a reconnu un intérêt public à révéler qu'un avocat pratiquant avait été condamné (ATF 69 IV 165 consid. 2 p. 167/168) et à dénoncer par tract les soupçons de vol pesant sur un chef de la police (ATF 101 IV 292 consid. 4 p. 294/295), en raison des professions exercées, qui exigeaient une confiance particulière du public.
En l'espèce, l'intimé a certes fait opposition aux demandes de construction déposées par la société du recourant en tant que propriétaire d'une parcelle voisine. Cependant, il était président de la commission d'urbanisme de la commune et occupait par là même un poste public, qui doit être confié à une personne intègre. En outre, les infractions évoquées ne relevaient pas du domaine privé ni de la vie de famille, mais touchaient une procédure d'autorisation de construire, domaine de compétence de la commission d'urbanisme. Dans ces circonstances, il existait un intérêt pour le conseil communal de connaître la pratique de l'intimé. C'est donc à tort que la cour cantonale a refusé au recourant la possibilité d'apporter la preuve de la véracité de ses allégations ou celle de sa bonne foi.
4. Selon l'art. 173 ch. 2 CP, l'accusé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies.
4.1 Le recourant soutient qu'il a apporté la preuve de l'infraction commise par l'intimé par le biais d'indices sérieux, à savoir notamment par la lettre du 10 avril 2003 du conseil de l'intimé, verbalisant l'intention de ce dernier de réclamer 60'000 francs en échange du retrait de ses oppositions et recours. Alors que le premier juge a considéré que la preuve de la vérité n'avait pas été apportée, faute d'un jugement condamnatoire correspondant, la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la question puisqu'elle a refusé au recourant la possibilité d'apporter les preuves libératoires.
4.2 Selon la jurisprudence, l'accusé qui a allégué la commission d'une infraction doit en principe apporter la preuve de la vérité par la condamnation pénale de la personne visée (ATF 106 IV 115 consid. 2c p. 117). Une exception a été admise dans un cas où la poursuite pénale n'était plus possible en raison de la prescription (ATF 109 IV 36 consid. 3b p. 37). Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a relevé qu'il existait de bonnes raisons, au regard de la présomption d'innocence, de s'en tenir à l'exigence d'un jugement de condamnation, tout en laissant ouverte la question des exceptions à apporter à ce principe (ATF 116 IV 31 consid. 4 p. 39). Enfin, dans une dernière affaire, les allégations dans un journal que quelqu'un avait commis de graves infractions ont été considérées comme prouvées par un jugement exécutoire rendu postérieurement à ces allégations (ATF 122 IV 311 consid. 2e p. 317).
La doctrine émet certaines réserves à l'égard de cette jurisprudence. TRECHSEL constate que, selon la jurisprudence, il n'est plus possible d'apporter la preuve de la véracité des allégations accusant quelqu'un d'avoir commis une infraction dans une procédure pour atteinte à l'honneur si l'autorité compétente a acquitté cette personne ou prononcé une ordonnance de non-lieu ou une décision de refus de suivre (à défaut de soupçons suffisants). A ses yeux, une décision refusant d'ouvrir une enquête ne saurait empêcher toute preuve de la vérité. Cet auteur ajoute que, du reste, la jurisprudence a refusé une telle conséquence dans le cas où l'action pénale était prescrite. Citant un ancien arrêt argovien (AGVE 1951 n° 34), il relève que l'accusé ne peut être renvoyé à agir par la voie pénale, pour apporter la preuve de la vérité (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 173 CP, n. 10). RIKLIN considère aussi que la jurisprudence va très loin, dans la mesure où une décision refusant de poursuivre interdit toute preuve de la vérité. Selon cet auteur, cette conséquence ne vaut cependant que si les décisions concernées ont déjà été prononcées au moment de l'atteinte à l'honneur. Pour lui, si une telle décision fait défaut, l'accusé ne peut être renvoyé à agir par la voie pénale ou à attendre l'issue d'une procédure pénale ouverte dans l'intervalle (RIKLIN, op. cit., art. 173 CP, n. 12). Après avoir résumé la jurisprudence, STRATENWERTH et JENNY relèvent qu'il ne faut pas oublier que le juge pénal, aussi en cas d'atteinte à l'honneur, doit rechercher la vérité matérielle (STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6e éd., Berne 2003, § 11, n. 39). Enfin, tout en admettant que la jurisprudence repose sur des motifs raisonnables, CORBOZ se demande, en l'absence de disposition légale précise, ce qui permet d'empêcher l'accusé d'apporter la preuve de la vérité dans le cadre de la procédure dirigée contre lui (CORBOZ, La diffamation, SJ 1992 p. 629 ss, spéc. p. 657, note de bas de page 146).
4.3 En l'espèce, il n'existe aucune décision d'acquittement ou de non-lieu. Le Ministère public neuchâtelois a suspendu la procédure sur la plainte pénale du recourant, jusqu'à droit connu sur la plainte déposée par l'intimé contre le recourant. Par cette décision de suspension, le recourant s'est donc vu refuser la possibilité d'apporter la preuve de la vérité par la voie pénale. Il paraît inéquitable, d'une part, d'empêcher le recourant d'agir au pénal en suspendant le traitement de sa plainte pénale et, d'autre part, de lui refuser la possibilité d'apporter la preuve de la véracité de ses allégations d'une autre manière dans le cadre de la procédure dirigée contre lui. En outre, la ratio de la jurisprudence résumée au considérant précédant, qui consiste à éviter des jugements contradictoires, fait défaut, puisque, d'emblée, le Ministère public neuchâtelois a fait dépendre le traitement de la plainte du recourant de la présente procédure. Tant que le traitement de sa plainte sera suspendu et que, partant, la poursuite pénale à l'encontre de l'intimé ne sera pas possible (cf. ATF 109 IV 36 consid. 3b p. 37), le recourant doit donc être autorisé à apporter la preuve de la vérité ou celle de sa bonne foi dans la présente procédure par d'autres moyens.
4.4 Le recourant soutient qu'il a déjà apporté la preuve de la véracité de ses allégations, en produisant la lettre de l'avocat de l'intimé confirmant la proposition de celui-ci. Cette seule lettre ne suffit cependant pas. En soi, une offre transactionnelle n'est pas illicite. Mais elle peut le devenir si l'auteur tente d'obtenir plus que ce à quoi il a droit en menaçant la partie adverse d'un dommage sérieux (cf. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, op. cit., art. 181 CP, n. 24). Au vu des faits constatés, la cour de céans ne peut cependant déterminer si l'infraction d'extorsion ou de contrainte est réalisée.
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Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB; üble Nachrede, Wahrheitsbeweis. Der Vorwurf, jemand habe eine strafbare Handlung begangen, ist ehrverletzend (E. 2).
Es liegt im Interesse einer Gemeinderegierung zu erfahren, welche Straftaten der Präsident der Stadtplanungskommission im Zusammenhang mit einem Baubewilligungsverfahren begangen haben soll (E. 3).
Der Wahrheitsbeweis hinsichtlich des Vorwurfs, jemand habe eine strafbare Handlung begangen, kann auf andere Weise als durch eine Verurteilung erbracht werden, wenn die mit der angeblichen strafbaren Handlung befasste Behörde das Verfahren bis zum Abschluss des Ehrverletzungsprozesses sistiert hat (E. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 113
A. est l'administrateur de la société C. SA, dont le but social est principalement l'exploitation d'un bureau technique de travaux d'architecture et d'ingénieur. Les 29 juillet et 21 octobre 2002, cette société a déposé au Conseil communal de X. des demandes de sanction définitive relatives à des constructions sur ses articles 2676 et 2583 du cadastre de X.
Lors de la mise à l'enquête publique de ces projets, B., propriétaire de l'article 2545 du cadastre de X. et, par ailleurs, président de la commission d'urbanisme de la commune de X., a fait opposition aux demandes de sanction présentées par C. SA. Ces oppositions, déclarées irrecevables par le Conseil communal de X. lors de ses décisions des 3 octobre 2002 et 27 mars 2003, ont donné lieu à une longue procédure.
Alors que ces procédures étaient pendantes, A. a adressé le 25 août 2003 au Conseil communal de X. une lettre visant à dénoncer les actes de B., ce dernier lui ayant proposé de retirer les oppositions contre le versement de 60'000 francs entre ses mains. Il s'est exprimé en ces termes:
"(...) nous dénonçons vivement et publiquement: les actions téméraires et abusives de votre président de la commission d'urbanisme, élu démocratiquement, et qui essaie de nous extorquer CHF 60'000.-, preuve du 10 avril 2003 et dont vous étiez bien au courant depuis le 11 avril 2003 (...)".
Le 12 septembre 2003, B. a déposé une plainte pénale contre A., notamment en raison de la lettre du 25 août 2003.
Pour sa part, A. a déposé le 12 décembre 2003 une plainte pénale à l'encontre de B., pour calomnie, menace et contrainte. Le Ministère public neuchâtelois a suspendu cette plainte jusqu'à droit connu dans la procédure pénale à l'encontre du plaignant.
Par jugement du 4 novembre 2005, le Tribunal de police du district de Boudry a condamné A., pour diffamation et pour violation des dispositions relatives à la protection de l'environnement, à une amende de 5'000 francs, avec un délai de radiation de deux ans, aux frais de justice arrêtés à 1'723 francs et au versement d'une indemnité de dépens de 750 francs en faveur de B.
En droit, le tribunal a considéré, s'agissant de l'infraction de diffamation, que A. n'avait pas apporté la preuve de la vérité selon l'art. 173 ch. 2 CP, puisqu'aucun jugement pénal ne condamnait B. pour extorsion. En conséquence, il a condamné A. pour diffamation.
Par arrêt du 16 mars 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis le pourvoi en cassation déposé par A., en ce sens qu'elle l'a libéré de la condamnation pour violation des dispositions relatives à la protection de l'environnement. Statuant elle-même, elle a condamné A. à une amende de 4'200 francs, fixant à deux ans le délai de radiation. Elle a réduit à 1'550 francs les frais de justice de première instance et a fixé à 750 francs l'indemnité de dépens pour la première instance. Enfin, elle a condamné A. à une part réduite des frais de deuxième instance, arrêtés à 660 francs.
En droit, elle a constaté, en relation avec l'infraction de diffamation, que A. avait adressé la lettre litigieuse au Conseil communal de X., alors que celui-ci avait déjà déclaré irrecevable l'opposition de B. au projet de construction de C. SA et que le litige était pendant devant le Tribunal administratif neuchâtelois. Elle en a déduit que A. ne pouvait poursuivre ni un intérêt public ni un intérêt privé digne de protection en dévoilant au conseil communal les manoeuvres de B., mais ne pouvait avoir adressé la lettre litigieuse que par vengeance, pour dire du mal de B. En conformité avec l'art. 173 ch. 3 CP, A. ne pouvait donc être admis à faire la preuve de la vérité selon l'art. 173 ch. 2 CP. La cour cantonale a ainsi maintenu la condamnation pour diffamation par substitution de motifs.
Contre cet arrêt cantonal, A. dépose un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, soutenant qu'il aurait dû être autorisé à faire la preuve de la vérité et que cette preuve avait été apportée, en l'absence de jugement de condamnation, par le biais de divers indices.
L'intimé ainsi que le Ministère public et le Tribunal cantonal neuchâtelois ont renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'art. 173 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon.
Cette disposition protège la réputation d'être une personne honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ATF 128 IV 53 consid. 1a p. 57/58).
2.2 En l'espèce, il n'est pas contesté qu'en dénonçant au conseil communal les "actions téméraires et abusives" de l'intimé, qui essayait "de lui extorquer 60'000 francs", le recourant a porté atteinte à la considération de l'intimé. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'a pas critiqué le politicien en tant que tel, mais il a accusé l'intimé d'avoir eu un comportement malhonnête. En conséquence, on se trouve en présence d'une atteinte à l'honneur, au sens de l'art. 173 ch. 1 CP.
3. La cour cantonale a refusé au recourant la possibilité d'apporter la preuve de la véracité de l'allégation contraire à l'honneur ou celle de sa bonne foi.
3.1 Selon l'art. 173 ch. 3 CP, l'inculpé ne sera pas admis à faire les preuves libératoires et sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui, notamment lorsqu'elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille.
La jurisprudence et la doctrine interprètent de manière restrictive les conditions énoncées à l'art. 173 ch. 3 CP. En principe, l'accusé doit être admis à faire les preuves libératoires et ce n'est qu'exceptionnellement que cette possibilité doit lui être refusée (cf. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 173 CP, n. 54; RIKLIN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, art. 173 CP, n. 20). Pour que les preuves libératoires soient exclues, il faut, d'une part, que l'accusé ait tenu les propos attentatoires à l'honneur sans motif suffisant (d'intérêt public ou privé) et, d'autre part, qu'il ait agi principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui. Ces deux conditions doivent être réalisées cumulativement pour refuser les preuves libératoires. Ainsi, l'accusé sera admis aux preuves libératoires s'il a agi pour un motif suffisant (et ce, même s'il a agi principalement pour dire du mal d'autrui) ou s'il n'a pas agi pour dire du mal d'autrui (et ce, même si sa déclaration n'est pas fondée sur un motif suffisant) (ATF 116 IV 31 consid. 3 p. 38, ATF 116 IV 205 consid. 3b p. 208).
Déterminer le dessein de l'auteur (en particulier s'il a agi pour dire du mal d'autrui) relève de l'établissement des faits (cf. ATF 129 IV 271 consid. 2.5 p. 276) et ne peut par conséquent pas être remis en cause dans un pourvoi. En revanche, la notion d'intérêt public est une question de droit fédéral, qui peut être revue librement par la cour de céans (ATF 69 IV 165 consid. 2 p. 168).
3.2
3.2.1 En l'occurrence, la cour cantonale a constaté que le recourant avait agi par vengeance et, partant, qu'il avait accusé l'intimé de tentative d'extorsion principalement pour dire du mal de ce dernier. Le recourant ne remet pas en cause, à juste titre, la réalisation de cette première condition d'exclusion des preuves libératoires, puisqu'il s'agit d'une constatation de fait.
La controverse porte sur la seconde condition d'exclusion, à savoir sur l'intérêt public, notion qui relève du droit fédéral. Comme le conseil communal avait déjà déclaré irrecevables les oppositions de l'intimé, la cour cantonale a estimé que le recourant ne pouvait poursuivre un intérêt public ni aucun autre intérêt privé. Pour sa part, le recourant soutient qu'il existait un intérêt pour le conseil communal, voire pour les administrés de la commune, de connaître la pratique du président de la commission d'urbanisme, car les infractions évoquées touchaient au rôle de celui-ci dans la procédure d'autorisation de construire.
3.2.2 La cour cantonale refuse au recourant tout intérêt public ou privé, au motif que la procédure devant le conseil communal était terminée. Il faut cependant se demander s'il n'existait pas un intérêt public à révéler au conseil communal les irrégularités de la procédure, indépendamment de l'issue de celle-ci. La jurisprudence a reconnu un intérêt public à révéler qu'un avocat pratiquant avait été condamné (ATF 69 IV 165 consid. 2 p. 167/168) et à dénoncer par tract les soupçons de vol pesant sur un chef de la police (ATF 101 IV 292 consid. 4 p. 294/295), en raison des professions exercées, qui exigeaient une confiance particulière du public.
En l'espèce, l'intimé a certes fait opposition aux demandes de construction déposées par la société du recourant en tant que propriétaire d'une parcelle voisine. Cependant, il était président de la commission d'urbanisme de la commune et occupait par là même un poste public, qui doit être confié à une personne intègre. En outre, les infractions évoquées ne relevaient pas du domaine privé ni de la vie de famille, mais touchaient une procédure d'autorisation de construire, domaine de compétence de la commission d'urbanisme. Dans ces circonstances, il existait un intérêt pour le conseil communal de connaître la pratique de l'intimé. C'est donc à tort que la cour cantonale a refusé au recourant la possibilité d'apporter la preuve de la véracité de ses allégations ou celle de sa bonne foi.
4. Selon l'art. 173 ch. 2 CP, l'accusé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies.
4.1 Le recourant soutient qu'il a apporté la preuve de l'infraction commise par l'intimé par le biais d'indices sérieux, à savoir notamment par la lettre du 10 avril 2003 du conseil de l'intimé, verbalisant l'intention de ce dernier de réclamer 60'000 francs en échange du retrait de ses oppositions et recours. Alors que le premier juge a considéré que la preuve de la vérité n'avait pas été apportée, faute d'un jugement condamnatoire correspondant, la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la question puisqu'elle a refusé au recourant la possibilité d'apporter les preuves libératoires.
4.2 Selon la jurisprudence, l'accusé qui a allégué la commission d'une infraction doit en principe apporter la preuve de la vérité par la condamnation pénale de la personne visée (ATF 106 IV 115 consid. 2c p. 117). Une exception a été admise dans un cas où la poursuite pénale n'était plus possible en raison de la prescription (ATF 109 IV 36 consid. 3b p. 37). Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a relevé qu'il existait de bonnes raisons, au regard de la présomption d'innocence, de s'en tenir à l'exigence d'un jugement de condamnation, tout en laissant ouverte la question des exceptions à apporter à ce principe (ATF 116 IV 31 consid. 4 p. 39). Enfin, dans une dernière affaire, les allégations dans un journal que quelqu'un avait commis de graves infractions ont été considérées comme prouvées par un jugement exécutoire rendu postérieurement à ces allégations (ATF 122 IV 311 consid. 2e p. 317).
La doctrine émet certaines réserves à l'égard de cette jurisprudence. TRECHSEL constate que, selon la jurisprudence, il n'est plus possible d'apporter la preuve de la véracité des allégations accusant quelqu'un d'avoir commis une infraction dans une procédure pour atteinte à l'honneur si l'autorité compétente a acquitté cette personne ou prononcé une ordonnance de non-lieu ou une décision de refus de suivre (à défaut de soupçons suffisants). A ses yeux, une décision refusant d'ouvrir une enquête ne saurait empêcher toute preuve de la vérité. Cet auteur ajoute que, du reste, la jurisprudence a refusé une telle conséquence dans le cas où l'action pénale était prescrite. Citant un ancien arrêt argovien (AGVE 1951 n° 34), il relève que l'accusé ne peut être renvoyé à agir par la voie pénale, pour apporter la preuve de la vérité (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 173 CP, n. 10). RIKLIN considère aussi que la jurisprudence va très loin, dans la mesure où une décision refusant de poursuivre interdit toute preuve de la vérité. Selon cet auteur, cette conséquence ne vaut cependant que si les décisions concernées ont déjà été prononcées au moment de l'atteinte à l'honneur. Pour lui, si une telle décision fait défaut, l'accusé ne peut être renvoyé à agir par la voie pénale ou à attendre l'issue d'une procédure pénale ouverte dans l'intervalle (RIKLIN, op. cit., art. 173 CP, n. 12). Après avoir résumé la jurisprudence, STRATENWERTH et JENNY relèvent qu'il ne faut pas oublier que le juge pénal, aussi en cas d'atteinte à l'honneur, doit rechercher la vérité matérielle (STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6e éd., Berne 2003, § 11, n. 39). Enfin, tout en admettant que la jurisprudence repose sur des motifs raisonnables, CORBOZ se demande, en l'absence de disposition légale précise, ce qui permet d'empêcher l'accusé d'apporter la preuve de la vérité dans le cadre de la procédure dirigée contre lui (CORBOZ, La diffamation, SJ 1992 p. 629 ss, spéc. p. 657, note de bas de page 146).
4.3 En l'espèce, il n'existe aucune décision d'acquittement ou de non-lieu. Le Ministère public neuchâtelois a suspendu la procédure sur la plainte pénale du recourant, jusqu'à droit connu sur la plainte déposée par l'intimé contre le recourant. Par cette décision de suspension, le recourant s'est donc vu refuser la possibilité d'apporter la preuve de la vérité par la voie pénale. Il paraît inéquitable, d'une part, d'empêcher le recourant d'agir au pénal en suspendant le traitement de sa plainte pénale et, d'autre part, de lui refuser la possibilité d'apporter la preuve de la véracité de ses allégations d'une autre manière dans le cadre de la procédure dirigée contre lui. En outre, la ratio de la jurisprudence résumée au considérant précédant, qui consiste à éviter des jugements contradictoires, fait défaut, puisque, d'emblée, le Ministère public neuchâtelois a fait dépendre le traitement de la plainte du recourant de la présente procédure. Tant que le traitement de sa plainte sera suspendu et que, partant, la poursuite pénale à l'encontre de l'intimé ne sera pas possible (cf. ATF 109 IV 36 consid. 3b p. 37), le recourant doit donc être autorisé à apporter la preuve de la vérité ou celle de sa bonne foi dans la présente procédure par d'autres moyens.
4.4 Le recourant soutient qu'il a déjà apporté la preuve de la véracité de ses allégations, en produisant la lettre de l'avocat de l'intimé confirmant la proposition de celui-ci. Cette seule lettre ne suffit cependant pas. En soi, une offre transactionnelle n'est pas illicite. Mais elle peut le devenir si l'auteur tente d'obtenir plus que ce à quoi il a droit en menaçant la partie adverse d'un dommage sérieux (cf. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, op. cit., art. 181 CP, n. 24). Au vu des faits constatés, la cour de céans ne peut cependant déterminer si l'infraction d'extorsion ou de contrainte est réalisée.
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Art. 173 ch. 2 et 3 CP; diffamation, preuve de la vérité. Le fait d'accuser quelqu'un d'avoir commis une infraction constitue une atteinte à l'honneur (consid. 2).
Il est dans l'intérêt du gouvernement d'une commune de connaître les infractions commises par le président de sa commission d'urbanisme (consid. 3).
Le bien-fondé de l'accusation ou du soupçon imputant à quelqu'un la commission d'une infraction peut être établi d'une autre manière que par la condamnation de la personne visée lorsque l'autorité compétente pour poursuivre la soi-disante infraction a suspendu la procédure jusqu'à l'issue de la procédure relative à l'atteinte à l'honneur (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 113
A. est l'administrateur de la société C. SA, dont le but social est principalement l'exploitation d'un bureau technique de travaux d'architecture et d'ingénieur. Les 29 juillet et 21 octobre 2002, cette société a déposé au Conseil communal de X. des demandes de sanction définitive relatives à des constructions sur ses articles 2676 et 2583 du cadastre de X.
Lors de la mise à l'enquête publique de ces projets, B., propriétaire de l'article 2545 du cadastre de X. et, par ailleurs, président de la commission d'urbanisme de la commune de X., a fait opposition aux demandes de sanction présentées par C. SA. Ces oppositions, déclarées irrecevables par le Conseil communal de X. lors de ses décisions des 3 octobre 2002 et 27 mars 2003, ont donné lieu à une longue procédure.
Alors que ces procédures étaient pendantes, A. a adressé le 25 août 2003 au Conseil communal de X. une lettre visant à dénoncer les actes de B., ce dernier lui ayant proposé de retirer les oppositions contre le versement de 60'000 francs entre ses mains. Il s'est exprimé en ces termes:
"(...) nous dénonçons vivement et publiquement: les actions téméraires et abusives de votre président de la commission d'urbanisme, élu démocratiquement, et qui essaie de nous extorquer CHF 60'000.-, preuve du 10 avril 2003 et dont vous étiez bien au courant depuis le 11 avril 2003 (...)".
Le 12 septembre 2003, B. a déposé une plainte pénale contre A., notamment en raison de la lettre du 25 août 2003.
Pour sa part, A. a déposé le 12 décembre 2003 une plainte pénale à l'encontre de B., pour calomnie, menace et contrainte. Le Ministère public neuchâtelois a suspendu cette plainte jusqu'à droit connu dans la procédure pénale à l'encontre du plaignant.
Par jugement du 4 novembre 2005, le Tribunal de police du district de Boudry a condamné A., pour diffamation et pour violation des dispositions relatives à la protection de l'environnement, à une amende de 5'000 francs, avec un délai de radiation de deux ans, aux frais de justice arrêtés à 1'723 francs et au versement d'une indemnité de dépens de 750 francs en faveur de B.
En droit, le tribunal a considéré, s'agissant de l'infraction de diffamation, que A. n'avait pas apporté la preuve de la vérité selon l'art. 173 ch. 2 CP, puisqu'aucun jugement pénal ne condamnait B. pour extorsion. En conséquence, il a condamné A. pour diffamation.
Par arrêt du 16 mars 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a admis le pourvoi en cassation déposé par A., en ce sens qu'elle l'a libéré de la condamnation pour violation des dispositions relatives à la protection de l'environnement. Statuant elle-même, elle a condamné A. à une amende de 4'200 francs, fixant à deux ans le délai de radiation. Elle a réduit à 1'550 francs les frais de justice de première instance et a fixé à 750 francs l'indemnité de dépens pour la première instance. Enfin, elle a condamné A. à une part réduite des frais de deuxième instance, arrêtés à 660 francs.
En droit, elle a constaté, en relation avec l'infraction de diffamation, que A. avait adressé la lettre litigieuse au Conseil communal de X., alors que celui-ci avait déjà déclaré irrecevable l'opposition de B. au projet de construction de C. SA et que le litige était pendant devant le Tribunal administratif neuchâtelois. Elle en a déduit que A. ne pouvait poursuivre ni un intérêt public ni un intérêt privé digne de protection en dévoilant au conseil communal les manoeuvres de B., mais ne pouvait avoir adressé la lettre litigieuse que par vengeance, pour dire du mal de B. En conformité avec l'art. 173 ch. 3 CP, A. ne pouvait donc être admis à faire la preuve de la vérité selon l'art. 173 ch. 2 CP. La cour cantonale a ainsi maintenu la condamnation pour diffamation par substitution de motifs.
Contre cet arrêt cantonal, A. dépose un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, soutenant qu'il aurait dû être autorisé à faire la preuve de la vérité et que cette preuve avait été apportée, en l'absence de jugement de condamnation, par le biais de divers indices.
L'intimé ainsi que le Ministère public et le Tribunal cantonal neuchâtelois ont renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'art. 173 ch. 1 CP réprime le comportement de celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon.
Cette disposition protège la réputation d'être une personne honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'homme (ATF 128 IV 53 consid. 1a p. 57/58).
2.2 En l'espèce, il n'est pas contesté qu'en dénonçant au conseil communal les "actions téméraires et abusives" de l'intimé, qui essayait "de lui extorquer 60'000 francs", le recourant a porté atteinte à la considération de l'intimé. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'a pas critiqué le politicien en tant que tel, mais il a accusé l'intimé d'avoir eu un comportement malhonnête. En conséquence, on se trouve en présence d'une atteinte à l'honneur, au sens de l'art. 173 ch. 1 CP.
3. La cour cantonale a refusé au recourant la possibilité d'apporter la preuve de la véracité de l'allégation contraire à l'honneur ou celle de sa bonne foi.
3.1 Selon l'art. 173 ch. 3 CP, l'inculpé ne sera pas admis à faire les preuves libératoires et sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui, notamment lorsqu'elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille.
La jurisprudence et la doctrine interprètent de manière restrictive les conditions énoncées à l'art. 173 ch. 3 CP. En principe, l'accusé doit être admis à faire les preuves libératoires et ce n'est qu'exceptionnellement que cette possibilité doit lui être refusée (cf. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 173 CP, n. 54; RIKLIN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, art. 173 CP, n. 20). Pour que les preuves libératoires soient exclues, il faut, d'une part, que l'accusé ait tenu les propos attentatoires à l'honneur sans motif suffisant (d'intérêt public ou privé) et, d'autre part, qu'il ait agi principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui. Ces deux conditions doivent être réalisées cumulativement pour refuser les preuves libératoires. Ainsi, l'accusé sera admis aux preuves libératoires s'il a agi pour un motif suffisant (et ce, même s'il a agi principalement pour dire du mal d'autrui) ou s'il n'a pas agi pour dire du mal d'autrui (et ce, même si sa déclaration n'est pas fondée sur un motif suffisant) (ATF 116 IV 31 consid. 3 p. 38, ATF 116 IV 205 consid. 3b p. 208).
Déterminer le dessein de l'auteur (en particulier s'il a agi pour dire du mal d'autrui) relève de l'établissement des faits (cf. ATF 129 IV 271 consid. 2.5 p. 276) et ne peut par conséquent pas être remis en cause dans un pourvoi. En revanche, la notion d'intérêt public est une question de droit fédéral, qui peut être revue librement par la cour de céans (ATF 69 IV 165 consid. 2 p. 168).
3.2
3.2.1 En l'occurrence, la cour cantonale a constaté que le recourant avait agi par vengeance et, partant, qu'il avait accusé l'intimé de tentative d'extorsion principalement pour dire du mal de ce dernier. Le recourant ne remet pas en cause, à juste titre, la réalisation de cette première condition d'exclusion des preuves libératoires, puisqu'il s'agit d'une constatation de fait.
