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132 V 286
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132 V 286
Sachverhalt ab Seite 287
A. S., né en 1960, célibataire, travaillait depuis 1990 comme employé d'exploitation au service des Chemins de fer fédéraux suisses (CFF). Il a été admis avec effet au 1er février 1990 à la Caisse de pensions et de secours des Chemins de fer fédéraux suisses devenue, à partir du 1er janvier 1999, la Caisse de pensions des CFF (ci-après: la caisse de pensions).
En 1997, son médecin traitant l'a adressé au Centre hospitalier Z. en raison de l'apparition d'un oedème du mollet droit lié à des symptômes tels que sentiments de tension et douleurs à la mobilisation. (...)
S. a été totalement incapable de travailler à partir du 5 mai 1998. Avec l'autorisation de son médecin traitant, le docteur J., il a repris le travail le 18 novembre 1998 à 50 pour cent. Son employeur lui a attribué un travail léger de comptage. Très vite, l'intéressé a ressenti de violentes douleurs et sa jambe droite a présenté une enflure conséquente. Les 19, 20 et 23 novembre 1998, des travaux très légers lui ont été confiés, tels que le timbrage de catalogues et la mise en place de prospectus. Les douleurs n'ont pas diminué et le docteur J. a prescrit un nouvel arrêt de travail à partir du 24 novembre 1998. Tant le médecin traitant que le service médical des CFF ont émis un pronostic pessimiste quant à l'évolution du cas et ils ont exprimé l'avis qu'il n'existait plus de possibilité de réadaptation de l'intéressé au sein de l'entreprise des CFF.
Le 12 avril 2000, les CFF ont informé l'employé qu'il serait mis au bénéfice d'une pension d'invalidité complète à partir du 31 mai 2000. Les rapports de travail ont été résiliés à la même date.
En plus d'une pension d'invalidité, la caisse de pensions a versé à son affilié un supplément fixe correspondant à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale.
B. Auparavant, le 11 septembre 1998, S. avait présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité sous la forme d'un reclassement dans une nouvelle profession et d'une rente. Par décision du 27 mars 2002, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a refusé de lui accorder une rente. L'office a considéré que dans des activités adaptées (activités relativement statiques), en position assise ou debout, le requérant serait en mesure d'exercer, moyennant une période de formation, des activités d'opérateur sur machines-outils, de montage et de contrôle en milieu industriel ou de tri du courrier à la poste. Dans de telles activités, il serait à même de réaliser un revenu annuel de 58'768 fr. Comparé à un revenu sans invalidité de 66'926 fr. par an, il en résultait un degré d'invalidité de 12,18 pour cent, insuffisant pour ouvrir droit à une rente. S. a communiqué une copie de cette décision à la caisse de pensions, laquelle s'est procuré le dossier de l'assurance-invalidité le concernant.
C. Le 29 juillet 2002, la caisse de pensions a informé S. qu'elle supprimait avec effet au 1er août 2002 le supplément fixe qu'il percevait jusqu'alors. Elle lui a réclamé, en outre, la restitution du supplément, perçu selon elle indûment, pour la période du 1er juin 2000 au 31 juillet 2002, par 45'857 fr. 50 (26 x 1763 fr. 75). L'affilié était en outre redevable d'un intérêt de 4,25 pour cent pour la même période, soit 2429 fr. 10. Au total, le montant à restituer s'élevait à 48'286 fr. 60 (45'857 fr. 50 + 2429 fr. 10). La caisse de pensions motivait cette mesure par le fait que l'assuré avait déclaré, lors d'un entretien avec un responsable de la division de réadaptation de l'office AI, ne plus pouvoir reprendre d'activité professionnelle, même adaptée. Elle invoquait l'art. 40 de son règlement, selon lequel elle était en droit de réduire ou de refuser le paiement du supplément fixe si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'opposait aux mesures de réadaptation de l'AI.
D. Le 10 février 2003, S. a ouvert action en concluant au paiement par la caisse de pensions du supplément fixe dès et y compris le 1er août 2002, avec intérêts à 5 pour cent l'an pour chacune des échéances, à hauteur de 1763 fr. 75 par mois. Il demandait en outre au tribunal de dire qu'il ne devait pas restituer le montant de 48'286 fr. 60.
La caisse de pensions a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement des suppléments fixes perçus du 1er juin 2000 au 31 juillet 2002, par 45'857 fr. 50.
Statuant le 29 juin 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande de S. et il a condamné celui-ci à restituer à la caisse de pensions la somme de 45'857 fr. 50. Il a donné acte au demandeur de la renonciation de la défenderesse à la perception d'intérêts moratoires.
E. S. interjette un recours de droit administratif en concluant à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'il a droit au maintien du paiement du supplément fixe (ou rente complémentaire d'invalidité) et qu'il ne doit pas le montant de 45'857 fr. 50. Subsidiairement, il demande au tribunal de dire qu'il n'est pas tenu de rembourser ce montant. Subsidiairement encore, il conclut à l'annulation du jugement attaqué.
La caisse de pensions conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans le passé, la prévoyance du personnel des CFF était réglée par des statuts adoptés par le Conseil d'administration des CFF et approuvés par l'Assemblée fédérale. La dernière version des statuts mise en vigueur selon cette procédure a été adoptée par le Conseil d'administration des CFF le 18 août 1994 et approuvée par l'Assemblée fédérale le 15 décembre 1994 (RO 1995 561). Ces statuts faisaient partie du droit public de la Confédération, au même titre que les statuts de la Caisse fédérale de pensions (ATF 109 Ib 85 consid. 3).
Par la suite, la caisse de pensions a été transformée en une fondation de droit privé. Les statuts ont été remplacés par le règlement de la Caisse de pensions des CFF (CP CFF), adopté par le Conseil de fondation et entré en vigueur le 1er janvier 1999 (ci-après: règlement 1999). Un nouveau règlement, abrogeant le précédent, a été adopté par le Conseil de fondation le 29 juin 2000; il est entré en vigueur le 1er janvier 2001 (ci-après: règlement 2001).
2.
2.1 Selon l'art. 38 al. 1 du règlement 1999 - applicable au moment où le recourant a été mis au bénéfice d'une pension d'invalidité - l'affilié qui, de l'avis du service médical, est devenu incapable d'exercer ses fonctions ou d'autres fonctions pouvant raisonnablement être exigées de lui (invalidité) a droit à une pension d'invalidité si ses rapports de service ou de travail sont résiliés de ce chef par l'employeur. La pension d'invalidité s'élève à 60 pour cent du gain assuré au moment où les rapports de service ou de travail ont été résiliés ou modifiés pour cause d'invalidité; lorsque l'assuré n'aurait pas eu 40 ans d'assurance à 65 ans révolus, la pension d'invalidité est réduite selon des taux actuariels publiés par la caisse de pensions (art. 39 du règlement 1999).
Sous le titre "Supplément fixe", l'art. 40 du règlement 1999 a la teneur suivante:
1 A droit au supplément fixe le bénéficiaire d'une pension d'invalidité au sens du présent règlement, qui n'a pas droit à une rente complète d'invalidité ni à une indemnité journalière selon la LAI. Le supplément fixe s'élève:
a. pour l'assuré non marié, à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsqu'il n'a pas droit à une rente AVS ou à une rente AI entière;
b. pour l'assuré marié:
1. à 97,5 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsque ni l'assuré ni son conjoint n'ont droit à une rente AVS ou AI;
2. à 37,5 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsque le conjoint a droit à une rente AVS ou à une rente AI entière; lorsque la rente AVS et AI du conjoint est inférieure à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale de vieillesse, le supplément fixe peut être relevé jusqu'à ce que les deux prestations fassent ensemble 112,5 pour cent de la rente AVS simple maximale;
3. à 22,5 pour cent de la rente AVS simple maximale lorsque l'assuré a droit à une rente AVS ou à une rente AI entière, sans supplément pour le conjoint;
4. à 15,0 pour cent lorsque l'assuré a droit à une rente AVS avec supplément pour le conjoint.
2 Si l'assuré ou son conjoint touche une demi-rente ou un quart de rente AI, le droit au supplément fixe est réduit en proportion.
3 Le supplément fixe est réduit lorsque l'affilié:
a. n'aurait pas atteint 40 années d'assurance à 65 ans révolus; la réduction s'élève à un quarantième pour chaque année d'assurance qui fait défaut;
b. est occupé à temps partiel.
4 Le supplément fixe peut être réduit ou refusé si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'oppose aux mesures de réadaptation prévues à l'article 31 de la LAI, si lui-même ne fait pas valoir ses droits aux prestations prévues par la LAI, ou si son conjoint n'invoque pas ses droits aux rentes AI ou AVS.
2.2 Le règlement 2001 ne prévoit plus de supplément fixe, mais une pension complémentaire d'invalidité dont les conditions d'obtention et les modalités de calcul sont fixées à l'art. 23. Cette disposition a la teneur suivante:
1 Les affiliés invalides ont droit à une pension complémentaire d'invalidité dans la mesure où ils ne sont pas au bénéfice d'une rente complète de l'AI. Le début du droit dépend de la pension d'invalidité de la Caisse de pensions. Le droit à la pension cesse avec le décès de l'assuré ou lorsqu'il atteint l'âge ordinaire de l'AVS.
2 Le montant de la pension complémentaire d'invalidité correspond par année d'assurance imputable et future à 2 1/4 % de la rente de vieillesse complète maximale de l'AVS, au maximum toutefois à 90 % de la rente de vieillesse maximale complète de l'AVS. Pour les bénéficiaires d'une rente partielle de l'AI, la pension complémentaire d'invalidité est réduite par le pourcentage de la rente partielle de l'AI. Pour les collaborateurs à temps partiel la pension complémentaire d'invalidité est pondérée avec le degré d'occupation.
3 En cas d'invalidité partielle, le montant calculé en application de l'alinéa 2 est pondéré avec le degré d'invalidité.
2.3 L'art. 50 du règlement 2001 contient une réglementation transitoire selon laquelle l'entrée en vigueur de ce règlement n'a aucune incidence sur les pensions en cours (al. 1). Cependant, en dérogation à cette règle, le règlement 2001 est applicable aux pensions transitoires (art. 16) et aux pensions complémentaires d'invalidité (art. 23). Toutefois, le montant en francs de la pension servie au 31 décembre 2000 est garanti dans tous les cas, des déductions à la suite d'une surindemnisation restent réservées (al. 2).
Il résulte de cette réglementation transitoire que les anciens suppléments fixes sont transformés en pensions complémentaires et qu'ils sont calculés selon le nouveau règlement.
Il y a lieu d'examiner la question du règlement applicable ratione temporis. Le texte de l'art. 50 al. 2 deuxième phrase du règlement 2001 parle de "pension" et non de supplément. Mais il prévoit que le montant en francs servi jusqu'au 31 décembre 2000 est garanti dans tous les cas. Dès lors, on peut penser qu'il s'agit aussi du supplément fixe, qui est mentionné dans la première phrase, au même alinéa, et que l'assuré continue à bénéficier du montant exprimé en francs du supplément, si celui-ci est supérieur à la pension complémentaire d'invalidité, ce qui est le cas en l'espèce. C'est du reste ainsi que la caisse intimée interprète la disposition transitoire en cause, puisqu'elle a continué à verser au recourant sans changement le supplément fixe de 1763 fr. 75 après le 1er janvier 2001.
La question est donc de savoir si l'assuré avait droit à un supplément fixe au regard du règlement de 1999. Dans l'affirmative, il continue à avoir droit sans changement au montant correspondant au supplément fixe, après l'entrée en vigueur du règlement 2001.
3.
3.1 Les premiers juges et l'intimée interprètent l'art. 40 du règlement 1999 en ce sens que le supplément fixe est nécessairement lié au versement d'une rente de l'assurance-invalidité (un quart de rente au moins). Si l'affilié ne touche pas de rente de l'assurance-invalidité, il n'a pas droit au supplément fixe, car il est censé disposer d'une capacité résiduelle de gain suffisante pour exclure le versement d'un supplément. Dans le cas particulier, l'assuré s'est vu refuser le droit à une rente de l'assurance-invalidité, décision contre laquelle il n'a pas recouru. Dès lors, toujours selon la juridiction cantonale et l'intimée, le supplément fixe a été versé à tort. La défenderesse était en droit non seulement de le supprimer, mais également de réclamer la restitution des montants déjà versés à ce titre.
3.2 Cette interprétation ne résiste pas à l'examen.
3.2.1 S'agissant, comme en l'espèce, d'une contestation qui relève de la prévoyance professionnelle plus étendue et qui oppose un affilié à une institution de prévoyance de droit privé, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance. Le règlement de prévoyance est le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO), ce qui, en matière de prévoyance professionnelle, vaut surtout pour les conventions contractuelles particulières (ATF 129 V 147 consid. 3.1). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (ATF 122 III 108 consid. 5a, ATF 122 III 424 consid. 3a, ATF 121 III 123 consid. 4b/aa, ATF 119 II 451 consid. 3a).
3.2.2 En l'espèce, il convient de constater, tout d'abord, que le texte de l'art. 40 du règlement 1999 envisage explicitement l'éventualité où l'assuré a droit à un supplément fixe, nonobstant le fait qu'il ne bénéficie pas d'une rente de l'assurance-invalidité (al. 1 let. b ch. 1). L'analyse purement textuelle ne va donc pas dans le sens de l'interprétation retenue par les premiers juges. En outre, l'alinéa 4 de la même disposition prévoit la possibilité d'une réduction ou d'une suppression du supplément fixe si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité ne fait pas valoir un droit à une rente de l'assurance-invalidité. Cette disposition n'aurait pas de raison d'être si l'on suivait l'opinion des premiers juges: par principe, l'assuré qui ne s'annonce pas à l'assurance-invalidité n'a pas droit à une rente (voir l'ancien art. 46 LAI et l'art. 29 al. 1 LPGA).
3.2.3 Dans un contexte plus général, l'art. 40 du règlement doit être mis en relation avec l'art. 38, qui reconnaît le droit à une pension d'invalidité à l'affilié qui n'est plus capable d'exercer ses fonctions ou d'autres fonctions raisonnablement exigibles et dont les rapports de service sont résiliés pour cette raison. La notion d'invalidité est ici sensiblement plus large que la notion d'invalidité selon la LAI. Il s'agit de l'incapacité d'exercer son activité habituelle (invalidité dite "professionnelle") ou de l'incapacité d'exercer une fonction au sein de l'entreprise. A la différence de l'assurance-invalidité, on ne prend pas en compte l'activité raisonnablement exigible de l'assuré en se référant à l'ensemble du marché du travail entrant en ligne de compte pour l'intéressé. Dans des situations de ce genre, il peut donc arriver que l'affilié soit mis au bénéfice d'une pension d'invalidité selon le règlement de la caisse de pensions, mais non d'une rente de l'assurance-invalidité (ATF 115 V 218 s. consid. 4b). Or, visiblement, l'art. 40 du règlement trouve sa justification dans ces différences de notions en visant à compenser la perte que pourrait subir l'affilié du fait qu'il ne bénéficie pas d'une rente de l'assurance-invalidité ou qui ne reçoit de cette assurance qu'une demi-rente ou un quart de rente (selon le système d'échelonnement des rentes qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la 4e révision de l'AI).
3.2.4 On est conforté dans cette interprétation si l'on se réfère aux travaux préparatoires des anciens statuts de la Caisse de pensions et de secours des CFF (supra consid. 1). Le statut de 1987 (art. 29; RO 1987 II 1266), puis celui de 1994 (art. 40; RO 1995 I 576) contenaient sur le point ici en discussion une réglementation identique à celle de l'art. 40 du règlement 1999. A ce propos, le Conseil fédéral notait, dans son message du 2 mars 1987 à l'appui de l'ordonnance concernant la Caisse fédérale d'assurance et des statuts de la Caisse de pensions et de secours des CFF, qu'à l'instar du régime actuel, l'assuré a droit au supplément fixe s'il ne touche pas de rente ou d'indemnités journalières en vertu de la LAI. En vue d'assurer une meilleure transparence, les suppléments fixes étaient désormais exprimés en pour cent de la rente AVS de vieillesse simple maximale. Toujours selon le Conseil fédéral, si l'assuré ou son conjoint a droit à une demi-rente ou à un quart de rente AI, le supplément fixe est réduit en proportion (FF 1987 II 537). Le versement d'une rente de l'assurance-invalidité n'était donc pas une condition d'obtention du supplément fixe, bien que le Conseil fédéral eût constaté à cette même occasion que la plupart des affiliés invalides étaient également réputés invalides selon la LAI (ibidem).
Sans doute les principes d'interprétation du règlement de 1999 (de droit privé) diffèrent-ils de ceux qui étaient applicables sous le régime des statuts: ceux-ci devaient s'interpréter selon les règles valables pour les dispositions des institutions de prévoyance de droit public et qui sont les mêmes que celles habituellement applicables à l'interprétation de la loi (cf. RSAS 1998 p. 464 consid. 3b). Le préambule du règlement 1999 mentionne toutefois que, d'un point de vue matériel, ce règlement n'apporte pas de modifications par rapport au précédent statut: les modifications, par rapport à la situation antérieure, concernent principalement les nouvelles compétences consécutives à la transformation de la caisse de pensions en une fondation de droit privé. Rien n'empêche donc de se référer, pour l'interprétation du règlement de 1999, à l'intention des auteurs du statut de 1987.
3.2.5 En conclusion, le refus de l'assurance-invalidité d'accorder une rente au recourant ne suffit pas, à lui seul, à justifier la suppression (assortie d'une demande de restitution) du supplément fixe dont il bénéficiait.
4.
4.1 L'intimée reproche également au recourant une violation de son obligation de diminuer le dommage. Elle fait valoir que l'assuré a déclaré, le 23 août 2000, dans la procédure ouverte par l'assurance-invalidité, qu'il était dans l'impossibilité totale de reprendre une activité professionnelle ou même occupationnelle. Elle invoque les art. 40 al. 4 du règlement 1999 et 12 du règlement 2001.
4.2 Ainsi qu'on l'a vu, l'art. 40 al. 4 du règlement 1999 prévoit que le supplément fixe peut être réduit ou refusé si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'oppose aux mesures de réadaptation "prévues à l'art. 31 de la LAI" ou si lui-même ne fait pas valoir ses droits aux prestations prévues par la LAI.
Quant à l'art. 12 du règlement 2001, il prévoit, sous le titre "Faute de l'ayant droit", ce qui suit:
1. Si l'AVS/AI réduit, retire ou refuse les prestations parce que le décès ou l'invalidité a été provoqué(e) par une faute grave de l'ayant droit ou si l'affilié s'oppose à une mesure de réadaptation de l'AI, la caisse de pensions peut réduire ses prestations dans une mesure appropriée, au maximum toutefois dans la mesure décidée par l'AVS/AI.
2. La Caisse de pensions peut également réduire ses prestations si les ayants droit ne font pas valoir leur droit à des prestations de l'AI ou de l'AVS.
En relation avec l'assurance-invalidité, ces dispositions visent en fait deux éventualités bien distinctes:
a) Ou bien l'assurance-invalidité refuse ou réduit une rente parce que l'assuré s'est opposé à une mesure de réadaptation. Cela ressort de l'art. 40 al. 4 du règlement 1999, qui fait référence à l'ancien art. 31 LAI (refus ou retrait de la rente si l'assuré se soustrait à une mesure de réadaptation) et de l'art. 12 al. 1 in fine du règlement 2001, qui autorise une réduction dans une mesure appropriée, au maximum dans la mesure décidée par l'AI.
En l'espèce, cette première éventualité n'entre pas en considération, car l'assurance-invalidité n'a pas refusé ou réduit ses prestations en raison de l'opposition à une mesure de réadaptation.
b) Ou bien l'assuré n'a pas fait valoir ses droits à l'égard de l'AI. Il en résulte soit une suppression du supplément fixe (art. 40 al. 4) soit une réduction des prestations en général (art. 12 al. 2).
4.3 Cette seconde éventualité (let. b) peut donc seule entrer en ligne de compte en l'espèce. La question est donc de savoir si l'assuré a renoncé à faire valoir un droit à une mesure de réadaptation.
En s'annonçant à l'assurance-invalidité, un assuré sauvegarde tous ses droits à des prestations d'assurance, même s'il n'en précise pas la nature exacte (cf. ATF 111 V 264 consid. 3b, ATF 103 V 70, ATF 101 V 112, ATF 100 V 117 consid.1b). Une renonciation à faire valoir un droit à des mesures de réadaptation implique donc que l'intéressé se soit opposé sans raison valable à telle mesure ou du moins que son attitude négative en rendait d'emblée illusoire l'organisation. Cela suppose aussi que les possibilités objectives de réadaptation aient été examinées et envisagées concrètement par l'office de l'assurance-invalidité. On ne saurait guère reprocher à un assuré de s'être abstenu de faire valoir un droit purement hypothétique ou virtuel à la réadaptation.
4.3.1 Le dossier de l'assurance-invalidité révèle que le recourant a présenté une demande de prestations sous la forme d'un reclassement et d'une rente. Dans un rapport intermédiaire du 21 septembre 2000, N., chargé de la réadaptation auprès l'office de l'assurance-invalidité, relate avoir reçu l'assuré le 23 août 2000; à cette occasion, celui-ci aurait déclaré être dans l'impossibilité totale de reprendre une activité professionnelle ou même occupationnelle. Par la suite, l'office de l'assurance-invalidité a pris connaissance d'un rapport du 15 mars 2001 établi par le docteur H. de la Division d'hypertension et de médecine vasculaire du Centre hospitalier Z. Selon ce médecin, l'origine des symptômes n'est pas claire. Il peut s'agir d'un syndrome de loge, avec hypertension dans les loges musculaires à la marche, ou d'une claudication veineuse. Le médecin propose des mesures de pressions dans les loges musculaires. Afin de prévenir l'apparition de complications de l'insuffisance veineuse tels que des ulcères, il préconise le port d'une contention élastique, quotidiennement et probablement à vie. L'anti-coagulation doit être maintenue, tant qu'il n'y a pas de contre-indication majeure. S'agissant de la capacité de travail du patient, le médecin note que celui-ci ne devrait aucunement être gêné par des symptômes dans toute activité professionnelle n'impliquant pas de déplacement à pied ni de montée d'escaliers ou d'échelle importants et répétés. Toute activité relativement statique, en position assise ou debout, devrait donc convenir.
L'office de l'assurance-invalidité a alors décidé de soumettre le dossier à son service médical, attendu que le médecin traitant de l'intéressé concluait, pour sa part, à une incapacité de travail complète dans toute activité pour des raisons principalement organiques. Aussi bien le cas a-t-il été soumis au docteur M., médecin du Service médical régional AI (SMR). Dans un rapport du 17 juillet 2001, celui-ci a posé le diagnostic de status après interventions multiples pour anévrismes artériels récidivants du membre inférieur droit. Au titre de "diagnostic associé non du ressort de l'AI", mais susceptible d'influer sur la capacité de travail ou la réadaptation, il a signalé un état d'anxiété avec évolution vers des troubles somatoformes. Il a conclu que l'assuré devait avoir une pleine capacité de travail dans une activité telle que décrite par le docteur H. Selon lui, il était inutile de convoquer à nouveau l'intéressé pour une tentative de reclassement, compte tenu de l'attitude de celui-ci relatée dans le rapport du 21 septembre 2000. Le 23 juillet 2001, faisant référence à une note interne d'un employé de l'office, le docteur M. a précisé qu'une expertise psychiatrique n'était pas nécessaire, car le dossier ne contenait pas d'indices d'une pathologie psychiatrique autre qu'un état dépressif réactionnel, compréhensible chez une personne dont la vie a été momentanément bouleversée par des problèmes de santé graves et potentiellement menaçants.
Dans un nouveau rapport, du 21 septembre 2001, N. a considéré que des mesures de réadaptation professionnelle n'étaient pas indiquées, compte tenu de la position clairement exprimée par l'assuré lors de l'entretien du 23 août 2000. L'intervention du service de réadaptation ne se justifiait plus et il convenait de procéder à l'évaluation du préjudice économique. Aussi bien l'office AI a-t-il communiqué à l'assuré un projet de décision, daté du 30 janvier 2002, par lequel il l'informait de son intention de refuser de lui accorder une rente. L'assuré a répondu, le 6 février 2002, en invoquant une aggravation de son état de santé et en indiquant qu'il n'était pas en mesure d'exercer une quelconque activité, même légère. Il concluait à un réexamen de sa situation. Le 21 février 2002, l'office de l'assurance-invalidité lui a signifié que son courrier n'apportait aucun élément probant susceptible de modifier le projet de décision du 30 janvier 2002. Aussi bien l'office de l'assurance-invalidité a-t-il notifié à l'assuré sa décision de refus du 27 mars 2002.
4.3.2 Il ressort de ces éléments que les possibilités de réadaptation du recourant n'ont pas été vraiment élucidées par l'office de l'assurance-invalidité. Celui-ci s'est retranché derrière une déclaration prêtée à l'assuré en août 2000 pour renoncer à toute mesure d'instruction à ce sujet. Ainsi, un stage d'évaluation dans un COPAI n'a pas été envisagé. L'office n'a pas non plus jugé utile d'organiser un séjour dans un COMAI, pourtant suggéré par le service médical des CFF afin de déterminer une éventuelle capacité de gain de l'assuré. L'aspect psychique du cas - qui, au dire du médecin du SMR était susceptible de faire obstacle à une mesure de réadaptation - n'a pas davantage été éclairci.
4.3.3 A cela s'ajoute que les déclarations de l'assuré au sujet de son impossibilité de reprendre une activité professionnelle remontent à une époque où il venait d'être mis au bénéfice d'une pension d'invalidité. A ce moment, les médecins se montraient fort pessimistes quant à l'évolution future du cas sous l'angle professionnel. C'est ainsi que sur le vu des échecs de toute tentative de réadaptation au sein des CFF, le service médical de l'entreprise a demandé à son "médecin attitré", le docteur B., d'examiner une nouvelle fois le recourant (ce médecin avait déjà examiné l'affilié en 1998). Dans un rapport détaillé du 9 mars 2000, le docteur B. a conclu en ces termes:
"En juillet 1998, j'avais déjà de la peine à imaginer un poste de travail correspondant aux limitations de S. Depuis, la situation est loin de s'être améliorée et, comme le docteur J., je ne vois pas d'autre solution que la mise à la retraite anticipée pour raisons médicales. Relevons aussi qu'en mai 1999, l'employeur ne voyait pas non plus de possibilité d'occupation dans le cadre des CFF. Les possibilités d'un recyclage dans le cadre de l'AI me paraissent également des plus hypothétiques".
Dans une note du 10 avril 2000, le médecin-chef du service médical des CFF a estimé, à l'instar du docteur B., qu'il n'y avait plus de capacité de travail restante à attendre de l'intéressé, de sorte qu'il a proposé une mise à la retraite anticipée totale de celui-ci.
On est donc fondé à considérer qu'à cette époque l'organisation d'un reclassement n'était objectivement guère envisageable ou tout au moins prématuré. Dans un tel contexte, les déclarations de l'assuré (en août 2000) ne sauraient s'interpréter comme une opposition à des mesures de réadaptation; elles reflétaient certainement la réalité de la situation médicale d'alors. Il est possible que l'état de santé du recourant se soit stabilisé par la suite. L'office AI n'a toutefois pas jugé nécessaire de faire à nouveau le point de la situation avec l'assuré, au regard notamment du rapport du docteur H. Finalement, l'office n'a proposé aucune mesure de réadaptation à l'assuré.
4.4 Dans ces conditions, les dispositions réglementaires invoquées par l'intimée ne trouvent pas application. Les possibilités concrètes de réadaptation n'ont pas été élucidées. Médicalement, des mesures de réadaptation n'étaient certainement pas indiquées en août 2000. On ne saurait dès lors retenir que l'assuré a refusé de se soumettre à des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles ou qu'il a renoncé à faire valoir un droit à de telles mesures.
5. De ce qui précède, il résulte que le recours est bien fondé.
6. (Frais et dépens)
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fr
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Art. 49 Abs. 2 BVG: Weitergehende berufliche Vorsorge: Anspruch auf einen im Reglement der Vorsorgeeinrichtung vorgesehenen festen Zuschlag (zusätzlich zu einer Invalidenpension). In zeitlicher Hinsicht anwendbares Reglement. Tragweite der in Art. 50 Abs. 2 des Reglements 2001 der Pensionskasse der SBB vorgesehenen Übergangsregelung. (Erw. 2)
Prüfung des Anspruchs eines Versicherten auf einen festen Zuschlag auf Grund von Art. 40 des Reglements 1999 der Pensionskasse der SBB. Auslegung dieser reglementarischen Bestimmung. Die Weigerung der Invalidenversicherung, dem Versicherten eine Rente zuzusprechen, genügt für sich allein nicht, um die Aufhebung des bisher gewährten festen Zuschlags (verbunden mit einer Rückerstattungsforderung) zu rechtfertigen. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, das sich der Versicherte im konkreten Fall geweigert hätte, sich vernünftigerweise zumutbaren Eingliederungsmassnahmen zu unterziehen, oder dass er davon abgesehen hat, einen Anspruch auf solche Massnahmen geltend zu machen, was gemäss Reglement eine Aufhebung des festen Zuschlags hätte rechtfertigen können. (Erw. 3 und 4)
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,001
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132 V 286
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132 V 286
Sachverhalt ab Seite 287
A. S., né en 1960, célibataire, travaillait depuis 1990 comme employé d'exploitation au service des Chemins de fer fédéraux suisses (CFF). Il a été admis avec effet au 1er février 1990 à la Caisse de pensions et de secours des Chemins de fer fédéraux suisses devenue, à partir du 1er janvier 1999, la Caisse de pensions des CFF (ci-après: la caisse de pensions).
En 1997, son médecin traitant l'a adressé au Centre hospitalier Z. en raison de l'apparition d'un oedème du mollet droit lié à des symptômes tels que sentiments de tension et douleurs à la mobilisation. (...)
S. a été totalement incapable de travailler à partir du 5 mai 1998. Avec l'autorisation de son médecin traitant, le docteur J., il a repris le travail le 18 novembre 1998 à 50 pour cent. Son employeur lui a attribué un travail léger de comptage. Très vite, l'intéressé a ressenti de violentes douleurs et sa jambe droite a présenté une enflure conséquente. Les 19, 20 et 23 novembre 1998, des travaux très légers lui ont été confiés, tels que le timbrage de catalogues et la mise en place de prospectus. Les douleurs n'ont pas diminué et le docteur J. a prescrit un nouvel arrêt de travail à partir du 24 novembre 1998. Tant le médecin traitant que le service médical des CFF ont émis un pronostic pessimiste quant à l'évolution du cas et ils ont exprimé l'avis qu'il n'existait plus de possibilité de réadaptation de l'intéressé au sein de l'entreprise des CFF.
Le 12 avril 2000, les CFF ont informé l'employé qu'il serait mis au bénéfice d'une pension d'invalidité complète à partir du 31 mai 2000. Les rapports de travail ont été résiliés à la même date.
En plus d'une pension d'invalidité, la caisse de pensions a versé à son affilié un supplément fixe correspondant à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale.
B. Auparavant, le 11 septembre 1998, S. avait présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité sous la forme d'un reclassement dans une nouvelle profession et d'une rente. Par décision du 27 mars 2002, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a refusé de lui accorder une rente. L'office a considéré que dans des activités adaptées (activités relativement statiques), en position assise ou debout, le requérant serait en mesure d'exercer, moyennant une période de formation, des activités d'opérateur sur machines-outils, de montage et de contrôle en milieu industriel ou de tri du courrier à la poste. Dans de telles activités, il serait à même de réaliser un revenu annuel de 58'768 fr. Comparé à un revenu sans invalidité de 66'926 fr. par an, il en résultait un degré d'invalidité de 12,18 pour cent, insuffisant pour ouvrir droit à une rente. S. a communiqué une copie de cette décision à la caisse de pensions, laquelle s'est procuré le dossier de l'assurance-invalidité le concernant.
C. Le 29 juillet 2002, la caisse de pensions a informé S. qu'elle supprimait avec effet au 1er août 2002 le supplément fixe qu'il percevait jusqu'alors. Elle lui a réclamé, en outre, la restitution du supplément, perçu selon elle indûment, pour la période du 1er juin 2000 au 31 juillet 2002, par 45'857 fr. 50 (26 x 1763 fr. 75). L'affilié était en outre redevable d'un intérêt de 4,25 pour cent pour la même période, soit 2429 fr. 10. Au total, le montant à restituer s'élevait à 48'286 fr. 60 (45'857 fr. 50 + 2429 fr. 10). La caisse de pensions motivait cette mesure par le fait que l'assuré avait déclaré, lors d'un entretien avec un responsable de la division de réadaptation de l'office AI, ne plus pouvoir reprendre d'activité professionnelle, même adaptée. Elle invoquait l'art. 40 de son règlement, selon lequel elle était en droit de réduire ou de refuser le paiement du supplément fixe si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'opposait aux mesures de réadaptation de l'AI.
D. Le 10 février 2003, S. a ouvert action en concluant au paiement par la caisse de pensions du supplément fixe dès et y compris le 1er août 2002, avec intérêts à 5 pour cent l'an pour chacune des échéances, à hauteur de 1763 fr. 75 par mois. Il demandait en outre au tribunal de dire qu'il ne devait pas restituer le montant de 48'286 fr. 60.
La caisse de pensions a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement des suppléments fixes perçus du 1er juin 2000 au 31 juillet 2002, par 45'857 fr. 50.
Statuant le 29 juin 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande de S. et il a condamné celui-ci à restituer à la caisse de pensions la somme de 45'857 fr. 50. Il a donné acte au demandeur de la renonciation de la défenderesse à la perception d'intérêts moratoires.
E. S. interjette un recours de droit administratif en concluant à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'il a droit au maintien du paiement du supplément fixe (ou rente complémentaire d'invalidité) et qu'il ne doit pas le montant de 45'857 fr. 50. Subsidiairement, il demande au tribunal de dire qu'il n'est pas tenu de rembourser ce montant. Subsidiairement encore, il conclut à l'annulation du jugement attaqué.
La caisse de pensions conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans le passé, la prévoyance du personnel des CFF était réglée par des statuts adoptés par le Conseil d'administration des CFF et approuvés par l'Assemblée fédérale. La dernière version des statuts mise en vigueur selon cette procédure a été adoptée par le Conseil d'administration des CFF le 18 août 1994 et approuvée par l'Assemblée fédérale le 15 décembre 1994 (RO 1995 561). Ces statuts faisaient partie du droit public de la Confédération, au même titre que les statuts de la Caisse fédérale de pensions (ATF 109 Ib 85 consid. 3).
Par la suite, la caisse de pensions a été transformée en une fondation de droit privé. Les statuts ont été remplacés par le règlement de la Caisse de pensions des CFF (CP CFF), adopté par le Conseil de fondation et entré en vigueur le 1er janvier 1999 (ci-après: règlement 1999). Un nouveau règlement, abrogeant le précédent, a été adopté par le Conseil de fondation le 29 juin 2000; il est entré en vigueur le 1er janvier 2001 (ci-après: règlement 2001).
2.
2.1 Selon l'art. 38 al. 1 du règlement 1999 - applicable au moment où le recourant a été mis au bénéfice d'une pension d'invalidité - l'affilié qui, de l'avis du service médical, est devenu incapable d'exercer ses fonctions ou d'autres fonctions pouvant raisonnablement être exigées de lui (invalidité) a droit à une pension d'invalidité si ses rapports de service ou de travail sont résiliés de ce chef par l'employeur. La pension d'invalidité s'élève à 60 pour cent du gain assuré au moment où les rapports de service ou de travail ont été résiliés ou modifiés pour cause d'invalidité; lorsque l'assuré n'aurait pas eu 40 ans d'assurance à 65 ans révolus, la pension d'invalidité est réduite selon des taux actuariels publiés par la caisse de pensions (art. 39 du règlement 1999).
Sous le titre "Supplément fixe", l'art. 40 du règlement 1999 a la teneur suivante:
1 A droit au supplément fixe le bénéficiaire d'une pension d'invalidité au sens du présent règlement, qui n'a pas droit à une rente complète d'invalidité ni à une indemnité journalière selon la LAI. Le supplément fixe s'élève:
a. pour l'assuré non marié, à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsqu'il n'a pas droit à une rente AVS ou à une rente AI entière;
b. pour l'assuré marié:
1. à 97,5 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsque ni l'assuré ni son conjoint n'ont droit à une rente AVS ou AI;
2. à 37,5 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsque le conjoint a droit à une rente AVS ou à une rente AI entière; lorsque la rente AVS et AI du conjoint est inférieure à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale de vieillesse, le supplément fixe peut être relevé jusqu'à ce que les deux prestations fassent ensemble 112,5 pour cent de la rente AVS simple maximale;
3. à 22,5 pour cent de la rente AVS simple maximale lorsque l'assuré a droit à une rente AVS ou à une rente AI entière, sans supplément pour le conjoint;
4. à 15,0 pour cent lorsque l'assuré a droit à une rente AVS avec supplément pour le conjoint.
2 Si l'assuré ou son conjoint touche une demi-rente ou un quart de rente AI, le droit au supplément fixe est réduit en proportion.
3 Le supplément fixe est réduit lorsque l'affilié:
a. n'aurait pas atteint 40 années d'assurance à 65 ans révolus; la réduction s'élève à un quarantième pour chaque année d'assurance qui fait défaut;
b. est occupé à temps partiel.
4 Le supplément fixe peut être réduit ou refusé si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'oppose aux mesures de réadaptation prévues à l'article 31 de la LAI, si lui-même ne fait pas valoir ses droits aux prestations prévues par la LAI, ou si son conjoint n'invoque pas ses droits aux rentes AI ou AVS.
2.2 Le règlement 2001 ne prévoit plus de supplément fixe, mais une pension complémentaire d'invalidité dont les conditions d'obtention et les modalités de calcul sont fixées à l'art. 23. Cette disposition a la teneur suivante:
1 Les affiliés invalides ont droit à une pension complémentaire d'invalidité dans la mesure où ils ne sont pas au bénéfice d'une rente complète de l'AI. Le début du droit dépend de la pension d'invalidité de la Caisse de pensions. Le droit à la pension cesse avec le décès de l'assuré ou lorsqu'il atteint l'âge ordinaire de l'AVS.
2 Le montant de la pension complémentaire d'invalidité correspond par année d'assurance imputable et future à 2 1/4 % de la rente de vieillesse complète maximale de l'AVS, au maximum toutefois à 90 % de la rente de vieillesse maximale complète de l'AVS. Pour les bénéficiaires d'une rente partielle de l'AI, la pension complémentaire d'invalidité est réduite par le pourcentage de la rente partielle de l'AI. Pour les collaborateurs à temps partiel la pension complémentaire d'invalidité est pondérée avec le degré d'occupation.
3 En cas d'invalidité partielle, le montant calculé en application de l'alinéa 2 est pondéré avec le degré d'invalidité.
2.3 L'art. 50 du règlement 2001 contient une réglementation transitoire selon laquelle l'entrée en vigueur de ce règlement n'a aucune incidence sur les pensions en cours (al. 1). Cependant, en dérogation à cette règle, le règlement 2001 est applicable aux pensions transitoires (art. 16) et aux pensions complémentaires d'invalidité (art. 23). Toutefois, le montant en francs de la pension servie au 31 décembre 2000 est garanti dans tous les cas, des déductions à la suite d'une surindemnisation restent réservées (al. 2).
Il résulte de cette réglementation transitoire que les anciens suppléments fixes sont transformés en pensions complémentaires et qu'ils sont calculés selon le nouveau règlement.
Il y a lieu d'examiner la question du règlement applicable ratione temporis. Le texte de l'art. 50 al. 2 deuxième phrase du règlement 2001 parle de "pension" et non de supplément. Mais il prévoit que le montant en francs servi jusqu'au 31 décembre 2000 est garanti dans tous les cas. Dès lors, on peut penser qu'il s'agit aussi du supplément fixe, qui est mentionné dans la première phrase, au même alinéa, et que l'assuré continue à bénéficier du montant exprimé en francs du supplément, si celui-ci est supérieur à la pension complémentaire d'invalidité, ce qui est le cas en l'espèce. C'est du reste ainsi que la caisse intimée interprète la disposition transitoire en cause, puisqu'elle a continué à verser au recourant sans changement le supplément fixe de 1763 fr. 75 après le 1er janvier 2001.
La question est donc de savoir si l'assuré avait droit à un supplément fixe au regard du règlement de 1999. Dans l'affirmative, il continue à avoir droit sans changement au montant correspondant au supplément fixe, après l'entrée en vigueur du règlement 2001.
3.
3.1 Les premiers juges et l'intimée interprètent l'art. 40 du règlement 1999 en ce sens que le supplément fixe est nécessairement lié au versement d'une rente de l'assurance-invalidité (un quart de rente au moins). Si l'affilié ne touche pas de rente de l'assurance-invalidité, il n'a pas droit au supplément fixe, car il est censé disposer d'une capacité résiduelle de gain suffisante pour exclure le versement d'un supplément. Dans le cas particulier, l'assuré s'est vu refuser le droit à une rente de l'assurance-invalidité, décision contre laquelle il n'a pas recouru. Dès lors, toujours selon la juridiction cantonale et l'intimée, le supplément fixe a été versé à tort. La défenderesse était en droit non seulement de le supprimer, mais également de réclamer la restitution des montants déjà versés à ce titre.
3.2 Cette interprétation ne résiste pas à l'examen.
3.2.1 S'agissant, comme en l'espèce, d'une contestation qui relève de la prévoyance professionnelle plus étendue et qui oppose un affilié à une institution de prévoyance de droit privé, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance. Le règlement de prévoyance est le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO), ce qui, en matière de prévoyance professionnelle, vaut surtout pour les conventions contractuelles particulières (ATF 129 V 147 consid. 3.1). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (ATF 122 III 108 consid. 5a, ATF 122 III 424 consid. 3a, ATF 121 III 123 consid. 4b/aa, ATF 119 II 451 consid. 3a).
3.2.2 En l'espèce, il convient de constater, tout d'abord, que le texte de l'art. 40 du règlement 1999 envisage explicitement l'éventualité où l'assuré a droit à un supplément fixe, nonobstant le fait qu'il ne bénéficie pas d'une rente de l'assurance-invalidité (al. 1 let. b ch. 1). L'analyse purement textuelle ne va donc pas dans le sens de l'interprétation retenue par les premiers juges. En outre, l'alinéa 4 de la même disposition prévoit la possibilité d'une réduction ou d'une suppression du supplément fixe si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité ne fait pas valoir un droit à une rente de l'assurance-invalidité. Cette disposition n'aurait pas de raison d'être si l'on suivait l'opinion des premiers juges: par principe, l'assuré qui ne s'annonce pas à l'assurance-invalidité n'a pas droit à une rente (voir l'ancien art. 46 LAI et l'art. 29 al. 1 LPGA).
3.2.3 Dans un contexte plus général, l'art. 40 du règlement doit être mis en relation avec l'art. 38, qui reconnaît le droit à une pension d'invalidité à l'affilié qui n'est plus capable d'exercer ses fonctions ou d'autres fonctions raisonnablement exigibles et dont les rapports de service sont résiliés pour cette raison. La notion d'invalidité est ici sensiblement plus large que la notion d'invalidité selon la LAI. Il s'agit de l'incapacité d'exercer son activité habituelle (invalidité dite "professionnelle") ou de l'incapacité d'exercer une fonction au sein de l'entreprise. A la différence de l'assurance-invalidité, on ne prend pas en compte l'activité raisonnablement exigible de l'assuré en se référant à l'ensemble du marché du travail entrant en ligne de compte pour l'intéressé. Dans des situations de ce genre, il peut donc arriver que l'affilié soit mis au bénéfice d'une pension d'invalidité selon le règlement de la caisse de pensions, mais non d'une rente de l'assurance-invalidité (ATF 115 V 218 s. consid. 4b). Or, visiblement, l'art. 40 du règlement trouve sa justification dans ces différences de notions en visant à compenser la perte que pourrait subir l'affilié du fait qu'il ne bénéficie pas d'une rente de l'assurance-invalidité ou qui ne reçoit de cette assurance qu'une demi-rente ou un quart de rente (selon le système d'échelonnement des rentes qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la 4e révision de l'AI).
3.2.4 On est conforté dans cette interprétation si l'on se réfère aux travaux préparatoires des anciens statuts de la Caisse de pensions et de secours des CFF (supra consid. 1). Le statut de 1987 (art. 29; RO 1987 II 1266), puis celui de 1994 (art. 40; RO 1995 I 576) contenaient sur le point ici en discussion une réglementation identique à celle de l'art. 40 du règlement 1999. A ce propos, le Conseil fédéral notait, dans son message du 2 mars 1987 à l'appui de l'ordonnance concernant la Caisse fédérale d'assurance et des statuts de la Caisse de pensions et de secours des CFF, qu'à l'instar du régime actuel, l'assuré a droit au supplément fixe s'il ne touche pas de rente ou d'indemnités journalières en vertu de la LAI. En vue d'assurer une meilleure transparence, les suppléments fixes étaient désormais exprimés en pour cent de la rente AVS de vieillesse simple maximale. Toujours selon le Conseil fédéral, si l'assuré ou son conjoint a droit à une demi-rente ou à un quart de rente AI, le supplément fixe est réduit en proportion (FF 1987 II 537). Le versement d'une rente de l'assurance-invalidité n'était donc pas une condition d'obtention du supplément fixe, bien que le Conseil fédéral eût constaté à cette même occasion que la plupart des affiliés invalides étaient également réputés invalides selon la LAI (ibidem).
Sans doute les principes d'interprétation du règlement de 1999 (de droit privé) diffèrent-ils de ceux qui étaient applicables sous le régime des statuts: ceux-ci devaient s'interpréter selon les règles valables pour les dispositions des institutions de prévoyance de droit public et qui sont les mêmes que celles habituellement applicables à l'interprétation de la loi (cf. RSAS 1998 p. 464 consid. 3b). Le préambule du règlement 1999 mentionne toutefois que, d'un point de vue matériel, ce règlement n'apporte pas de modifications par rapport au précédent statut: les modifications, par rapport à la situation antérieure, concernent principalement les nouvelles compétences consécutives à la transformation de la caisse de pensions en une fondation de droit privé. Rien n'empêche donc de se référer, pour l'interprétation du règlement de 1999, à l'intention des auteurs du statut de 1987.
3.2.5 En conclusion, le refus de l'assurance-invalidité d'accorder une rente au recourant ne suffit pas, à lui seul, à justifier la suppression (assortie d'une demande de restitution) du supplément fixe dont il bénéficiait.
4.
4.1 L'intimée reproche également au recourant une violation de son obligation de diminuer le dommage. Elle fait valoir que l'assuré a déclaré, le 23 août 2000, dans la procédure ouverte par l'assurance-invalidité, qu'il était dans l'impossibilité totale de reprendre une activité professionnelle ou même occupationnelle. Elle invoque les art. 40 al. 4 du règlement 1999 et 12 du règlement 2001.
4.2 Ainsi qu'on l'a vu, l'art. 40 al. 4 du règlement 1999 prévoit que le supplément fixe peut être réduit ou refusé si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'oppose aux mesures de réadaptation "prévues à l'art. 31 de la LAI" ou si lui-même ne fait pas valoir ses droits aux prestations prévues par la LAI.
Quant à l'art. 12 du règlement 2001, il prévoit, sous le titre "Faute de l'ayant droit", ce qui suit:
1. Si l'AVS/AI réduit, retire ou refuse les prestations parce que le décès ou l'invalidité a été provoqué(e) par une faute grave de l'ayant droit ou si l'affilié s'oppose à une mesure de réadaptation de l'AI, la caisse de pensions peut réduire ses prestations dans une mesure appropriée, au maximum toutefois dans la mesure décidée par l'AVS/AI.
2. La Caisse de pensions peut également réduire ses prestations si les ayants droit ne font pas valoir leur droit à des prestations de l'AI ou de l'AVS.
En relation avec l'assurance-invalidité, ces dispositions visent en fait deux éventualités bien distinctes:
a) Ou bien l'assurance-invalidité refuse ou réduit une rente parce que l'assuré s'est opposé à une mesure de réadaptation. Cela ressort de l'art. 40 al. 4 du règlement 1999, qui fait référence à l'ancien art. 31 LAI (refus ou retrait de la rente si l'assuré se soustrait à une mesure de réadaptation) et de l'art. 12 al. 1 in fine du règlement 2001, qui autorise une réduction dans une mesure appropriée, au maximum dans la mesure décidée par l'AI.
En l'espèce, cette première éventualité n'entre pas en considération, car l'assurance-invalidité n'a pas refusé ou réduit ses prestations en raison de l'opposition à une mesure de réadaptation.
b) Ou bien l'assuré n'a pas fait valoir ses droits à l'égard de l'AI. Il en résulte soit une suppression du supplément fixe (art. 40 al. 4) soit une réduction des prestations en général (art. 12 al. 2).
4.3 Cette seconde éventualité (let. b) peut donc seule entrer en ligne de compte en l'espèce. La question est donc de savoir si l'assuré a renoncé à faire valoir un droit à une mesure de réadaptation.
En s'annonçant à l'assurance-invalidité, un assuré sauvegarde tous ses droits à des prestations d'assurance, même s'il n'en précise pas la nature exacte (cf. ATF 111 V 264 consid. 3b, ATF 103 V 70, ATF 101 V 112, ATF 100 V 117 consid.1b). Une renonciation à faire valoir un droit à des mesures de réadaptation implique donc que l'intéressé se soit opposé sans raison valable à telle mesure ou du moins que son attitude négative en rendait d'emblée illusoire l'organisation. Cela suppose aussi que les possibilités objectives de réadaptation aient été examinées et envisagées concrètement par l'office de l'assurance-invalidité. On ne saurait guère reprocher à un assuré de s'être abstenu de faire valoir un droit purement hypothétique ou virtuel à la réadaptation.
4.3.1 Le dossier de l'assurance-invalidité révèle que le recourant a présenté une demande de prestations sous la forme d'un reclassement et d'une rente. Dans un rapport intermédiaire du 21 septembre 2000, N., chargé de la réadaptation auprès l'office de l'assurance-invalidité, relate avoir reçu l'assuré le 23 août 2000; à cette occasion, celui-ci aurait déclaré être dans l'impossibilité totale de reprendre une activité professionnelle ou même occupationnelle. Par la suite, l'office de l'assurance-invalidité a pris connaissance d'un rapport du 15 mars 2001 établi par le docteur H. de la Division d'hypertension et de médecine vasculaire du Centre hospitalier Z. Selon ce médecin, l'origine des symptômes n'est pas claire. Il peut s'agir d'un syndrome de loge, avec hypertension dans les loges musculaires à la marche, ou d'une claudication veineuse. Le médecin propose des mesures de pressions dans les loges musculaires. Afin de prévenir l'apparition de complications de l'insuffisance veineuse tels que des ulcères, il préconise le port d'une contention élastique, quotidiennement et probablement à vie. L'anti-coagulation doit être maintenue, tant qu'il n'y a pas de contre-indication majeure. S'agissant de la capacité de travail du patient, le médecin note que celui-ci ne devrait aucunement être gêné par des symptômes dans toute activité professionnelle n'impliquant pas de déplacement à pied ni de montée d'escaliers ou d'échelle importants et répétés. Toute activité relativement statique, en position assise ou debout, devrait donc convenir.
L'office de l'assurance-invalidité a alors décidé de soumettre le dossier à son service médical, attendu que le médecin traitant de l'intéressé concluait, pour sa part, à une incapacité de travail complète dans toute activité pour des raisons principalement organiques. Aussi bien le cas a-t-il été soumis au docteur M., médecin du Service médical régional AI (SMR). Dans un rapport du 17 juillet 2001, celui-ci a posé le diagnostic de status après interventions multiples pour anévrismes artériels récidivants du membre inférieur droit. Au titre de "diagnostic associé non du ressort de l'AI", mais susceptible d'influer sur la capacité de travail ou la réadaptation, il a signalé un état d'anxiété avec évolution vers des troubles somatoformes. Il a conclu que l'assuré devait avoir une pleine capacité de travail dans une activité telle que décrite par le docteur H. Selon lui, il était inutile de convoquer à nouveau l'intéressé pour une tentative de reclassement, compte tenu de l'attitude de celui-ci relatée dans le rapport du 21 septembre 2000. Le 23 juillet 2001, faisant référence à une note interne d'un employé de l'office, le docteur M. a précisé qu'une expertise psychiatrique n'était pas nécessaire, car le dossier ne contenait pas d'indices d'une pathologie psychiatrique autre qu'un état dépressif réactionnel, compréhensible chez une personne dont la vie a été momentanément bouleversée par des problèmes de santé graves et potentiellement menaçants.
Dans un nouveau rapport, du 21 septembre 2001, N. a considéré que des mesures de réadaptation professionnelle n'étaient pas indiquées, compte tenu de la position clairement exprimée par l'assuré lors de l'entretien du 23 août 2000. L'intervention du service de réadaptation ne se justifiait plus et il convenait de procéder à l'évaluation du préjudice économique. Aussi bien l'office AI a-t-il communiqué à l'assuré un projet de décision, daté du 30 janvier 2002, par lequel il l'informait de son intention de refuser de lui accorder une rente. L'assuré a répondu, le 6 février 2002, en invoquant une aggravation de son état de santé et en indiquant qu'il n'était pas en mesure d'exercer une quelconque activité, même légère. Il concluait à un réexamen de sa situation. Le 21 février 2002, l'office de l'assurance-invalidité lui a signifié que son courrier n'apportait aucun élément probant susceptible de modifier le projet de décision du 30 janvier 2002. Aussi bien l'office de l'assurance-invalidité a-t-il notifié à l'assuré sa décision de refus du 27 mars 2002.
4.3.2 Il ressort de ces éléments que les possibilités de réadaptation du recourant n'ont pas été vraiment élucidées par l'office de l'assurance-invalidité. Celui-ci s'est retranché derrière une déclaration prêtée à l'assuré en août 2000 pour renoncer à toute mesure d'instruction à ce sujet. Ainsi, un stage d'évaluation dans un COPAI n'a pas été envisagé. L'office n'a pas non plus jugé utile d'organiser un séjour dans un COMAI, pourtant suggéré par le service médical des CFF afin de déterminer une éventuelle capacité de gain de l'assuré. L'aspect psychique du cas - qui, au dire du médecin du SMR était susceptible de faire obstacle à une mesure de réadaptation - n'a pas davantage été éclairci.
4.3.3 A cela s'ajoute que les déclarations de l'assuré au sujet de son impossibilité de reprendre une activité professionnelle remontent à une époque où il venait d'être mis au bénéfice d'une pension d'invalidité. A ce moment, les médecins se montraient fort pessimistes quant à l'évolution future du cas sous l'angle professionnel. C'est ainsi que sur le vu des échecs de toute tentative de réadaptation au sein des CFF, le service médical de l'entreprise a demandé à son "médecin attitré", le docteur B., d'examiner une nouvelle fois le recourant (ce médecin avait déjà examiné l'affilié en 1998). Dans un rapport détaillé du 9 mars 2000, le docteur B. a conclu en ces termes:
"En juillet 1998, j'avais déjà de la peine à imaginer un poste de travail correspondant aux limitations de S. Depuis, la situation est loin de s'être améliorée et, comme le docteur J., je ne vois pas d'autre solution que la mise à la retraite anticipée pour raisons médicales. Relevons aussi qu'en mai 1999, l'employeur ne voyait pas non plus de possibilité d'occupation dans le cadre des CFF. Les possibilités d'un recyclage dans le cadre de l'AI me paraissent également des plus hypothétiques".