La controverse porte sur la seconde condition d'exclusion, à savoir sur l'intérêt public, notion qui relève du droit fédéral. Comme le conseil communal avait déjà déclaré irrecevables les oppositions de l'intimé, la cour cantonale a estimé que le recourant ne pouvait poursuivre un intérêt public ni aucun autre intérêt privé. Pour sa part, le recourant soutient qu'il existait un intérêt pour le conseil communal, voire pour les administrés de la commune, de connaître la pratique du président de la commission d'urbanisme, car les infractions évoquées touchaient au rôle de celui-ci dans la procédure d'autorisation de construire.
3.2.2 La cour cantonale refuse au recourant tout intérêt public ou privé, au motif que la procédure devant le conseil communal était terminée. Il faut cependant se demander s'il n'existait pas un intérêt public à révéler au conseil communal les irrégularités de la procédure, indépendamment de l'issue de celle-ci. La jurisprudence a reconnu un intérêt public à révéler qu'un avocat pratiquant avait été condamné (ATF 69 IV 165 consid. 2 p. 167/168) et à dénoncer par tract les soupçons de vol pesant sur un chef de la police (ATF 101 IV 292 consid. 4 p. 294/295), en raison des professions exercées, qui exigeaient une confiance particulière du public.
En l'espèce, l'intimé a certes fait opposition aux demandes de construction déposées par la société du recourant en tant que propriétaire d'une parcelle voisine. Cependant, il était président de la commission d'urbanisme de la commune et occupait par là même un poste public, qui doit être confié à une personne intègre. En outre, les infractions évoquées ne relevaient pas du domaine privé ni de la vie de famille, mais touchaient une procédure d'autorisation de construire, domaine de compétence de la commission d'urbanisme. Dans ces circonstances, il existait un intérêt pour le conseil communal de connaître la pratique de l'intimé. C'est donc à tort que la cour cantonale a refusé au recourant la possibilité d'apporter la preuve de la véracité de ses allégations ou celle de sa bonne foi.
4. Selon l'art. 173 ch. 2 CP, l'accusé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies.
4.1 Le recourant soutient qu'il a apporté la preuve de l'infraction commise par l'intimé par le biais d'indices sérieux, à savoir notamment par la lettre du 10 avril 2003 du conseil de l'intimé, verbalisant l'intention de ce dernier de réclamer 60'000 francs en échange du retrait de ses oppositions et recours. Alors que le premier juge a considéré que la preuve de la vérité n'avait pas été apportée, faute d'un jugement condamnatoire correspondant, la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la question puisqu'elle a refusé au recourant la possibilité d'apporter les preuves libératoires.
4.2 Selon la jurisprudence, l'accusé qui a allégué la commission d'une infraction doit en principe apporter la preuve de la vérité par la condamnation pénale de la personne visée (ATF 106 IV 115 consid. 2c p. 117). Une exception a été admise dans un cas où la poursuite pénale n'était plus possible en raison de la prescription (ATF 109 IV 36 consid. 3b p. 37). Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a relevé qu'il existait de bonnes raisons, au regard de la présomption d'innocence, de s'en tenir à l'exigence d'un jugement de condamnation, tout en laissant ouverte la question des exceptions à apporter à ce principe (ATF 116 IV 31 consid. 4 p. 39). Enfin, dans une dernière affaire, les allégations dans un journal que quelqu'un avait commis de graves infractions ont été considérées comme prouvées par un jugement exécutoire rendu postérieurement à ces allégations (ATF 122 IV 311 consid. 2e p. 317).
La doctrine émet certaines réserves à l'égard de cette jurisprudence. TRECHSEL constate que, selon la jurisprudence, il n'est plus possible d'apporter la preuve de la véracité des allégations accusant quelqu'un d'avoir commis une infraction dans une procédure pour atteinte à l'honneur si l'autorité compétente a acquitté cette personne ou prononcé une ordonnance de non-lieu ou une décision de refus de suivre (à défaut de soupçons suffisants). A ses yeux, une décision refusant d'ouvrir une enquête ne saurait empêcher toute preuve de la vérité. Cet auteur ajoute que, du reste, la jurisprudence a refusé une telle conséquence dans le cas où l'action pénale était prescrite. Citant un ancien arrêt argovien (AGVE 1951 n° 34), il relève que l'accusé ne peut être renvoyé à agir par la voie pénale, pour apporter la preuve de la vérité (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 173 CP, n. 10). RIKLIN considère aussi que la jurisprudence va très loin, dans la mesure où une décision refusant de poursuivre interdit toute preuve de la vérité. Selon cet auteur, cette conséquence ne vaut cependant que si les décisions concernées ont déjà été prononcées au moment de l'atteinte à l'honneur. Pour lui, si une telle décision fait défaut, l'accusé ne peut être renvoyé à agir par la voie pénale ou à attendre l'issue d'une procédure pénale ouverte dans l'intervalle (RIKLIN, op. cit., art. 173 CP, n. 12). Après avoir résumé la jurisprudence, STRATENWERTH et JENNY relèvent qu'il ne faut pas oublier que le juge pénal, aussi en cas d'atteinte à l'honneur, doit rechercher la vérité matérielle (STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6e éd., Berne 2003, § 11, n. 39). Enfin, tout en admettant que la jurisprudence repose sur des motifs raisonnables, CORBOZ se demande, en l'absence de disposition légale précise, ce qui permet d'empêcher l'accusé d'apporter la preuve de la vérité dans le cadre de la procédure dirigée contre lui (CORBOZ, La diffamation, SJ 1992 p. 629 ss, spéc. p. 657, note de bas de page 146).
4.3 En l'espèce, il n'existe aucune décision d'acquittement ou de non-lieu. Le Ministère public neuchâtelois a suspendu la procédure sur la plainte pénale du recourant, jusqu'à droit connu sur la plainte déposée par l'intimé contre le recourant. Par cette décision de suspension, le recourant s'est donc vu refuser la possibilité d'apporter la preuve de la vérité par la voie pénale. Il paraît inéquitable, d'une part, d'empêcher le recourant d'agir au pénal en suspendant le traitement de sa plainte pénale et, d'autre part, de lui refuser la possibilité d'apporter la preuve de la véracité de ses allégations d'une autre manière dans le cadre de la procédure dirigée contre lui. En outre, la ratio de la jurisprudence résumée au considérant précédant, qui consiste à éviter des jugements contradictoires, fait défaut, puisque, d'emblée, le Ministère public neuchâtelois a fait dépendre le traitement de la plainte du recourant de la présente procédure. Tant que le traitement de sa plainte sera suspendu et que, partant, la poursuite pénale à l'encontre de l'intimé ne sera pas possible (cf. ATF 109 IV 36 consid. 3b p. 37), le recourant doit donc être autorisé à apporter la preuve de la vérité ou celle de sa bonne foi dans la présente procédure par d'autres moyens.
4.4 Le recourant soutient qu'il a déjà apporté la preuve de la véracité de ses allégations, en produisant la lettre de l'avocat de l'intimé confirmant la proposition de celui-ci. Cette seule lettre ne suffit cependant pas. En soi, une offre transactionnelle n'est pas illicite. Mais elle peut le devenir si l'auteur tente d'obtenir plus que ce à quoi il a droit en menaçant la partie adverse d'un dommage sérieux (cf. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, op. cit., art. 181 CP, n. 24). Au vu des faits constatés, la cour de céans ne peut cependant déterminer si l'infraction d'extorsion ou de contrainte est réalisée.
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Art. 173 n. 2 e 3 CP; diffamazione, prova della verità. Il fatto di accusare qualcuno di avere commesso un reato costituisce un'offesa contro l'onore (consid. 2).
È nell'interesse di un'amministrazione comunale essere informata sulle infrazioni commesse dal presidente della propria commissione urbanistica (consid. 3).
La fondatezza dell'accusa oppure del sospetto, secondo cui una persona ha commesso un reato, non deve venire necessariamente provata mediante una corrispondente condanna penale ma può esserlo in un altro modo qualora l'autorità competente del perseguimento della pretesa infrazione ha sospeso la procedura in attesa della conclusione della procedura relativa all'offesa contro l'onore (consid. 4).
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Erwägungen ab Seite 12
Aus den Erwägungen:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1.
1.1 Das Obergericht geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer X. war zum Tatzeitpunkt Mitglied des Verwaltungsrates und als Direktor Mitglied der Konzernleitung der A.-Holding. Innerhalb des Verwaltungsrates war er Finanzchef der A.-Gruppe. Zudem fungierte er als Geschäftsführer a.i. der A.-Leasing und Finanzierungs AG und war Direktor der A.-Finanz AG, zweier Tochtergesellschaften der A.-Holding. Verwaltungsratspräsident der A.-Holding war der ebenfalls angeklagte Y.
Mit Vertrag vom 25. Juli 1991 gewährte die A.-Finanz AG der B.-Holding, deren Hauptaktionär und Verwaltungsratspräsident Y. war, ein Darlehen über den Betrag von Fr. 12 Mio. für eine Laufzeit von drei Monaten. Der Vertrag wurde seitens der A.-Finanz AG u.a. vom Beschwerdeführer und seitens der B.-Holding u.a. von Y. unterzeichnet.
Das Darlehen wurde nach mehrmaliger Verlängerung auf Drängen von S., Verwaltungsratsmitglied der A.-Holding, und der Revisionsstelle schliesslich auf den 31. März 1992 zurückbezahlt, so dass es am Bilanzstichtag in den Büchern der A.-Gruppe nicht mehr existierte. Für die Rückzahlung des Darlehens gewährte die D.-Bank der B.-Holding einen Festgeldvorschuss in der Höhe von Fr. 12 Mio. bis zum 30. April 1992. Sie eröffnete hiezu für die A.-Holding ein Festgeldkonto und schrieb diesem Konto die Fr. 12 Mio. direkt gut. Die A.-Holding nahm dabei den Betrag von Fr. 12 Mio. als Treuhänderin in eigenem Namen für ihre Tochtergesellschaft A.-Finanz AG entgegen. Diese Festgeldanlage sollte der D.-Bank von der A.-Holding gleichzeitig als Sicherheit für ihren Kredit an die B.-Holding verpfändet werden, was in Wirklichkeit indes nicht rechtsgültig geschah. In der Folge wurden Ende Mai 1992 von der A.-Finanz AG zugunsten der B.-Holding zwei neue Darlehensverträge über DM 5 Mio. und Fr. 7,5 Mio. erstellt. Der Darlehensbetrag von Fr. 12 Mio. wurde gestützt auf einen Vergütungsauftrag der A.-Holding vom 28. Mai 1992 am folgenden Tag vom Festgeldkonto bei der D.-Bank auf das Konto der B.-Holding überwiesen. Durch dieses Vorgehen war wirtschaftlich gesehen der Zustand vor der Rückzahlung des Darlehens per 31. März 1992 wieder hergestellt. Das neue Darlehen musste per 31. Dezember 1992 nach ebenfalls mehrmaliger Verlängerung bei der A.-Holding im vollen Betrag wertberichtigt werden.
1.2 Die Anklage wirft dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang Falschbeurkundung in Bezug auf die kaufmännische Buchführung vor. Er habe es unterlassen, die (vermeintliche) Verpfändung der Festgeldanlage der A.-Holding bei der D.-Bank als Sicherheit zugunsten des Darlehens der D.-Bank an die B.-Holding in den Jahresrechnungen der A.-Finanz AG und der A.-Holding sowie in der konsolidierten Konzernrechnung entsprechend Art. 670 Abs. 1 aOR als Eventualverpflichtung auszuweisen. Darüber hinaus hätte angesichts der schlechten finanziellen Situation der B.-Holding, gleich wie wenn das Darlehen effektiv weiter bestanden hätte, eine Wertberichtigung bei der A.-Finanz AG vorgenommen und auch in der Konzernrechnung ein um Fr. 12 Mio. schlechteres Ergebnis ausgewiesen werden müssen. Schliesslich wäre im Jahresabschluss der A.-Holding eine Korrektur hinsichtlich der Beteiligung an der A.-Finanz AG vorzunehmen gewesen.
Im Weiteren legt die Anklage dem Beschwerdeführer zur Last, er habe am 11. Mai 1992 bzw. am 4. September 1992 zuhanden der Kontrollstelle zwei inhaltlich unwahre Vollständigkeitserklärungen der A.-Finanz AG bzw. der A.-Holding betreffend den Abschluss per 31. März 1992 ausgestellt. Darin habe er wahrheitswidrig bestätigt, dass ausser den bilanzierten Passiven und den aufgeführten Eventualverpflichtungen keine weiteren Verbindlichkeiten bestünden und in der vorgelegten Buchhaltung alle das Geschäftsjahr 1991/1992 betreffenden buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle enthalten seien.
(...)
II. Nichtigkeitsbeschwerde
(...)
8.
8.1 Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB).
Die Urkundenfälschung i.e.S. erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie etwa den Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 117 IV 35 E. 1; zuletzt BGE 129 IV 130 E. 2.1 und BGE 128 IV 265 E. 1.1.1, je mit Hinweisen).
Nach ständiger Rechtsprechung wird der kaufmännischen Buchführung und ihren Bestandteilen bezüglich der in ihnen aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte kraft Gesetzes (Art. 957 OR) Wahrheitsgarantie zuerkannt (zuletzt BGE 129 IV 130 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Buchhaltung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage vermitteln. Dabei hat die Bilanz die Vermögensverhältnisse eines Unternehmens auf einen bestimmten Stichtag hin korrekt auszuweisen. Eine falsche Buchung erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu gewährleisten. Blosse Verstösse gegen zivilrechtliche Buchungsvorschriften genügen jedoch nicht. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in Art. 662a ff. OR und in den Bilanzvorschriften in Art. 958 ff. OR aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 129 IV 130 E. 2.3 mit Hinweisen).
8.2 Gemäss Art. 670 aOR sind Bürgschaften, Garantieverpflichtungen und Pfandbestellungen zugunsten Dritter in der Bilanz oder in einer Beilage je in einer Gesamtsumme aufzuführen (Abs. 1; vgl. Art. 663b Ziff. 1 OR). Für Vermögenseinbussen, die hieraus zu erwarten sind, ist in der Bilanz durch Rücklagen (Rückstellungen) Deckung zu verschaffen (Abs. 2; vgl. Art. 669 Abs. 1 OR). Ausweispflichtige Eventualverpflichtungen sind bedingte Verbindlichkeiten, die auf Verpflichtungen zugunsten Dritter gründen und denen bei Inanspruchnahme entsprechende Forderungen gegenüberstehen (BGE 116 II 533 E. 2a/aa/aaa).
8.3 Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, die beabsichtigte Verpfändung der Festgeldforderung von Fr. 12 Mio. hätte gemäss Art. 670 Abs. 1 aOR als Eventualverpflichtung in der Jahresrechnung der A.-Finanz AG sowie in der konsolidierten Konzernrechnung ausgewiesen werden müssen. Zudem hätte angesichts der schlechten finanziellen Situation der B.-Holding, gleich wie wenn das Darlehen effektiv weiterbestanden hätte, bei der A.-Finanz AG eine Wertberichtigung vorgenommen werden müssen. Die Unterlassung dieser Buchungen ist, da die Jahresrechnung als Ganzes ein besseres Bild als in Wirklichkeit zeigte, als Falschbeurkundung zu qualifizieren (vgl. NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978 S. 294 ff.).
Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar trifft zu, dass die B.-Holding per 31. März 1992 das Darlehen an die A.-Finanz AG zurückbezahlt hat. Dies war ihr aber nur möglich, weil die D.-Bank ihr hiefür Kredit gewährte, für welchen die A.-Finanz AG Sicherheit leistete, was in Übereinstimmung mit der Vorinstanz bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Fortbestand des Darlehens zu würdigen ist. Damit wäre auch eine Wertberichtigung geboten gewesen. Es mag zwar zutreffen, dass Wertberichtigungen auf Eventualverpflichtungen oder anderen Verbindlichkeiten nicht vorgenommen werden können. Indes wirft dies die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht vor. Sie legt ihm vielmehr zur Last, er habe die Eventualverpflichtung nicht im Anhang zur Jahresrechnung der A.-Holding und der A.-Finanz AG aufgeführt und habe auch keine Rückstellungen und Wertberichtigungen in der Bilanz vorgenommen. Die Wertberichtigungen beziehen sich somit nicht auf die Eventualverpflichtung. Vielmehr hätten ein Wertberichtigungsaufwand bei der A.-Finanz AG in der Erfolgsrechnung und auf der Passivseite der Bilanz ein Rückstellungskonto in der Höhe von Fr. 12 Mio. ausgewiesen werden müssen. Schliesslich trifft zu, dass die Vorinstanz ausführt, die Eventualverpflichtung hätte auch im Anhang zur Jahresrechnung der A.-Holding aufgeführt werden müssen. Insofern handelt es sich indes offensichtlich um ein Versehen, das gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP von Amtes wegen berichtigt werden kann. Denn gemäss der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer lediglich vorgeworfen, er hätte die Eventualverpflichtung abgesehen von der Jahresrechnung der A.-Finanz AG auch in derjenigen des Konzerns ausweisen müssen.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der beiden von ihm ausgestellten Vollständigkeitserklärungen zuhanden der Kontrollstelle vom 11. Mai 1992 und vom 4. September 1992 geltend, den Schriften komme angesichts ihrer beschränkten inhaltlichen Bedeutung keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Dies ergebe sich daraus, dass das Ergebnis der Abschlussprüfung nicht geschmälert werde, wenn eine Vollständigkeitserklärung fehle oder explizit verweigert werde. Umgekehrt könne daher auch nicht angenommen werden, die Erklärung vermöge die Vollständigkeit der an die Revisionsstelle weitergeleiteten Informationen zu beweisen. Dies gelte im vorliegenden Fall besonders hinsichtlich der für die A.-Holding am 4. September 1992 abgegebenen Erklärung. Die Prüfungsberichte der Revisionsstelle an die Generalversammlung datierten vom 3. Juli 1992, so dass die Revisionsstelle der Vollständigkeitserklärung offensichtlich keinerlei Gewicht beigemessen habe.
9.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Vollständigkeitserklärung komme aufgrund der besonders vertrauenswürdigen und garantenähnlichen Stellung des Verwaltungsrates als Aussteller sowie aufgrund des Umstandes, dass dieser damit Verantwortung für die Vollständigkeit der Auskünfte übernehme, erhöhte Überzeugungskraft zu. Es sei der Revisionsstelle praktisch nicht möglich, alle Geschäftsvorgänge einer Gesellschaft zu kontrollieren, weshalb sie sich auch auf diese Äusserungen des Verwaltungsrates verlassen können müsse. Für die Urkundenqualität sei auch nicht entscheidend, ob die Erklärung erst nach der Erstellung der Jahres- oder Konzernrechnung abgegeben werde. Denn die Prüfungsarbeiten der Revisionsstelle gälten erst mit Abschluss ihres Berichts, in einem weiteren Sinne sogar erst nach Beschlussfassung der Generalversammlung über die Genehmigung der Jahresrechnung als beendet. Nach der Vornahme der eigentlichen Prüfungshandlungen sei die Abschlussprüfung daher noch nicht abgeschlossen.
9.3
9.3.1 Die Vollständigkeits- oder Bilanzerklärung steht im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht des Verwaltungsrates gegenüber der Revisionsstelle (Art. 728 Abs. 2 aOR; vgl. Art. 728 Abs. 2 OR). In ihr bestätigt der Verwaltungsrat zuhanden der Revisionsstelle, dass in den Büchern alle buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle erfasst und alle bilanzierungspflichtigen Vermögenswerte und Verpflichtungen berücksichtigt sind sowie allen bilanzierungspflichtigen Risiken und Werteinbussen Rechnung getragen worden ist. Die Erklärung dient der Abgrenzung der Verantwortlichkeiten, indem sie klar stellt, dass Verwaltungsrat oder Geschäftsleitung des Unternehmens die Verantwortung für die Vollständigkeit der Auskünfte tragen. Im Weiteren dient sie der Erfassung von Vorgängen, die sich nicht in der Jahresrechnung niederschlagen. Gleichzeitig bezweckt sie den Schutz der Revisionsstelle vor Haftung. Die Vollständigkeitserklärung ersetzt die Prüfungshandlungen indes nicht (ROLF WATTER, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 25 zu Art. 728 OR; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Bd. 2, N. 3.264 S. 157 f.; Grundsätze zur Abschlussprüfung [GzA], Treuhand-Kammer, Ausgabe 2001, Nr. 7; PETER BÖCKLI, Neuerungen im Verantwortlichkeitsrecht für die Revisionsstelle, Zürich 1994, S. 47 f.; GIORGIO BEHR/ARTHUR BUCK, Die Bilanzerklärung, in: Schweizer Treuhänder 1976, Nr. 10 S. 26 ff.).
9.3.2 Das Bundesgericht hat der Vollständigkeitserklärung in einem früheren Entscheid erhöhte Überzeugungskraft und eine besondere Funktion zuerkannt. Die fragliche Erklärung sei nicht einfach eine schriftliche Behauptung, sondern ein Dokument, mit dem die Vollständigkeit der Buchhaltung bewiesen werden solle und bewiesen werden könne. Die Revisionsstelle habe in der Regel keine Möglichkeit zu überprüfen, ob die Vollständigkeitserklärung richtig sei, sondern müsse sich auf die verbindliche Äusserung der massgebenden Angestellten und Organe der Aktiengesellschaft verlassen (BGE 105 IV 189 E. 2d S. 193 f.).
9.3.3 Diese Rechtsprechung hält einer Überprüfung im Lichte der neueren Praxis zur Falschbeurkundung (seit BGE 117 IV 35) nicht stand.
Dies ergibt sich in erster Linie daraus, dass die Vollständigkeitserklärung gesetzlich nicht als Bestandteil der kaufmännischen Buchführung vorgeschrieben ist und ihr von daher keine erhöhte Glaubwürdigkeit in Bezug auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Buchhaltung zukommt (vgl. schon MAX LEBEDKIN, Bilanzerklärung als Urkunde?, SJZ 77/1981 S. 75). Dass sie in der Praxis dennoch von der Revisionsstelle regelmässig vom Verwaltungsrat einverlangt wird, ändert daran nichts (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 15 N. 142; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 33 N. 29 f.; vgl. auch Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum BG über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren vom 23. Juni 2004, BBl 2004 S. 4031 [ad Art. 730b Abs. 1 OR]). Eine erhöhte Glaubwürdigkeit kommt der Vollständigkeitserklärung aber auch aufgrund ihrer Funktion nicht zu. Dies gilt im besonderen Masse, soweit die Schrift der Entlastung der Revisionsstelle in einem allfälligen Verantwortlichkeitsprozess dient. Eine besondere Garantie für die Wahrheit lässt sich auch nicht aus der besonders vertrauenswürdigen Stellung des Verwaltungsrates ableiten, denn eine solche kommt ihm im Verhältnis zur Revisionsstelle nicht zu. Denn die Vollständigkeitserklärung ist nicht nur Grundlage, sondern auch Objekt der Prüfungsarbeit (BÖCKLI, a.a.O., S. 48). Der Prüfer darf sich denn auch nicht auf sie verlassen, sondern muss, wenn er begründete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Bestätigungen hat, die erforderlichen zusätzlichen Prüfungen vornehmen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Bd. 2, N. 3.2642 S. 157 f.). Ausserdem hindert das Fehlen der Vollständigkeitserklärung die Prüfung nicht, sondern führt höchstens zu einer Anmerkung im Abschlussbericht (Grundsätze zur Abschlussprüfung [GzA] Nr. 7 Ziff. 3.6 und 4.5).
Auch wenn somit die Vollständigkeitserklärung als zusätzliche, zusammenfassende und bekräftigende Erklärung der Richtigkeit der Buchhaltung im Rahmen der gesetzlichen Wahrheitspflicht des Buchführenden gegenüber der Revisionsstelle abgegeben wird (so NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978 S. 309 f.), unterscheidet sie sich doch erheblich von der Buchführung und auch von der Revision selbst. Die Buchführung dient in erster Linie der Selbstinformation des Unternehmens und damit der Förderung der Interessen der Betriebsangehörigen. Ausserdem bildet sie eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung verschiedener Schutzrechte durch die Gesellschafter. Dem Revisionsbericht kommt besondere Bedeutung zu, weil die Revisionsstelle den Eigenkapitalgebern nicht zustehende Einsichts- und Kontrollrechte in finanziellen Belangen ersetzt. Sowohl Rechnungslegung als auch Rechnungsprüfung dienen schliesslich auch dem Schutz der Gläubiger und stellen in dieser Hinsicht Korrelate zum Fehlen der persönlichen Haftung der Gesellschafter dar (BGE 122 IV 25 E. 2b; Botschaft, BBl 2004 S. 3975 f.). Aus diesen Gründen wird beiden Instituten erhöhte Glaubwürdigkeit zuerkannt. Demgegenüber erschöpft sich die Vollständigkeitserklärung in einer von der zuständigen Instanz gegenüber der Revisionsstelle abgegebenen Behauptung, der im Falle der Unwahrheit lediglich der Charakter einer schriftlichen Lüge zukommt. Die Vollständigkeitserklärung erlangt daher gegenüber der Buchführung selbst keine eigenständige Bedeutung. Sind sowohl die kaufmännische Buchführung wie die Vollständigkeitserklärung inhaltlich unrichtig, erfolgt somit lediglich ein Schuldspruch wegen Falschbeurkundung in Bezug auf die Buchführung. Dass der Beschwerdeführer zwei unrichtige Vollständigkeitserklärungen abgegeben hat, erfüllt für sich allein somit den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht.
Der Schuldspruch der mehrfachen versuchten Falschbeurkundung verletzt daher in diesem Punkt Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet.
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Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung, kaufmännische Buchführung. Eventualverpflichtungen sind in der Jahresrechnung auszuweisen. Die Unterlassung der Buchung erfüllt, soweit die Jahresrechnung ein besseres Bild als in Wirklichkeit zeigt, den Tatbestand der Falschbeurkundung (E. 8).
Der vom Verwaltungsrat zuhanden der Revisionsstelle abgegebenen Vollständigkeitserklärung kommt keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu (Änderung der Rechtsprechung; E. 9).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 IV 12
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132 IV 12
Erwägungen ab Seite 12
Aus den Erwägungen:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1.
1.1 Das Obergericht geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer X. war zum Tatzeitpunkt Mitglied des Verwaltungsrates und als Direktor Mitglied der Konzernleitung der A.-Holding. Innerhalb des Verwaltungsrates war er Finanzchef der A.-Gruppe. Zudem fungierte er als Geschäftsführer a.i. der A.-Leasing und Finanzierungs AG und war Direktor der A.-Finanz AG, zweier Tochtergesellschaften der A.-Holding. Verwaltungsratspräsident der A.-Holding war der ebenfalls angeklagte Y.
Mit Vertrag vom 25. Juli 1991 gewährte die A.-Finanz AG der B.-Holding, deren Hauptaktionär und Verwaltungsratspräsident Y. war, ein Darlehen über den Betrag von Fr. 12 Mio. für eine Laufzeit von drei Monaten. Der Vertrag wurde seitens der A.-Finanz AG u.a. vom Beschwerdeführer und seitens der B.-Holding u.a. von Y. unterzeichnet.
Das Darlehen wurde nach mehrmaliger Verlängerung auf Drängen von S., Verwaltungsratsmitglied der A.-Holding, und der Revisionsstelle schliesslich auf den 31. März 1992 zurückbezahlt, so dass es am Bilanzstichtag in den Büchern der A.-Gruppe nicht mehr existierte. Für die Rückzahlung des Darlehens gewährte die D.-Bank der B.-Holding einen Festgeldvorschuss in der Höhe von Fr. 12 Mio. bis zum 30. April 1992. Sie eröffnete hiezu für die A.-Holding ein Festgeldkonto und schrieb diesem Konto die Fr. 12 Mio. direkt gut. Die A.-Holding nahm dabei den Betrag von Fr. 12 Mio. als Treuhänderin in eigenem Namen für ihre Tochtergesellschaft A.-Finanz AG entgegen. Diese Festgeldanlage sollte der D.-Bank von der A.-Holding gleichzeitig als Sicherheit für ihren Kredit an die B.-Holding verpfändet werden, was in Wirklichkeit indes nicht rechtsgültig geschah. In der Folge wurden Ende Mai 1992 von der A.-Finanz AG zugunsten der B.-Holding zwei neue Darlehensverträge über DM 5 Mio. und Fr. 7,5 Mio. erstellt. Der Darlehensbetrag von Fr. 12 Mio. wurde gestützt auf einen Vergütungsauftrag der A.-Holding vom 28. Mai 1992 am folgenden Tag vom Festgeldkonto bei der D.-Bank auf das Konto der B.-Holding überwiesen. Durch dieses Vorgehen war wirtschaftlich gesehen der Zustand vor der Rückzahlung des Darlehens per 31. März 1992 wieder hergestellt. Das neue Darlehen musste per 31. Dezember 1992 nach ebenfalls mehrmaliger Verlängerung bei der A.-Holding im vollen Betrag wertberichtigt werden.
1.2 Die Anklage wirft dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang Falschbeurkundung in Bezug auf die kaufmännische Buchführung vor. Er habe es unterlassen, die (vermeintliche) Verpfändung der Festgeldanlage der A.-Holding bei der D.-Bank als Sicherheit zugunsten des Darlehens der D.-Bank an die B.-Holding in den Jahresrechnungen der A.-Finanz AG und der A.-Holding sowie in der konsolidierten Konzernrechnung entsprechend Art. 670 Abs. 1 aOR als Eventualverpflichtung auszuweisen. Darüber hinaus hätte angesichts der schlechten finanziellen Situation der B.-Holding, gleich wie wenn das Darlehen effektiv weiter bestanden hätte, eine Wertberichtigung bei der A.-Finanz AG vorgenommen und auch in der Konzernrechnung ein um Fr. 12 Mio. schlechteres Ergebnis ausgewiesen werden müssen. Schliesslich wäre im Jahresabschluss der A.-Holding eine Korrektur hinsichtlich der Beteiligung an der A.-Finanz AG vorzunehmen gewesen.
Im Weiteren legt die Anklage dem Beschwerdeführer zur Last, er habe am 11. Mai 1992 bzw. am 4. September 1992 zuhanden der Kontrollstelle zwei inhaltlich unwahre Vollständigkeitserklärungen der A.-Finanz AG bzw. der A.-Holding betreffend den Abschluss per 31. März 1992 ausgestellt. Darin habe er wahrheitswidrig bestätigt, dass ausser den bilanzierten Passiven und den aufgeführten Eventualverpflichtungen keine weiteren Verbindlichkeiten bestünden und in der vorgelegten Buchhaltung alle das Geschäftsjahr 1991/1992 betreffenden buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle enthalten seien.
(...)
II. Nichtigkeitsbeschwerde
(...)
8.
8.1 Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB).
Die Urkundenfälschung i.e.S. erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie etwa den Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 117 IV 35 E. 1; zuletzt BGE 129 IV 130 E. 2.1 und BGE 128 IV 265 E. 1.1.1, je mit Hinweisen).
Nach ständiger Rechtsprechung wird der kaufmännischen Buchführung und ihren Bestandteilen bezüglich der in ihnen aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte kraft Gesetzes (Art. 957 OR) Wahrheitsgarantie zuerkannt (zuletzt BGE 129 IV 130 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Buchhaltung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage vermitteln. Dabei hat die Bilanz die Vermögensverhältnisse eines Unternehmens auf einen bestimmten Stichtag hin korrekt auszuweisen. Eine falsche Buchung erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu gewährleisten. Blosse Verstösse gegen zivilrechtliche Buchungsvorschriften genügen jedoch nicht. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in Art. 662a ff. OR und in den Bilanzvorschriften in Art. 958 ff. OR aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 129 IV 130 E. 2.3 mit Hinweisen).
8.2 Gemäss Art. 670 aOR sind Bürgschaften, Garantieverpflichtungen und Pfandbestellungen zugunsten Dritter in der Bilanz oder in einer Beilage je in einer Gesamtsumme aufzuführen (Abs. 1; vgl. Art. 663b Ziff. 1 OR). Für Vermögenseinbussen, die hieraus zu erwarten sind, ist in der Bilanz durch Rücklagen (Rückstellungen) Deckung zu verschaffen (Abs. 2; vgl. Art. 669 Abs. 1 OR). Ausweispflichtige Eventualverpflichtungen sind bedingte Verbindlichkeiten, die auf Verpflichtungen zugunsten Dritter gründen und denen bei Inanspruchnahme entsprechende Forderungen gegenüberstehen (BGE 116 II 533 E. 2a/aa/aaa).
8.3 Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, die beabsichtigte Verpfändung der Festgeldforderung von Fr. 12 Mio. hätte gemäss Art. 670 Abs. 1 aOR als Eventualverpflichtung in der Jahresrechnung der A.-Finanz AG sowie in der konsolidierten Konzernrechnung ausgewiesen werden müssen. Zudem hätte angesichts der schlechten finanziellen Situation der B.-Holding, gleich wie wenn das Darlehen effektiv weiterbestanden hätte, bei der A.-Finanz AG eine Wertberichtigung vorgenommen werden müssen. Die Unterlassung dieser Buchungen ist, da die Jahresrechnung als Ganzes ein besseres Bild als in Wirklichkeit zeigte, als Falschbeurkundung zu qualifizieren (vgl. NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978 S. 294 ff.).
Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar trifft zu, dass die B.-Holding per 31. März 1992 das Darlehen an die A.-Finanz AG zurückbezahlt hat. Dies war ihr aber nur möglich, weil die D.-Bank ihr hiefür Kredit gewährte, für welchen die A.-Finanz AG Sicherheit leistete, was in Übereinstimmung mit der Vorinstanz bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Fortbestand des Darlehens zu würdigen ist. Damit wäre auch eine Wertberichtigung geboten gewesen. Es mag zwar zutreffen, dass Wertberichtigungen auf Eventualverpflichtungen oder anderen Verbindlichkeiten nicht vorgenommen werden können. Indes wirft dies die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht vor. Sie legt ihm vielmehr zur Last, er habe die Eventualverpflichtung nicht im Anhang zur Jahresrechnung der A.-Holding und der A.-Finanz AG aufgeführt und habe auch keine Rückstellungen und Wertberichtigungen in der Bilanz vorgenommen. Die Wertberichtigungen beziehen sich somit nicht auf die Eventualverpflichtung. Vielmehr hätten ein Wertberichtigungsaufwand bei der A.-Finanz AG in der Erfolgsrechnung und auf der Passivseite der Bilanz ein Rückstellungskonto in der Höhe von Fr. 12 Mio. ausgewiesen werden müssen. Schliesslich trifft zu, dass die Vorinstanz ausführt, die Eventualverpflichtung hätte auch im Anhang zur Jahresrechnung der A.-Holding aufgeführt werden müssen. Insofern handelt es sich indes offensichtlich um ein Versehen, das gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP von Amtes wegen berichtigt werden kann. Denn gemäss der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer lediglich vorgeworfen, er hätte die Eventualverpflichtung abgesehen von der Jahresrechnung der A.-Finanz AG auch in derjenigen des Konzerns ausweisen müssen.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der beiden von ihm ausgestellten Vollständigkeitserklärungen zuhanden der Kontrollstelle vom 11. Mai 1992 und vom 4. September 1992 geltend, den Schriften komme angesichts ihrer beschränkten inhaltlichen Bedeutung keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Dies ergebe sich daraus, dass das Ergebnis der Abschlussprüfung nicht geschmälert werde, wenn eine Vollständigkeitserklärung fehle oder explizit verweigert werde. Umgekehrt könne daher auch nicht angenommen werden, die Erklärung vermöge die Vollständigkeit der an die Revisionsstelle weitergeleiteten Informationen zu beweisen. Dies gelte im vorliegenden Fall besonders hinsichtlich der für die A.-Holding am 4. September 1992 abgegebenen Erklärung. Die Prüfungsberichte der Revisionsstelle an die Generalversammlung datierten vom 3. Juli 1992, so dass die Revisionsstelle der Vollständigkeitserklärung offensichtlich keinerlei Gewicht beigemessen habe.
9.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Vollständigkeitserklärung komme aufgrund der besonders vertrauenswürdigen und garantenähnlichen Stellung des Verwaltungsrates als Aussteller sowie aufgrund des Umstandes, dass dieser damit Verantwortung für die Vollständigkeit der Auskünfte übernehme, erhöhte Überzeugungskraft zu. Es sei der Revisionsstelle praktisch nicht möglich, alle Geschäftsvorgänge einer Gesellschaft zu kontrollieren, weshalb sie sich auch auf diese Äusserungen des Verwaltungsrates verlassen können müsse. Für die Urkundenqualität sei auch nicht entscheidend, ob die Erklärung erst nach der Erstellung der Jahres- oder Konzernrechnung abgegeben werde. Denn die Prüfungsarbeiten der Revisionsstelle gälten erst mit Abschluss ihres Berichts, in einem weiteren Sinne sogar erst nach Beschlussfassung der Generalversammlung über die Genehmigung der Jahresrechnung als beendet. Nach der Vornahme der eigentlichen Prüfungshandlungen sei die Abschlussprüfung daher noch nicht abgeschlossen.
9.3
9.3.1 Die Vollständigkeits- oder Bilanzerklärung steht im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht des Verwaltungsrates gegenüber der Revisionsstelle (Art. 728 Abs. 2 aOR; vgl. Art. 728 Abs. 2 OR). In ihr bestätigt der Verwaltungsrat zuhanden der Revisionsstelle, dass in den Büchern alle buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle erfasst und alle bilanzierungspflichtigen Vermögenswerte und Verpflichtungen berücksichtigt sind sowie allen bilanzierungspflichtigen Risiken und Werteinbussen Rechnung getragen worden ist. Die Erklärung dient der Abgrenzung der Verantwortlichkeiten, indem sie klar stellt, dass Verwaltungsrat oder Geschäftsleitung des Unternehmens die Verantwortung für die Vollständigkeit der Auskünfte tragen. Im Weiteren dient sie der Erfassung von Vorgängen, die sich nicht in der Jahresrechnung niederschlagen. Gleichzeitig bezweckt sie den Schutz der Revisionsstelle vor Haftung. Die Vollständigkeitserklärung ersetzt die Prüfungshandlungen indes nicht (ROLF WATTER, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 25 zu Art. 728 OR; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Bd. 2, N. 3.264 S. 157 f.; Grundsätze zur Abschlussprüfung [GzA], Treuhand-Kammer, Ausgabe 2001, Nr. 7; PETER BÖCKLI, Neuerungen im Verantwortlichkeitsrecht für die Revisionsstelle, Zürich 1994, S. 47 f.; GIORGIO BEHR/ARTHUR BUCK, Die Bilanzerklärung, in: Schweizer Treuhänder 1976, Nr. 10 S. 26 ff.).
9.3.2 Das Bundesgericht hat der Vollständigkeitserklärung in einem früheren Entscheid erhöhte Überzeugungskraft und eine besondere Funktion zuerkannt. Die fragliche Erklärung sei nicht einfach eine schriftliche Behauptung, sondern ein Dokument, mit dem die Vollständigkeit der Buchhaltung bewiesen werden solle und bewiesen werden könne. Die Revisionsstelle habe in der Regel keine Möglichkeit zu überprüfen, ob die Vollständigkeitserklärung richtig sei, sondern müsse sich auf die verbindliche Äusserung der massgebenden Angestellten und Organe der Aktiengesellschaft verlassen (BGE 105 IV 189 E. 2d S. 193 f.).
9.3.3 Diese Rechtsprechung hält einer Überprüfung im Lichte der neueren Praxis zur Falschbeurkundung (seit BGE 117 IV 35) nicht stand.
Dies ergibt sich in erster Linie daraus, dass die Vollständigkeitserklärung gesetzlich nicht als Bestandteil der kaufmännischen Buchführung vorgeschrieben ist und ihr von daher keine erhöhte Glaubwürdigkeit in Bezug auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Buchhaltung zukommt (vgl. schon MAX LEBEDKIN, Bilanzerklärung als Urkunde?, SJZ 77/1981 S. 75). Dass sie in der Praxis dennoch von der Revisionsstelle regelmässig vom Verwaltungsrat einverlangt wird, ändert daran nichts (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 15 N. 142; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 33 N. 29 f.; vgl. auch Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum BG über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren vom 23. Juni 2004, BBl 2004 S. 4031 [ad Art. 730b Abs. 1 OR]). Eine erhöhte Glaubwürdigkeit kommt der Vollständigkeitserklärung aber auch aufgrund ihrer Funktion nicht zu. Dies gilt im besonderen Masse, soweit die Schrift der Entlastung der Revisionsstelle in einem allfälligen Verantwortlichkeitsprozess dient. Eine besondere Garantie für die Wahrheit lässt sich auch nicht aus der besonders vertrauenswürdigen Stellung des Verwaltungsrates ableiten, denn eine solche kommt ihm im Verhältnis zur Revisionsstelle nicht zu. Denn die Vollständigkeitserklärung ist nicht nur Grundlage, sondern auch Objekt der Prüfungsarbeit (BÖCKLI, a.a.O., S. 48). Der Prüfer darf sich denn auch nicht auf sie verlassen, sondern muss, wenn er begründete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Bestätigungen hat, die erforderlichen zusätzlichen Prüfungen vornehmen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Bd. 2, N. 3.2642 S. 157 f.). Ausserdem hindert das Fehlen der Vollständigkeitserklärung die Prüfung nicht, sondern führt höchstens zu einer Anmerkung im Abschlussbericht (Grundsätze zur Abschlussprüfung [GzA] Nr. 7 Ziff. 3.6 und 4.5).
Auch wenn somit die Vollständigkeitserklärung als zusätzliche, zusammenfassende und bekräftigende Erklärung der Richtigkeit der Buchhaltung im Rahmen der gesetzlichen Wahrheitspflicht des Buchführenden gegenüber der Revisionsstelle abgegeben wird (so NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978 S. 309 f.), unterscheidet sie sich doch erheblich von der Buchführung und auch von der Revision selbst. Die Buchführung dient in erster Linie der Selbstinformation des Unternehmens und damit der Förderung der Interessen der Betriebsangehörigen. Ausserdem bildet sie eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung verschiedener Schutzrechte durch die Gesellschafter. Dem Revisionsbericht kommt besondere Bedeutung zu, weil die Revisionsstelle den Eigenkapitalgebern nicht zustehende Einsichts- und Kontrollrechte in finanziellen Belangen ersetzt. Sowohl Rechnungslegung als auch Rechnungsprüfung dienen schliesslich auch dem Schutz der Gläubiger und stellen in dieser Hinsicht Korrelate zum Fehlen der persönlichen Haftung der Gesellschafter dar (BGE 122 IV 25 E. 2b; Botschaft, BBl 2004 S. 3975 f.). Aus diesen Gründen wird beiden Instituten erhöhte Glaubwürdigkeit zuerkannt. Demgegenüber erschöpft sich die Vollständigkeitserklärung in einer von der zuständigen Instanz gegenüber der Revisionsstelle abgegebenen Behauptung, der im Falle der Unwahrheit lediglich der Charakter einer schriftlichen Lüge zukommt. Die Vollständigkeitserklärung erlangt daher gegenüber der Buchführung selbst keine eigenständige Bedeutung. Sind sowohl die kaufmännische Buchführung wie die Vollständigkeitserklärung inhaltlich unrichtig, erfolgt somit lediglich ein Schuldspruch wegen Falschbeurkundung in Bezug auf die Buchführung. Dass der Beschwerdeführer zwei unrichtige Vollständigkeitserklärungen abgegeben hat, erfüllt für sich allein somit den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht.
Der Schuldspruch der mehrfachen versuchten Falschbeurkundung verletzt daher in diesem Punkt Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet.
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Art. 251 ch. 1 CP; faux intellectuel dans les titres, comptabilité commerciale. Des engagements éventuels doivent figurer dans les comptes annuels. L'omission de cette comptabilisation réalise l'infraction de faux intellectuel dans les titres, pour autant que les comptes annuels présentent une meilleure image que la réalité (consid. 8).
La déclaration d'intégralité adressée par le conseil d'administration à l'organe de révision n'a pas de caractère probatoire accru (modification de la jurisprudence; consid. 9).
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criminal law and criminal procedure
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Erwägungen ab Seite 12
Aus den Erwägungen:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1.
1.1 Das Obergericht geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer X. war zum Tatzeitpunkt Mitglied des Verwaltungsrates und als Direktor Mitglied der Konzernleitung der A.-Holding. Innerhalb des Verwaltungsrates war er Finanzchef der A.-Gruppe. Zudem fungierte er als Geschäftsführer a.i. der A.-Leasing und Finanzierungs AG und war Direktor der A.-Finanz AG, zweier Tochtergesellschaften der A.-Holding. Verwaltungsratspräsident der A.-Holding war der ebenfalls angeklagte Y.
Mit Vertrag vom 25. Juli 1991 gewährte die A.-Finanz AG der B.-Holding, deren Hauptaktionär und Verwaltungsratspräsident Y. war, ein Darlehen über den Betrag von Fr. 12 Mio. für eine Laufzeit von drei Monaten. Der Vertrag wurde seitens der A.-Finanz AG u.a. vom Beschwerdeführer und seitens der B.-Holding u.a. von Y. unterzeichnet.
Das Darlehen wurde nach mehrmaliger Verlängerung auf Drängen von S., Verwaltungsratsmitglied der A.-Holding, und der Revisionsstelle schliesslich auf den 31. März 1992 zurückbezahlt, so dass es am Bilanzstichtag in den Büchern der A.-Gruppe nicht mehr existierte. Für die Rückzahlung des Darlehens gewährte die D.-Bank der B.-Holding einen Festgeldvorschuss in der Höhe von Fr. 12 Mio. bis zum 30. April 1992. Sie eröffnete hiezu für die A.-Holding ein Festgeldkonto und schrieb diesem Konto die Fr. 12 Mio. direkt gut. Die A.-Holding nahm dabei den Betrag von Fr. 12 Mio. als Treuhänderin in eigenem Namen für ihre Tochtergesellschaft A.-Finanz AG entgegen. Diese Festgeldanlage sollte der D.-Bank von der A.-Holding gleichzeitig als Sicherheit für ihren Kredit an die B.-Holding verpfändet werden, was in Wirklichkeit indes nicht rechtsgültig geschah. In der Folge wurden Ende Mai 1992 von der A.-Finanz AG zugunsten der B.-Holding zwei neue Darlehensverträge über DM 5 Mio. und Fr. 7,5 Mio. erstellt. Der Darlehensbetrag von Fr. 12 Mio. wurde gestützt auf einen Vergütungsauftrag der A.-Holding vom 28. Mai 1992 am folgenden Tag vom Festgeldkonto bei der D.-Bank auf das Konto der B.-Holding überwiesen. Durch dieses Vorgehen war wirtschaftlich gesehen der Zustand vor der Rückzahlung des Darlehens per 31. März 1992 wieder hergestellt. Das neue Darlehen musste per 31. Dezember 1992 nach ebenfalls mehrmaliger Verlängerung bei der A.-Holding im vollen Betrag wertberichtigt werden.
1.2 Die Anklage wirft dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang Falschbeurkundung in Bezug auf die kaufmännische Buchführung vor. Er habe es unterlassen, die (vermeintliche) Verpfändung der Festgeldanlage der A.-Holding bei der D.-Bank als Sicherheit zugunsten des Darlehens der D.-Bank an die B.-Holding in den Jahresrechnungen der A.-Finanz AG und der A.-Holding sowie in der konsolidierten Konzernrechnung entsprechend Art. 670 Abs. 1 aOR als Eventualverpflichtung auszuweisen. Darüber hinaus hätte angesichts der schlechten finanziellen Situation der B.-Holding, gleich wie wenn das Darlehen effektiv weiter bestanden hätte, eine Wertberichtigung bei der A.-Finanz AG vorgenommen und auch in der Konzernrechnung ein um Fr. 12 Mio. schlechteres Ergebnis ausgewiesen werden müssen. Schliesslich wäre im Jahresabschluss der A.-Holding eine Korrektur hinsichtlich der Beteiligung an der A.-Finanz AG vorzunehmen gewesen.
Im Weiteren legt die Anklage dem Beschwerdeführer zur Last, er habe am 11. Mai 1992 bzw. am 4. September 1992 zuhanden der Kontrollstelle zwei inhaltlich unwahre Vollständigkeitserklärungen der A.-Finanz AG bzw. der A.-Holding betreffend den Abschluss per 31. März 1992 ausgestellt. Darin habe er wahrheitswidrig bestätigt, dass ausser den bilanzierten Passiven und den aufgeführten Eventualverpflichtungen keine weiteren Verbindlichkeiten bestünden und in der vorgelegten Buchhaltung alle das Geschäftsjahr 1991/1992 betreffenden buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle enthalten seien.
(...)
II. Nichtigkeitsbeschwerde
(...)
8.
8.1 Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB).
Die Urkundenfälschung i.e.S. erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie etwa den Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt (BGE 117 IV 35 E. 1; zuletzt BGE 129 IV 130 E. 2.1 und BGE 128 IV 265 E. 1.1.1, je mit Hinweisen).
Nach ständiger Rechtsprechung wird der kaufmännischen Buchführung und ihren Bestandteilen bezüglich der in ihnen aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte kraft Gesetzes (Art. 957 OR) Wahrheitsgarantie zuerkannt (zuletzt BGE 129 IV 130 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Buchhaltung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage vermitteln. Dabei hat die Bilanz die Vermögensverhältnisse eines Unternehmens auf einen bestimmten Stichtag hin korrekt auszuweisen. Eine falsche Buchung erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu gewährleisten. Blosse Verstösse gegen zivilrechtliche Buchungsvorschriften genügen jedoch nicht. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in Art. 662a ff. OR und in den Bilanzvorschriften in Art. 958 ff. OR aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 129 IV 130 E. 2.3 mit Hinweisen).
8.2 Gemäss Art. 670 aOR sind Bürgschaften, Garantieverpflichtungen und Pfandbestellungen zugunsten Dritter in der Bilanz oder in einer Beilage je in einer Gesamtsumme aufzuführen (Abs. 1; vgl. Art. 663b Ziff. 1 OR). Für Vermögenseinbussen, die hieraus zu erwarten sind, ist in der Bilanz durch Rücklagen (Rückstellungen) Deckung zu verschaffen (Abs. 2; vgl. Art. 669 Abs. 1 OR). Ausweispflichtige Eventualverpflichtungen sind bedingte Verbindlichkeiten, die auf Verpflichtungen zugunsten Dritter gründen und denen bei Inanspruchnahme entsprechende Forderungen gegenüberstehen (BGE 116 II 533 E. 2a/aa/aaa).
8.3 Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, die beabsichtigte Verpfändung der Festgeldforderung von Fr. 12 Mio. hätte gemäss Art. 670 Abs. 1 aOR als Eventualverpflichtung in der Jahresrechnung der A.-Finanz AG sowie in der konsolidierten Konzernrechnung ausgewiesen werden müssen. Zudem hätte angesichts der schlechten finanziellen Situation der B.-Holding, gleich wie wenn das Darlehen effektiv weiterbestanden hätte, bei der A.-Finanz AG eine Wertberichtigung vorgenommen werden müssen. Die Unterlassung dieser Buchungen ist, da die Jahresrechnung als Ganzes ein besseres Bild als in Wirklichkeit zeigte, als Falschbeurkundung zu qualifizieren (vgl. NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978 S. 294 ff.).
Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar trifft zu, dass die B.-Holding per 31. März 1992 das Darlehen an die A.-Finanz AG zurückbezahlt hat. Dies war ihr aber nur möglich, weil die D.-Bank ihr hiefür Kredit gewährte, für welchen die A.-Finanz AG Sicherheit leistete, was in Übereinstimmung mit der Vorinstanz bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Fortbestand des Darlehens zu würdigen ist. Damit wäre auch eine Wertberichtigung geboten gewesen. Es mag zwar zutreffen, dass Wertberichtigungen auf Eventualverpflichtungen oder anderen Verbindlichkeiten nicht vorgenommen werden können. Indes wirft dies die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht vor. Sie legt ihm vielmehr zur Last, er habe die Eventualverpflichtung nicht im Anhang zur Jahresrechnung der A.-Holding und der A.-Finanz AG aufgeführt und habe auch keine Rückstellungen und Wertberichtigungen in der Bilanz vorgenommen. Die Wertberichtigungen beziehen sich somit nicht auf die Eventualverpflichtung. Vielmehr hätten ein Wertberichtigungsaufwand bei der A.-Finanz AG in der Erfolgsrechnung und auf der Passivseite der Bilanz ein Rückstellungskonto in der Höhe von Fr. 12 Mio. ausgewiesen werden müssen. Schliesslich trifft zu, dass die Vorinstanz ausführt, die Eventualverpflichtung hätte auch im Anhang zur Jahresrechnung der A.-Holding aufgeführt werden müssen. Insofern handelt es sich indes offensichtlich um ein Versehen, das gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP von Amtes wegen berichtigt werden kann. Denn gemäss der Anklageschrift wird dem Beschwerdeführer lediglich vorgeworfen, er hätte die Eventualverpflichtung abgesehen von der Jahresrechnung der A.-Finanz AG auch in derjenigen des Konzerns ausweisen müssen.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der beiden von ihm ausgestellten Vollständigkeitserklärungen zuhanden der Kontrollstelle vom 11. Mai 1992 und vom 4. September 1992 geltend, den Schriften komme angesichts ihrer beschränkten inhaltlichen Bedeutung keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Dies ergebe sich daraus, dass das Ergebnis der Abschlussprüfung nicht geschmälert werde, wenn eine Vollständigkeitserklärung fehle oder explizit verweigert werde. Umgekehrt könne daher auch nicht angenommen werden, die Erklärung vermöge die Vollständigkeit der an die Revisionsstelle weitergeleiteten Informationen zu beweisen. Dies gelte im vorliegenden Fall besonders hinsichtlich der für die A.-Holding am 4. September 1992 abgegebenen Erklärung. Die Prüfungsberichte der Revisionsstelle an die Generalversammlung datierten vom 3. Juli 1992, so dass die Revisionsstelle der Vollständigkeitserklärung offensichtlich keinerlei Gewicht beigemessen habe.
9.2 Die Vorinstanz nimmt an, der Vollständigkeitserklärung komme aufgrund der besonders vertrauenswürdigen und garantenähnlichen Stellung des Verwaltungsrates als Aussteller sowie aufgrund des Umstandes, dass dieser damit Verantwortung für die Vollständigkeit der Auskünfte übernehme, erhöhte Überzeugungskraft zu. Es sei der Revisionsstelle praktisch nicht möglich, alle Geschäftsvorgänge einer Gesellschaft zu kontrollieren, weshalb sie sich auch auf diese Äusserungen des Verwaltungsrates verlassen können müsse. Für die Urkundenqualität sei auch nicht entscheidend, ob die Erklärung erst nach der Erstellung der Jahres- oder Konzernrechnung abgegeben werde. Denn die Prüfungsarbeiten der Revisionsstelle gälten erst mit Abschluss ihres Berichts, in einem weiteren Sinne sogar erst nach Beschlussfassung der Generalversammlung über die Genehmigung der Jahresrechnung als beendet. Nach der Vornahme der eigentlichen Prüfungshandlungen sei die Abschlussprüfung daher noch nicht abgeschlossen.
9.3
9.3.1 Die Vollständigkeits- oder Bilanzerklärung steht im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht des Verwaltungsrates gegenüber der Revisionsstelle (Art. 728 Abs. 2 aOR; vgl. Art. 728 Abs. 2 OR). In ihr bestätigt der Verwaltungsrat zuhanden der Revisionsstelle, dass in den Büchern alle buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle erfasst und alle bilanzierungspflichtigen Vermögenswerte und Verpflichtungen berücksichtigt sind sowie allen bilanzierungspflichtigen Risiken und Werteinbussen Rechnung getragen worden ist. Die Erklärung dient der Abgrenzung der Verantwortlichkeiten, indem sie klar stellt, dass Verwaltungsrat oder Geschäftsleitung des Unternehmens die Verantwortung für die Vollständigkeit der Auskünfte tragen. Im Weiteren dient sie der Erfassung von Vorgängen, die sich nicht in der Jahresrechnung niederschlagen. Gleichzeitig bezweckt sie den Schutz der Revisionsstelle vor Haftung. Die Vollständigkeitserklärung ersetzt die Prüfungshandlungen indes nicht (ROLF WATTER, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 25 zu Art. 728 OR; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Bd. 2, N. 3.264 S. 157 f.; Grundsätze zur Abschlussprüfung [GzA], Treuhand-Kammer, Ausgabe 2001, Nr. 7; PETER BÖCKLI, Neuerungen im Verantwortlichkeitsrecht für die Revisionsstelle, Zürich 1994, S. 47 f.; GIORGIO BEHR/ARTHUR BUCK, Die Bilanzerklärung, in: Schweizer Treuhänder 1976, Nr. 10 S. 26 ff.).