Dans une note du 10 avril 2000, le médecin-chef du service médical des CFF a estimé, à l'instar du docteur B., qu'il n'y avait plus de capacité de travail restante à attendre de l'intéressé, de sorte qu'il a proposé une mise à la retraite anticipée totale de celui-ci.
On est donc fondé à considérer qu'à cette époque l'organisation d'un reclassement n'était objectivement guère envisageable ou tout au moins prématuré. Dans un tel contexte, les déclarations de l'assuré (en août 2000) ne sauraient s'interpréter comme une opposition à des mesures de réadaptation; elles reflétaient certainement la réalité de la situation médicale d'alors. Il est possible que l'état de santé du recourant se soit stabilisé par la suite. L'office AI n'a toutefois pas jugé nécessaire de faire à nouveau le point de la situation avec l'assuré, au regard notamment du rapport du docteur H. Finalement, l'office n'a proposé aucune mesure de réadaptation à l'assuré.
4.4 Dans ces conditions, les dispositions réglementaires invoquées par l'intimée ne trouvent pas application. Les possibilités concrètes de réadaptation n'ont pas été élucidées. Médicalement, des mesures de réadaptation n'étaient certainement pas indiquées en août 2000. On ne saurait dès lors retenir que l'assuré a refusé de se soumettre à des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles ou qu'il a renoncé à faire valoir un droit à de telles mesures.
5. De ce qui précède, il résulte que le recours est bien fondé.
6. (Frais et dépens)
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Art. 49 al. 2 LPP: Prévoyance plus étendue; droit à un supplément fixe (en plus d'une pension d'invalidité) prévu par le règlement de l'institution de prévoyance. Règlement applicable ratione temporis. Portée de la réglementation transitoire prévue à l'art. 50 al. 2 du règlement 2001 de la Caisse de pensions des CFF. (consid. 2)
Examen du droit de l'assuré à un supplément fixe au regard de l'art. 40 du règlement 1999 de la Caisse de pensions des CFF. Interprétation de cette disposition réglementaire. Le refus de l'assurance-invalidité d'accorder une rente à l'assuré ne suffit pas, à lui seul, à justifier la suppression (assortie d'une demande de restitution) du supplément fixe dont il bénéficiait. On ne saurait non plus retenir que dans le cas particulier, l'assuré a refusé de se soumettre à des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles ou qu'il a renoncé à faire valoir un droit à de telles mesures, circonstance qui eût justifié, selon le règlement, une suppression du supplément fixe. (consid. 3 et 4)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,002
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132 V 286
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132 V 286
Sachverhalt ab Seite 287
A. S., né en 1960, célibataire, travaillait depuis 1990 comme employé d'exploitation au service des Chemins de fer fédéraux suisses (CFF). Il a été admis avec effet au 1er février 1990 à la Caisse de pensions et de secours des Chemins de fer fédéraux suisses devenue, à partir du 1er janvier 1999, la Caisse de pensions des CFF (ci-après: la caisse de pensions).
En 1997, son médecin traitant l'a adressé au Centre hospitalier Z. en raison de l'apparition d'un oedème du mollet droit lié à des symptômes tels que sentiments de tension et douleurs à la mobilisation. (...)
S. a été totalement incapable de travailler à partir du 5 mai 1998. Avec l'autorisation de son médecin traitant, le docteur J., il a repris le travail le 18 novembre 1998 à 50 pour cent. Son employeur lui a attribué un travail léger de comptage. Très vite, l'intéressé a ressenti de violentes douleurs et sa jambe droite a présenté une enflure conséquente. Les 19, 20 et 23 novembre 1998, des travaux très légers lui ont été confiés, tels que le timbrage de catalogues et la mise en place de prospectus. Les douleurs n'ont pas diminué et le docteur J. a prescrit un nouvel arrêt de travail à partir du 24 novembre 1998. Tant le médecin traitant que le service médical des CFF ont émis un pronostic pessimiste quant à l'évolution du cas et ils ont exprimé l'avis qu'il n'existait plus de possibilité de réadaptation de l'intéressé au sein de l'entreprise des CFF.
Le 12 avril 2000, les CFF ont informé l'employé qu'il serait mis au bénéfice d'une pension d'invalidité complète à partir du 31 mai 2000. Les rapports de travail ont été résiliés à la même date.
En plus d'une pension d'invalidité, la caisse de pensions a versé à son affilié un supplément fixe correspondant à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale.
B. Auparavant, le 11 septembre 1998, S. avait présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité sous la forme d'un reclassement dans une nouvelle profession et d'une rente. Par décision du 27 mars 2002, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud a refusé de lui accorder une rente. L'office a considéré que dans des activités adaptées (activités relativement statiques), en position assise ou debout, le requérant serait en mesure d'exercer, moyennant une période de formation, des activités d'opérateur sur machines-outils, de montage et de contrôle en milieu industriel ou de tri du courrier à la poste. Dans de telles activités, il serait à même de réaliser un revenu annuel de 58'768 fr. Comparé à un revenu sans invalidité de 66'926 fr. par an, il en résultait un degré d'invalidité de 12,18 pour cent, insuffisant pour ouvrir droit à une rente. S. a communiqué une copie de cette décision à la caisse de pensions, laquelle s'est procuré le dossier de l'assurance-invalidité le concernant.
C. Le 29 juillet 2002, la caisse de pensions a informé S. qu'elle supprimait avec effet au 1er août 2002 le supplément fixe qu'il percevait jusqu'alors. Elle lui a réclamé, en outre, la restitution du supplément, perçu selon elle indûment, pour la période du 1er juin 2000 au 31 juillet 2002, par 45'857 fr. 50 (26 x 1763 fr. 75). L'affilié était en outre redevable d'un intérêt de 4,25 pour cent pour la même période, soit 2429 fr. 10. Au total, le montant à restituer s'élevait à 48'286 fr. 60 (45'857 fr. 50 + 2429 fr. 10). La caisse de pensions motivait cette mesure par le fait que l'assuré avait déclaré, lors d'un entretien avec un responsable de la division de réadaptation de l'office AI, ne plus pouvoir reprendre d'activité professionnelle, même adaptée. Elle invoquait l'art. 40 de son règlement, selon lequel elle était en droit de réduire ou de refuser le paiement du supplément fixe si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'opposait aux mesures de réadaptation de l'AI.
D. Le 10 février 2003, S. a ouvert action en concluant au paiement par la caisse de pensions du supplément fixe dès et y compris le 1er août 2002, avec intérêts à 5 pour cent l'an pour chacune des échéances, à hauteur de 1763 fr. 75 par mois. Il demandait en outre au tribunal de dire qu'il ne devait pas restituer le montant de 48'286 fr. 60.
La caisse de pensions a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement des suppléments fixes perçus du 1er juin 2000 au 31 juillet 2002, par 45'857 fr. 50.
Statuant le 29 juin 2005, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande de S. et il a condamné celui-ci à restituer à la caisse de pensions la somme de 45'857 fr. 50. Il a donné acte au demandeur de la renonciation de la défenderesse à la perception d'intérêts moratoires.
E. S. interjette un recours de droit administratif en concluant à la réforme du jugement cantonal en ce sens qu'il a droit au maintien du paiement du supplément fixe (ou rente complémentaire d'invalidité) et qu'il ne doit pas le montant de 45'857 fr. 50. Subsidiairement, il demande au tribunal de dire qu'il n'est pas tenu de rembourser ce montant. Subsidiairement encore, il conclut à l'annulation du jugement attaqué.
La caisse de pensions conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans le passé, la prévoyance du personnel des CFF était réglée par des statuts adoptés par le Conseil d'administration des CFF et approuvés par l'Assemblée fédérale. La dernière version des statuts mise en vigueur selon cette procédure a été adoptée par le Conseil d'administration des CFF le 18 août 1994 et approuvée par l'Assemblée fédérale le 15 décembre 1994 (RO 1995 561). Ces statuts faisaient partie du droit public de la Confédération, au même titre que les statuts de la Caisse fédérale de pensions (ATF 109 Ib 85 consid. 3).
Par la suite, la caisse de pensions a été transformée en une fondation de droit privé. Les statuts ont été remplacés par le règlement de la Caisse de pensions des CFF (CP CFF), adopté par le Conseil de fondation et entré en vigueur le 1er janvier 1999 (ci-après: règlement 1999). Un nouveau règlement, abrogeant le précédent, a été adopté par le Conseil de fondation le 29 juin 2000; il est entré en vigueur le 1er janvier 2001 (ci-après: règlement 2001).
2.
2.1 Selon l'art. 38 al. 1 du règlement 1999 - applicable au moment où le recourant a été mis au bénéfice d'une pension d'invalidité - l'affilié qui, de l'avis du service médical, est devenu incapable d'exercer ses fonctions ou d'autres fonctions pouvant raisonnablement être exigées de lui (invalidité) a droit à une pension d'invalidité si ses rapports de service ou de travail sont résiliés de ce chef par l'employeur. La pension d'invalidité s'élève à 60 pour cent du gain assuré au moment où les rapports de service ou de travail ont été résiliés ou modifiés pour cause d'invalidité; lorsque l'assuré n'aurait pas eu 40 ans d'assurance à 65 ans révolus, la pension d'invalidité est réduite selon des taux actuariels publiés par la caisse de pensions (art. 39 du règlement 1999).
Sous le titre "Supplément fixe", l'art. 40 du règlement 1999 a la teneur suivante:
1 A droit au supplément fixe le bénéficiaire d'une pension d'invalidité au sens du présent règlement, qui n'a pas droit à une rente complète d'invalidité ni à une indemnité journalière selon la LAI. Le supplément fixe s'élève:
a. pour l'assuré non marié, à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsqu'il n'a pas droit à une rente AVS ou à une rente AI entière;
b. pour l'assuré marié:
1. à 97,5 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsque ni l'assuré ni son conjoint n'ont droit à une rente AVS ou AI;
2. à 37,5 pour cent de la rente AVS simple maximale, lorsque le conjoint a droit à une rente AVS ou à une rente AI entière; lorsque la rente AVS et AI du conjoint est inférieure à 75 pour cent de la rente AVS simple maximale de vieillesse, le supplément fixe peut être relevé jusqu'à ce que les deux prestations fassent ensemble 112,5 pour cent de la rente AVS simple maximale;
3. à 22,5 pour cent de la rente AVS simple maximale lorsque l'assuré a droit à une rente AVS ou à une rente AI entière, sans supplément pour le conjoint;
4. à 15,0 pour cent lorsque l'assuré a droit à une rente AVS avec supplément pour le conjoint.
2 Si l'assuré ou son conjoint touche une demi-rente ou un quart de rente AI, le droit au supplément fixe est réduit en proportion.
3 Le supplément fixe est réduit lorsque l'affilié:
a. n'aurait pas atteint 40 années d'assurance à 65 ans révolus; la réduction s'élève à un quarantième pour chaque année d'assurance qui fait défaut;
b. est occupé à temps partiel.
4 Le supplément fixe peut être réduit ou refusé si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'oppose aux mesures de réadaptation prévues à l'article 31 de la LAI, si lui-même ne fait pas valoir ses droits aux prestations prévues par la LAI, ou si son conjoint n'invoque pas ses droits aux rentes AI ou AVS.
2.2 Le règlement 2001 ne prévoit plus de supplément fixe, mais une pension complémentaire d'invalidité dont les conditions d'obtention et les modalités de calcul sont fixées à l'art. 23. Cette disposition a la teneur suivante:
1 Les affiliés invalides ont droit à une pension complémentaire d'invalidité dans la mesure où ils ne sont pas au bénéfice d'une rente complète de l'AI. Le début du droit dépend de la pension d'invalidité de la Caisse de pensions. Le droit à la pension cesse avec le décès de l'assuré ou lorsqu'il atteint l'âge ordinaire de l'AVS.
2 Le montant de la pension complémentaire d'invalidité correspond par année d'assurance imputable et future à 2 1/4 % de la rente de vieillesse complète maximale de l'AVS, au maximum toutefois à 90 % de la rente de vieillesse maximale complète de l'AVS. Pour les bénéficiaires d'une rente partielle de l'AI, la pension complémentaire d'invalidité est réduite par le pourcentage de la rente partielle de l'AI. Pour les collaborateurs à temps partiel la pension complémentaire d'invalidité est pondérée avec le degré d'occupation.
3 En cas d'invalidité partielle, le montant calculé en application de l'alinéa 2 est pondéré avec le degré d'invalidité.
2.3 L'art. 50 du règlement 2001 contient une réglementation transitoire selon laquelle l'entrée en vigueur de ce règlement n'a aucune incidence sur les pensions en cours (al. 1). Cependant, en dérogation à cette règle, le règlement 2001 est applicable aux pensions transitoires (art. 16) et aux pensions complémentaires d'invalidité (art. 23). Toutefois, le montant en francs de la pension servie au 31 décembre 2000 est garanti dans tous les cas, des déductions à la suite d'une surindemnisation restent réservées (al. 2).
Il résulte de cette réglementation transitoire que les anciens suppléments fixes sont transformés en pensions complémentaires et qu'ils sont calculés selon le nouveau règlement.
Il y a lieu d'examiner la question du règlement applicable ratione temporis. Le texte de l'art. 50 al. 2 deuxième phrase du règlement 2001 parle de "pension" et non de supplément. Mais il prévoit que le montant en francs servi jusqu'au 31 décembre 2000 est garanti dans tous les cas. Dès lors, on peut penser qu'il s'agit aussi du supplément fixe, qui est mentionné dans la première phrase, au même alinéa, et que l'assuré continue à bénéficier du montant exprimé en francs du supplément, si celui-ci est supérieur à la pension complémentaire d'invalidité, ce qui est le cas en l'espèce. C'est du reste ainsi que la caisse intimée interprète la disposition transitoire en cause, puisqu'elle a continué à verser au recourant sans changement le supplément fixe de 1763 fr. 75 après le 1er janvier 2001.
La question est donc de savoir si l'assuré avait droit à un supplément fixe au regard du règlement de 1999. Dans l'affirmative, il continue à avoir droit sans changement au montant correspondant au supplément fixe, après l'entrée en vigueur du règlement 2001.
3.
3.1 Les premiers juges et l'intimée interprètent l'art. 40 du règlement 1999 en ce sens que le supplément fixe est nécessairement lié au versement d'une rente de l'assurance-invalidité (un quart de rente au moins). Si l'affilié ne touche pas de rente de l'assurance-invalidité, il n'a pas droit au supplément fixe, car il est censé disposer d'une capacité résiduelle de gain suffisante pour exclure le versement d'un supplément. Dans le cas particulier, l'assuré s'est vu refuser le droit à une rente de l'assurance-invalidité, décision contre laquelle il n'a pas recouru. Dès lors, toujours selon la juridiction cantonale et l'intimée, le supplément fixe a été versé à tort. La défenderesse était en droit non seulement de le supprimer, mais également de réclamer la restitution des montants déjà versés à ce titre.
3.2 Cette interprétation ne résiste pas à l'examen.
3.2.1 S'agissant, comme en l'espèce, d'une contestation qui relève de la prévoyance professionnelle plus étendue et qui oppose un affilié à une institution de prévoyance de droit privé, les employés assurés sont liés à l'institution par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance. Le règlement de prévoyance est le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Il doit ainsi être interprété selon les règles générales sur l'interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO), ce qui, en matière de prévoyance professionnelle, vaut surtout pour les conventions contractuelles particulières (ATF 129 V 147 consid. 3.1). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L'interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération (ATF 122 III 108 consid. 5a, ATF 122 III 424 consid. 3a, ATF 121 III 123 consid. 4b/aa, ATF 119 II 451 consid. 3a).
3.2.2 En l'espèce, il convient de constater, tout d'abord, que le texte de l'art. 40 du règlement 1999 envisage explicitement l'éventualité où l'assuré a droit à un supplément fixe, nonobstant le fait qu'il ne bénéficie pas d'une rente de l'assurance-invalidité (al. 1 let. b ch. 1). L'analyse purement textuelle ne va donc pas dans le sens de l'interprétation retenue par les premiers juges. En outre, l'alinéa 4 de la même disposition prévoit la possibilité d'une réduction ou d'une suppression du supplément fixe si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité ne fait pas valoir un droit à une rente de l'assurance-invalidité. Cette disposition n'aurait pas de raison d'être si l'on suivait l'opinion des premiers juges: par principe, l'assuré qui ne s'annonce pas à l'assurance-invalidité n'a pas droit à une rente (voir l'ancien art. 46 LAI et l'art. 29 al. 1 LPGA).
3.2.3 Dans un contexte plus général, l'art. 40 du règlement doit être mis en relation avec l'art. 38, qui reconnaît le droit à une pension d'invalidité à l'affilié qui n'est plus capable d'exercer ses fonctions ou d'autres fonctions raisonnablement exigibles et dont les rapports de service sont résiliés pour cette raison. La notion d'invalidité est ici sensiblement plus large que la notion d'invalidité selon la LAI. Il s'agit de l'incapacité d'exercer son activité habituelle (invalidité dite "professionnelle") ou de l'incapacité d'exercer une fonction au sein de l'entreprise. A la différence de l'assurance-invalidité, on ne prend pas en compte l'activité raisonnablement exigible de l'assuré en se référant à l'ensemble du marché du travail entrant en ligne de compte pour l'intéressé. Dans des situations de ce genre, il peut donc arriver que l'affilié soit mis au bénéfice d'une pension d'invalidité selon le règlement de la caisse de pensions, mais non d'une rente de l'assurance-invalidité (ATF 115 V 218 s. consid. 4b). Or, visiblement, l'art. 40 du règlement trouve sa justification dans ces différences de notions en visant à compenser la perte que pourrait subir l'affilié du fait qu'il ne bénéficie pas d'une rente de l'assurance-invalidité ou qui ne reçoit de cette assurance qu'une demi-rente ou un quart de rente (selon le système d'échelonnement des rentes qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la 4e révision de l'AI).
3.2.4 On est conforté dans cette interprétation si l'on se réfère aux travaux préparatoires des anciens statuts de la Caisse de pensions et de secours des CFF (supra consid. 1). Le statut de 1987 (art. 29; RO 1987 II 1266), puis celui de 1994 (art. 40; RO 1995 I 576) contenaient sur le point ici en discussion une réglementation identique à celle de l'art. 40 du règlement 1999. A ce propos, le Conseil fédéral notait, dans son message du 2 mars 1987 à l'appui de l'ordonnance concernant la Caisse fédérale d'assurance et des statuts de la Caisse de pensions et de secours des CFF, qu'à l'instar du régime actuel, l'assuré a droit au supplément fixe s'il ne touche pas de rente ou d'indemnités journalières en vertu de la LAI. En vue d'assurer une meilleure transparence, les suppléments fixes étaient désormais exprimés en pour cent de la rente AVS de vieillesse simple maximale. Toujours selon le Conseil fédéral, si l'assuré ou son conjoint a droit à une demi-rente ou à un quart de rente AI, le supplément fixe est réduit en proportion (FF 1987 II 537). Le versement d'une rente de l'assurance-invalidité n'était donc pas une condition d'obtention du supplément fixe, bien que le Conseil fédéral eût constaté à cette même occasion que la plupart des affiliés invalides étaient également réputés invalides selon la LAI (ibidem).
Sans doute les principes d'interprétation du règlement de 1999 (de droit privé) diffèrent-ils de ceux qui étaient applicables sous le régime des statuts: ceux-ci devaient s'interpréter selon les règles valables pour les dispositions des institutions de prévoyance de droit public et qui sont les mêmes que celles habituellement applicables à l'interprétation de la loi (cf. RSAS 1998 p. 464 consid. 3b). Le préambule du règlement 1999 mentionne toutefois que, d'un point de vue matériel, ce règlement n'apporte pas de modifications par rapport au précédent statut: les modifications, par rapport à la situation antérieure, concernent principalement les nouvelles compétences consécutives à la transformation de la caisse de pensions en une fondation de droit privé. Rien n'empêche donc de se référer, pour l'interprétation du règlement de 1999, à l'intention des auteurs du statut de 1987.
3.2.5 En conclusion, le refus de l'assurance-invalidité d'accorder une rente au recourant ne suffit pas, à lui seul, à justifier la suppression (assortie d'une demande de restitution) du supplément fixe dont il bénéficiait.
4.
4.1 L'intimée reproche également au recourant une violation de son obligation de diminuer le dommage. Elle fait valoir que l'assuré a déclaré, le 23 août 2000, dans la procédure ouverte par l'assurance-invalidité, qu'il était dans l'impossibilité totale de reprendre une activité professionnelle ou même occupationnelle. Elle invoque les art. 40 al. 4 du règlement 1999 et 12 du règlement 2001.
4.2 Ainsi qu'on l'a vu, l'art. 40 al. 4 du règlement 1999 prévoit que le supplément fixe peut être réduit ou refusé si le bénéficiaire d'une pension d'invalidité s'oppose aux mesures de réadaptation "prévues à l'art. 31 de la LAI" ou si lui-même ne fait pas valoir ses droits aux prestations prévues par la LAI.
Quant à l'art. 12 du règlement 2001, il prévoit, sous le titre "Faute de l'ayant droit", ce qui suit:
1. Si l'AVS/AI réduit, retire ou refuse les prestations parce que le décès ou l'invalidité a été provoqué(e) par une faute grave de l'ayant droit ou si l'affilié s'oppose à une mesure de réadaptation de l'AI, la caisse de pensions peut réduire ses prestations dans une mesure appropriée, au maximum toutefois dans la mesure décidée par l'AVS/AI.
2. La Caisse de pensions peut également réduire ses prestations si les ayants droit ne font pas valoir leur droit à des prestations de l'AI ou de l'AVS.
En relation avec l'assurance-invalidité, ces dispositions visent en fait deux éventualités bien distinctes:
a) Ou bien l'assurance-invalidité refuse ou réduit une rente parce que l'assuré s'est opposé à une mesure de réadaptation. Cela ressort de l'art. 40 al. 4 du règlement 1999, qui fait référence à l'ancien art. 31 LAI (refus ou retrait de la rente si l'assuré se soustrait à une mesure de réadaptation) et de l'art. 12 al. 1 in fine du règlement 2001, qui autorise une réduction dans une mesure appropriée, au maximum dans la mesure décidée par l'AI.
En l'espèce, cette première éventualité n'entre pas en considération, car l'assurance-invalidité n'a pas refusé ou réduit ses prestations en raison de l'opposition à une mesure de réadaptation.
b) Ou bien l'assuré n'a pas fait valoir ses droits à l'égard de l'AI. Il en résulte soit une suppression du supplément fixe (art. 40 al. 4) soit une réduction des prestations en général (art. 12 al. 2).
4.3 Cette seconde éventualité (let. b) peut donc seule entrer en ligne de compte en l'espèce. La question est donc de savoir si l'assuré a renoncé à faire valoir un droit à une mesure de réadaptation.
En s'annonçant à l'assurance-invalidité, un assuré sauvegarde tous ses droits à des prestations d'assurance, même s'il n'en précise pas la nature exacte (cf. ATF 111 V 264 consid. 3b, ATF 103 V 70, ATF 101 V 112, ATF 100 V 117 consid.1b). Une renonciation à faire valoir un droit à des mesures de réadaptation implique donc que l'intéressé se soit opposé sans raison valable à telle mesure ou du moins que son attitude négative en rendait d'emblée illusoire l'organisation. Cela suppose aussi que les possibilités objectives de réadaptation aient été examinées et envisagées concrètement par l'office de l'assurance-invalidité. On ne saurait guère reprocher à un assuré de s'être abstenu de faire valoir un droit purement hypothétique ou virtuel à la réadaptation.
4.3.1 Le dossier de l'assurance-invalidité révèle que le recourant a présenté une demande de prestations sous la forme d'un reclassement et d'une rente. Dans un rapport intermédiaire du 21 septembre 2000, N., chargé de la réadaptation auprès l'office de l'assurance-invalidité, relate avoir reçu l'assuré le 23 août 2000; à cette occasion, celui-ci aurait déclaré être dans l'impossibilité totale de reprendre une activité professionnelle ou même occupationnelle. Par la suite, l'office de l'assurance-invalidité a pris connaissance d'un rapport du 15 mars 2001 établi par le docteur H. de la Division d'hypertension et de médecine vasculaire du Centre hospitalier Z. Selon ce médecin, l'origine des symptômes n'est pas claire. Il peut s'agir d'un syndrome de loge, avec hypertension dans les loges musculaires à la marche, ou d'une claudication veineuse. Le médecin propose des mesures de pressions dans les loges musculaires. Afin de prévenir l'apparition de complications de l'insuffisance veineuse tels que des ulcères, il préconise le port d'une contention élastique, quotidiennement et probablement à vie. L'anti-coagulation doit être maintenue, tant qu'il n'y a pas de contre-indication majeure. S'agissant de la capacité de travail du patient, le médecin note que celui-ci ne devrait aucunement être gêné par des symptômes dans toute activité professionnelle n'impliquant pas de déplacement à pied ni de montée d'escaliers ou d'échelle importants et répétés. Toute activité relativement statique, en position assise ou debout, devrait donc convenir.
L'office de l'assurance-invalidité a alors décidé de soumettre le dossier à son service médical, attendu que le médecin traitant de l'intéressé concluait, pour sa part, à une incapacité de travail complète dans toute activité pour des raisons principalement organiques. Aussi bien le cas a-t-il été soumis au docteur M., médecin du Service médical régional AI (SMR). Dans un rapport du 17 juillet 2001, celui-ci a posé le diagnostic de status après interventions multiples pour anévrismes artériels récidivants du membre inférieur droit. Au titre de "diagnostic associé non du ressort de l'AI", mais susceptible d'influer sur la capacité de travail ou la réadaptation, il a signalé un état d'anxiété avec évolution vers des troubles somatoformes. Il a conclu que l'assuré devait avoir une pleine capacité de travail dans une activité telle que décrite par le docteur H. Selon lui, il était inutile de convoquer à nouveau l'intéressé pour une tentative de reclassement, compte tenu de l'attitude de celui-ci relatée dans le rapport du 21 septembre 2000. Le 23 juillet 2001, faisant référence à une note interne d'un employé de l'office, le docteur M. a précisé qu'une expertise psychiatrique n'était pas nécessaire, car le dossier ne contenait pas d'indices d'une pathologie psychiatrique autre qu'un état dépressif réactionnel, compréhensible chez une personne dont la vie a été momentanément bouleversée par des problèmes de santé graves et potentiellement menaçants.
Dans un nouveau rapport, du 21 septembre 2001, N. a considéré que des mesures de réadaptation professionnelle n'étaient pas indiquées, compte tenu de la position clairement exprimée par l'assuré lors de l'entretien du 23 août 2000. L'intervention du service de réadaptation ne se justifiait plus et il convenait de procéder à l'évaluation du préjudice économique. Aussi bien l'office AI a-t-il communiqué à l'assuré un projet de décision, daté du 30 janvier 2002, par lequel il l'informait de son intention de refuser de lui accorder une rente. L'assuré a répondu, le 6 février 2002, en invoquant une aggravation de son état de santé et en indiquant qu'il n'était pas en mesure d'exercer une quelconque activité, même légère. Il concluait à un réexamen de sa situation. Le 21 février 2002, l'office de l'assurance-invalidité lui a signifié que son courrier n'apportait aucun élément probant susceptible de modifier le projet de décision du 30 janvier 2002. Aussi bien l'office de l'assurance-invalidité a-t-il notifié à l'assuré sa décision de refus du 27 mars 2002.
4.3.2 Il ressort de ces éléments que les possibilités de réadaptation du recourant n'ont pas été vraiment élucidées par l'office de l'assurance-invalidité. Celui-ci s'est retranché derrière une déclaration prêtée à l'assuré en août 2000 pour renoncer à toute mesure d'instruction à ce sujet. Ainsi, un stage d'évaluation dans un COPAI n'a pas été envisagé. L'office n'a pas non plus jugé utile d'organiser un séjour dans un COMAI, pourtant suggéré par le service médical des CFF afin de déterminer une éventuelle capacité de gain de l'assuré. L'aspect psychique du cas - qui, au dire du médecin du SMR était susceptible de faire obstacle à une mesure de réadaptation - n'a pas davantage été éclairci.
4.3.3 A cela s'ajoute que les déclarations de l'assuré au sujet de son impossibilité de reprendre une activité professionnelle remontent à une époque où il venait d'être mis au bénéfice d'une pension d'invalidité. A ce moment, les médecins se montraient fort pessimistes quant à l'évolution future du cas sous l'angle professionnel. C'est ainsi que sur le vu des échecs de toute tentative de réadaptation au sein des CFF, le service médical de l'entreprise a demandé à son "médecin attitré", le docteur B., d'examiner une nouvelle fois le recourant (ce médecin avait déjà examiné l'affilié en 1998). Dans un rapport détaillé du 9 mars 2000, le docteur B. a conclu en ces termes:
"En juillet 1998, j'avais déjà de la peine à imaginer un poste de travail correspondant aux limitations de S. Depuis, la situation est loin de s'être améliorée et, comme le docteur J., je ne vois pas d'autre solution que la mise à la retraite anticipée pour raisons médicales. Relevons aussi qu'en mai 1999, l'employeur ne voyait pas non plus de possibilité d'occupation dans le cadre des CFF. Les possibilités d'un recyclage dans le cadre de l'AI me paraissent également des plus hypothétiques".
Dans une note du 10 avril 2000, le médecin-chef du service médical des CFF a estimé, à l'instar du docteur B., qu'il n'y avait plus de capacité de travail restante à attendre de l'intéressé, de sorte qu'il a proposé une mise à la retraite anticipée totale de celui-ci.
On est donc fondé à considérer qu'à cette époque l'organisation d'un reclassement n'était objectivement guère envisageable ou tout au moins prématuré. Dans un tel contexte, les déclarations de l'assuré (en août 2000) ne sauraient s'interpréter comme une opposition à des mesures de réadaptation; elles reflétaient certainement la réalité de la situation médicale d'alors. Il est possible que l'état de santé du recourant se soit stabilisé par la suite. L'office AI n'a toutefois pas jugé nécessaire de faire à nouveau le point de la situation avec l'assuré, au regard notamment du rapport du docteur H. Finalement, l'office n'a proposé aucune mesure de réadaptation à l'assuré.
4.4 Dans ces conditions, les dispositions réglementaires invoquées par l'intimée ne trouvent pas application. Les possibilités concrètes de réadaptation n'ont pas été élucidées. Médicalement, des mesures de réadaptation n'étaient certainement pas indiquées en août 2000. On ne saurait dès lors retenir que l'assuré a refusé de se soumettre à des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles ou qu'il a renoncé à faire valoir un droit à de telles mesures.
5. De ce qui précède, il résulte que le recours est bien fondé.
6. (Frais et dépens)
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Art. 49 cpv. 2 LPP: Previdenza più estesa; diritto a un supplemento fisso (in aggiunta a una pensione d'invalidità) previsto dal regolamento dell'istituto di previdenza. Applicabilità del regolamento ratione temporis. Portata della regolamentazione transitoria prevista dall'art. 50 cpv. 2 del regolamento 2001 della Cassa pensioni FFS. (consid. 2)
Esame del diritto dell'assicurato a un supplemento fisso secondo l'art. 40 del regolamento 1999 della Cassa pensioni FFS. Interpretazione di questa disposizione regolamentare. Il rifiuto dell'assicurazione invalidità di accordare una rendita all'assicurato non giustifica di per sé la soppressione (associata a una domanda di restituzione) del supplemento fisso di cui beneficiava. Non si potrebbe nemmeno ritenere che nel caso di specie l'assicurato abbia rifiutato di sottoporsi a dei provvedimenti d'integrazione ragionevolmente esigibili oppure abbia rinunciato a fare valere un diritto a simili provvedimenti, nelle quali ipotesi il regolamento avrebbe giustificato una soppressione del supplemento fisso. (consid. 3 e 4)
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132 V 299
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Erwägungen ab Seite 300
Aus den Erwägungen:
4.3
4.3.1 Ist der sachliche Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen, besteht Anspruch auf Zugang zu einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht. Die Vertragsstaaten haben die wirksame Ausübung dieses Rechts zu gewährleisten, verfügen jedoch in der Wahl der Mittel hierzu, namentlich in der konkreten Ausgestaltung der innerstaatlichen Gerichtsbarkeit, über einen erheblichen Ermessensspielraum (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Airey gegen Irland vom 9. Oktober 1979, Série A vol. 32 Ziff. 26; A. gegen Grossbritannien vom 17. Dezember 2002, Reports 2002-X S. 146 Ziff. 97; Teltronic-CATV gegen Polen vom 10. Januar 2006 [Application No. 48140/99] Ziff. 46; Jedamski gegen Polen vom 26. Juli 2005 [Application No. 73547/01] Ziff. 58). In institutioneller Hinsicht verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass im individuell-konkreten zivil- oder strafrechtlichen Streitverfahren der Rechtsweg an ein den Anforderungen der Konventionsbestimmung genügendes Gericht offen steht; hingegen besteht grundsätzlich kein konventionsrechtlicher Anspruch auf einen Instanzenzug (vgl. auch BGE 124 I 263 Erw. 5b/aa mit Hinweisen) oder - sofern ein solcher besteht - auf Gerichtsbarkeit in allen Instanzen, insbesondere auch nicht auf Zugang zu einem obersten Gericht (vgl. MIEHSLER/VOGLER, Rz 272 f. zu Art. 6, in: KARL WOLFRAM ET AL. [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/München 2004, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Art. 6 Ziff. 1 EMRK räumt sodann keinen individuellen Anspruch auf direkte Anfechtung generell-abstrakter Regelungen ein: Die Bestimmung findet zwar nach der Praxis der Konventionsorgane mitunter auch auf (verfassungsgerichtliche) Verfahren der abstrakten Normenkontrolle Anwendung, dies jedoch nur, soweit das nationale Recht die Möglichkeit der direkten Gesetzesanfechtung vorsieht (Urteil des EGMR i.S. Voggenreiter gegen Deutschland vom 8. Januar 2004, Reports 2004-I [Auszüge] S. 11 f. Ziff. 31 und 33, mit Hinweisen). Art. 6 Ziff. 1 EMRK selbst verlangt mithin grundsätzlich keine abstrakte Normenkontrolle. Entsprechendes gilt mit Bezug auf Art. 13 EMRK, wonach gegen Verletzungen der in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten eine wirksame Beschwerde möglich sein muss (Urteil E. et al. der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 14. Februar 2000 [1P.560/ 1999] Erw. 3b; aus der Rechtsprechung des EGMR: James u.a. gegen Grossbritannien vom 21. Februar 1986, Série A vol. 98 Ziff. 85; Hatton u.a. gegen Grossbritannien vom 8. Juli 2003, Reports 2003-VIII S. 230 Ziff. 138; Costello-R oberts gegen Grossbritannien vom 25. März 1993, Série A vol. 247-C Ziff. 40: zum Ganzen s. auch RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, in: ZSR 1993, 2. Halbbd., S. 688 f.; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 139).
4.3.2 Im hier zu beurteilenden Fall richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache gegen die bundesrätliche Festsetzung einzelner Tarifpositionen im stationären Bereich für den Zeitraum 1997-2000; es betrifft dies die Herzchirurgie inkl. Plantate (Fr. 16'660.- pro Fall sowie Fr. 914.- für Pflege und Hotellerie pro Tag), sodann - im Bereich Kardiologie - die Fullrisk-Fallpauschale für Koronardilatationen inkl. allfällige vorangehende Koronarangiographie (Fr. 5762.-) mit der Möglichkeit der zusätzlichen Verrechnung von Implantaten, Stents und Spezialkathetern je einzeln zum Einkaufspreis (+ 0.34 %) und ferner die Fullrisk-Fallpauschale für Koronarangiographien ohne Dilatation (Fr. 3703.-). Gegen Verfügungen in konkreter Anwendung dieser Tarifklauseln steht der Beschwerdeführerin unstrittig der Rechtsweg an das kantonale Schiedsgericht (Art. 89 Abs. 1 KVG) und anschliessend an das Eidgenössische Versicherungsgericht offen. Dieses ist unter dem Blickwinkel von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verpflichtet, (eine) konkret angefochtene Tarifposition(en) vorfrageweise - im Sinne einer inzidenten Normenkontrolle - auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Denn wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in seiner neuesten Rechtsprechung präzisiert hat, erlaubt es Art. 6 Ziff. 1 EMRK einem Vetragsstaat nicht, die Gesetzmässigkeit einer Tarifklausel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung jeglicher gerichtlichen Kontrolle zu entziehen, wenn eine versicherte Person von einer im Einzelfall in Anwendung dieser Klausel ergangenen Verfügung betroffen ist. Dabei gebietet die geforderte effektive gerichtliche Kontrolle, dass das Gericht angebliche Tatsachen- und Rechtsirrtümer ebenso wie Fragen der Verhältnismässigkeit überprüfen kann und zudem ein Entscheid nicht in einem solchen Umfang in das unkontrollierbare Ermessen der Verwaltung gestellt wird, dass der Zweck von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereitelt würde; hingegen verlangt die Rechtsprechung der Konventionsorgane nicht, dass das Gericht volle Überprüfungsbefugnisse hinsichtlich des Ermessens hat (BGE 131 V 76 f. Erw. 5.4 mit Hinweis; bestätigt im Urteil S. vom 8. Juli 2005 [K 61/04] Erw. 4.2 und 4.3 [vgl. ZBJV 2005 S. 903]). Dies gilt namentlich für Tariffestsetzungen, die unter Umständen komplexe und allenfalls in der Zielrichtung widersprüchliche Aspekte auf einen Nenner zu bringen haben (vgl. BGE 126 V 349 Erw. 4a mit Hinweisen).
4.3.3 Steht die Möglichkeit einer vorfrageweisen richterlichen Überprüfung der von der Beschwerdeführerin bemängelten Tarifpositionen im konkreten Anwendungsfall offen, ist den Anforderungen des Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach dem unter Erw. 4.3.1 hievor Gesagten Genüge getan und eine gerichtliche Anfechtbarkeit des Tarifs als solchem konventionsrechtlich nicht verlangt.
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Art. 47 Abs. 1, Art. 53 KVG; Art. 98 lit. a, Art. 129 Abs. 1 lit. b OG; Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Beschwerdeentscheid des Bundesrates betreffend Festsetzung des Spitaltarifs. Auf die gegen einen Beschwerdeentscheid des Bundesrates betreffend Festsetzung des Spitaltarifs durch die Kantonsregierung gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht einzutreten. Keine Verletzung des Anspruchs auf Zugang zu einem Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sofern - was offen gelassen wurde - dessen Anwendbarkeit überhaupt zu bejahen wäre. (Erw. 4)
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Aus den Erwägungen:
4.3
4.3.1 Ist der sachliche Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen, besteht Anspruch auf Zugang zu einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht. Die Vertragsstaaten haben die wirksame Ausübung dieses Rechts zu gewährleisten, verfügen jedoch in der Wahl der Mittel hierzu, namentlich in der konkreten Ausgestaltung der innerstaatlichen Gerichtsbarkeit, über einen erheblichen Ermessensspielraum (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Airey gegen Irland vom 9. Oktober 1979, Série A vol. 32 Ziff. 26; A. gegen Grossbritannien vom 17. Dezember 2002, Reports 2002-X S. 146 Ziff. 97; Teltronic-CATV gegen Polen vom 10. Januar 2006 [Application No. 48140/99] Ziff. 46; Jedamski gegen Polen vom 26. Juli 2005 [Application No. 73547/01] Ziff. 58). In institutioneller Hinsicht verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass im individuell-konkreten zivil- oder strafrechtlichen Streitverfahren der Rechtsweg an ein den Anforderungen der Konventionsbestimmung genügendes Gericht offen steht; hingegen besteht grundsätzlich kein konventionsrechtlicher Anspruch auf einen Instanzenzug (vgl. auch BGE 124 I 263 Erw. 5b/aa mit Hinweisen) oder - sofern ein solcher besteht - auf Gerichtsbarkeit in allen Instanzen, insbesondere auch nicht auf Zugang zu einem obersten Gericht (vgl. MIEHSLER/VOGLER, Rz 272 f. zu Art. 6, in: KARL WOLFRAM ET AL. [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/München 2004, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Art. 6 Ziff. 1 EMRK räumt sodann keinen individuellen Anspruch auf direkte Anfechtung generell-abstrakter Regelungen ein: Die Bestimmung findet zwar nach der Praxis der Konventionsorgane mitunter auch auf (verfassungsgerichtliche) Verfahren der abstrakten Normenkontrolle Anwendung, dies jedoch nur, soweit das nationale Recht die Möglichkeit der direkten Gesetzesanfechtung vorsieht (Urteil des EGMR i.S. Voggenreiter gegen Deutschland vom 8. Januar 2004, Reports 2004-I [Auszüge] S. 11 f. Ziff. 31 und 33, mit Hinweisen). Art. 6 Ziff. 1 EMRK selbst verlangt mithin grundsätzlich keine abstrakte Normenkontrolle. Entsprechendes gilt mit Bezug auf Art. 13 EMRK, wonach gegen Verletzungen der in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten eine wirksame Beschwerde möglich sein muss (Urteil E. et al. der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 14. Februar 2000 [1P.560/ 1999] Erw. 3b; aus der Rechtsprechung des EGMR: James u.a. gegen Grossbritannien vom 21. Februar 1986, Série A vol. 98 Ziff. 85; Hatton u.a. gegen Grossbritannien vom 8. Juli 2003, Reports 2003-VIII S. 230 Ziff. 138; Costello-R oberts gegen Grossbritannien vom 25. März 1993, Série A vol. 247-C Ziff. 40: zum Ganzen s. auch RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, in: ZSR 1993, 2. Halbbd., S. 688 f.; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 139).
4.3.2 Im hier zu beurteilenden Fall richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache gegen die bundesrätliche Festsetzung einzelner Tarifpositionen im stationären Bereich für den Zeitraum 1997-2000; es betrifft dies die Herzchirurgie inkl. Plantate (Fr. 16'660.- pro Fall sowie Fr. 914.- für Pflege und Hotellerie pro Tag), sodann - im Bereich Kardiologie - die Fullrisk-Fallpauschale für Koronardilatationen inkl. allfällige vorangehende Koronarangiographie (Fr. 5762.-) mit der Möglichkeit der zusätzlichen Verrechnung von Implantaten, Stents und Spezialkathetern je einzeln zum Einkaufspreis (+ 0.34 %) und ferner die Fullrisk-Fallpauschale für Koronarangiographien ohne Dilatation (Fr. 3703.-). Gegen Verfügungen in konkreter Anwendung dieser Tarifklauseln steht der Beschwerdeführerin unstrittig der Rechtsweg an das kantonale Schiedsgericht (Art. 89 Abs. 1 KVG) und anschliessend an das Eidgenössische Versicherungsgericht offen. Dieses ist unter dem Blickwinkel von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verpflichtet, (eine) konkret angefochtene Tarifposition(en) vorfrageweise - im Sinne einer inzidenten Normenkontrolle - auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Denn wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in seiner neuesten Rechtsprechung präzisiert hat, erlaubt es Art. 6 Ziff. 1 EMRK einem Vetragsstaat nicht, die Gesetzmässigkeit einer Tarifklausel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung jeglicher gerichtlichen Kontrolle zu entziehen, wenn eine versicherte Person von einer im Einzelfall in Anwendung dieser Klausel ergangenen Verfügung betroffen ist. Dabei gebietet die geforderte effektive gerichtliche Kontrolle, dass das Gericht angebliche Tatsachen- und Rechtsirrtümer ebenso wie Fragen der Verhältnismässigkeit überprüfen kann und zudem ein Entscheid nicht in einem solchen Umfang in das unkontrollierbare Ermessen der Verwaltung gestellt wird, dass der Zweck von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereitelt würde; hingegen verlangt die Rechtsprechung der Konventionsorgane nicht, dass das Gericht volle Überprüfungsbefugnisse hinsichtlich des Ermessens hat (BGE 131 V 76 f. Erw. 5.4 mit Hinweis; bestätigt im Urteil S. vom 8. Juli 2005 [K 61/04] Erw. 4.2 und 4.3 [vgl. ZBJV 2005 S. 903]). Dies gilt namentlich für Tariffestsetzungen, die unter Umständen komplexe und allenfalls in der Zielrichtung widersprüchliche Aspekte auf einen Nenner zu bringen haben (vgl. BGE 126 V 349 Erw. 4a mit Hinweisen).
4.3.3 Steht die Möglichkeit einer vorfrageweisen richterlichen Überprüfung der von der Beschwerdeführerin bemängelten Tarifpositionen im konkreten Anwendungsfall offen, ist den Anforderungen des Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach dem unter Erw. 4.3.1 hievor Gesagten Genüge getan und eine gerichtliche Anfechtbarkeit des Tarifs als solchem konventionsrechtlich nicht verlangt.
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Art. 47 al. 1, art. 53 LAMal; art. 98 let. a, art. 129 al. 1 let. b OJ; art. 6 par. 1 CEDH: Recours de droit administratif contre une décision sur recours du Conseil fédéral en matière de fixation des tarifs hospitaliers. Il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur un recours de droit administratif dirigé contre la décision sur recours du Conseil fédéral concernant la fixation des tarifs hospitaliers par le gouvernement cantonal. Il n'y a pas de violation de l'accès à un tribunal au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH si tant est que l'application de cet article doive être admise, question qui a été laissée ouverte. (consid. 4)
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Erwägungen ab Seite 300
Aus den Erwägungen:
4.3
4.3.1 Ist der sachliche Geltungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen, besteht Anspruch auf Zugang zu einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht. Die Vertragsstaaten haben die wirksame Ausübung dieses Rechts zu gewährleisten, verfügen jedoch in der Wahl der Mittel hierzu, namentlich in der konkreten Ausgestaltung der innerstaatlichen Gerichtsbarkeit, über einen erheblichen Ermessensspielraum (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Airey gegen Irland vom 9. Oktober 1979, Série A vol. 32 Ziff. 26; A. gegen Grossbritannien vom 17. Dezember 2002, Reports 2002-X S. 146 Ziff. 97; Teltronic-CATV gegen Polen vom 10. Januar 2006 [Application No. 48140/99] Ziff. 46; Jedamski gegen Polen vom 26. Juli 2005 [Application No. 73547/01] Ziff. 58). In institutioneller Hinsicht verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK, dass im individuell-konkreten zivil- oder strafrechtlichen Streitverfahren der Rechtsweg an ein den Anforderungen der Konventionsbestimmung genügendes Gericht offen steht; hingegen besteht grundsätzlich kein konventionsrechtlicher Anspruch auf einen Instanzenzug (vgl. auch BGE 124 I 263 Erw. 5b/aa mit Hinweisen) oder - sofern ein solcher besteht - auf Gerichtsbarkeit in allen Instanzen, insbesondere auch nicht auf Zugang zu einem obersten Gericht (vgl. MIEHSLER/VOGLER, Rz 272 f. zu Art. 6, in: KARL WOLFRAM ET AL. [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/München 2004, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Art. 6 Ziff. 1 EMRK räumt sodann keinen individuellen Anspruch auf direkte Anfechtung generell-abstrakter Regelungen ein: Die Bestimmung findet zwar nach der Praxis der Konventionsorgane mitunter auch auf (verfassungsgerichtliche) Verfahren der abstrakten Normenkontrolle Anwendung, dies jedoch nur, soweit das nationale Recht die Möglichkeit der direkten Gesetzesanfechtung vorsieht (Urteil des EGMR i.S. Voggenreiter gegen Deutschland vom 8. Januar 2004, Reports 2004-I [Auszüge] S. 11 f. Ziff. 31 und 33, mit Hinweisen). Art. 6 Ziff. 1 EMRK selbst verlangt mithin grundsätzlich keine abstrakte Normenkontrolle. Entsprechendes gilt mit Bezug auf Art. 13 EMRK, wonach gegen Verletzungen der in der Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten eine wirksame Beschwerde möglich sein muss (Urteil E. et al. der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 14. Februar 2000 [1P.560/ 1999] Erw. 3b; aus der Rechtsprechung des EGMR: James u.a. gegen Grossbritannien vom 21. Februar 1986, Série A vol. 98 Ziff. 85; Hatton u.a. gegen Grossbritannien vom 8. Juli 2003, Reports 2003-VIII S. 230 Ziff. 138; Costello-R oberts gegen Grossbritannien vom 25. März 1993, Série A vol. 247-C Ziff. 40: zum Ganzen s. auch RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, in: ZSR 1993, 2. Halbbd., S. 688 f.; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 139).
4.3.2 Im hier zu beurteilenden Fall richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache gegen die bundesrätliche Festsetzung einzelner Tarifpositionen im stationären Bereich für den Zeitraum 1997-2000; es betrifft dies die Herzchirurgie inkl. Plantate (Fr. 16'660.- pro Fall sowie Fr. 914.- für Pflege und Hotellerie pro Tag), sodann - im Bereich Kardiologie - die Fullrisk-Fallpauschale für Koronardilatationen inkl. allfällige vorangehende Koronarangiographie (Fr. 5762.-) mit der Möglichkeit der zusätzlichen Verrechnung von Implantaten, Stents und Spezialkathetern je einzeln zum Einkaufspreis (+ 0.34 %) und ferner die Fullrisk-Fallpauschale für Koronarangiographien ohne Dilatation (Fr. 3703.-). Gegen Verfügungen in konkreter Anwendung dieser Tarifklauseln steht der Beschwerdeführerin unstrittig der Rechtsweg an das kantonale Schiedsgericht (Art. 89 Abs. 1 KVG) und anschliessend an das Eidgenössische Versicherungsgericht offen. Dieses ist unter dem Blickwinkel von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verpflichtet, (eine) konkret angefochtene Tarifposition(en) vorfrageweise - im Sinne einer inzidenten Normenkontrolle - auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Denn wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in seiner neuesten Rechtsprechung präzisiert hat, erlaubt es Art. 6 Ziff. 1 EMRK einem Vetragsstaat nicht, die Gesetzmässigkeit einer Tarifklausel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung jeglicher gerichtlichen Kontrolle zu entziehen, wenn eine versicherte Person von einer im Einzelfall in Anwendung dieser Klausel ergangenen Verfügung betroffen ist. Dabei gebietet die geforderte effektive gerichtliche Kontrolle, dass das Gericht angebliche Tatsachen- und Rechtsirrtümer ebenso wie Fragen der Verhältnismässigkeit überprüfen kann und zudem ein Entscheid nicht in einem solchen Umfang in das unkontrollierbare Ermessen der Verwaltung gestellt wird, dass der Zweck von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereitelt würde; hingegen verlangt die Rechtsprechung der Konventionsorgane nicht, dass das Gericht volle Überprüfungsbefugnisse hinsichtlich des Ermessens hat (BGE 131 V 76 f. Erw. 5.4 mit Hinweis; bestätigt im Urteil S. vom 8. Juli 2005 [K 61/04] Erw. 4.2 und 4.3 [vgl. ZBJV 2005 S. 903]). Dies gilt namentlich für Tariffestsetzungen, die unter Umständen komplexe und allenfalls in der Zielrichtung widersprüchliche Aspekte auf einen Nenner zu bringen haben (vgl. BGE 126 V 349 Erw. 4a mit Hinweisen).
4.3.3 Steht die Möglichkeit einer vorfrageweisen richterlichen Überprüfung der von der Beschwerdeführerin bemängelten Tarifpositionen im konkreten Anwendungsfall offen, ist den Anforderungen des Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach dem unter Erw. 4.3.1 hievor Gesagten Genüge getan und eine gerichtliche Anfechtbarkeit des Tarifs als solchem konventionsrechtlich nicht verlangt.
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Art. 47 cpv. 1, art. 53 LAMal; art. 98 lett. a, art. 129 cpv. 1 lett. b OG; art. 6 n. 1 CEDU: Ricorso di diritto amministrativo contro una decisione su ricorso del Consiglio federale in materia di fissazione delle tariffe ospedaliere. Il ricorso di diritto amministrativo contro una decisione su ricorso del Consiglio federale in materia di fissazione, da parte del governo cantonale, delle tariffe ospedaliere è irricevibile. Sempreché la Convenzione risulti applicabile - questione lasciata irrisolta -, non vi è violazione del diritto all'accesso a un tribunale garantito dall'art. 6 n. 1 CEDU. (consid. 4)
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132 V 303
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132 V 303
Erwägungen ab Seite 303
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 KVG entscheidet das kantonale Schiedsgericht "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern". Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. Nach der zum altrechtlichen Art. 25 Abs. 1 KUVG ergangenen und auch unter dem neuen Recht massgebenden Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind (BGE 131 V 193 Erw. 2, BGE 114 V 323 Erw. 3b, BGE 112 V 310 f. Erw. 3b). Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen Versicherungsträgern und leistungserbringenden Personen handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen (RKUV 2004 Nr. KV 287 S. 301 Erw. 2.2 [Urteil vom 30. April 2004, K 124/02]). Der Streitgegenstand muss mit andern Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zu Grunde, ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (zum Ganzen RKUV 2005 Nr. KV 330 S. 206 Erw. 2 [Urteil vom 18. April 2005, K 79/04], 2004 Nr. KV 286 S. 295 Erw. 3 und 4 [Urteil vom 26. April 2004, K 36/03], je mit Hinweisen).
4.2 Nach Auffassung der Vorinstanz fällt die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG bereits deshalb ausser Betracht, weil es sich bei der Beschwerdegegnerin nicht um einen "Versicherer" handle. Die santésuisse (ehemals: Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer) fügt dem vernehmlassungsweise bei, die hier umstrittene Zuteilung einer Zahlstellen-Register-Nummer (ZSR-Nr.) stelle keinen rechtlichen Entscheid über die Zulassung eines Leistungserbringers zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dar, welcher den Versicherern vorbehalten bleibe; die Erteilung einer ZSR-Nr. sei im KVG nicht vorgesehen und erfolge allein im Rahmen einer privatrechtlichen Rechtsbeziehung (Kassenverband - Leistungserbringer). Somit fehle es an einem das Klagerecht nach Art. 89 KVG begründenden krankenversicherungsrechtlichen Sachverhalt. Der Beschwerdeführer hält dem sinngemäss entgegen, mit der Erteilung einer ZSR-Nr. nehme die santésuisse gleichsam stellvertretend für die Versicherer - deren "Sprachrohr" sie sei - die Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen der Zulassung zur Kassenpraxis vor; indem sie ihre Mitglieder anweise, nur bei Vorlage einer solchen abzurechnen, stehe ihr Handeln in direktem Bezug zum KVG.
4.3 Bei der Beurteilung der Frage, ob die Streitigkeit über die Verweigerung einer ZSR-Nr. durch santésuisse in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 Abs. 1 KVG fällt, ist folgende Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen:
4.3.1 Das KVG bezeichnet zwar die materiellen Voraussetzungen der Zulassung von Organisationen der spitalexternen Krankenpflege - um eine solche handelt es sich bei der Beschwerdeführerin - zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung (Art. 35 Abs. 2 lit. e und Art. 38 KVG in Verbindung mit Art. 51 KVV), kennt hingegen für diese (wie auch andere) Leistungserbringer kein formelles Zulassungsverfahren. Die Kontrolle der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen - zu unterscheiden von der in den Gesundheitsgesetzgebungen der Kantone vorgesehenen, polizeilich motivierten Berufsausübungsbewilligung - obliegt hier grundsätzlich den Versicherern. Verweigern diese eine konkrete Kostenvergütung mit dem Argument, ein bestimmter Leistungserbringer erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung nicht, kann der Leistungserbringer diese Streitigkeit vor das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG bringen (vgl. auch in RKUV 2005 Nr. KV 328 S. 186 nicht publizierte Erw. 1.1. des Urteils vom 18. März 2005 [K 97/03]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit Rz 413).