9.3.2 Das Bundesgericht hat der Vollständigkeitserklärung in einem früheren Entscheid erhöhte Überzeugungskraft und eine besondere Funktion zuerkannt. Die fragliche Erklärung sei nicht einfach eine schriftliche Behauptung, sondern ein Dokument, mit dem die Vollständigkeit der Buchhaltung bewiesen werden solle und bewiesen werden könne. Die Revisionsstelle habe in der Regel keine Möglichkeit zu überprüfen, ob die Vollständigkeitserklärung richtig sei, sondern müsse sich auf die verbindliche Äusserung der massgebenden Angestellten und Organe der Aktiengesellschaft verlassen (BGE 105 IV 189 E. 2d S. 193 f.).
9.3.3 Diese Rechtsprechung hält einer Überprüfung im Lichte der neueren Praxis zur Falschbeurkundung (seit BGE 117 IV 35) nicht stand.
Dies ergibt sich in erster Linie daraus, dass die Vollständigkeitserklärung gesetzlich nicht als Bestandteil der kaufmännischen Buchführung vorgeschrieben ist und ihr von daher keine erhöhte Glaubwürdigkeit in Bezug auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Buchhaltung zukommt (vgl. schon MAX LEBEDKIN, Bilanzerklärung als Urkunde?, SJZ 77/1981 S. 75). Dass sie in der Praxis dennoch von der Revisionsstelle regelmässig vom Verwaltungsrat einverlangt wird, ändert daran nichts (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 15 N. 142; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/ NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 33 N. 29 f.; vgl. auch Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts [Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum BG über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren vom 23. Juni 2004, BBl 2004 S. 4031 [ad Art. 730b Abs. 1 OR]). Eine erhöhte Glaubwürdigkeit kommt der Vollständigkeitserklärung aber auch aufgrund ihrer Funktion nicht zu. Dies gilt im besonderen Masse, soweit die Schrift der Entlastung der Revisionsstelle in einem allfälligen Verantwortlichkeitsprozess dient. Eine besondere Garantie für die Wahrheit lässt sich auch nicht aus der besonders vertrauenswürdigen Stellung des Verwaltungsrates ableiten, denn eine solche kommt ihm im Verhältnis zur Revisionsstelle nicht zu. Denn die Vollständigkeitserklärung ist nicht nur Grundlage, sondern auch Objekt der Prüfungsarbeit (BÖCKLI, a.a.O., S. 48). Der Prüfer darf sich denn auch nicht auf sie verlassen, sondern muss, wenn er begründete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Bestätigungen hat, die erforderlichen zusätzlichen Prüfungen vornehmen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Bd. 2, N. 3.2642 S. 157 f.). Ausserdem hindert das Fehlen der Vollständigkeitserklärung die Prüfung nicht, sondern führt höchstens zu einer Anmerkung im Abschlussbericht (Grundsätze zur Abschlussprüfung [GzA] Nr. 7 Ziff. 3.6 und 4.5).
Auch wenn somit die Vollständigkeitserklärung als zusätzliche, zusammenfassende und bekräftigende Erklärung der Richtigkeit der Buchhaltung im Rahmen der gesetzlichen Wahrheitspflicht des Buchführenden gegenüber der Revisionsstelle abgegeben wird (so NIKLAUS SCHMID, Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978 S. 309 f.), unterscheidet sie sich doch erheblich von der Buchführung und auch von der Revision selbst. Die Buchführung dient in erster Linie der Selbstinformation des Unternehmens und damit der Förderung der Interessen der Betriebsangehörigen. Ausserdem bildet sie eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung verschiedener Schutzrechte durch die Gesellschafter. Dem Revisionsbericht kommt besondere Bedeutung zu, weil die Revisionsstelle den Eigenkapitalgebern nicht zustehende Einsichts- und Kontrollrechte in finanziellen Belangen ersetzt. Sowohl Rechnungslegung als auch Rechnungsprüfung dienen schliesslich auch dem Schutz der Gläubiger und stellen in dieser Hinsicht Korrelate zum Fehlen der persönlichen Haftung der Gesellschafter dar (BGE 122 IV 25 E. 2b; Botschaft, BBl 2004 S. 3975 f.). Aus diesen Gründen wird beiden Instituten erhöhte Glaubwürdigkeit zuerkannt. Demgegenüber erschöpft sich die Vollständigkeitserklärung in einer von der zuständigen Instanz gegenüber der Revisionsstelle abgegebenen Behauptung, der im Falle der Unwahrheit lediglich der Charakter einer schriftlichen Lüge zukommt. Die Vollständigkeitserklärung erlangt daher gegenüber der Buchführung selbst keine eigenständige Bedeutung. Sind sowohl die kaufmännische Buchführung wie die Vollständigkeitserklärung inhaltlich unrichtig, erfolgt somit lediglich ein Schuldspruch wegen Falschbeurkundung in Bezug auf die Buchführung. Dass der Beschwerdeführer zwei unrichtige Vollständigkeitserklärungen abgegeben hat, erfüllt für sich allein somit den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht.
Der Schuldspruch der mehrfachen versuchten Falschbeurkundung verletzt daher in diesem Punkt Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet.
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Art. 251 n. 1 CP; falsità ideologica in documenti, contabilità commerciale. Obblighi eventuali devono figurare nel conto annuale. Omettere tale contabilizzazione configura reato di falsità ideologica in documenti se il conto annuale presenta un'immagine migliore rispetto alla realtà (consid. 8).
La dichiarazione di completezza indirizzata dal consiglio di amministrazione all'organo di revisione non ha carattere probatorio accresciuto (modifica della giurisprudenza; consid. 9).
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Sachverhalt ab Seite 120
A. X. (geb. 1970) und A. (geb. 1969) lernten sich im Jahre 1994 kennen. Seit 1996 unterhielten sie regelmässig sexuelle Kontakte. Ende August 2002 fand ein intensiver Mail-Verkehr zwischen ihnen statt, wobei X. vorschlug, verschiedene neue Sexualpraktiken auszuprobieren, in seinen Worten unter anderem "Titten abbinden", "Klammern an Brüste und Fotze", "Faustfick". A. willigte darin ein, ausser in "Faustfick". Sie war auch damit einverstanden, dass X. die sexuellen Handlungen mit einer Webcam aufnahm. Am 3. September 2002 begab sich A. in X.s Wohnung. Sie konsumierte mit ihm zunächst eine grössere Menge alkoholischer Getränke, obschon sie Alkohol generell nicht gut vertrug. In der Folge kam es zu sexuellen Handlungen, die X. mit einer Webcam aufnahm. X. schlug A. auf die Brüste und auf den Hintern, band ihr die Brüste mit einem Seil ab und befestigte Klammern an ihr Geschlechtsorgan. Es kam auch zum Geschlechtsverkehr. All dem widersetzte sich A. nicht. X. urinierte in ihr Gesicht und forderte hierauf A. auf, ihm "einen zu blasen", worauf A. mit "nein" antwortete. X. zog gleichwohl ihren Kopf zu seinem Penis und drang damit in ihren Mund ein, um sich dergestalt zu befriedigen. Er ejakulierte auf das Gesicht von A. Hierauf begab er sich mit ihr ins Badezimmer, wobei er sie stützen musste, da sie allein nicht dorthin gekommen wäre. Im Badezimmer musste A. sich übergeben. X. wusch sie und brachte sie anschliessend ins Bett. Alle diese Szenen wurden mit der Webcam aufgenommen. X. und A. hatten nach diesem Vorfall weiterhin bis ins Jahr 2004 regelmässig sexuelle Kontakte.
Im Rahmen von polizeilichen Ermittlungen wegen Kinderpornographie wurde festgestellt, dass X. in den Jahren 1998 und 1999 Kunde eines Unternehmens war, welches auf seiner Internetseite unter anderem auch kinderpornographische Aufnahmen anbot. Anlässlich einer Hausdurchsuchung bei X. im Oktober 2002 wurde allerdings keine Kinderpornographie gefunden. Hingegen wurde festgestellt, dass X. auf seinem beschlagnahmten Laptop Bildaufnahmen gespeichert hatte, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt hatten, unter anderem die Bildaufnahmen betreffend die sexuellen Handlungen vom 3. September 2002 mit A. Diese Aufnahmen hatte X. über das Internet auch Drittpersonen zukommen lassen.
B.
B.a Das Strafgericht des Seebezirks sprach X. am 16. Dezember 2004 der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), begangen am 3. September 2002 zum Nachteil von A., und der Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB), begangen in der Zeit vom 7. Juli 2002 bis zum 18. Dezember 2002, schuldig und bestrafte ihn mit drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. In teilweiser Gutheissung der Zivilklage von A. verpflichtete es X., der Zivilklägerin Fr. 1'000.- als Genugtuung zu zahlen.
B.b Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg reichte Berufung ein mit den Anträgen, X. sei in Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 16 Monaten zu verurteilen.
X. beantragte in seiner Stellungnahme die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids.
B.c Der Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg wies am 7. April 2006 die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Strafappellationshofes vom 7. April 2006 sei aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. X. beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB wird wegen sexueller Nötigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person zur Duldung - oder zur Vornahme (siehe BGE 127 IV 198) - einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt. Die Mindeststrafe beträgt somit drei Tage Gefängnis (vgl. Art. 36 StGB). Nach Art. 190 Abs. 1 StGB wird wegen Vergewaltigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt. Die Mindeststrafe beträgt somit ein Jahr Zuchthaus (vgl. Art. 35 StGB). Das frühere Recht vor der Revision durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 drohte für die Notzucht (im Grundtatbestand) Zuchthaus (von einem Jahr bis zu zwanzig Jahren) an (Art. 187 Abs. 1 aStGB). Die Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung wurde nach dem alten Recht mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 188 aStGB). Durch das neue Sexualstrafrecht ist mithin zum einen die Höchststrafe für die Vergewaltigung von zwanzig Jahren auf zehn Jahre Zuchthaus herabgesetzt und zum andern die Höchststrafe für die Nötigung zu einer anderen sexuellen Handlung von fünf Jahren auf zehn Jahre heraufgesetzt worden.
Im früheren Sexualstrafrecht war der Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" nur im Tatbestand der Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) enthalten. Der Missbrauch eines Kindes unter 16 Jahren "zum Beischlaf oder zu einer ähnlichen Handlung" wurde mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft; der Missbrauch eines Kindes unter 16 Jahren zu einer anderen unzüchtigen Handlung wurde mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Die übrigen Tatbestände des alten Sexualstrafrechts enthielten den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" nicht. Sie unterschieden einzig zwischen dem (ausserehelichen) Beischlaf einerseits und den anderen unzüchtigen Handlungen andererseits, wobei im Falle der Letzteren eine deutlich niedrigere Strafe angedroht wurde als im Falle des tatbestandsmässigen Beischlafs (siehe Art. 189, 190, 192, 193 aStGB). Das heute geltende Recht enthält demgegenüber in den meisten Sexualstraftatbeständen einzig den Begriff der "sexuellen Handlung" ohne Differenzierung zwischen Beischlaf und anderen sexuellen Handlungen (siehe Art. 187, 188, 192, 193 StGB). Einzig die Tatbestände der Schändung (Art. 191 StGB) einerseits sowie der Vergewaltigung (Art. 190 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) andererseits enthalten die Begriffe "Beischlaf", "beischlafsähnliche Handlung" und "andere sexuelle Handlung". Dabei sieht das Gesetz im Falle der Schändung für alle diese Varianten von sexuellen Handlungen denselben Strafrahmen von Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis vor (Art. 191 StGB). Demgegenüber sieht das Gesetz für die Vergewaltigung (Art. 190 StGB) einerseits und für die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung (Art. 189 StGB) andererseits zwar dieselbe Höchststrafe von zehn Jahren, aber wesentlich verschiedene Mindeststrafen vor, nämlich ein Jahr Zuchthaus einerseits und drei Tage Gefängnis andererseits.
2.2 Der Entwurf des Bundesrates drohte für die Vergewaltigung im Grundtatbestand Zuchthaus bis zu zehn Jahren (Art. 189 Abs. 1 E-StGB) und für die Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung im Grundtatbestand Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis (Art. 190 Abs. 1 E-StGB) an. Der Entwurf des Bundesrates enthielt wie schon der Entwurf der Expertenkommission im Tatbestand der Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" nicht. In der Botschaft wurde allerdings die Frage aufgeworfen, ob im Gesetzestext zwischen den beischlafsähnlichen und den übrigen geschlechtlichen Handlungen zu differenzieren sei. Darauf wurde jedoch verzichtet, weil diese Begriffe infolge ihrer Unbestimmtheit für die Abstufung der Strafbarkeit ungeeignet seien. Der höheren Strafwürdigkeit von erzwungenen hetero- und homosexuellen Handlungen, die einer Vergewaltigung gleichkommen, werde dadurch Rechnung getragen, dass der Strafrahmen wie für die Vergewaltigung bis zu zehn Jahren Zuchthaus reiche. Diese Höchststrafe sei gegenüber jener des geltenden Artikels 188 (betreffend Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung) um fünf Jahre höher. Für harmlosere, aber immer noch erhebliche geschlechtliche Handlungen (unter Zwang) bleibe Gefängnis angedroht (Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1075).
Der Nationalrat, welcher die Gesetzesvorlage als Zweitrat behandelte, beschloss auf Antrag seiner Kommission eine Umstellung der Tatbestände in dem Sinne, dass abweichend vom Entwurf des Bundesrates und vom Beschluss des Ständerates die sexuelle Nötigung in Art. 189 und die Vergewaltigung in Art. 190 geregelt wurde. Der Nationalrat fügte auf Antrag seiner Kommission im Tatbestand der sexuellen Nötigung ergänzend den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" ein. Somit sollte mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft werden, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen geschlechtlichen Handlung nötigt (siehe AB 1990 N 2300). Einzelnen Voten im Nationalrat kann entnommen werden, dass nach dessen Vorstellungen die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung wie die Vergewaltigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen ist und die in Art. 189 alternativ angedrohte Gefängnisstrafe nur für die weniger schwerwiegende Nötigung zu anderen geschlechtlichen Handlungen in Betracht fällt (siehe Voten des Berichterstatters Cotti sowie von Nationalrat Rechsteiner, AB 1990 N 2302, S. 2326). Es wurde indessen darauf verzichtet, die Nötigung zur Duldung beischlafsähnlicher Handlungen einerseits und zur Duldung anderer sexueller Handlungen andererseits in zwei verschiedenen Absätzen zu regeln - was an sich möglich gewesen wäre (siehe Votum Rechsteiner, a.a.O.) - und für Erstere ausdrücklich - wie in Art. 190 - einzig Zuchthaus bis zu zehn Jahren anzudrohen.
Die Gesetzesmaterialien enthalten mithin Anhaltspunkte dafür, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung grundsätzlich gleich zu bestrafen ist wie die Vergewaltigung, d.h. - bei Fehlen von Strafmilderungsgründen - mit mindestens einem Jahr Zuchthaus. Der Gesetzgeber hat indessen auf eine entsprechende Regelung verzichtet. Er hat zwar die beischlafsähnliche Handlung in Art. 189 StGB - wie in Art. 191 StGB betreffend die Schändung - neben der anderen sexuellen Handlung speziell erwähnt, doch hat er hiefür nicht auch ausdrücklich eine - etwa Art. 190 Abs. 1 StGB entsprechende - spezielle Mindeststrafe vorgesehen. Damit soll für eine Nötigung zu einer beischlafsähnlichen Handlung, im Unterschied zum früheren Recht, zwar eine gleich hohe Strafe ausgesprochen werden können wie für eine Vergewaltigung, doch ist es nicht ausgeschlossen, dass, je nach den konkreten Umständen, im Einzelfall - auch bei Fehlen von Strafmilderungsgründen - eine Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr ausgefällt wird.
2.3 Weder die systematische noch die teleologische Auslegung des Gesetzes führen zwingend zum Ergebnis, dass die in Art. 189 Abs. 1 StGB alternativ angedrohte Gefängnisstrafe abweichend vom Wortlaut der Bestimmung nur für die Nötigung zur Duldung einer anderen sexuellen Handlung und nicht auch für die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung in Betracht fällt. Gegen eine solche Auffassung spricht im Übrigen auch, dass der Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" - im Unterschied zum Begriff des "Beischlafs" - mit Unsicherheiten behaftet und mit Auslegungsschwierigkeiten verbunden ist.
2.4 In der Lehre vertreten einzelne Autoren die Auffassung, dass die Strafe bei Nötigung zur Duldung beischlafsähnlicher Handlungen grundsätzlich nicht niedriger sein sollte als bei der Vergewaltigung, dass mithin bei der Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung die Mindeststrafe grundsätzlich ein Jahr Zuchthaus betragen sollte, da nur auf diese Weise mit der (berechtigten) Gleichstellung zwischen hetero- und homosexueller Vergewaltigung Ernst gemacht werde (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 189 StGB N. 9, 13). Die Erzwingung einer beischlafsähnlichen Handlung soll nicht milder bestraft werden als die Vergewaltigung (PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 189 StGB N. 32). Es wird unter Hinweis auf die Beratungen der nationalrätlichen Kommission die Auffassung vertreten, dass die Nötigung zu beischlafsähnlichen Handlungen mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen sei und die im Tatbestand der sexuellen Nötigung alternativ angedrohte Gefängnisstrafe einzig für weniger schwerwiegende sexuelle Beeinträchtigungen gelte (PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 60 ff.). Andere Autoren halten fest, der Gesetzgeber habe durch die besondere Erwähnung der "beischlafsähnlichen Handlung" im Tatbestand der sexuellen Nötigung zum Ausdruck bringen wollen, dass Art und Intensität des abgenötigten sexuellen Verhaltens bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind und die Nötigung zur Duldung gewisser sexueller Handlungen in ihrem Unrechtsgehalt der Nötigung zur Duldung des Beischlafs gleichkommen kann. Dies sei indessen eine Selbstverständlichkeit, weshalb der ohnehin relativ unbestimmte Begriff gestrichen werden könnte (GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl. 2003, § 8 N. 29; GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Bd., 1997, Art. 189 StGB N. 36; JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 16 ff., 21; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit Suisse, vol. I, 2002, Art. 189 StGB N. 8).
2.5 Zu den beischlafsähnlichen Handlungen zählen unter anderen der Oralverkehr (BGE 86 IV 177 E. 2d zu Art. 191 aStGB mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien; STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 189 StGB N. 9), insbesondere das Eindringen mit dem Penis in den Mund einer andern Person. Ein solcher Oralverkehr ist in seiner sexuellen Intensität dem Beischlaf ähnlich, und die Nötigung zur Duldung eines derartigen Oralverkehrs ist in ihrem Unrechtsgehalt einer Vergewaltigung ähnlich. Daher hat sich der Richter bei der Strafzumessung für die Nötigung zur Duldung einer solchen beischlafsähnlichen Handlung grundsätzlich am Strafrahmen zu orientieren, welchen das Gesetz für die Vergewaltigung festlegt. Die Strafe darf mithin im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht wesentlich niedriger sein als die Strafe, welche der Richter unter denselben Umständen für eine Vergewaltigung ausgesprochen hätte.
Wäre der Beschwerdegegner mit seinem Penis nicht in den Mund, sondern in die Vagina des Opfers eingedrungen, so hätten die kantonalen Instanzen trotz der zahlreichen zu seinen Gunsten strafmindernd berücksichtigten Umstände eine Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr ausfällen müssen. Diese Mindeststrafe hätte mithin nicht unterschritten werden dürfen, obschon das Opfer am fraglichen Abend in sämtliche sexuelle Handlungen, ausser in den inkriminierten Oralverkehr, eingewilligt hatte, der Oralverkehr ansonsten zum normalen Sexualleben der beiden gehörte und die intime Beziehung nach dem inkriminierten Vorfall noch rund zwei Jahre lang fortgesetzt wurde. Die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus im Falle einer Vergewaltigung hätte einzig aufgrund und nach Massgabe der dem Beschwerdegegner zugebilligten leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit geringfügig unterschritten werden dürfen. Die Strafe für die dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Erzwingung des Oralverkehrs darf nicht wesentlich niedriger sein. Die Umstände, welche die kantonalen Instanzen - von der Beschwerdeführerin unangefochten - strafmindernd berücksichtigt haben, dürfen mithin nicht zum Anlass für die Ausfällung einer Freiheitsstrafe genommen werden, die wesentlich unter einem Jahr liegt. Die von der Vorinstanz bestätigte Gefängnisstrafe von drei Monaten ist daher, auch unter Berücksichtigung der leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, unhaltbar milde und deshalb bundesrechtswidrig, selbst wenn der Beschwerdegegner sich einzig der Nötigung zur Duldung des Oralverkehrs schuldig gemacht hätte. Hinzu kommt indessen, dass der - insoweit einschlägig vorbestrafte - Beschwerdegegner sich auch noch der Pornographie schuldig gemacht hat, was straferhöhend zu berücksichtigen ist.
2.6 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit gutzuheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 7. April 2006 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Sexuelle Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB); Strafzumessung (Art. 63 StGB) bei Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung. Die Strafe für eine Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung darf nicht wesentlich niedriger sein als die Strafe, welche der Richter unter im Übrigen vergleichbaren Umständen für eine Vergewaltigung ausgesprochen hätte, für welche das Gesetz Zuchthaus von einem Jahr bis zu zehn Jahren androht (E. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 IV 120
Sachverhalt ab Seite 120
A. X. (geb. 1970) und A. (geb. 1969) lernten sich im Jahre 1994 kennen. Seit 1996 unterhielten sie regelmässig sexuelle Kontakte. Ende August 2002 fand ein intensiver Mail-Verkehr zwischen ihnen statt, wobei X. vorschlug, verschiedene neue Sexualpraktiken auszuprobieren, in seinen Worten unter anderem "Titten abbinden", "Klammern an Brüste und Fotze", "Faustfick". A. willigte darin ein, ausser in "Faustfick". Sie war auch damit einverstanden, dass X. die sexuellen Handlungen mit einer Webcam aufnahm. Am 3. September 2002 begab sich A. in X.s Wohnung. Sie konsumierte mit ihm zunächst eine grössere Menge alkoholischer Getränke, obschon sie Alkohol generell nicht gut vertrug. In der Folge kam es zu sexuellen Handlungen, die X. mit einer Webcam aufnahm. X. schlug A. auf die Brüste und auf den Hintern, band ihr die Brüste mit einem Seil ab und befestigte Klammern an ihr Geschlechtsorgan. Es kam auch zum Geschlechtsverkehr. All dem widersetzte sich A. nicht. X. urinierte in ihr Gesicht und forderte hierauf A. auf, ihm "einen zu blasen", worauf A. mit "nein" antwortete. X. zog gleichwohl ihren Kopf zu seinem Penis und drang damit in ihren Mund ein, um sich dergestalt zu befriedigen. Er ejakulierte auf das Gesicht von A. Hierauf begab er sich mit ihr ins Badezimmer, wobei er sie stützen musste, da sie allein nicht dorthin gekommen wäre. Im Badezimmer musste A. sich übergeben. X. wusch sie und brachte sie anschliessend ins Bett. Alle diese Szenen wurden mit der Webcam aufgenommen. X. und A. hatten nach diesem Vorfall weiterhin bis ins Jahr 2004 regelmässig sexuelle Kontakte.
Im Rahmen von polizeilichen Ermittlungen wegen Kinderpornographie wurde festgestellt, dass X. in den Jahren 1998 und 1999 Kunde eines Unternehmens war, welches auf seiner Internetseite unter anderem auch kinderpornographische Aufnahmen anbot. Anlässlich einer Hausdurchsuchung bei X. im Oktober 2002 wurde allerdings keine Kinderpornographie gefunden. Hingegen wurde festgestellt, dass X. auf seinem beschlagnahmten Laptop Bildaufnahmen gespeichert hatte, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt hatten, unter anderem die Bildaufnahmen betreffend die sexuellen Handlungen vom 3. September 2002 mit A. Diese Aufnahmen hatte X. über das Internet auch Drittpersonen zukommen lassen.
B.
B.a Das Strafgericht des Seebezirks sprach X. am 16. Dezember 2004 der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), begangen am 3. September 2002 zum Nachteil von A., und der Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB), begangen in der Zeit vom 7. Juli 2002 bis zum 18. Dezember 2002, schuldig und bestrafte ihn mit drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. In teilweiser Gutheissung der Zivilklage von A. verpflichtete es X., der Zivilklägerin Fr. 1'000.- als Genugtuung zu zahlen.
B.b Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg reichte Berufung ein mit den Anträgen, X. sei in Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 16 Monaten zu verurteilen.
X. beantragte in seiner Stellungnahme die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids.
B.c Der Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg wies am 7. April 2006 die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Strafappellationshofes vom 7. April 2006 sei aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. X. beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB wird wegen sexueller Nötigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person zur Duldung - oder zur Vornahme (siehe BGE 127 IV 198) - einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt. Die Mindeststrafe beträgt somit drei Tage Gefängnis (vgl. Art. 36 StGB). Nach Art. 190 Abs. 1 StGB wird wegen Vergewaltigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt. Die Mindeststrafe beträgt somit ein Jahr Zuchthaus (vgl. Art. 35 StGB). Das frühere Recht vor der Revision durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 drohte für die Notzucht (im Grundtatbestand) Zuchthaus (von einem Jahr bis zu zwanzig Jahren) an (Art. 187 Abs. 1 aStGB). Die Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung wurde nach dem alten Recht mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 188 aStGB). Durch das neue Sexualstrafrecht ist mithin zum einen die Höchststrafe für die Vergewaltigung von zwanzig Jahren auf zehn Jahre Zuchthaus herabgesetzt und zum andern die Höchststrafe für die Nötigung zu einer anderen sexuellen Handlung von fünf Jahren auf zehn Jahre heraufgesetzt worden.
Im früheren Sexualstrafrecht war der Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" nur im Tatbestand der Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) enthalten. Der Missbrauch eines Kindes unter 16 Jahren "zum Beischlaf oder zu einer ähnlichen Handlung" wurde mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft; der Missbrauch eines Kindes unter 16 Jahren zu einer anderen unzüchtigen Handlung wurde mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Die übrigen Tatbestände des alten Sexualstrafrechts enthielten den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" nicht. Sie unterschieden einzig zwischen dem (ausserehelichen) Beischlaf einerseits und den anderen unzüchtigen Handlungen andererseits, wobei im Falle der Letzteren eine deutlich niedrigere Strafe angedroht wurde als im Falle des tatbestandsmässigen Beischlafs (siehe Art. 189, 190, 192, 193 aStGB). Das heute geltende Recht enthält demgegenüber in den meisten Sexualstraftatbeständen einzig den Begriff der "sexuellen Handlung" ohne Differenzierung zwischen Beischlaf und anderen sexuellen Handlungen (siehe Art. 187, 188, 192, 193 StGB). Einzig die Tatbestände der Schändung (Art. 191 StGB) einerseits sowie der Vergewaltigung (Art. 190 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) andererseits enthalten die Begriffe "Beischlaf", "beischlafsähnliche Handlung" und "andere sexuelle Handlung". Dabei sieht das Gesetz im Falle der Schändung für alle diese Varianten von sexuellen Handlungen denselben Strafrahmen von Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis vor (Art. 191 StGB). Demgegenüber sieht das Gesetz für die Vergewaltigung (Art. 190 StGB) einerseits und für die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung (Art. 189 StGB) andererseits zwar dieselbe Höchststrafe von zehn Jahren, aber wesentlich verschiedene Mindeststrafen vor, nämlich ein Jahr Zuchthaus einerseits und drei Tage Gefängnis andererseits.
2.2 Der Entwurf des Bundesrates drohte für die Vergewaltigung im Grundtatbestand Zuchthaus bis zu zehn Jahren (Art. 189 Abs. 1 E-StGB) und für die Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung im Grundtatbestand Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis (Art. 190 Abs. 1 E-StGB) an. Der Entwurf des Bundesrates enthielt wie schon der Entwurf der Expertenkommission im Tatbestand der Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" nicht. In der Botschaft wurde allerdings die Frage aufgeworfen, ob im Gesetzestext zwischen den beischlafsähnlichen und den übrigen geschlechtlichen Handlungen zu differenzieren sei. Darauf wurde jedoch verzichtet, weil diese Begriffe infolge ihrer Unbestimmtheit für die Abstufung der Strafbarkeit ungeeignet seien. Der höheren Strafwürdigkeit von erzwungenen hetero- und homosexuellen Handlungen, die einer Vergewaltigung gleichkommen, werde dadurch Rechnung getragen, dass der Strafrahmen wie für die Vergewaltigung bis zu zehn Jahren Zuchthaus reiche. Diese Höchststrafe sei gegenüber jener des geltenden Artikels 188 (betreffend Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung) um fünf Jahre höher. Für harmlosere, aber immer noch erhebliche geschlechtliche Handlungen (unter Zwang) bleibe Gefängnis angedroht (Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1075).
Der Nationalrat, welcher die Gesetzesvorlage als Zweitrat behandelte, beschloss auf Antrag seiner Kommission eine Umstellung der Tatbestände in dem Sinne, dass abweichend vom Entwurf des Bundesrates und vom Beschluss des Ständerates die sexuelle Nötigung in Art. 189 und die Vergewaltigung in Art. 190 geregelt wurde. Der Nationalrat fügte auf Antrag seiner Kommission im Tatbestand der sexuellen Nötigung ergänzend den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" ein. Somit sollte mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft werden, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen geschlechtlichen Handlung nötigt (siehe AB 1990 N 2300). Einzelnen Voten im Nationalrat kann entnommen werden, dass nach dessen Vorstellungen die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung wie die Vergewaltigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen ist und die in Art. 189 alternativ angedrohte Gefängnisstrafe nur für die weniger schwerwiegende Nötigung zu anderen geschlechtlichen Handlungen in Betracht fällt (siehe Voten des Berichterstatters Cotti sowie von Nationalrat Rechsteiner, AB 1990 N 2302, S. 2326). Es wurde indessen darauf verzichtet, die Nötigung zur Duldung beischlafsähnlicher Handlungen einerseits und zur Duldung anderer sexueller Handlungen andererseits in zwei verschiedenen Absätzen zu regeln - was an sich möglich gewesen wäre (siehe Votum Rechsteiner, a.a.O.) - und für Erstere ausdrücklich - wie in Art. 190 - einzig Zuchthaus bis zu zehn Jahren anzudrohen.
Die Gesetzesmaterialien enthalten mithin Anhaltspunkte dafür, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung grundsätzlich gleich zu bestrafen ist wie die Vergewaltigung, d.h. - bei Fehlen von Strafmilderungsgründen - mit mindestens einem Jahr Zuchthaus. Der Gesetzgeber hat indessen auf eine entsprechende Regelung verzichtet. Er hat zwar die beischlafsähnliche Handlung in Art. 189 StGB - wie in Art. 191 StGB betreffend die Schändung - neben der anderen sexuellen Handlung speziell erwähnt, doch hat er hiefür nicht auch ausdrücklich eine - etwa Art. 190 Abs. 1 StGB entsprechende - spezielle Mindeststrafe vorgesehen. Damit soll für eine Nötigung zu einer beischlafsähnlichen Handlung, im Unterschied zum früheren Recht, zwar eine gleich hohe Strafe ausgesprochen werden können wie für eine Vergewaltigung, doch ist es nicht ausgeschlossen, dass, je nach den konkreten Umständen, im Einzelfall - auch bei Fehlen von Strafmilderungsgründen - eine Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr ausgefällt wird.
2.3 Weder die systematische noch die teleologische Auslegung des Gesetzes führen zwingend zum Ergebnis, dass die in Art. 189 Abs. 1 StGB alternativ angedrohte Gefängnisstrafe abweichend vom Wortlaut der Bestimmung nur für die Nötigung zur Duldung einer anderen sexuellen Handlung und nicht auch für die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung in Betracht fällt. Gegen eine solche Auffassung spricht im Übrigen auch, dass der Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" - im Unterschied zum Begriff des "Beischlafs" - mit Unsicherheiten behaftet und mit Auslegungsschwierigkeiten verbunden ist.
2.4 In der Lehre vertreten einzelne Autoren die Auffassung, dass die Strafe bei Nötigung zur Duldung beischlafsähnlicher Handlungen grundsätzlich nicht niedriger sein sollte als bei der Vergewaltigung, dass mithin bei der Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung die Mindeststrafe grundsätzlich ein Jahr Zuchthaus betragen sollte, da nur auf diese Weise mit der (berechtigten) Gleichstellung zwischen hetero- und homosexueller Vergewaltigung Ernst gemacht werde (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 189 StGB N. 9, 13). Die Erzwingung einer beischlafsähnlichen Handlung soll nicht milder bestraft werden als die Vergewaltigung (PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 189 StGB N. 32). Es wird unter Hinweis auf die Beratungen der nationalrätlichen Kommission die Auffassung vertreten, dass die Nötigung zu beischlafsähnlichen Handlungen mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen sei und die im Tatbestand der sexuellen Nötigung alternativ angedrohte Gefängnisstrafe einzig für weniger schwerwiegende sexuelle Beeinträchtigungen gelte (PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 60 ff.). Andere Autoren halten fest, der Gesetzgeber habe durch die besondere Erwähnung der "beischlafsähnlichen Handlung" im Tatbestand der sexuellen Nötigung zum Ausdruck bringen wollen, dass Art und Intensität des abgenötigten sexuellen Verhaltens bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind und die Nötigung zur Duldung gewisser sexueller Handlungen in ihrem Unrechtsgehalt der Nötigung zur Duldung des Beischlafs gleichkommen kann. Dies sei indessen eine Selbstverständlichkeit, weshalb der ohnehin relativ unbestimmte Begriff gestrichen werden könnte (GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl. 2003, § 8 N. 29; GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Bd., 1997, Art. 189 StGB N. 36; JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 16 ff., 21; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit Suisse, vol. I, 2002, Art. 189 StGB N. 8).
2.5 Zu den beischlafsähnlichen Handlungen zählen unter anderen der Oralverkehr (BGE 86 IV 177 E. 2d zu Art. 191 aStGB mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien; STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 189 StGB N. 9), insbesondere das Eindringen mit dem Penis in den Mund einer andern Person. Ein solcher Oralverkehr ist in seiner sexuellen Intensität dem Beischlaf ähnlich, und die Nötigung zur Duldung eines derartigen Oralverkehrs ist in ihrem Unrechtsgehalt einer Vergewaltigung ähnlich. Daher hat sich der Richter bei der Strafzumessung für die Nötigung zur Duldung einer solchen beischlafsähnlichen Handlung grundsätzlich am Strafrahmen zu orientieren, welchen das Gesetz für die Vergewaltigung festlegt. Die Strafe darf mithin im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht wesentlich niedriger sein als die Strafe, welche der Richter unter denselben Umständen für eine Vergewaltigung ausgesprochen hätte.
Wäre der Beschwerdegegner mit seinem Penis nicht in den Mund, sondern in die Vagina des Opfers eingedrungen, so hätten die kantonalen Instanzen trotz der zahlreichen zu seinen Gunsten strafmindernd berücksichtigten Umstände eine Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr ausfällen müssen. Diese Mindeststrafe hätte mithin nicht unterschritten werden dürfen, obschon das Opfer am fraglichen Abend in sämtliche sexuelle Handlungen, ausser in den inkriminierten Oralverkehr, eingewilligt hatte, der Oralverkehr ansonsten zum normalen Sexualleben der beiden gehörte und die intime Beziehung nach dem inkriminierten Vorfall noch rund zwei Jahre lang fortgesetzt wurde. Die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus im Falle einer Vergewaltigung hätte einzig aufgrund und nach Massgabe der dem Beschwerdegegner zugebilligten leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit geringfügig unterschritten werden dürfen. Die Strafe für die dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Erzwingung des Oralverkehrs darf nicht wesentlich niedriger sein. Die Umstände, welche die kantonalen Instanzen - von der Beschwerdeführerin unangefochten - strafmindernd berücksichtigt haben, dürfen mithin nicht zum Anlass für die Ausfällung einer Freiheitsstrafe genommen werden, die wesentlich unter einem Jahr liegt. Die von der Vorinstanz bestätigte Gefängnisstrafe von drei Monaten ist daher, auch unter Berücksichtigung der leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, unhaltbar milde und deshalb bundesrechtswidrig, selbst wenn der Beschwerdegegner sich einzig der Nötigung zur Duldung des Oralverkehrs schuldig gemacht hätte. Hinzu kommt indessen, dass der - insoweit einschlägig vorbestrafte - Beschwerdegegner sich auch noch der Pornographie schuldig gemacht hat, was straferhöhend zu berücksichtigen ist.
2.6 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit gutzuheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 7. April 2006 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP), viol (art. 190 al. 1 CP); fixation de la peine (art. 63 CP) en cas d'acte contraignant la victime à subir un acte analogue à l'acte sexuel. La peine réprimant un comportement consistant à contraindre la victime à subir un acte analogue à l'acte sexuel ne peut pas être considérablement inférieure à celle que le juge aurait fixée pour un viol commis dans des circonstances comparables, pour lequel la loi prévoit un an à dix ans de réclusion (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 120
A. X. (geb. 1970) und A. (geb. 1969) lernten sich im Jahre 1994 kennen. Seit 1996 unterhielten sie regelmässig sexuelle Kontakte. Ende August 2002 fand ein intensiver Mail-Verkehr zwischen ihnen statt, wobei X. vorschlug, verschiedene neue Sexualpraktiken auszuprobieren, in seinen Worten unter anderem "Titten abbinden", "Klammern an Brüste und Fotze", "Faustfick". A. willigte darin ein, ausser in "Faustfick". Sie war auch damit einverstanden, dass X. die sexuellen Handlungen mit einer Webcam aufnahm. Am 3. September 2002 begab sich A. in X.s Wohnung. Sie konsumierte mit ihm zunächst eine grössere Menge alkoholischer Getränke, obschon sie Alkohol generell nicht gut vertrug. In der Folge kam es zu sexuellen Handlungen, die X. mit einer Webcam aufnahm. X. schlug A. auf die Brüste und auf den Hintern, band ihr die Brüste mit einem Seil ab und befestigte Klammern an ihr Geschlechtsorgan. Es kam auch zum Geschlechtsverkehr. All dem widersetzte sich A. nicht. X. urinierte in ihr Gesicht und forderte hierauf A. auf, ihm "einen zu blasen", worauf A. mit "nein" antwortete. X. zog gleichwohl ihren Kopf zu seinem Penis und drang damit in ihren Mund ein, um sich dergestalt zu befriedigen. Er ejakulierte auf das Gesicht von A. Hierauf begab er sich mit ihr ins Badezimmer, wobei er sie stützen musste, da sie allein nicht dorthin gekommen wäre. Im Badezimmer musste A. sich übergeben. X. wusch sie und brachte sie anschliessend ins Bett. Alle diese Szenen wurden mit der Webcam aufgenommen. X. und A. hatten nach diesem Vorfall weiterhin bis ins Jahr 2004 regelmässig sexuelle Kontakte.
Im Rahmen von polizeilichen Ermittlungen wegen Kinderpornographie wurde festgestellt, dass X. in den Jahren 1998 und 1999 Kunde eines Unternehmens war, welches auf seiner Internetseite unter anderem auch kinderpornographische Aufnahmen anbot. Anlässlich einer Hausdurchsuchung bei X. im Oktober 2002 wurde allerdings keine Kinderpornographie gefunden. Hingegen wurde festgestellt, dass X. auf seinem beschlagnahmten Laptop Bildaufnahmen gespeichert hatte, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt hatten, unter anderem die Bildaufnahmen betreffend die sexuellen Handlungen vom 3. September 2002 mit A. Diese Aufnahmen hatte X. über das Internet auch Drittpersonen zukommen lassen.
B.
B.a Das Strafgericht des Seebezirks sprach X. am 16. Dezember 2004 der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), begangen am 3. September 2002 zum Nachteil von A., und der Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB), begangen in der Zeit vom 7. Juli 2002 bis zum 18. Dezember 2002, schuldig und bestrafte ihn mit drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. In teilweiser Gutheissung der Zivilklage von A. verpflichtete es X., der Zivilklägerin Fr. 1'000.- als Genugtuung zu zahlen.
B.b Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg reichte Berufung ein mit den Anträgen, X. sei in Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 16 Monaten zu verurteilen.
X. beantragte in seiner Stellungnahme die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids.
B.c Der Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg wies am 7. April 2006 die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Strafappellationshofes vom 7. April 2006 sei aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. X. beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB wird wegen sexueller Nötigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person zur Duldung - oder zur Vornahme (siehe BGE 127 IV 198) - einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt. Die Mindeststrafe beträgt somit drei Tage Gefängnis (vgl. Art. 36 StGB). Nach Art. 190 Abs. 1 StGB wird wegen Vergewaltigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt. Die Mindeststrafe beträgt somit ein Jahr Zuchthaus (vgl. Art. 35 StGB). Das frühere Recht vor der Revision durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 drohte für die Notzucht (im Grundtatbestand) Zuchthaus (von einem Jahr bis zu zwanzig Jahren) an (Art. 187 Abs. 1 aStGB). Die Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung wurde nach dem alten Recht mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 188 aStGB). Durch das neue Sexualstrafrecht ist mithin zum einen die Höchststrafe für die Vergewaltigung von zwanzig Jahren auf zehn Jahre Zuchthaus herabgesetzt und zum andern die Höchststrafe für die Nötigung zu einer anderen sexuellen Handlung von fünf Jahren auf zehn Jahre heraufgesetzt worden.
Im früheren Sexualstrafrecht war der Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" nur im Tatbestand der Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) enthalten. Der Missbrauch eines Kindes unter 16 Jahren "zum Beischlaf oder zu einer ähnlichen Handlung" wurde mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft; der Missbrauch eines Kindes unter 16 Jahren zu einer anderen unzüchtigen Handlung wurde mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Die übrigen Tatbestände des alten Sexualstrafrechts enthielten den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" nicht. Sie unterschieden einzig zwischen dem (ausserehelichen) Beischlaf einerseits und den anderen unzüchtigen Handlungen andererseits, wobei im Falle der Letzteren eine deutlich niedrigere Strafe angedroht wurde als im Falle des tatbestandsmässigen Beischlafs (siehe Art. 189, 190, 192, 193 aStGB). Das heute geltende Recht enthält demgegenüber in den meisten Sexualstraftatbeständen einzig den Begriff der "sexuellen Handlung" ohne Differenzierung zwischen Beischlaf und anderen sexuellen Handlungen (siehe Art. 187, 188, 192, 193 StGB). Einzig die Tatbestände der Schändung (Art. 191 StGB) einerseits sowie der Vergewaltigung (Art. 190 StGB) und der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) andererseits enthalten die Begriffe "Beischlaf", "beischlafsähnliche Handlung" und "andere sexuelle Handlung". Dabei sieht das Gesetz im Falle der Schändung für alle diese Varianten von sexuellen Handlungen denselben Strafrahmen von Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis vor (Art. 191 StGB). Demgegenüber sieht das Gesetz für die Vergewaltigung (Art. 190 StGB) einerseits und für die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung (Art. 189 StGB) andererseits zwar dieselbe Höchststrafe von zehn Jahren, aber wesentlich verschiedene Mindeststrafen vor, nämlich ein Jahr Zuchthaus einerseits und drei Tage Gefängnis andererseits.
2.2 Der Entwurf des Bundesrates drohte für die Vergewaltigung im Grundtatbestand Zuchthaus bis zu zehn Jahren (Art. 189 Abs. 1 E-StGB) und für die Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung im Grundtatbestand Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis (Art. 190 Abs. 1 E-StGB) an. Der Entwurf des Bundesrates enthielt wie schon der Entwurf der Expertenkommission im Tatbestand der Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" nicht. In der Botschaft wurde allerdings die Frage aufgeworfen, ob im Gesetzestext zwischen den beischlafsähnlichen und den übrigen geschlechtlichen Handlungen zu differenzieren sei. Darauf wurde jedoch verzichtet, weil diese Begriffe infolge ihrer Unbestimmtheit für die Abstufung der Strafbarkeit ungeeignet seien. Der höheren Strafwürdigkeit von erzwungenen hetero- und homosexuellen Handlungen, die einer Vergewaltigung gleichkommen, werde dadurch Rechnung getragen, dass der Strafrahmen wie für die Vergewaltigung bis zu zehn Jahren Zuchthaus reiche. Diese Höchststrafe sei gegenüber jener des geltenden Artikels 188 (betreffend Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung) um fünf Jahre höher. Für harmlosere, aber immer noch erhebliche geschlechtliche Handlungen (unter Zwang) bleibe Gefängnis angedroht (Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1075).
Der Nationalrat, welcher die Gesetzesvorlage als Zweitrat behandelte, beschloss auf Antrag seiner Kommission eine Umstellung der Tatbestände in dem Sinne, dass abweichend vom Entwurf des Bundesrates und vom Beschluss des Ständerates die sexuelle Nötigung in Art. 189 und die Vergewaltigung in Art. 190 geregelt wurde. Der Nationalrat fügte auf Antrag seiner Kommission im Tatbestand der sexuellen Nötigung ergänzend den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" ein. Somit sollte mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft werden, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen geschlechtlichen Handlung nötigt (siehe AB 1990 N 2300). Einzelnen Voten im Nationalrat kann entnommen werden, dass nach dessen Vorstellungen die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung wie die Vergewaltigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen ist und die in Art. 189 alternativ angedrohte Gefängnisstrafe nur für die weniger schwerwiegende Nötigung zu anderen geschlechtlichen Handlungen in Betracht fällt (siehe Voten des Berichterstatters Cotti sowie von Nationalrat Rechsteiner, AB 1990 N 2302, S. 2326). Es wurde indessen darauf verzichtet, die Nötigung zur Duldung beischlafsähnlicher Handlungen einerseits und zur Duldung anderer sexueller Handlungen andererseits in zwei verschiedenen Absätzen zu regeln - was an sich möglich gewesen wäre (siehe Votum Rechsteiner, a.a.O.) - und für Erstere ausdrücklich - wie in Art. 190 - einzig Zuchthaus bis zu zehn Jahren anzudrohen.
Die Gesetzesmaterialien enthalten mithin Anhaltspunkte dafür, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung grundsätzlich gleich zu bestrafen ist wie die Vergewaltigung, d.h. - bei Fehlen von Strafmilderungsgründen - mit mindestens einem Jahr Zuchthaus. Der Gesetzgeber hat indessen auf eine entsprechende Regelung verzichtet. Er hat zwar die beischlafsähnliche Handlung in Art. 189 StGB - wie in Art. 191 StGB betreffend die Schändung - neben der anderen sexuellen Handlung speziell erwähnt, doch hat er hiefür nicht auch ausdrücklich eine - etwa Art. 190 Abs. 1 StGB entsprechende - spezielle Mindeststrafe vorgesehen. Damit soll für eine Nötigung zu einer beischlafsähnlichen Handlung, im Unterschied zum früheren Recht, zwar eine gleich hohe Strafe ausgesprochen werden können wie für eine Vergewaltigung, doch ist es nicht ausgeschlossen, dass, je nach den konkreten Umständen, im Einzelfall - auch bei Fehlen von Strafmilderungsgründen - eine Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr ausgefällt wird.
2.3 Weder die systematische noch die teleologische Auslegung des Gesetzes führen zwingend zum Ergebnis, dass die in Art. 189 Abs. 1 StGB alternativ angedrohte Gefängnisstrafe abweichend vom Wortlaut der Bestimmung nur für die Nötigung zur Duldung einer anderen sexuellen Handlung und nicht auch für die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung in Betracht fällt. Gegen eine solche Auffassung spricht im Übrigen auch, dass der Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" - im Unterschied zum Begriff des "Beischlafs" - mit Unsicherheiten behaftet und mit Auslegungsschwierigkeiten verbunden ist.
2.4 In der Lehre vertreten einzelne Autoren die Auffassung, dass die Strafe bei Nötigung zur Duldung beischlafsähnlicher Handlungen grundsätzlich nicht niedriger sein sollte als bei der Vergewaltigung, dass mithin bei der Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung die Mindeststrafe grundsätzlich ein Jahr Zuchthaus betragen sollte, da nur auf diese Weise mit der (berechtigten) Gleichstellung zwischen hetero- und homosexueller Vergewaltigung Ernst gemacht werde (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 189 StGB N. 9, 13). Die Erzwingung einer beischlafsähnlichen Handlung soll nicht milder bestraft werden als die Vergewaltigung (PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 189 StGB N. 32). Es wird unter Hinweis auf die Beratungen der nationalrätlichen Kommission die Auffassung vertreten, dass die Nötigung zu beischlafsähnlichen Handlungen mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen sei und die im Tatbestand der sexuellen Nötigung alternativ angedrohte Gefängnisstrafe einzig für weniger schwerwiegende sexuelle Beeinträchtigungen gelte (PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 60 ff.). Andere Autoren halten fest, der Gesetzgeber habe durch die besondere Erwähnung der "beischlafsähnlichen Handlung" im Tatbestand der sexuellen Nötigung zum Ausdruck bringen wollen, dass Art und Intensität des abgenötigten sexuellen Verhaltens bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind und die Nötigung zur Duldung gewisser sexueller Handlungen in ihrem Unrechtsgehalt der Nötigung zur Duldung des Beischlafs gleichkommen kann. Dies sei indessen eine Selbstverständlichkeit, weshalb der ohnehin relativ unbestimmte Begriff gestrichen werden könnte (GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl. 2003, § 8 N. 29; GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Bd., 1997, Art. 189 StGB N. 36; JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 16 ff., 21; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit Suisse, vol. I, 2002, Art. 189 StGB N. 8).
2.5 Zu den beischlafsähnlichen Handlungen zählen unter anderen der Oralverkehr (BGE 86 IV 177 E. 2d zu Art. 191 aStGB mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien; STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 189 StGB N. 9), insbesondere das Eindringen mit dem Penis in den Mund einer andern Person. Ein solcher Oralverkehr ist in seiner sexuellen Intensität dem Beischlaf ähnlich, und die Nötigung zur Duldung eines derartigen Oralverkehrs ist in ihrem Unrechtsgehalt einer Vergewaltigung ähnlich. Daher hat sich der Richter bei der Strafzumessung für die Nötigung zur Duldung einer solchen beischlafsähnlichen Handlung grundsätzlich am Strafrahmen zu orientieren, welchen das Gesetz für die Vergewaltigung festlegt. Die Strafe darf mithin im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht wesentlich niedriger sein als die Strafe, welche der Richter unter denselben Umständen für eine Vergewaltigung ausgesprochen hätte.
Wäre der Beschwerdegegner mit seinem Penis nicht in den Mund, sondern in die Vagina des Opfers eingedrungen, so hätten die kantonalen Instanzen trotz der zahlreichen zu seinen Gunsten strafmindernd berücksichtigten Umstände eine Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr ausfällen müssen. Diese Mindeststrafe hätte mithin nicht unterschritten werden dürfen, obschon das Opfer am fraglichen Abend in sämtliche sexuelle Handlungen, ausser in den inkriminierten Oralverkehr, eingewilligt hatte, der Oralverkehr ansonsten zum normalen Sexualleben der beiden gehörte und die intime Beziehung nach dem inkriminierten Vorfall noch rund zwei Jahre lang fortgesetzt wurde. Die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus im Falle einer Vergewaltigung hätte einzig aufgrund und nach Massgabe der dem Beschwerdegegner zugebilligten leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit geringfügig unterschritten werden dürfen. Die Strafe für die dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Erzwingung des Oralverkehrs darf nicht wesentlich niedriger sein. Die Umstände, welche die kantonalen Instanzen - von der Beschwerdeführerin unangefochten - strafmindernd berücksichtigt haben, dürfen mithin nicht zum Anlass für die Ausfällung einer Freiheitsstrafe genommen werden, die wesentlich unter einem Jahr liegt. Die von der Vorinstanz bestätigte Gefängnisstrafe von drei Monaten ist daher, auch unter Berücksichtigung der leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, unhaltbar milde und deshalb bundesrechtswidrig, selbst wenn der Beschwerdegegner sich einzig der Nötigung zur Duldung des Oralverkehrs schuldig gemacht hätte. Hinzu kommt indessen, dass der - insoweit einschlägig vorbestrafte - Beschwerdegegner sich auch noch der Pornographie schuldig gemacht hat, was straferhöhend zu berücksichtigen ist.
2.6 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit gutzuheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 7. April 2006 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Coazione sessuale (art. 189 cpv. 1 CP), violenza carnale (art. 190 cpv. 1 CP); commisurazione della pena (art. 63 CP) nel caso in cui la vittima è costretta a subire un atto analogo alla congiunzione carnale. La pena inflitta a colui che costringe una persona a subire un atto analogo alla congiunzione carnale non può essere considerevolmente inferiore a quella che il giudice avrebbe pronunciato per una violenza carnale commessa in analoghe circostanze, reato per il quale la legge commina la pena della reclusione da uno fino a dieci anni (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 127
A. A fin mars et début avril 2002, A. s'est rendu à Genève avec deux comparses en vue de commettre des braquages à main armée. Lors de leur déplacement, ils ont emporté le matériel nécessaire à ces hold-up, dont une arme à feu, des cagoules et des liens pour les mains. A. a ensuite fourni des cartes SIM et utilisé ses relations genevoises pour obtenir des logements gratuits pour tous et pour choisir trois cibles à proximité du logement de ses partenaires.
Comme une connaissance leur a déconseillé le hold-up de la station d'essence, qui était étroitement surveillée par des caméras, et qu'elle a refusé de participer à tout brigandage, les trois comparses ont abandonné leur projet délictueux au profit d'un trafic de drogues, réalisable plus facilement.
B. Par jugement du 15 avril 2005, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné A. à une peine de trois ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive, pour complicité d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 25 CP et 19 LStup), rupture de ban (art. 291 CP) et actes préparatoires délictueux (art. 260bis al. 1 CP). Il a cependant déclaré non punissables les actes préparatoires délictueux, au motif que A. s'était désisté, conformément à l'art. 260bis al. 2 CP. Il a expliqué que, si A. avait poussé les projets avec ses acolytes jusqu'à déterminer trois cibles potentielles, les trois comparses n'avaient cependant pas effectué tous les actes préparatoires lors de l'abandon de leurs projets, puisqu'ils n'avaient pas encore procédé à des repérages ou autres observations précises.
C. Statuant le 21 novembre 2005 sur appels de A. et du Ministère public genevois, la Cour de justice genevoise a libéré A. des fins de la poursuite pénale pour rupture de ban, mais n'a pas admis qu'il s'était désisté des actes préparatoires délictueux selon l'art. 260bis al. 2 CP. Elle a maintenu la peine à trois ans de réclusion et ordonné l'expulsion de A. du territoire suisse pour une durée de quatre ans.
En ce qui concerne les actes préparatoires délictueux, elle a retenu ce qui suit:
"Certes, les trois partenaires ont décidé de renoncer au brigandage pour consacrer leurs efforts à un autre but, à savoir un trafic de drogues. Toutefois, rien n'indique que de nombreux actes préparatoires supplémentaires devaient précéder le hold-up envisagé, selon le plan criminel initial. Le Ministère public relève d'ailleurs à juste titre qu'au moins l'une des cibles se trouvait à proximité immédiate du logement mis à disposition des comparses: ils pouvaient donc facilement passer à l'attaque, puis se réfugier dans ledit appartement.
(...) Il y a lieu d'admettre que l'appelant, déjà condamné à plusieurs reprises notamment pour des vols, a commis des actes délictueux punissables (...), avant de renoncer, de concert avec ses comparses, non pas à une activité préparatoire supplémentaire d'une certaine importance, mais
seulement à l'exécution du brigandage lui-même. Faute de désistement de son activité préparatoire punissable, il ne mérite pas l'exemption de toute peine prévue par l'art. 260bis alinéa 2 CP."
D. Contre l'arrêt cantonal, A. dépose un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. En premier lieu, il soutient que la Cour de justice genevoise a violé le droit fédéral en ne retenant pas qu'il s'était désisté des actes préparatoires délictueux (art. 260bis al. 2 CP). En outre, il critique l'application des art. 41, 55 et 63 CP. Enfin, il sollicite l'assistance judiciaire.
Le Ministère public genevois conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 260bis al. 2 CP prévoit que sera exempté de toute peine le délinquant qui, de son propre mouvement, aura renoncé à poursuivre jusqu'au bout son activité préparatoire.
2.1 Pour la Cour cantonale, cette disposition n'est pas applicable, car les trois comparses ont exécuté l'ensemble des actes préparatoires planifiés et n'auraient ainsi pas renoncé à une activité préparatoire d'une certaine importance, mais seulement à l'exécution du brigandage lui-même. D'après le recourant, les trois comparses auraient en revanche abandonné leur projet délictueux au stade des actes préparatoires, car il leur appartenait encore de procéder aux repérages des lieux.