4.3.2 Santésuisse als Branchenverband der Krankenversicherer führt in Luzern (Geschäftsstelle "Abteilung Zulassungen"; neu: "Ressort ZSR") das - im KVG selbst nicht vorgesehene - Zahlstellenregister (ZSR-Register). Auf Gesuch hin erteilt sie einem Leistungserbringer gegen einmalige Gebühr die sogenannte ZSR-Nr. (Zahlstellen-Register-Nummer), sofern er die nach Gesetz, Verordnung, Gerichts- und Verwaltungspraxis (einschliesslich der Empfehlungen und Weisungen der Aufsichtsbehörde) erforderlichen Voraussetzungen der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt und er zudem den gesetzlich vorgesehenen Beitritt zum (sachbezüglichen) Tarifvertrag (vgl. Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 KVG) erklärt hat. Das Zahlstellen-Register mit entsprechender Nummern-Vergabe ist nach Darstellung der santésuisse "ein Angebot der Versicherer auf vertraglicher Basis", wobei der Vertrag zwischen santésuisse - deren Geschäftsstelle "Zulassungen", Luzern, entsprechende Gesuche entgegennimmt und behandelt - und dem jeweiligen Leistungserbringer besteht (www.santesuisse.ch/de/kli_showall.html; "Kostengünstige und einfache Leistungsabwicklung dank der ZSR-Nr.", Eintrag vom 14. Mai 2003]). Der Zweck der ZSR-Nr. liegt vor allem in der erleichterten Abrechnung zwischen Leistungserbringer und Versicherer. So darf der Versicherer grundsätzlich davon ausgehen, dass der über eine ZSR-Nr. verfügende Rechnungssteller die Voraussetzungen der Zulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Das System der Zahlstellen-Register-Nummern entlastet damit den Versicherer von der aufwändigen Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen im Einzelfall - sie wird in der Praxis nur noch bei Anhaltspunkten für Fehlerhaftigkeiten durchgeführt - und ermöglicht ihm aufgrund sofortiger Identifizierung des Leistungserbringers und dessen Bankadresse eine effiziente Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Der Leistungserbringer seinerseits profitiert von rascher und kosteneinsparender Geschäftserledigung und hat vor allem den Vorteil, dass er dem jeweiligen Versicherer nicht in jedem Fall neu das Vorhandensein der für die Zulassung als Leistungserbringer zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung notwendigen Ausbildung, Bewilligungen, etc. nachweisen muss. Angesichts der erheblichen administrativen Erleichterungen und damit verbundenen Kosteneinsparungen enthalten die meisten Tarifverträge Bestimmungen, wonach der Leistungserbringer seine ZSR-Nr. in den Rechnungen, Kostengutsprache-Gesuchen und Verordnungen) aufführen muss; die dem Vertrag beigetretenen Leistungserbringer sind mit andern Worten verpflichtet, eine ZSR-Nr. zu führen. Entsprechend verfügen denn auch praktisch alle Leistungserbringer (ca. 99 %) über eine ZSR-Nr. (www.santesuisse.ch/de/kli_showall.html, "Kostengünstige und einfache Leistungsabwicklung dank der ZSR-Nr."; Eintrag vom 14. Mai 2003).
4.4
4.4.1 Nach dem Gesagten handelt es sich bei der Erteilung einer ZSR-Nr. durch santésuisse nicht um einen Zulassungsentscheid im Rechtssinne (vgl. auch Urteil vom 6. Oktober 2005 [K 119/04] Erw. 5); dieser bleibt formell- wie materiell-rechtlich letztlich den "Versicherern" als bundesrechtlich vorgesehenen Organen zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vorbehalten, mithin den anerkannten Krankenkassen (Art. 11 lit. a in Verbindung mit Art. 12 KVG) oder den privaten, dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) unterstehenden Versicherungseinrichtungen, welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung berechtigterweise betreiben (Art. 13 in Verbindung mit Art. 11 lit. b KVG). Den Status eines Versicherers im Sinne von Art. 11 KVG besitzt santésuisse nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht. Dies allein rechtfertigt es - in Anbetracht der rechtsprechungsgemäss weiten Umschreibung von "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern" (Erw. 4.1 hievor) - indessen nicht, die sachliche Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts (Art. 89 KVG) in Streitigkeiten betreffend ZSR-Nummernvergabe zu verneinen.
4.4.2 Die Einrichtung eines Zahlstellenregisters ebenso wie die Befugnis der santésuisse zur Erteilung einer ZSR-Nr. gründet in einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Kassenverband als Privatrechtssubjekt und seinen mehrheitlich ebenfalls privatrechtlich organisierten Mitgliedern im Sinne von Art. 12 Abs. 1 KVG. Daraus folgt nicht ohne Weiteres, dass der gegenüber den Leistungserbringern - hier: eine private Spitex-Organisation - wirksame Entscheid des Kassenverbandes über die Vergabe oder Verweigerung einer entsprechenden Registernummer selbst rein privatrechtlicher Natur ist, mithin keinen Bezug zum KVG aufweist, wie die Beschwerdegegnerin behauptet. Ob eine Rechtsbeziehung dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, beurteilt sich nicht allein danach, ob die Beteiligten als Privatrechtssubjekte konstituiert sind und als solche auftreten. Vielmehr werden in der Rechtsprechung - in Anbetracht dessen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht je nach Regelungsbedürfnissen und den im Einzelfall in Betracht fallenden Rechtsfolgen ganz verschiedene Funktionen zukommt (BGE 109 Ib 149 Erw. 1b) - mitunter verschiedene, einander nicht ausschliessende Abgrenzungskriterien herangezogen (vgl. BGE 128 III 253 Erw. 2a mit Hinweisen); zu nennen sind nebst der auch Subjektionstheorie genannten Subordinationstheorie, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt, namentlich auch die Interessen- und Funktionstheorie, die danach unterscheiden, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden (BGE 128 III 253 Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 52 ff., Rz 250 ff.).
Mit dem Auftrag zur Erteilung einer ZSR-Nr. (siehe oben) haben die Mitglieder des Kassenverbandes ihre gesetzliche Verpflichtung zur Prüfung der Voraussetzungen der Zulassung eines Leistungserbringers zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus praktischen Gründen weitestgehend an den Verband delegiert. Dieser beurteilt materiell-rechtlich eingehend sämtliche gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen, sodass mit der Nummernvergabe deren Erfüllung zumindest vermutet werden kann und die Kasse nur noch bei ersichtlichen Ungereimtheiten im Einzelfall eine eigene Zulassungsprüfung vornehmen muss. Santésuisse nimmt damit - wenn auch mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage (theoretisch) nicht abschliessend - eine den Versicherern kraft öffentlichen Rechts obliegende Pflicht wahr bzw. übt in der Sache eine öffentlich-rechtliche, spezifisch sozialversicherungsrechtliche Funktion aus. Zu berücksichtigen ist sodann, dass die ZSR-Nr. nur auf "Gesuch" hin "erteilt" wird, und ihre Verweigerung keine vertraglichen Elemente im Sinne privatautonomer Gestaltung aufweist, sondern vielmehr einen einseitigen, mit hoheitlichen Zügen behafteten Akt darstellt. Des Weitern wurzeln die materiell-rechtlichen Voraussetzungen zur Erteilung der ZSR-Nr. allesamt im öffentlichen Recht, konkret: im KVG. Schliesslich verfolgt die Nummernvergabe in erster Linie öffentliche Interessen, namentlich das Interesse sämtlicher Akteure im System der obligatorischen Krankenpflegeversicherung - der Versicherer als bundesrechtlich vorgesehenen Durchführungsorganen ebenso wie der Versicherten und Leistungserbringer - an einer transparenten, effizienten und preisgünstigen Kostenabwicklung unter gleichzeitiger Wahrung der (zwingenden) öffentlich-rechtlichen Vorgaben. Vor diesem Hintergrund sprechen überwiegende Gründe dafür, die mittels Gesuch um eine ZSR-Nr. eingegangene Rechtsbeziehung zwischen einzelnen Leistungserbringern und santésuisse als öffentlich-rechtliches, im KVG fussendes Rechtsverhältnis einzustufen.
4.4.3 Der formal der santésuisse obliegende Entscheid über die ZSR-Nummernvergabe oder -verweigerung beeinflusst die Rechtsbeziehung zwischen Leistungserbringer und Versicherer sowohl tatsächlich wie rechtlich: Dem Leistungserbringer, dessen Gesuch um Zuteilung einer ZSR-Nr. abgelehnt wurde, bleibt es zwar theoretisch möglich, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig zu sein, zumal keine gesetzliche Pflicht zum Besitz einer ZSR-Nr. besteht. Er ist jedoch faktisch stark benachteiligt, indem er als Rechnungssteller im Einzelfall sämtliche für die Beurteilung der Zulassungsvoraussetzungen erforderlichen Unterlagen - verbunden mit einem mitunter erheblichen zeitlichen und administrativen Aufwand - beibringen muss und er im Übrigen mit einer erheblichen beruflichen und wirtschaftlichen Schlechterstellung zu rechnen hat. Selbst wenn aber der Leistungserbringer dem konkreten Versicherer fallspezifisch darzutun vermag, dass er die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, kann er mit Letzterem nicht ohne Weiteres eine Rechtsbeziehung eingehen und zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen. Denn hierzu ist erforderlich, dass er nebst der grundsätzlichen Zulassung zur Kassenpraxis mit dem Versicherer bzw. dessen Verband einen Tarifvertrag nach Art. 46 KVG eingegangen ist, sich einem solchen angeschlossen hat oder einem behördlichen Ersatztarif nach Art. 47 oder 48 KVG unterstellt ist (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz 265). Der Leistungserbringer, welcher über keine ZSR-Nr. verfügt, kann nun aber der in den meisten Fällen bestehenden tarifvertraglichen Pflicht zur Rechnungsstellung mittels Angabe der ZSR-Nr. von vornherein nicht nachkommen, sodass ihm der Beitritt zu einem bestehenden Tarifvertrag praktisch verwehrt ist und es ihm bis zur Unterstellung unter einen für ihn geltenden Vertrags- oder Behördentarif (Art. 43 Abs. 4 KVG) an einer grundlegenden Voraussetzung fehlt, um in eine Rechtsbeziehung mit den Versicherern einzutreten.
4.5 Aus den vorangehenden Erwägungen erhellt, dass die Erteilung oder Verweigerung einer ZSR-Nr. - im Unterschied etwa zu der in RKUV 2001 Nr. KV 166 S. 241 (Urteil vom 23. Januar 2001 [K 111/00]) beurteilten Konstellation - durchaus normative Wirkungen entfaltet, welche die besondere Stellung der Beschwerdeführerin als Leistungserbringerin gegenüber den Versicherern und ihre konkrete Tätigkeit im Rahmen des KVG betreffen. Die sachliche Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts zur Beurteilung von Streitigkeiten über den diesbezüglichen Entscheid der santésuisse ist daher zu bejahen. Da der Leistungserbringer im Übrigen an der Zuteilung einer ZSR-Nr. als solcher ein eminentes Interesse hat und er dann, wenn ein Versicherer im Einzelfall eine bestimmte Kostenvergütung unter Hinweis auf die fehlenden Zulassungsvoraussetzungen verneint, zwar gegen diesen auf Zahlung der konkreten Leistung (vgl. Erw. 4.3.1 hievor), nicht aber auf Erteilung einer ZSR-Nr. durch santésuisse klagen kann, ist auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse an der Prüfung der Rechtmässigkeit des Entscheids des Kassenverbandes zu bejahen.
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Art. 89 Abs. 1 KVG: Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Das Schiedsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Streitigkeiten zwischen dem Kassenverband "santésuisse" und einem Leistungserbringer betreffend Verweigerung einer sog. Zahlstellen-Register-Nummer (ZSR-Nr.). (Erw. 4)
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Erwägungen ab Seite 303
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 KVG entscheidet das kantonale Schiedsgericht "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern". Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. Nach der zum altrechtlichen Art. 25 Abs. 1 KUVG ergangenen und auch unter dem neuen Recht massgebenden Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind (BGE 131 V 193 Erw. 2, BGE 114 V 323 Erw. 3b, BGE 112 V 310 f. Erw. 3b). Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen Versicherungsträgern und leistungserbringenden Personen handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen (RKUV 2004 Nr. KV 287 S. 301 Erw. 2.2 [Urteil vom 30. April 2004, K 124/02]). Der Streitgegenstand muss mit andern Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zu Grunde, ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (zum Ganzen RKUV 2005 Nr. KV 330 S. 206 Erw. 2 [Urteil vom 18. April 2005, K 79/04], 2004 Nr. KV 286 S. 295 Erw. 3 und 4 [Urteil vom 26. April 2004, K 36/03], je mit Hinweisen).
4.2 Nach Auffassung der Vorinstanz fällt die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG bereits deshalb ausser Betracht, weil es sich bei der Beschwerdegegnerin nicht um einen "Versicherer" handle. Die santésuisse (ehemals: Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer) fügt dem vernehmlassungsweise bei, die hier umstrittene Zuteilung einer Zahlstellen-Register-Nummer (ZSR-Nr.) stelle keinen rechtlichen Entscheid über die Zulassung eines Leistungserbringers zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dar, welcher den Versicherern vorbehalten bleibe; die Erteilung einer ZSR-Nr. sei im KVG nicht vorgesehen und erfolge allein im Rahmen einer privatrechtlichen Rechtsbeziehung (Kassenverband - Leistungserbringer). Somit fehle es an einem das Klagerecht nach Art. 89 KVG begründenden krankenversicherungsrechtlichen Sachverhalt. Der Beschwerdeführer hält dem sinngemäss entgegen, mit der Erteilung einer ZSR-Nr. nehme die santésuisse gleichsam stellvertretend für die Versicherer - deren "Sprachrohr" sie sei - die Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen der Zulassung zur Kassenpraxis vor; indem sie ihre Mitglieder anweise, nur bei Vorlage einer solchen abzurechnen, stehe ihr Handeln in direktem Bezug zum KVG.
4.3 Bei der Beurteilung der Frage, ob die Streitigkeit über die Verweigerung einer ZSR-Nr. durch santésuisse in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 Abs. 1 KVG fällt, ist folgende Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen:
4.3.1 Das KVG bezeichnet zwar die materiellen Voraussetzungen der Zulassung von Organisationen der spitalexternen Krankenpflege - um eine solche handelt es sich bei der Beschwerdeführerin - zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung (Art. 35 Abs. 2 lit. e und Art. 38 KVG in Verbindung mit Art. 51 KVV), kennt hingegen für diese (wie auch andere) Leistungserbringer kein formelles Zulassungsverfahren. Die Kontrolle der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen - zu unterscheiden von der in den Gesundheitsgesetzgebungen der Kantone vorgesehenen, polizeilich motivierten Berufsausübungsbewilligung - obliegt hier grundsätzlich den Versicherern. Verweigern diese eine konkrete Kostenvergütung mit dem Argument, ein bestimmter Leistungserbringer erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung nicht, kann der Leistungserbringer diese Streitigkeit vor das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG bringen (vgl. auch in RKUV 2005 Nr. KV 328 S. 186 nicht publizierte Erw. 1.1. des Urteils vom 18. März 2005 [K 97/03]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit Rz 413).
4.3.2 Santésuisse als Branchenverband der Krankenversicherer führt in Luzern (Geschäftsstelle "Abteilung Zulassungen"; neu: "Ressort ZSR") das - im KVG selbst nicht vorgesehene - Zahlstellenregister (ZSR-Register). Auf Gesuch hin erteilt sie einem Leistungserbringer gegen einmalige Gebühr die sogenannte ZSR-Nr. (Zahlstellen-Register-Nummer), sofern er die nach Gesetz, Verordnung, Gerichts- und Verwaltungspraxis (einschliesslich der Empfehlungen und Weisungen der Aufsichtsbehörde) erforderlichen Voraussetzungen der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt und er zudem den gesetzlich vorgesehenen Beitritt zum (sachbezüglichen) Tarifvertrag (vgl. Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 KVG) erklärt hat. Das Zahlstellen-Register mit entsprechender Nummern-Vergabe ist nach Darstellung der santésuisse "ein Angebot der Versicherer auf vertraglicher Basis", wobei der Vertrag zwischen santésuisse - deren Geschäftsstelle "Zulassungen", Luzern, entsprechende Gesuche entgegennimmt und behandelt - und dem jeweiligen Leistungserbringer besteht (www.santesuisse.ch/de/kli_showall.html; "Kostengünstige und einfache Leistungsabwicklung dank der ZSR-Nr.", Eintrag vom 14. Mai 2003]). Der Zweck der ZSR-Nr. liegt vor allem in der erleichterten Abrechnung zwischen Leistungserbringer und Versicherer. So darf der Versicherer grundsätzlich davon ausgehen, dass der über eine ZSR-Nr. verfügende Rechnungssteller die Voraussetzungen der Zulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Das System der Zahlstellen-Register-Nummern entlastet damit den Versicherer von der aufwändigen Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen im Einzelfall - sie wird in der Praxis nur noch bei Anhaltspunkten für Fehlerhaftigkeiten durchgeführt - und ermöglicht ihm aufgrund sofortiger Identifizierung des Leistungserbringers und dessen Bankadresse eine effiziente Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Der Leistungserbringer seinerseits profitiert von rascher und kosteneinsparender Geschäftserledigung und hat vor allem den Vorteil, dass er dem jeweiligen Versicherer nicht in jedem Fall neu das Vorhandensein der für die Zulassung als Leistungserbringer zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung notwendigen Ausbildung, Bewilligungen, etc. nachweisen muss. Angesichts der erheblichen administrativen Erleichterungen und damit verbundenen Kosteneinsparungen enthalten die meisten Tarifverträge Bestimmungen, wonach der Leistungserbringer seine ZSR-Nr. in den Rechnungen, Kostengutsprache-Gesuchen und Verordnungen) aufführen muss; die dem Vertrag beigetretenen Leistungserbringer sind mit andern Worten verpflichtet, eine ZSR-Nr. zu führen. Entsprechend verfügen denn auch praktisch alle Leistungserbringer (ca. 99 %) über eine ZSR-Nr. (www.santesuisse.ch/de/kli_showall.html, "Kostengünstige und einfache Leistungsabwicklung dank der ZSR-Nr."; Eintrag vom 14. Mai 2003).
4.4
4.4.1 Nach dem Gesagten handelt es sich bei der Erteilung einer ZSR-Nr. durch santésuisse nicht um einen Zulassungsentscheid im Rechtssinne (vgl. auch Urteil vom 6. Oktober 2005 [K 119/04] Erw. 5); dieser bleibt formell- wie materiell-rechtlich letztlich den "Versicherern" als bundesrechtlich vorgesehenen Organen zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vorbehalten, mithin den anerkannten Krankenkassen (Art. 11 lit. a in Verbindung mit Art. 12 KVG) oder den privaten, dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) unterstehenden Versicherungseinrichtungen, welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung berechtigterweise betreiben (Art. 13 in Verbindung mit Art. 11 lit. b KVG). Den Status eines Versicherers im Sinne von Art. 11 KVG besitzt santésuisse nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht. Dies allein rechtfertigt es - in Anbetracht der rechtsprechungsgemäss weiten Umschreibung von "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern" (Erw. 4.1 hievor) - indessen nicht, die sachliche Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts (Art. 89 KVG) in Streitigkeiten betreffend ZSR-Nummernvergabe zu verneinen.
4.4.2 Die Einrichtung eines Zahlstellenregisters ebenso wie die Befugnis der santésuisse zur Erteilung einer ZSR-Nr. gründet in einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Kassenverband als Privatrechtssubjekt und seinen mehrheitlich ebenfalls privatrechtlich organisierten Mitgliedern im Sinne von Art. 12 Abs. 1 KVG. Daraus folgt nicht ohne Weiteres, dass der gegenüber den Leistungserbringern - hier: eine private Spitex-Organisation - wirksame Entscheid des Kassenverbandes über die Vergabe oder Verweigerung einer entsprechenden Registernummer selbst rein privatrechtlicher Natur ist, mithin keinen Bezug zum KVG aufweist, wie die Beschwerdegegnerin behauptet. Ob eine Rechtsbeziehung dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, beurteilt sich nicht allein danach, ob die Beteiligten als Privatrechtssubjekte konstituiert sind und als solche auftreten. Vielmehr werden in der Rechtsprechung - in Anbetracht dessen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht je nach Regelungsbedürfnissen und den im Einzelfall in Betracht fallenden Rechtsfolgen ganz verschiedene Funktionen zukommt (BGE 109 Ib 149 Erw. 1b) - mitunter verschiedene, einander nicht ausschliessende Abgrenzungskriterien herangezogen (vgl. BGE 128 III 253 Erw. 2a mit Hinweisen); zu nennen sind nebst der auch Subjektionstheorie genannten Subordinationstheorie, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt, namentlich auch die Interessen- und Funktionstheorie, die danach unterscheiden, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden (BGE 128 III 253 Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 52 ff., Rz 250 ff.).
Mit dem Auftrag zur Erteilung einer ZSR-Nr. (siehe oben) haben die Mitglieder des Kassenverbandes ihre gesetzliche Verpflichtung zur Prüfung der Voraussetzungen der Zulassung eines Leistungserbringers zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus praktischen Gründen weitestgehend an den Verband delegiert. Dieser beurteilt materiell-rechtlich eingehend sämtliche gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen, sodass mit der Nummernvergabe deren Erfüllung zumindest vermutet werden kann und die Kasse nur noch bei ersichtlichen Ungereimtheiten im Einzelfall eine eigene Zulassungsprüfung vornehmen muss. Santésuisse nimmt damit - wenn auch mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage (theoretisch) nicht abschliessend - eine den Versicherern kraft öffentlichen Rechts obliegende Pflicht wahr bzw. übt in der Sache eine öffentlich-rechtliche, spezifisch sozialversicherungsrechtliche Funktion aus. Zu berücksichtigen ist sodann, dass die ZSR-Nr. nur auf "Gesuch" hin "erteilt" wird, und ihre Verweigerung keine vertraglichen Elemente im Sinne privatautonomer Gestaltung aufweist, sondern vielmehr einen einseitigen, mit hoheitlichen Zügen behafteten Akt darstellt. Des Weitern wurzeln die materiell-rechtlichen Voraussetzungen zur Erteilung der ZSR-Nr. allesamt im öffentlichen Recht, konkret: im KVG. Schliesslich verfolgt die Nummernvergabe in erster Linie öffentliche Interessen, namentlich das Interesse sämtlicher Akteure im System der obligatorischen Krankenpflegeversicherung - der Versicherer als bundesrechtlich vorgesehenen Durchführungsorganen ebenso wie der Versicherten und Leistungserbringer - an einer transparenten, effizienten und preisgünstigen Kostenabwicklung unter gleichzeitiger Wahrung der (zwingenden) öffentlich-rechtlichen Vorgaben. Vor diesem Hintergrund sprechen überwiegende Gründe dafür, die mittels Gesuch um eine ZSR-Nr. eingegangene Rechtsbeziehung zwischen einzelnen Leistungserbringern und santésuisse als öffentlich-rechtliches, im KVG fussendes Rechtsverhältnis einzustufen.
4.4.3 Der formal der santésuisse obliegende Entscheid über die ZSR-Nummernvergabe oder -verweigerung beeinflusst die Rechtsbeziehung zwischen Leistungserbringer und Versicherer sowohl tatsächlich wie rechtlich: Dem Leistungserbringer, dessen Gesuch um Zuteilung einer ZSR-Nr. abgelehnt wurde, bleibt es zwar theoretisch möglich, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig zu sein, zumal keine gesetzliche Pflicht zum Besitz einer ZSR-Nr. besteht. Er ist jedoch faktisch stark benachteiligt, indem er als Rechnungssteller im Einzelfall sämtliche für die Beurteilung der Zulassungsvoraussetzungen erforderlichen Unterlagen - verbunden mit einem mitunter erheblichen zeitlichen und administrativen Aufwand - beibringen muss und er im Übrigen mit einer erheblichen beruflichen und wirtschaftlichen Schlechterstellung zu rechnen hat. Selbst wenn aber der Leistungserbringer dem konkreten Versicherer fallspezifisch darzutun vermag, dass er die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, kann er mit Letzterem nicht ohne Weiteres eine Rechtsbeziehung eingehen und zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen. Denn hierzu ist erforderlich, dass er nebst der grundsätzlichen Zulassung zur Kassenpraxis mit dem Versicherer bzw. dessen Verband einen Tarifvertrag nach Art. 46 KVG eingegangen ist, sich einem solchen angeschlossen hat oder einem behördlichen Ersatztarif nach Art. 47 oder 48 KVG unterstellt ist (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz 265). Der Leistungserbringer, welcher über keine ZSR-Nr. verfügt, kann nun aber der in den meisten Fällen bestehenden tarifvertraglichen Pflicht zur Rechnungsstellung mittels Angabe der ZSR-Nr. von vornherein nicht nachkommen, sodass ihm der Beitritt zu einem bestehenden Tarifvertrag praktisch verwehrt ist und es ihm bis zur Unterstellung unter einen für ihn geltenden Vertrags- oder Behördentarif (Art. 43 Abs. 4 KVG) an einer grundlegenden Voraussetzung fehlt, um in eine Rechtsbeziehung mit den Versicherern einzutreten.
4.5 Aus den vorangehenden Erwägungen erhellt, dass die Erteilung oder Verweigerung einer ZSR-Nr. - im Unterschied etwa zu der in RKUV 2001 Nr. KV 166 S. 241 (Urteil vom 23. Januar 2001 [K 111/00]) beurteilten Konstellation - durchaus normative Wirkungen entfaltet, welche die besondere Stellung der Beschwerdeführerin als Leistungserbringerin gegenüber den Versicherern und ihre konkrete Tätigkeit im Rahmen des KVG betreffen. Die sachliche Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts zur Beurteilung von Streitigkeiten über den diesbezüglichen Entscheid der santésuisse ist daher zu bejahen. Da der Leistungserbringer im Übrigen an der Zuteilung einer ZSR-Nr. als solcher ein eminentes Interesse hat und er dann, wenn ein Versicherer im Einzelfall eine bestimmte Kostenvergütung unter Hinweis auf die fehlenden Zulassungsvoraussetzungen verneint, zwar gegen diesen auf Zahlung der konkreten Leistung (vgl. Erw. 4.3.1 hievor), nicht aber auf Erteilung einer ZSR-Nr. durch santésuisse klagen kann, ist auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse an der Prüfung der Rechtmässigkeit des Entscheids des Kassenverbandes zu bejahen.
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Art. 89 al. 1 LAMal : Compétence du tribunal arbitral. Le tribunal arbitral est compétent pour connaître de litiges entre l'association des assureurs-maladie "santé suisse" et un fournisseur de prestations concernant le refus de l'attribution d'un code au registre des comptes créances (RCC). (consid. 4)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 303
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132 V 303
Erwägungen ab Seite 303
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 KVG entscheidet das kantonale Schiedsgericht "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern". Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. Nach der zum altrechtlichen Art. 25 Abs. 1 KUVG ergangenen und auch unter dem neuen Recht massgebenden Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind (BGE 131 V 193 Erw. 2, BGE 114 V 323 Erw. 3b, BGE 112 V 310 f. Erw. 3b). Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen Versicherungsträgern und leistungserbringenden Personen handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen (RKUV 2004 Nr. KV 287 S. 301 Erw. 2.2 [Urteil vom 30. April 2004, K 124/02]). Der Streitgegenstand muss mit andern Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zu Grunde, ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (zum Ganzen RKUV 2005 Nr. KV 330 S. 206 Erw. 2 [Urteil vom 18. April 2005, K 79/04], 2004 Nr. KV 286 S. 295 Erw. 3 und 4 [Urteil vom 26. April 2004, K 36/03], je mit Hinweisen).
4.2 Nach Auffassung der Vorinstanz fällt die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG bereits deshalb ausser Betracht, weil es sich bei der Beschwerdegegnerin nicht um einen "Versicherer" handle. Die santésuisse (ehemals: Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer) fügt dem vernehmlassungsweise bei, die hier umstrittene Zuteilung einer Zahlstellen-Register-Nummer (ZSR-Nr.) stelle keinen rechtlichen Entscheid über die Zulassung eines Leistungserbringers zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dar, welcher den Versicherern vorbehalten bleibe; die Erteilung einer ZSR-Nr. sei im KVG nicht vorgesehen und erfolge allein im Rahmen einer privatrechtlichen Rechtsbeziehung (Kassenverband - Leistungserbringer). Somit fehle es an einem das Klagerecht nach Art. 89 KVG begründenden krankenversicherungsrechtlichen Sachverhalt. Der Beschwerdeführer hält dem sinngemäss entgegen, mit der Erteilung einer ZSR-Nr. nehme die santésuisse gleichsam stellvertretend für die Versicherer - deren "Sprachrohr" sie sei - die Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen der Zulassung zur Kassenpraxis vor; indem sie ihre Mitglieder anweise, nur bei Vorlage einer solchen abzurechnen, stehe ihr Handeln in direktem Bezug zum KVG.
4.3 Bei der Beurteilung der Frage, ob die Streitigkeit über die Verweigerung einer ZSR-Nr. durch santésuisse in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 Abs. 1 KVG fällt, ist folgende Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen:
4.3.1 Das KVG bezeichnet zwar die materiellen Voraussetzungen der Zulassung von Organisationen der spitalexternen Krankenpflege - um eine solche handelt es sich bei der Beschwerdeführerin - zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung (Art. 35 Abs. 2 lit. e und Art. 38 KVG in Verbindung mit Art. 51 KVV), kennt hingegen für diese (wie auch andere) Leistungserbringer kein formelles Zulassungsverfahren. Die Kontrolle der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen - zu unterscheiden von der in den Gesundheitsgesetzgebungen der Kantone vorgesehenen, polizeilich motivierten Berufsausübungsbewilligung - obliegt hier grundsätzlich den Versicherern. Verweigern diese eine konkrete Kostenvergütung mit dem Argument, ein bestimmter Leistungserbringer erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung nicht, kann der Leistungserbringer diese Streitigkeit vor das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG bringen (vgl. auch in RKUV 2005 Nr. KV 328 S. 186 nicht publizierte Erw. 1.1. des Urteils vom 18. März 2005 [K 97/03]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit Rz 413).
4.3.2 Santésuisse als Branchenverband der Krankenversicherer führt in Luzern (Geschäftsstelle "Abteilung Zulassungen"; neu: "Ressort ZSR") das - im KVG selbst nicht vorgesehene - Zahlstellenregister (ZSR-Register). Auf Gesuch hin erteilt sie einem Leistungserbringer gegen einmalige Gebühr die sogenannte ZSR-Nr. (Zahlstellen-Register-Nummer), sofern er die nach Gesetz, Verordnung, Gerichts- und Verwaltungspraxis (einschliesslich der Empfehlungen und Weisungen der Aufsichtsbehörde) erforderlichen Voraussetzungen der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt und er zudem den gesetzlich vorgesehenen Beitritt zum (sachbezüglichen) Tarifvertrag (vgl. Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 KVG) erklärt hat. Das Zahlstellen-Register mit entsprechender Nummern-Vergabe ist nach Darstellung der santésuisse "ein Angebot der Versicherer auf vertraglicher Basis", wobei der Vertrag zwischen santésuisse - deren Geschäftsstelle "Zulassungen", Luzern, entsprechende Gesuche entgegennimmt und behandelt - und dem jeweiligen Leistungserbringer besteht (www.santesuisse.ch/de/kli_showall.html; "Kostengünstige und einfache Leistungsabwicklung dank der ZSR-Nr.", Eintrag vom 14. Mai 2003]). Der Zweck der ZSR-Nr. liegt vor allem in der erleichterten Abrechnung zwischen Leistungserbringer und Versicherer. So darf der Versicherer grundsätzlich davon ausgehen, dass der über eine ZSR-Nr. verfügende Rechnungssteller die Voraussetzungen der Zulassung als Leistungserbringer zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt. Das System der Zahlstellen-Register-Nummern entlastet damit den Versicherer von der aufwändigen Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen im Einzelfall - sie wird in der Praxis nur noch bei Anhaltspunkten für Fehlerhaftigkeiten durchgeführt - und ermöglicht ihm aufgrund sofortiger Identifizierung des Leistungserbringers und dessen Bankadresse eine effiziente Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Der Leistungserbringer seinerseits profitiert von rascher und kosteneinsparender Geschäftserledigung und hat vor allem den Vorteil, dass er dem jeweiligen Versicherer nicht in jedem Fall neu das Vorhandensein der für die Zulassung als Leistungserbringer zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung notwendigen Ausbildung, Bewilligungen, etc. nachweisen muss. Angesichts der erheblichen administrativen Erleichterungen und damit verbundenen Kosteneinsparungen enthalten die meisten Tarifverträge Bestimmungen, wonach der Leistungserbringer seine ZSR-Nr. in den Rechnungen, Kostengutsprache-Gesuchen und Verordnungen) aufführen muss; die dem Vertrag beigetretenen Leistungserbringer sind mit andern Worten verpflichtet, eine ZSR-Nr. zu führen. Entsprechend verfügen denn auch praktisch alle Leistungserbringer (ca. 99 %) über eine ZSR-Nr. (www.santesuisse.ch/de/kli_showall.html, "Kostengünstige und einfache Leistungsabwicklung dank der ZSR-Nr."; Eintrag vom 14. Mai 2003).
4.4
4.4.1 Nach dem Gesagten handelt es sich bei der Erteilung einer ZSR-Nr. durch santésuisse nicht um einen Zulassungsentscheid im Rechtssinne (vgl. auch Urteil vom 6. Oktober 2005 [K 119/04] Erw. 5); dieser bleibt formell- wie materiell-rechtlich letztlich den "Versicherern" als bundesrechtlich vorgesehenen Organen zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vorbehalten, mithin den anerkannten Krankenkassen (Art. 11 lit. a in Verbindung mit Art. 12 KVG) oder den privaten, dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) unterstehenden Versicherungseinrichtungen, welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung berechtigterweise betreiben (Art. 13 in Verbindung mit Art. 11 lit. b KVG). Den Status eines Versicherers im Sinne von Art. 11 KVG besitzt santésuisse nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht. Dies allein rechtfertigt es - in Anbetracht der rechtsprechungsgemäss weiten Umschreibung von "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern" (Erw. 4.1 hievor) - indessen nicht, die sachliche Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts (Art. 89 KVG) in Streitigkeiten betreffend ZSR-Nummernvergabe zu verneinen.
4.4.2 Die Einrichtung eines Zahlstellenregisters ebenso wie die Befugnis der santésuisse zur Erteilung einer ZSR-Nr. gründet in einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Kassenverband als Privatrechtssubjekt und seinen mehrheitlich ebenfalls privatrechtlich organisierten Mitgliedern im Sinne von Art. 12 Abs. 1 KVG. Daraus folgt nicht ohne Weiteres, dass der gegenüber den Leistungserbringern - hier: eine private Spitex-Organisation - wirksame Entscheid des Kassenverbandes über die Vergabe oder Verweigerung einer entsprechenden Registernummer selbst rein privatrechtlicher Natur ist, mithin keinen Bezug zum KVG aufweist, wie die Beschwerdegegnerin behauptet. Ob eine Rechtsbeziehung dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, beurteilt sich nicht allein danach, ob die Beteiligten als Privatrechtssubjekte konstituiert sind und als solche auftreten. Vielmehr werden in der Rechtsprechung - in Anbetracht dessen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht je nach Regelungsbedürfnissen und den im Einzelfall in Betracht fallenden Rechtsfolgen ganz verschiedene Funktionen zukommt (BGE 109 Ib 149 Erw. 1b) - mitunter verschiedene, einander nicht ausschliessende Abgrenzungskriterien herangezogen (vgl. BGE 128 III 253 Erw. 2a mit Hinweisen); zu nennen sind nebst der auch Subjektionstheorie genannten Subordinationstheorie, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt, namentlich auch die Interessen- und Funktionstheorie, die danach unterscheiden, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden (BGE 128 III 253 Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 52 ff., Rz 250 ff.).
Mit dem Auftrag zur Erteilung einer ZSR-Nr. (siehe oben) haben die Mitglieder des Kassenverbandes ihre gesetzliche Verpflichtung zur Prüfung der Voraussetzungen der Zulassung eines Leistungserbringers zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung aus praktischen Gründen weitestgehend an den Verband delegiert. Dieser beurteilt materiell-rechtlich eingehend sämtliche gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen, sodass mit der Nummernvergabe deren Erfüllung zumindest vermutet werden kann und die Kasse nur noch bei ersichtlichen Ungereimtheiten im Einzelfall eine eigene Zulassungsprüfung vornehmen muss. Santésuisse nimmt damit - wenn auch mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage (theoretisch) nicht abschliessend - eine den Versicherern kraft öffentlichen Rechts obliegende Pflicht wahr bzw. übt in der Sache eine öffentlich-rechtliche, spezifisch sozialversicherungsrechtliche Funktion aus. Zu berücksichtigen ist sodann, dass die ZSR-Nr. nur auf "Gesuch" hin "erteilt" wird, und ihre Verweigerung keine vertraglichen Elemente im Sinne privatautonomer Gestaltung aufweist, sondern vielmehr einen einseitigen, mit hoheitlichen Zügen behafteten Akt darstellt. Des Weitern wurzeln die materiell-rechtlichen Voraussetzungen zur Erteilung der ZSR-Nr. allesamt im öffentlichen Recht, konkret: im KVG. Schliesslich verfolgt die Nummernvergabe in erster Linie öffentliche Interessen, namentlich das Interesse sämtlicher Akteure im System der obligatorischen Krankenpflegeversicherung - der Versicherer als bundesrechtlich vorgesehenen Durchführungsorganen ebenso wie der Versicherten und Leistungserbringer - an einer transparenten, effizienten und preisgünstigen Kostenabwicklung unter gleichzeitiger Wahrung der (zwingenden) öffentlich-rechtlichen Vorgaben. Vor diesem Hintergrund sprechen überwiegende Gründe dafür, die mittels Gesuch um eine ZSR-Nr. eingegangene Rechtsbeziehung zwischen einzelnen Leistungserbringern und santésuisse als öffentlich-rechtliches, im KVG fussendes Rechtsverhältnis einzustufen.
4.4.3 Der formal der santésuisse obliegende Entscheid über die ZSR-Nummernvergabe oder -verweigerung beeinflusst die Rechtsbeziehung zwischen Leistungserbringer und Versicherer sowohl tatsächlich wie rechtlich: Dem Leistungserbringer, dessen Gesuch um Zuteilung einer ZSR-Nr. abgelehnt wurde, bleibt es zwar theoretisch möglich, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig zu sein, zumal keine gesetzliche Pflicht zum Besitz einer ZSR-Nr. besteht. Er ist jedoch faktisch stark benachteiligt, indem er als Rechnungssteller im Einzelfall sämtliche für die Beurteilung der Zulassungsvoraussetzungen erforderlichen Unterlagen - verbunden mit einem mitunter erheblichen zeitlichen und administrativen Aufwand - beibringen muss und er im Übrigen mit einer erheblichen beruflichen und wirtschaftlichen Schlechterstellung zu rechnen hat. Selbst wenn aber der Leistungserbringer dem konkreten Versicherer fallspezifisch darzutun vermag, dass er die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, kann er mit Letzterem nicht ohne Weiteres eine Rechtsbeziehung eingehen und zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen. Denn hierzu ist erforderlich, dass er nebst der grundsätzlichen Zulassung zur Kassenpraxis mit dem Versicherer bzw. dessen Verband einen Tarifvertrag nach Art. 46 KVG eingegangen ist, sich einem solchen angeschlossen hat oder einem behördlichen Ersatztarif nach Art. 47 oder 48 KVG unterstellt ist (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz 265). Der Leistungserbringer, welcher über keine ZSR-Nr. verfügt, kann nun aber der in den meisten Fällen bestehenden tarifvertraglichen Pflicht zur Rechnungsstellung mittels Angabe der ZSR-Nr. von vornherein nicht nachkommen, sodass ihm der Beitritt zu einem bestehenden Tarifvertrag praktisch verwehrt ist und es ihm bis zur Unterstellung unter einen für ihn geltenden Vertrags- oder Behördentarif (Art. 43 Abs. 4 KVG) an einer grundlegenden Voraussetzung fehlt, um in eine Rechtsbeziehung mit den Versicherern einzutreten.
4.5 Aus den vorangehenden Erwägungen erhellt, dass die Erteilung oder Verweigerung einer ZSR-Nr. - im Unterschied etwa zu der in RKUV 2001 Nr. KV 166 S. 241 (Urteil vom 23. Januar 2001 [K 111/00]) beurteilten Konstellation - durchaus normative Wirkungen entfaltet, welche die besondere Stellung der Beschwerdeführerin als Leistungserbringerin gegenüber den Versicherern und ihre konkrete Tätigkeit im Rahmen des KVG betreffen. Die sachliche Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts zur Beurteilung von Streitigkeiten über den diesbezüglichen Entscheid der santésuisse ist daher zu bejahen. Da der Leistungserbringer im Übrigen an der Zuteilung einer ZSR-Nr. als solcher ein eminentes Interesse hat und er dann, wenn ein Versicherer im Einzelfall eine bestimmte Kostenvergütung unter Hinweis auf die fehlenden Zulassungsvoraussetzungen verneint, zwar gegen diesen auf Zahlung der konkreten Leistung (vgl. Erw. 4.3.1 hievor), nicht aber auf Erteilung einer ZSR-Nr. durch santésuisse klagen kann, ist auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse an der Prüfung der Rechtmässigkeit des Entscheids des Kassenverbandes zu bejahen.
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Art. 89 cpv. 1 LAMal: Competenza del tribunale arbitrale. Il tribunale arbitrale è competente per dirimere controversie tra l'associazione degli assicuratori malattia "santé suisse" e un fornitore di prestazioni in merito al rifiuto di attribuzione di un numero nel registro dei conti creditori. (consid. 4)
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132 V 310
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132 V 310
Sachverhalt ab Seite 311
A. Der 1975 geborene deutsche Staatsangehörige V. liess sich Mitte Juli 2004 zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der in der Schweiz ansässigen X. GmbH, an der er als Gesellschafter mit der Hälfte des Stammkapitals beteiligt ist, in der Schweiz nieder. Dabei übt er seine berufliche Tätigkeit zu ca. 70 % im (europäischen) Ausland aus. Anfang August 2004 stellte er unter Hinweis auf seine in Deutschland bei der Allianz Private Krankenversicherungs-AG (nachfolgend: Allianz) bestehende Krankenversicherung, deren Schutz sich auch auf die Schweiz erstreckt, ein Gesuch um Befreiung von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz. Das Sozialversicherungsamt Schaffhausen (Ausgleichskasse) lehnte dieses Befreiungsgesuch mit Verfügung vom 24. August 2004, welche es mit Einspracheentscheid vom 21. September 2004 bestätigte, ab.
B. Die von V. gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 14. Januar 2005 ab.
C. V. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, er sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides und des Einspracheentscheides von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz zu befreien. Eventualiter ersucht er um Sistierung des Verfahrens bis zu einem politischen Entscheid über die Aufhebung des Krankenversicherungsobligatoriums.
Das Sozialversicherungsamt (Ausgleichskasse) und das vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zur Vernehmlassung aufgeforderte Bundesamt für Gesundheit schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Nach Art. 3 KVG muss sich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme in der Schweiz für Krankenpflege versichern (Abs. 1). Der Bundesrat kann zum einen die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen, insbesondere auf solche, die in der Schweiz tätig sind oder dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (Abs. 3 lit. a). Zum andern kann er Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen, namentlich für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen internationaler Organisationen und ausländischer Staaten (Abs. 2).
5.2 Art. 1 der vom Bundesrat erlassenen KVV präzisiert, dass Personen mit Wohnsitz - im Sinne von Art. 23 bis 26 ZGB - in der Schweiz der Versicherungspflicht nach Art. 3 KVG unterstehen (Abs. 1). Zudem unterstellt er unter anderem Personen mit einer Kurzaufenthalts- oder einer Aufenthaltsbewilligung nach dem Freizügigkeitsabkommen oder dem EFTA-Abkommen, die mindestens drei Monate gültig ist, der Versicherungspflicht (Abs. 2 lit. f).
5.3 Nebst dem vorliegend nicht interessierenden Art. 6 KVV (...), sieht Art. 2 KVV verschiedene Ausnahmen von der Versicherungspflicht vor... Danach sind unter anderem auf Gesuch hin von der Versicherungspflicht ausgenommen
"Personen, die nach dem Recht eines Staates, mit dem keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht, obligatorisch krankenversichert sind, sofern der Einbezug in die schweizerische Versicherung für sie eine Doppelbelastung bedeuten würde und sie für Behandlungen in der Schweiz über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen" (Abs. 2 Satz 1) und "Personen, für welche eine Unterstellung unter die schweizerische Versicherung eine klare Verschlechterung des bisherigen Versicherungsschutzes oder der bisherigen Kostendeckung zur Folge hätte und die sich auf Grund ihres Alters und/oder ihres Gesundheitszustandes nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern könnten" (Abs. 8 Satz 1).
(...)
8.
8.1 (Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen; vgl. BGE 131 II 166 Erw. 2.3, BGE 130 V 473 Erw. 6.1, BGE 130 I 32 Erw. 2.2.1, BGE 129 II 164 Erw. 2.3, BGE 129 V 271 Erw. 4.1.1, BGE 129 V 329 Erw. 4.1, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 45 Erw. 4.3)
8.2 Die Delegationsnorm des Art. 3 Abs. 2 KVG, auf die sich Art. 2 KVV in Bezug auf Personen mit Wohnsitz in der Schweiz stützt, ermächtigt den Bundesrat ganz allgemein dazu, Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorzusehen; nur im Sinne nicht abschliessender ("namentlich") Beispiele werden die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen internationaler Organisationen und ausländischer Staaten angeführt; es wird weder präzisiert, für welche anderen Personengruppen Ausnahmen vom Obligatorium vorgesehen werden können noch an welche Voraussetzungen Ausnahmen zugunsten des ausdrücklich erwähnten oder eines anderen Personenkreises gegebenenfalls zu knüpfen sind. Dem Bundesrat wird somit für die Regelung auf Verordnungsebene ein sehr weiter Spielraum des Ermessens eingeräumt (BGE 129 V 163 Erw. 3.1). Wenn der Bundesrat Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die grundsätzlich schon aufgrund des KVG versicherungspflichtig sind (Art. 3 Abs. 1 KVG), von der Versicherungspflicht ausnehmen kann (Art. 3 Abs. 2 KVG), so kann er erst recht auch für Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz, auf die er die nicht schon aufgrund des KVG geltende Versicherungspflicht im Grundsatz ausdehnt (Art. 3 Abs. 3 KVG), von dieser ausnehmen, wobei Art. 3 KVG diesbezüglich keine Kriterien vorgibt. In Anbetracht des sehr grossen Ermessensspielraums, über den der Bundesrat verfügt, ist nur zu prüfen, ob Art. 2 KVV offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfällt oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig ist, soweit er für Personen in der Situation des Beschwerdeführers keine Befreiung von der Versicherungspflicht zulässt.
8.3 Das Krankenversicherungsobligatorium wurde eingeführt, um die Solidarität zwischen Gesunden und Kranken zu gewährleisten. In Anbetracht dieser gesetzgeberischen Absicht ist es folgerichtig, dass die Ausnahmen von der Versicherungspflicht und damit von der Zugehörigkeit zur Solidargemeinschaft eng umschrieben werden (BGE 129 V 78 Erw. 4.2 und 166 Erw. 3.6.1; RKUV 2005 Nr. KV 315 S. 28 Erw. 2.2 [Urteil K. vom 22. Oktober 2004, K 22/04], 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c). Dies dürfte den Bundesrat insbesondere dazu bewogen haben, eine Ausnahme von der Versicherungspflicht nach Art. 2 Abs. 2 KVV nur dann zuzulassen, wenn die betreffende Person nach ausländischem Recht obligatorisch krankenversichert ist, und nach Art. 2 Abs. 8 KVV nur Personen zu ermöglichen, die sich aufgrund ihres Alters und/oder ihres Gesundheitszustandes nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern könnten. Dabei hat wohl auch die Befürchtung eine Rolle gespielt, dass sich das schweizerische Obligatorium unterlaufen liesse, wenn der Nachweis einer ausländischen freiwilligen privaten Versicherung allgemein als Befreiungsgrund akzeptiert würde. Art. 2 KVV fällt somit, soweit vorliegend von Belang, nicht offensichtlich aus dem gesetzlich eingeräumten Kompetenzrahmen heraus (vgl. - zu Art. 2 Abs. 2 KVV - BGE 129 V 164 Erw. 3.1; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c).
8.5 Zu prüfen bleibt, ob Art. 2 KVV gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung oder das Willkürverbot und damit gegen die Bundesverfassung verstösst - eine mögliche Unvereinbarkeit mit einer Gesetzesbestimmung ist nicht ersichtlich -, indem er die in den Abs. 2, 4, 4bis, 5, 6, 7 und 8 aufgeführten Personen, nicht aber Personen in der vorliegend interessierenden Situation, auf Gesuch hin von der Versicherungspflicht ausnimmt.
8.5.1 Was Abs. 2 des Art. 2 KVV betrifft, so hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der Frage der Verfassungsmässigkeit der bis 31. Mai 2002 geltenden alten Fassung (AS 1995 3868) dieser Bestimmung bereits befasst. Diese unterscheidet sich von der seit 1. Juni 2002 geltenden Fassung (Verordnung vom 22. Mai 2002, AS 2002 1633) dadurch, dass sich die Bestimmung noch nicht auf "Personen, die nach dem Recht eines Staates, mit dem keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht, obligatorisch krankenversichert sind", sondern allgemeiner auf "Personen, die nach ausländischem Recht obligatorisch krankenversichert sind", bezog. Das Eidgenössische Versicherungsgericht bejahte die Verfassungsmässigkeit (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d und S. 22 Erw. 4e, ebenso z.B. BGE 129 V 164 Erw. 3.1). In seiner Begründung führte es unter anderem aus (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d; im gleichen Sinne z.B. auch Urteil E. vom 6. Juli 2001, K 44/01, Erw. 4b):
"Dass Art. 2 Abs. 2 KVV nicht die Befreiung jener Personen vom Obligatorium vorsieht, die im Ausland über eine nicht-obligatorische Krankenversicherung verfügen, kann zwar, wie auch der vorliegende Fall zeigt, durchaus zu Problemen für die Betroffenen führen; dies namentlich für ältere Personen, die eine freiwillige ausländische Krankenversicherung besitzen. Diesen Personen steht der Abschluss einer tragbaren Zusatzversicherung nicht ohne weiteres offen; auch können sich bei einer allfälligen Rückkehr ins Herkunftsland Schwierigkeiten ergeben, wenn die frühere freiwillige Krankenversicherung im Hinblick auf das schweizerische Obligatorium gekündigt worden ist. Diese Probleme dürften sich indessen in manchen Fällen lösen lassen, etwa auf dem Wege der Sistierung des ausländischen Versicherungsvertrags oder der temporären Umwandlung der ausländischen Versicherung in eine Ergänzungsversicherung zur schweizerischen obligatorischen Krankenversicherung. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass sich möglicherweise auch neue Regelungen im (nationalen oder zwischenstaatlichen) schweizerischen Recht aufdrängen."
Trotz der erkannten Probleme, die den Betroffenen durch die Unterstellung unter das schweizerische Krankenversicherungsobligatorium entstehen können, bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Verfassungsmässigkeit von Art. 2 Abs. 2 KVV vorbehaltlos und erklärte ebenso vorbehaltlos, dass diese Bestimmung keine Befreiung vom Obligatorium vorsieht für Personen, die im Ausland über eine nicht obligatorische Krankenversicherung verfügen (BGE 129 V 164 Erw. 3.1; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d und S. 22 Erw. 4e). Es sah somit in der Unterscheidung zwischen obligatorischer und freiwilliger ausländischer Versicherung und dem Fehlen jeglicher Differenzierung innerhalb der Gruppe der im Ausland auf nicht obligatorischer Basis Versicherten in Art. 2 Abs. 2 KVV keinen Verstoss gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung oder das Willkürverbot (vgl. RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d). Durch seine allgemeine Antwort brachte es auch seine Auffassung zum Ausdruck, dass eine ausländische nicht obligatorische Versicherung nicht aus dem Grunde gleich wie eine obligatorische Versicherung behandelt werden muss, weil man zum einen bei einer Kündigung riskiert, später nicht wieder zu gleich guten Konditionen aufgenommen zu werden, und zum andern - will man dies vermeiden - die Versicherung nur dann mit der Garantie, sie zu einem späteren Zeitpunkt nach den früheren Modalitäten - ohne neue Gesundheitsprüfung - weiterführen zu können, sistieren kann, wenn man - freiwillig - eine Anwartschaftsversicherung abschliesst, was die Zahlung von Beiträgen impliziert (vgl. für eine ausdrückliche Verwerfung solcher Argumente Urteil W. vom 29. Juni 2000, K 107/98, Erw. 3a). Ausserdem hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Möglichkeit einer Ausnahme von der Versicherungspflicht gerade auch in Bezug auf eine Person verneint, die geltend machte, sie sei für eine schweizerische Gesellschaft überwiegend im Ausland, insbesondere in Deutschland, tätig und verfüge mit ihrer dort abgeschlossenen freiwilligen privaten Krankenversicherung über eine bessere Versicherungsdeckung als nach schweizerischem Krankenversicherungsrecht (RKUV 1999 Nr. KV 78 S. 316).
8.5.3 Der Umstand allein, dass nach der seit 1. Juni 2002 in Kraft stehenden Fassung von Art. 2 Abs. 2 KVV vorausgesetzt wird, dass mit dem Staat, nach dessen Recht die betroffene Person obligatorisch krankenversichert ist, keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht, vermag grundsätzlich zu keiner von der bisherigen Einschätzung abweichenden Beurteilung der Frage der Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmung zu führen; denn normalerweise führt ein die Abgrenzung der Versicherungspflicht regelnder Staatsvertrag dazu, dass die Rechtsvorschriften nur eines Staates anwendbar sind, sodass eine Person, die gemäss einem solchen Staatsvertrag den schweizerischen Rechtsvorschriften unterliegt, in aller Regel nicht in einem anderen Staat obligatorisch krankenversichert ist. Vorzubehalten ist allerdings der vorliegend nicht gegebene Fall, dass ein Staatsvertrag - wie das FZA durch Art. 14c Bst. b in Verbindung mit Anhang VII der Verordnung Nr. 1408/71 - ausnahmsweise zur Anwendung der Rechtsvorschriften zweier verschiedener Staaten führt, die beide ein Krankenversicherungsobligatorium vorsehen. Es liesse sich kein vernünftiger Grund finden, eine Person, die sich trotz des Bestehens eines an sich der Abgrenzung der Versicherungspflicht dienenden Staatsvertrags mit zwei Krankenversicherungsobligatorien konfrontiert sieht, anders zu behandeln als eine Person, die wegen gänzlichen Fehlens eines völkerrechtlichen Abkommens über die Abgrenzung der Versicherungspflicht zwei Rechtsordnungen unterliegt, die beide ein Krankenversicherungsobligatorium vorsehen. Eine solche rechtliche Unterscheidung verstiesse demnach gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung des Art. 8 Abs. 1 BV (vgl. Erw. 8.1 hievor; BGE 131 V 259 Erw. 5.4, BGE 129 V 330 Erw. 4.1). Der Ausdruck "nach dem Recht eines Staates, mit dem keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht" in Art. 2 Abs. 2 KVV ist daher verfassungskonform dahin auszulegen, dass damit nicht nur die Fälle gemeint sind, in denen es an einem die Abgrenzung der Versicherungspflicht regelnden Staatsvertrag schlechthin fehlt, sondern auch jene Situationen, in denen ein solches Abkommen zwar besteht, für den konkreten Fall aber zur Anwendung nicht nur der schweizerischen Rechtsvorschriften, sondern auch der Gesetzgebung des anderen Staates führt und in diesem Sinne die Abgrenzung der Versicherungspflicht nicht regelt. Im Rahmen des FZA und des EFTA-Übereinkommens könnte sich eine derartige Auslegung für bestimmte Personen (die nicht schon nach Anhang VI Schweiz Ziff. 3 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA über ein Optionsrecht verfügen) im Übrigen auch aus völkerrechtlichen Gründen aufdrängen (vgl. zu dieser Problematik Urteile des EuGH vom 19. März 2002 in den Rechtssachen C-393/99 und C-394/99, Hervein u. a., Slg. 2002, I-2829, und vom 9. März 2006 in der Rechtssache C-493/04, Piatkowski, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht; siehe zur Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung bei der Auslegung des FZA dessen Art. 16 und bei jener von Anhang K des EFTA-Übereinkommens Art. 16 dieses Anhangs sowie BGE 132 V 90 Erw. 5.5). Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht näher geprüft zu werden, nachdem die erwähnte Auslegung schon nach innerstaatlichem Recht geboten ist.
8.5.6 Der neue Art. 2 Abs. 8 KVV kommt nicht allen Personen zugute, für die eine Unterstellung unter die schweizerische Versicherung eine klare Verschlechterung des bisherigen Versicherungsschutzes oder der bisherigen Kostendeckung zur Folge hätte und die sich nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern könnten, sondern nur jenen, bei denen Letzteres auf ihr Alter und/oder ihren Gesundheitszustand zurückzuführen ist. Die Norm schützt somit nicht allgemein Personen, für die der Wechsel zum schweizerischen System zwar einen teureren und/oder weniger guten Versicherungsschutz bedeutet, die sich aber immerhin - wenn auch möglicherweise nicht im bisherigen Umfang, aber doch insoweit im bisherigen Umfang, als diesen Umfang garantierende Versicherungen in der Schweiz überhaupt angeboten werden - über das gesetzliche Minimum (obligatorische Krankenpflegeversicherung) hinaus zusatzversichern können (privatrechtliche Versicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, VVG [vgl. Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG]; z.B. eine Ferien- und Reiseversicherung im Hinblick auf Geschäftsreisen, die auch den Schutz ergänzen könnte, der bei Auslandaufenthalten schon aufgrund der in Art. 22 in Verbindung mit Art. 22b der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Sachleistungsaushilfe besteht). Sie kann nur von denjenigen Personen mit Erfolg angerufen werden, die sich - im Rahmen des in der Schweiz nutzbaren Versicherungsangebots - nur deshalb nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern können, weil sie wegen ihres Alters und/oder ihres Gesundheitszustandes entsprechende Zusatzversicherungen entweder überhaupt nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen abschliessen können. Art. 2 Abs. 8 KVV soll mit anderen Worten nicht den Nachteil verhindern, den eine Person dadurch erleidet, dass das schweizerische System den Versicherungsschutz, den sie bisher unter dem ausländischen System genoss, überhaupt nicht oder nicht zu gleich günstigen Bedingungen vorsieht. Er soll vielmehr den Nachteil vermeiden, der daraus resultiert, dass eine Person bis zum Erreichen ihres bisherigen ausländischen Versicherungsniveaus von in der Schweiz tatsächlich vorhandenen Angeboten wegen ihres Alters und/oder Gesundheitszustandes nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen Gebrauch machen kann.
Für diese unterschiedliche Behandlung von Personen, bei denen solche Gründe des Alters und/oder Gesundheitszustandes vorliegen, auf der einen und von Personen, bei denen solche Gründe fehlen, auf der andern Seite gibt es einen vernünftigen Grund. Dieser liegt im Zweck des Obligatoriums, der nicht nur darin besteht, zu verhindern, dass infolge Fehlens einer Versicherung unter Umständen bei Risikoeintritt das Gemeinwesen für höhere oder alle Kosten aufkommen muss, sondern auch darin, die Solidarität zwischen Gesunden und Kranken zu gewährleisten (Erw. 8.3 hievor; Verwerfung des Arguments, dass nicht die Solidarität, sondern das Bestehen eines gleichwertigen Versicherungsschutzes ausschlaggebend sei, im nicht veröffentlichten Urteil T. vom 29. Juni 2000, K 155/98). Diese Funktion des Obligatoriums würde nämlich vereitelt, wenn sich so genannte gute Risiken generell durch Abschluss einer vorteilhafteren privaten Versicherung von der durch das Obligatorium bezweckten Solidargemeinschaft befreien könnten, was die Kosten für die in dieser Gemeinschaft verbleibenden Personen in die Höhe triebe. In Anbetracht dieser Überlegungen kann auch nicht gesagt werden, Art. 2 Abs. 8 KVV lasse sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen oder sei sinn- und zwecklos. Diese Bestimmung ist somit ebenso wenig verfassungswidrig wie die vorangehenden Absätze des Art. 2 KVV.
9.
9.1 Personen, die alle ihre Tätigkeiten in der Schweiz ausüben und in diesem Staat wohnen, unterstehen nicht anders als der Beschwerdeführer dem Krankenversicherungsobligatorium (vgl. Erw. 5 hievor). Auch Personen, die schon immer den schweizerischen Rechtsvorschriften unterlagen, müssen sich zusatzversichern, wenn sie - insbesondere auf Geschäftsreisen - einen höheren Versicherungsschutz geniessen wollen als jenen, den die obligatorische schweizerische Krankenpflegeversicherung und im Rahmen der Sachleistungsaushilfe gemäss Art. 22 (in Verbindung mit Art. 22b) der Verordnung Nr. 1408/71 die Rechtsvorschriften des jeweiligen Aufenthaltsstaates bieten. Eine Person in der Situation des Beschwerdeführers, bei der nicht Gründe des Alters oder des Gesundheitszustandes den Abschluss von Zusatzversicherungen verunmöglichen oder erheblich erschweren, wird demnach durch die KVG-Versicherungspflicht nicht benachteiligt im Vergleich zu den Personen, die alle ihre Tätigkeiten in der Schweiz ausüben und/oder schon immer den schweizerischen Rechtsvorschriften unterstanden, mit anderen Worten im Vergleich zu Personen, die nie von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben (vgl. zu diesem Aspekt Urteile des EuGH vom 9. März 2006 in der Rechtssache C-493/04, Piatkowski, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34, und vom 19. März 2002 in den Rechtssachen C-393/99 und C-394/99, Hervein u. a., Slg. 2002, I-2829, Randnr. 51). Ein Verstoss gegen ein gemeinschafts- bzw. abkommensrechtliches Diskriminierungsverbot (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 2 FZA) kann auch nicht darin erblickt werden, dass eine Person in der Situation des Beschwerdeführers, die keiner obligatorischen Krankenversicherung eines anderen Staates untersteht, nicht von der schweizerischen Krankenversicherungspflicht ausgenommen werden kann und dadurch gegebenenfalls einen Nachteil erleidet, weil sie sich unter dem schweizerischen System, dem sie neu untersteht, nicht so gut versichern kann wie vor der Unterstellung unter die schweizerischen Rechtsvorschriften nach einem ausländischen System (nach dem sie nicht der gesetzlichen Krankenversicherung angehörte, sondern sich privat versichern konnte). Denn ein solcher Nachteil ist eine Folge der mangels einer Harmonisierung fortbestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Systemen der sozialen Sicherheit, gegen welche sich das Diskriminierungsverbot nicht richtet (vgl. BGE 131 V 387 Erw. 8.2 mit Hinweisen).
9.2 Da sich das Gleichbehandlungsgebot nicht gegen diese Unterschiede richtet, kann das in der Schweiz, deren Rechtsvorschriften der Beschwerdeführer aufgrund der im Rahmen des FZA anzuwendenden Verordnung Nr. 1408/71 selbst unterliegt, vorgesehene Versicherungsobligatorium an sich auch nicht zu einer unzulässigen Diskriminierung der Allianz führen.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Zulassung der Allianz als die obligatorische Krankenpflegeversicherung gemäss KVG betreibender Versicherer (vgl. Art. 11 ff. KVG).
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de
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Art. 2 FZA; Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV; Art. 3 KVG; Art. 2 Abs. 2 und 8 KVV: Ausnahme von der Versicherungspflicht in der schweizerischen Krankenversicherung. Art. 2 Abs. 2 und 8 KVV verstossen weder gegen das Gesetz noch gegen die Bundesverfassung noch gegen das FZA, soweit sie keine Befreiungsmöglichkeit vorsehen für Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben, in der Schweiz wohnen, nach Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 den schweizerischen Rechtsvorschriften unterstehen, über eine freiwillige private Krankenversicherung in einem Staat verfügen, dessen Rechtsvorschriften sie nach der Verordnung Nr. 1408/71 nicht mehr unterliegen, und bei denen der Grund dafür, dass sie sich in der Schweiz nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern können, nicht in ihrem Alter und/oder Gesundheitszustand liegt. (Erw. 8 und 9)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,010
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132 V 310
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132 V 310
Sachverhalt ab Seite 311
A. Der 1975 geborene deutsche Staatsangehörige V. liess sich Mitte Juli 2004 zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der in der Schweiz ansässigen X. GmbH, an der er als Gesellschafter mit der Hälfte des Stammkapitals beteiligt ist, in der Schweiz nieder. Dabei übt er seine berufliche Tätigkeit zu ca. 70 % im (europäischen) Ausland aus. Anfang August 2004 stellte er unter Hinweis auf seine in Deutschland bei der Allianz Private Krankenversicherungs-AG (nachfolgend: Allianz) bestehende Krankenversicherung, deren Schutz sich auch auf die Schweiz erstreckt, ein Gesuch um Befreiung von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz. Das Sozialversicherungsamt Schaffhausen (Ausgleichskasse) lehnte dieses Befreiungsgesuch mit Verfügung vom 24. August 2004, welche es mit Einspracheentscheid vom 21. September 2004 bestätigte, ab.
B. Die von V. gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 14. Januar 2005 ab.
C. V. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, er sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides und des Einspracheentscheides von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz zu befreien. Eventualiter ersucht er um Sistierung des Verfahrens bis zu einem politischen Entscheid über die Aufhebung des Krankenversicherungsobligatoriums.
Das Sozialversicherungsamt (Ausgleichskasse) und das vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zur Vernehmlassung aufgeforderte Bundesamt für Gesundheit schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Nach Art. 3 KVG muss sich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme in der Schweiz für Krankenpflege versichern (Abs. 1). Der Bundesrat kann zum einen die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen, insbesondere auf solche, die in der Schweiz tätig sind oder dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (Abs. 3 lit. a). Zum andern kann er Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen, namentlich für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen internationaler Organisationen und ausländischer Staaten (Abs. 2).
5.2 Art. 1 der vom Bundesrat erlassenen KVV präzisiert, dass Personen mit Wohnsitz - im Sinne von Art. 23 bis 26 ZGB - in der Schweiz der Versicherungspflicht nach Art. 3 KVG unterstehen (Abs. 1). Zudem unterstellt er unter anderem Personen mit einer Kurzaufenthalts- oder einer Aufenthaltsbewilligung nach dem Freizügigkeitsabkommen oder dem EFTA-Abkommen, die mindestens drei Monate gültig ist, der Versicherungspflicht (Abs. 2 lit. f).
5.3 Nebst dem vorliegend nicht interessierenden Art. 6 KVV (...), sieht Art. 2 KVV verschiedene Ausnahmen von der Versicherungspflicht vor... Danach sind unter anderem auf Gesuch hin von der Versicherungspflicht ausgenommen
"Personen, die nach dem Recht eines Staates, mit dem keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht, obligatorisch krankenversichert sind, sofern der Einbezug in die schweizerische Versicherung für sie eine Doppelbelastung bedeuten würde und sie für Behandlungen in der Schweiz über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen" (Abs. 2 Satz 1) und "Personen, für welche eine Unterstellung unter die schweizerische Versicherung eine klare Verschlechterung des bisherigen Versicherungsschutzes oder der bisherigen Kostendeckung zur Folge hätte und die sich auf Grund ihres Alters und/oder ihres Gesundheitszustandes nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern könnten" (Abs. 8 Satz 1).
(...)
8.
8.1 (Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen; vgl. BGE 131 II 166 Erw. 2.3, BGE 130 V 473 Erw. 6.1, BGE 130 I 32 Erw. 2.2.1, BGE 129 II 164 Erw. 2.3, BGE 129 V 271 Erw. 4.1.1, BGE 129 V 329 Erw. 4.1, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 45 Erw. 4.3)
8.2 Die Delegationsnorm des Art. 3 Abs. 2 KVG, auf die sich Art. 2 KVV in Bezug auf Personen mit Wohnsitz in der Schweiz stützt, ermächtigt den Bundesrat ganz allgemein dazu, Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorzusehen; nur im Sinne nicht abschliessender ("namentlich") Beispiele werden die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen internationaler Organisationen und ausländischer Staaten angeführt; es wird weder präzisiert, für welche anderen Personengruppen Ausnahmen vom Obligatorium vorgesehen werden können noch an welche Voraussetzungen Ausnahmen zugunsten des ausdrücklich erwähnten oder eines anderen Personenkreises gegebenenfalls zu knüpfen sind. Dem Bundesrat wird somit für die Regelung auf Verordnungsebene ein sehr weiter Spielraum des Ermessens eingeräumt (BGE 129 V 163 Erw. 3.1). Wenn der Bundesrat Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die grundsätzlich schon aufgrund des KVG versicherungspflichtig sind (Art. 3 Abs. 1 KVG), von der Versicherungspflicht ausnehmen kann (Art. 3 Abs. 2 KVG), so kann er erst recht auch für Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz, auf die er die nicht schon aufgrund des KVG geltende Versicherungspflicht im Grundsatz ausdehnt (Art. 3 Abs. 3 KVG), von dieser ausnehmen, wobei Art. 3 KVG diesbezüglich keine Kriterien vorgibt. In Anbetracht des sehr grossen Ermessensspielraums, über den der Bundesrat verfügt, ist nur zu prüfen, ob Art. 2 KVV offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfällt oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig ist, soweit er für Personen in der Situation des Beschwerdeführers keine Befreiung von der Versicherungspflicht zulässt.
8.3 Das Krankenversicherungsobligatorium wurde eingeführt, um die Solidarität zwischen Gesunden und Kranken zu gewährleisten. In Anbetracht dieser gesetzgeberischen Absicht ist es folgerichtig, dass die Ausnahmen von der Versicherungspflicht und damit von der Zugehörigkeit zur Solidargemeinschaft eng umschrieben werden (BGE 129 V 78 Erw. 4.2 und 166 Erw. 3.6.1; RKUV 2005 Nr. KV 315 S. 28 Erw. 2.2 [Urteil K. vom 22. Oktober 2004, K 22/04], 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c). Dies dürfte den Bundesrat insbesondere dazu bewogen haben, eine Ausnahme von der Versicherungspflicht nach Art. 2 Abs. 2 KVV nur dann zuzulassen, wenn die betreffende Person nach ausländischem Recht obligatorisch krankenversichert ist, und nach Art. 2 Abs. 8 KVV nur Personen zu ermöglichen, die sich aufgrund ihres Alters und/oder ihres Gesundheitszustandes nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern könnten. Dabei hat wohl auch die Befürchtung eine Rolle gespielt, dass sich das schweizerische Obligatorium unterlaufen liesse, wenn der Nachweis einer ausländischen freiwilligen privaten Versicherung allgemein als Befreiungsgrund akzeptiert würde. Art. 2 KVV fällt somit, soweit vorliegend von Belang, nicht offensichtlich aus dem gesetzlich eingeräumten Kompetenzrahmen heraus (vgl. - zu Art. 2 Abs. 2 KVV - BGE 129 V 164 Erw. 3.1; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c).
8.5 Zu prüfen bleibt, ob Art. 2 KVV gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung oder das Willkürverbot und damit gegen die Bundesverfassung verstösst - eine mögliche Unvereinbarkeit mit einer Gesetzesbestimmung ist nicht ersichtlich -, indem er die in den Abs. 2, 4, 4bis, 5, 6, 7 und 8 aufgeführten Personen, nicht aber Personen in der vorliegend interessierenden Situation, auf Gesuch hin von der Versicherungspflicht ausnimmt.
8.5.1 Was Abs. 2 des Art. 2 KVV betrifft, so hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der Frage der Verfassungsmässigkeit der bis 31. Mai 2002 geltenden alten Fassung (AS 1995 3868) dieser Bestimmung bereits befasst. Diese unterscheidet sich von der seit 1. Juni 2002 geltenden Fassung (Verordnung vom 22. Mai 2002, AS 2002 1633) dadurch, dass sich die Bestimmung noch nicht auf "Personen, die nach dem Recht eines Staates, mit dem keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht, obligatorisch krankenversichert sind", sondern allgemeiner auf "Personen, die nach ausländischem Recht obligatorisch krankenversichert sind", bezog. Das Eidgenössische Versicherungsgericht bejahte die Verfassungsmässigkeit (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d und S. 22 Erw. 4e, ebenso z.B. BGE 129 V 164 Erw. 3.1). In seiner Begründung führte es unter anderem aus (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d; im gleichen Sinne z.B. auch Urteil E. vom 6. Juli 2001, K 44/01, Erw. 4b):
"Dass Art. 2 Abs. 2 KVV nicht die Befreiung jener Personen vom Obligatorium vorsieht, die im Ausland über eine nicht-obligatorische Krankenversicherung verfügen, kann zwar, wie auch der vorliegende Fall zeigt, durchaus zu Problemen für die Betroffenen führen; dies namentlich für ältere Personen, die eine freiwillige ausländische Krankenversicherung besitzen. Diesen Personen steht der Abschluss einer tragbaren Zusatzversicherung nicht ohne weiteres offen; auch können sich bei einer allfälligen Rückkehr ins Herkunftsland Schwierigkeiten ergeben, wenn die frühere freiwillige Krankenversicherung im Hinblick auf das schweizerische Obligatorium gekündigt worden ist. Diese Probleme dürften sich indessen in manchen Fällen lösen lassen, etwa auf dem Wege der Sistierung des ausländischen Versicherungsvertrags oder der temporären Umwandlung der ausländischen Versicherung in eine Ergänzungsversicherung zur schweizerischen obligatorischen Krankenversicherung. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass sich möglicherweise auch neue Regelungen im (nationalen oder zwischenstaatlichen) schweizerischen Recht aufdrängen."
Trotz der erkannten Probleme, die den Betroffenen durch die Unterstellung unter das schweizerische Krankenversicherungsobligatorium entstehen können, bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Verfassungsmässigkeit von Art. 2 Abs. 2 KVV vorbehaltlos und erklärte ebenso vorbehaltlos, dass diese Bestimmung keine Befreiung vom Obligatorium vorsieht für Personen, die im Ausland über eine nicht obligatorische Krankenversicherung verfügen (BGE 129 V 164 Erw. 3.1; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d und S. 22 Erw. 4e). Es sah somit in der Unterscheidung zwischen obligatorischer und freiwilliger ausländischer Versicherung und dem Fehlen jeglicher Differenzierung innerhalb der Gruppe der im Ausland auf nicht obligatorischer Basis Versicherten in Art. 2 Abs. 2 KVV keinen Verstoss gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung oder das Willkürverbot (vgl. RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d). Durch seine allgemeine Antwort brachte es auch seine Auffassung zum Ausdruck, dass eine ausländische nicht obligatorische Versicherung nicht aus dem Grunde gleich wie eine obligatorische Versicherung behandelt werden muss, weil man zum einen bei einer Kündigung riskiert, später nicht wieder zu gleich guten Konditionen aufgenommen zu werden, und zum andern - will man dies vermeiden - die Versicherung nur dann mit der Garantie, sie zu einem späteren Zeitpunkt nach den früheren Modalitäten - ohne neue Gesundheitsprüfung - weiterführen zu können, sistieren kann, wenn man - freiwillig - eine Anwartschaftsversicherung abschliesst, was die Zahlung von Beiträgen impliziert (vgl. für eine ausdrückliche Verwerfung solcher Argumente Urteil W. vom 29. Juni 2000, K 107/98, Erw. 3a). Ausserdem hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Möglichkeit einer Ausnahme von der Versicherungspflicht gerade auch in Bezug auf eine Person verneint, die geltend machte, sie sei für eine schweizerische Gesellschaft überwiegend im Ausland, insbesondere in Deutschland, tätig und verfüge mit ihrer dort abgeschlossenen freiwilligen privaten Krankenversicherung über eine bessere Versicherungsdeckung als nach schweizerischem Krankenversicherungsrecht (RKUV 1999 Nr. KV 78 S. 316).
8.5.3 Der Umstand allein, dass nach der seit 1. Juni 2002 in Kraft stehenden Fassung von Art. 2 Abs. 2 KVV vorausgesetzt wird, dass mit dem Staat, nach dessen Recht die betroffene Person obligatorisch krankenversichert ist, keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht, vermag grundsätzlich zu keiner von der bisherigen Einschätzung abweichenden Beurteilung der Frage der Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmung zu führen; denn normalerweise führt ein die Abgrenzung der Versicherungspflicht regelnder Staatsvertrag dazu, dass die Rechtsvorschriften nur eines Staates anwendbar sind, sodass eine Person, die gemäss einem solchen Staatsvertrag den schweizerischen Rechtsvorschriften unterliegt, in aller Regel nicht in einem anderen Staat obligatorisch krankenversichert ist. Vorzubehalten ist allerdings der vorliegend nicht gegebene Fall, dass ein Staatsvertrag - wie das FZA durch Art. 14c Bst. b in Verbindung mit Anhang VII der Verordnung Nr. 1408/71 - ausnahmsweise zur Anwendung der Rechtsvorschriften zweier verschiedener Staaten führt, die beide ein Krankenversicherungsobligatorium vorsehen. Es liesse sich kein vernünftiger Grund finden, eine Person, die sich trotz des Bestehens eines an sich der Abgrenzung der Versicherungspflicht dienenden Staatsvertrags mit zwei Krankenversicherungsobligatorien konfrontiert sieht, anders zu behandeln als eine Person, die wegen gänzlichen Fehlens eines völkerrechtlichen Abkommens über die Abgrenzung der Versicherungspflicht zwei Rechtsordnungen unterliegt, die beide ein Krankenversicherungsobligatorium vorsehen. Eine solche rechtliche Unterscheidung verstiesse demnach gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung des Art. 8 Abs. 1 BV (vgl. Erw. 8.1 hievor; BGE 131 V 259 Erw. 5.4, BGE 129 V 330 Erw. 4.1). Der Ausdruck "nach dem Recht eines Staates, mit dem keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht" in Art. 2 Abs. 2 KVV ist daher verfassungskonform dahin auszulegen, dass damit nicht nur die Fälle gemeint sind, in denen es an einem die Abgrenzung der Versicherungspflicht regelnden Staatsvertrag schlechthin fehlt, sondern auch jene Situationen, in denen ein solches Abkommen zwar besteht, für den konkreten Fall aber zur Anwendung nicht nur der schweizerischen Rechtsvorschriften, sondern auch der Gesetzgebung des anderen Staates führt und in diesem Sinne die Abgrenzung der Versicherungspflicht nicht regelt. Im Rahmen des FZA und des EFTA-Übereinkommens könnte sich eine derartige Auslegung für bestimmte Personen (die nicht schon nach Anhang VI Schweiz Ziff. 3 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA über ein Optionsrecht verfügen) im Übrigen auch aus völkerrechtlichen Gründen aufdrängen (vgl. zu dieser Problematik Urteile des EuGH vom 19. März 2002 in den Rechtssachen C-393/99 und C-394/99, Hervein u. a., Slg. 2002, I-2829, und vom 9. März 2006 in der Rechtssache C-493/04, Piatkowski, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht; siehe zur Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung bei der Auslegung des FZA dessen Art. 16 und bei jener von Anhang K des EFTA-Übereinkommens Art. 16 dieses Anhangs sowie BGE 132 V 90 Erw. 5.5). Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht näher geprüft zu werden, nachdem die erwähnte Auslegung schon nach innerstaatlichem Recht geboten ist.
8.5.6 Der neue Art. 2 Abs. 8 KVV kommt nicht allen Personen zugute, für die eine Unterstellung unter die schweizerische Versicherung eine klare Verschlechterung des bisherigen Versicherungsschutzes oder der bisherigen Kostendeckung zur Folge hätte und die sich nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern könnten, sondern nur jenen, bei denen Letzteres auf ihr Alter und/oder ihren Gesundheitszustand zurückzuführen ist. Die Norm schützt somit nicht allgemein Personen, für die der Wechsel zum schweizerischen System zwar einen teureren und/oder weniger guten Versicherungsschutz bedeutet, die sich aber immerhin - wenn auch möglicherweise nicht im bisherigen Umfang, aber doch insoweit im bisherigen Umfang, als diesen Umfang garantierende Versicherungen in der Schweiz überhaupt angeboten werden - über das gesetzliche Minimum (obligatorische Krankenpflegeversicherung) hinaus zusatzversichern können (privatrechtliche Versicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, VVG [vgl. Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG]; z.B. eine Ferien- und Reiseversicherung im Hinblick auf Geschäftsreisen, die auch den Schutz ergänzen könnte, der bei Auslandaufenthalten schon aufgrund der in Art. 22 in Verbindung mit Art. 22b der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Sachleistungsaushilfe besteht). Sie kann nur von denjenigen Personen mit Erfolg angerufen werden, die sich - im Rahmen des in der Schweiz nutzbaren Versicherungsangebots - nur deshalb nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern können, weil sie wegen ihres Alters und/oder ihres Gesundheitszustandes entsprechende Zusatzversicherungen entweder überhaupt nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen abschliessen können. Art. 2 Abs. 8 KVV soll mit anderen Worten nicht den Nachteil verhindern, den eine Person dadurch erleidet, dass das schweizerische System den Versicherungsschutz, den sie bisher unter dem ausländischen System genoss, überhaupt nicht oder nicht zu gleich günstigen Bedingungen vorsieht. Er soll vielmehr den Nachteil vermeiden, der daraus resultiert, dass eine Person bis zum Erreichen ihres bisherigen ausländischen Versicherungsniveaus von in der Schweiz tatsächlich vorhandenen Angeboten wegen ihres Alters und/oder Gesundheitszustandes nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen Gebrauch machen kann.
Für diese unterschiedliche Behandlung von Personen, bei denen solche Gründe des Alters und/oder Gesundheitszustandes vorliegen, auf der einen und von Personen, bei denen solche Gründe fehlen, auf der andern Seite gibt es einen vernünftigen Grund. Dieser liegt im Zweck des Obligatoriums, der nicht nur darin besteht, zu verhindern, dass infolge Fehlens einer Versicherung unter Umständen bei Risikoeintritt das Gemeinwesen für höhere oder alle Kosten aufkommen muss, sondern auch darin, die Solidarität zwischen Gesunden und Kranken zu gewährleisten (Erw. 8.3 hievor; Verwerfung des Arguments, dass nicht die Solidarität, sondern das Bestehen eines gleichwertigen Versicherungsschutzes ausschlaggebend sei, im nicht veröffentlichten Urteil T. vom 29. Juni 2000, K 155/98). Diese Funktion des Obligatoriums würde nämlich vereitelt, wenn sich so genannte gute Risiken generell durch Abschluss einer vorteilhafteren privaten Versicherung von der durch das Obligatorium bezweckten Solidargemeinschaft befreien könnten, was die Kosten für die in dieser Gemeinschaft verbleibenden Personen in die Höhe triebe. In Anbetracht dieser Überlegungen kann auch nicht gesagt werden, Art. 2 Abs. 8 KVV lasse sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen oder sei sinn- und zwecklos. Diese Bestimmung ist somit ebenso wenig verfassungswidrig wie die vorangehenden Absätze des Art. 2 KVV.
9.
9.1 Personen, die alle ihre Tätigkeiten in der Schweiz ausüben und in diesem Staat wohnen, unterstehen nicht anders als der Beschwerdeführer dem Krankenversicherungsobligatorium (vgl. Erw. 5 hievor). Auch Personen, die schon immer den schweizerischen Rechtsvorschriften unterlagen, müssen sich zusatzversichern, wenn sie - insbesondere auf Geschäftsreisen - einen höheren Versicherungsschutz geniessen wollen als jenen, den die obligatorische schweizerische Krankenpflegeversicherung und im Rahmen der Sachleistungsaushilfe gemäss Art. 22 (in Verbindung mit Art. 22b) der Verordnung Nr. 1408/71 die Rechtsvorschriften des jeweiligen Aufenthaltsstaates bieten. Eine Person in der Situation des Beschwerdeführers, bei der nicht Gründe des Alters oder des Gesundheitszustandes den Abschluss von Zusatzversicherungen verunmöglichen oder erheblich erschweren, wird demnach durch die KVG-Versicherungspflicht nicht benachteiligt im Vergleich zu den Personen, die alle ihre Tätigkeiten in der Schweiz ausüben und/oder schon immer den schweizerischen Rechtsvorschriften unterstanden, mit anderen Worten im Vergleich zu Personen, die nie von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben (vgl. zu diesem Aspekt Urteile des EuGH vom 9. März 2006 in der Rechtssache C-493/04, Piatkowski, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34, und vom 19. März 2002 in den Rechtssachen C-393/99 und C-394/99, Hervein u. a., Slg. 2002, I-2829, Randnr. 51). Ein Verstoss gegen ein gemeinschafts- bzw. abkommensrechtliches Diskriminierungsverbot (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 2 FZA) kann auch nicht darin erblickt werden, dass eine Person in der Situation des Beschwerdeführers, die keiner obligatorischen Krankenversicherung eines anderen Staates untersteht, nicht von der schweizerischen Krankenversicherungspflicht ausgenommen werden kann und dadurch gegebenenfalls einen Nachteil erleidet, weil sie sich unter dem schweizerischen System, dem sie neu untersteht, nicht so gut versichern kann wie vor der Unterstellung unter die schweizerischen Rechtsvorschriften nach einem ausländischen System (nach dem sie nicht der gesetzlichen Krankenversicherung angehörte, sondern sich privat versichern konnte). Denn ein solcher Nachteil ist eine Folge der mangels einer Harmonisierung fortbestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Systemen der sozialen Sicherheit, gegen welche sich das Diskriminierungsverbot nicht richtet (vgl. BGE 131 V 387 Erw. 8.2 mit Hinweisen).
9.2 Da sich das Gleichbehandlungsgebot nicht gegen diese Unterschiede richtet, kann das in der Schweiz, deren Rechtsvorschriften der Beschwerdeführer aufgrund der im Rahmen des FZA anzuwendenden Verordnung Nr. 1408/71 selbst unterliegt, vorgesehene Versicherungsobligatorium an sich auch nicht zu einer unzulässigen Diskriminierung der Allianz führen.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Zulassung der Allianz als die obligatorische Krankenpflegeversicherung gemäss KVG betreibender Versicherer (vgl. Art. 11 ff. KVG).
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de
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Art. 2 ALCP; art. 3 al. 1 du règlement n° 1408/71; art. 8 al. 1 et art. 9 Cst.; art. 3 LAMal; art. 2 al. 2 et 8 OAMal: Exemption à l'obligation d'assurance dans l'assurance-maladie suisse. Les art. 2 al. 2 et 8 OAMal ne violent ni la loi, ni la constitution, ou encore l'ALCP en tant qu'ils ne prévoient pas de possibilité d'exemption pour les personnes qui exercent une activité lucrative en Suisse, sont domiciliées en Suisse, sont soumises au droit suisse selon le Titre II du règlement n° 1408/71, sont au bénéfice d'une assurance privée facultative dans un Etat dont les règles de droit ne leur sont plus applicables d'après le règlement n° 1408/71, et chez lesquelles on ne peut pas dire que la raison pour laquelle elles ne peuvent s'assurer à titre complémentaire avec une couverture d'assurance de la même étendue qu'auparavant ou ne peuvent le faire qu'à des conditions guère acceptables, résulte de leur âge et/ou de leur état de santé. (consid. 8 et 9)
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,011
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132 V 310
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132 V 310
Sachverhalt ab Seite 311
A. Der 1975 geborene deutsche Staatsangehörige V. liess sich Mitte Juli 2004 zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der in der Schweiz ansässigen X. GmbH, an der er als Gesellschafter mit der Hälfte des Stammkapitals beteiligt ist, in der Schweiz nieder. Dabei übt er seine berufliche Tätigkeit zu ca. 70 % im (europäischen) Ausland aus. Anfang August 2004 stellte er unter Hinweis auf seine in Deutschland bei der Allianz Private Krankenversicherungs-AG (nachfolgend: Allianz) bestehende Krankenversicherung, deren Schutz sich auch auf die Schweiz erstreckt, ein Gesuch um Befreiung von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz. Das Sozialversicherungsamt Schaffhausen (Ausgleichskasse) lehnte dieses Befreiungsgesuch mit Verfügung vom 24. August 2004, welche es mit Einspracheentscheid vom 21. September 2004 bestätigte, ab.
B. Die von V. gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Entscheid vom 14. Januar 2005 ab.
C. V. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, er sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides und des Einspracheentscheides von der Krankenversicherungspflicht in der Schweiz zu befreien. Eventualiter ersucht er um Sistierung des Verfahrens bis zu einem politischen Entscheid über die Aufhebung des Krankenversicherungsobligatoriums.
Das Sozialversicherungsamt (Ausgleichskasse) und das vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zur Vernehmlassung aufgeforderte Bundesamt für Gesundheit schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Nach Art. 3 KVG muss sich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme in der Schweiz für Krankenpflege versichern (Abs. 1). Der Bundesrat kann zum einen die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen, insbesondere auf solche, die in der Schweiz tätig sind oder dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (Abs. 3 lit. a). Zum andern kann er Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen, namentlich für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen internationaler Organisationen und ausländischer Staaten (Abs. 2).
5.2 Art. 1 der vom Bundesrat erlassenen KVV präzisiert, dass Personen mit Wohnsitz - im Sinne von Art. 23 bis 26 ZGB - in der Schweiz der Versicherungspflicht nach Art. 3 KVG unterstehen (Abs. 1). Zudem unterstellt er unter anderem Personen mit einer Kurzaufenthalts- oder einer Aufenthaltsbewilligung nach dem Freizügigkeitsabkommen oder dem EFTA-Abkommen, die mindestens drei Monate gültig ist, der Versicherungspflicht (Abs. 2 lit. f).
5.3 Nebst dem vorliegend nicht interessierenden Art. 6 KVV (...), sieht Art. 2 KVV verschiedene Ausnahmen von der Versicherungspflicht vor... Danach sind unter anderem auf Gesuch hin von der Versicherungspflicht ausgenommen
"Personen, die nach dem Recht eines Staates, mit dem keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht, obligatorisch krankenversichert sind, sofern der Einbezug in die schweizerische Versicherung für sie eine Doppelbelastung bedeuten würde und sie für Behandlungen in der Schweiz über einen gleichwertigen Versicherungsschutz verfügen" (Abs. 2 Satz 1) und "Personen, für welche eine Unterstellung unter die schweizerische Versicherung eine klare Verschlechterung des bisherigen Versicherungsschutzes oder der bisherigen Kostendeckung zur Folge hätte und die sich auf Grund ihres Alters und/oder ihres Gesundheitszustandes nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern könnten" (Abs. 8 Satz 1).
(...)
8.
8.1 (Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen; vgl. BGE 131 II 166 Erw. 2.3, BGE 130 V 473 Erw. 6.1, BGE 130 I 32 Erw. 2.2.1, BGE 129 II 164 Erw. 2.3, BGE 129 V 271 Erw. 4.1.1, BGE 129 V 329 Erw. 4.1, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 45 Erw. 4.3)
8.2 Die Delegationsnorm des Art. 3 Abs. 2 KVG, auf die sich Art. 2 KVV in Bezug auf Personen mit Wohnsitz in der Schweiz stützt, ermächtigt den Bundesrat ganz allgemein dazu, Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorzusehen; nur im Sinne nicht abschliessender ("namentlich") Beispiele werden die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen internationaler Organisationen und ausländischer Staaten angeführt; es wird weder präzisiert, für welche anderen Personengruppen Ausnahmen vom Obligatorium vorgesehen werden können noch an welche Voraussetzungen Ausnahmen zugunsten des ausdrücklich erwähnten oder eines anderen Personenkreises gegebenenfalls zu knüpfen sind. Dem Bundesrat wird somit für die Regelung auf Verordnungsebene ein sehr weiter Spielraum des Ermessens eingeräumt (BGE 129 V 163 Erw. 3.1). Wenn der Bundesrat Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die grundsätzlich schon aufgrund des KVG versicherungspflichtig sind (Art. 3 Abs. 1 KVG), von der Versicherungspflicht ausnehmen kann (Art. 3 Abs. 2 KVG), so kann er erst recht auch für Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz, auf die er die nicht schon aufgrund des KVG geltende Versicherungspflicht im Grundsatz ausdehnt (Art. 3 Abs. 3 KVG), von dieser ausnehmen, wobei Art. 3 KVG diesbezüglich keine Kriterien vorgibt. In Anbetracht des sehr grossen Ermessensspielraums, über den der Bundesrat verfügt, ist nur zu prüfen, ob Art. 2 KVV offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfällt oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig ist, soweit er für Personen in der Situation des Beschwerdeführers keine Befreiung von der Versicherungspflicht zulässt.
8.3 Das Krankenversicherungsobligatorium wurde eingeführt, um die Solidarität zwischen Gesunden und Kranken zu gewährleisten. In Anbetracht dieser gesetzgeberischen Absicht ist es folgerichtig, dass die Ausnahmen von der Versicherungspflicht und damit von der Zugehörigkeit zur Solidargemeinschaft eng umschrieben werden (BGE 129 V 78 Erw. 4.2 und 166 Erw. 3.6.1; RKUV 2005 Nr. KV 315 S. 28 Erw. 2.2 [Urteil K. vom 22. Oktober 2004, K 22/04], 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c). Dies dürfte den Bundesrat insbesondere dazu bewogen haben, eine Ausnahme von der Versicherungspflicht nach Art. 2 Abs. 2 KVV nur dann zuzulassen, wenn die betreffende Person nach ausländischem Recht obligatorisch krankenversichert ist, und nach Art. 2 Abs. 8 KVV nur Personen zu ermöglichen, die sich aufgrund ihres Alters und/oder ihres Gesundheitszustandes nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern könnten. Dabei hat wohl auch die Befürchtung eine Rolle gespielt, dass sich das schweizerische Obligatorium unterlaufen liesse, wenn der Nachweis einer ausländischen freiwilligen privaten Versicherung allgemein als Befreiungsgrund akzeptiert würde. Art. 2 KVV fällt somit, soweit vorliegend von Belang, nicht offensichtlich aus dem gesetzlich eingeräumten Kompetenzrahmen heraus (vgl. - zu Art. 2 Abs. 2 KVV - BGE 129 V 164 Erw. 3.1; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 20 Erw. 4c).
8.5 Zu prüfen bleibt, ob Art. 2 KVV gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung oder das Willkürverbot und damit gegen die Bundesverfassung verstösst - eine mögliche Unvereinbarkeit mit einer Gesetzesbestimmung ist nicht ersichtlich -, indem er die in den Abs. 2, 4, 4bis, 5, 6, 7 und 8 aufgeführten Personen, nicht aber Personen in der vorliegend interessierenden Situation, auf Gesuch hin von der Versicherungspflicht ausnimmt.
8.5.1 Was Abs. 2 des Art. 2 KVV betrifft, so hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der Frage der Verfassungsmässigkeit der bis 31. Mai 2002 geltenden alten Fassung (AS 1995 3868) dieser Bestimmung bereits befasst. Diese unterscheidet sich von der seit 1. Juni 2002 geltenden Fassung (Verordnung vom 22. Mai 2002, AS 2002 1633) dadurch, dass sich die Bestimmung noch nicht auf "Personen, die nach dem Recht eines Staates, mit dem keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht, obligatorisch krankenversichert sind", sondern allgemeiner auf "Personen, die nach ausländischem Recht obligatorisch krankenversichert sind", bezog. Das Eidgenössische Versicherungsgericht bejahte die Verfassungsmässigkeit (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d und S. 22 Erw. 4e, ebenso z.B. BGE 129 V 164 Erw. 3.1). In seiner Begründung führte es unter anderem aus (RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d; im gleichen Sinne z.B. auch Urteil E. vom 6. Juli 2001, K 44/01, Erw. 4b):
"Dass Art. 2 Abs. 2 KVV nicht die Befreiung jener Personen vom Obligatorium vorsieht, die im Ausland über eine nicht-obligatorische Krankenversicherung verfügen, kann zwar, wie auch der vorliegende Fall zeigt, durchaus zu Problemen für die Betroffenen führen; dies namentlich für ältere Personen, die eine freiwillige ausländische Krankenversicherung besitzen. Diesen Personen steht der Abschluss einer tragbaren Zusatzversicherung nicht ohne weiteres offen; auch können sich bei einer allfälligen Rückkehr ins Herkunftsland Schwierigkeiten ergeben, wenn die frühere freiwillige Krankenversicherung im Hinblick auf das schweizerische Obligatorium gekündigt worden ist. Diese Probleme dürften sich indessen in manchen Fällen lösen lassen, etwa auf dem Wege der Sistierung des ausländischen Versicherungsvertrags oder der temporären Umwandlung der ausländischen Versicherung in eine Ergänzungsversicherung zur schweizerischen obligatorischen Krankenversicherung. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass sich möglicherweise auch neue Regelungen im (nationalen oder zwischenstaatlichen) schweizerischen Recht aufdrängen."
Trotz der erkannten Probleme, die den Betroffenen durch die Unterstellung unter das schweizerische Krankenversicherungsobligatorium entstehen können, bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Verfassungsmässigkeit von Art. 2 Abs. 2 KVV vorbehaltlos und erklärte ebenso vorbehaltlos, dass diese Bestimmung keine Befreiung vom Obligatorium vorsieht für Personen, die im Ausland über eine nicht obligatorische Krankenversicherung verfügen (BGE 129 V 164 Erw. 3.1; RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d und S. 22 Erw. 4e). Es sah somit in der Unterscheidung zwischen obligatorischer und freiwilliger ausländischer Versicherung und dem Fehlen jeglicher Differenzierung innerhalb der Gruppe der im Ausland auf nicht obligatorischer Basis Versicherten in Art. 2 Abs. 2 KVV keinen Verstoss gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung oder das Willkürverbot (vgl. RKUV 2000 Nr. KV 102 S. 21 Erw. 4d). Durch seine allgemeine Antwort brachte es auch seine Auffassung zum Ausdruck, dass eine ausländische nicht obligatorische Versicherung nicht aus dem Grunde gleich wie eine obligatorische Versicherung behandelt werden muss, weil man zum einen bei einer Kündigung riskiert, später nicht wieder zu gleich guten Konditionen aufgenommen zu werden, und zum andern - will man dies vermeiden - die Versicherung nur dann mit der Garantie, sie zu einem späteren Zeitpunkt nach den früheren Modalitäten - ohne neue Gesundheitsprüfung - weiterführen zu können, sistieren kann, wenn man - freiwillig - eine Anwartschaftsversicherung abschliesst, was die Zahlung von Beiträgen impliziert (vgl. für eine ausdrückliche Verwerfung solcher Argumente Urteil W. vom 29. Juni 2000, K 107/98, Erw. 3a). Ausserdem hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Möglichkeit einer Ausnahme von der Versicherungspflicht gerade auch in Bezug auf eine Person verneint, die geltend machte, sie sei für eine schweizerische Gesellschaft überwiegend im Ausland, insbesondere in Deutschland, tätig und verfüge mit ihrer dort abgeschlossenen freiwilligen privaten Krankenversicherung über eine bessere Versicherungsdeckung als nach schweizerischem Krankenversicherungsrecht (RKUV 1999 Nr. KV 78 S. 316).
8.5.3 Der Umstand allein, dass nach der seit 1. Juni 2002 in Kraft stehenden Fassung von Art. 2 Abs. 2 KVV vorausgesetzt wird, dass mit dem Staat, nach dessen Recht die betroffene Person obligatorisch krankenversichert ist, keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht, vermag grundsätzlich zu keiner von der bisherigen Einschätzung abweichenden Beurteilung der Frage der Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmung zu führen; denn normalerweise führt ein die Abgrenzung der Versicherungspflicht regelnder Staatsvertrag dazu, dass die Rechtsvorschriften nur eines Staates anwendbar sind, sodass eine Person, die gemäss einem solchen Staatsvertrag den schweizerischen Rechtsvorschriften unterliegt, in aller Regel nicht in einem anderen Staat obligatorisch krankenversichert ist. Vorzubehalten ist allerdings der vorliegend nicht gegebene Fall, dass ein Staatsvertrag - wie das FZA durch Art. 14c Bst. b in Verbindung mit Anhang VII der Verordnung Nr. 1408/71 - ausnahmsweise zur Anwendung der Rechtsvorschriften zweier verschiedener Staaten führt, die beide ein Krankenversicherungsobligatorium vorsehen. Es liesse sich kein vernünftiger Grund finden, eine Person, die sich trotz des Bestehens eines an sich der Abgrenzung der Versicherungspflicht dienenden Staatsvertrags mit zwei Krankenversicherungsobligatorien konfrontiert sieht, anders zu behandeln als eine Person, die wegen gänzlichen Fehlens eines völkerrechtlichen Abkommens über die Abgrenzung der Versicherungspflicht zwei Rechtsordnungen unterliegt, die beide ein Krankenversicherungsobligatorium vorsehen. Eine solche rechtliche Unterscheidung verstiesse demnach gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung des Art. 8 Abs. 1 BV (vgl. Erw. 8.1 hievor; BGE 131 V 259 Erw. 5.4, BGE 129 V 330 Erw. 4.1). Der Ausdruck "nach dem Recht eines Staates, mit dem keine Regelung über die Abgrenzung der Versicherungspflicht besteht" in Art. 2 Abs. 2 KVV ist daher verfassungskonform dahin auszulegen, dass damit nicht nur die Fälle gemeint sind, in denen es an einem die Abgrenzung der Versicherungspflicht regelnden Staatsvertrag schlechthin fehlt, sondern auch jene Situationen, in denen ein solches Abkommen zwar besteht, für den konkreten Fall aber zur Anwendung nicht nur der schweizerischen Rechtsvorschriften, sondern auch der Gesetzgebung des anderen Staates führt und in diesem Sinne die Abgrenzung der Versicherungspflicht nicht regelt. Im Rahmen des FZA und des EFTA-Übereinkommens könnte sich eine derartige Auslegung für bestimmte Personen (die nicht schon nach Anhang VI Schweiz Ziff. 3 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA über ein Optionsrecht verfügen) im Übrigen auch aus völkerrechtlichen Gründen aufdrängen (vgl. zu dieser Problematik Urteile des EuGH vom 19. März 2002 in den Rechtssachen C-393/99 und C-394/99, Hervein u. a., Slg. 2002, I-2829, und vom 9. März 2006 in der Rechtssache C-493/04, Piatkowski, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht; siehe zur Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung bei der Auslegung des FZA dessen Art. 16 und bei jener von Anhang K des EFTA-Übereinkommens Art. 16 dieses Anhangs sowie BGE 132 V 90 Erw. 5.5). Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht näher geprüft zu werden, nachdem die erwähnte Auslegung schon nach innerstaatlichem Recht geboten ist.
8.5.6 Der neue Art. 2 Abs. 8 KVV kommt nicht allen Personen zugute, für die eine Unterstellung unter die schweizerische Versicherung eine klare Verschlechterung des bisherigen Versicherungsschutzes oder der bisherigen Kostendeckung zur Folge hätte und die sich nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern könnten, sondern nur jenen, bei denen Letzteres auf ihr Alter und/oder ihren Gesundheitszustand zurückzuführen ist. Die Norm schützt somit nicht allgemein Personen, für die der Wechsel zum schweizerischen System zwar einen teureren und/oder weniger guten Versicherungsschutz bedeutet, die sich aber immerhin - wenn auch möglicherweise nicht im bisherigen Umfang, aber doch insoweit im bisherigen Umfang, als diesen Umfang garantierende Versicherungen in der Schweiz überhaupt angeboten werden - über das gesetzliche Minimum (obligatorische Krankenpflegeversicherung) hinaus zusatzversichern können (privatrechtliche Versicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, VVG [vgl. Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG]; z.B. eine Ferien- und Reiseversicherung im Hinblick auf Geschäftsreisen, die auch den Schutz ergänzen könnte, der bei Auslandaufenthalten schon aufgrund der in Art. 22 in Verbindung mit Art. 22b der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Sachleistungsaushilfe besteht). Sie kann nur von denjenigen Personen mit Erfolg angerufen werden, die sich - im Rahmen des in der Schweiz nutzbaren Versicherungsangebots - nur deshalb nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern können, weil sie wegen ihres Alters und/oder ihres Gesundheitszustandes entsprechende Zusatzversicherungen entweder überhaupt nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen abschliessen können. Art. 2 Abs. 8 KVV soll mit anderen Worten nicht den Nachteil verhindern, den eine Person dadurch erleidet, dass das schweizerische System den Versicherungsschutz, den sie bisher unter dem ausländischen System genoss, überhaupt nicht oder nicht zu gleich günstigen Bedingungen vorsieht. Er soll vielmehr den Nachteil vermeiden, der daraus resultiert, dass eine Person bis zum Erreichen ihres bisherigen ausländischen Versicherungsniveaus von in der Schweiz tatsächlich vorhandenen Angeboten wegen ihres Alters und/oder Gesundheitszustandes nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen Gebrauch machen kann.
Für diese unterschiedliche Behandlung von Personen, bei denen solche Gründe des Alters und/oder Gesundheitszustandes vorliegen, auf der einen und von Personen, bei denen solche Gründe fehlen, auf der andern Seite gibt es einen vernünftigen Grund. Dieser liegt im Zweck des Obligatoriums, der nicht nur darin besteht, zu verhindern, dass infolge Fehlens einer Versicherung unter Umständen bei Risikoeintritt das Gemeinwesen für höhere oder alle Kosten aufkommen muss, sondern auch darin, die Solidarität zwischen Gesunden und Kranken zu gewährleisten (Erw. 8.3 hievor; Verwerfung des Arguments, dass nicht die Solidarität, sondern das Bestehen eines gleichwertigen Versicherungsschutzes ausschlaggebend sei, im nicht veröffentlichten Urteil T. vom 29. Juni 2000, K 155/98). Diese Funktion des Obligatoriums würde nämlich vereitelt, wenn sich so genannte gute Risiken generell durch Abschluss einer vorteilhafteren privaten Versicherung von der durch das Obligatorium bezweckten Solidargemeinschaft befreien könnten, was die Kosten für die in dieser Gemeinschaft verbleibenden Personen in die Höhe triebe. In Anbetracht dieser Überlegungen kann auch nicht gesagt werden, Art. 2 Abs. 8 KVV lasse sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen oder sei sinn- und zwecklos. Diese Bestimmung ist somit ebenso wenig verfassungswidrig wie die vorangehenden Absätze des Art. 2 KVV.
9.
9.1 Personen, die alle ihre Tätigkeiten in der Schweiz ausüben und in diesem Staat wohnen, unterstehen nicht anders als der Beschwerdeführer dem Krankenversicherungsobligatorium (vgl. Erw. 5 hievor). Auch Personen, die schon immer den schweizerischen Rechtsvorschriften unterlagen, müssen sich zusatzversichern, wenn sie - insbesondere auf Geschäftsreisen - einen höheren Versicherungsschutz geniessen wollen als jenen, den die obligatorische schweizerische Krankenpflegeversicherung und im Rahmen der Sachleistungsaushilfe gemäss Art. 22 (in Verbindung mit Art. 22b) der Verordnung Nr. 1408/71 die Rechtsvorschriften des jeweiligen Aufenthaltsstaates bieten. Eine Person in der Situation des Beschwerdeführers, bei der nicht Gründe des Alters oder des Gesundheitszustandes den Abschluss von Zusatzversicherungen verunmöglichen oder erheblich erschweren, wird demnach durch die KVG-Versicherungspflicht nicht benachteiligt im Vergleich zu den Personen, die alle ihre Tätigkeiten in der Schweiz ausüben und/oder schon immer den schweizerischen Rechtsvorschriften unterstanden, mit anderen Worten im Vergleich zu Personen, die nie von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht haben (vgl. zu diesem Aspekt Urteile des EuGH vom 9. März 2006 in der Rechtssache C-493/04, Piatkowski, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34, und vom 19. März 2002 in den Rechtssachen C-393/99 und C-394/99, Hervein u. a., Slg. 2002, I-2829, Randnr. 51). Ein Verstoss gegen ein gemeinschafts- bzw. abkommensrechtliches Diskriminierungsverbot (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 2 FZA) kann auch nicht darin erblickt werden, dass eine Person in der Situation des Beschwerdeführers, die keiner obligatorischen Krankenversicherung eines anderen Staates untersteht, nicht von der schweizerischen Krankenversicherungspflicht ausgenommen werden kann und dadurch gegebenenfalls einen Nachteil erleidet, weil sie sich unter dem schweizerischen System, dem sie neu untersteht, nicht so gut versichern kann wie vor der Unterstellung unter die schweizerischen Rechtsvorschriften nach einem ausländischen System (nach dem sie nicht der gesetzlichen Krankenversicherung angehörte, sondern sich privat versichern konnte). Denn ein solcher Nachteil ist eine Folge der mangels einer Harmonisierung fortbestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Systemen der sozialen Sicherheit, gegen welche sich das Diskriminierungsverbot nicht richtet (vgl. BGE 131 V 387 Erw. 8.2 mit Hinweisen).
9.2 Da sich das Gleichbehandlungsgebot nicht gegen diese Unterschiede richtet, kann das in der Schweiz, deren Rechtsvorschriften der Beschwerdeführer aufgrund der im Rahmen des FZA anzuwendenden Verordnung Nr. 1408/71 selbst unterliegt, vorgesehene Versicherungsobligatorium an sich auch nicht zu einer unzulässigen Diskriminierung der Allianz führen.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Zulassung der Allianz als die obligatorische Krankenpflegeversicherung gemäss KVG betreibender Versicherer (vgl. Art. 11 ff. KVG).