2.2 Selon la jurisprudence, le désistement porte sur les actes préparatoires et non sur l'exécution du délit projeté (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369; ATF 115 IV 121 consid. 2b p.124). Lorsque le délinquant n'a pas encore mené à chef tous les actes préparatoires planifiés (mais qu'il a accompli à tout le moins l'un des actes préparatoires prévus par l'art. 260bis al. 1 CP), la jurisprudence applique par analogie l'art. 21 al. 2 CP. Il suffit alors, pour que l'on puisse admettre le désistement du délinquant, que de son propre mouvement il ait renoncé à exécuter une partie importante des actes préparatoires (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369; ATF 115 IV 121 consid. 2f p. 127). En revanche, si le délinquant a entièrement exécuté les actes préparatoires planifiés, il ne suffit pas qu'il se limite à ne pas commettre le délit principal. De même qu'en cas de délit manqué (ou de tentative achevée), il doit effectuer des actes de repentir actif. Il doit démontrer qu'il n'est pas disposé à passer à l'exécution du délit principal, soit en supprimant certains préparatifs (par exemple en jetant les armes qu'il s'est déjà procurées), soit en accomplissant de toute autre manière des actes desquels il résulte qu'il entend rendre impossible ou au moins particulièrement ardue la commission du délit principal (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369; ATF 115 IV 121 consid. 2g p. 128).
2.3 La preuve du désistement peut poser des difficultés lorsque le délinquant, arrêté par la police, affirme avoir renoncé à son projet criminel. Le juge devra alors déterminer s'il s'agit d'une simple pause ou si le délinquant a véritablement renoncé à son plan criminel (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, art. 260bis CP, n. 29; JEAN-FRANÇOIS MEYLAN, Les actes préparatoires délictueux en droit pénal suisse [art. 260bis CP], thèse Lausanne 1990, p. 121 s.). En exigeant que le délinquant manifeste son intention de se désister par des actes de repentir actif, la jurisprudence facilite, dans une certaine mesure, le travail du juge qui pourra alors se convaincre, sur la base du comportement du délinquant, qu'il y a eu renonciation (GRACE SCHILD, Strafbefreiender Rücktritt von den strafbaren Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis Abs. II StGB, recht 11/1993 p. 101 ss, spéc. p. 105). Le problème de preuve ne sera cependant que déplacé. Le délinquant pourra en effet toujours prétendre qu'il n'a pas exécuté tous les actes préparatoires planifiés et que, par conséquent, sa simple renonciation devrait entraîner l'application de l'art. 260bis al. 2 CP, affirmation que le juge aura de la peine à réfuter (SCHILD, op. cit., p. 106). Le présent cas en est du reste un exemple, puisque le recourant soutient qu'il devait aller encore repérer les lieux.
D'application difficile, la jurisprudence actuelle introduit en outre une inégalité entre celui qui renonce alors qu'il a entièrement achevé les préparatifs planifiés, et celui qui franchit le pas suivant et commence l'exécution. Le premier devra agir activement pour démontrer qu'il est prêt à ne pas passer à l'acte et prétendre à l'application de l'art. 260bis al. 2 CP (exemption obligatoire), alors qu'il suffira au second de renoncer à son projet pour bénéficier de l'art. 21 al. 2 CP (exemption facultative; CORBOZ, op. cit., art. 260bis CP, n. 32).
Pour ces raisons principalement, la doctrine critique l'application par analogie de l'art. 22 al. 2 CP au désistement des actes préparatoires. Selon STRATENWERTH, l'art. 260bis al. 2 CP devrait s'appliquer dès que le délinquant a spontanément abandonné son plan criminel, quel que soit son stade d'avancement, mais avant le commencement de l'exécution de l'infraction planifiée. Cet auteur désapprouve les conditions posées par la jurisprudence, selon lesquelles le délinquant devrait supprimer certains préparatifs ou manifester de manière particulière qu'il n'est plus prêt à commettre l'infraction projetée (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4e éd., Berne 1995, § 40, n. 13). L'avis de STRATENWERTH est partagé par CORBOZ, SCHUBARTH, SCHILD et BAUMGARTNER, qui proposent d'appliquer l'art. 260bis al. 2 CP au délinquant qui renonce à son projet, avant le commencement de l'exécution, sans distinguer selon qu'il a accompli ou non tous les actes préparatoires planifiés (CORBOZ, op. cit., art. 260bis CP, n. 32; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, vol. 2, Berne 1990, art. 139 CP, n. 72 ss; SCHILD, op. cit., p. 101 ss; BAUMGARTNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2002, art. 260bis CP, n. 14).
Les objections émises par la doctrine sont convaincantes. Il convient donc d'abandonner la jurisprudence, qui distingue selon que le délinquant a ou non accompli l'entier des actes préparatoires qui lui incombaient et exige dans le premier cas des actes de repentir actif. Avec la doctrine, il faut admettre que l'art. 260bis al. 2 CP sera applicable au délinquant qui aura renoncé spontanément à son projet délictueux, quel que soit le stade des préparatifs, mais avant le commencement de l'exécution de l'infraction préparée. La phase préparatoire ne sera ainsi terminée qu'au moment du commencement de la tentative. Il s'ensuit que, si le délinquant renonce alors que les actes préparatoires ne sont pas terminés, il faudra appliquer l'art. 260bis al. 2 CP (exemption obligatoire). S'il abandonne son projet après avoir franchi le pas décisif, c'est l'art. 21 al. 2 CP qui sera applicable (exemption facultative). Le but de la punissabilité des actes préparatoires ne devient pas pour autant illusoire, car les autres conditions du désistement, notamment celle d'agir de son propre mouvement, doivent être encore réalisées.
2.4 En l'espèce, le recourant qui a renoncé à son projet de hold-up avant de franchir le seuil décisif s'est donc désisté des actes préparatoires. Encore faut-il déterminer s'il a agi de "son propre mouvement". Pour que cette condition soit remplie, le délinquant doit abandonner l'exécution de son plan librement, c'est-à-dire de lui-même, sans pressions extérieures, et ce quelle que soit la valeur morale de cette motivation (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369 s.). C'est notamment le cas lorsqu'il renonce à son projet par peur des risques pénaux, ou parce qu'il a honte ou pitié de sa victime. L'existence du désistement spontané n'exclut pas que le délinquant prenne conseil auprès d'un tiers (ATF 115 IV 121 consid. 2h p. 129).
Selon les constatations cantonales, le recourant et ses comparses ont renoncé à leur projet après qu'une connaissance leur a déconseillé le hold-up de la station d'essence, qui était étroitement surveillée par des caméras, et qu'elle a refusé de participer à tout brigandage. C'est donc bien de lui-même que le recourant a abandonné son idée de brigandage. Peu importe qu'il ait suivi les conseils d'un tiers et que des considérations morales n'aient pas joué de rôle. Il n'en reste pas moins que le recourant a renoncé de son propre mouvement à des préparatifs. En ne faisant pas application de l'art. 260bis al. 2 CP, la Cour cantonale a donc violé le droit fédéral. Le pourvoi doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué doit être annulé et renvoyé à la Cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants et fixe en conséquence une nouvelle peine.
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Strafbare Vorbereitungshandlungen; Rücktritt (Art. 260bis Abs. 2 StGB). Art. 260bis Abs. 2 StGB kommt zur Anwendung, sobald der Täter aus eigenem Antrieb von seinem Deliktsplan Abstand nimmt, unabhängig vom Vorbereitungsstadium, aber vor Beginn der Ausführung der beabsichtigten strafbaren Handlung (Änderung der Rechtsprechung; E. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 127
A. A fin mars et début avril 2002, A. s'est rendu à Genève avec deux comparses en vue de commettre des braquages à main armée. Lors de leur déplacement, ils ont emporté le matériel nécessaire à ces hold-up, dont une arme à feu, des cagoules et des liens pour les mains. A. a ensuite fourni des cartes SIM et utilisé ses relations genevoises pour obtenir des logements gratuits pour tous et pour choisir trois cibles à proximité du logement de ses partenaires.
Comme une connaissance leur a déconseillé le hold-up de la station d'essence, qui était étroitement surveillée par des caméras, et qu'elle a refusé de participer à tout brigandage, les trois comparses ont abandonné leur projet délictueux au profit d'un trafic de drogues, réalisable plus facilement.
B. Par jugement du 15 avril 2005, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné A. à une peine de trois ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive, pour complicité d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 25 CP et 19 LStup), rupture de ban (art. 291 CP) et actes préparatoires délictueux (art. 260bis al. 1 CP). Il a cependant déclaré non punissables les actes préparatoires délictueux, au motif que A. s'était désisté, conformément à l'art. 260bis al. 2 CP. Il a expliqué que, si A. avait poussé les projets avec ses acolytes jusqu'à déterminer trois cibles potentielles, les trois comparses n'avaient cependant pas effectué tous les actes préparatoires lors de l'abandon de leurs projets, puisqu'ils n'avaient pas encore procédé à des repérages ou autres observations précises.
C. Statuant le 21 novembre 2005 sur appels de A. et du Ministère public genevois, la Cour de justice genevoise a libéré A. des fins de la poursuite pénale pour rupture de ban, mais n'a pas admis qu'il s'était désisté des actes préparatoires délictueux selon l'art. 260bis al. 2 CP. Elle a maintenu la peine à trois ans de réclusion et ordonné l'expulsion de A. du territoire suisse pour une durée de quatre ans.
En ce qui concerne les actes préparatoires délictueux, elle a retenu ce qui suit:
"Certes, les trois partenaires ont décidé de renoncer au brigandage pour consacrer leurs efforts à un autre but, à savoir un trafic de drogues. Toutefois, rien n'indique que de nombreux actes préparatoires supplémentaires devaient précéder le hold-up envisagé, selon le plan criminel initial. Le Ministère public relève d'ailleurs à juste titre qu'au moins l'une des cibles se trouvait à proximité immédiate du logement mis à disposition des comparses: ils pouvaient donc facilement passer à l'attaque, puis se réfugier dans ledit appartement.
(...) Il y a lieu d'admettre que l'appelant, déjà condamné à plusieurs reprises notamment pour des vols, a commis des actes délictueux punissables (...), avant de renoncer, de concert avec ses comparses, non pas à une activité préparatoire supplémentaire d'une certaine importance, mais
seulement à l'exécution du brigandage lui-même. Faute de désistement de son activité préparatoire punissable, il ne mérite pas l'exemption de toute peine prévue par l'art. 260bis alinéa 2 CP."
D. Contre l'arrêt cantonal, A. dépose un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. En premier lieu, il soutient que la Cour de justice genevoise a violé le droit fédéral en ne retenant pas qu'il s'était désisté des actes préparatoires délictueux (art. 260bis al. 2 CP). En outre, il critique l'application des art. 41, 55 et 63 CP. Enfin, il sollicite l'assistance judiciaire.
Le Ministère public genevois conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 260bis al. 2 CP prévoit que sera exempté de toute peine le délinquant qui, de son propre mouvement, aura renoncé à poursuivre jusqu'au bout son activité préparatoire.
2.1 Pour la Cour cantonale, cette disposition n'est pas applicable, car les trois comparses ont exécuté l'ensemble des actes préparatoires planifiés et n'auraient ainsi pas renoncé à une activité préparatoire d'une certaine importance, mais seulement à l'exécution du brigandage lui-même. D'après le recourant, les trois comparses auraient en revanche abandonné leur projet délictueux au stade des actes préparatoires, car il leur appartenait encore de procéder aux repérages des lieux.
2.2 Selon la jurisprudence, le désistement porte sur les actes préparatoires et non sur l'exécution du délit projeté (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369; ATF 115 IV 121 consid. 2b p.124). Lorsque le délinquant n'a pas encore mené à chef tous les actes préparatoires planifiés (mais qu'il a accompli à tout le moins l'un des actes préparatoires prévus par l'art. 260bis al. 1 CP), la jurisprudence applique par analogie l'art. 21 al. 2 CP. Il suffit alors, pour que l'on puisse admettre le désistement du délinquant, que de son propre mouvement il ait renoncé à exécuter une partie importante des actes préparatoires (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369; ATF 115 IV 121 consid. 2f p. 127). En revanche, si le délinquant a entièrement exécuté les actes préparatoires planifiés, il ne suffit pas qu'il se limite à ne pas commettre le délit principal. De même qu'en cas de délit manqué (ou de tentative achevée), il doit effectuer des actes de repentir actif. Il doit démontrer qu'il n'est pas disposé à passer à l'exécution du délit principal, soit en supprimant certains préparatifs (par exemple en jetant les armes qu'il s'est déjà procurées), soit en accomplissant de toute autre manière des actes desquels il résulte qu'il entend rendre impossible ou au moins particulièrement ardue la commission du délit principal (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369; ATF 115 IV 121 consid. 2g p. 128).
2.3 La preuve du désistement peut poser des difficultés lorsque le délinquant, arrêté par la police, affirme avoir renoncé à son projet criminel. Le juge devra alors déterminer s'il s'agit d'une simple pause ou si le délinquant a véritablement renoncé à son plan criminel (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, art. 260bis CP, n. 29; JEAN-FRANÇOIS MEYLAN, Les actes préparatoires délictueux en droit pénal suisse [art. 260bis CP], thèse Lausanne 1990, p. 121 s.). En exigeant que le délinquant manifeste son intention de se désister par des actes de repentir actif, la jurisprudence facilite, dans une certaine mesure, le travail du juge qui pourra alors se convaincre, sur la base du comportement du délinquant, qu'il y a eu renonciation (GRACE SCHILD, Strafbefreiender Rücktritt von den strafbaren Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis Abs. II StGB, recht 11/1993 p. 101 ss, spéc. p. 105). Le problème de preuve ne sera cependant que déplacé. Le délinquant pourra en effet toujours prétendre qu'il n'a pas exécuté tous les actes préparatoires planifiés et que, par conséquent, sa simple renonciation devrait entraîner l'application de l'art. 260bis al. 2 CP, affirmation que le juge aura de la peine à réfuter (SCHILD, op. cit., p. 106). Le présent cas en est du reste un exemple, puisque le recourant soutient qu'il devait aller encore repérer les lieux.
D'application difficile, la jurisprudence actuelle introduit en outre une inégalité entre celui qui renonce alors qu'il a entièrement achevé les préparatifs planifiés, et celui qui franchit le pas suivant et commence l'exécution. Le premier devra agir activement pour démontrer qu'il est prêt à ne pas passer à l'acte et prétendre à l'application de l'art. 260bis al. 2 CP (exemption obligatoire), alors qu'il suffira au second de renoncer à son projet pour bénéficier de l'art. 21 al. 2 CP (exemption facultative; CORBOZ, op. cit., art. 260bis CP, n. 32).
Pour ces raisons principalement, la doctrine critique l'application par analogie de l'art. 22 al. 2 CP au désistement des actes préparatoires. Selon STRATENWERTH, l'art. 260bis al. 2 CP devrait s'appliquer dès que le délinquant a spontanément abandonné son plan criminel, quel que soit son stade d'avancement, mais avant le commencement de l'exécution de l'infraction planifiée. Cet auteur désapprouve les conditions posées par la jurisprudence, selon lesquelles le délinquant devrait supprimer certains préparatifs ou manifester de manière particulière qu'il n'est plus prêt à commettre l'infraction projetée (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4e éd., Berne 1995, § 40, n. 13). L'avis de STRATENWERTH est partagé par CORBOZ, SCHUBARTH, SCHILD et BAUMGARTNER, qui proposent d'appliquer l'art. 260bis al. 2 CP au délinquant qui renonce à son projet, avant le commencement de l'exécution, sans distinguer selon qu'il a accompli ou non tous les actes préparatoires planifiés (CORBOZ, op. cit., art. 260bis CP, n. 32; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, vol. 2, Berne 1990, art. 139 CP, n. 72 ss; SCHILD, op. cit., p. 101 ss; BAUMGARTNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2002, art. 260bis CP, n. 14).
Les objections émises par la doctrine sont convaincantes. Il convient donc d'abandonner la jurisprudence, qui distingue selon que le délinquant a ou non accompli l'entier des actes préparatoires qui lui incombaient et exige dans le premier cas des actes de repentir actif. Avec la doctrine, il faut admettre que l'art. 260bis al. 2 CP sera applicable au délinquant qui aura renoncé spontanément à son projet délictueux, quel que soit le stade des préparatifs, mais avant le commencement de l'exécution de l'infraction préparée. La phase préparatoire ne sera ainsi terminée qu'au moment du commencement de la tentative. Il s'ensuit que, si le délinquant renonce alors que les actes préparatoires ne sont pas terminés, il faudra appliquer l'art. 260bis al. 2 CP (exemption obligatoire). S'il abandonne son projet après avoir franchi le pas décisif, c'est l'art. 21 al. 2 CP qui sera applicable (exemption facultative). Le but de la punissabilité des actes préparatoires ne devient pas pour autant illusoire, car les autres conditions du désistement, notamment celle d'agir de son propre mouvement, doivent être encore réalisées.
2.4 En l'espèce, le recourant qui a renoncé à son projet de hold-up avant de franchir le seuil décisif s'est donc désisté des actes préparatoires. Encore faut-il déterminer s'il a agi de "son propre mouvement". Pour que cette condition soit remplie, le délinquant doit abandonner l'exécution de son plan librement, c'est-à-dire de lui-même, sans pressions extérieures, et ce quelle que soit la valeur morale de cette motivation (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369 s.). C'est notamment le cas lorsqu'il renonce à son projet par peur des risques pénaux, ou parce qu'il a honte ou pitié de sa victime. L'existence du désistement spontané n'exclut pas que le délinquant prenne conseil auprès d'un tiers (ATF 115 IV 121 consid. 2h p. 129).
Selon les constatations cantonales, le recourant et ses comparses ont renoncé à leur projet après qu'une connaissance leur a déconseillé le hold-up de la station d'essence, qui était étroitement surveillée par des caméras, et qu'elle a refusé de participer à tout brigandage. C'est donc bien de lui-même que le recourant a abandonné son idée de brigandage. Peu importe qu'il ait suivi les conseils d'un tiers et que des considérations morales n'aient pas joué de rôle. Il n'en reste pas moins que le recourant a renoncé de son propre mouvement à des préparatifs. En ne faisant pas application de l'art. 260bis al. 2 CP, la Cour cantonale a donc violé le droit fédéral. Le pourvoi doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué doit être annulé et renvoyé à la Cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants et fixe en conséquence une nouvelle peine.
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Actes préparatoires délictueux; désistement (art. 260bis al. 2 CP). L'art. 260bis al. 2 CP s'applique dès que le délinquant a, de son propre mouvement, abandonné son plan criminel, quel que soit le stade des préparatifs, mais avant le commencement de l'exécution de l'infraction préparée (changement de jurisprudence; consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. A fin mars et début avril 2002, A. s'est rendu à Genève avec deux comparses en vue de commettre des braquages à main armée. Lors de leur déplacement, ils ont emporté le matériel nécessaire à ces hold-up, dont une arme à feu, des cagoules et des liens pour les mains. A. a ensuite fourni des cartes SIM et utilisé ses relations genevoises pour obtenir des logements gratuits pour tous et pour choisir trois cibles à proximité du logement de ses partenaires.
Comme une connaissance leur a déconseillé le hold-up de la station d'essence, qui était étroitement surveillée par des caméras, et qu'elle a refusé de participer à tout brigandage, les trois comparses ont abandonné leur projet délictueux au profit d'un trafic de drogues, réalisable plus facilement.
B. Par jugement du 15 avril 2005, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné A. à une peine de trois ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive, pour complicité d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 25 CP et 19 LStup), rupture de ban (art. 291 CP) et actes préparatoires délictueux (art. 260bis al. 1 CP). Il a cependant déclaré non punissables les actes préparatoires délictueux, au motif que A. s'était désisté, conformément à l'art. 260bis al. 2 CP. Il a expliqué que, si A. avait poussé les projets avec ses acolytes jusqu'à déterminer trois cibles potentielles, les trois comparses n'avaient cependant pas effectué tous les actes préparatoires lors de l'abandon de leurs projets, puisqu'ils n'avaient pas encore procédé à des repérages ou autres observations précises.
C. Statuant le 21 novembre 2005 sur appels de A. et du Ministère public genevois, la Cour de justice genevoise a libéré A. des fins de la poursuite pénale pour rupture de ban, mais n'a pas admis qu'il s'était désisté des actes préparatoires délictueux selon l'art. 260bis al. 2 CP. Elle a maintenu la peine à trois ans de réclusion et ordonné l'expulsion de A. du territoire suisse pour une durée de quatre ans.
En ce qui concerne les actes préparatoires délictueux, elle a retenu ce qui suit:
"Certes, les trois partenaires ont décidé de renoncer au brigandage pour consacrer leurs efforts à un autre but, à savoir un trafic de drogues. Toutefois, rien n'indique que de nombreux actes préparatoires supplémentaires devaient précéder le hold-up envisagé, selon le plan criminel initial. Le Ministère public relève d'ailleurs à juste titre qu'au moins l'une des cibles se trouvait à proximité immédiate du logement mis à disposition des comparses: ils pouvaient donc facilement passer à l'attaque, puis se réfugier dans ledit appartement.
(...) Il y a lieu d'admettre que l'appelant, déjà condamné à plusieurs reprises notamment pour des vols, a commis des actes délictueux punissables (...), avant de renoncer, de concert avec ses comparses, non pas à une activité préparatoire supplémentaire d'une certaine importance, mais
seulement à l'exécution du brigandage lui-même. Faute de désistement de son activité préparatoire punissable, il ne mérite pas l'exemption de toute peine prévue par l'art. 260bis alinéa 2 CP."
D. Contre l'arrêt cantonal, A. dépose un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée. En premier lieu, il soutient que la Cour de justice genevoise a violé le droit fédéral en ne retenant pas qu'il s'était désisté des actes préparatoires délictueux (art. 260bis al. 2 CP). En outre, il critique l'application des art. 41, 55 et 63 CP. Enfin, il sollicite l'assistance judiciaire.
Le Ministère public genevois conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 260bis al. 2 CP prévoit que sera exempté de toute peine le délinquant qui, de son propre mouvement, aura renoncé à poursuivre jusqu'au bout son activité préparatoire.
2.1 Pour la Cour cantonale, cette disposition n'est pas applicable, car les trois comparses ont exécuté l'ensemble des actes préparatoires planifiés et n'auraient ainsi pas renoncé à une activité préparatoire d'une certaine importance, mais seulement à l'exécution du brigandage lui-même. D'après le recourant, les trois comparses auraient en revanche abandonné leur projet délictueux au stade des actes préparatoires, car il leur appartenait encore de procéder aux repérages des lieux.
2.2 Selon la jurisprudence, le désistement porte sur les actes préparatoires et non sur l'exécution du délit projeté (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369; ATF 115 IV 121 consid. 2b p.124). Lorsque le délinquant n'a pas encore mené à chef tous les actes préparatoires planifiés (mais qu'il a accompli à tout le moins l'un des actes préparatoires prévus par l'art. 260bis al. 1 CP), la jurisprudence applique par analogie l'art. 21 al. 2 CP. Il suffit alors, pour que l'on puisse admettre le désistement du délinquant, que de son propre mouvement il ait renoncé à exécuter une partie importante des actes préparatoires (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369; ATF 115 IV 121 consid. 2f p. 127). En revanche, si le délinquant a entièrement exécuté les actes préparatoires planifiés, il ne suffit pas qu'il se limite à ne pas commettre le délit principal. De même qu'en cas de délit manqué (ou de tentative achevée), il doit effectuer des actes de repentir actif. Il doit démontrer qu'il n'est pas disposé à passer à l'exécution du délit principal, soit en supprimant certains préparatifs (par exemple en jetant les armes qu'il s'est déjà procurées), soit en accomplissant de toute autre manière des actes desquels il résulte qu'il entend rendre impossible ou au moins particulièrement ardue la commission du délit principal (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369; ATF 115 IV 121 consid. 2g p. 128).
2.3 La preuve du désistement peut poser des difficultés lorsque le délinquant, arrêté par la police, affirme avoir renoncé à son projet criminel. Le juge devra alors déterminer s'il s'agit d'une simple pause ou si le délinquant a véritablement renoncé à son plan criminel (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, art. 260bis CP, n. 29; JEAN-FRANÇOIS MEYLAN, Les actes préparatoires délictueux en droit pénal suisse [art. 260bis CP], thèse Lausanne 1990, p. 121 s.). En exigeant que le délinquant manifeste son intention de se désister par des actes de repentir actif, la jurisprudence facilite, dans une certaine mesure, le travail du juge qui pourra alors se convaincre, sur la base du comportement du délinquant, qu'il y a eu renonciation (GRACE SCHILD, Strafbefreiender Rücktritt von den strafbaren Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis Abs. II StGB, recht 11/1993 p. 101 ss, spéc. p. 105). Le problème de preuve ne sera cependant que déplacé. Le délinquant pourra en effet toujours prétendre qu'il n'a pas exécuté tous les actes préparatoires planifiés et que, par conséquent, sa simple renonciation devrait entraîner l'application de l'art. 260bis al. 2 CP, affirmation que le juge aura de la peine à réfuter (SCHILD, op. cit., p. 106). Le présent cas en est du reste un exemple, puisque le recourant soutient qu'il devait aller encore repérer les lieux.
D'application difficile, la jurisprudence actuelle introduit en outre une inégalité entre celui qui renonce alors qu'il a entièrement achevé les préparatifs planifiés, et celui qui franchit le pas suivant et commence l'exécution. Le premier devra agir activement pour démontrer qu'il est prêt à ne pas passer à l'acte et prétendre à l'application de l'art. 260bis al. 2 CP (exemption obligatoire), alors qu'il suffira au second de renoncer à son projet pour bénéficier de l'art. 21 al. 2 CP (exemption facultative; CORBOZ, op. cit., art. 260bis CP, n. 32).
Pour ces raisons principalement, la doctrine critique l'application par analogie de l'art. 22 al. 2 CP au désistement des actes préparatoires. Selon STRATENWERTH, l'art. 260bis al. 2 CP devrait s'appliquer dès que le délinquant a spontanément abandonné son plan criminel, quel que soit son stade d'avancement, mais avant le commencement de l'exécution de l'infraction planifiée. Cet auteur désapprouve les conditions posées par la jurisprudence, selon lesquelles le délinquant devrait supprimer certains préparatifs ou manifester de manière particulière qu'il n'est plus prêt à commettre l'infraction projetée (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4e éd., Berne 1995, § 40, n. 13). L'avis de STRATENWERTH est partagé par CORBOZ, SCHUBARTH, SCHILD et BAUMGARTNER, qui proposent d'appliquer l'art. 260bis al. 2 CP au délinquant qui renonce à son projet, avant le commencement de l'exécution, sans distinguer selon qu'il a accompli ou non tous les actes préparatoires planifiés (CORBOZ, op. cit., art. 260bis CP, n. 32; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, vol. 2, Berne 1990, art. 139 CP, n. 72 ss; SCHILD, op. cit., p. 101 ss; BAUMGARTNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2002, art. 260bis CP, n. 14).
Les objections émises par la doctrine sont convaincantes. Il convient donc d'abandonner la jurisprudence, qui distingue selon que le délinquant a ou non accompli l'entier des actes préparatoires qui lui incombaient et exige dans le premier cas des actes de repentir actif. Avec la doctrine, il faut admettre que l'art. 260bis al. 2 CP sera applicable au délinquant qui aura renoncé spontanément à son projet délictueux, quel que soit le stade des préparatifs, mais avant le commencement de l'exécution de l'infraction préparée. La phase préparatoire ne sera ainsi terminée qu'au moment du commencement de la tentative. Il s'ensuit que, si le délinquant renonce alors que les actes préparatoires ne sont pas terminés, il faudra appliquer l'art. 260bis al. 2 CP (exemption obligatoire). S'il abandonne son projet après avoir franchi le pas décisif, c'est l'art. 21 al. 2 CP qui sera applicable (exemption facultative). Le but de la punissabilité des actes préparatoires ne devient pas pour autant illusoire, car les autres conditions du désistement, notamment celle d'agir de son propre mouvement, doivent être encore réalisées.
2.4 En l'espèce, le recourant qui a renoncé à son projet de hold-up avant de franchir le seuil décisif s'est donc désisté des actes préparatoires. Encore faut-il déterminer s'il a agi de "son propre mouvement". Pour que cette condition soit remplie, le délinquant doit abandonner l'exécution de son plan librement, c'est-à-dire de lui-même, sans pressions extérieures, et ce quelle que soit la valeur morale de cette motivation (ATF 118 IV 366 consid. 3a p. 369 s.). C'est notamment le cas lorsqu'il renonce à son projet par peur des risques pénaux, ou parce qu'il a honte ou pitié de sa victime. L'existence du désistement spontané n'exclut pas que le délinquant prenne conseil auprès d'un tiers (ATF 115 IV 121 consid. 2h p. 129).