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de
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Art. 2 ALC; art. 3 n. 1 del regolamento n. 1408/71; art. 8 cpv. 1 e art. 9 Cost.; art. 3 LAMal; art. 2 cpv. 2 e 8 OAMal: Esenzione dall'obbligo assicurativo all'assicurazione malattia svizzera. In quanto non prevedono alcuna possibilità di esenzione per le persone esercitanti un'attività lucrativa in Svizzera, domiciliate in Svizzera, soggette al diritto svizzero secondo il Titolo II del regolamento n. 1408/71, al beneficio di un'assicurazione privata facoltativa in uno Stato le cui disposizioni di legge non sono loro più applicabili secondo il regolamento n. 1408/71, e per le quali il motivo per cui non possono più, se non a condizioni proibitive, assicurarsi a titolo complementare in Svizzera nella stessa misura come in precedenza non è dovuto alla loro età e/o allo stato di salute, gli art. 2 cpv. 2 e 8 OAMal non sono contrari né alla legge, né alla Costituzione, né all'ALC. (consid. 8 e 9)
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-310%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,012
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132 V 32
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132 V 32
Erwägungen ab Seite 33
Dai considerandi:
2.
2.2 Giusta l'art. 16 LAM, l'assicurato ha diritto a una cura medica appropriata ed economica per migliorare il suo stato o la sua capacità al guadagno oppure per evitare un ulteriore pregiudizio (cpv. 1). La cura comprende segnatamente la visita e la cura medica nonché le cure, che possono essere praticate ambulatoriamente, a domicilio, interamente o parzialmente in ospedale e include le analisi, i medicamenti e gli altri mezzi e apparecchi necessari per la terapia. La visita e la cura devono essere effettuate con l'ausilio di mezzi e metodi la cui efficacia sia riconosciuta (cpv. 2).
Per l'art. 20 LAM, nel suo tenore applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002, se l'assicurato è stato autorizzato a effettuare una cura a domicilio o un soggiorno di cura privato e l'affezione assicurata o la grande invalidità provocano spese supplementari di alloggio, vitto, cura o assistenza, l'assicurazione militare gli concede un'indennità (cpv. 1). Il diritto alle indennità si estingue se l'assicurato è ricoverato in uno stabilimento ospedaliero a carico dell'assicurazione militare, per cui le spese supplementari vengono a mancare (cpv. 2).
(...)
5.
5.2 (...)
5.2.1 Emerge dai materiali preparatori che il legislatore, nonostante una proposta in senso contrario formulata in sede commissionale tendente a creare un obbligo di assunzione per le cure domiciliari semplicemente intraprese, ha effettivamente voluto ancorare il diritto all'indennità di cui all'art. 20 LAM alla (preventiva) autorizzazione da parte dell'assicurazione militare, e questo per permetterle di esercitare un certo controllo sull'evoluzione dei costi. Si è in particolare inteso evitare il verificarsi di situazioni nelle quali l'assicurazione potesse venire a trovarsi di fronte a un fatto compiuto, con conseguente limitazione del suo potere d'intervento. Ciò che ad es. si avvererebbe se un privato potesse organizzare di propria iniziativa la cura a domicilio, assumere personale infermieristico e presentare successivamente una fattura spropositata all'assicurazione militare, oppure se, senza indicazione medica, potesse recarsi all'estero per effettuare una cura termale e presentare in seguito la fattura.
Sempre in sede di discussione commissionale si è tuttavia precisato che il diritto dell'assicurato alla cura domiciliare è materialmente disciplinato dall'art. 16 LAM (corrispondente all'art. 15 del progetto del Consiglio federale [FF 1990 III 253 segg.]), l'art. 20 LAM (corrispondente all'art. 19 del progetto del Consiglio federale) limitandosi per contro unicamente a regolare la procedura per l'assunzione delle relative spese.
Nel caso di specie, l'assicurazione militare da anni risulta a conoscenza della situazione concernente K. e dell'indicazione medica della cura, peraltro a più riprese riconosciuta in passato dall'amministrazione e dal proprio servizio medico (cfr. ad es. la decisione su opposizione del 27 giugno 1997, pag. 5: "Gemäss versicherungsmedizinischer Stellungnahme vom 10. Januar 1997 erachten PD Dr. med. I., Chefarzt, und Dr. med. K., die Pflege des schwerst behinderten K. zu Hause in der Privatwohnung in medizinischer Hinsicht als zweckmässig und verantwortbar. Solange U. diese Pflicht zu übernehmen gewillt sei, sollte ihr unter den gegebenen Umständen aus medizinischer Sicht die Pflege nicht entzogen werden [...]. Bezüglich der Wirtschaftlichkeit halten die Dres. I. und K. fest, aus medizinischer Sicht sei nachvollziehbar, dass sich tagsüber zwei Personen, wovon eine mit Pflegeerfahrung, um K. kümmern. Da K. regelmässig umgelagert werden müsse, erfordere sein Gewicht, die fehlende Kooperation sowie die linksseitige Schultersubluxation auch nachts die Anwesenheit von zwei Personen"). Avendo inoltre l'Ufficio federale dell'assicurazione militare (UFAM) già più volte - ad es. il 2 aprile 1991 per il periodo 1° marzo 1991 - 28 febbraio 1994 e il 28 febbraio 1994 per il successivo periodo dal 1° marzo 1994 al 29 febbraio 1996 - avuto modo di esprimersi e di riconoscere il diritto all'indennità dell'interessato, esso Ufficio non può ora pretendere di subordinare la nuova autorizzazione, quale atto di natura puramente formale, ad altre condizioni che non siano quelle previste dall'art. 16 LAM.
5.2.2 L'interdipendenza tra l'autorizzazione di cui all'art. 20 LAM e i requisiti materiali dell'art. 16 LAM risulta evidente anche dall'interpretazione sistematica delle disposizioni in esame. Infatti, pur completando e concretizzando l'art. 20 LAM - ad es., come visto, a livello procedurale - la regolamentazione relativa al trattamento medico in caso di cura a domicilio (cfr. pure JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], Berna 2000, pag. 183 seg.), l'autorizzazione ivi disciplinata non può essere rilasciata o negata se non in funzione dei presupposti di efficacia, appropriatezza ed economicità sanciti dall'art. 16 LAM. E questo già solo perché l'art. 20 LAM non stabilisce ulteriori criteri ai quali fare subordinare questa approvazione (cfr. pure VIKTOR LENDI, Der Anspruch des Versicherten aus dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 20. September 1949, tesi Zurigo 1970, pag. 33 seg.: "Dieser Entscheid [ob dem Versicherten Anstalts- oder Hauspflege zukommen soll] wird von medizinischen Überlegungen her gefällt [...]. Im übrigen ist bei Beurteilung der Frage, ob Anstalts- oder Hauspflege, vor allem zu prüfen, welche Behandlungsart am zweckmässigsten erscheint [...]").
5.2.3 Nulla di diverso può inferire l'Ufficio ricorrente dal secondo capoverso dell'art. 20 LAM, non fosse altro perché in concreto non è minimamente in discussione l'alternativa di un ricovero in uno stabilimento ospedaliero per caso acuto, bensì quella di un trattamento sempre in ambiente extra-ospedaliero (cfr. sulla terminologia GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifre marg. 113, 139 e nota 304).
5.3 La cura a domicilio - da non confondere con il soggiorno di cura privato di cui all'art. 20 cpv. 1 LAM, seconda variante, la cui autorizzazione riguarda in primo luogo gli ammalati cronici, non (più) bisognosi di cure particolari né di una sorveglianza sanitaria continua (MAESCHI, op. cit., pag. 186) - può essere concessa se l'assicurato, pur non necessitando (più) di un trattamento ospedaliero, rimane bisognoso di cure, come è indiscutibilmente il caso in concreto (MAESCHI, op. cit., pag. 185; EUGSTER, op. cit., nota 233). Essa è paragonabile alla cura a domicilio nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (art. 18 OAINF) come pure a quella nell'assicurazione malattia (MAESCHI, op. cit, ibidem; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea 1996, pag. 66). Nell'evenienza di pazienti lungodegenti, essa permette all'assicurato di continuare a vivere e beneficiare del necessario trattamento in un ambiente familiare o abituale (EUGSTER, op. cit., nota 233).
5.4 L'indennità di cui all'art. 20 LAM copre le spese supplementari risultanti dalla cura a domicilio. Rientrano in questo novero in particolare i provvedimenti sanitari e i controlli (ad es. le iniezioni, la somministrazione di medicinali, la fisio- ed ergoterapia, nonché la misurazione della pressione arteriosa) come pure meri provvedimenti di cura, quali l'aiuto all'igiene personale, al vestire, al bere e al mangiare ecc. Se a dipendenza di incontinenza risulta un consumo accresciuto di vestiti e biancheria, l'assicurato ha ugualmente diritto al rimborso di tali costi supplementari. L'entità dell'indennità si determina nel singolo caso in funzione delle cure da prestare e del dispendio orario necessario per le cure e l'assistenza secondo la tariffa oraria usuale (MAESCHI, op. cit., pag. 185).
6. Il principio in base al quale un assicurato ha diritto a una cura adeguata (appropriata ed economica) ma non necessariamente a una cura ottimale, è sancito dall'art. 16 LAM (FF 1990 III 215). L'appropriatezza è data se il provvedimento intrapreso è idoneo a raggiungere lo scopo desiderato. Per essere appropriato, il provvedimento dev'essere pure efficace (MAESCHI, op. cit., pag. 155). Per parte sua, il criterio dell'economicità limita il diritto alla prestazione alla misura necessaria. L'assicurazione militare può pertanto rifiutarsi di assumere le spese per provvedimenti terapeutici e diagnostici superflui dal profilo qualitativo o quantitativo come pure per quelli che possono essere sostituiti da altri meno onerosi (MAESCHI, op. cit., pag. 156). Il principio di economicità non incide unicamente sul genere e sull'estensione dei provvedimenti diagnostici e terapeutici che devono essere effettuati, bensì dev'essere considerato anche per determinare la forma di trattamento, in particolare per stabilire - in caso di pazienti lungodegenti - se autorizzare una cura a domicilio oppure ordinare un ricovero in una casa di cura (DTF 126 V 339 consid. 2b).
6.1 Con riferimento ai requisiti di efficacia e appropriatezza - da esaminare sostanzialmente da un punto di vista medico (cfr., per analogia, RAMI 2004 no. KV 275 pag. 140 consid. 2.1, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02) -, i primi giudici ne hanno ammesso l'esistenza fondandosi essenzialmente sugli accertamenti compiuti dal perito giudiziario, il quale ha formulato le proprie valutazioni al termine di una doppia visita dell'assicurato e di un sopralluogo presso alcune case per anziani medicalizzate del Cantone.
(...)
6.4 A proposito dell'appropriatezza, il perito giudiziario ha di per sé dichiarato adeguate entrambe le cure a confronto respingendo la tesi dell'assicurato secondo cui il trasferimento in una casa per anziani porterebbe a un chiaro peggioramento della sua situazione valetudinaria. Per parte loro, i primi giudici, esperiti ulteriori accertamenti presso i due istituti indicati come idonei dal dott. C., hanno relativizzato la portata di queste sue dichiarazioni. Così, preso atto della risposta della casa per anziani "Residenza A.", essi hanno osservato che il centro in parola dispone unicamente di una fisioterapista, perdipiù a tempo parziale, con conoscenze della necessaria tecnica di trasferimento "Bobath", mentre per il resto, per motivi di preventivo e di pianificazione cantonale, non sarebbe in grado di coprire il fabbisogno di cure in misura superiore a 177 minuti giornalieri, del tutto insufficienti per le esigenze concrete. Analoghe riserve con riferimento alla garanzia di assistenza sull'arco delle 24 ore sono pure state formulate a proposito dell'eventualità di un ricovero presso la Clinica P.
Già solo per queste ragioni, i giudici di prime cure - che oltre a ciò, malgrado la forte, anche se non completa (cfr. ad es. la dichiarazione del 16 settembre 2000 del dott. J. all'indirizzo dell'assicurazione militare, con la quale si afferma che: "Il signor K. ha voglia di vivere. Lo fa capire attraverso il linguaggio del corpo e delle domande", nonché l'affermazione resa dal perito giudiziario ancora nell'ottobre 2003 secondo cui "non è esclusa una comunicazione nel senso di reazioni affettive, in particolare nelle interazioni con la moglie") compromissione delle capacità di interagire con l'ambiente circostante, hanno pure tenuto conto degli aspetti familiari e sociali dell'assicurato secondo un'interpretazione conforme alla Costituzione delle norme in materia (art. 13 e 14 Cost. [cfr. DTF 126 V 334; RAMI 2004 no. KV 275 pag. 140 consid. 2.1, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02; 2001 no. KV 144 pag. 26 consid. 3b, sentenza del 5 ottobre 2000, K 66/00]) - potevano ritenere la variante della cura a domicilio maggiormente appropriata rispetto a quella del ricovero in una casa per anziani medicalizzata.
6.5 Resta da esaminare nel caso concreto la questione dell'economicità del trattamento a domicilio e quindi dell'assunzione a carico dell'UFAM delle relative spese nella misura in cui queste superano i costi di degenza in casa per anziani.
6.5.1 In materia di assicurazione contro le malattie, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di esprimersi a più riprese sul tema. Così, questa Corte, dopo avere osservato che l'esame dell'economicità non può avvenire sulla base di un confronto rigoroso dei costi in caso di trattamento Spitex con quelli di degenza in casa di cura, ha stabilito che solo se i costi per prestazioni Spitex sono manifestamente sproporzionati rispetto al contributo che le casse sarebbero tenute a versare in caso di degenza in casa di cura, il trattamento a domicilio può essere dichiarato ineconomico (RAMI 1999 no. KV 64 pag. 70 consid. 4b, sentenza del 18 dicembre 1998, K 34/98). Dai materiali preparatori è quindi stata rilevata l'intenzione del legislatore di accordare la preferenza, di principio e nel limite del possibile, al trattamento a domicilio, in ambiente abituale, rispetto a quello in ospedale o in casa di cura (FF 1992 I 123; BU 1993 CN 1824 seg. e 1839). Da tali considerazioni, questa Corte ha dedotto che il concetto di economicità del trattamento non può essere interpretato in senso restrittivo (DTF 126 V 334).
Recentemente, dopo avere riassunto la propria prassi in materia, il Tribunale federale delle assicurazioni ha quindi precisato che un limite generale di economicità (in caso ad es. di una differenza di spesa del 50%) entra a priori in linea di conto unicamente se le cure Spitex e quelle in casa per anziani si equivalgono. Per contro, se le cure Spitex si rivelano maggiormente efficaci ed appropriate rispetto a una degenza, comunque efficace ed appropriata, in una casa per anziani, non si può stabilire un simile limite, ma si deve verificare nel caso di specie, tenendo conto dell'insieme delle circostanze e della prassi in materia, se il provvedimento possa essere ancora qualificato come economico (RAMI 2004 no. KV 275 pag. 137, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02).
Così, la Corte federale, pur considerandolo un caso limite, ha tutelato il diritto di un'assicurata, affetta da miatonia congenita e tetraparesi, al rimborso delle spese di cura a domicilio, notevolmente più efficace ed appropriata rispetto a un trattamento in una casa di cura, anche se queste erano 3,5 volte superiori a quelle che l'assicuratore malattia avrebbe dovuto sostenere nell'evenienza di una degenza in casa di cura (DTF 126 V 334). Analogamente ha statuito nella sentenza pubblicata in RAMI 2001 no. KV 144 pag. 23, sentenza del 5 ottobre 2000, K 66/00, in cui le cure Spitex, notevolmente più efficaci ed appropriate di quelle in casa di cura, nonostante fossero 4 volte superiori, sono state considerate ancora economiche in considerazione dell'intensità delle cure e dell'assistenza di cui necessitava l'assicurato. Similmente ha obbligato l'assicuratore malattia a farsi carico dei costi per le cure a domicilio di un'assicurata, sposata e colpita da emisindrome destra, sebbene questi fossero 1,9 volte (o 2,3 volte considerando l'insieme delle spese di cura) superiori rispetto a quelli (forfetari) che l'assicuratore avrebbe dovuto assumere per un trattamento, leggermente meno efficace ed appropriato, in una casa di cura (RAMI 2001 no. KV 162 pag. 179, sentenza del 12 febbraio 2001, K 175/00). Infine, nella già citata sentenza pubblicata in RAMI 2004 no. KV 275 pag. 137, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02, questa Corte, pur definendolo ugualmente un caso limite, non ha ritenuto manifestamente sproporzionata, e quindi ineconomica, una differenza di 2,87 volte tra le spese Spitex e quelle (leggermente meno efficaci ed appropriate rispetto alle prime) che l'assicuratore malattia avrebbe dovuto sostenere in caso di soggiorno in una casa di cura di un'assicurata affetta da sclerosi multipla, la quale, grazie all'intervento Spitex, poteva in questo modo godere di una migliore qualità di vita con effetti benefici anche sul suo stato di salute (RAMI 2004 no. KV 275 pag. 142 consid. 2.2, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02).
6.5.2 Si tratta ora di stabilire se i principi giurisprudenziali suesposti siano trasponibili per analogia anche all'assicurazione militare.
Un'applicazione analogica presuppone l'esistenza di una situazione presentante sufficienti similitudini e comunanze nei fatti che devono essere regolamentati (cfr. DTF 130 V 75 consid. 3.2.1, DTF 129 V 30 consid. 2.2 con riferimenti).
Ora, in entrambi i casi si tratta di confrontare il rapporto, dal profilo dell'economicità, tra le spese causate dagli stessi due tipi di trattamento: quello a domicilio e quello in casa di cura. Inoltre, in entrambi i casi si tratta di considerare adeguatamente il legittimo interesse del paziente lungodegente di potere essere curato in ambiente familiare o comunque abituale. Un'applicazione analogica della poc'anzi evidenziata prassi sarebbe quindi pure utile dal profilo della sicurezza del diritto in quanto consentirebbe di effettuare un'interpretazione coordinata e unitaria del principio di economicità nei due ambiti in esame (sentenza inedita del 6 luglio 1993 in re P., I 302/92, consid. 3a).
D'altro canto, all'interesse particolare dell'assicurato viene a contrapporsi quello dell'assicurazione militare che non può essere chiamata a rispondere per richieste eccessive. Inoltre, come rileva giustamente l'Ufficio ricorrente, non può passare inosservato il fatto che una tale applicazione analogica della prassi sull'economicità delle cure Spitex creerebbe, per l'assicurazione militare, degli oneri in termini di spesa assoluta ben superiori rispetto a quelli riscontrabili in ambito LAMal. Conseguenza, questa, dovuta al fatto che il legislatore - contrariamente a quanto previsto in ambito di assicurazione malattia (art. 50 LAMal), dove l'assicuratore assume per la degenza in casa di cura unicamente le stesse prestazioni in caso di cura ambulatoriale e a domicilio - ha di principio - nella misura in cui reputata necessaria a dipendenza di un danno assicurato alla salute (MAESCHI, op. cit., pag. 157) - posto a carico dell'assicurazione militare i costi interi di una tale degenza.
6.5.3 Alla luce di queste premesse, il Tribunale federale delle assicurazioni ritiene di potere sì riprendere il principio di base formulato in ambito LAMal secondo cui un trattamento a domicilio è da considerare ineconomico soltanto se, a parità di efficacia ed appropriatezza, conduce a una sproporzione manifesta tra le spese così generate e i costi derivanti da una degenza in una casa di cura. Allo stesso modo ritiene pure si possano e debbano valutare differentemente le richieste a dipendenza che le due forme di cura si equivalgano oppure no, potendo segnatamente nel caso in cui il trattamento a domicilio si riveli maggiormente efficace ed appropriato, distanziarsi ulteriormente da un rigoroso confronto contabile e lasciare spazio a una maggiore flessibilità. D'altra parte, tuttavia, considerata la differente struttura dei costi e delle prestazioni nei due ambiti, questa Corte preferisce non vincolarsi aprioristicamente alla prassi sviluppata per le cure Spitex a carico della LAMal, intendendo piuttosto procedere, di volta in volta, a un esame concreto nel singolo caso.
6.5.4 Nella fattispecie concreta, potendo partire dai valori accertati dalla pronuncia cantonale che l'UFAM non ha contestato nelle sue singole posizioni o ha addirittura riconosciuto - come si avvera per l'importo massimo di fr. 19'000.- mensili per la cura a domicilio già ammesso in passato e dal quale, a fronte di una situazione che non è certamente migliorata, non vi è motivo di scostarsi in questa sede -, si osserva che il trattamento domiciliare determina un maggiore onere di fr. 7150.- mensili (o fr. 85'800.- annui; fattore differenziale: 160%) rispetto a quanto l'assicurazione militare sarebbe chiamata a pagare in caso di ricovero in una casa per anziani medicalizzata, i cui costi, tenendo conto dell'importo medio indicato dal perito giudiziario per una degenza presso la Clinica P., sono stati quantificati in fr. 11'850.- mensili dai primi giudici. Tale differenza si eleverebbe a fr. 11'035.60 (193%), rispettivamente a fr. 9467.05 (179%) mensili se si considerasse l'insieme delle spese di cura elencate dall'UFAM per il 2002 e il 2003. Per contro, per mancanza di congruenza con le prestazioni in esame, non possono essere inseriti in questo confronto gli oneri sopportati dall'assicurazione militare a titolo di rendita d'invalidità e di rendita per menomazione dell'integrità.
6.5.5 Orbene, pur essendo innegabilmente in presenza di un caso limite che crea una spesa notevole in termini assoluti, questa Corte ritiene di potere condividere, nella sua sostanza, la valutazione dei primi giudici e di potere negare, in considerazione delle particolari circostanze del caso, l'esistenza di una sproporzione manifesta. La maggior efficacia ed appropriatezza della cura domiciliare, la particolarità dello stato di salute e l'ormai limitata prospettiva di vita dell'assicurato, nel frattempo 78enne e (sempre più) gravemente malato, nonché il rischio, evidenziato dal perito di parte dott. B. e certamente da non scartare, ancorché il perito giudiziario non sembri attribuirvi rilievo particolare, di un (ulteriore e magari definitivo) deperimento psichico associabile a un trasferimento in casa per anziani e allo sradicamento dalle abitudini e soprattutto dagli affetti domestici, non consentono infatti, in definitiva, malgrado il divario dei costi riscontrabile, di considerare manifestamente sproporzionate e quindi ineconomiche - quantomeno sotto questo aspetto - le prestazioni fornite a domicilio. Né esse possono dirsi tali - come tenta di dedurre a torto l'UFAM dalla sentenza in RAMI 1999 no. KV 64 pag. 70 consid. 4b, sentenza del 18 dicembre 1998, K 34/98 - per il fatto che le cure non sono fornite temporaneamente, bensì per un periodo di tempo indeterminato.
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Art. 16 Abs. 1 und 2, Art. 20 Abs. 1 MVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung): Bewilligung der Hauspflege und Wirtschaftlichkeit der Behandlung. Die Bewilligung der Hauspflege (Art. 20 Abs. 1 MVG) setzt die Erfüllung der in Art. 16 Abs. 1 und 2 MVG genannten Anspruchsvoraussetzungen der Wirksamkeit, der Zweckmässigkeit und der Wirtschaftlichkeit voraus. (Erw. 5.2.1 und 5.2.2)
Kriterien bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit einer Hauspflege, wenn diese im Vergleich zu einem Pflegeheimaufenthalt mindestens gleich wirksam und zweckmässig ist. (Erw. 6.5-6.5.5)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,013
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132 V 32
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Erwägungen ab Seite 33
Dai considerandi:
2.
2.2 Giusta l'art. 16 LAM, l'assicurato ha diritto a una cura medica appropriata ed economica per migliorare il suo stato o la sua capacità al guadagno oppure per evitare un ulteriore pregiudizio (cpv. 1). La cura comprende segnatamente la visita e la cura medica nonché le cure, che possono essere praticate ambulatoriamente, a domicilio, interamente o parzialmente in ospedale e include le analisi, i medicamenti e gli altri mezzi e apparecchi necessari per la terapia. La visita e la cura devono essere effettuate con l'ausilio di mezzi e metodi la cui efficacia sia riconosciuta (cpv. 2).
Per l'art. 20 LAM, nel suo tenore applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002, se l'assicurato è stato autorizzato a effettuare una cura a domicilio o un soggiorno di cura privato e l'affezione assicurata o la grande invalidità provocano spese supplementari di alloggio, vitto, cura o assistenza, l'assicurazione militare gli concede un'indennità (cpv. 1). Il diritto alle indennità si estingue se l'assicurato è ricoverato in uno stabilimento ospedaliero a carico dell'assicurazione militare, per cui le spese supplementari vengono a mancare (cpv. 2).
(...)
5.
5.2 (...)
5.2.1 Emerge dai materiali preparatori che il legislatore, nonostante una proposta in senso contrario formulata in sede commissionale tendente a creare un obbligo di assunzione per le cure domiciliari semplicemente intraprese, ha effettivamente voluto ancorare il diritto all'indennità di cui all'art. 20 LAM alla (preventiva) autorizzazione da parte dell'assicurazione militare, e questo per permetterle di esercitare un certo controllo sull'evoluzione dei costi. Si è in particolare inteso evitare il verificarsi di situazioni nelle quali l'assicurazione potesse venire a trovarsi di fronte a un fatto compiuto, con conseguente limitazione del suo potere d'intervento. Ciò che ad es. si avvererebbe se un privato potesse organizzare di propria iniziativa la cura a domicilio, assumere personale infermieristico e presentare successivamente una fattura spropositata all'assicurazione militare, oppure se, senza indicazione medica, potesse recarsi all'estero per effettuare una cura termale e presentare in seguito la fattura.
Sempre in sede di discussione commissionale si è tuttavia precisato che il diritto dell'assicurato alla cura domiciliare è materialmente disciplinato dall'art. 16 LAM (corrispondente all'art. 15 del progetto del Consiglio federale [FF 1990 III 253 segg.]), l'art. 20 LAM (corrispondente all'art. 19 del progetto del Consiglio federale) limitandosi per contro unicamente a regolare la procedura per l'assunzione delle relative spese.
Nel caso di specie, l'assicurazione militare da anni risulta a conoscenza della situazione concernente K. e dell'indicazione medica della cura, peraltro a più riprese riconosciuta in passato dall'amministrazione e dal proprio servizio medico (cfr. ad es. la decisione su opposizione del 27 giugno 1997, pag. 5: "Gemäss versicherungsmedizinischer Stellungnahme vom 10. Januar 1997 erachten PD Dr. med. I., Chefarzt, und Dr. med. K., die Pflege des schwerst behinderten K. zu Hause in der Privatwohnung in medizinischer Hinsicht als zweckmässig und verantwortbar. Solange U. diese Pflicht zu übernehmen gewillt sei, sollte ihr unter den gegebenen Umständen aus medizinischer Sicht die Pflege nicht entzogen werden [...]. Bezüglich der Wirtschaftlichkeit halten die Dres. I. und K. fest, aus medizinischer Sicht sei nachvollziehbar, dass sich tagsüber zwei Personen, wovon eine mit Pflegeerfahrung, um K. kümmern. Da K. regelmässig umgelagert werden müsse, erfordere sein Gewicht, die fehlende Kooperation sowie die linksseitige Schultersubluxation auch nachts die Anwesenheit von zwei Personen"). Avendo inoltre l'Ufficio federale dell'assicurazione militare (UFAM) già più volte - ad es. il 2 aprile 1991 per il periodo 1° marzo 1991 - 28 febbraio 1994 e il 28 febbraio 1994 per il successivo periodo dal 1° marzo 1994 al 29 febbraio 1996 - avuto modo di esprimersi e di riconoscere il diritto all'indennità dell'interessato, esso Ufficio non può ora pretendere di subordinare la nuova autorizzazione, quale atto di natura puramente formale, ad altre condizioni che non siano quelle previste dall'art. 16 LAM.
5.2.2 L'interdipendenza tra l'autorizzazione di cui all'art. 20 LAM e i requisiti materiali dell'art. 16 LAM risulta evidente anche dall'interpretazione sistematica delle disposizioni in esame. Infatti, pur completando e concretizzando l'art. 20 LAM - ad es., come visto, a livello procedurale - la regolamentazione relativa al trattamento medico in caso di cura a domicilio (cfr. pure JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], Berna 2000, pag. 183 seg.), l'autorizzazione ivi disciplinata non può essere rilasciata o negata se non in funzione dei presupposti di efficacia, appropriatezza ed economicità sanciti dall'art. 16 LAM. E questo già solo perché l'art. 20 LAM non stabilisce ulteriori criteri ai quali fare subordinare questa approvazione (cfr. pure VIKTOR LENDI, Der Anspruch des Versicherten aus dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 20. September 1949, tesi Zurigo 1970, pag. 33 seg.: "Dieser Entscheid [ob dem Versicherten Anstalts- oder Hauspflege zukommen soll] wird von medizinischen Überlegungen her gefällt [...]. Im übrigen ist bei Beurteilung der Frage, ob Anstalts- oder Hauspflege, vor allem zu prüfen, welche Behandlungsart am zweckmässigsten erscheint [...]").
5.2.3 Nulla di diverso può inferire l'Ufficio ricorrente dal secondo capoverso dell'art. 20 LAM, non fosse altro perché in concreto non è minimamente in discussione l'alternativa di un ricovero in uno stabilimento ospedaliero per caso acuto, bensì quella di un trattamento sempre in ambiente extra-ospedaliero (cfr. sulla terminologia GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifre marg. 113, 139 e nota 304).
5.3 La cura a domicilio - da non confondere con il soggiorno di cura privato di cui all'art. 20 cpv. 1 LAM, seconda variante, la cui autorizzazione riguarda in primo luogo gli ammalati cronici, non (più) bisognosi di cure particolari né di una sorveglianza sanitaria continua (MAESCHI, op. cit., pag. 186) - può essere concessa se l'assicurato, pur non necessitando (più) di un trattamento ospedaliero, rimane bisognoso di cure, come è indiscutibilmente il caso in concreto (MAESCHI, op. cit., pag. 185; EUGSTER, op. cit., nota 233). Essa è paragonabile alla cura a domicilio nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (art. 18 OAINF) come pure a quella nell'assicurazione malattia (MAESCHI, op. cit, ibidem; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea 1996, pag. 66). Nell'evenienza di pazienti lungodegenti, essa permette all'assicurato di continuare a vivere e beneficiare del necessario trattamento in un ambiente familiare o abituale (EUGSTER, op. cit., nota 233).
5.4 L'indennità di cui all'art. 20 LAM copre le spese supplementari risultanti dalla cura a domicilio. Rientrano in questo novero in particolare i provvedimenti sanitari e i controlli (ad es. le iniezioni, la somministrazione di medicinali, la fisio- ed ergoterapia, nonché la misurazione della pressione arteriosa) come pure meri provvedimenti di cura, quali l'aiuto all'igiene personale, al vestire, al bere e al mangiare ecc. Se a dipendenza di incontinenza risulta un consumo accresciuto di vestiti e biancheria, l'assicurato ha ugualmente diritto al rimborso di tali costi supplementari. L'entità dell'indennità si determina nel singolo caso in funzione delle cure da prestare e del dispendio orario necessario per le cure e l'assistenza secondo la tariffa oraria usuale (MAESCHI, op. cit., pag. 185).
6. Il principio in base al quale un assicurato ha diritto a una cura adeguata (appropriata ed economica) ma non necessariamente a una cura ottimale, è sancito dall'art. 16 LAM (FF 1990 III 215). L'appropriatezza è data se il provvedimento intrapreso è idoneo a raggiungere lo scopo desiderato. Per essere appropriato, il provvedimento dev'essere pure efficace (MAESCHI, op. cit., pag. 155). Per parte sua, il criterio dell'economicità limita il diritto alla prestazione alla misura necessaria. L'assicurazione militare può pertanto rifiutarsi di assumere le spese per provvedimenti terapeutici e diagnostici superflui dal profilo qualitativo o quantitativo come pure per quelli che possono essere sostituiti da altri meno onerosi (MAESCHI, op. cit., pag. 156). Il principio di economicità non incide unicamente sul genere e sull'estensione dei provvedimenti diagnostici e terapeutici che devono essere effettuati, bensì dev'essere considerato anche per determinare la forma di trattamento, in particolare per stabilire - in caso di pazienti lungodegenti - se autorizzare una cura a domicilio oppure ordinare un ricovero in una casa di cura (DTF 126 V 339 consid. 2b).
6.1 Con riferimento ai requisiti di efficacia e appropriatezza - da esaminare sostanzialmente da un punto di vista medico (cfr., per analogia, RAMI 2004 no. KV 275 pag. 140 consid. 2.1, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02) -, i primi giudici ne hanno ammesso l'esistenza fondandosi essenzialmente sugli accertamenti compiuti dal perito giudiziario, il quale ha formulato le proprie valutazioni al termine di una doppia visita dell'assicurato e di un sopralluogo presso alcune case per anziani medicalizzate del Cantone.
(...)
6.4 A proposito dell'appropriatezza, il perito giudiziario ha di per sé dichiarato adeguate entrambe le cure a confronto respingendo la tesi dell'assicurato secondo cui il trasferimento in una casa per anziani porterebbe a un chiaro peggioramento della sua situazione valetudinaria. Per parte loro, i primi giudici, esperiti ulteriori accertamenti presso i due istituti indicati come idonei dal dott. C., hanno relativizzato la portata di queste sue dichiarazioni. Così, preso atto della risposta della casa per anziani "Residenza A.", essi hanno osservato che il centro in parola dispone unicamente di una fisioterapista, perdipiù a tempo parziale, con conoscenze della necessaria tecnica di trasferimento "Bobath", mentre per il resto, per motivi di preventivo e di pianificazione cantonale, non sarebbe in grado di coprire il fabbisogno di cure in misura superiore a 177 minuti giornalieri, del tutto insufficienti per le esigenze concrete. Analoghe riserve con riferimento alla garanzia di assistenza sull'arco delle 24 ore sono pure state formulate a proposito dell'eventualità di un ricovero presso la Clinica P.
Già solo per queste ragioni, i giudici di prime cure - che oltre a ciò, malgrado la forte, anche se non completa (cfr. ad es. la dichiarazione del 16 settembre 2000 del dott. J. all'indirizzo dell'assicurazione militare, con la quale si afferma che: "Il signor K. ha voglia di vivere. Lo fa capire attraverso il linguaggio del corpo e delle domande", nonché l'affermazione resa dal perito giudiziario ancora nell'ottobre 2003 secondo cui "non è esclusa una comunicazione nel senso di reazioni affettive, in particolare nelle interazioni con la moglie") compromissione delle capacità di interagire con l'ambiente circostante, hanno pure tenuto conto degli aspetti familiari e sociali dell'assicurato secondo un'interpretazione conforme alla Costituzione delle norme in materia (art. 13 e 14 Cost. [cfr. DTF 126 V 334; RAMI 2004 no. KV 275 pag. 140 consid. 2.1, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02; 2001 no. KV 144 pag. 26 consid. 3b, sentenza del 5 ottobre 2000, K 66/00]) - potevano ritenere la variante della cura a domicilio maggiormente appropriata rispetto a quella del ricovero in una casa per anziani medicalizzata.
6.5 Resta da esaminare nel caso concreto la questione dell'economicità del trattamento a domicilio e quindi dell'assunzione a carico dell'UFAM delle relative spese nella misura in cui queste superano i costi di degenza in casa per anziani.
6.5.1 In materia di assicurazione contro le malattie, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di esprimersi a più riprese sul tema. Così, questa Corte, dopo avere osservato che l'esame dell'economicità non può avvenire sulla base di un confronto rigoroso dei costi in caso di trattamento Spitex con quelli di degenza in casa di cura, ha stabilito che solo se i costi per prestazioni Spitex sono manifestamente sproporzionati rispetto al contributo che le casse sarebbero tenute a versare in caso di degenza in casa di cura, il trattamento a domicilio può essere dichiarato ineconomico (RAMI 1999 no. KV 64 pag. 70 consid. 4b, sentenza del 18 dicembre 1998, K 34/98). Dai materiali preparatori è quindi stata rilevata l'intenzione del legislatore di accordare la preferenza, di principio e nel limite del possibile, al trattamento a domicilio, in ambiente abituale, rispetto a quello in ospedale o in casa di cura (FF 1992 I 123; BU 1993 CN 1824 seg. e 1839). Da tali considerazioni, questa Corte ha dedotto che il concetto di economicità del trattamento non può essere interpretato in senso restrittivo (DTF 126 V 334).
Recentemente, dopo avere riassunto la propria prassi in materia, il Tribunale federale delle assicurazioni ha quindi precisato che un limite generale di economicità (in caso ad es. di una differenza di spesa del 50%) entra a priori in linea di conto unicamente se le cure Spitex e quelle in casa per anziani si equivalgono. Per contro, se le cure Spitex si rivelano maggiormente efficaci ed appropriate rispetto a una degenza, comunque efficace ed appropriata, in una casa per anziani, non si può stabilire un simile limite, ma si deve verificare nel caso di specie, tenendo conto dell'insieme delle circostanze e della prassi in materia, se il provvedimento possa essere ancora qualificato come economico (RAMI 2004 no. KV 275 pag. 137, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02).
Così, la Corte federale, pur considerandolo un caso limite, ha tutelato il diritto di un'assicurata, affetta da miatonia congenita e tetraparesi, al rimborso delle spese di cura a domicilio, notevolmente più efficace ed appropriata rispetto a un trattamento in una casa di cura, anche se queste erano 3,5 volte superiori a quelle che l'assicuratore malattia avrebbe dovuto sostenere nell'evenienza di una degenza in casa di cura (DTF 126 V 334). Analogamente ha statuito nella sentenza pubblicata in RAMI 2001 no. KV 144 pag. 23, sentenza del 5 ottobre 2000, K 66/00, in cui le cure Spitex, notevolmente più efficaci ed appropriate di quelle in casa di cura, nonostante fossero 4 volte superiori, sono state considerate ancora economiche in considerazione dell'intensità delle cure e dell'assistenza di cui necessitava l'assicurato. Similmente ha obbligato l'assicuratore malattia a farsi carico dei costi per le cure a domicilio di un'assicurata, sposata e colpita da emisindrome destra, sebbene questi fossero 1,9 volte (o 2,3 volte considerando l'insieme delle spese di cura) superiori rispetto a quelli (forfetari) che l'assicuratore avrebbe dovuto assumere per un trattamento, leggermente meno efficace ed appropriato, in una casa di cura (RAMI 2001 no. KV 162 pag. 179, sentenza del 12 febbraio 2001, K 175/00). Infine, nella già citata sentenza pubblicata in RAMI 2004 no. KV 275 pag. 137, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02, questa Corte, pur definendolo ugualmente un caso limite, non ha ritenuto manifestamente sproporzionata, e quindi ineconomica, una differenza di 2,87 volte tra le spese Spitex e quelle (leggermente meno efficaci ed appropriate rispetto alle prime) che l'assicuratore malattia avrebbe dovuto sostenere in caso di soggiorno in una casa di cura di un'assicurata affetta da sclerosi multipla, la quale, grazie all'intervento Spitex, poteva in questo modo godere di una migliore qualità di vita con effetti benefici anche sul suo stato di salute (RAMI 2004 no. KV 275 pag. 142 consid. 2.2, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02).
6.5.2 Si tratta ora di stabilire se i principi giurisprudenziali suesposti siano trasponibili per analogia anche all'assicurazione militare.
Un'applicazione analogica presuppone l'esistenza di una situazione presentante sufficienti similitudini e comunanze nei fatti che devono essere regolamentati (cfr. DTF 130 V 75 consid. 3.2.1, DTF 129 V 30 consid. 2.2 con riferimenti).
Ora, in entrambi i casi si tratta di confrontare il rapporto, dal profilo dell'economicità, tra le spese causate dagli stessi due tipi di trattamento: quello a domicilio e quello in casa di cura. Inoltre, in entrambi i casi si tratta di considerare adeguatamente il legittimo interesse del paziente lungodegente di potere essere curato in ambiente familiare o comunque abituale. Un'applicazione analogica della poc'anzi evidenziata prassi sarebbe quindi pure utile dal profilo della sicurezza del diritto in quanto consentirebbe di effettuare un'interpretazione coordinata e unitaria del principio di economicità nei due ambiti in esame (sentenza inedita del 6 luglio 1993 in re P., I 302/92, consid. 3a).
D'altro canto, all'interesse particolare dell'assicurato viene a contrapporsi quello dell'assicurazione militare che non può essere chiamata a rispondere per richieste eccessive. Inoltre, come rileva giustamente l'Ufficio ricorrente, non può passare inosservato il fatto che una tale applicazione analogica della prassi sull'economicità delle cure Spitex creerebbe, per l'assicurazione militare, degli oneri in termini di spesa assoluta ben superiori rispetto a quelli riscontrabili in ambito LAMal. Conseguenza, questa, dovuta al fatto che il legislatore - contrariamente a quanto previsto in ambito di assicurazione malattia (art. 50 LAMal), dove l'assicuratore assume per la degenza in casa di cura unicamente le stesse prestazioni in caso di cura ambulatoriale e a domicilio - ha di principio - nella misura in cui reputata necessaria a dipendenza di un danno assicurato alla salute (MAESCHI, op. cit., pag. 157) - posto a carico dell'assicurazione militare i costi interi di una tale degenza.
6.5.3 Alla luce di queste premesse, il Tribunale federale delle assicurazioni ritiene di potere sì riprendere il principio di base formulato in ambito LAMal secondo cui un trattamento a domicilio è da considerare ineconomico soltanto se, a parità di efficacia ed appropriatezza, conduce a una sproporzione manifesta tra le spese così generate e i costi derivanti da una degenza in una casa di cura. Allo stesso modo ritiene pure si possano e debbano valutare differentemente le richieste a dipendenza che le due forme di cura si equivalgano oppure no, potendo segnatamente nel caso in cui il trattamento a domicilio si riveli maggiormente efficace ed appropriato, distanziarsi ulteriormente da un rigoroso confronto contabile e lasciare spazio a una maggiore flessibilità. D'altra parte, tuttavia, considerata la differente struttura dei costi e delle prestazioni nei due ambiti, questa Corte preferisce non vincolarsi aprioristicamente alla prassi sviluppata per le cure Spitex a carico della LAMal, intendendo piuttosto procedere, di volta in volta, a un esame concreto nel singolo caso.
6.5.4 Nella fattispecie concreta, potendo partire dai valori accertati dalla pronuncia cantonale che l'UFAM non ha contestato nelle sue singole posizioni o ha addirittura riconosciuto - come si avvera per l'importo massimo di fr. 19'000.- mensili per la cura a domicilio già ammesso in passato e dal quale, a fronte di una situazione che non è certamente migliorata, non vi è motivo di scostarsi in questa sede -, si osserva che il trattamento domiciliare determina un maggiore onere di fr. 7150.- mensili (o fr. 85'800.- annui; fattore differenziale: 160%) rispetto a quanto l'assicurazione militare sarebbe chiamata a pagare in caso di ricovero in una casa per anziani medicalizzata, i cui costi, tenendo conto dell'importo medio indicato dal perito giudiziario per una degenza presso la Clinica P., sono stati quantificati in fr. 11'850.- mensili dai primi giudici. Tale differenza si eleverebbe a fr. 11'035.60 (193%), rispettivamente a fr. 9467.05 (179%) mensili se si considerasse l'insieme delle spese di cura elencate dall'UFAM per il 2002 e il 2003. Per contro, per mancanza di congruenza con le prestazioni in esame, non possono essere inseriti in questo confronto gli oneri sopportati dall'assicurazione militare a titolo di rendita d'invalidità e di rendita per menomazione dell'integrità.
6.5.5 Orbene, pur essendo innegabilmente in presenza di un caso limite che crea una spesa notevole in termini assoluti, questa Corte ritiene di potere condividere, nella sua sostanza, la valutazione dei primi giudici e di potere negare, in considerazione delle particolari circostanze del caso, l'esistenza di una sproporzione manifesta. La maggior efficacia ed appropriatezza della cura domiciliare, la particolarità dello stato di salute e l'ormai limitata prospettiva di vita dell'assicurato, nel frattempo 78enne e (sempre più) gravemente malato, nonché il rischio, evidenziato dal perito di parte dott. B. e certamente da non scartare, ancorché il perito giudiziario non sembri attribuirvi rilievo particolare, di un (ulteriore e magari definitivo) deperimento psichico associabile a un trasferimento in casa per anziani e allo sradicamento dalle abitudini e soprattutto dagli affetti domestici, non consentono infatti, in definitiva, malgrado il divario dei costi riscontrabile, di considerare manifestamente sproporzionate e quindi ineconomiche - quantomeno sotto questo aspetto - le prestazioni fornite a domicilio. Né esse possono dirsi tali - come tenta di dedurre a torto l'UFAM dalla sentenza in RAMI 1999 no. KV 64 pag. 70 consid. 4b, sentenza del 18 dicembre 1998, K 34/98 - per il fatto che le cure non sono fornite temporaneamente, bensì per un periodo di tempo indeterminato.
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Art. 16 al. 1 et 2, art. 20 al. 1 LAM (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002): Autorisation pour soins à domicile et économicité du traitement. L'autorisation d'effectuer une cure à domicile (art. 20 al. 1 LAM) est subordonnée à la réalisation des conditions d'efficacité, d'adéquation et d'économicité de l'art. 16 al. 1 et 2 LAM. (consid. 5.2.1 et 5.2.2)
Indications pour statuer sur l'économicité de la cure à domicile lorsque celle-ci se révèle aussi ou plus efficace et appropriée que le traitement dans un établissement de cure. (consid. 6.5-6.5.5)
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Erwägungen ab Seite 33
Dai considerandi:
2.
2.2 Giusta l'art. 16 LAM, l'assicurato ha diritto a una cura medica appropriata ed economica per migliorare il suo stato o la sua capacità al guadagno oppure per evitare un ulteriore pregiudizio (cpv. 1). La cura comprende segnatamente la visita e la cura medica nonché le cure, che possono essere praticate ambulatoriamente, a domicilio, interamente o parzialmente in ospedale e include le analisi, i medicamenti e gli altri mezzi e apparecchi necessari per la terapia. La visita e la cura devono essere effettuate con l'ausilio di mezzi e metodi la cui efficacia sia riconosciuta (cpv. 2).
Per l'art. 20 LAM, nel suo tenore applicabile in concreto, in vigore fino al 31 dicembre 2002, se l'assicurato è stato autorizzato a effettuare una cura a domicilio o un soggiorno di cura privato e l'affezione assicurata o la grande invalidità provocano spese supplementari di alloggio, vitto, cura o assistenza, l'assicurazione militare gli concede un'indennità (cpv. 1). Il diritto alle indennità si estingue se l'assicurato è ricoverato in uno stabilimento ospedaliero a carico dell'assicurazione militare, per cui le spese supplementari vengono a mancare (cpv. 2).
(...)
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5.2 (...)
5.2.1 Emerge dai materiali preparatori che il legislatore, nonostante una proposta in senso contrario formulata in sede commissionale tendente a creare un obbligo di assunzione per le cure domiciliari semplicemente intraprese, ha effettivamente voluto ancorare il diritto all'indennità di cui all'art. 20 LAM alla (preventiva) autorizzazione da parte dell'assicurazione militare, e questo per permetterle di esercitare un certo controllo sull'evoluzione dei costi. Si è in particolare inteso evitare il verificarsi di situazioni nelle quali l'assicurazione potesse venire a trovarsi di fronte a un fatto compiuto, con conseguente limitazione del suo potere d'intervento. Ciò che ad es. si avvererebbe se un privato potesse organizzare di propria iniziativa la cura a domicilio, assumere personale infermieristico e presentare successivamente una fattura spropositata all'assicurazione militare, oppure se, senza indicazione medica, potesse recarsi all'estero per effettuare una cura termale e presentare in seguito la fattura.
Sempre in sede di discussione commissionale si è tuttavia precisato che il diritto dell'assicurato alla cura domiciliare è materialmente disciplinato dall'art. 16 LAM (corrispondente all'art. 15 del progetto del Consiglio federale [FF 1990 III 253 segg.]), l'art. 20 LAM (corrispondente all'art. 19 del progetto del Consiglio federale) limitandosi per contro unicamente a regolare la procedura per l'assunzione delle relative spese.
Nel caso di specie, l'assicurazione militare da anni risulta a conoscenza della situazione concernente K. e dell'indicazione medica della cura, peraltro a più riprese riconosciuta in passato dall'amministrazione e dal proprio servizio medico (cfr. ad es. la decisione su opposizione del 27 giugno 1997, pag. 5: "Gemäss versicherungsmedizinischer Stellungnahme vom 10. Januar 1997 erachten PD Dr. med. I., Chefarzt, und Dr. med. K., die Pflege des schwerst behinderten K. zu Hause in der Privatwohnung in medizinischer Hinsicht als zweckmässig und verantwortbar. Solange U. diese Pflicht zu übernehmen gewillt sei, sollte ihr unter den gegebenen Umständen aus medizinischer Sicht die Pflege nicht entzogen werden [...]. Bezüglich der Wirtschaftlichkeit halten die Dres. I. und K. fest, aus medizinischer Sicht sei nachvollziehbar, dass sich tagsüber zwei Personen, wovon eine mit Pflegeerfahrung, um K. kümmern. Da K. regelmässig umgelagert werden müsse, erfordere sein Gewicht, die fehlende Kooperation sowie die linksseitige Schultersubluxation auch nachts die Anwesenheit von zwei Personen"). Avendo inoltre l'Ufficio federale dell'assicurazione militare (UFAM) già più volte - ad es. il 2 aprile 1991 per il periodo 1° marzo 1991 - 28 febbraio 1994 e il 28 febbraio 1994 per il successivo periodo dal 1° marzo 1994 al 29 febbraio 1996 - avuto modo di esprimersi e di riconoscere il diritto all'indennità dell'interessato, esso Ufficio non può ora pretendere di subordinare la nuova autorizzazione, quale atto di natura puramente formale, ad altre condizioni che non siano quelle previste dall'art. 16 LAM.
5.2.2 L'interdipendenza tra l'autorizzazione di cui all'art. 20 LAM e i requisiti materiali dell'art. 16 LAM risulta evidente anche dall'interpretazione sistematica delle disposizioni in esame. Infatti, pur completando e concretizzando l'art. 20 LAM - ad es., come visto, a livello procedurale - la regolamentazione relativa al trattamento medico in caso di cura a domicilio (cfr. pure JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG], Berna 2000, pag. 183 seg.), l'autorizzazione ivi disciplinata non può essere rilasciata o negata se non in funzione dei presupposti di efficacia, appropriatezza ed economicità sanciti dall'art. 16 LAM. E questo già solo perché l'art. 20 LAM non stabilisce ulteriori criteri ai quali fare subordinare questa approvazione (cfr. pure VIKTOR LENDI, Der Anspruch des Versicherten aus dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 20. September 1949, tesi Zurigo 1970, pag. 33 seg.: "Dieser Entscheid [ob dem Versicherten Anstalts- oder Hauspflege zukommen soll] wird von medizinischen Überlegungen her gefällt [...]. Im übrigen ist bei Beurteilung der Frage, ob Anstalts- oder Hauspflege, vor allem zu prüfen, welche Behandlungsart am zweckmässigsten erscheint [...]").
5.2.3 Nulla di diverso può inferire l'Ufficio ricorrente dal secondo capoverso dell'art. 20 LAM, non fosse altro perché in concreto non è minimamente in discussione l'alternativa di un ricovero in uno stabilimento ospedaliero per caso acuto, bensì quella di un trattamento sempre in ambiente extra-ospedaliero (cfr. sulla terminologia GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifre marg. 113, 139 e nota 304).
5.3 La cura a domicilio - da non confondere con il soggiorno di cura privato di cui all'art. 20 cpv. 1 LAM, seconda variante, la cui autorizzazione riguarda in primo luogo gli ammalati cronici, non (più) bisognosi di cure particolari né di una sorveglianza sanitaria continua (MAESCHI, op. cit., pag. 186) - può essere concessa se l'assicurato, pur non necessitando (più) di un trattamento ospedaliero, rimane bisognoso di cure, come è indiscutibilmente il caso in concreto (MAESCHI, op. cit., pag. 185; EUGSTER, op. cit., nota 233). Essa è paragonabile alla cura a domicilio nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (art. 18 OAINF) come pure a quella nell'assicurazione malattia (MAESCHI, op. cit, ibidem; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea 1996, pag. 66). Nell'evenienza di pazienti lungodegenti, essa permette all'assicurato di continuare a vivere e beneficiare del necessario trattamento in un ambiente familiare o abituale (EUGSTER, op. cit., nota 233).
5.4 L'indennità di cui all'art. 20 LAM copre le spese supplementari risultanti dalla cura a domicilio. Rientrano in questo novero in particolare i provvedimenti sanitari e i controlli (ad es. le iniezioni, la somministrazione di medicinali, la fisio- ed ergoterapia, nonché la misurazione della pressione arteriosa) come pure meri provvedimenti di cura, quali l'aiuto all'igiene personale, al vestire, al bere e al mangiare ecc. Se a dipendenza di incontinenza risulta un consumo accresciuto di vestiti e biancheria, l'assicurato ha ugualmente diritto al rimborso di tali costi supplementari. L'entità dell'indennità si determina nel singolo caso in funzione delle cure da prestare e del dispendio orario necessario per le cure e l'assistenza secondo la tariffa oraria usuale (MAESCHI, op. cit., pag. 185).
6. Il principio in base al quale un assicurato ha diritto a una cura adeguata (appropriata ed economica) ma non necessariamente a una cura ottimale, è sancito dall'art. 16 LAM (FF 1990 III 215). L'appropriatezza è data se il provvedimento intrapreso è idoneo a raggiungere lo scopo desiderato. Per essere appropriato, il provvedimento dev'essere pure efficace (MAESCHI, op. cit., pag. 155). Per parte sua, il criterio dell'economicità limita il diritto alla prestazione alla misura necessaria. L'assicurazione militare può pertanto rifiutarsi di assumere le spese per provvedimenti terapeutici e diagnostici superflui dal profilo qualitativo o quantitativo come pure per quelli che possono essere sostituiti da altri meno onerosi (MAESCHI, op. cit., pag. 156). Il principio di economicità non incide unicamente sul genere e sull'estensione dei provvedimenti diagnostici e terapeutici che devono essere effettuati, bensì dev'essere considerato anche per determinare la forma di trattamento, in particolare per stabilire - in caso di pazienti lungodegenti - se autorizzare una cura a domicilio oppure ordinare un ricovero in una casa di cura (DTF 126 V 339 consid. 2b).
6.1 Con riferimento ai requisiti di efficacia e appropriatezza - da esaminare sostanzialmente da un punto di vista medico (cfr., per analogia, RAMI 2004 no. KV 275 pag. 140 consid. 2.1, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02) -, i primi giudici ne hanno ammesso l'esistenza fondandosi essenzialmente sugli accertamenti compiuti dal perito giudiziario, il quale ha formulato le proprie valutazioni al termine di una doppia visita dell'assicurato e di un sopralluogo presso alcune case per anziani medicalizzate del Cantone.
(...)
6.4 A proposito dell'appropriatezza, il perito giudiziario ha di per sé dichiarato adeguate entrambe le cure a confronto respingendo la tesi dell'assicurato secondo cui il trasferimento in una casa per anziani porterebbe a un chiaro peggioramento della sua situazione valetudinaria. Per parte loro, i primi giudici, esperiti ulteriori accertamenti presso i due istituti indicati come idonei dal dott. C., hanno relativizzato la portata di queste sue dichiarazioni. Così, preso atto della risposta della casa per anziani "Residenza A.", essi hanno osservato che il centro in parola dispone unicamente di una fisioterapista, perdipiù a tempo parziale, con conoscenze della necessaria tecnica di trasferimento "Bobath", mentre per il resto, per motivi di preventivo e di pianificazione cantonale, non sarebbe in grado di coprire il fabbisogno di cure in misura superiore a 177 minuti giornalieri, del tutto insufficienti per le esigenze concrete. Analoghe riserve con riferimento alla garanzia di assistenza sull'arco delle 24 ore sono pure state formulate a proposito dell'eventualità di un ricovero presso la Clinica P.
Già solo per queste ragioni, i giudici di prime cure - che oltre a ciò, malgrado la forte, anche se non completa (cfr. ad es. la dichiarazione del 16 settembre 2000 del dott. J. all'indirizzo dell'assicurazione militare, con la quale si afferma che: "Il signor K. ha voglia di vivere. Lo fa capire attraverso il linguaggio del corpo e delle domande", nonché l'affermazione resa dal perito giudiziario ancora nell'ottobre 2003 secondo cui "non è esclusa una comunicazione nel senso di reazioni affettive, in particolare nelle interazioni con la moglie") compromissione delle capacità di interagire con l'ambiente circostante, hanno pure tenuto conto degli aspetti familiari e sociali dell'assicurato secondo un'interpretazione conforme alla Costituzione delle norme in materia (art. 13 e 14 Cost. [cfr. DTF 126 V 334; RAMI 2004 no. KV 275 pag. 140 consid. 2.1, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02; 2001 no. KV 144 pag. 26 consid. 3b, sentenza del 5 ottobre 2000, K 66/00]) - potevano ritenere la variante della cura a domicilio maggiormente appropriata rispetto a quella del ricovero in una casa per anziani medicalizzata.
6.5 Resta da esaminare nel caso concreto la questione dell'economicità del trattamento a domicilio e quindi dell'assunzione a carico dell'UFAM delle relative spese nella misura in cui queste superano i costi di degenza in casa per anziani.
6.5.1 In materia di assicurazione contro le malattie, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di esprimersi a più riprese sul tema. Così, questa Corte, dopo avere osservato che l'esame dell'economicità non può avvenire sulla base di un confronto rigoroso dei costi in caso di trattamento Spitex con quelli di degenza in casa di cura, ha stabilito che solo se i costi per prestazioni Spitex sono manifestamente sproporzionati rispetto al contributo che le casse sarebbero tenute a versare in caso di degenza in casa di cura, il trattamento a domicilio può essere dichiarato ineconomico (RAMI 1999 no. KV 64 pag. 70 consid. 4b, sentenza del 18 dicembre 1998, K 34/98). Dai materiali preparatori è quindi stata rilevata l'intenzione del legislatore di accordare la preferenza, di principio e nel limite del possibile, al trattamento a domicilio, in ambiente abituale, rispetto a quello in ospedale o in casa di cura (FF 1992 I 123; BU 1993 CN 1824 seg. e 1839). Da tali considerazioni, questa Corte ha dedotto che il concetto di economicità del trattamento non può essere interpretato in senso restrittivo (DTF 126 V 334).
Recentemente, dopo avere riassunto la propria prassi in materia, il Tribunale federale delle assicurazioni ha quindi precisato che un limite generale di economicità (in caso ad es. di una differenza di spesa del 50%) entra a priori in linea di conto unicamente se le cure Spitex e quelle in casa per anziani si equivalgono. Per contro, se le cure Spitex si rivelano maggiormente efficaci ed appropriate rispetto a una degenza, comunque efficace ed appropriata, in una casa per anziani, non si può stabilire un simile limite, ma si deve verificare nel caso di specie, tenendo conto dell'insieme delle circostanze e della prassi in materia, se il provvedimento possa essere ancora qualificato come economico (RAMI 2004 no. KV 275 pag. 137, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02).
Così, la Corte federale, pur considerandolo un caso limite, ha tutelato il diritto di un'assicurata, affetta da miatonia congenita e tetraparesi, al rimborso delle spese di cura a domicilio, notevolmente più efficace ed appropriata rispetto a un trattamento in una casa di cura, anche se queste erano 3,5 volte superiori a quelle che l'assicuratore malattia avrebbe dovuto sostenere nell'evenienza di una degenza in casa di cura (DTF 126 V 334). Analogamente ha statuito nella sentenza pubblicata in RAMI 2001 no. KV 144 pag. 23, sentenza del 5 ottobre 2000, K 66/00, in cui le cure Spitex, notevolmente più efficaci ed appropriate di quelle in casa di cura, nonostante fossero 4 volte superiori, sono state considerate ancora economiche in considerazione dell'intensità delle cure e dell'assistenza di cui necessitava l'assicurato. Similmente ha obbligato l'assicuratore malattia a farsi carico dei costi per le cure a domicilio di un'assicurata, sposata e colpita da emisindrome destra, sebbene questi fossero 1,9 volte (o 2,3 volte considerando l'insieme delle spese di cura) superiori rispetto a quelli (forfetari) che l'assicuratore avrebbe dovuto assumere per un trattamento, leggermente meno efficace ed appropriato, in una casa di cura (RAMI 2001 no. KV 162 pag. 179, sentenza del 12 febbraio 2001, K 175/00). Infine, nella già citata sentenza pubblicata in RAMI 2004 no. KV 275 pag. 137, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02, questa Corte, pur definendolo ugualmente un caso limite, non ha ritenuto manifestamente sproporzionata, e quindi ineconomica, una differenza di 2,87 volte tra le spese Spitex e quelle (leggermente meno efficaci ed appropriate rispetto alle prime) che l'assicuratore malattia avrebbe dovuto sostenere in caso di soggiorno in una casa di cura di un'assicurata affetta da sclerosi multipla, la quale, grazie all'intervento Spitex, poteva in questo modo godere di una migliore qualità di vita con effetti benefici anche sul suo stato di salute (RAMI 2004 no. KV 275 pag. 142 consid. 2.2, sentenza del 2 dicembre 2003, K 33/02).
6.5.2 Si tratta ora di stabilire se i principi giurisprudenziali suesposti siano trasponibili per analogia anche all'assicurazione militare.
Un'applicazione analogica presuppone l'esistenza di una situazione presentante sufficienti similitudini e comunanze nei fatti che devono essere regolamentati (cfr. DTF 130 V 75 consid. 3.2.1, DTF 129 V 30 consid. 2.2 con riferimenti).
Ora, in entrambi i casi si tratta di confrontare il rapporto, dal profilo dell'economicità, tra le spese causate dagli stessi due tipi di trattamento: quello a domicilio e quello in casa di cura. Inoltre, in entrambi i casi si tratta di considerare adeguatamente il legittimo interesse del paziente lungodegente di potere essere curato in ambiente familiare o comunque abituale. Un'applicazione analogica della poc'anzi evidenziata prassi sarebbe quindi pure utile dal profilo della sicurezza del diritto in quanto consentirebbe di effettuare un'interpretazione coordinata e unitaria del principio di economicità nei due ambiti in esame (sentenza inedita del 6 luglio 1993 in re P., I 302/92, consid. 3a).
D'altro canto, all'interesse particolare dell'assicurato viene a contrapporsi quello dell'assicurazione militare che non può essere chiamata a rispondere per richieste eccessive. Inoltre, come rileva giustamente l'Ufficio ricorrente, non può passare inosservato il fatto che una tale applicazione analogica della prassi sull'economicità delle cure Spitex creerebbe, per l'assicurazione militare, degli oneri in termini di spesa assoluta ben superiori rispetto a quelli riscontrabili in ambito LAMal. Conseguenza, questa, dovuta al fatto che il legislatore - contrariamente a quanto previsto in ambito di assicurazione malattia (art. 50 LAMal), dove l'assicuratore assume per la degenza in casa di cura unicamente le stesse prestazioni in caso di cura ambulatoriale e a domicilio - ha di principio - nella misura in cui reputata necessaria a dipendenza di un danno assicurato alla salute (MAESCHI, op. cit., pag. 157) - posto a carico dell'assicurazione militare i costi interi di una tale degenza.
6.5.3 Alla luce di queste premesse, il Tribunale federale delle assicurazioni ritiene di potere sì riprendere il principio di base formulato in ambito LAMal secondo cui un trattamento a domicilio è da considerare ineconomico soltanto se, a parità di efficacia ed appropriatezza, conduce a una sproporzione manifesta tra le spese così generate e i costi derivanti da una degenza in una casa di cura. Allo stesso modo ritiene pure si possano e debbano valutare differentemente le richieste a dipendenza che le due forme di cura si equivalgano oppure no, potendo segnatamente nel caso in cui il trattamento a domicilio si riveli maggiormente efficace ed appropriato, distanziarsi ulteriormente da un rigoroso confronto contabile e lasciare spazio a una maggiore flessibilità. D'altra parte, tuttavia, considerata la differente struttura dei costi e delle prestazioni nei due ambiti, questa Corte preferisce non vincolarsi aprioristicamente alla prassi sviluppata per le cure Spitex a carico della LAMal, intendendo piuttosto procedere, di volta in volta, a un esame concreto nel singolo caso.
6.5.4 Nella fattispecie concreta, potendo partire dai valori accertati dalla pronuncia cantonale che l'UFAM non ha contestato nelle sue singole posizioni o ha addirittura riconosciuto - come si avvera per l'importo massimo di fr. 19'000.- mensili per la cura a domicilio già ammesso in passato e dal quale, a fronte di una situazione che non è certamente migliorata, non vi è motivo di scostarsi in questa sede -, si osserva che il trattamento domiciliare determina un maggiore onere di fr. 7150.- mensili (o fr. 85'800.- annui; fattore differenziale: 160%) rispetto a quanto l'assicurazione militare sarebbe chiamata a pagare in caso di ricovero in una casa per anziani medicalizzata, i cui costi, tenendo conto dell'importo medio indicato dal perito giudiziario per una degenza presso la Clinica P., sono stati quantificati in fr. 11'850.- mensili dai primi giudici. Tale differenza si eleverebbe a fr. 11'035.60 (193%), rispettivamente a fr. 9467.05 (179%) mensili se si considerasse l'insieme delle spese di cura elencate dall'UFAM per il 2002 e il 2003. Per contro, per mancanza di congruenza con le prestazioni in esame, non possono essere inseriti in questo confronto gli oneri sopportati dall'assicurazione militare a titolo di rendita d'invalidità e di rendita per menomazione dell'integrità.
6.5.5 Orbene, pur essendo innegabilmente in presenza di un caso limite che crea una spesa notevole in termini assoluti, questa Corte ritiene di potere condividere, nella sua sostanza, la valutazione dei primi giudici e di potere negare, in considerazione delle particolari circostanze del caso, l'esistenza di una sproporzione manifesta. La maggior efficacia ed appropriatezza della cura domiciliare, la particolarità dello stato di salute e l'ormai limitata prospettiva di vita dell'assicurato, nel frattempo 78enne e (sempre più) gravemente malato, nonché il rischio, evidenziato dal perito di parte dott. B. e certamente da non scartare, ancorché il perito giudiziario non sembri attribuirvi rilievo particolare, di un (ulteriore e magari definitivo) deperimento psichico associabile a un trasferimento in casa per anziani e allo sradicamento dalle abitudini e soprattutto dagli affetti domestici, non consentono infatti, in definitiva, malgrado il divario dei costi riscontrabile, di considerare manifestamente sproporzionate e quindi ineconomiche - quantomeno sotto questo aspetto - le prestazioni fornite a domicilio. Né esse possono dirsi tali - come tenta di dedurre a torto l'UFAM dalla sentenza in RAMI 1999 no. KV 64 pag. 70 consid. 4b, sentenza del 18 dicembre 1998, K 34/98 - per il fatto che le cure non sono fornite temporaneamente, bensì per un periodo di tempo indeterminato.
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Art. 16 cpv. 1 e 2, art. 20 cpv. 1 LAM (nella sua versione valida fino al 31 dicembre 2002): Autorizzazione per cura a domicilio ed economicità del trattamento. L'autorizzazione a effettuare una cura a domicilio (art. 20 cpv. 1 LAM) è subordinata alla realizzazione delle condizioni di efficacia, appropriatezza ed economicità di cui all'art. 16 cpv. 1 e 2 LAM. (consid. 5.2.1 e 5.2.2)
Indicazioni per statuire sull'economicità della cura a domicilio quando quest'ultima risulta altrettanto o maggiormente efficace ed appropriata rispetto al trattamento in una casa di cura. (consid. 6.5-6.5.5)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,015
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132 V 321
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132 V 321
Sachverhalt ab Seite 322
A. Depuis sa naissance en 1973, B. souffre d'un retard du développement avec déficit mental et moteur; il a été mis au bénéfice de diverses prestations de l'assurance-invalidité, dont une allocation pour impotent de degré moyen dès le 1er mai 1991. Jusqu'au décès de sa mère, le 17 juin 2004, le prénommé a toujours vécu chez elle, à Z., d'où il se rendait chaque jour à X., centre médico-éducatif. Depuis cette date, il réside en permanence dans cette institution.
A la suite de l'entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI, le 1er janvier 2004, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a porté le montant de l'allocation versée à cet assuré à 1055 fr. par mois dès cette date, motif pris du séjour à domicile (décision du 20 janvier 2004).
Le 17 mars 2004, "Y.", Association pour la personne en situation de handicap, a informé l'office AI que depuis le 16 février 2004, B. dormait deux nuits par semaine à X. où il avait séjourné du 1er au 13 février 2004. L'office AI a, le 21 avril 2004, rendu une décision par laquelle il a fixé l'allocation pour impotent de l'assuré à 528 fr. par mois dès le 1er février 2004, en raison de son séjour deux nuits par semaine dans ladite institution. B. ayant contesté cette décision, l'office AI a confirmé sa position par décision sur opposition du 22 juillet 2004.
B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, en concluant au maintien de son droit à une allocation, pour une impotence de degré moyen, de 1055 fr. par mois de février à juin 2004. Statuant le 10 décembre 2004, le tribunal a admis le recours, annulé la décision entreprise et reconnu le droit de B. à une allocation pour impotent de 1055 fr. jusqu'au 30 juin 2004.
C. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation.
B. conclut au rejet du recours, tandis que l'office AI préavise en faveur de son admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte uniquement sur le montant de l'allocation pour impotent allouée à l'intimé du 1er février au 30 juin 2004. Il s'agit, singulièrement, d'examiner si c'est à bon droit que l'office AI a fixé cette prestation à 528 fr. par mois pendant la période où l'intimé a passé deux nuits par semaine dans une institution spécialisée (en plus de douze nuits, respectivement treize nuits consécutives, du 1er au 13 février 2004, et du 17 au 30 juin 2004).
2. Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Selon l'art. 132 al. 1 OJ dans sa version selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), dans une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances peut aussi examiner l'inopportunité de la décision attaquée et n'est pas lié par la constatation de l'état de fait de l'autorité cantonale de recours. En vertu de l'art. 132 al. 2 OJ, ces dérogations ne sont pas applicables lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne les prestations de l'assurance-invalidité. Selon le ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal fédéral des assurances au moment de l'entrée en vigueur de la modification. Dès lors que le recours qui est soumis au Tribunal fédéral des assurances était pendant devant lui au 1er juillet 2006, son pouvoir d'examen résulte de l'ancien art. 132 OJ, dont la teneur correspond à celle du nouvel al. 1.
3.
3.1 Conformément aux dispositions transitoires relatives à l'entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI, les allocations pour impotents octroyées selon l'ancien droit doivent être, entre autres prestations, examinées dans l'année qui suit l'entrée en vigueur de la modification au 1er janvier 2004; les montants de l'allocation pour impotent sont relevés à compter de l'entrée en vigueur de la modification (let. a al. 1 et 2 des dispositions finales de la modification du 21 mars 2003 [4e révision de l'AI]).
3.2 Aux termes de l'art. 42ter al. 1 LAI, le degré d'impotence est déterminant pour fixer le montant de l'allocation pour impotent. Celle-ci est versée individuellement et doit faciliter les choix dans les domaines centraux de la vie. L'allocation mensuelle se monte, lorsque l'impotence est grave, à 80 % du montant maximum de la rente de vieillesse prévu à l'art. 34, al. 3 et 5, LAVS; elle se monte, lorsque l'impotence est moyenne, à 50 % de ce montant et, lorsqu'elle est faible, à 20 % de ce montant. L'allocation est calculée par jour pour les mineurs.
Conformément à l'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI, le montant de l'allocation pour impotent versée aux assurés qui séjournent dans un home correspond à la moitié des montants prévus à l'al. 1.
3.3 Selon le chiffre 8003 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité (CIIAI) de l'OFAS (dans sa version valable dès le 1er janvier 2004), il existe deux montants de l'allocation pour impotent: le montant intégral et la moitié du montant. Le choix du montant dépend de la forme du logement et du lieu de séjour de la personne assurée. Le montant intégral (80/50/20 % de la rente maximale de vieillesse) est appliqué lorsque la personne n'habite pas dans un home (soit toute forme de logement collectif qui sert à l'encadrement et/ou aux soins, mais non au traitement curatif [ch. 8005 de la CIIAI]). En cas de séjour dans un home qui ne sert pas à l'exécution de mesures de réadaptation, la personne n'a droit qu'à la moitié du montant de l'allocation pour impotent (80/50/20 % de la rente maximale de vieillesse). Les montants de l'allocation pour impotent pour les assurés majeurs qui, tel l'intimé, sont atteints d'une impotence de degré moyen s'élèvent, par mois (dès le 1er janvier 2004), à 528 fr. dans un home (moitié du montant) et à 1055 fr. par mois à domicile (montant intégral).
Selon la Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004, le montant intégral de l'allocation pour impotent n'entre en considération que pour les personnes qui vivent exclusivement chez elles. Les assurés majeurs qui vivent alternativement chez eux et dans un home n'ont pas droit au montant intégral de l'allocation.
Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance, visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Le Tribunal fédéral des assurances en contrôle librement la légalité et doit s'en écarter dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 131 V 45 consid. 2.3, ATF 130 V 172
consid. 4.3.1, ATF 126 V 232 consid. 2.1, ATF 129 V 204 consid. 3.2, ATF 127 V 61 consid. 3a, ATF 126 V 68 consid. 4b, ATF 126 V 427 consid. 5a).
4.
4.1 Rappelant la teneur de l'interprétation donnée par l'OFAS du chiffre 8003 CIIAI, selon laquelle le montant intégral de l'allocation pour impotent n'entre en considération que pour les personnes qui vivent exclusivement chez elles (Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004), la juridiction cantonale a considéré qu'une telle solution - suivie en l'espèce par l'office AI - était trop restrictive et ne se justifiait pas au regard de l'esprit de la 4e révision de la LAI. Celle-ci prévoyait, notamment, une "adaptation ciblée des prestations destinée à accroître l'autonomie des personnes handicapées" (Message du Conseil fédéral du 21 février 2001 concernant la 4e révision de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, FF 2001 3046).
Les premiers juges ont par ailleurs retenu que le fait de passer deux nuits par semaine dans un home tout en résidant le reste du temps chez soi ne pouvait être assimilé à un séjour dans un home. Ils ont ensuite fixé une limite au-delà de laquelle un assuré devait être considéré comme séjournant dans un home au sens de l'art. 42ter al. 2 LAI, même s'il vivait en partie chez lui: devait être tenu pour une personne qui réside dans un home, l'assuré qui avait passé plus de la moitié des nuits dans cet établissement durant une période donnée. Dès lors que B. avait principalement séjourné à son domicile pendant la période litigieuse, il ne pouvait être considéré comme séjournant dans un home au sens de l'art. 42ter al. 2 LAI, de sorte que son droit à une allocation pour impotent de 1055 fr. devait être maintenu jusqu'à la fin du mois de juin 2004.
4.2 Le recourant - aux conclusions duquel se rallie l'office AI - fait valoir que la réduction de moitié de l'allocation pour impotent des personnes handicapées séjournant dans un home par rapport à la prestation à laquelle peuvent prétendre les personnes vivant chez elles est justifiée, puisque les soins et l'assistance dispensés dans le home sont rétribués par les prestations collectives de l'AI. Or, il serait contraire à l'esprit du législateur de financer ces soins à deux différents niveaux (prestation collective et individuelle). En outre, la solution retenue par la juridiction cantonale consacrerait une inégalité de traitement pour les personnes avec le même degré d'impotence que l'intimé qui vivent exclusivement chez elles et évitent le placement dans un home - ne serait-ce que pour une seule nuit -, en recourant à l'aide d'une tierce personne (précisément financée par le versement du montant intégral de l'allocation pour impotent). Selon le recourant, même à suivre la règle posée par les premiers juges, l'intimé n'aurait de toute façon pas droit au montant intégral de l'allocation pour impotent pour les mois de février et juin 2004, parce qu'il avait alors passé plus de la moitié de ses nuits dans le centre médico-social (douze nuitées consécutives en février et treize nuitées consécutives en juin, plus deux nuits par semaine le reste du temps).
5. L'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI sur le montant de l'allocation pour impotent pose le principe selon lequel la prestation versée aux assurés qui séjournent dans un home correspond à la moitié de celle allouée aux autres assurés qui vivent à la maison. Il s'agit en l'occurrence d'interpréter la notion de séjour dans un home et de déterminer si un assuré bénéficiant d'une allocation pour impotent qui, à l'instar de l'intimé (jusqu'en juin 2004), vit chez lui, mais séjourne sporadiquement ou à intervalles réguliers dans un home, doit être considéré comme séjournant dans un home au sens de cette disposition.
6.
6.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair et que plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 131 V 439 consid. 6.1 et les arrêts cités).
6.2 Considérée isolément, l'expression "qui séjournent dans un home" figurant à l'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI ne se réfère à aucune limite temporelle à partir de laquelle une personne est considérée comme séjournant dans une institution. Ni la loi, ni l'ordonnance ne définissent plus précisément ces termes, le législateur n'ayant pas, contrairement à ce qu'il a prévu à l'art. 42 al. 5 LAI s'agissant du séjour dans un établissement pour l'exécution de mesures de réadaptation, délégué la compétence de définir la notion de séjour au Conseil fédéral.
6.3 Comme l'ont rappelé à juste titre les premiers juges, le nouveau régime des allocations pour impotent a été introduit par la 4e révision de la LAI afin de permettre aux personnes handicapées de choisir librement leur mode de vie et de logement en disposant des fonds nécessaires pour "acheter" l'assistance dont elles ont besoin. L'augmentation des montants versés à ces personnes devait leur permettre d'éviter un éventuel placement dans un home et de vivre de manière indépendante aussi longtemps que possible. En revanche, les personnes handicapées qui ont droit à une allocation, "mais vivent dans des homes" continuent de percevoir une somme identique à celle qu'elles percevaient auparavant (Message du Conseil fédéral, précité, FF 2001 3086). Tout au long des débats parlementaires, l'objectif de garantir l'autonomie des personnes ayant besoin d'assistance et le libre choix non seulement quant à leur lieu de vie, mais aussi quant au type de prise en charge et d'assistance qu'elles souhaitent a été rappelé (voir, par exemple, les interventions de la Conseillère fédérale Dreifuss, BO CN 2001 p. 1926 et BO CE 2002 p. 754, Stahl, BO CN 2001 p. 1953 sv. et Gross, BO CN 2001 p. 1958 sv.). La situation des personnes handicapées vivant en dehors d'une institution devait être améliorée en doublant les montants auxquels elles avaient droit par le passé, afin de permettre à un cercle plus important de personnes de choisir sa façon de vivre (intervention Meyer, BO CN 2001 p. 1959). Cette augmentation avait pour but de "faciliter le choix de rester à domicile plutôt que d'entrer dans une institution" (intervention de la Conseillère fédérale Dreifuss, BO CE 2002 p. 754).
Il ressort de ces travaux préparatoires que la notion de séjour implique une certaine durée et importance. Le terme de "vivre" a été évoqué à plusieurs reprises comme synonyme de séjour, ce qui exclut un passage de courte durée. Par ailleurs, clairement défini en tant qu'alternative à la vie à domicile, le séjour dans un home suppose que l'intéressé y réside habituellement ou du moins y passe le plus clair de son temps.
6.4 Pour cette raison déjà, la solution prévue par le recourant selon laquelle n'ont droit au montant entier de l'allocation pour impotent que les personnes qui résident exclusivement chez elles (Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004) - ce qui revient à interpréter la notion de séjourner dans un home comme "y passant un jour" -, ne peut être suivie. Elle va en effet manifestement à l'encontre du but voulu par le législateur avec l'introduction de la "double" allocation pour impotent, qui est de favoriser l'autonomie des assurés bénéficiaires d'une telle prestation. Exclure le droit à l'allocation entière en raison d'une nuit passée dans un home empêche précisément le choix et la flexibilité voulus par le législateur quant au mode de vie des assurés en cause. Le choix d'une prise en charge à domicile serait fortement compromis s'il excluait, sous l'angle du financement par l'allocation entière pour impotent de l'assurance-invalidité, toute possibilité de recourir à un séjour ponctuel ou à intervalles réguliers dans un home en tant que complément au séjour à domicile.
Suivre la solution du recourant reviendrait par ailleurs à obliger l'assuré ou ses proches à recourir exclusivement à l'aide d'une tierce personne au lieu d'un placement passager en institution, afin de ne pas perdre le droit à l'allocation entière, alors que celui-ci peut s'avérer plus judicieux dans certains cas. Cela s'oppose également à l'objectif évoqué durant les débats parlementaires de permettre d'adapter le type de prise en charge des personnes ayant droit à l'allocation pour impotent à leurs besoins et leurs souhaits, toujours dans l'idée de leur garantir le plus d'autonomie possible. On ne saurait dès lors assimiler le séjour temporaire dans un home à l'entrée (durable) dans un home qui justifie aux yeux du législateur l'octroi d'une allocation pour impotent réduite de moitié.
7. S'il est clair qu'on ne saurait qualifier de séjour dans un home le passage sporadique, voire même régulier mais de courte durée, dans un établissement, il reste à préciser la limite temporelle à partir de laquelle les assurés visés par l'art. 42ter al. 2 LAI peuvent être considérés comme séjournant dans un home au sens de cette disposition.
7.1 La loi fixe le montant de l'allocation pour impotent par mois, sous réserve de l'allocation pour les mineurs qui est calculée par jour (art. 42ter al. 1 LAI). La prestation est payée d'avance et pour le mois civil entier (art. 19 al. 3 LPGA en relation avec l'art. 1 al. 1 LAI), sous forme de montants forfaitaires mensuels. Il convient donc d'examiner le droit à la prestation en cause - et partant la question du séjour dans un home - sur la durée d'un mois civil et non pas d'une année comme préconisé par la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (cf. Droit et handicap, Annexe aux Informations FSIH, n° 1/04 mars 2004, p. 1) ou "une période donnée" comme retenu par les premiers juges.
7.2 Le manque de flexibilité d'une solution qui différencie entre le montant de l'allocation pour impotent "à domicile" et "dans le home" a été évoqué au cours des travaux préparatoires, et une proposition visant à l'octroi d'une allocation personnalisée adaptée à l'individu indépendamment de son lieu de vie et de son mode d'organisation, afin de tenir compte de toutes les formes différentes et combinées de séjour, avait été faite. Elle a finalement été retirée au profit d'une solution visant à "faciliter la situation à domicile", complétée par une modification de la LPC (cf. art. 3d al. 2bis LPC introduit depuis le 1er janvier 2004) selon laquelle les personnes vivant à domicile qui ont droit à une allocation pour impotent de l'AI ou de l'assurance-accidents peuvent prétendre à certaines conditions, lorsque l'impotence est grave ou moyenne, à une indemnisation supplémentaire pour les frais de maladie et d'invalidité non couverts, dans la mesure où les frais de soins et d'assistance ne sont pas couverts par l'allocation pour impotent (procès-verbal de la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national des 1er et 2 novembre 2001 et du 19 novembre 2001).
Cela étant, au regard de l'objectif principal de l'augmentation de l'allocation pour impotent décidée par le législateur, soit créer le plus de liberté possible pour les personnes concernées (sans opposer l'utilité des institutions au maintien à domicile [intervention Dreifuss, BO CN 2002 1903]), il s'agit de trouver un équilibre permettant à celles-ci de choisir entre les deux modes de vie et d'assistance, sans que l'un et l'autre ne s'excluent totalement pour des raisons économiques. Afin de prendre en compte tant la situation des assurés majeurs qui vivent chez eux, mais séjournent dans un home de façon sporadique que celle de personnes qui choisissent de passer régulièrement la nuit dans un home tout en maintenant leur centre de vie à domicile en y passant la majorité de leur temps, il est raisonnable de retenir que le séjour au sens de l'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI signifie plus de quinze nuitées par mois dans un home. Les termes "qui séjournent dans un home" ("sich in einem Heim aufhalten", "che soggiornano in un istituto") doivent être compris dans ce contexte comme "qui passent la nuit dans un home" (cf. procès-verbal de la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national des 1er et 2 novembre 2001). Aussi, l'assuré qui passe le plus clair de son temps, à savoir plus de quinze nuits par mois civil dans un home, n'a droit qu'à une allocation pour impotent dont le montant correspond à la moitié de celle des bénéficiaires vivant à domicile.
La solution retenue pourrait certes avoir pour effet d'inciter les intéressés à recourir au séjour dans un home pendant quelques jours par mois plutôt que de chercher de l'assistance auprès d'une tierce personne dont ils paieraient les services au moyen de l'allocation pour impotent entière. Une règle trop rigide dans l'autre sens, comme celle posée par la Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004, enlèverait toutefois tout attrait, du point de vue strictement financier, à la prise en charge à domicile.
7.3 On ajoutera que les remarques du recourant relatives au financement à deux niveaux (prestations individuelle et collective) du séjour dans un home ne permettent pas de s'écarter de la solution retenue. Dans la pratique, l'allocation pour impotent versée à l'assuré est reversée (en partie) au home pour financer les soins et l'assistance qui y sont dispensés (cf. Message du Conseil fédéral, précité, p. 3087, note 43), de sorte qu'il est possible de tenir compte dans un cas concret du montant effectivement alloué par l'assurance-invalidité. Au demeurant, la question de la forme et du montant de l'allocation pour impotent n'a pas été réglée de manière définitive dans la mesure où, avec l'entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI, le Conseil fédéral a reçu le mandat de réaliser un ou plusieurs projets-pilotes afin de recueillir des expériences en matière de mesures contribuant à aider les assurés nécessitant des soins et de l'assistance à mener une vie autonome et responsable (let. b des dispositions finales de la modification du 21 mars 2003 [4e révision de l'AI]; MARIA RITTER, Projets-pilotes pour mettre à l'essai de nouveaux modèles d'allocation pour impotent dans l'AI, Sécurité sociale CHSS 5/2003, p. 282 ss). Les répercussions de l'introduction de la nouvelle allocation pour impotent ou de ses variantes en termes de coûts et d'économie devront encore être évaluées dans le cadre de ces projets mis sur pied par le Conseil fédéral.
Ensuite, l'argumentation du recourant tirée du principe de l'égalité de traitement n'est pas pertinente, puisque la solution retenue par la Cour de céans ne fait pas de différence quant au droit à la prestation en cause entre les personnes qui vivent exclusivement à domicile et celles qui séjournent moins de quinze jours par mois dans un home.
7.4 En ce qui concerne finalement l'étendue de l'allocation pour impotent versée aux adultes, le législateur a prévu deux montants pour chaque degré d'impotence: l'allocation entière (ou "double"; art. 42ter al. 1 LAI) et la moitié de celle-ci (art. 42ter al. 2, première phrase LAI). Le système adopté s'écarte ici de celui de l'allocation pour impotent des mineurs, qui est calculée par jour, le paiement concomitant du montant entier pour les jours où l'assuré majeur reste chez lui et de la moitié du montant pour ceux où il séjourne dans un home n'ayant pas été prévu. Il correspond à ce qui avait été proposé par le Conseil fédéral (cf. art. 42ter [nouveau] du projet de modification de la LAI, FF 2001 3174) et n'a pas été remis en cause au cours des travaux préparatoires et des débats parlementaires. Compte tenu de la règle choisie par le législateur, qui présente l'avantage de la simplicité sur le plan du contrôle administratif et de la transparence pour les intéressés (quant à l'aide financière concrète à laquelle ils peuvent s'attendre), il n'y a pas place pour un troisième type d'allocation sous la forme d'une fraction de l'allocation entière en fonction, par exemple, du nombre de jours par mois passés par l'ayant droit chez lui par rapport à celui où il a séjourné dans un home.
7.5 Compte tenu de ce qui précède, l'intimé qui a passé plus de quinze nuits à X. en février et juin 2004 n'a droit, pour ces deux mois, qu'à l'allocation pour impotent réduite de moitié. Celle-ci s'élève à 528 fr. (art. 42ter al. 1, 3e et 4e phrases, et al. 2, première phrase, LAI). Le jugement entrepris doit donc être réformé en ce sens.
8. (Dépens)
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fr
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Art. 42ter Abs. 1 und 2 IVG: Höhe der Hilflosenentschädigung für Versicherte, die sich in einem Heim aufhalten. Als Versicherte, die sich in einem Heim aufhalten, im Sinne von Art. 42ter Abs. 2 Satz 1 IVG gelten Personen, welche dort mehr als fünfzehn Nächte in einem Kalendermonat verbringen (Erw. 6 u. 7). Im Übrigen entspricht die Hilflosenentschädigung entweder der vollen in Art. 42ter Abs. 1 IVG vorgesehenen Höhe oder der Hälfte davon (Art. 42ter Abs. 2 Satz 1 IVG); für eine dritte Variante in Form eines Bruchteils der vollen Entschädigung bleibt kein Raum. (Erw. 7.4)
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,016
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132 V 321
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132 V 321
Sachverhalt ab Seite 322
A. Depuis sa naissance en 1973, B. souffre d'un retard du développement avec déficit mental et moteur; il a été mis au bénéfice de diverses prestations de l'assurance-invalidité, dont une allocation pour impotent de degré moyen dès le 1er mai 1991. Jusqu'au décès de sa mère, le 17 juin 2004, le prénommé a toujours vécu chez elle, à Z., d'où il se rendait chaque jour à X., centre médico-éducatif. Depuis cette date, il réside en permanence dans cette institution.
A la suite de l'entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI, le 1er janvier 2004, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a porté le montant de l'allocation versée à cet assuré à 1055 fr. par mois dès cette date, motif pris du séjour à domicile (décision du 20 janvier 2004).
Le 17 mars 2004, "Y.", Association pour la personne en situation de handicap, a informé l'office AI que depuis le 16 février 2004, B. dormait deux nuits par semaine à X. où il avait séjourné du 1er au 13 février 2004. L'office AI a, le 21 avril 2004, rendu une décision par laquelle il a fixé l'allocation pour impotent de l'assuré à 528 fr. par mois dès le 1er février 2004, en raison de son séjour deux nuits par semaine dans ladite institution. B. ayant contesté cette décision, l'office AI a confirmé sa position par décision sur opposition du 22 juillet 2004.
B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, en concluant au maintien de son droit à une allocation, pour une impotence de degré moyen, de 1055 fr. par mois de février à juin 2004. Statuant le 10 décembre 2004, le tribunal a admis le recours, annulé la décision entreprise et reconnu le droit de B. à une allocation pour impotent de 1055 fr. jusqu'au 30 juin 2004.
C. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation.
B. conclut au rejet du recours, tandis que l'office AI préavise en faveur de son admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte uniquement sur le montant de l'allocation pour impotent allouée à l'intimé du 1er février au 30 juin 2004. Il s'agit, singulièrement, d'examiner si c'est à bon droit que l'office AI a fixé cette prestation à 528 fr. par mois pendant la période où l'intimé a passé deux nuits par semaine dans une institution spécialisée (en plus de douze nuits, respectivement treize nuits consécutives, du 1er au 13 février 2004, et du 17 au 30 juin 2004).
2. Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Selon l'art. 132 al. 1 OJ dans sa version selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), dans une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances peut aussi examiner l'inopportunité de la décision attaquée et n'est pas lié par la constatation de l'état de fait de l'autorité cantonale de recours. En vertu de l'art. 132 al. 2 OJ, ces dérogations ne sont pas applicables lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne les prestations de l'assurance-invalidité. Selon le ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal fédéral des assurances au moment de l'entrée en vigueur de la modification. Dès lors que le recours qui est soumis au Tribunal fédéral des assurances était pendant devant lui au 1er juillet 2006, son pouvoir d'examen résulte de l'ancien art. 132 OJ, dont la teneur correspond à celle du nouvel al. 1.
3.
3.1 Conformément aux dispositions transitoires relatives à l'entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI, les allocations pour impotents octroyées selon l'ancien droit doivent être, entre autres prestations, examinées dans l'année qui suit l'entrée en vigueur de la modification au 1er janvier 2004; les montants de l'allocation pour impotent sont relevés à compter de l'entrée en vigueur de la modification (let. a al. 1 et 2 des dispositions finales de la modification du 21 mars 2003 [4e révision de l'AI]).
3.2 Aux termes de l'art. 42ter al. 1 LAI, le degré d'impotence est déterminant pour fixer le montant de l'allocation pour impotent. Celle-ci est versée individuellement et doit faciliter les choix dans les domaines centraux de la vie. L'allocation mensuelle se monte, lorsque l'impotence est grave, à 80 % du montant maximum de la rente de vieillesse prévu à l'art. 34, al. 3 et 5, LAVS; elle se monte, lorsque l'impotence est moyenne, à 50 % de ce montant et, lorsqu'elle est faible, à 20 % de ce montant. L'allocation est calculée par jour pour les mineurs.
Conformément à l'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI, le montant de l'allocation pour impotent versée aux assurés qui séjournent dans un home correspond à la moitié des montants prévus à l'al. 1.
3.3 Selon le chiffre 8003 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité (CIIAI) de l'OFAS (dans sa version valable dès le 1er janvier 2004), il existe deux montants de l'allocation pour impotent: le montant intégral et la moitié du montant. Le choix du montant dépend de la forme du logement et du lieu de séjour de la personne assurée. Le montant intégral (80/50/20 % de la rente maximale de vieillesse) est appliqué lorsque la personne n'habite pas dans un home (soit toute forme de logement collectif qui sert à l'encadrement et/ou aux soins, mais non au traitement curatif [ch. 8005 de la CIIAI]). En cas de séjour dans un home qui ne sert pas à l'exécution de mesures de réadaptation, la personne n'a droit qu'à la moitié du montant de l'allocation pour impotent (80/50/20 % de la rente maximale de vieillesse). Les montants de l'allocation pour impotent pour les assurés majeurs qui, tel l'intimé, sont atteints d'une impotence de degré moyen s'élèvent, par mois (dès le 1er janvier 2004), à 528 fr. dans un home (moitié du montant) et à 1055 fr. par mois à domicile (montant intégral).
Selon la Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004, le montant intégral de l'allocation pour impotent n'entre en considération que pour les personnes qui vivent exclusivement chez elles. Les assurés majeurs qui vivent alternativement chez eux et dans un home n'ont pas droit au montant intégral de l'allocation.
Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance, visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Le Tribunal fédéral des assurances en contrôle librement la légalité et doit s'en écarter dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 131 V 45 consid. 2.3, ATF 130 V 172
consid. 4.3.1, ATF 126 V 232 consid. 2.1, ATF 129 V 204 consid. 3.2, ATF 127 V 61 consid. 3a, ATF 126 V 68 consid. 4b, ATF 126 V 427 consid. 5a).
4.
4.1 Rappelant la teneur de l'interprétation donnée par l'OFAS du chiffre 8003 CIIAI, selon laquelle le montant intégral de l'allocation pour impotent n'entre en considération que pour les personnes qui vivent exclusivement chez elles (Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004), la juridiction cantonale a considéré qu'une telle solution - suivie en l'espèce par l'office AI - était trop restrictive et ne se justifiait pas au regard de l'esprit de la 4e révision de la LAI. Celle-ci prévoyait, notamment, une "adaptation ciblée des prestations destinée à accroître l'autonomie des personnes handicapées" (Message du Conseil fédéral du 21 février 2001 concernant la 4e révision de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, FF 2001 3046).
Les premiers juges ont par ailleurs retenu que le fait de passer deux nuits par semaine dans un home tout en résidant le reste du temps chez soi ne pouvait être assimilé à un séjour dans un home. Ils ont ensuite fixé une limite au-delà de laquelle un assuré devait être considéré comme séjournant dans un home au sens de l'art. 42ter al. 2 LAI, même s'il vivait en partie chez lui: devait être tenu pour une personne qui réside dans un home, l'assuré qui avait passé plus de la moitié des nuits dans cet établissement durant une période donnée. Dès lors que B. avait principalement séjourné à son domicile pendant la période litigieuse, il ne pouvait être considéré comme séjournant dans un home au sens de l'art. 42ter al. 2 LAI, de sorte que son droit à une allocation pour impotent de 1055 fr. devait être maintenu jusqu'à la fin du mois de juin 2004.
4.2 Le recourant - aux conclusions duquel se rallie l'office AI - fait valoir que la réduction de moitié de l'allocation pour impotent des personnes handicapées séjournant dans un home par rapport à la prestation à laquelle peuvent prétendre les personnes vivant chez elles est justifiée, puisque les soins et l'assistance dispensés dans le home sont rétribués par les prestations collectives de l'AI. Or, il serait contraire à l'esprit du législateur de financer ces soins à deux différents niveaux (prestation collective et individuelle). En outre, la solution retenue par la juridiction cantonale consacrerait une inégalité de traitement pour les personnes avec le même degré d'impotence que l'intimé qui vivent exclusivement chez elles et évitent le placement dans un home - ne serait-ce que pour une seule nuit -, en recourant à l'aide d'une tierce personne (précisément financée par le versement du montant intégral de l'allocation pour impotent). Selon le recourant, même à suivre la règle posée par les premiers juges, l'intimé n'aurait de toute façon pas droit au montant intégral de l'allocation pour impotent pour les mois de février et juin 2004, parce qu'il avait alors passé plus de la moitié de ses nuits dans le centre médico-social (douze nuitées consécutives en février et treize nuitées consécutives en juin, plus deux nuits par semaine le reste du temps).
5. L'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI sur le montant de l'allocation pour impotent pose le principe selon lequel la prestation versée aux assurés qui séjournent dans un home correspond à la moitié de celle allouée aux autres assurés qui vivent à la maison. Il s'agit en l'occurrence d'interpréter la notion de séjour dans un home et de déterminer si un assuré bénéficiant d'une allocation pour impotent qui, à l'instar de l'intimé (jusqu'en juin 2004), vit chez lui, mais séjourne sporadiquement ou à intervalles réguliers dans un home, doit être considéré comme séjournant dans un home au sens de cette disposition.
6.
6.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair et que plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 131 V 439 consid. 6.1 et les arrêts cités).
6.2 Considérée isolément, l'expression "qui séjournent dans un home" figurant à l'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI ne se réfère à aucune limite temporelle à partir de laquelle une personne est considérée comme séjournant dans une institution. Ni la loi, ni l'ordonnance ne définissent plus précisément ces termes, le législateur n'ayant pas, contrairement à ce qu'il a prévu à l'art. 42 al. 5 LAI s'agissant du séjour dans un établissement pour l'exécution de mesures de réadaptation, délégué la compétence de définir la notion de séjour au Conseil fédéral.
6.3 Comme l'ont rappelé à juste titre les premiers juges, le nouveau régime des allocations pour impotent a été introduit par la 4e révision de la LAI afin de permettre aux personnes handicapées de choisir librement leur mode de vie et de logement en disposant des fonds nécessaires pour "acheter" l'assistance dont elles ont besoin. L'augmentation des montants versés à ces personnes devait leur permettre d'éviter un éventuel placement dans un home et de vivre de manière indépendante aussi longtemps que possible. En revanche, les personnes handicapées qui ont droit à une allocation, "mais vivent dans des homes" continuent de percevoir une somme identique à celle qu'elles percevaient auparavant (Message du Conseil fédéral, précité, FF 2001 3086). Tout au long des débats parlementaires, l'objectif de garantir l'autonomie des personnes ayant besoin d'assistance et le libre choix non seulement quant à leur lieu de vie, mais aussi quant au type de prise en charge et d'assistance qu'elles souhaitent a été rappelé (voir, par exemple, les interventions de la Conseillère fédérale Dreifuss, BO CN 2001 p. 1926 et BO CE 2002 p. 754, Stahl, BO CN 2001 p. 1953 sv. et Gross, BO CN 2001 p. 1958 sv.). La situation des personnes handicapées vivant en dehors d'une institution devait être améliorée en doublant les montants auxquels elles avaient droit par le passé, afin de permettre à un cercle plus important de personnes de choisir sa façon de vivre (intervention Meyer, BO CN 2001 p. 1959). Cette augmentation avait pour but de "faciliter le choix de rester à domicile plutôt que d'entrer dans une institution" (intervention de la Conseillère fédérale Dreifuss, BO CE 2002 p. 754).
Il ressort de ces travaux préparatoires que la notion de séjour implique une certaine durée et importance. Le terme de "vivre" a été évoqué à plusieurs reprises comme synonyme de séjour, ce qui exclut un passage de courte durée. Par ailleurs, clairement défini en tant qu'alternative à la vie à domicile, le séjour dans un home suppose que l'intéressé y réside habituellement ou du moins y passe le plus clair de son temps.
6.4 Pour cette raison déjà, la solution prévue par le recourant selon laquelle n'ont droit au montant entier de l'allocation pour impotent que les personnes qui résident exclusivement chez elles (Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004) - ce qui revient à interpréter la notion de séjourner dans un home comme "y passant un jour" -, ne peut être suivie. Elle va en effet manifestement à l'encontre du but voulu par le législateur avec l'introduction de la "double" allocation pour impotent, qui est de favoriser l'autonomie des assurés bénéficiaires d'une telle prestation. Exclure le droit à l'allocation entière en raison d'une nuit passée dans un home empêche précisément le choix et la flexibilité voulus par le législateur quant au mode de vie des assurés en cause. Le choix d'une prise en charge à domicile serait fortement compromis s'il excluait, sous l'angle du financement par l'allocation entière pour impotent de l'assurance-invalidité, toute possibilité de recourir à un séjour ponctuel ou à intervalles réguliers dans un home en tant que complément au séjour à domicile.
Suivre la solution du recourant reviendrait par ailleurs à obliger l'assuré ou ses proches à recourir exclusivement à l'aide d'une tierce personne au lieu d'un placement passager en institution, afin de ne pas perdre le droit à l'allocation entière, alors que celui-ci peut s'avérer plus judicieux dans certains cas. Cela s'oppose également à l'objectif évoqué durant les débats parlementaires de permettre d'adapter le type de prise en charge des personnes ayant droit à l'allocation pour impotent à leurs besoins et leurs souhaits, toujours dans l'idée de leur garantir le plus d'autonomie possible. On ne saurait dès lors assimiler le séjour temporaire dans un home à l'entrée (durable) dans un home qui justifie aux yeux du législateur l'octroi d'une allocation pour impotent réduite de moitié.
7. S'il est clair qu'on ne saurait qualifier de séjour dans un home le passage sporadique, voire même régulier mais de courte durée, dans un établissement, il reste à préciser la limite temporelle à partir de laquelle les assurés visés par l'art. 42ter al. 2 LAI peuvent être considérés comme séjournant dans un home au sens de cette disposition.
7.1 La loi fixe le montant de l'allocation pour impotent par mois, sous réserve de l'allocation pour les mineurs qui est calculée par jour (art. 42ter al. 1 LAI). La prestation est payée d'avance et pour le mois civil entier (art. 19 al. 3 LPGA en relation avec l'art. 1 al. 1 LAI), sous forme de montants forfaitaires mensuels. Il convient donc d'examiner le droit à la prestation en cause - et partant la question du séjour dans un home - sur la durée d'un mois civil et non pas d'une année comme préconisé par la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (cf. Droit et handicap, Annexe aux Informations FSIH, n° 1/04 mars 2004, p. 1) ou "une période donnée" comme retenu par les premiers juges.
7.2 Le manque de flexibilité d'une solution qui différencie entre le montant de l'allocation pour impotent "à domicile" et "dans le home" a été évoqué au cours des travaux préparatoires, et une proposition visant à l'octroi d'une allocation personnalisée adaptée à l'individu indépendamment de son lieu de vie et de son mode d'organisation, afin de tenir compte de toutes les formes différentes et combinées de séjour, avait été faite. Elle a finalement été retirée au profit d'une solution visant à "faciliter la situation à domicile", complétée par une modification de la LPC (cf. art. 3d al. 2bis LPC introduit depuis le 1er janvier 2004) selon laquelle les personnes vivant à domicile qui ont droit à une allocation pour impotent de l'AI ou de l'assurance-accidents peuvent prétendre à certaines conditions, lorsque l'impotence est grave ou moyenne, à une indemnisation supplémentaire pour les frais de maladie et d'invalidité non couverts, dans la mesure où les frais de soins et d'assistance ne sont pas couverts par l'allocation pour impotent (procès-verbal de la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national des 1er et 2 novembre 2001 et du 19 novembre 2001).
Cela étant, au regard de l'objectif principal de l'augmentation de l'allocation pour impotent décidée par le législateur, soit créer le plus de liberté possible pour les personnes concernées (sans opposer l'utilité des institutions au maintien à domicile [intervention Dreifuss, BO CN 2002 1903]), il s'agit de trouver un équilibre permettant à celles-ci de choisir entre les deux modes de vie et d'assistance, sans que l'un et l'autre ne s'excluent totalement pour des raisons économiques. Afin de prendre en compte tant la situation des assurés majeurs qui vivent chez eux, mais séjournent dans un home de façon sporadique que celle de personnes qui choisissent de passer régulièrement la nuit dans un home tout en maintenant leur centre de vie à domicile en y passant la majorité de leur temps, il est raisonnable de retenir que le séjour au sens de l'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI signifie plus de quinze nuitées par mois dans un home. Les termes "qui séjournent dans un home" ("sich in einem Heim aufhalten", "che soggiornano in un istituto") doivent être compris dans ce contexte comme "qui passent la nuit dans un home" (cf. procès-verbal de la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national des 1er et 2 novembre 2001). Aussi, l'assuré qui passe le plus clair de son temps, à savoir plus de quinze nuits par mois civil dans un home, n'a droit qu'à une allocation pour impotent dont le montant correspond à la moitié de celle des bénéficiaires vivant à domicile.
La solution retenue pourrait certes avoir pour effet d'inciter les intéressés à recourir au séjour dans un home pendant quelques jours par mois plutôt que de chercher de l'assistance auprès d'une tierce personne dont ils paieraient les services au moyen de l'allocation pour impotent entière. Une règle trop rigide dans l'autre sens, comme celle posée par la Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004, enlèverait toutefois tout attrait, du point de vue strictement financier, à la prise en charge à domicile.
7.3 On ajoutera que les remarques du recourant relatives au financement à deux niveaux (prestations individuelle et collective) du séjour dans un home ne permettent pas de s'écarter de la solution retenue. Dans la pratique, l'allocation pour impotent versée à l'assuré est reversée (en partie) au home pour financer les soins et l'assistance qui y sont dispensés (cf. Message du Conseil fédéral, précité, p. 3087, note 43), de sorte qu'il est possible de tenir compte dans un cas concret du montant effectivement alloué par l'assurance-invalidité. Au demeurant, la question de la forme et du montant de l'allocation pour impotent n'a pas été réglée de manière définitive dans la mesure où, avec l'entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI, le Conseil fédéral a reçu le mandat de réaliser un ou plusieurs projets-pilotes afin de recueillir des expériences en matière de mesures contribuant à aider les assurés nécessitant des soins et de l'assistance à mener une vie autonome et responsable (let. b des dispositions finales de la modification du 21 mars 2003 [4e révision de l'AI]; MARIA RITTER, Projets-pilotes pour mettre à l'essai de nouveaux modèles d'allocation pour impotent dans l'AI, Sécurité sociale CHSS 5/2003, p. 282 ss). Les répercussions de l'introduction de la nouvelle allocation pour impotent ou de ses variantes en termes de coûts et d'économie devront encore être évaluées dans le cadre de ces projets mis sur pied par le Conseil fédéral.
Ensuite, l'argumentation du recourant tirée du principe de l'égalité de traitement n'est pas pertinente, puisque la solution retenue par la Cour de céans ne fait pas de différence quant au droit à la prestation en cause entre les personnes qui vivent exclusivement à domicile et celles qui séjournent moins de quinze jours par mois dans un home.
7.4 En ce qui concerne finalement l'étendue de l'allocation pour impotent versée aux adultes, le législateur a prévu deux montants pour chaque degré d'impotence: l'allocation entière (ou "double"; art. 42ter al. 1 LAI) et la moitié de celle-ci (art. 42ter al. 2, première phrase LAI). Le système adopté s'écarte ici de celui de l'allocation pour impotent des mineurs, qui est calculée par jour, le paiement concomitant du montant entier pour les jours où l'assuré majeur reste chez lui et de la moitié du montant pour ceux où il séjourne dans un home n'ayant pas été prévu. Il correspond à ce qui avait été proposé par le Conseil fédéral (cf. art. 42ter [nouveau] du projet de modification de la LAI, FF 2001 3174) et n'a pas été remis en cause au cours des travaux préparatoires et des débats parlementaires. Compte tenu de la règle choisie par le législateur, qui présente l'avantage de la simplicité sur le plan du contrôle administratif et de la transparence pour les intéressés (quant à l'aide financière concrète à laquelle ils peuvent s'attendre), il n'y a pas place pour un troisième type d'allocation sous la forme d'une fraction de l'allocation entière en fonction, par exemple, du nombre de jours par mois passés par l'ayant droit chez lui par rapport à celui où il a séjourné dans un home.
7.5 Compte tenu de ce qui précède, l'intimé qui a passé plus de quinze nuits à X. en février et juin 2004 n'a droit, pour ces deux mois, qu'à l'allocation pour impotent réduite de moitié. Celle-ci s'élève à 528 fr. (art. 42ter al. 1, 3e et 4e phrases, et al. 2, première phrase, LAI). Le jugement entrepris doit donc être réformé en ce sens.
8. (Dépens)
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fr
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Art. 42ter al. 1 et 2 LAI: Montant de l'allocation pour impotent des assurés qui séjournent dans un home. Sont considérés comme des assurés séjournant dans un home au sens de l'art. 42ter al. 2, 1re phrase, LAI, ceux qui y passent plus de quinze nuits par mois civil (consid. 6 et 7). Par ailleurs, le montant de l'allocation pour impotent correspond soit à l'allocation entière prévue à l'art. 42ter al. 1 LAI, soit à la moitié de celle-ci (art. 42ter al. 2, première phrase, LAI); il n'y a pas place pour un troisième type d'allocation sous la forme d'une fraction de l'allocation entière. (consid. 7.4)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-321%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,017
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132 V 321
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Sachverhalt ab Seite 322
A. Depuis sa naissance en 1973, B. souffre d'un retard du développement avec déficit mental et moteur; il a été mis au bénéfice de diverses prestations de l'assurance-invalidité, dont une allocation pour impotent de degré moyen dès le 1er mai 1991. Jusqu'au décès de sa mère, le 17 juin 2004, le prénommé a toujours vécu chez elle, à Z., d'où il se rendait chaque jour à X., centre médico-éducatif. Depuis cette date, il réside en permanence dans cette institution.
A la suite de l'entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI, le 1er janvier 2004, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a porté le montant de l'allocation versée à cet assuré à 1055 fr. par mois dès cette date, motif pris du séjour à domicile (décision du 20 janvier 2004).