Selon les constatations cantonales, le recourant et ses comparses ont renoncé à leur projet après qu'une connaissance leur a déconseillé le hold-up de la station d'essence, qui était étroitement surveillée par des caméras, et qu'elle a refusé de participer à tout brigandage. C'est donc bien de lui-même que le recourant a abandonné son idée de brigandage. Peu importe qu'il ait suivi les conseils d'un tiers et que des considérations morales n'aient pas joué de rôle. Il n'en reste pas moins que le recourant a renoncé de son propre mouvement à des préparatifs. En ne faisant pas application de l'art. 260bis al. 2 CP, la Cour cantonale a donc violé le droit fédéral. Le pourvoi doit ainsi être admis, l'arrêt attaqué doit être annulé et renvoyé à la Cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants et fixe en conséquence une nouvelle peine.
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Atti preparatori punibili; desistenza (art. 260bis cpv. 2 CP). L'art. 260bis cpv. 2 CP si applica non appena il reo abbandona spontaneamente il suo piano criminale, a prescindere dallo stadio di preparazione in cui si trova, ma a condizione che non abbia iniziato l'esecuzione del reato progettato (cambiamento di giurisprudenza; consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,895
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Erwägungen ab Seite 133
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die Beschwerdegegner hätten im Jahre 2000 im Raum Zürich zusammen mit weiteren Beteiligten im grossen Stil den Import, die Lagerung und den Verkauf harter Drogen, namentlich von rund 30,66 kg Kokain und 26,4 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 65 % bzw. 45 % organisiert, bewerkstelligt und vorbereitet sowie den Erlös aus dem Handel in Millionenhöhe verschoben. Der innere Kreis der Täter sei familiär eng miteinander verbunden gewesen. Kopf der Gruppe sei H.B. gewesen. Nach dessen Untertauchen hätten in der Schweiz sein Bruder D.B. mit seiner (Schein-)Ehefrau F.V.-B. sowie seine Schwester Z.A.-B. mit ihrem Ehemann E.A. sowie der Cousin S. im Zentrum gestanden. Im Hintergrund habe der Vater Z.B. agiert.
(...)
4. Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt.
4.1 Die im Rahmen des zweiten Massnahmepakets zur Bekämpfung des organisierten Verbrechens eingeführte Bestimmung war gedacht als "zentrales Element einer erfolgversprechenden Gesamtstrategie gegen das organisierte Verbrechen". Sie sollte dort eingreifen, wo sich die zur konkreten Tat führende Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, weil dem eigentlichen Täter die Tatbeteiligung am einzelnen Delikt nicht mehr nachgewiesen werden kann (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers], vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III 295).
4.1.1 Der Begriff der Verbrechensorganisation gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB (vgl. auch Art. 305bis Ziff. 2 lit. a StGB) ist enger gefasst als derjenige der Gruppe, der Vereinigung gemäss Art. 275ter StGB oder der Bande im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2, 140 Ziff. 3 Abs. 1 StGB oder Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG. Er setzt eine strukturierte Gruppe von mindestens drei, im Allgemeinen mehr, Personen voraus, die mit dem Ziel geschaffen wurde, unabhängig von einer Änderung ihrer Zusammensetzung dauerhaft zu bestehen, und die sich namentlich durch die Unterwerfung ihrer Mitglieder unter Anweisungen, durch systematische Arbeitsteilung, durch Intransparenz und durch in allen Stadien ihrer verbrecherischen Tätigkeit vorherrschende Professionalität auszeichnet. Im Weiteren gehört zum Begriff der kriminellen Organisation die Geheimhaltung von Aufbau und Struktur. Eine im Allgemeinen mit jeglichem strafbaren Verhalten verbundene Verschwiegenheit genügt nicht. Erforderlich ist eine qualifizierte und systematische Verheimlichung, die sich nicht notwendig auf das Bestehen der Organisation selbst, wohl aber auf deren interne Struktur sowie den Kreis ihrer Mitglieder und Helfer erstrecken muss. Zudem muss die Organisation den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich durch verbrecherische Mittel Einkünfte zu verschaffen. Die Bereicherung durch verbrecherische Mittel setzt das Bestreben der Organisation voraus, sich durch die Begehung von Verbrechen, namentlich von Verbrechen gegen das Vermögen und von als Verbrechen erfassten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen (BGE 129 IV 271 E. 2.3.1 mit Hinweisen).
4.1.2 Die Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung in Auslieferungssachen hat unter den Begriff der kriminellen Organisation neben mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen gefasst. Hierunter fallen etwa die extremistisch-islamistische Gruppierung "Märtyrer für Marokko" (Urteil des Bundesgerichts 1A.50/2005 vom 5. April 2005), die extremistische kosovo-albanische Untergrundorganisation "ANA" ("Albanian National Army"/"Armée Nationale Albanaise" [Nachfolgeorganisation der UCK]; BGE 131 II 235), die italienischen "Brigate Rosse" (BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; BGE 125 II 569 E. 5c-d), die baskische "ETA" (Urteil des Bundesgerichts 1A.174/2002 vom 21. Oktober 2002) oder das internationale Netzwerk "Al-Qaïda" (Urteil des Bundesgerichts 1A.194/2002 vom 15. November 2002; vgl. auch MARC FORSTER, Die Strafbarkeit der Unterstützung [insbesondere Finanzierung] des Terrorismus, ZStrR 121/2003 S. 423 ff.).
Demgegenüber erfüllen nach der Rechtsprechung extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen oder Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen, die Voraussetzungen der kriminellen Organisation grundsätzlich nicht (BGE 131 II 235 E. 2.12; BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f., je mit Hinweisen).
4.1.3 Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten alle Personen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal zu sein bzw. konkrete Straftatbestände zu erfüllen. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheimgehalten werden (BGE 131 II 235 E. 2.12.1; BGE 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen).
4.1.4 Die Tatvariante der Unterstützung im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB kommt bei Personen in Betracht, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind. Die Unterstützung verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Tatbestand fallen (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; BGE 128 II 355 E. 2.4 mit Hinweisen).
Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber schon objektiv nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
4.2 Nach der Rechtsprechung kommt Art. 260ter Ziff. 1 StGB subsidiärer Charakter zu, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Echte Konkurrenz kommt in Betracht, wenn die Beteiligung an der kriminellen Organisation oder ihre Unterstützung über die nachweisbare Beteiligung am konkreten Delikt, für welches der Täter bestraft wird, hinausgeht (Urteil des Bundesgerichts 6S.229/2005 vom 20. Juli 2005, E. 1.2.2 und 1.3 mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft, S. 304). Dies gilt auch für das Verhältnis der Gehilfenschaft zu konkreten Straftaten (Art. 25 StGB) zur Unterstützung der kriminellen Organisation, da für die Unterstützung nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt im Gegensatz zur Beihilfe nicht erforderlich ist (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; BGE 128 II 355 E. 2.4 mit Hinweisen).
In Bezug auf die Bestimmung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG verhält es sich genauso. Art. 260ter Ziff. 1 StGB findet folglich keine Anwendung, wenn das strafbare Verhalten die Merkmale von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfüllt und in dieser Bestimmung aufgeht (Urteil des Bundesgerichts 6S.229/2005 vom 20. Juli 2005, E. 1.5).
5.
5.1 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht, wenn es das Vorliegen einer kriminellen Organisation verneint. Das ergibt sich in klarer Weise aus der Zweckrichtung des Tatbestandes, der auf diejenigen kriminellen Zusammenschlüsse ausgerichtet ist, bei denen unüberwindliche Hindernisse bestehen, die Kette bis zum einzelnen Delikt stringent nachzuweisen, und bei denen dementsprechend das Bedürfnis besteht, die Grenze der Strafbarkeit vom einzelnen Delikt auf die Zugehörigkeit und Unterstützung der Verbrechensorganisation vorzuverlegen (Botschaft, S. 295 f.). Die Vorverlagerung der Strafbarkeit auf die Zugehörigkeit oder Unterstützung von Verbrechensorganisationen birgt grundsätzlich die Gefahr eines Missbrauchs des Tatbestandes als Instrument zur Durchsetzung von Verdachtsstrafen in sich. Ein solcher Vorfeldschutz ist daher nur gerechtfertigt, wenn von der kriminellen Organisation eine ganz spezielle Bedrohung ausgeht und diese als wesentlich gefährlicherer Zusammenschluss erscheint als bei kriminellen Gruppierungen minderer Stufe, namentlich etwa bei Zusammenschlüssen mehrerer Täter, bei denen das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit eingreift (Botschaft, S. 296). Dem ist durch eine am Ziel der Bekämpfung der organisierten Kriminalität orientierte enge Auslegung Rechnung zu tragen (DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, S. 192; GUNTHER ARZT, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Art. 260ter StGB N. 109 ff., 122).
5.2 Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz aufgrund des Umstands, dass sämtliche Gruppenmitglieder familiär eng miteinander verbunden waren und daher ein Austausch der beteiligten Personen familiär wie organisatorisch nur schwer möglich gewesen wäre, zu Recht angenommen, der Zusammenschluss der in den Drogenhandel involvierten Personen sei als Bande im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG zu würdigen.
Eine solche liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn sich zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammen zu wirken. Dabei muss der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet sein. Auch das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa Rollen- oder Arbeitsteilung) und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig ist (BGE 124 IV 86 E. 2b und 286 E. 2a; BGE 122 IV 265 E. 2b; BGE 120 IV 317; vgl. auch NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 139 StGB N. 112 ff.).
Was die Beschwerdeführerin gegen das angefochtene Urteil vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. So fehlt es bei der familiär verbundenen Gruppe der Beschwerdegegner zunächst an einer hinreichend festen und auf Dauer angelegten Struktur, deren Bestand prinzipiell unabhängig ist vom Ausscheiden einzelner Mitglieder. Denn wie sich aus dem Begriff der Organisation ergibt, treten bei der kriminellen Organisation im Gegensatz zu einer Bande, die auf das Zusammenwirken ganz bestimmter Personen ausgerichtet ist und in der Regel aus einem überschaubaren personengebundenen Kreis besteht, die persönlichen Beziehungen zurück, so dass ihre Mitglieder jederzeit weitgehend ausgewechselt werden können, ohne dass die Organisation dadurch in ihrem Bestand gefährdet wird (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl. 2000, § 40 N. 21; HANS BAUMGARTNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 260ter StGB N. 6; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 260ter StGB N. 4; vgl. auch NICOLAS ROULET, Das kriminalpolitische Gesamtkonzept im Kampf gegen das organisierte Verbrechen, S. 121 f.; ferner GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 3. Aufl., Heidelberg 1996, § 38 N. 15 ff.). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stehen im vorliegenden Fall die engen familiären und persönlichen Bindungen der Beteiligten im Vordergrund, was darauf schliessen lässt, dass die einzelnen Mitglieder nicht hätten ersetzt werden können, ohne dass dadurch der Bestand der Gruppe in Frage gestellt worden wäre. Dass sich, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, etwa bei der sizilianischen Mafia, dem klassischen Beispiel einer kriminellen Organisation (STRATENWERTH, a.a.O., § 40 N. 22), im Zuge von Nachfolgeregelungen regelmässig interne Fehden entzünden, steht dem nicht entgegen. Denn die Organisation als solche wird durch derartige Auseinandersetzungen um Führungsansprüche in ihrem Bestand nicht gefährdet. Demgegenüber führt bei anderen kriminellen Zusammenschlüssen die Auswechslung einzelner oder der Ersatz ausgeschiedener Personen mangels hinreichender Beständigkeit der Strukturen dazu, dass sich die Vereinigung nach einem Wechsel in der Zusammensetzung der Mitglieder wieder neu konstituieren muss.
Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin angeführten Merkmale lassen im vorliegenden Fall den Schluss auf eine kriminelle Organisation nicht zu. So ist zwar richtig, dass das Merkmal der Geheimhaltung von Aufbau und personeller Zusammensetzung einem teilweisen Agieren in der Öffentlichkeit nicht entgegen steht. Das Erfordernis einer systematischen Abschottung gegenüber Aussenstehenden bezieht sich lediglich auf die kriminelle Tätigkeit und schliesst nicht aus, dass sich die Organisation zur Tarnung nach aussen den Anschein einer legalen Unternehmung gibt. Die Vorinstanz räumt denn auch ein, dass die Tätergruppe im zu beurteilenden Fall in dieser Hinsicht einiges vorgekehrt hat. Namentlich die verschlüsselte Sprechweise und die Verwendung von nicht registrierten Rufnummern von Mobiltelefonen für die Kontakte der einzelnen Mitglieder untereinander seien geeignet gewesen, die kriminelle Tätigkeit zu verdecken. Doch nimmt sie in diesem Zusammenhang zu Recht an, dass sich diese Verhaltensweise im Bereich des Betäubungsmittelhandels auf jeder Stufe findet. Namentlich die Geheimhaltung nach aussen, etwa durch das Anmieten von Wohnungen durch Niedergelassene für Asylbewerber und das Einlösen eines Fahrzeugs unter fremdem Namen, geht nicht über das hinaus, was in der Drogenkriminalität üblich ist.
Dies gilt auch insoweit, als sich die Gruppe um die Geschwister B. zur Verwirklichung ihrer kriminellen Aktivitäten in verschiedene Tätigkeitsbereiche, so namentlich die Bandenführung und Drogenbeschaffung, das Kurierwesen (Drogen- und Geldtransporte), den Drogenabsatz sowie die Aufbewahrung bzw. -verwaltung der eingenommenen Gelder aufgeteilt und die einzelnen Bereiche sowohl personell als auch örtlich weitgehend voneinander abgeschottet hat. Dass grössere Banden im Bereich des Drogenhandels hierarchisch strukturiert und arbeitsteilig organisiert sind, ist kein unbekanntes Phänomen und spricht für sich allein nicht für ein höheres Mass an systematischer Arbeitsteilung und Professionalität, wie sie der kriminellen Organisation eigen ist.
Insgesamt verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, die Voraussetzungen für die Annahme einer kriminellen Organisation seien nicht erfüllt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
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de
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Art. 260ter Ziff. 1 StGB; Beteiligung an einer kriminellen Organisation. Der Tatbestand der Beteiligung an einer kriminellen Organisation ist auf kriminelle Zusammenschlüsse ausgerichtet, von denen eine ganz spezielle Bedrohung ausgeht. Abgrenzung zu einer familiär eng verbundenen Drogenhändlerbande (E. 5).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,896
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132 IV 132
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132 IV 132
Erwägungen ab Seite 133
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die Beschwerdegegner hätten im Jahre 2000 im Raum Zürich zusammen mit weiteren Beteiligten im grossen Stil den Import, die Lagerung und den Verkauf harter Drogen, namentlich von rund 30,66 kg Kokain und 26,4 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 65 % bzw. 45 % organisiert, bewerkstelligt und vorbereitet sowie den Erlös aus dem Handel in Millionenhöhe verschoben. Der innere Kreis der Täter sei familiär eng miteinander verbunden gewesen. Kopf der Gruppe sei H.B. gewesen. Nach dessen Untertauchen hätten in der Schweiz sein Bruder D.B. mit seiner (Schein-)Ehefrau F.V.-B. sowie seine Schwester Z.A.-B. mit ihrem Ehemann E.A. sowie der Cousin S. im Zentrum gestanden. Im Hintergrund habe der Vater Z.B. agiert.
(...)
4. Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt.
4.1 Die im Rahmen des zweiten Massnahmepakets zur Bekämpfung des organisierten Verbrechens eingeführte Bestimmung war gedacht als "zentrales Element einer erfolgversprechenden Gesamtstrategie gegen das organisierte Verbrechen". Sie sollte dort eingreifen, wo sich die zur konkreten Tat führende Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, weil dem eigentlichen Täter die Tatbeteiligung am einzelnen Delikt nicht mehr nachgewiesen werden kann (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers], vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III 295).
4.1.1 Der Begriff der Verbrechensorganisation gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB (vgl. auch Art. 305bis Ziff. 2 lit. a StGB) ist enger gefasst als derjenige der Gruppe, der Vereinigung gemäss Art. 275ter StGB oder der Bande im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2, 140 Ziff. 3 Abs. 1 StGB oder Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG. Er setzt eine strukturierte Gruppe von mindestens drei, im Allgemeinen mehr, Personen voraus, die mit dem Ziel geschaffen wurde, unabhängig von einer Änderung ihrer Zusammensetzung dauerhaft zu bestehen, und die sich namentlich durch die Unterwerfung ihrer Mitglieder unter Anweisungen, durch systematische Arbeitsteilung, durch Intransparenz und durch in allen Stadien ihrer verbrecherischen Tätigkeit vorherrschende Professionalität auszeichnet. Im Weiteren gehört zum Begriff der kriminellen Organisation die Geheimhaltung von Aufbau und Struktur. Eine im Allgemeinen mit jeglichem strafbaren Verhalten verbundene Verschwiegenheit genügt nicht. Erforderlich ist eine qualifizierte und systematische Verheimlichung, die sich nicht notwendig auf das Bestehen der Organisation selbst, wohl aber auf deren interne Struktur sowie den Kreis ihrer Mitglieder und Helfer erstrecken muss. Zudem muss die Organisation den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich durch verbrecherische Mittel Einkünfte zu verschaffen. Die Bereicherung durch verbrecherische Mittel setzt das Bestreben der Organisation voraus, sich durch die Begehung von Verbrechen, namentlich von Verbrechen gegen das Vermögen und von als Verbrechen erfassten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen (BGE 129 IV 271 E. 2.3.1 mit Hinweisen).
4.1.2 Die Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung in Auslieferungssachen hat unter den Begriff der kriminellen Organisation neben mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen gefasst. Hierunter fallen etwa die extremistisch-islamistische Gruppierung "Märtyrer für Marokko" (Urteil des Bundesgerichts 1A.50/2005 vom 5. April 2005), die extremistische kosovo-albanische Untergrundorganisation "ANA" ("Albanian National Army"/"Armée Nationale Albanaise" [Nachfolgeorganisation der UCK]; BGE 131 II 235), die italienischen "Brigate Rosse" (BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; BGE 125 II 569 E. 5c-d), die baskische "ETA" (Urteil des Bundesgerichts 1A.174/2002 vom 21. Oktober 2002) oder das internationale Netzwerk "Al-Qaïda" (Urteil des Bundesgerichts 1A.194/2002 vom 15. November 2002; vgl. auch MARC FORSTER, Die Strafbarkeit der Unterstützung [insbesondere Finanzierung] des Terrorismus, ZStrR 121/2003 S. 423 ff.).
Demgegenüber erfüllen nach der Rechtsprechung extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen oder Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen, die Voraussetzungen der kriminellen Organisation grundsätzlich nicht (BGE 131 II 235 E. 2.12; BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f., je mit Hinweisen).
4.1.3 Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten alle Personen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal zu sein bzw. konkrete Straftatbestände zu erfüllen. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheimgehalten werden (BGE 131 II 235 E. 2.12.1; BGE 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen).
4.1.4 Die Tatvariante der Unterstützung im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB kommt bei Personen in Betracht, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind. Die Unterstützung verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Tatbestand fallen (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; BGE 128 II 355 E. 2.4 mit Hinweisen).
Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber schon objektiv nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
4.2 Nach der Rechtsprechung kommt Art. 260ter Ziff. 1 StGB subsidiärer Charakter zu, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Echte Konkurrenz kommt in Betracht, wenn die Beteiligung an der kriminellen Organisation oder ihre Unterstützung über die nachweisbare Beteiligung am konkreten Delikt, für welches der Täter bestraft wird, hinausgeht (Urteil des Bundesgerichts 6S.229/2005 vom 20. Juli 2005, E. 1.2.2 und 1.3 mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft, S. 304). Dies gilt auch für das Verhältnis der Gehilfenschaft zu konkreten Straftaten (Art. 25 StGB) zur Unterstützung der kriminellen Organisation, da für die Unterstützung nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt im Gegensatz zur Beihilfe nicht erforderlich ist (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; BGE 128 II 355 E. 2.4 mit Hinweisen).
In Bezug auf die Bestimmung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG verhält es sich genauso. Art. 260ter Ziff. 1 StGB findet folglich keine Anwendung, wenn das strafbare Verhalten die Merkmale von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfüllt und in dieser Bestimmung aufgeht (Urteil des Bundesgerichts 6S.229/2005 vom 20. Juli 2005, E. 1.5).
5.
5.1 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht, wenn es das Vorliegen einer kriminellen Organisation verneint. Das ergibt sich in klarer Weise aus der Zweckrichtung des Tatbestandes, der auf diejenigen kriminellen Zusammenschlüsse ausgerichtet ist, bei denen unüberwindliche Hindernisse bestehen, die Kette bis zum einzelnen Delikt stringent nachzuweisen, und bei denen dementsprechend das Bedürfnis besteht, die Grenze der Strafbarkeit vom einzelnen Delikt auf die Zugehörigkeit und Unterstützung der Verbrechensorganisation vorzuverlegen (Botschaft, S. 295 f.). Die Vorverlagerung der Strafbarkeit auf die Zugehörigkeit oder Unterstützung von Verbrechensorganisationen birgt grundsätzlich die Gefahr eines Missbrauchs des Tatbestandes als Instrument zur Durchsetzung von Verdachtsstrafen in sich. Ein solcher Vorfeldschutz ist daher nur gerechtfertigt, wenn von der kriminellen Organisation eine ganz spezielle Bedrohung ausgeht und diese als wesentlich gefährlicherer Zusammenschluss erscheint als bei kriminellen Gruppierungen minderer Stufe, namentlich etwa bei Zusammenschlüssen mehrerer Täter, bei denen das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit eingreift (Botschaft, S. 296). Dem ist durch eine am Ziel der Bekämpfung der organisierten Kriminalität orientierte enge Auslegung Rechnung zu tragen (DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, S. 192; GUNTHER ARZT, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Art. 260ter StGB N. 109 ff., 122).
5.2 Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz aufgrund des Umstands, dass sämtliche Gruppenmitglieder familiär eng miteinander verbunden waren und daher ein Austausch der beteiligten Personen familiär wie organisatorisch nur schwer möglich gewesen wäre, zu Recht angenommen, der Zusammenschluss der in den Drogenhandel involvierten Personen sei als Bande im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG zu würdigen.
Eine solche liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn sich zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammen zu wirken. Dabei muss der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet sein. Auch das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa Rollen- oder Arbeitsteilung) und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig ist (BGE 124 IV 86 E. 2b und 286 E. 2a; BGE 122 IV 265 E. 2b; BGE 120 IV 317; vgl. auch NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 139 StGB N. 112 ff.).
Was die Beschwerdeführerin gegen das angefochtene Urteil vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. So fehlt es bei der familiär verbundenen Gruppe der Beschwerdegegner zunächst an einer hinreichend festen und auf Dauer angelegten Struktur, deren Bestand prinzipiell unabhängig ist vom Ausscheiden einzelner Mitglieder. Denn wie sich aus dem Begriff der Organisation ergibt, treten bei der kriminellen Organisation im Gegensatz zu einer Bande, die auf das Zusammenwirken ganz bestimmter Personen ausgerichtet ist und in der Regel aus einem überschaubaren personengebundenen Kreis besteht, die persönlichen Beziehungen zurück, so dass ihre Mitglieder jederzeit weitgehend ausgewechselt werden können, ohne dass die Organisation dadurch in ihrem Bestand gefährdet wird (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl. 2000, § 40 N. 21; HANS BAUMGARTNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 260ter StGB N. 6; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 260ter StGB N. 4; vgl. auch NICOLAS ROULET, Das kriminalpolitische Gesamtkonzept im Kampf gegen das organisierte Verbrechen, S. 121 f.; ferner GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 3. Aufl., Heidelberg 1996, § 38 N. 15 ff.). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stehen im vorliegenden Fall die engen familiären und persönlichen Bindungen der Beteiligten im Vordergrund, was darauf schliessen lässt, dass die einzelnen Mitglieder nicht hätten ersetzt werden können, ohne dass dadurch der Bestand der Gruppe in Frage gestellt worden wäre. Dass sich, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, etwa bei der sizilianischen Mafia, dem klassischen Beispiel einer kriminellen Organisation (STRATENWERTH, a.a.O., § 40 N. 22), im Zuge von Nachfolgeregelungen regelmässig interne Fehden entzünden, steht dem nicht entgegen. Denn die Organisation als solche wird durch derartige Auseinandersetzungen um Führungsansprüche in ihrem Bestand nicht gefährdet. Demgegenüber führt bei anderen kriminellen Zusammenschlüssen die Auswechslung einzelner oder der Ersatz ausgeschiedener Personen mangels hinreichender Beständigkeit der Strukturen dazu, dass sich die Vereinigung nach einem Wechsel in der Zusammensetzung der Mitglieder wieder neu konstituieren muss.
Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin angeführten Merkmale lassen im vorliegenden Fall den Schluss auf eine kriminelle Organisation nicht zu. So ist zwar richtig, dass das Merkmal der Geheimhaltung von Aufbau und personeller Zusammensetzung einem teilweisen Agieren in der Öffentlichkeit nicht entgegen steht. Das Erfordernis einer systematischen Abschottung gegenüber Aussenstehenden bezieht sich lediglich auf die kriminelle Tätigkeit und schliesst nicht aus, dass sich die Organisation zur Tarnung nach aussen den Anschein einer legalen Unternehmung gibt. Die Vorinstanz räumt denn auch ein, dass die Tätergruppe im zu beurteilenden Fall in dieser Hinsicht einiges vorgekehrt hat. Namentlich die verschlüsselte Sprechweise und die Verwendung von nicht registrierten Rufnummern von Mobiltelefonen für die Kontakte der einzelnen Mitglieder untereinander seien geeignet gewesen, die kriminelle Tätigkeit zu verdecken. Doch nimmt sie in diesem Zusammenhang zu Recht an, dass sich diese Verhaltensweise im Bereich des Betäubungsmittelhandels auf jeder Stufe findet. Namentlich die Geheimhaltung nach aussen, etwa durch das Anmieten von Wohnungen durch Niedergelassene für Asylbewerber und das Einlösen eines Fahrzeugs unter fremdem Namen, geht nicht über das hinaus, was in der Drogenkriminalität üblich ist.
Dies gilt auch insoweit, als sich die Gruppe um die Geschwister B. zur Verwirklichung ihrer kriminellen Aktivitäten in verschiedene Tätigkeitsbereiche, so namentlich die Bandenführung und Drogenbeschaffung, das Kurierwesen (Drogen- und Geldtransporte), den Drogenabsatz sowie die Aufbewahrung bzw. -verwaltung der eingenommenen Gelder aufgeteilt und die einzelnen Bereiche sowohl personell als auch örtlich weitgehend voneinander abgeschottet hat. Dass grössere Banden im Bereich des Drogenhandels hierarchisch strukturiert und arbeitsteilig organisiert sind, ist kein unbekanntes Phänomen und spricht für sich allein nicht für ein höheres Mass an systematischer Arbeitsteilung und Professionalität, wie sie der kriminellen Organisation eigen ist.
Insgesamt verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, die Voraussetzungen für die Annahme einer kriminellen Organisation seien nicht erfüllt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 260ter ch. 1 CP; participation à une organisation criminelle. L'infraction de participation à une organisation criminelle vise les associations criminelles qui présentent un danger tout à fait particulier. Distinction face à une bande familiale étroitement liée de trafiquants de drogue (consid. 5).
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Erwägungen ab Seite 133
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die Beschwerdegegner hätten im Jahre 2000 im Raum Zürich zusammen mit weiteren Beteiligten im grossen Stil den Import, die Lagerung und den Verkauf harter Drogen, namentlich von rund 30,66 kg Kokain und 26,4 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 65 % bzw. 45 % organisiert, bewerkstelligt und vorbereitet sowie den Erlös aus dem Handel in Millionenhöhe verschoben. Der innere Kreis der Täter sei familiär eng miteinander verbunden gewesen. Kopf der Gruppe sei H.B. gewesen. Nach dessen Untertauchen hätten in der Schweiz sein Bruder D.B. mit seiner (Schein-)Ehefrau F.V.-B. sowie seine Schwester Z.A.-B. mit ihrem Ehemann E.A. sowie der Cousin S. im Zentrum gestanden. Im Hintergrund habe der Vater Z.B. agiert.
(...)
4. Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt.
4.1 Die im Rahmen des zweiten Massnahmepakets zur Bekämpfung des organisierten Verbrechens eingeführte Bestimmung war gedacht als "zentrales Element einer erfolgversprechenden Gesamtstrategie gegen das organisierte Verbrechen". Sie sollte dort eingreifen, wo sich die zur konkreten Tat führende Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, weil dem eigentlichen Täter die Tatbeteiligung am einzelnen Delikt nicht mehr nachgewiesen werden kann (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers], vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III 295).
4.1.1 Der Begriff der Verbrechensorganisation gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB (vgl. auch Art. 305bis Ziff. 2 lit. a StGB) ist enger gefasst als derjenige der Gruppe, der Vereinigung gemäss Art. 275ter StGB oder der Bande im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2, 140 Ziff. 3 Abs. 1 StGB oder Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG. Er setzt eine strukturierte Gruppe von mindestens drei, im Allgemeinen mehr, Personen voraus, die mit dem Ziel geschaffen wurde, unabhängig von einer Änderung ihrer Zusammensetzung dauerhaft zu bestehen, und die sich namentlich durch die Unterwerfung ihrer Mitglieder unter Anweisungen, durch systematische Arbeitsteilung, durch Intransparenz und durch in allen Stadien ihrer verbrecherischen Tätigkeit vorherrschende Professionalität auszeichnet. Im Weiteren gehört zum Begriff der kriminellen Organisation die Geheimhaltung von Aufbau und Struktur. Eine im Allgemeinen mit jeglichem strafbaren Verhalten verbundene Verschwiegenheit genügt nicht. Erforderlich ist eine qualifizierte und systematische Verheimlichung, die sich nicht notwendig auf das Bestehen der Organisation selbst, wohl aber auf deren interne Struktur sowie den Kreis ihrer Mitglieder und Helfer erstrecken muss. Zudem muss die Organisation den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich durch verbrecherische Mittel Einkünfte zu verschaffen. Die Bereicherung durch verbrecherische Mittel setzt das Bestreben der Organisation voraus, sich durch die Begehung von Verbrechen, namentlich von Verbrechen gegen das Vermögen und von als Verbrechen erfassten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen (BGE 129 IV 271 E. 2.3.1 mit Hinweisen).
4.1.2 Die Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung in Auslieferungssachen hat unter den Begriff der kriminellen Organisation neben mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische Gruppierungen gefasst. Hierunter fallen etwa die extremistisch-islamistische Gruppierung "Märtyrer für Marokko" (Urteil des Bundesgerichts 1A.50/2005 vom 5. April 2005), die extremistische kosovo-albanische Untergrundorganisation "ANA" ("Albanian National Army"/"Armée Nationale Albanaise" [Nachfolgeorganisation der UCK]; BGE 131 II 235), die italienischen "Brigate Rosse" (BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; BGE 125 II 569 E. 5c-d), die baskische "ETA" (Urteil des Bundesgerichts 1A.174/2002 vom 21. Oktober 2002) oder das internationale Netzwerk "Al-Qaïda" (Urteil des Bundesgerichts 1A.194/2002 vom 15. November 2002; vgl. auch MARC FORSTER, Die Strafbarkeit der Unterstützung [insbesondere Finanzierung] des Terrorismus, ZStrR 121/2003 S. 423 ff.).
Demgegenüber erfüllen nach der Rechtsprechung extremistische Parteien, oppositionelle politische Gruppen oder Organisationen, die mit angemessenen (nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen diktatorische Regimes führen, die Voraussetzungen der kriminellen Organisation grundsätzlich nicht (BGE 131 II 235 E. 2.12; BGE 130 II 337 E. 3.4 S. 344; BGE 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f., je mit Hinweisen).
4.1.3 Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten alle Personen, welche funktionell in die kriminelle Organisation eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht notwendigerweise illegal zu sein bzw. konkrete Straftatbestände zu erfüllen. Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen, Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus. Sie kann informeller Natur sein oder auch geheimgehalten werden (BGE 131 II 235 E. 2.12.1; BGE 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen).
4.1.4 Die Tatvariante der Unterstützung im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB kommt bei Personen in Betracht, die nicht in die Organisationsstruktur integriert sind. Die Unterstützung verlangt einen bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der kriminellen Organisation. So können namentlich das blosse Liefern von Waffen an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden unter den Tatbestand fallen (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; BGE 128 II 355 E. 2.4 mit Hinweisen).
Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber schon objektiv nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; BGE 128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
4.2 Nach der Rechtsprechung kommt Art. 260ter Ziff. 1 StGB subsidiärer Charakter zu, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten Straftat erschöpft. Echte Konkurrenz kommt in Betracht, wenn die Beteiligung an der kriminellen Organisation oder ihre Unterstützung über die nachweisbare Beteiligung am konkreten Delikt, für welches der Täter bestraft wird, hinausgeht (Urteil des Bundesgerichts 6S.229/2005 vom 20. Juli 2005, E. 1.2.2 und 1.3 mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft, S. 304). Dies gilt auch für das Verhältnis der Gehilfenschaft zu konkreten Straftaten (Art. 25 StGB) zur Unterstützung der kriminellen Organisation, da für die Unterstützung nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen im Hinblick auf ein konkretes Delikt im Gegensatz zur Beihilfe nicht erforderlich ist (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; BGE 128 II 355 E. 2.4 mit Hinweisen).
In Bezug auf die Bestimmung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG verhält es sich genauso. Art. 260ter Ziff. 1 StGB findet folglich keine Anwendung, wenn das strafbare Verhalten die Merkmale von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfüllt und in dieser Bestimmung aufgeht (Urteil des Bundesgerichts 6S.229/2005 vom 20. Juli 2005, E. 1.5).
5.
5.1 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht, wenn es das Vorliegen einer kriminellen Organisation verneint. Das ergibt sich in klarer Weise aus der Zweckrichtung des Tatbestandes, der auf diejenigen kriminellen Zusammenschlüsse ausgerichtet ist, bei denen unüberwindliche Hindernisse bestehen, die Kette bis zum einzelnen Delikt stringent nachzuweisen, und bei denen dementsprechend das Bedürfnis besteht, die Grenze der Strafbarkeit vom einzelnen Delikt auf die Zugehörigkeit und Unterstützung der Verbrechensorganisation vorzuverlegen (Botschaft, S. 295 f.). Die Vorverlagerung der Strafbarkeit auf die Zugehörigkeit oder Unterstützung von Verbrechensorganisationen birgt grundsätzlich die Gefahr eines Missbrauchs des Tatbestandes als Instrument zur Durchsetzung von Verdachtsstrafen in sich. Ein solcher Vorfeldschutz ist daher nur gerechtfertigt, wenn von der kriminellen Organisation eine ganz spezielle Bedrohung ausgeht und diese als wesentlich gefährlicherer Zusammenschluss erscheint als bei kriminellen Gruppierungen minderer Stufe, namentlich etwa bei Zusammenschlüssen mehrerer Täter, bei denen das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit eingreift (Botschaft, S. 296). Dem ist durch eine am Ziel der Bekämpfung der organisierten Kriminalität orientierte enge Auslegung Rechnung zu tragen (DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, S. 192; GUNTHER ARZT, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Art. 260ter StGB N. 109 ff., 122).
5.2 Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz aufgrund des Umstands, dass sämtliche Gruppenmitglieder familiär eng miteinander verbunden waren und daher ein Austausch der beteiligten Personen familiär wie organisatorisch nur schwer möglich gewesen wäre, zu Recht angenommen, der Zusammenschluss der in den Drogenhandel involvierten Personen sei als Bande im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG zu würdigen.
Eine solche liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn sich zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammen zu wirken. Dabei muss der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet sein. Auch das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa Rollen- oder Arbeitsteilung) und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig ist (BGE 124 IV 86 E. 2b und 286 E. 2a; BGE 122 IV 265 E. 2b; BGE 120 IV 317; vgl. auch NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 139 StGB N. 112 ff.).
Was die Beschwerdeführerin gegen das angefochtene Urteil vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. So fehlt es bei der familiär verbundenen Gruppe der Beschwerdegegner zunächst an einer hinreichend festen und auf Dauer angelegten Struktur, deren Bestand prinzipiell unabhängig ist vom Ausscheiden einzelner Mitglieder. Denn wie sich aus dem Begriff der Organisation ergibt, treten bei der kriminellen Organisation im Gegensatz zu einer Bande, die auf das Zusammenwirken ganz bestimmter Personen ausgerichtet ist und in der Regel aus einem überschaubaren personengebundenen Kreis besteht, die persönlichen Beziehungen zurück, so dass ihre Mitglieder jederzeit weitgehend ausgewechselt werden können, ohne dass die Organisation dadurch in ihrem Bestand gefährdet wird (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl. 2000, § 40 N. 21; HANS BAUMGARTNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 260ter StGB N. 6; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 260ter StGB N. 4; vgl. auch NICOLAS ROULET, Das kriminalpolitische Gesamtkonzept im Kampf gegen das organisierte Verbrechen, S. 121 f.; ferner GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 3. Aufl., Heidelberg 1996, § 38 N. 15 ff.). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stehen im vorliegenden Fall die engen familiären und persönlichen Bindungen der Beteiligten im Vordergrund, was darauf schliessen lässt, dass die einzelnen Mitglieder nicht hätten ersetzt werden können, ohne dass dadurch der Bestand der Gruppe in Frage gestellt worden wäre. Dass sich, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, etwa bei der sizilianischen Mafia, dem klassischen Beispiel einer kriminellen Organisation (STRATENWERTH, a.a.O., § 40 N. 22), im Zuge von Nachfolgeregelungen regelmässig interne Fehden entzünden, steht dem nicht entgegen. Denn die Organisation als solche wird durch derartige Auseinandersetzungen um Führungsansprüche in ihrem Bestand nicht gefährdet. Demgegenüber führt bei anderen kriminellen Zusammenschlüssen die Auswechslung einzelner oder der Ersatz ausgeschiedener Personen mangels hinreichender Beständigkeit der Strukturen dazu, dass sich die Vereinigung nach einem Wechsel in der Zusammensetzung der Mitglieder wieder neu konstituieren muss.
Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin angeführten Merkmale lassen im vorliegenden Fall den Schluss auf eine kriminelle Organisation nicht zu. So ist zwar richtig, dass das Merkmal der Geheimhaltung von Aufbau und personeller Zusammensetzung einem teilweisen Agieren in der Öffentlichkeit nicht entgegen steht. Das Erfordernis einer systematischen Abschottung gegenüber Aussenstehenden bezieht sich lediglich auf die kriminelle Tätigkeit und schliesst nicht aus, dass sich die Organisation zur Tarnung nach aussen den Anschein einer legalen Unternehmung gibt. Die Vorinstanz räumt denn auch ein, dass die Tätergruppe im zu beurteilenden Fall in dieser Hinsicht einiges vorgekehrt hat. Namentlich die verschlüsselte Sprechweise und die Verwendung von nicht registrierten Rufnummern von Mobiltelefonen für die Kontakte der einzelnen Mitglieder untereinander seien geeignet gewesen, die kriminelle Tätigkeit zu verdecken. Doch nimmt sie in diesem Zusammenhang zu Recht an, dass sich diese Verhaltensweise im Bereich des Betäubungsmittelhandels auf jeder Stufe findet. Namentlich die Geheimhaltung nach aussen, etwa durch das Anmieten von Wohnungen durch Niedergelassene für Asylbewerber und das Einlösen eines Fahrzeugs unter fremdem Namen, geht nicht über das hinaus, was in der Drogenkriminalität üblich ist.
Dies gilt auch insoweit, als sich die Gruppe um die Geschwister B. zur Verwirklichung ihrer kriminellen Aktivitäten in verschiedene Tätigkeitsbereiche, so namentlich die Bandenführung und Drogenbeschaffung, das Kurierwesen (Drogen- und Geldtransporte), den Drogenabsatz sowie die Aufbewahrung bzw. -verwaltung der eingenommenen Gelder aufgeteilt und die einzelnen Bereiche sowohl personell als auch örtlich weitgehend voneinander abgeschottet hat. Dass grössere Banden im Bereich des Drogenhandels hierarchisch strukturiert und arbeitsteilig organisiert sind, ist kein unbekanntes Phänomen und spricht für sich allein nicht für ein höheres Mass an systematischer Arbeitsteilung und Professionalität, wie sie der kriminellen Organisation eigen ist.
Insgesamt verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, die Voraussetzungen für die Annahme einer kriminellen Organisation seien nicht erfüllt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 260ter n. 1 CP; partecipazione a un'organizzazione criminale. L'infrazione di partecipazione a un'organizzazione criminale si riferisce ad associazioni criminali che presentano un carattere particolarmente pericoloso. Distinzione rispetto ad una banda di trafficanti di droga unita da stretti legami familiari (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 140
Entre le 1er avril 1993 et le 23 octobre 1995, X., citoyen italien né en 1954, chauffeur de poids lourds de profession, a importé en Suisse, sans les déclarer à la douane, 614 tonnes de viandes diverses, d'une valeur totale supérieure à neuf millions de francs. Il a par ce biais réalisé un gain supérieur à un million. Le montant des droits de douane éludés représente environ 490'000 francs, celui de la TVA soustraite environ 58'000 francs.
La Direction générale des douanes (DGD) a rendu à l'encontre de X. une décision d'assujettissement à la prestation fixant les redevances d'entrée dues à 475'170 francs. Elle a en outre renvoyé la cause aux autorités pénales du canton de Neuchâtel.
Par jugement du 10 décembre 2003, le Tribunal correctionnel du district de Boudry a condamné X. à douze mois d'emprisonnement sans sursis et à 300'000 francs d'amende, peine complémentaire à cinq condamnations précédentes.
Le 27 août 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a partiellement admis un recours de X., annulant le jugement attaqué et renvoyant la cause au juge de première instance pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Par nouveau jugement du 3 février 2005, le Tribunal correctionnel du district de Boudry a reconnu X. coupable de contraventions douanières aggravées (art. 74, 75 al. 2 et art. 82 ch. 2 de la loi fédérale du 1er octobre 1925 sur les douanes [LD; RS 631.0]), d'infractions à la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les épizooties (art. 47 LFE [RS 916.40]) et de soustraction aggravée de l'impôt sur les importations (art. 77 al. 2 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe à la valeur ajoutée [OTVA; RO 1994 p. 1464]). Il l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement assortie du sursis ainsi qu'à 250'000 francs d'amende, le tout à titre de peine complémentaire à cinq condamnations antérieures.
Le 13 juin 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a rejeté un nouveau recours de X.
X., agissant seul, a interjeté un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral.
Le Ministère public du canton de Neuchâtel, le Ministère public de la Confédération et la Direction des douanes ont été invités à déposer des observations. Les deux premiers y ont renoncé; la dernière a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Pourvoi en nullité
6. Le recourant invoque enfin une violation des art. 48 et 63 CP dans le cadre de la fixation du montant de l'amende à 250'000 francs.
6.1 Le maximum de l'amende en cas de contravention douanière aggravée correspond à trente fois le droit éludé ou compromis (art. 75 al. 1 et 2 LD). L'amende fixée est donc largement en-dessous du maximum légal. Le recourant ne le conteste pas, mais soutient en particulier qu'elle a été fixée en violation des critères de l'art. 48 ch. 2 CP dès lors qu'il n'a pas été tenu compte de sa situation financière obérée.
A teneur de cette disposition, le juge fixera le montant de l'amende d'après la situation du condamné, de façon que la perte à subir par ce dernier constitue une peine correspondant à sa culpabilité. Pour apprécier la situation du condamné, il tiendra compte notamment du revenu et du capital, de l'état civil et des charges de famille, de la profession et du gain professionnel, de l'âge et de l'état de santé.
6.2 Dans un arrêt rendu en 1946, le Tribunal fédéral avait jugé que l'art. 48 ch. 2 CP ne s'appliquait pas en matière d'amendes douanières. Selon cet arrêt, le calcul de l'amende douanière obéit à des règles qui ne se concilient pas avec les principes consacrés par cette disposition car l'amende douanière ne tend pas à l'expiation et à l'amendement du condamné comme en droit commun, mais, comme en droit fiscal, à réparer la perte fiscale et à protéger la collectivité. La répression serait en outre rendue presque illusoire si l'amende devait dépendre de la situation financière du condamné, la contrebande étant souvent l'industrie d'insolvables. Le Tribunal fédéral en a déduit que le législateur de 1937, en édictant l'art. 333 al. 1 CP, n'avait certainement pas songé à changer le régime antérieur consistant à fixer la peine sans se soucier de sa fortune ni de ses revenus, la loi sur les douanes contenant ainsi des dispositions implicites sur la matière, l'art. 333 CP ne renvoyait pas à l'art. 48 CP (ATF 72 IV 188; cf. ATF 74 IV 25).
Le 22 mars 1974, le législateur a adopté la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0). A l'origine du projet de loi, il y avait une motion tendant à la révision de la procédure pénale douanière (message du 21 avril 1971, FF 1 ATF 971 I 1017). L'art. 2 DPA précise que les dispositions du code pénal sont applicables aux actes réprimés par la législation administrative fédérale, à moins que la DPA ou une loi administrative spéciale n'en dispose autrement. Par ailleurs, l'art. 8 DPA dit que les amendes n'excédant pas 5000 francs sont fixées selon la gravité de l'infraction et de la faute, sans qu'il soit nécessaire de tenir compte d'autres éléments d'appréciation. A ce sujet, le message relève que les opinions sur la portée et sur le but de l'amende douanière ont changé depuis le temps où a été rendu l'arrêt du Tribunal fédéral précité et que l'art. 48 ch. 2 CP sera applicable en droit pénal administratif, y compris en droit pénal fiscal, pour les amendes dépassant 5000 francs (message, FF 1 ATF 971 I 1030). La doctrine admet que l'art. 48 ch. 2 CP est depuis lors pleinement applicable aux amendes administratives supérieures à 5000 francs (JEAN GAUTHIER, Droit administratif et droit pénal, RDS 90/1971 II p. 354; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5e éd., Zurich 1995, p. 336 s.; cf. ATF 114 Ib 27 consid. 4A; ATF 116 IV 262 consid. 3b/aa).
Le Tribunal fédéral a par la suite jugé que l'art. 48 ch. 2 CP s'appliquait en cas de contravention douanière (art. 74 LD) en vertu du renvoi de l'art. 2 DPA et de l'art. 333 al. 1 CP. Le juge doit donc d'abord déterminer, selon les critères de l'art. 63 CP, dans quelle mesure l'accusé doit être frappé d'une sanction pénale. Il doit ensuite, en fonction de la situation financière de l'accusé, fixer la quotité de l'amende de manière qu'il soit frappé dans la mesure adéquate. L'amende doit être déterminée en fonction de la situation financière au moment où elle est prononcée, afin que la sanction soit adéquate au moment où elle doit être subie (ATF 119 IV 330 consid. 3).
6.3 En l'espèce, la Cour de cassation cantonale, reprenant les motifs du Tribunal correctionnel, a relevé que la situation financière du recourant était difficile à cerner; ses constatations sont minces. Elle a cependant tout de même retenu que le recourant n'avait probablement plus de fortune mais des dettes assez importantes et qu'il réalisait avec son épouse un revenu mensuel de 5000 à 6000 francs. L'amende de 250'000 francs correspond ainsi à quatre ans de revenu au moins. A défaut de fortune, ce revenu modeste, les dépenses nécessaires du couple une fois déduites, ne permet simplement pas au recourant de payer une amende d'un tel montant avant la cessation de son activité professionnelle pour raison d'âge. Il y a violation de l'art. 48 ch. 2 CP.
Le Tribunal correctionnel a, au demeurant, motivé le montant de l'amende essentiellement par le fait, d'une part, que le recourant avait réalisé un bénéfice de plus d'un million de francs et qu'il ne convenait pas, dans ces circonstances, de prononcer une amende très réduite, au risque de faire croire que le crime paie, et, d'autre part, que certains de ses clients dans le trafic de viande avaient payé des amendes de plusieurs dizaines de milliers de francs, voire de 175'000 et 255'000 francs. Ces motifs sont étrangers à l'art. 48 ch. 2 CP. C'est en particulier la confiscation (art. 59 CP) et non la sanction pénale qui tend à empêcher le délinquant de tirer profit de l'infraction. Quant à l'égalité de traitement avec des coaccusés, elle implique aussi de tenir compte de la situation financière des diverses personnes concernées.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 48 ch. 2 CP est, partant, fondé. Il s'ensuit l'admission partielle du pourvoi. Les points autres que l'amende restent acquis.
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Art. 74 und 75 Abs. 1 und 2 ZG; Art. 2 und 8 VStrR; Art. 48 Ziff. 2, Art. 63 und 333 Abs. 1 StGB; Zollwiderhandlung; Verwaltungsbusse; Bemessung des Bussenbetrags. Art. 48 Ziff. 2 StGB ist auf Zollbussen über 5000 Franken uneingeschränkt anwendbar (E. 6).
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Entre le 1er avril 1993 et le 23 octobre 1995, X., citoyen italien né en 1954, chauffeur de poids lourds de profession, a importé en Suisse, sans les déclarer à la douane, 614 tonnes de viandes diverses, d'une valeur totale supérieure à neuf millions de francs. Il a par ce biais réalisé un gain supérieur à un million. Le montant des droits de douane éludés représente environ 490'000 francs, celui de la TVA soustraite environ 58'000 francs.
La Direction générale des douanes (DGD) a rendu à l'encontre de X. une décision d'assujettissement à la prestation fixant les redevances d'entrée dues à 475'170 francs. Elle a en outre renvoyé la cause aux autorités pénales du canton de Neuchâtel.
Par jugement du 10 décembre 2003, le Tribunal correctionnel du district de Boudry a condamné X. à douze mois d'emprisonnement sans sursis et à 300'000 francs d'amende, peine complémentaire à cinq condamnations précédentes.
Le 27 août 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a partiellement admis un recours de X., annulant le jugement attaqué et renvoyant la cause au juge de première instance pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Par nouveau jugement du 3 février 2005, le Tribunal correctionnel du district de Boudry a reconnu X. coupable de contraventions douanières aggravées (art. 74, 75 al. 2 et art. 82 ch. 2 de la loi fédérale du 1er octobre 1925 sur les douanes [LD; RS 631.0]), d'infractions à la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les épizooties (art. 47 LFE [RS 916.40]) et de soustraction aggravée de l'impôt sur les importations (art. 77 al. 2 de l'ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe à la valeur ajoutée [OTVA; RO 1994 p. 1464]). Il l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement assortie du sursis ainsi qu'à 250'000 francs d'amende, le tout à titre de peine complémentaire à cinq condamnations antérieures.
Le 13 juin 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a rejeté un nouveau recours de X.
X., agissant seul, a interjeté un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral.
Le Ministère public du canton de Neuchâtel, le Ministère public de la Confédération et la Direction des douanes ont été invités à déposer des observations. Les deux premiers y ont renoncé; la dernière a conclu au rejet du recours.
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Extrait des considérants:
II. Pourvoi en nullité
6. Le recourant invoque enfin une violation des art. 48 et 63 CP dans le cadre de la fixation du montant de l'amende à 250'000 francs.
6.1 Le maximum de l'amende en cas de contravention douanière aggravée correspond à trente fois le droit éludé ou compromis (art. 75 al. 1 et 2 LD). L'amende fixée est donc largement en-dessous du maximum légal. Le recourant ne le conteste pas, mais soutient en particulier qu'elle a été fixée en violation des critères de l'art. 48 ch. 2 CP dès lors qu'il n'a pas été tenu compte de sa situation financière obérée.
A teneur de cette disposition, le juge fixera le montant de l'amende d'après la situation du condamné, de façon que la perte à subir par ce dernier constitue une peine correspondant à sa culpabilité. Pour apprécier la situation du condamné, il tiendra compte notamment du revenu et du capital, de l'état civil et des charges de famille, de la profession et du gain professionnel, de l'âge et de l'état de santé.
6.2 Dans un arrêt rendu en 1946, le Tribunal fédéral avait jugé que l'art. 48 ch. 2 CP ne s'appliquait pas en matière d'amendes douanières. Selon cet arrêt, le calcul de l'amende douanière obéit à des règles qui ne se concilient pas avec les principes consacrés par cette disposition car l'amende douanière ne tend pas à l'expiation et à l'amendement du condamné comme en droit commun, mais, comme en droit fiscal, à réparer la perte fiscale et à protéger la collectivité. La répression serait en outre rendue presque illusoire si l'amende devait dépendre de la situation financière du condamné, la contrebande étant souvent l'industrie d'insolvables. Le Tribunal fédéral en a déduit que le législateur de 1937, en édictant l'art. 333 al. 1 CP, n'avait certainement pas songé à changer le régime antérieur consistant à fixer la peine sans se soucier de sa fortune ni de ses revenus, la loi sur les douanes contenant ainsi des dispositions implicites sur la matière, l'art. 333 CP ne renvoyait pas à l'art. 48 CP (ATF 72 IV 188; cf. ATF 74 IV 25).
Le 22 mars 1974, le législateur a adopté la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0). A l'origine du projet de loi, il y avait une motion tendant à la révision de la procédure pénale douanière (message du 21 avril 1971, FF 1 ATF 971 I 1017). L'art. 2 DPA précise que les dispositions du code pénal sont applicables aux actes réprimés par la législation administrative fédérale, à moins que la DPA ou une loi administrative spéciale n'en dispose autrement. Par ailleurs, l'art. 8 DPA dit que les amendes n'excédant pas 5000 francs sont fixées selon la gravité de l'infraction et de la faute, sans qu'il soit nécessaire de tenir compte d'autres éléments d'appréciation. A ce sujet, le message relève que les opinions sur la portée et sur le but de l'amende douanière ont changé depuis le temps où a été rendu l'arrêt du Tribunal fédéral précité et que l'art. 48 ch. 2 CP sera applicable en droit pénal administratif, y compris en droit pénal fiscal, pour les amendes dépassant 5000 francs (message, FF 1 ATF 971 I 1030). La doctrine admet que l'art. 48 ch. 2 CP est depuis lors pleinement applicable aux amendes administratives supérieures à 5000 francs (JEAN GAUTHIER, Droit administratif et droit pénal, RDS 90/1971 II p. 354; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5e éd., Zurich 1995, p. 336 s.; cf. ATF 114 Ib 27 consid. 4A; ATF 116 IV 262 consid. 3b/aa).
Le Tribunal fédéral a par la suite jugé que l'art. 48 ch. 2 CP s'appliquait en cas de contravention douanière (art. 74 LD) en vertu du renvoi de l'art. 2 DPA et de l'art. 333 al. 1 CP. Le juge doit donc d'abord déterminer, selon les critères de l'art. 63 CP, dans quelle mesure l'accusé doit être frappé d'une sanction pénale. Il doit ensuite, en fonction de la situation financière de l'accusé, fixer la quotité de l'amende de manière qu'il soit frappé dans la mesure adéquate. L'amende doit être déterminée en fonction de la situation financière au moment où elle est prononcée, afin que la sanction soit adéquate au moment où elle doit être subie (ATF 119 IV 330 consid. 3).
6.3 En l'espèce, la Cour de cassation cantonale, reprenant les motifs du Tribunal correctionnel, a relevé que la situation financière du recourant était difficile à cerner; ses constatations sont minces. Elle a cependant tout de même retenu que le recourant n'avait probablement plus de fortune mais des dettes assez importantes et qu'il réalisait avec son épouse un revenu mensuel de 5000 à 6000 francs. L'amende de 250'000 francs correspond ainsi à quatre ans de revenu au moins. A défaut de fortune, ce revenu modeste, les dépenses nécessaires du couple une fois déduites, ne permet simplement pas au recourant de payer une amende d'un tel montant avant la cessation de son activité professionnelle pour raison d'âge. Il y a violation de l'art. 48 ch. 2 CP.
Le Tribunal correctionnel a, au demeurant, motivé le montant de l'amende essentiellement par le fait, d'une part, que le recourant avait réalisé un bénéfice de plus d'un million de francs et qu'il ne convenait pas, dans ces circonstances, de prononcer une amende très réduite, au risque de faire croire que le crime paie, et, d'autre part, que certains de ses clients dans le trafic de viande avaient payé des amendes de plusieurs dizaines de milliers de francs, voire de 175'000 et 255'000 francs. Ces motifs sont étrangers à l'art. 48 ch. 2 CP. C'est en particulier la confiscation (art. 59 CP) et non la sanction pénale qui tend à empêcher le délinquant de tirer profit de l'infraction. Quant à l'égalité de traitement avec des coaccusés, elle implique aussi de tenir compte de la situation financière des diverses personnes concernées.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 48 ch. 2 CP est, partant, fondé. Il s'ensuit l'admission partielle du pourvoi. Les points autres que l'amende restent acquis.
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Art. 74 et 75 al. 1 et 2 LD; art. 2 et 8 DPA; art. 48 ch. 2, art. 63 et 333 al. 1 CP; infraction douanière; amende administrative; fixation du montant de l'amende. L'art. 48 ch. 2 CP est pleinement applicable aux amendes administratives douanières supérieures à 5000 francs (consid. 6).
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