Le 17 mars 2004, "Y.", Association pour la personne en situation de handicap, a informé l'office AI que depuis le 16 février 2004, B. dormait deux nuits par semaine à X. où il avait séjourné du 1er au 13 février 2004. L'office AI a, le 21 avril 2004, rendu une décision par laquelle il a fixé l'allocation pour impotent de l'assuré à 528 fr. par mois dès le 1er février 2004, en raison de son séjour deux nuits par semaine dans ladite institution. B. ayant contesté cette décision, l'office AI a confirmé sa position par décision sur opposition du 22 juillet 2004.
B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, en concluant au maintien de son droit à une allocation, pour une impotence de degré moyen, de 1055 fr. par mois de février à juin 2004. Statuant le 10 décembre 2004, le tribunal a admis le recours, annulé la décision entreprise et reconnu le droit de B. à une allocation pour impotent de 1055 fr. jusqu'au 30 juin 2004.
C. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation.
B. conclut au rejet du recours, tandis que l'office AI préavise en faveur de son admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte uniquement sur le montant de l'allocation pour impotent allouée à l'intimé du 1er février au 30 juin 2004. Il s'agit, singulièrement, d'examiner si c'est à bon droit que l'office AI a fixé cette prestation à 528 fr. par mois pendant la période où l'intimé a passé deux nuits par semaine dans une institution spécialisée (en plus de douze nuits, respectivement treize nuits consécutives, du 1er au 13 février 2004, et du 17 au 30 juin 2004).
2. Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité. Selon l'art. 132 al. 1 OJ dans sa version selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), dans une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances peut aussi examiner l'inopportunité de la décision attaquée et n'est pas lié par la constatation de l'état de fait de l'autorité cantonale de recours. En vertu de l'art. 132 al. 2 OJ, ces dérogations ne sont pas applicables lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne les prestations de l'assurance-invalidité. Selon le ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal fédéral des assurances au moment de l'entrée en vigueur de la modification. Dès lors que le recours qui est soumis au Tribunal fédéral des assurances était pendant devant lui au 1er juillet 2006, son pouvoir d'examen résulte de l'ancien art. 132 OJ, dont la teneur correspond à celle du nouvel al. 1.
3.
3.1 Conformément aux dispositions transitoires relatives à l'entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI, les allocations pour impotents octroyées selon l'ancien droit doivent être, entre autres prestations, examinées dans l'année qui suit l'entrée en vigueur de la modification au 1er janvier 2004; les montants de l'allocation pour impotent sont relevés à compter de l'entrée en vigueur de la modification (let. a al. 1 et 2 des dispositions finales de la modification du 21 mars 2003 [4e révision de l'AI]).
3.2 Aux termes de l'art. 42ter al. 1 LAI, le degré d'impotence est déterminant pour fixer le montant de l'allocation pour impotent. Celle-ci est versée individuellement et doit faciliter les choix dans les domaines centraux de la vie. L'allocation mensuelle se monte, lorsque l'impotence est grave, à 80 % du montant maximum de la rente de vieillesse prévu à l'art. 34, al. 3 et 5, LAVS; elle se monte, lorsque l'impotence est moyenne, à 50 % de ce montant et, lorsqu'elle est faible, à 20 % de ce montant. L'allocation est calculée par jour pour les mineurs.
Conformément à l'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI, le montant de l'allocation pour impotent versée aux assurés qui séjournent dans un home correspond à la moitié des montants prévus à l'al. 1.
3.3 Selon le chiffre 8003 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité (CIIAI) de l'OFAS (dans sa version valable dès le 1er janvier 2004), il existe deux montants de l'allocation pour impotent: le montant intégral et la moitié du montant. Le choix du montant dépend de la forme du logement et du lieu de séjour de la personne assurée. Le montant intégral (80/50/20 % de la rente maximale de vieillesse) est appliqué lorsque la personne n'habite pas dans un home (soit toute forme de logement collectif qui sert à l'encadrement et/ou aux soins, mais non au traitement curatif [ch. 8005 de la CIIAI]). En cas de séjour dans un home qui ne sert pas à l'exécution de mesures de réadaptation, la personne n'a droit qu'à la moitié du montant de l'allocation pour impotent (80/50/20 % de la rente maximale de vieillesse). Les montants de l'allocation pour impotent pour les assurés majeurs qui, tel l'intimé, sont atteints d'une impotence de degré moyen s'élèvent, par mois (dès le 1er janvier 2004), à 528 fr. dans un home (moitié du montant) et à 1055 fr. par mois à domicile (montant intégral).
Selon la Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004, le montant intégral de l'allocation pour impotent n'entre en considération que pour les personnes qui vivent exclusivement chez elles. Les assurés majeurs qui vivent alternativement chez eux et dans un home n'ont pas droit au montant intégral de l'allocation.
Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance, visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Le Tribunal fédéral des assurances en contrôle librement la légalité et doit s'en écarter dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 131 V 45 consid. 2.3, ATF 130 V 172
consid. 4.3.1, ATF 126 V 232 consid. 2.1, ATF 129 V 204 consid. 3.2, ATF 127 V 61 consid. 3a, ATF 126 V 68 consid. 4b, ATF 126 V 427 consid. 5a).
4.
4.1 Rappelant la teneur de l'interprétation donnée par l'OFAS du chiffre 8003 CIIAI, selon laquelle le montant intégral de l'allocation pour impotent n'entre en considération que pour les personnes qui vivent exclusivement chez elles (Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004), la juridiction cantonale a considéré qu'une telle solution - suivie en l'espèce par l'office AI - était trop restrictive et ne se justifiait pas au regard de l'esprit de la 4e révision de la LAI. Celle-ci prévoyait, notamment, une "adaptation ciblée des prestations destinée à accroître l'autonomie des personnes handicapées" (Message du Conseil fédéral du 21 février 2001 concernant la 4e révision de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité, FF 2001 3046).
Les premiers juges ont par ailleurs retenu que le fait de passer deux nuits par semaine dans un home tout en résidant le reste du temps chez soi ne pouvait être assimilé à un séjour dans un home. Ils ont ensuite fixé une limite au-delà de laquelle un assuré devait être considéré comme séjournant dans un home au sens de l'art. 42ter al. 2 LAI, même s'il vivait en partie chez lui: devait être tenu pour une personne qui réside dans un home, l'assuré qui avait passé plus de la moitié des nuits dans cet établissement durant une période donnée. Dès lors que B. avait principalement séjourné à son domicile pendant la période litigieuse, il ne pouvait être considéré comme séjournant dans un home au sens de l'art. 42ter al. 2 LAI, de sorte que son droit à une allocation pour impotent de 1055 fr. devait être maintenu jusqu'à la fin du mois de juin 2004.
4.2 Le recourant - aux conclusions duquel se rallie l'office AI - fait valoir que la réduction de moitié de l'allocation pour impotent des personnes handicapées séjournant dans un home par rapport à la prestation à laquelle peuvent prétendre les personnes vivant chez elles est justifiée, puisque les soins et l'assistance dispensés dans le home sont rétribués par les prestations collectives de l'AI. Or, il serait contraire à l'esprit du législateur de financer ces soins à deux différents niveaux (prestation collective et individuelle). En outre, la solution retenue par la juridiction cantonale consacrerait une inégalité de traitement pour les personnes avec le même degré d'impotence que l'intimé qui vivent exclusivement chez elles et évitent le placement dans un home - ne serait-ce que pour une seule nuit -, en recourant à l'aide d'une tierce personne (précisément financée par le versement du montant intégral de l'allocation pour impotent). Selon le recourant, même à suivre la règle posée par les premiers juges, l'intimé n'aurait de toute façon pas droit au montant intégral de l'allocation pour impotent pour les mois de février et juin 2004, parce qu'il avait alors passé plus de la moitié de ses nuits dans le centre médico-social (douze nuitées consécutives en février et treize nuitées consécutives en juin, plus deux nuits par semaine le reste du temps).
5. L'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI sur le montant de l'allocation pour impotent pose le principe selon lequel la prestation versée aux assurés qui séjournent dans un home correspond à la moitié de celle allouée aux autres assurés qui vivent à la maison. Il s'agit en l'occurrence d'interpréter la notion de séjour dans un home et de déterminer si un assuré bénéficiant d'une allocation pour impotent qui, à l'instar de l'intimé (jusqu'en juin 2004), vit chez lui, mais séjourne sporadiquement ou à intervalles réguliers dans un home, doit être considéré comme séjournant dans un home au sens de cette disposition.
6.
6.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair et que plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 131 V 439 consid. 6.1 et les arrêts cités).
6.2 Considérée isolément, l'expression "qui séjournent dans un home" figurant à l'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI ne se réfère à aucune limite temporelle à partir de laquelle une personne est considérée comme séjournant dans une institution. Ni la loi, ni l'ordonnance ne définissent plus précisément ces termes, le législateur n'ayant pas, contrairement à ce qu'il a prévu à l'art. 42 al. 5 LAI s'agissant du séjour dans un établissement pour l'exécution de mesures de réadaptation, délégué la compétence de définir la notion de séjour au Conseil fédéral.
6.3 Comme l'ont rappelé à juste titre les premiers juges, le nouveau régime des allocations pour impotent a été introduit par la 4e révision de la LAI afin de permettre aux personnes handicapées de choisir librement leur mode de vie et de logement en disposant des fonds nécessaires pour "acheter" l'assistance dont elles ont besoin. L'augmentation des montants versés à ces personnes devait leur permettre d'éviter un éventuel placement dans un home et de vivre de manière indépendante aussi longtemps que possible. En revanche, les personnes handicapées qui ont droit à une allocation, "mais vivent dans des homes" continuent de percevoir une somme identique à celle qu'elles percevaient auparavant (Message du Conseil fédéral, précité, FF 2001 3086). Tout au long des débats parlementaires, l'objectif de garantir l'autonomie des personnes ayant besoin d'assistance et le libre choix non seulement quant à leur lieu de vie, mais aussi quant au type de prise en charge et d'assistance qu'elles souhaitent a été rappelé (voir, par exemple, les interventions de la Conseillère fédérale Dreifuss, BO CN 2001 p. 1926 et BO CE 2002 p. 754, Stahl, BO CN 2001 p. 1953 sv. et Gross, BO CN 2001 p. 1958 sv.). La situation des personnes handicapées vivant en dehors d'une institution devait être améliorée en doublant les montants auxquels elles avaient droit par le passé, afin de permettre à un cercle plus important de personnes de choisir sa façon de vivre (intervention Meyer, BO CN 2001 p. 1959). Cette augmentation avait pour but de "faciliter le choix de rester à domicile plutôt que d'entrer dans une institution" (intervention de la Conseillère fédérale Dreifuss, BO CE 2002 p. 754).
Il ressort de ces travaux préparatoires que la notion de séjour implique une certaine durée et importance. Le terme de "vivre" a été évoqué à plusieurs reprises comme synonyme de séjour, ce qui exclut un passage de courte durée. Par ailleurs, clairement défini en tant qu'alternative à la vie à domicile, le séjour dans un home suppose que l'intéressé y réside habituellement ou du moins y passe le plus clair de son temps.
6.4 Pour cette raison déjà, la solution prévue par le recourant selon laquelle n'ont droit au montant entier de l'allocation pour impotent que les personnes qui résident exclusivement chez elles (Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004) - ce qui revient à interpréter la notion de séjourner dans un home comme "y passant un jour" -, ne peut être suivie. Elle va en effet manifestement à l'encontre du but voulu par le législateur avec l'introduction de la "double" allocation pour impotent, qui est de favoriser l'autonomie des assurés bénéficiaires d'une telle prestation. Exclure le droit à l'allocation entière en raison d'une nuit passée dans un home empêche précisément le choix et la flexibilité voulus par le législateur quant au mode de vie des assurés en cause. Le choix d'une prise en charge à domicile serait fortement compromis s'il excluait, sous l'angle du financement par l'allocation entière pour impotent de l'assurance-invalidité, toute possibilité de recourir à un séjour ponctuel ou à intervalles réguliers dans un home en tant que complément au séjour à domicile.
Suivre la solution du recourant reviendrait par ailleurs à obliger l'assuré ou ses proches à recourir exclusivement à l'aide d'une tierce personne au lieu d'un placement passager en institution, afin de ne pas perdre le droit à l'allocation entière, alors que celui-ci peut s'avérer plus judicieux dans certains cas. Cela s'oppose également à l'objectif évoqué durant les débats parlementaires de permettre d'adapter le type de prise en charge des personnes ayant droit à l'allocation pour impotent à leurs besoins et leurs souhaits, toujours dans l'idée de leur garantir le plus d'autonomie possible. On ne saurait dès lors assimiler le séjour temporaire dans un home à l'entrée (durable) dans un home qui justifie aux yeux du législateur l'octroi d'une allocation pour impotent réduite de moitié.
7. S'il est clair qu'on ne saurait qualifier de séjour dans un home le passage sporadique, voire même régulier mais de courte durée, dans un établissement, il reste à préciser la limite temporelle à partir de laquelle les assurés visés par l'art. 42ter al. 2 LAI peuvent être considérés comme séjournant dans un home au sens de cette disposition.
7.1 La loi fixe le montant de l'allocation pour impotent par mois, sous réserve de l'allocation pour les mineurs qui est calculée par jour (art. 42ter al. 1 LAI). La prestation est payée d'avance et pour le mois civil entier (art. 19 al. 3 LPGA en relation avec l'art. 1 al. 1 LAI), sous forme de montants forfaitaires mensuels. Il convient donc d'examiner le droit à la prestation en cause - et partant la question du séjour dans un home - sur la durée d'un mois civil et non pas d'une année comme préconisé par la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (cf. Droit et handicap, Annexe aux Informations FSIH, n° 1/04 mars 2004, p. 1) ou "une période donnée" comme retenu par les premiers juges.
7.2 Le manque de flexibilité d'une solution qui différencie entre le montant de l'allocation pour impotent "à domicile" et "dans le home" a été évoqué au cours des travaux préparatoires, et une proposition visant à l'octroi d'une allocation personnalisée adaptée à l'individu indépendamment de son lieu de vie et de son mode d'organisation, afin de tenir compte de toutes les formes différentes et combinées de séjour, avait été faite. Elle a finalement été retirée au profit d'une solution visant à "faciliter la situation à domicile", complétée par une modification de la LPC (cf. art. 3d al. 2bis LPC introduit depuis le 1er janvier 2004) selon laquelle les personnes vivant à domicile qui ont droit à une allocation pour impotent de l'AI ou de l'assurance-accidents peuvent prétendre à certaines conditions, lorsque l'impotence est grave ou moyenne, à une indemnisation supplémentaire pour les frais de maladie et d'invalidité non couverts, dans la mesure où les frais de soins et d'assistance ne sont pas couverts par l'allocation pour impotent (procès-verbal de la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national des 1er et 2 novembre 2001 et du 19 novembre 2001).
Cela étant, au regard de l'objectif principal de l'augmentation de l'allocation pour impotent décidée par le législateur, soit créer le plus de liberté possible pour les personnes concernées (sans opposer l'utilité des institutions au maintien à domicile [intervention Dreifuss, BO CN 2002 1903]), il s'agit de trouver un équilibre permettant à celles-ci de choisir entre les deux modes de vie et d'assistance, sans que l'un et l'autre ne s'excluent totalement pour des raisons économiques. Afin de prendre en compte tant la situation des assurés majeurs qui vivent chez eux, mais séjournent dans un home de façon sporadique que celle de personnes qui choisissent de passer régulièrement la nuit dans un home tout en maintenant leur centre de vie à domicile en y passant la majorité de leur temps, il est raisonnable de retenir que le séjour au sens de l'art. 42ter al. 2, première phrase, LAI signifie plus de quinze nuitées par mois dans un home. Les termes "qui séjournent dans un home" ("sich in einem Heim aufhalten", "che soggiornano in un istituto") doivent être compris dans ce contexte comme "qui passent la nuit dans un home" (cf. procès-verbal de la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national des 1er et 2 novembre 2001). Aussi, l'assuré qui passe le plus clair de son temps, à savoir plus de quinze nuits par mois civil dans un home, n'a droit qu'à une allocation pour impotent dont le montant correspond à la moitié de celle des bénéficiaires vivant à domicile.
La solution retenue pourrait certes avoir pour effet d'inciter les intéressés à recourir au séjour dans un home pendant quelques jours par mois plutôt que de chercher de l'assistance auprès d'une tierce personne dont ils paieraient les services au moyen de l'allocation pour impotent entière. Une règle trop rigide dans l'autre sens, comme celle posée par la Lettre-circulaire AI n° 196 du 16 avril 2004, enlèverait toutefois tout attrait, du point de vue strictement financier, à la prise en charge à domicile.
7.3 On ajoutera que les remarques du recourant relatives au financement à deux niveaux (prestations individuelle et collective) du séjour dans un home ne permettent pas de s'écarter de la solution retenue. Dans la pratique, l'allocation pour impotent versée à l'assuré est reversée (en partie) au home pour financer les soins et l'assistance qui y sont dispensés (cf. Message du Conseil fédéral, précité, p. 3087, note 43), de sorte qu'il est possible de tenir compte dans un cas concret du montant effectivement alloué par l'assurance-invalidité. Au demeurant, la question de la forme et du montant de l'allocation pour impotent n'a pas été réglée de manière définitive dans la mesure où, avec l'entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI, le Conseil fédéral a reçu le mandat de réaliser un ou plusieurs projets-pilotes afin de recueillir des expériences en matière de mesures contribuant à aider les assurés nécessitant des soins et de l'assistance à mener une vie autonome et responsable (let. b des dispositions finales de la modification du 21 mars 2003 [4e révision de l'AI]; MARIA RITTER, Projets-pilotes pour mettre à l'essai de nouveaux modèles d'allocation pour impotent dans l'AI, Sécurité sociale CHSS 5/2003, p. 282 ss). Les répercussions de l'introduction de la nouvelle allocation pour impotent ou de ses variantes en termes de coûts et d'économie devront encore être évaluées dans le cadre de ces projets mis sur pied par le Conseil fédéral.
Ensuite, l'argumentation du recourant tirée du principe de l'égalité de traitement n'est pas pertinente, puisque la solution retenue par la Cour de céans ne fait pas de différence quant au droit à la prestation en cause entre les personnes qui vivent exclusivement à domicile et celles qui séjournent moins de quinze jours par mois dans un home.
7.4 En ce qui concerne finalement l'étendue de l'allocation pour impotent versée aux adultes, le législateur a prévu deux montants pour chaque degré d'impotence: l'allocation entière (ou "double"; art. 42ter al. 1 LAI) et la moitié de celle-ci (art. 42ter al. 2, première phrase LAI). Le système adopté s'écarte ici de celui de l'allocation pour impotent des mineurs, qui est calculée par jour, le paiement concomitant du montant entier pour les jours où l'assuré majeur reste chez lui et de la moitié du montant pour ceux où il séjourne dans un home n'ayant pas été prévu. Il correspond à ce qui avait été proposé par le Conseil fédéral (cf. art. 42ter [nouveau] du projet de modification de la LAI, FF 2001 3174) et n'a pas été remis en cause au cours des travaux préparatoires et des débats parlementaires. Compte tenu de la règle choisie par le législateur, qui présente l'avantage de la simplicité sur le plan du contrôle administratif et de la transparence pour les intéressés (quant à l'aide financière concrète à laquelle ils peuvent s'attendre), il n'y a pas place pour un troisième type d'allocation sous la forme d'une fraction de l'allocation entière en fonction, par exemple, du nombre de jours par mois passés par l'ayant droit chez lui par rapport à celui où il a séjourné dans un home.
7.5 Compte tenu de ce qui précède, l'intimé qui a passé plus de quinze nuits à X. en février et juin 2004 n'a droit, pour ces deux mois, qu'à l'allocation pour impotent réduite de moitié. Celle-ci s'élève à 528 fr. (art. 42ter al. 1, 3e et 4e phrases, et al. 2, première phrase, LAI). Le jugement entrepris doit donc être réformé en ce sens.
8. (Dépens)
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Art. 42ter cpv. 1 e 2 LAI: Importo dell'assegno per grandi invalidi di assicurati che soggiornano in un istituto. Sono considerati come assicurati che soggiornano in un istituto ai sensi dell'art. 42ter cpv. 2, prima frase, LAI, quelli che vi trascorrono più di quindici notti per mese civile (consid. 6 e 7). Per il resto, l'importo dell'assegno per grandi invalidi corrisponde all'assegno intero previsto dall'art. 42ter cpv. 1 LAI, oppure alla sua metà (art. 42ter cpv. 2, prima frase, LAI); non vi è spazio per una terza variante di assegno sotto forma di una frazione dell'assegno intero. (consid. 7.4)
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Erwägungen ab Seite 332
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 22 Abs. 2 FZG entspricht die zu teilende Austrittsleistung der Differenz zwischen der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung und der auf diesen Zeitpunkt aufgezinsten Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung. Eine während der Ehedauer vorgenommene Barauszahlung gehört nicht zu der zu teilenden Austrittsleistung (Art. 22 Abs. 2 Satz 3 FZG); ein Ausgleich solcher Zahlungen hat durch das Scheidungsurteil zu erfolgen (Art. 124 ZGB; BGE 129 V 254 Erw. 2.1). Hingegen gilt ein Vorbezug für Wohneigentum als Freizügigkeitsleistung und wird ebenfalls nach Art. 22 Abs. 2 FZG geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR). Der Vorbezug ist also zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen (vgl. BGE 128 V 235 f. Erw. 3; SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 25 Erw. 3.2 und 4.2).
4. Das Gesetz äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, wie vorzugehen ist, wenn das Wohneigentum, das mit Hilfe des Vorbezugs erworben worden ist, seinen Wert verloren hat.
4.1 Mit dem Vorbezug für Wohneigentum fällt der vorbezogene Betrag und das damit erworbene Wohneigentum aus dem Vorsorgeguthaben heraus (BGE 124 III 214 f. Erw. 2; SCHNEIDER/ BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: SANDOZ et al. [Hrsg.], Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 193 ff., 229). Um trotzdem den Vorsorgezweck sicherzustellen, darf der Vorbezug einzig zum Zweck der Beschaffung von Wohneigentum zum Eigenbedarf verwendet werden (Art. 30c Abs. 1 BVG; Art. 331e Abs. 1 OR; Art. 1 bis 4 WEFV). Dies stellt ebenfalls eine Form der Altersvorsorge dar. Um diese Zweckbindung zu erhalten, muss bei einer Veräusserung des Wohneigentums der bezogene Betrag an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden (Art. 30d Abs. 1 BVG). Diese Rückzahlungsverpflichtung wird grundbuchlich sichergestellt (Art. 30e BVG).
4.2 Mit diesen Sicherungsmitteln kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum an Wert verliert. Darin liegt das Risiko, das mit dem Vorbezug verbunden ist. Das Gesetz nimmt diesen potenziellen Verlust auf dem Vorsorgevermögen in Kauf, indem es die Rückzahlungspflicht bei Veräusserung auf den Erlös beschränkt; als Erlös gilt der Verkaufspreis abzüglich der hypothekarisch gesicherten Schulden und der dem Verkäufer vom Gesetz auferlegten Abgaben (Art. 30d Abs. 5 BVG). Wird also - wie vorliegend - das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum ohne Erlös verkauft, so besteht auch keine Rückzahlungspflicht an die Vorsorgeeinrichtung mehr. Der vorbezogene Betrag ist damit - vom Gesetzgeber in Kauf genommen - für die Vorsorge verloren. Nach der Grundidee, die dem Vorsorgeausgleich zugrunde liegt, gibt es insoweit auch nichts mehr zu teilen. Daraus folgt, dass ein Vorbezug für Wohneigentum nur insoweit nach den Regeln von Art. 22 FZG zu teilen ist, als noch eine Rückzahlungsverpflichtung im Sinne von Art. 30d BVG besteht, d.h. im Falle einer Veräusserung maximal im Umfang des Erlöses (Art. 30d Abs. 5 BVG; REGINA AEBI-MÜLLER, Vorbezüge für Wohneigentum bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? In: ZBJV 2001 S. 132 ff., 136; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HEINZ HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 55 ff., 77 Rz 2.53; THOMAS KOLLER, Vorbezüge für den Erwerb von Wohneigentum und Vorsorgeausgleich bei der Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? - Ein weiterer Diskussionsbeitrag, in: ZBJV 2001 S. 137 ff., 138 FN 7; JACQUES MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, S. 156 Rz 706; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230; DANIEL TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleichs: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlung nach Art. 5 FZG, in: FamPra 2005 S. 529 ff., 535; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Stiftung für juristische Weiterbildung, Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 49 ff., 60).
4.3 Diese Lösung ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht ungerecht, sondern entspricht im Gegenteil dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung:
4.3.1 Der Vorsorgeausgleich will die Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung ausgleichen: Der Ehegatte, der sich während der Ehe der Haushaltführung und Kindererziehung widmet und auf eine Erwerbstätigkeit (und damit auf die Äufnung eines Vorsorgeguthabens) verzichtet, soll bei der Scheidung einen Teil der vom anderen Ehegatten während der Ehe aufgebauten Vorsorge erhalten (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 100). Der Vorsorgeausgleich bezieht sich mithin auf die während der Ehe aufgebaute Vorsorge, nicht hingegen auf diejenigen Vorsorgeguthaben, welche die Ehegatten bei der Eheschliessung bereits hatten; diese sollen den Ehegatten je individuell erhalten bleiben. Die gesamte im Zeitpunkt der Scheidung vorhandene Austrittsleistung kann damit ideell in zwei Massen aufgeteilt werden: Die eine Masse umfasst die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung plus den darauf bis zur Scheidung aufgelaufenen Zins und Zinseszins und wird nicht geteilt. Die andere Masse umfasst das während der Ehe erworbene Vorsorgeguthaben plus den darauf erzielten Zins und Zinseszins und fällt in den Vorsorgeausgleich. Gesetzestechnisch erfolgt die Berechnung der beiden Massen so, dass sich der Umfang der zweiten Masse aus einer Subtraktion der ersten Masse von der bei der Scheidung vorhandenen Austrittsleistung ergibt (KOLLER, a.a.O., S. 141). Diese Grundidee entspricht dem Charakter der Ehe als Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft und ist grundsätzlich dieselbe wie diejenige des ordentlichen ehelichen Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung: Das eingebrachte Gut verbleibt den Ehegatten, das während der Ehe Erworbene (die Errungenschaft) wird bei Auflösung der Ehe geteilt (Art. 207 ff. ZGB). Im Unterschied zum Ehegüterrecht, wo auch der Ertrag auf dem Eigengut zur Errungenschaft gehört (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB), wird freilich im Recht der beruflichen Vorsorge der Zins und Zinseszins auf dem bei Beginn der Ehe vorhandenen Vorsorgeguthaben zu diesem Guthaben geschlagen (Art. 22 Abs. 2 FZG). Der während der Ehe aufgelaufene Zins gelangt folglich nicht in die Teilungsmasse, was namentlich dem Ausgleich der Inflation dienen soll (Bundesrätliche Botschaft, BBl 1996 I 107). Stärker als das Ehegüterrecht legt somit das Recht der beruflichen Vorsorge Gewicht darauf, dass jedem Ehegatten sein Vorsorgeguthaben, das er bei Beginn der Ehe hatte, auch wertmässig erhalten bleibt (GEISER, Zur Frage des massgeblichen Zeitpunkts beim Vorsorgeausgleich, in: FamPra 2004 S. 301 ff., 317).
4.3.2 Es entspricht dieser vom Gesetz getroffenen Wertung, wenn die auf dem während der Ehe getätigten Vorbezug erlittenen Verluste zu Lasten der Teilungsmasse gehen. Der Verlust wird damit nicht einseitig dem einen Ehegatten auferlegt, sondern von den Ehegatten gemeinsam (im Normalfall je hälftig) getragen. Dies entspricht der gesetzlichen Grundidee, wonach das während der Ehe Erworbene den Ehegatten gemeinsam zugutekommt. Desgleichen ist auch von den Ehegatten gemeinsam zu tragen, wenn sich während der Ehe kein Gewinn ergibt oder das gemeinsam Erworbene wieder verloren geht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das während der Ehe mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum in der Regel als gemeinsame Wohnung der Ehegatten und damit der ehelichen Schicksalsgemeinschaft dient, was dadurch sichergestellt werden kann, dass der Vorbezug nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten möglich ist (Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331d Abs. 5 OR). Das gemeinsame Wohnhaus kann grundsätzlich auch nur mit Zustimmung beider Ehegatten verkauft werden (Art. 169 ZGB). Die Ehegatten beschliessen damit gemeinsam über das Schicksal des Vorbezugs, weshalb es billig ist, wenn sie auch den daraus resultierenden Verlust gemeinsam tragen. Daran ändert nichts, dass vorliegend die mit Hilfe des Vorbezugs gekaufte Liegenschaft offenbar im Alleineigentum des Beschwerdegegners stand und im Rahmen einer Zwangsverwertung veräussert wurde. Mit der Zustimmung zum Vorbezug übernimmt der Ehegatte das Risiko, das sich daraus ergibt.
4.3.3 Das Gesagte gilt insbesondere auch dann, wenn der Vorbezug - wie hier - teilweise zu Lasten von Vorsorgeguthaben erfolgt, welches einer der Ehegatten im Zeitpunkt der Eheschliessung bereits hatte. Damit stellt nämlich dieser Ehegatte einen Teil seiner vorehelichen Vorsorge, die nach dem Willen des Gesetzes durch die Eheschliessung nicht tangiert werden soll, der ehelichen Gemeinschaft zur Deckung der gemeinsamen Bedürfnisse zur Verfügung. Es ist deshalb gesetzeskonform, wenn die eheliche Gemeinschaft ihm zu Lasten der Teilungsmasse diesen Beitrag ersetzt. Nach der Rechnung der Beschwerdeführerin würden hingegen dem Beschwerdegegner, der bei der Eheschliessung eine Austrittsleistung von Fr. 48'457.- hatte, im Ergebnis bei der Scheidung ein Betrag von Fr. 55'742.25 verbleiben; er würde also nicht einmal die gesetzliche Verzinsung auf seinem "Eingebrachten" erhalten. Demgegenüber erhielte die Beschwerdeführerin insgesamt Fr. 46'788.-, obwohl sie bei der Eheschliessung keine Austrittsleistung hatte. Das während der Ehe von beiden Ehegatten zusammen netto erzielte Vorsorgeguthaben ginge damit vollumfänglich an die Beschwerdeführerin, was im klaren Widerspruch zum Gesetz wäre. Auch die von der Beschwerdeführerin in ihrer beispielhaften Rechnung sich ergebende Konsequenz ist nicht etwa absurd, sondern entspricht im Gegenteil dieser gesetzlichen Wertung, indem der Ehemann sein voreheliches Vorsorgeguthaben samt Zins behält und nur das während der Ehe netto Erworbene geteilt wird.
4.4 Auf die in der Lehre umstrittene Frage, wer den Zinsverlust auf dem Vorbezug zu tragen hat (vgl. dazu AEBI-MÜLLER, a.a.O., passim; BAUMANN/LAUTERBURG, in: INGEBORG SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, Rz 83 zu Art. 122; ROLF BRUNNER, Die Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB, in: ZBJV 2000 S. 525 ff., 539 ff.; GEISER, a.a.O., S. 77 f.; KOLLER, a.a.O., passim; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230 FN 165; TRACHSEL, a.a.O., S. 531 ff.), braucht vorliegend nicht näher eingegangen zu werden, da die Vorinstanz diesbezüglich eine Lösung zu Gunsten der Beschwerdeführerin getroffen hat und der Beschwerdegegner das Ergebnis nicht angefochten hat.
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Art. 30d BVG; Art. 22 FZG; Art. 122 ZGB: Behandlung eines Vorbezugs für Wohneigentum bei Ehescheidung nach Veräusserung oder Verwertung der Liegenschaft. Ein Vorbezug für Wohneigentum, das während der Ehe veräussert oder verwertet wurde, ist im Rahmen einer Ehescheidung nur insoweit nach den Regeln von Art. 22 FZG zu teilen, als bei der Veräusserung oder Verwertung ein Erlös erzielt worden ist. (Erw. 4)
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Erwägungen ab Seite 332
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 22 Abs. 2 FZG entspricht die zu teilende Austrittsleistung der Differenz zwischen der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung und der auf diesen Zeitpunkt aufgezinsten Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung. Eine während der Ehedauer vorgenommene Barauszahlung gehört nicht zu der zu teilenden Austrittsleistung (Art. 22 Abs. 2 Satz 3 FZG); ein Ausgleich solcher Zahlungen hat durch das Scheidungsurteil zu erfolgen (Art. 124 ZGB; BGE 129 V 254 Erw. 2.1). Hingegen gilt ein Vorbezug für Wohneigentum als Freizügigkeitsleistung und wird ebenfalls nach Art. 22 Abs. 2 FZG geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR). Der Vorbezug ist also zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen (vgl. BGE 128 V 235 f. Erw. 3; SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 25 Erw. 3.2 und 4.2).
4. Das Gesetz äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, wie vorzugehen ist, wenn das Wohneigentum, das mit Hilfe des Vorbezugs erworben worden ist, seinen Wert verloren hat.
4.1 Mit dem Vorbezug für Wohneigentum fällt der vorbezogene Betrag und das damit erworbene Wohneigentum aus dem Vorsorgeguthaben heraus (BGE 124 III 214 f. Erw. 2; SCHNEIDER/ BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: SANDOZ et al. [Hrsg.], Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 193 ff., 229). Um trotzdem den Vorsorgezweck sicherzustellen, darf der Vorbezug einzig zum Zweck der Beschaffung von Wohneigentum zum Eigenbedarf verwendet werden (Art. 30c Abs. 1 BVG; Art. 331e Abs. 1 OR; Art. 1 bis 4 WEFV). Dies stellt ebenfalls eine Form der Altersvorsorge dar. Um diese Zweckbindung zu erhalten, muss bei einer Veräusserung des Wohneigentums der bezogene Betrag an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden (Art. 30d Abs. 1 BVG). Diese Rückzahlungsverpflichtung wird grundbuchlich sichergestellt (Art. 30e BVG).
4.2 Mit diesen Sicherungsmitteln kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum an Wert verliert. Darin liegt das Risiko, das mit dem Vorbezug verbunden ist. Das Gesetz nimmt diesen potenziellen Verlust auf dem Vorsorgevermögen in Kauf, indem es die Rückzahlungspflicht bei Veräusserung auf den Erlös beschränkt; als Erlös gilt der Verkaufspreis abzüglich der hypothekarisch gesicherten Schulden und der dem Verkäufer vom Gesetz auferlegten Abgaben (Art. 30d Abs. 5 BVG). Wird also - wie vorliegend - das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum ohne Erlös verkauft, so besteht auch keine Rückzahlungspflicht an die Vorsorgeeinrichtung mehr. Der vorbezogene Betrag ist damit - vom Gesetzgeber in Kauf genommen - für die Vorsorge verloren. Nach der Grundidee, die dem Vorsorgeausgleich zugrunde liegt, gibt es insoweit auch nichts mehr zu teilen. Daraus folgt, dass ein Vorbezug für Wohneigentum nur insoweit nach den Regeln von Art. 22 FZG zu teilen ist, als noch eine Rückzahlungsverpflichtung im Sinne von Art. 30d BVG besteht, d.h. im Falle einer Veräusserung maximal im Umfang des Erlöses (Art. 30d Abs. 5 BVG; REGINA AEBI-MÜLLER, Vorbezüge für Wohneigentum bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? In: ZBJV 2001 S. 132 ff., 136; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HEINZ HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 55 ff., 77 Rz 2.53; THOMAS KOLLER, Vorbezüge für den Erwerb von Wohneigentum und Vorsorgeausgleich bei der Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? - Ein weiterer Diskussionsbeitrag, in: ZBJV 2001 S. 137 ff., 138 FN 7; JACQUES MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, S. 156 Rz 706; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230; DANIEL TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleichs: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlung nach Art. 5 FZG, in: FamPra 2005 S. 529 ff., 535; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Stiftung für juristische Weiterbildung, Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 49 ff., 60).
4.3 Diese Lösung ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht ungerecht, sondern entspricht im Gegenteil dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung:
4.3.1 Der Vorsorgeausgleich will die Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung ausgleichen: Der Ehegatte, der sich während der Ehe der Haushaltführung und Kindererziehung widmet und auf eine Erwerbstätigkeit (und damit auf die Äufnung eines Vorsorgeguthabens) verzichtet, soll bei der Scheidung einen Teil der vom anderen Ehegatten während der Ehe aufgebauten Vorsorge erhalten (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 100). Der Vorsorgeausgleich bezieht sich mithin auf die während der Ehe aufgebaute Vorsorge, nicht hingegen auf diejenigen Vorsorgeguthaben, welche die Ehegatten bei der Eheschliessung bereits hatten; diese sollen den Ehegatten je individuell erhalten bleiben. Die gesamte im Zeitpunkt der Scheidung vorhandene Austrittsleistung kann damit ideell in zwei Massen aufgeteilt werden: Die eine Masse umfasst die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung plus den darauf bis zur Scheidung aufgelaufenen Zins und Zinseszins und wird nicht geteilt. Die andere Masse umfasst das während der Ehe erworbene Vorsorgeguthaben plus den darauf erzielten Zins und Zinseszins und fällt in den Vorsorgeausgleich. Gesetzestechnisch erfolgt die Berechnung der beiden Massen so, dass sich der Umfang der zweiten Masse aus einer Subtraktion der ersten Masse von der bei der Scheidung vorhandenen Austrittsleistung ergibt (KOLLER, a.a.O., S. 141). Diese Grundidee entspricht dem Charakter der Ehe als Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft und ist grundsätzlich dieselbe wie diejenige des ordentlichen ehelichen Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung: Das eingebrachte Gut verbleibt den Ehegatten, das während der Ehe Erworbene (die Errungenschaft) wird bei Auflösung der Ehe geteilt (Art. 207 ff. ZGB). Im Unterschied zum Ehegüterrecht, wo auch der Ertrag auf dem Eigengut zur Errungenschaft gehört (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB), wird freilich im Recht der beruflichen Vorsorge der Zins und Zinseszins auf dem bei Beginn der Ehe vorhandenen Vorsorgeguthaben zu diesem Guthaben geschlagen (Art. 22 Abs. 2 FZG). Der während der Ehe aufgelaufene Zins gelangt folglich nicht in die Teilungsmasse, was namentlich dem Ausgleich der Inflation dienen soll (Bundesrätliche Botschaft, BBl 1996 I 107). Stärker als das Ehegüterrecht legt somit das Recht der beruflichen Vorsorge Gewicht darauf, dass jedem Ehegatten sein Vorsorgeguthaben, das er bei Beginn der Ehe hatte, auch wertmässig erhalten bleibt (GEISER, Zur Frage des massgeblichen Zeitpunkts beim Vorsorgeausgleich, in: FamPra 2004 S. 301 ff., 317).
4.3.2 Es entspricht dieser vom Gesetz getroffenen Wertung, wenn die auf dem während der Ehe getätigten Vorbezug erlittenen Verluste zu Lasten der Teilungsmasse gehen. Der Verlust wird damit nicht einseitig dem einen Ehegatten auferlegt, sondern von den Ehegatten gemeinsam (im Normalfall je hälftig) getragen. Dies entspricht der gesetzlichen Grundidee, wonach das während der Ehe Erworbene den Ehegatten gemeinsam zugutekommt. Desgleichen ist auch von den Ehegatten gemeinsam zu tragen, wenn sich während der Ehe kein Gewinn ergibt oder das gemeinsam Erworbene wieder verloren geht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das während der Ehe mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum in der Regel als gemeinsame Wohnung der Ehegatten und damit der ehelichen Schicksalsgemeinschaft dient, was dadurch sichergestellt werden kann, dass der Vorbezug nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten möglich ist (Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331d Abs. 5 OR). Das gemeinsame Wohnhaus kann grundsätzlich auch nur mit Zustimmung beider Ehegatten verkauft werden (Art. 169 ZGB). Die Ehegatten beschliessen damit gemeinsam über das Schicksal des Vorbezugs, weshalb es billig ist, wenn sie auch den daraus resultierenden Verlust gemeinsam tragen. Daran ändert nichts, dass vorliegend die mit Hilfe des Vorbezugs gekaufte Liegenschaft offenbar im Alleineigentum des Beschwerdegegners stand und im Rahmen einer Zwangsverwertung veräussert wurde. Mit der Zustimmung zum Vorbezug übernimmt der Ehegatte das Risiko, das sich daraus ergibt.
4.3.3 Das Gesagte gilt insbesondere auch dann, wenn der Vorbezug - wie hier - teilweise zu Lasten von Vorsorgeguthaben erfolgt, welches einer der Ehegatten im Zeitpunkt der Eheschliessung bereits hatte. Damit stellt nämlich dieser Ehegatte einen Teil seiner vorehelichen Vorsorge, die nach dem Willen des Gesetzes durch die Eheschliessung nicht tangiert werden soll, der ehelichen Gemeinschaft zur Deckung der gemeinsamen Bedürfnisse zur Verfügung. Es ist deshalb gesetzeskonform, wenn die eheliche Gemeinschaft ihm zu Lasten der Teilungsmasse diesen Beitrag ersetzt. Nach der Rechnung der Beschwerdeführerin würden hingegen dem Beschwerdegegner, der bei der Eheschliessung eine Austrittsleistung von Fr. 48'457.- hatte, im Ergebnis bei der Scheidung ein Betrag von Fr. 55'742.25 verbleiben; er würde also nicht einmal die gesetzliche Verzinsung auf seinem "Eingebrachten" erhalten. Demgegenüber erhielte die Beschwerdeführerin insgesamt Fr. 46'788.-, obwohl sie bei der Eheschliessung keine Austrittsleistung hatte. Das während der Ehe von beiden Ehegatten zusammen netto erzielte Vorsorgeguthaben ginge damit vollumfänglich an die Beschwerdeführerin, was im klaren Widerspruch zum Gesetz wäre. Auch die von der Beschwerdeführerin in ihrer beispielhaften Rechnung sich ergebende Konsequenz ist nicht etwa absurd, sondern entspricht im Gegenteil dieser gesetzlichen Wertung, indem der Ehemann sein voreheliches Vorsorgeguthaben samt Zins behält und nur das während der Ehe netto Erworbene geteilt wird.
4.4 Auf die in der Lehre umstrittene Frage, wer den Zinsverlust auf dem Vorbezug zu tragen hat (vgl. dazu AEBI-MÜLLER, a.a.O., passim; BAUMANN/LAUTERBURG, in: INGEBORG SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, Rz 83 zu Art. 122; ROLF BRUNNER, Die Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB, in: ZBJV 2000 S. 525 ff., 539 ff.; GEISER, a.a.O., S. 77 f.; KOLLER, a.a.O., passim; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230 FN 165; TRACHSEL, a.a.O., S. 531 ff.), braucht vorliegend nicht näher eingegangen zu werden, da die Vorinstanz diesbezüglich eine Lösung zu Gunsten der Beschwerdeführerin getroffen hat und der Beschwerdegegner das Ergebnis nicht angefochten hat.
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Art. 30d LPP; art. 22 LFLP; art. 122 CC: Du versement anticipé pour un logement en cas de divorce après la vente ou la réalisation de l'immeuble. Le versement anticipé pour un logement qui a été vendu ou réalisé durant le mariage doit, dans le cadre d'un divorce, être partagé selon les règles de l'art. 22 LFLP pour autant seulement qu'un produit a été obtenu de la vente ou de la réalisation de l'immeuble. (consid. 4)
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132 V 332
Erwägungen ab Seite 332
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 22 Abs. 2 FZG entspricht die zu teilende Austrittsleistung der Differenz zwischen der Austrittsleistung im Zeitpunkt der Ehescheidung und der auf diesen Zeitpunkt aufgezinsten Austrittsleistung im Zeitpunkt der Eheschliessung. Eine während der Ehedauer vorgenommene Barauszahlung gehört nicht zu der zu teilenden Austrittsleistung (Art. 22 Abs. 2 Satz 3 FZG); ein Ausgleich solcher Zahlungen hat durch das Scheidungsurteil zu erfolgen (Art. 124 ZGB; BGE 129 V 254 Erw. 2.1). Hingegen gilt ein Vorbezug für Wohneigentum als Freizügigkeitsleistung und wird ebenfalls nach Art. 22 Abs. 2 FZG geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR). Der Vorbezug ist also zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen (vgl. BGE 128 V 235 f. Erw. 3; SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 25 Erw. 3.2 und 4.2).
4. Das Gesetz äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, wie vorzugehen ist, wenn das Wohneigentum, das mit Hilfe des Vorbezugs erworben worden ist, seinen Wert verloren hat.
4.1 Mit dem Vorbezug für Wohneigentum fällt der vorbezogene Betrag und das damit erworbene Wohneigentum aus dem Vorsorgeguthaben heraus (BGE 124 III 214 f. Erw. 2; SCHNEIDER/ BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in: SANDOZ et al. [Hrsg.], Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, S. 193 ff., 229). Um trotzdem den Vorsorgezweck sicherzustellen, darf der Vorbezug einzig zum Zweck der Beschaffung von Wohneigentum zum Eigenbedarf verwendet werden (Art. 30c Abs. 1 BVG; Art. 331e Abs. 1 OR; Art. 1 bis 4 WEFV). Dies stellt ebenfalls eine Form der Altersvorsorge dar. Um diese Zweckbindung zu erhalten, muss bei einer Veräusserung des Wohneigentums der bezogene Betrag an die Vorsorgeeinrichtung zurückbezahlt werden (Art. 30d Abs. 1 BVG). Diese Rückzahlungsverpflichtung wird grundbuchlich sichergestellt (Art. 30e BVG).
4.2 Mit diesen Sicherungsmitteln kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum an Wert verliert. Darin liegt das Risiko, das mit dem Vorbezug verbunden ist. Das Gesetz nimmt diesen potenziellen Verlust auf dem Vorsorgevermögen in Kauf, indem es die Rückzahlungspflicht bei Veräusserung auf den Erlös beschränkt; als Erlös gilt der Verkaufspreis abzüglich der hypothekarisch gesicherten Schulden und der dem Verkäufer vom Gesetz auferlegten Abgaben (Art. 30d Abs. 5 BVG). Wird also - wie vorliegend - das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum ohne Erlös verkauft, so besteht auch keine Rückzahlungspflicht an die Vorsorgeeinrichtung mehr. Der vorbezogene Betrag ist damit - vom Gesetzgeber in Kauf genommen - für die Vorsorge verloren. Nach der Grundidee, die dem Vorsorgeausgleich zugrunde liegt, gibt es insoweit auch nichts mehr zu teilen. Daraus folgt, dass ein Vorbezug für Wohneigentum nur insoweit nach den Regeln von Art. 22 FZG zu teilen ist, als noch eine Rückzahlungsverpflichtung im Sinne von Art. 30d BVG besteht, d.h. im Falle einer Veräusserung maximal im Umfang des Erlöses (Art. 30d Abs. 5 BVG; REGINA AEBI-MÜLLER, Vorbezüge für Wohneigentum bei Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? In: ZBJV 2001 S. 132 ff., 136; THOMAS GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: HEINZ HAUSHEER [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 55 ff., 77 Rz 2.53; THOMAS KOLLER, Vorbezüge für den Erwerb von Wohneigentum und Vorsorgeausgleich bei der Scheidung: Wer trägt den Zinsverlust? - Ein weiterer Diskussionsbeitrag, in: ZBJV 2001 S. 137 ff., 138 FN 7; JACQUES MICHELI ET AL., Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, S. 156 Rz 706; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230; DANIEL TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleichs: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlung nach Art. 5 FZG, in: FamPra 2005 S. 529 ff., 535; HERMANN WALSER, Berufliche Vorsorge, in: Stiftung für juristische Weiterbildung, Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 49 ff., 60).
4.3 Diese Lösung ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht ungerecht, sondern entspricht im Gegenteil dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung:
4.3.1 Der Vorsorgeausgleich will die Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung ausgleichen: Der Ehegatte, der sich während der Ehe der Haushaltführung und Kindererziehung widmet und auf eine Erwerbstätigkeit (und damit auf die Äufnung eines Vorsorgeguthabens) verzichtet, soll bei der Scheidung einen Teil der vom anderen Ehegatten während der Ehe aufgebauten Vorsorge erhalten (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 100). Der Vorsorgeausgleich bezieht sich mithin auf die während der Ehe aufgebaute Vorsorge, nicht hingegen auf diejenigen Vorsorgeguthaben, welche die Ehegatten bei der Eheschliessung bereits hatten; diese sollen den Ehegatten je individuell erhalten bleiben. Die gesamte im Zeitpunkt der Scheidung vorhandene Austrittsleistung kann damit ideell in zwei Massen aufgeteilt werden: Die eine Masse umfasst die bei der Eheschliessung vorhandene Austrittsleistung plus den darauf bis zur Scheidung aufgelaufenen Zins und Zinseszins und wird nicht geteilt. Die andere Masse umfasst das während der Ehe erworbene Vorsorgeguthaben plus den darauf erzielten Zins und Zinseszins und fällt in den Vorsorgeausgleich. Gesetzestechnisch erfolgt die Berechnung der beiden Massen so, dass sich der Umfang der zweiten Masse aus einer Subtraktion der ersten Masse von der bei der Scheidung vorhandenen Austrittsleistung ergibt (KOLLER, a.a.O., S. 141). Diese Grundidee entspricht dem Charakter der Ehe als Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft und ist grundsätzlich dieselbe wie diejenige des ordentlichen ehelichen Güterstandes der Errungenschaftsbeteiligung: Das eingebrachte Gut verbleibt den Ehegatten, das während der Ehe Erworbene (die Errungenschaft) wird bei Auflösung der Ehe geteilt (Art. 207 ff. ZGB). Im Unterschied zum Ehegüterrecht, wo auch der Ertrag auf dem Eigengut zur Errungenschaft gehört (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB), wird freilich im Recht der beruflichen Vorsorge der Zins und Zinseszins auf dem bei Beginn der Ehe vorhandenen Vorsorgeguthaben zu diesem Guthaben geschlagen (Art. 22 Abs. 2 FZG). Der während der Ehe aufgelaufene Zins gelangt folglich nicht in die Teilungsmasse, was namentlich dem Ausgleich der Inflation dienen soll (Bundesrätliche Botschaft, BBl 1996 I 107). Stärker als das Ehegüterrecht legt somit das Recht der beruflichen Vorsorge Gewicht darauf, dass jedem Ehegatten sein Vorsorgeguthaben, das er bei Beginn der Ehe hatte, auch wertmässig erhalten bleibt (GEISER, Zur Frage des massgeblichen Zeitpunkts beim Vorsorgeausgleich, in: FamPra 2004 S. 301 ff., 317).
4.3.2 Es entspricht dieser vom Gesetz getroffenen Wertung, wenn die auf dem während der Ehe getätigten Vorbezug erlittenen Verluste zu Lasten der Teilungsmasse gehen. Der Verlust wird damit nicht einseitig dem einen Ehegatten auferlegt, sondern von den Ehegatten gemeinsam (im Normalfall je hälftig) getragen. Dies entspricht der gesetzlichen Grundidee, wonach das während der Ehe Erworbene den Ehegatten gemeinsam zugutekommt. Desgleichen ist auch von den Ehegatten gemeinsam zu tragen, wenn sich während der Ehe kein Gewinn ergibt oder das gemeinsam Erworbene wieder verloren geht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das während der Ehe mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum in der Regel als gemeinsame Wohnung der Ehegatten und damit der ehelichen Schicksalsgemeinschaft dient, was dadurch sichergestellt werden kann, dass der Vorbezug nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten möglich ist (Art. 30c Abs. 5 BVG; Art. 331d Abs. 5 OR). Das gemeinsame Wohnhaus kann grundsätzlich auch nur mit Zustimmung beider Ehegatten verkauft werden (Art. 169 ZGB). Die Ehegatten beschliessen damit gemeinsam über das Schicksal des Vorbezugs, weshalb es billig ist, wenn sie auch den daraus resultierenden Verlust gemeinsam tragen. Daran ändert nichts, dass vorliegend die mit Hilfe des Vorbezugs gekaufte Liegenschaft offenbar im Alleineigentum des Beschwerdegegners stand und im Rahmen einer Zwangsverwertung veräussert wurde. Mit der Zustimmung zum Vorbezug übernimmt der Ehegatte das Risiko, das sich daraus ergibt.
4.3.3 Das Gesagte gilt insbesondere auch dann, wenn der Vorbezug - wie hier - teilweise zu Lasten von Vorsorgeguthaben erfolgt, welches einer der Ehegatten im Zeitpunkt der Eheschliessung bereits hatte. Damit stellt nämlich dieser Ehegatte einen Teil seiner vorehelichen Vorsorge, die nach dem Willen des Gesetzes durch die Eheschliessung nicht tangiert werden soll, der ehelichen Gemeinschaft zur Deckung der gemeinsamen Bedürfnisse zur Verfügung. Es ist deshalb gesetzeskonform, wenn die eheliche Gemeinschaft ihm zu Lasten der Teilungsmasse diesen Beitrag ersetzt. Nach der Rechnung der Beschwerdeführerin würden hingegen dem Beschwerdegegner, der bei der Eheschliessung eine Austrittsleistung von Fr. 48'457.- hatte, im Ergebnis bei der Scheidung ein Betrag von Fr. 55'742.25 verbleiben; er würde also nicht einmal die gesetzliche Verzinsung auf seinem "Eingebrachten" erhalten. Demgegenüber erhielte die Beschwerdeführerin insgesamt Fr. 46'788.-, obwohl sie bei der Eheschliessung keine Austrittsleistung hatte. Das während der Ehe von beiden Ehegatten zusammen netto erzielte Vorsorgeguthaben ginge damit vollumfänglich an die Beschwerdeführerin, was im klaren Widerspruch zum Gesetz wäre. Auch die von der Beschwerdeführerin in ihrer beispielhaften Rechnung sich ergebende Konsequenz ist nicht etwa absurd, sondern entspricht im Gegenteil dieser gesetzlichen Wertung, indem der Ehemann sein voreheliches Vorsorgeguthaben samt Zins behält und nur das während der Ehe netto Erworbene geteilt wird.
4.4 Auf die in der Lehre umstrittene Frage, wer den Zinsverlust auf dem Vorbezug zu tragen hat (vgl. dazu AEBI-MÜLLER, a.a.O., passim; BAUMANN/LAUTERBURG, in: INGEBORG SCHWENZER [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, Rz 83 zu Art. 122; ROLF BRUNNER, Die Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB, in: ZBJV 2000 S. 525 ff., 539 ff.; GEISER, a.a.O., S. 77 f.; KOLLER, a.a.O., passim; SCHNEIDER/BRUCHEZ, a.a.O., S. 230 FN 165; TRACHSEL, a.a.O., S. 531 ff.), braucht vorliegend nicht näher eingegangen zu werden, da die Vorinstanz diesbezüglich eine Lösung zu Gunsten der Beschwerdeführerin getroffen hat und der Beschwerdegegner das Ergebnis nicht angefochten hat.
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Art. 30d LPP; art. 22 LFLP; art. 122 CC: Del prelievo anticipato per un'abitazione in caso di divorzio dopo la vendita o la realizzazione dell'immobile. Un prelievo anticipato per un'abitazione venduta o realizzata durante il matrimonio dev'essere ripartito, nell'ambito di un divorzio, secondo le regole dell'art. 22 LFLP solo nella misura in cui la vendita o la realizzazione hanno prodotto un ricavo. (consid. 4)
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132 V 337
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132 V 337
Sachverhalt ab Seite 338
A. Mit (Teil-)Entscheid vom 27. Februar 2002 hat das zuständige Scheidungsgericht die Ehe des F. und der L. geschieden, die Obhut über die Kinder sowie das Besuchsrecht geregelt und die Konvention betreffend Unterhaltsbeiträge genehmigt. Weiter hat das Scheidungsgericht im Dispositiv festgehalten:
6. Es wird vorgemerkt, dass die Ehegatten eine hälftige Teilung der Pensionskassenansprüche per 31.12.2001 vereinbart haben.
Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils gehen die Akten zum Entscheid an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zur Berechnung und Regelung des Wohneigentumsvorbezugs. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien eine einvernehmliche Lösung anstreben.
7. Die güterrechtliche Auseinandersetzung wird ins separate Verfahren verwiesen.
B. Nachdem die Sache vom Scheidungsgericht an das kantonale Versicherungsgericht überwiesen worden war, schlossen die Parteien folgenden Vergleich ab:
1. Vom Vorsorgeguthaben des F. bei der Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft per 31. Dezember 2001 sind Fr. 7'144.50 auf die Vorsorgeeinrichtung der L., die Coop Personalversicherung, zu übertragen.
2. Es wird festgestellt, dass F. Fr. 68'000.- seines Vorsorgeguthabens bezogen hat, um das im Gesamteigentum von ihm und L. stehende Grundstück Grundbuch X. Nr. ..., Plan ..., Parzelle ..., zu erwerben.
3. Die Grundstücke X. Nr. ... (Wohnliegenschaft) und ... (selbständiges und dauerndes Benützungsrecht am Parkplatz) verbleiben im Gesamteigentum von F. und L.
4. F. räumt L. sowie mit obligatorischer Wirkung den gemeinsamen Kindern S., M. und R. ein ausschliessliches Wohnrecht am Grundstück Grundbuch X. Nr. ... ein.
Dieses Wohnrecht ist im Grundbuch als Dienstbarkeit im Nachgang zu allen bereits eingetragenen beschränkten dinglichen Rechten einzutragen.
5. Das Wohnrecht gemäss Ziffer 4 hievor ist befristet bis 29. Februar 2008.
6. F. und L. verpflichten sich, die Grundstücke Grundbuch X. Nr. ... und ... per 1. März 2008 an Dritte zu verkaufen. Nach der Veräusserung ist der Vorbezug gemäss Ziffer 2 hiervor je zur Hälfte auf die Vorsorgeeinrichtungen von F. und L. zu übertragen.
7. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Mit Entscheid vom 3. November 2003 hat das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Vergleich genehmigt und die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft verpflichtet, Fr. 7144.50 vom Vorsorgeguthaben des F. an die Vorsorgeeinrichtung der L. zu überweisen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien die Akten an das kantonale Gericht zurückzuweisen mit der Auflage, die Teilung der Austrittsleistungen aufgrund des vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssels durchzuführen.
F., L. sowie die Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die CPV/CAP Coop Personalversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. L. beantragt zudem die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat bei einer Scheidung nach der Regelung des Art. 122 Abs. 1 ZGB jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach FZG für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Gemäss Art. 123 Abs. 1 ZGB kann ein Ehegatte in der Vereinbarung auf seinen Anspruch ganz oder teilweise verzichten, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist. Jedoch kann das Gericht nach Abs. 2 dieser Bestimmung die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre.
Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge verbindlich (Art. 141 Abs. 1 ZGB). Verzichtet ein Ehegatte in der Vereinbarung ganz oder teilweise auf seinen Anspruch, so prüft das Gericht gemäss Art. 141 Abs. 3 ZGB von Amtes wegen, ob eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist.
Kommt dagegen keine Vereinbarung zustande, entscheidet das Gericht nach Art. 142 Abs. 1 ZGB über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Uneinigkeit im Sinne des Gesetzes liegt auch dann vor, wenn die Ehegatten eine Einigung erzielt haben, aber keine Bestätigung der Einrichtung der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung beibringen können (BGE 130 III 341 Erw. 2.5 mit Hinweis auf SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 55 zu Art. 122/141-142 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach FZG zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Mitgeteilt werden nach Art. 142 Abs. 3 ZGB dabei insbesondere der Entscheid über das Teilungsverhältnis, das Datum der Eheschliessung und das Datum der Ehescheidung, die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, bei denen den Ehegatten voraussichtlich Guthaben zustehen, und die Höhe der Guthaben der Ehegatten, die diese Einrichtungen gemeldet haben.
1.2 Entsprechend der Regelung des ZGB sieht Art. 22 Abs. 1 FZG vor, dass bei Ehescheidung die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122, 123, 141 und 142 ZGB geteilt werden und dass die Art. 3 bis 5 FZG auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar sind. Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht nach Art. 22 Abs. 2 FZG dabei der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen; Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt. Hingegen gilt ein Vorbezug für Wohneigentum als Freizügigkeitsleistung und wird ebenfalls nach Art. 22 Abs. 2 FZG geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR). Der Vorbezug ist demnach zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen (vgl. BGE 128 V 235 f. Erw. 3; SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 27 Erw. 3.2 und 4.2). Schliesslich legt Art. 22 Abs. 3 FZG fest, dass Anteile einer Einmaleinlage, die ein Ehegatte während der Ehe aus Mitteln finanziert hat, die unter dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung von Gesetzes wegen sein Eigengut wären (Art. 198 ZGB), zuzüglich Zins von der zu teilenden Austrittsleistung abzuziehen sind.
1.3 Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung nicht einigen, so hat das am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG zuständige Gericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Art. 25a Abs. 1 FZG). Nach Art. 25a Abs. 2 FZG haben die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in diesem Verfahren Parteistellung; das Gericht setzt ihnen eine angemessene Frist, um Anträge zu stellen.
1.4 Nicht zu prüfen ist der Fall, in dem das versicherte Risiko bereits eingetreten ist, da diesfalls das hier zu beurteilende Verfahren gar nicht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 124 ZGB).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die ehemaligen Eheleute F. im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht den Vergleich abschliessen und die Vorinstanz diesen gerichtlich genehmigen durfte.
2.1 Das Beschwerde führende BSV verneint die Möglichkeit eines Vergleiches über die Teilung der Austrittsleistung. Aber sogar wenn ein Vergleich abgeschlossen und gerichtlich genehmigt werden dürfte, fielen die Beurteilung güterrechtlicher und allenfalls sachenrechtlicher Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit einer Scheidung nicht in die Kompetenz des Versicherungsgerichts. Art. 30e BVG betreffend Vorbezug von Leistungen der zweiten Säule für Wohneigentum stelle eine genügende Regelung dar, so dass nicht güter- oder sachenrechtliche Entscheide gefällt werden müssten.
2.2 Aus dem vor dem Scheidungsgericht abgeschlossenen und von diesem genehmigten Vergleich ergibt sich, dass sich die ehemaligen Ehegatten über das Verhältnis der Teilung (50 : 50) einigen konnten. Dieser Teilungsschlüssel ist für das kantonale Versicherungsgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (BGE 130 III 341 Erw. 2.5, BGE 128 V 46 Erw. 2c je mit Hinweisen). Art. 142 Abs. 2 ZGB verlangt nämlich, dass der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig zu sein hat, bevor die Sache an das Versicherungsgericht zu überweisen ist, welches nach Art. 25a Abs. 1 FZG gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat. Damit ist es den Parteien nicht möglich, diesen im Verfahren vor dem Versicherungsgericht einvernehmlich zu ändern.
2.3 Aus Art. 141 Abs. 1 ZGB folgt, dass den Parteien im Rahmen der Teilung der Austrittsleistung ein gewisser inhaltlicher Spielraum zukommt, da ihnen die Möglichkeit einer Einigung zugestanden wird. Jedoch besteht dieser Spielraum nach der Konzeption des Gesetzes primär im Rahmen des Scheidungsverfahrens, denn Art. 141 Abs. 1 in fine ZGB legt klar fest, dass die Genehmigung der Vereinbarung über die Teilung der Austrittsleistungen und die Art der Durchführung dieser Teilung durch das Gericht zu erfolgen hat. Aus der Stellung der Norm im Scheidungsrecht ergibt sich, dass für die Genehmigung der Vereinbarung das Scheidungsgericht zuständig ist. Die Bestimmung des Verhältnisses, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind, hat sodann auch deshalb zwingend im Rahmen des Scheidungsverfahrens zu erfolgen (vgl. Erw. 2.2 hievor), weil gemäss Art. 141 Abs. 3 ZGB in diesem Prozess bei einem ganzen oder teilweisen Verzicht auf den Anspruch auf die Austrittsleistung von Amtes wegen zu prüfen ist, ob eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist (vgl. auch Art. 123 Abs. 2 ZGB). Diese Kontrolle kann jedoch nur im Rahmen der scheidungsrechtlichen Auseinandersetzung (Güterrecht und/oder Unterhalt) erfolgen. So haben sich in casu denn auch die ehemaligen Eheleute über den Teilungsschlüssel im Scheidungsverfahren geeinigt (hälftige Teilung), was vom Scheidungsgericht genehmigt worden ist.
2.4 Die Notwendigkeit der Teilung vor dem Scheidungsgericht ändert jedoch nichts an der Möglichkeit der beteiligten Parteien, sich - mindestens in einem gewissen Rahmen und unter Zugrundelegung des verbindlichen Teilungsschlüssels - im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht über die Durchführung der Teilung der Austrittsleistung zu einigen. Eine solche Einigung der Parteien stellt prozessual einen Vergleich dar. Da das ATSG im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht anwendbar ist, kann die den Vergleich betreffende Bestimmung des Art. 50 ATSG hier zwar nicht massgebend sein. Die Zulässigkeit eines gerichtlichen Vergleichs ergibt sich für das letztinstanzliche Verfahren jedoch aus Art. 40 und Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 73 BZP, woraus sich auch die Möglichkeit zum Vergleichsabschluss für das kantonale Verfahren ergibt (vgl. auch Art. 73 BVG). So hat denn auch das Eidgenössische Versicherungsgericht im Bereich der beruflichen Vorsorge schon Vergleiche im kantonalen Verfahren zugelassen (SZS 1997 S. 408) oder gar selber genehmigt (Urteil vom 28. November 2003, B 72/03). Falls der Inhalt des Vergleichs dem öffentlichen Recht untersteht und der Disposition der Parteien entzogen ist, hat das Gericht einen Vergleich als übereinstimmenden Antrag der Parteien zu betrachten und diesen auf seine Übereinstimmung mit Tatbestand und Gesetz zu überprüfen (AHI 1999 S. 208 Erw. 2b; SVR 1996 AHV Nr. 74 S. 223 Erw. 2b mit Hinweisen; AJP 2003 S. 65; ULRICH MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 28). Die Genehmigung eines solchen Vergleichs setzt aber voraus, dass das kantonale Versicherungsgericht oder das letztinstanzliche Gericht dafür sachlich zuständig ist.
Damit ist davon auszugehen, dass sich die Parteien auch im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht über die Aufteilung der Vorsorgeguthaben einigen können und dass dies in Form eines gerichtlich zu genehmigenden Vergleichs erfolgen kann. Das BSV als Aufsichtsbehörde erhält Kenntnis der abgeschlossenen Vergleiche (resp. von deren Genehmigung durch gerichtliches Urteil; Art. 4a Abs. 1 BVV 1) und kann allenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, wenn ihm der abgeschlossene Vergleich als rechtswidrig erscheint oder die Teilung allenfalls zu einer offensichtlichen Unbilligkeit (Art. 123 Abs. 2 ZGB) resp. zu einer Gefährdung einer angemessenen Alters- und Hinterlassenenvorsorge (Art. 141 Abs. 3 ZGB) führt.
3.
3.1 Mit den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a FZG hat der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit des Scheidungsgerichts mit dem Sozialversicherungsgericht koordiniert und auf eine neue Grundlage gestellt. Es wird danach unterschieden, ob hinsichtlich der Teilung der Austrittsleistungen zwischen den Ehegatten und den beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (Art. 141 Abs. 1 ZGB) Einigkeit oder Uneinigkeit besteht. Lediglich bei Einigung kann das Scheidungsgericht über die konkrete Teilung der Austrittsleistungen auch in betraglicher Hinsicht selbst entscheiden, indem die Vereinbarung genehmigt und damit auch für die Einrichtung der beruflichen Vorsorge verbindlich wird (Abs. 1). Bei Nichteinigung der Parteien ist das Scheidungsgericht nur befugt, über das abstrakte Verhältnis der Teilung verbindlich zu entscheiden (BGE 128 V 46 Erw. 2c). Wird das Sozialversicherungsgericht im Falle der Nichteinigung gestützt auf Art. 142 ZGB ins Scheidungsverfahren einbezogen, so richtet sich dessen sachliche Zuständigkeit nach den Art. 22 ff. FZG. Es führt die Teilung der Austrittsleistung durch. Dabei handelt es sich um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen, die dem FZG unterstehen, d.h. sämtliche Ansprüche aus den Säulen 2a und 2b, nicht hingegen die Ansprüche aus der ersten und der dritten Säule (BGE 130 V 114 Erw. 3.2.2 mit Hinweisen). Ein Vorbezug für Wohneigentum gilt als Freizügigkeitsleistung und wird ebenfalls nach Art. 22 Abs. 2 FZG geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR). Der Vorbezug ist also zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen (vgl. BGE 128 V 235 f. Erw. 3; SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 27 f. Erw. 3.2 und 4.2). Auf diese vorsorgerechtlichen Aspekte der Teilung der Austrittsleistung beschränkt sich die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts. Die sich im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens im Zusammenhang mit einer durch einen Vorbezug finanzierten ehelichen Liegenschaft stellenden Fragen, wie beispielsweise in güterrechtlicher oder sachenrechtlicher Hinsicht, hat das Scheidungsgericht zu beurteilen. Eine sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts für die Beurteilung solcher Fragen ergibt sich weder aus Art. 25a FZG noch aus Art. 142 ZGB. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der vor der Vorinstanz abgeschlossene Vergleich inhaltlich zulässig und das Versicherungsgericht zur Genehmigung sachlich zuständig gewesen ist.
3.2 In Ziff. 1 des Vergleiches teilen die ehemaligen Ehegatten die Vorsorgeguthaben derart, dass sie die Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes anweisen, Fr. 7144.50 an die Vorsorgeeinrichtung der Ehefrau zu übertragen. Angesichts der zu teilenden Vorsorgeleistungen und der ausdrücklichen Zustimmung der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen ist die Höhe des zu überweisenden Betrages nicht zu beanstanden. Weiter fällt die Teilung der Vorsorgeguthaben sachlich in die Kompetenz des Versicherungsgerichts (Art. 142 Abs. 2 ZGB), so dass dieses zur Genehmigung des entsprechendes Teils des Vergleiches zuständig ist.
3.3 Die Feststellung, dass der Ehemann Fr. 68'000.- seines Vorsorgeguthabens verwendet hat, um die eheliche Wohnliegenschaft zu erwerben (Ziff. 2 des Vergleiches), betrifft grundsätzlich das Güterrecht, da es für die entsprechende Auseinandersetzung notwendig ist zu wissen, aus welcher Masse die verwendeten Gelder stammen. Jedoch ist diese Feststellung auch für die Teilung der Vorsorgegelder wichtig, da damit die Höhe der jeweiligen Vorsorgeguthaben festgestellt werden kann. Da die Teilung als solche mindestens teilweise der Parteidisposition unterliegt (Erw. 2.3 f. hievor), muss dies auch für die Feststellung der zu teilenden Vorsorgegelder gelten. Diese Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden, da aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Betrag von Fr. 68'000.- tatsächlich für den Erwerb von Wohneigentum vorbezogen worden ist. Einer Genehmigung dieses Punktes steht deshalb nichts im Wege. Das Versicherungsgericht ist für die Feststellung und Teilung der Vorsorgeguthaben sachlich zuständig.
3.4 In den Ziffern 3 bis 5 des Vergleiches vereinbaren die ehemaligen Eheleute, dass die Wohnliegenschaft in ihrem Gesamteigentum bleibt und der Ehefrau und den Kindern ein bis Ende Februar 2008 befristetes Wohnrecht eingeräumt wird.
Diese Regelung betrifft eindeutig das Zivilrecht, wofür das Scheidungsgericht zuständig ist. Das Versicherungsgericht kann deshalb mangels sachlicher Kompetenz die entsprechenden Punkte des Vergleiches nicht gerichtlich genehmigen und es kann offen bleiben, ob die getroffene Regelung zivilrechtlich überhaupt zulässig ist oder nicht. Dafür wird das Scheidungsgericht zuständig sein, welches diese Punkte im Entscheid vom 27. Februar 2002 denn auch ad separatum verwiesen hat.
3.5 In Ziff. 6 des Vergleiches verpflichten sich die ehemaligen Ehegatten, die Wohnliegenschaft per 1. März 2008 zu verkaufen und anschliessend den Vorbezug von Fr. 68'000.- je zur Hälfte auf ihre Vorsorgeeinrichtungen zu übertragen.
Soweit mit dieser Vereinbarung die güterrechtliche Auseinandersetzung aufgeschoben wird, kann sie vom Sozialversicherungsgericht nicht genehmigt werden, da dieses für familienrechtliche Belange sachlich nicht zuständig ist. Soweit mit der Regelung jedoch ein Aufschub des Ausgleichs der Vorsorgegelder bezweckt wird, handelt es sich um eine Modalität der Teilung der Austrittsleistung, weshalb die sachliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts zu bejahen ist. Der Aufschub der Teilung ist hier möglich, weil die Einräumung eines Wohnrechtes (was wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommt) nach Art. 30e Abs. 1 Satz 3 BVG keine Veräusserung darstellt, haben doch die geschiedene Ehefrau und die Kinder Anwartschaften auf Hinterlassenenleistungen (vgl. Art. 20 BVG betreffend Waisenrenten sowie Art. 20 BVV 2 betreffend Witwenrente); zudem bleibt der ehemalige Ehemann weiterhin Eigentümer der Liegenschaft. Damit wird - wenn sonst nicht genügend Mittel vorhanden sind, um den Vorsorgeausgleich durchzuführen - die Teilung effektiv bis zu einem späteren Verkauf aufgeschoben und die entsprechenden Leistungen werden gestundet. Damit ist Ziff. 6 des Vergleiches insoweit zu genehmigen, als darin ein Aufschub der Durchführung der Teilung bis zum Zeitpunkt des Verkaufs des Hauses an Dritte vereinbart worden ist.
3.6 Die Parteikostenregelung durch die am Vergleich beteiligten Personen in Ziff. 7 des Vergleiches betrifft das kantonale Recht und ist vom BSV denn auch nicht angefochten worden.
3.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vorinstanzliche Entscheid insoweit Bundesrecht verletzt, als damit die Ziff. 3 bis 5 sowie Ziff. 6 Satz 1 des Vergleiches genehmigt worden sind. Ansonsten stellt die Genehmigung des Vergleiches keine Verletzung von Bundesrecht dar (Art. 104 lit. a OG).
4.
4.1 Da es um Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren nach Art. 134 OG kostenlos.
4.2 Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht den teilweise obsiegenden F. und L. eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG). Die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen als teilweise obsiegende Behörden haben dagegen keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG; BGE 126 V 143).
Soweit L. unterliegt, kann die beantragte unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 OG in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
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Art. 141 und 142 ZGB; Art. 22 und 25a FZG; Art. 73 BVG; Art. 50 ATSG; Art. 135 OG: Vergleich über die Teilung der Austrittsleistung bei Scheidung. Die Parteien können nicht nur im Scheidungsverfahren, sondern auch im Prozess vor dem Versicherungsgericht über die Durchführung der Teilung der Austrittsleistungen einen Vergleich abschliessen. Das Verhältnis der Teilung ist dagegen zwingend im Scheidungsverfahren festzulegen. (Erw. 2.2 bis 2.4)
Im Verfahren vor dem Versicherungsgericht können die Parteien hingegen über zivilrechtliche Punkte (insbesondere betreffend Güterrecht) keinen Vergleich abschliessen. (Erw. 3.1)
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social security law
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132 V 337
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132 V 337
Sachverhalt ab Seite 338
A. Mit (Teil-)Entscheid vom 27. Februar 2002 hat das zuständige Scheidungsgericht die Ehe des F. und der L. geschieden, die Obhut über die Kinder sowie das Besuchsrecht geregelt und die Konvention betreffend Unterhaltsbeiträge genehmigt. Weiter hat das Scheidungsgericht im Dispositiv festgehalten:
6. Es wird vorgemerkt, dass die Ehegatten eine hälftige Teilung der Pensionskassenansprüche per 31.12.2001 vereinbart haben.
Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils gehen die Akten zum Entscheid an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zur Berechnung und Regelung des Wohneigentumsvorbezugs. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien eine einvernehmliche Lösung anstreben.
7. Die güterrechtliche Auseinandersetzung wird ins separate Verfahren verwiesen.
B. Nachdem die Sache vom Scheidungsgericht an das kantonale Versicherungsgericht überwiesen worden war, schlossen die Parteien folgenden Vergleich ab:
1. Vom Vorsorgeguthaben des F. bei der Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft per 31. Dezember 2001 sind Fr. 7'144.50 auf die Vorsorgeeinrichtung der L., die Coop Personalversicherung, zu übertragen.
2. Es wird festgestellt, dass F. Fr. 68'000.- seines Vorsorgeguthabens bezogen hat, um das im Gesamteigentum von ihm und L. stehende Grundstück Grundbuch X. Nr. ..., Plan ..., Parzelle ..., zu erwerben.
3. Die Grundstücke X. Nr. ... (Wohnliegenschaft) und ... (selbständiges und dauerndes Benützungsrecht am Parkplatz) verbleiben im Gesamteigentum von F. und L.
4. F. räumt L. sowie mit obligatorischer Wirkung den gemeinsamen Kindern S., M. und R. ein ausschliessliches Wohnrecht am Grundstück Grundbuch X. Nr. ... ein.
Dieses Wohnrecht ist im Grundbuch als Dienstbarkeit im Nachgang zu allen bereits eingetragenen beschränkten dinglichen Rechten einzutragen.
5. Das Wohnrecht gemäss Ziffer 4 hievor ist befristet bis 29. Februar 2008.
6. F. und L. verpflichten sich, die Grundstücke Grundbuch X. Nr. ... und ... per 1. März 2008 an Dritte zu verkaufen. Nach der Veräusserung ist der Vorbezug gemäss Ziffer 2 hiervor je zur Hälfte auf die Vorsorgeeinrichtungen von F. und L. zu übertragen.
7. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Mit Entscheid vom 3. November 2003 hat das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Vergleich genehmigt und die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft verpflichtet, Fr. 7144.50 vom Vorsorgeguthaben des F. an die Vorsorgeeinrichtung der L. zu überweisen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien die Akten an das kantonale Gericht zurückzuweisen mit der Auflage, die Teilung der Austrittsleistungen aufgrund des vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssels durchzuführen.
F., L. sowie die Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die CPV/CAP Coop Personalversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. L. beantragt zudem die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat bei einer Scheidung nach der Regelung des Art. 122 Abs. 1 ZGB jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach FZG für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Gemäss Art. 123 Abs. 1 ZGB kann ein Ehegatte in der Vereinbarung auf seinen Anspruch ganz oder teilweise verzichten, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist. Jedoch kann das Gericht nach Abs. 2 dieser Bestimmung die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre.
Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge verbindlich (Art. 141 Abs. 1 ZGB). Verzichtet ein Ehegatte in der Vereinbarung ganz oder teilweise auf seinen Anspruch, so prüft das Gericht gemäss Art. 141 Abs. 3 ZGB von Amtes wegen, ob eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist.
Kommt dagegen keine Vereinbarung zustande, entscheidet das Gericht nach Art. 142 Abs. 1 ZGB über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Uneinigkeit im Sinne des Gesetzes liegt auch dann vor, wenn die Ehegatten eine Einigung erzielt haben, aber keine Bestätigung der Einrichtung der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung beibringen können (BGE 130 III 341 Erw. 2.5 mit Hinweis auf SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 55 zu Art. 122/141-142 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach FZG zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Mitgeteilt werden nach Art. 142 Abs. 3 ZGB dabei insbesondere der Entscheid über das Teilungsverhältnis, das Datum der Eheschliessung und das Datum der Ehescheidung, die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, bei denen den Ehegatten voraussichtlich Guthaben zustehen, und die Höhe der Guthaben der Ehegatten, die diese Einrichtungen gemeldet haben.
1.2 Entsprechend der Regelung des ZGB sieht Art. 22 Abs. 1 FZG vor, dass bei Ehescheidung die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122, 123, 141 und 142 ZGB geteilt werden und dass die Art. 3 bis 5 FZG auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar sind. Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht nach Art. 22 Abs. 2 FZG dabei der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen; Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt. Hingegen gilt ein Vorbezug für Wohneigentum als Freizügigkeitsleistung und wird ebenfalls nach Art. 22 Abs. 2 FZG geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR). Der Vorbezug ist demnach zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen (vgl. BGE 128 V 235 f. Erw. 3; SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 27 Erw. 3.2 und 4.2). Schliesslich legt Art. 22 Abs. 3 FZG fest, dass Anteile einer Einmaleinlage, die ein Ehegatte während der Ehe aus Mitteln finanziert hat, die unter dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung von Gesetzes wegen sein Eigengut wären (Art. 198 ZGB), zuzüglich Zins von der zu teilenden Austrittsleistung abzuziehen sind.
1.3 Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung nicht einigen, so hat das am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG zuständige Gericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Art. 25a Abs. 1 FZG). Nach Art. 25a Abs. 2 FZG haben die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in diesem Verfahren Parteistellung; das Gericht setzt ihnen eine angemessene Frist, um Anträge zu stellen.
1.4 Nicht zu prüfen ist der Fall, in dem das versicherte Risiko bereits eingetreten ist, da diesfalls das hier zu beurteilende Verfahren gar nicht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 124 ZGB).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die ehemaligen Eheleute F. im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht den Vergleich abschliessen und die Vorinstanz diesen gerichtlich genehmigen durfte.
2.1 Das Beschwerde führende BSV verneint die Möglichkeit eines Vergleiches über die Teilung der Austrittsleistung. Aber sogar wenn ein Vergleich abgeschlossen und gerichtlich genehmigt werden dürfte, fielen die Beurteilung güterrechtlicher und allenfalls sachenrechtlicher Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit einer Scheidung nicht in die Kompetenz des Versicherungsgerichts. Art. 30e BVG betreffend Vorbezug von Leistungen der zweiten Säule für Wohneigentum stelle eine genügende Regelung dar, so dass nicht güter- oder sachenrechtliche Entscheide gefällt werden müssten.
2.2 Aus dem vor dem Scheidungsgericht abgeschlossenen und von diesem genehmigten Vergleich ergibt sich, dass sich die ehemaligen Ehegatten über das Verhältnis der Teilung (50 : 50) einigen konnten. Dieser Teilungsschlüssel ist für das kantonale Versicherungsgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (BGE 130 III 341 Erw. 2.5, BGE 128 V 46 Erw. 2c je mit Hinweisen). Art. 142 Abs. 2 ZGB verlangt nämlich, dass der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig zu sein hat, bevor die Sache an das Versicherungsgericht zu überweisen ist, welches nach Art. 25a Abs. 1 FZG gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat. Damit ist es den Parteien nicht möglich, diesen im Verfahren vor dem Versicherungsgericht einvernehmlich zu ändern.
2.3 Aus Art. 141 Abs. 1 ZGB folgt, dass den Parteien im Rahmen der Teilung der Austrittsleistung ein gewisser inhaltlicher Spielraum zukommt, da ihnen die Möglichkeit einer Einigung zugestanden wird. Jedoch besteht dieser Spielraum nach der Konzeption des Gesetzes primär im Rahmen des Scheidungsverfahrens, denn Art. 141 Abs. 1 in fine ZGB legt klar fest, dass die Genehmigung der Vereinbarung über die Teilung der Austrittsleistungen und die Art der Durchführung dieser Teilung durch das Gericht zu erfolgen hat. Aus der Stellung der Norm im Scheidungsrecht ergibt sich, dass für die Genehmigung der Vereinbarung das Scheidungsgericht zuständig ist. Die Bestimmung des Verhältnisses, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind, hat sodann auch deshalb zwingend im Rahmen des Scheidungsverfahrens zu erfolgen (vgl. Erw. 2.2 hievor), weil gemäss Art. 141 Abs. 3 ZGB in diesem Prozess bei einem ganzen oder teilweisen Verzicht auf den Anspruch auf die Austrittsleistung von Amtes wegen zu prüfen ist, ob eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist (vgl. auch Art. 123 Abs. 2 ZGB). Diese Kontrolle kann jedoch nur im Rahmen der scheidungsrechtlichen Auseinandersetzung (Güterrecht und/oder Unterhalt) erfolgen. So haben sich in casu denn auch die ehemaligen Eheleute über den Teilungsschlüssel im Scheidungsverfahren geeinigt (hälftige Teilung), was vom Scheidungsgericht genehmigt worden ist.
2.4 Die Notwendigkeit der Teilung vor dem Scheidungsgericht ändert jedoch nichts an der Möglichkeit der beteiligten Parteien, sich - mindestens in einem gewissen Rahmen und unter Zugrundelegung des verbindlichen Teilungsschlüssels - im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht über die Durchführung der Teilung der Austrittsleistung zu einigen. Eine solche Einigung der Parteien stellt prozessual einen Vergleich dar. Da das ATSG im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht anwendbar ist, kann die den Vergleich betreffende Bestimmung des Art. 50 ATSG hier zwar nicht massgebend sein. Die Zulässigkeit eines gerichtlichen Vergleichs ergibt sich für das letztinstanzliche Verfahren jedoch aus Art. 40 und Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 73 BZP, woraus sich auch die Möglichkeit zum Vergleichsabschluss für das kantonale Verfahren ergibt (vgl. auch Art. 73 BVG). So hat denn auch das Eidgenössische Versicherungsgericht im Bereich der beruflichen Vorsorge schon Vergleiche im kantonalen Verfahren zugelassen (SZS 1997 S. 408) oder gar selber genehmigt (Urteil vom 28. November 2003, B 72/03). Falls der Inhalt des Vergleichs dem öffentlichen Recht untersteht und der Disposition der Parteien entzogen ist, hat das Gericht einen Vergleich als übereinstimmenden Antrag der Parteien zu betrachten und diesen auf seine Übereinstimmung mit Tatbestand und Gesetz zu überprüfen (AHI 1999 S. 208 Erw. 2b; SVR 1996 AHV Nr. 74 S. 223 Erw. 2b mit Hinweisen; AJP 2003 S. 65; ULRICH MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 28). Die Genehmigung eines solchen Vergleichs setzt aber voraus, dass das kantonale Versicherungsgericht oder das letztinstanzliche Gericht dafür sachlich zuständig ist.
Damit ist davon auszugehen, dass sich die Parteien auch im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht über die Aufteilung der Vorsorgeguthaben einigen können und dass dies in Form eines gerichtlich zu genehmigenden Vergleichs erfolgen kann. Das BSV als Aufsichtsbehörde erhält Kenntnis der abgeschlossenen Vergleiche (resp. von deren Genehmigung durch gerichtliches Urteil; Art. 4a Abs. 1 BVV 1) und kann allenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, wenn ihm der abgeschlossene Vergleich als rechtswidrig erscheint oder die Teilung allenfalls zu einer offensichtlichen Unbilligkeit (Art. 123 Abs. 2 ZGB) resp. zu einer Gefährdung einer angemessenen Alters- und Hinterlassenenvorsorge (Art. 141 Abs. 3 ZGB) führt.
3.
3.1 Mit den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a FZG hat der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit des Scheidungsgerichts mit dem Sozialversicherungsgericht koordiniert und auf eine neue Grundlage gestellt. Es wird danach unterschieden, ob hinsichtlich der Teilung der Austrittsleistungen zwischen den Ehegatten und den beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (Art. 141 Abs. 1 ZGB) Einigkeit oder Uneinigkeit besteht. Lediglich bei Einigung kann das Scheidungsgericht über die konkrete Teilung der Austrittsleistungen auch in betraglicher Hinsicht selbst entscheiden, indem die Vereinbarung genehmigt und damit auch für die Einrichtung der beruflichen Vorsorge verbindlich wird (Abs. 1). Bei Nichteinigung der Parteien ist das Scheidungsgericht nur befugt, über das abstrakte Verhältnis der Teilung verbindlich zu entscheiden (BGE 128 V 46 Erw. 2c). Wird das Sozialversicherungsgericht im Falle der Nichteinigung gestützt auf Art. 142 ZGB ins Scheidungsverfahren einbezogen, so richtet sich dessen sachliche Zuständigkeit nach den Art. 22 ff. FZG. Es führt die Teilung der Austrittsleistung durch. Dabei handelt es sich um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen, die dem FZG unterstehen, d.h. sämtliche Ansprüche aus den Säulen 2a und 2b, nicht hingegen die Ansprüche aus der ersten und der dritten Säule (BGE 130 V 114 Erw. 3.2.2 mit Hinweisen). Ein Vorbezug für Wohneigentum gilt als Freizügigkeitsleistung und wird ebenfalls nach Art. 22 Abs. 2 FZG geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR). Der Vorbezug ist also zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen (vgl. BGE 128 V 235 f. Erw. 3; SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 27 f. Erw. 3.2 und 4.2). Auf diese vorsorgerechtlichen Aspekte der Teilung der Austrittsleistung beschränkt sich die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts. Die sich im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens im Zusammenhang mit einer durch einen Vorbezug finanzierten ehelichen Liegenschaft stellenden Fragen, wie beispielsweise in güterrechtlicher oder sachenrechtlicher Hinsicht, hat das Scheidungsgericht zu beurteilen. Eine sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts für die Beurteilung solcher Fragen ergibt sich weder aus Art. 25a FZG noch aus Art. 142 ZGB. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der vor der Vorinstanz abgeschlossene Vergleich inhaltlich zulässig und das Versicherungsgericht zur Genehmigung sachlich zuständig gewesen ist.
3.2 In Ziff. 1 des Vergleiches teilen die ehemaligen Ehegatten die Vorsorgeguthaben derart, dass sie die Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes anweisen, Fr. 7144.50 an die Vorsorgeeinrichtung der Ehefrau zu übertragen. Angesichts der zu teilenden Vorsorgeleistungen und der ausdrücklichen Zustimmung der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen ist die Höhe des zu überweisenden Betrages nicht zu beanstanden. Weiter fällt die Teilung der Vorsorgeguthaben sachlich in die Kompetenz des Versicherungsgerichts (Art. 142 Abs. 2 ZGB), so dass dieses zur Genehmigung des entsprechendes Teils des Vergleiches zuständig ist.
3.3 Die Feststellung, dass der Ehemann Fr. 68'000.- seines Vorsorgeguthabens verwendet hat, um die eheliche Wohnliegenschaft zu erwerben (Ziff. 2 des Vergleiches), betrifft grundsätzlich das Güterrecht, da es für die entsprechende Auseinandersetzung notwendig ist zu wissen, aus welcher Masse die verwendeten Gelder stammen. Jedoch ist diese Feststellung auch für die Teilung der Vorsorgegelder wichtig, da damit die Höhe der jeweiligen Vorsorgeguthaben festgestellt werden kann. Da die Teilung als solche mindestens teilweise der Parteidisposition unterliegt (Erw. 2.3 f. hievor), muss dies auch für die Feststellung der zu teilenden Vorsorgegelder gelten. Diese Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden, da aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Betrag von Fr. 68'000.- tatsächlich für den Erwerb von Wohneigentum vorbezogen worden ist. Einer Genehmigung dieses Punktes steht deshalb nichts im Wege. Das Versicherungsgericht ist für die Feststellung und Teilung der Vorsorgeguthaben sachlich zuständig.
3.4 In den Ziffern 3 bis 5 des Vergleiches vereinbaren die ehemaligen Eheleute, dass die Wohnliegenschaft in ihrem Gesamteigentum bleibt und der Ehefrau und den Kindern ein bis Ende Februar 2008 befristetes Wohnrecht eingeräumt wird.
Diese Regelung betrifft eindeutig das Zivilrecht, wofür das Scheidungsgericht zuständig ist. Das Versicherungsgericht kann deshalb mangels sachlicher Kompetenz die entsprechenden Punkte des Vergleiches nicht gerichtlich genehmigen und es kann offen bleiben, ob die getroffene Regelung zivilrechtlich überhaupt zulässig ist oder nicht. Dafür wird das Scheidungsgericht zuständig sein, welches diese Punkte im Entscheid vom 27. Februar 2002 denn auch ad separatum verwiesen hat.
3.5 In Ziff. 6 des Vergleiches verpflichten sich die ehemaligen Ehegatten, die Wohnliegenschaft per 1. März 2008 zu verkaufen und anschliessend den Vorbezug von Fr. 68'000.- je zur Hälfte auf ihre Vorsorgeeinrichtungen zu übertragen.
Soweit mit dieser Vereinbarung die güterrechtliche Auseinandersetzung aufgeschoben wird, kann sie vom Sozialversicherungsgericht nicht genehmigt werden, da dieses für familienrechtliche Belange sachlich nicht zuständig ist. Soweit mit der Regelung jedoch ein Aufschub des Ausgleichs der Vorsorgegelder bezweckt wird, handelt es sich um eine Modalität der Teilung der Austrittsleistung, weshalb die sachliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts zu bejahen ist. Der Aufschub der Teilung ist hier möglich, weil die Einräumung eines Wohnrechtes (was wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommt) nach Art. 30e Abs. 1 Satz 3 BVG keine Veräusserung darstellt, haben doch die geschiedene Ehefrau und die Kinder Anwartschaften auf Hinterlassenenleistungen (vgl. Art. 20 BVG betreffend Waisenrenten sowie Art. 20 BVV 2 betreffend Witwenrente); zudem bleibt der ehemalige Ehemann weiterhin Eigentümer der Liegenschaft. Damit wird - wenn sonst nicht genügend Mittel vorhanden sind, um den Vorsorgeausgleich durchzuführen - die Teilung effektiv bis zu einem späteren Verkauf aufgeschoben und die entsprechenden Leistungen werden gestundet. Damit ist Ziff. 6 des Vergleiches insoweit zu genehmigen, als darin ein Aufschub der Durchführung der Teilung bis zum Zeitpunkt des Verkaufs des Hauses an Dritte vereinbart worden ist.
3.6 Die Parteikostenregelung durch die am Vergleich beteiligten Personen in Ziff. 7 des Vergleiches betrifft das kantonale Recht und ist vom BSV denn auch nicht angefochten worden.
3.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vorinstanzliche Entscheid insoweit Bundesrecht verletzt, als damit die Ziff. 3 bis 5 sowie Ziff. 6 Satz 1 des Vergleiches genehmigt worden sind. Ansonsten stellt die Genehmigung des Vergleiches keine Verletzung von Bundesrecht dar (Art. 104 lit. a OG).
4.
4.1 Da es um Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren nach Art. 134 OG kostenlos.
4.2 Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht den teilweise obsiegenden F. und L. eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG). Die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen als teilweise obsiegende Behörden haben dagegen keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG; BGE 126 V 143).
Soweit L. unterliegt, kann die beantragte unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 OG in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
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Art. 141 et 142 CC; art. 22 et 25a LFLP; art. 73 LPP; art. 50 LPGA; art. 135 OJ: Transaction sur le partage des prestations de sortie en cas de divorce. Les parties peuvent conclure une transaction sur le partage des prestations de sortie non seulement dans le cadre de la procédure de divorce mais également dans le cadre du procès devant le tribunal cantonal des assurances. Les proportions du partage doivent en revanche être impérativement fixées dans la procédure de divorce. (consid. 2.2 à 2.4)
Dans la procédure devant le tribunal cantonal des assurances, les parties ne peuvent cependant pas conclure de transaction sur des points de droit civil (en particulier relatifs au régime matrimonial). (consid. 3.1)
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Sachverhalt ab Seite 338
A. Mit (Teil-)Entscheid vom 27. Februar 2002 hat das zuständige Scheidungsgericht die Ehe des F. und der L. geschieden, die Obhut über die Kinder sowie das Besuchsrecht geregelt und die Konvention betreffend Unterhaltsbeiträge genehmigt. Weiter hat das Scheidungsgericht im Dispositiv festgehalten:
6. Es wird vorgemerkt, dass die Ehegatten eine hälftige Teilung der Pensionskassenansprüche per 31.12.2001 vereinbart haben.
Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils gehen die Akten zum Entscheid an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zur Berechnung und Regelung des Wohneigentumsvorbezugs. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien eine einvernehmliche Lösung anstreben.
7. Die güterrechtliche Auseinandersetzung wird ins separate Verfahren verwiesen.
B. Nachdem die Sache vom Scheidungsgericht an das kantonale Versicherungsgericht überwiesen worden war, schlossen die Parteien folgenden Vergleich ab:
1. Vom Vorsorgeguthaben des F. bei der Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft per 31. Dezember 2001 sind Fr. 7'144.50 auf die Vorsorgeeinrichtung der L., die Coop Personalversicherung, zu übertragen.
2. Es wird festgestellt, dass F. Fr. 68'000.- seines Vorsorgeguthabens bezogen hat, um das im Gesamteigentum von ihm und L. stehende Grundstück Grundbuch X. Nr. ..., Plan ..., Parzelle ..., zu erwerben.
3. Die Grundstücke X. Nr. ... (Wohnliegenschaft) und ... (selbständiges und dauerndes Benützungsrecht am Parkplatz) verbleiben im Gesamteigentum von F. und L.
4. F. räumt L. sowie mit obligatorischer Wirkung den gemeinsamen Kindern S., M. und R. ein ausschliessliches Wohnrecht am Grundstück Grundbuch X. Nr. ... ein.
Dieses Wohnrecht ist im Grundbuch als Dienstbarkeit im Nachgang zu allen bereits eingetragenen beschränkten dinglichen Rechten einzutragen.
5. Das Wohnrecht gemäss Ziffer 4 hievor ist befristet bis 29. Februar 2008.
6. F. und L. verpflichten sich, die Grundstücke Grundbuch X. Nr. ... und ... per 1. März 2008 an Dritte zu verkaufen. Nach der Veräusserung ist der Vorbezug gemäss Ziffer 2 hiervor je zur Hälfte auf die Vorsorgeeinrichtungen von F. und L. zu übertragen.
7. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Mit Entscheid vom 3. November 2003 hat das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn den Vergleich genehmigt und die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft verpflichtet, Fr. 7144.50 vom Vorsorgeguthaben des F. an die Vorsorgeeinrichtung der L. zu überweisen.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien die Akten an das kantonale Gericht zurückzuweisen mit der Auflage, die Teilung der Austrittsleistungen aufgrund des vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssels durchzuführen.
F., L. sowie die Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die CPV/CAP Coop Personalversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. L. beantragt zudem die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat bei einer Scheidung nach der Regelung des Art. 122 Abs. 1 ZGB jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach FZG für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten. Gemäss Art. 123 Abs. 1 ZGB kann ein Ehegatte in der Vereinbarung auf seinen Anspruch ganz oder teilweise verzichten, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist. Jedoch kann das Gericht nach Abs. 2 dieser Bestimmung die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre.
Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge verbindlich (Art. 141 Abs. 1 ZGB). Verzichtet ein Ehegatte in der Vereinbarung ganz oder teilweise auf seinen Anspruch, so prüft das Gericht gemäss Art. 141 Abs. 3 ZGB von Amtes wegen, ob eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist.
Kommt dagegen keine Vereinbarung zustande, entscheidet das Gericht nach Art. 142 Abs. 1 ZGB über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Uneinigkeit im Sinne des Gesetzes liegt auch dann vor, wenn die Ehegatten eine Einigung erzielt haben, aber keine Bestätigung der Einrichtung der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung beibringen können (BGE 130 III 341 Erw. 2.5 mit Hinweis auf SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 55 zu Art. 122/141-142 ZGB). Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem nach FZG zuständigen Gericht (Art. 142 Abs. 2 ZGB). Mitgeteilt werden nach Art. 142 Abs. 3 ZGB dabei insbesondere der Entscheid über das Teilungsverhältnis, das Datum der Eheschliessung und das Datum der Ehescheidung, die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, bei denen den Ehegatten voraussichtlich Guthaben zustehen, und die Höhe der Guthaben der Ehegatten, die diese Einrichtungen gemeldet haben.
1.2 Entsprechend der Regelung des ZGB sieht Art. 22 Abs. 1 FZG vor, dass bei Ehescheidung die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Art. 122, 123, 141 und 142 ZGB geteilt werden und dass die Art. 3 bis 5 FZG auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar sind. Die zu teilende Austrittsleistung eines Ehegatten entspricht nach Art. 22 Abs. 2 FZG dabei der Differenz zwischen der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Ehescheidung und der Austrittsleistung zuzüglich allfälliger Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung. Für diese Berechnung sind die Austrittsleistung und das Freizügigkeitsguthaben im Zeitpunkt der Eheschliessung auf den Zeitpunkt der Ehescheidung aufzuzinsen; Barauszahlungen während der Ehedauer werden nicht berücksichtigt. Hingegen gilt ein Vorbezug für Wohneigentum als Freizügigkeitsleistung und wird ebenfalls nach Art. 22 Abs. 2 FZG geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR). Der Vorbezug ist demnach zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen (vgl. BGE 128 V 235 f. Erw. 3; SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 27 Erw. 3.2 und 4.2). Schliesslich legt Art. 22 Abs. 3 FZG fest, dass Anteile einer Einmaleinlage, die ein Ehegatte während der Ehe aus Mitteln finanziert hat, die unter dem Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung von Gesetzes wegen sein Eigengut wären (Art. 198 ZGB), zuzüglich Zins von der zu teilenden Austrittsleistung abzuziehen sind.
1.3 Können sich die Ehegatten über die bei der Ehescheidung zu übertragende Austrittsleistung nicht einigen, so hat das am Ort der Scheidung nach Art. 73 Abs. 1 BVG zuständige Gericht gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen, nachdem ihm die Streitsache überwiesen worden ist (Art. 25a Abs. 1 FZG). Nach Art. 25a Abs. 2 FZG haben die Ehegatten und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in diesem Verfahren Parteistellung; das Gericht setzt ihnen eine angemessene Frist, um Anträge zu stellen.
1.4 Nicht zu prüfen ist der Fall, in dem das versicherte Risiko bereits eingetreten ist, da diesfalls das hier zu beurteilende Verfahren gar nicht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 124 ZGB).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die ehemaligen Eheleute F. im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht den Vergleich abschliessen und die Vorinstanz diesen gerichtlich genehmigen durfte.
2.1 Das Beschwerde führende BSV verneint die Möglichkeit eines Vergleiches über die Teilung der Austrittsleistung. Aber sogar wenn ein Vergleich abgeschlossen und gerichtlich genehmigt werden dürfte, fielen die Beurteilung güterrechtlicher und allenfalls sachenrechtlicher Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit einer Scheidung nicht in die Kompetenz des Versicherungsgerichts. Art. 30e BVG betreffend Vorbezug von Leistungen der zweiten Säule für Wohneigentum stelle eine genügende Regelung dar, so dass nicht güter- oder sachenrechtliche Entscheide gefällt werden müssten.
2.2 Aus dem vor dem Scheidungsgericht abgeschlossenen und von diesem genehmigten Vergleich ergibt sich, dass sich die ehemaligen Ehegatten über das Verhältnis der Teilung (50 : 50) einigen konnten. Dieser Teilungsschlüssel ist für das kantonale Versicherungsgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (BGE 130 III 341 Erw. 2.5, BGE 128 V 46 Erw. 2c je mit Hinweisen). Art. 142 Abs. 2 ZGB verlangt nämlich, dass der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig zu sein hat, bevor die Sache an das Versicherungsgericht zu überweisen ist, welches nach Art. 25a Abs. 1 FZG gestützt auf den vom Scheidungsgericht bestimmten Teilungsschlüssel die Teilung von Amtes wegen durchzuführen hat. Damit ist es den Parteien nicht möglich, diesen im Verfahren vor dem Versicherungsgericht einvernehmlich zu ändern.
2.3 Aus Art. 141 Abs. 1 ZGB folgt, dass den Parteien im Rahmen der Teilung der Austrittsleistung ein gewisser inhaltlicher Spielraum zukommt, da ihnen die Möglichkeit einer Einigung zugestanden wird. Jedoch besteht dieser Spielraum nach der Konzeption des Gesetzes primär im Rahmen des Scheidungsverfahrens, denn Art. 141 Abs. 1 in fine ZGB legt klar fest, dass die Genehmigung der Vereinbarung über die Teilung der Austrittsleistungen und die Art der Durchführung dieser Teilung durch das Gericht zu erfolgen hat. Aus der Stellung der Norm im Scheidungsrecht ergibt sich, dass für die Genehmigung der Vereinbarung das Scheidungsgericht zuständig ist. Die Bestimmung des Verhältnisses, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind, hat sodann auch deshalb zwingend im Rahmen des Scheidungsverfahrens zu erfolgen (vgl. Erw. 2.2 hievor), weil gemäss Art. 141 Abs. 3 ZGB in diesem Prozess bei einem ganzen oder teilweisen Verzicht auf den Anspruch auf die Austrittsleistung von Amtes wegen zu prüfen ist, ob eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist (vgl. auch Art. 123 Abs. 2 ZGB). Diese Kontrolle kann jedoch nur im Rahmen der scheidungsrechtlichen Auseinandersetzung (Güterrecht und/oder Unterhalt) erfolgen. So haben sich in casu denn auch die ehemaligen Eheleute über den Teilungsschlüssel im Scheidungsverfahren geeinigt (hälftige Teilung), was vom Scheidungsgericht genehmigt worden ist.
2.4 Die Notwendigkeit der Teilung vor dem Scheidungsgericht ändert jedoch nichts an der Möglichkeit der beteiligten Parteien, sich - mindestens in einem gewissen Rahmen und unter Zugrundelegung des verbindlichen Teilungsschlüssels - im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht über die Durchführung der Teilung der Austrittsleistung zu einigen. Eine solche Einigung der Parteien stellt prozessual einen Vergleich dar. Da das ATSG im Bereich der beruflichen Vorsorge nicht anwendbar ist, kann die den Vergleich betreffende Bestimmung des Art. 50 ATSG hier zwar nicht massgebend sein. Die Zulässigkeit eines gerichtlichen Vergleichs ergibt sich für das letztinstanzliche Verfahren jedoch aus Art. 40 und Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 73 BZP, woraus sich auch die Möglichkeit zum Vergleichsabschluss für das kantonale Verfahren ergibt (vgl. auch Art. 73 BVG). So hat denn auch das Eidgenössische Versicherungsgericht im Bereich der beruflichen Vorsorge schon Vergleiche im kantonalen Verfahren zugelassen (SZS 1997 S. 408) oder gar selber genehmigt (Urteil vom 28. November 2003, B 72/03). Falls der Inhalt des Vergleichs dem öffentlichen Recht untersteht und der Disposition der Parteien entzogen ist, hat das Gericht einen Vergleich als übereinstimmenden Antrag der Parteien zu betrachten und diesen auf seine Übereinstimmung mit Tatbestand und Gesetz zu überprüfen (AHI 1999 S. 208 Erw. 2b; SVR 1996 AHV Nr. 74 S. 223 Erw. 2b mit Hinweisen; AJP 2003 S. 65; ULRICH MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 28). Die Genehmigung eines solchen Vergleichs setzt aber voraus, dass das kantonale Versicherungsgericht oder das letztinstanzliche Gericht dafür sachlich zuständig ist.
Damit ist davon auszugehen, dass sich die Parteien auch im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht über die Aufteilung der Vorsorgeguthaben einigen können und dass dies in Form eines gerichtlich zu genehmigenden Vergleichs erfolgen kann. Das BSV als Aufsichtsbehörde erhält Kenntnis der abgeschlossenen Vergleiche (resp. von deren Genehmigung durch gerichtliches Urteil; Art. 4a Abs. 1 BVV 1) und kann allenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben, wenn ihm der abgeschlossene Vergleich als rechtswidrig erscheint oder die Teilung allenfalls zu einer offensichtlichen Unbilligkeit (Art. 123 Abs. 2 ZGB) resp. zu einer Gefährdung einer angemessenen Alters- und Hinterlassenenvorsorge (Art. 141 Abs. 3 ZGB) führt.
3.
3.1 Mit den Art. 141/142 ZGB und Art. 25a FZG hat der Gesetzgeber die sachliche Zuständigkeit des Scheidungsgerichts mit dem Sozialversicherungsgericht koordiniert und auf eine neue Grundlage gestellt. Es wird danach unterschieden, ob hinsichtlich der Teilung der Austrittsleistungen zwischen den Ehegatten und den beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (Art. 141 Abs. 1 ZGB) Einigkeit oder Uneinigkeit besteht. Lediglich bei Einigung kann das Scheidungsgericht über die konkrete Teilung der Austrittsleistungen auch in betraglicher Hinsicht selbst entscheiden, indem die Vereinbarung genehmigt und damit auch für die Einrichtung der beruflichen Vorsorge verbindlich wird (Abs. 1). Bei Nichteinigung der Parteien ist das Scheidungsgericht nur befugt, über das abstrakte Verhältnis der Teilung verbindlich zu entscheiden (BGE 128 V 46 Erw. 2c). Wird das Sozialversicherungsgericht im Falle der Nichteinigung gestützt auf Art. 142 ZGB ins Scheidungsverfahren einbezogen, so richtet sich dessen sachliche Zuständigkeit nach den Art. 22 ff. FZG. Es führt die Teilung der Austrittsleistung durch. Dabei handelt es sich um Ansprüche aus Vorsorgeverhältnissen, die dem FZG unterstehen, d.h. sämtliche Ansprüche aus den Säulen 2a und 2b, nicht hingegen die Ansprüche aus der ersten und der dritten Säule (BGE 130 V 114 Erw. 3.2.2 mit Hinweisen). Ein Vorbezug für Wohneigentum gilt als Freizügigkeitsleistung und wird ebenfalls nach Art. 22 Abs. 2 FZG geteilt (Art. 30c Abs. 6 BVG; Art. 331e Abs. 6 OR). Der Vorbezug ist also zur Austrittsleistung im Zeitpunkt der Scheidung hinzuzurechnen (vgl. BGE 128 V 235 f. Erw. 3; SVR 2006 BVG Nr. 7 S. 27 f. Erw. 3.2 und 4.2). Auf diese vorsorgerechtlichen Aspekte der Teilung der Austrittsleistung beschränkt sich die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts. Die sich im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens im Zusammenhang mit einer durch einen Vorbezug finanzierten ehelichen Liegenschaft stellenden Fragen, wie beispielsweise in güterrechtlicher oder sachenrechtlicher Hinsicht, hat das Scheidungsgericht zu beurteilen. Eine sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts für die Beurteilung solcher Fragen ergibt sich weder aus Art. 25a FZG noch aus Art. 142 ZGB. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der vor der Vorinstanz abgeschlossene Vergleich inhaltlich zulässig und das Versicherungsgericht zur Genehmigung sachlich zuständig gewesen ist.
3.2 In Ziff. 1 des Vergleiches teilen die ehemaligen Ehegatten die Vorsorgeguthaben derart, dass sie die Vorsorgeeinrichtung des Ehemannes anweisen, Fr. 7144.50 an die Vorsorgeeinrichtung der Ehefrau zu übertragen. Angesichts der zu teilenden Vorsorgeleistungen und der ausdrücklichen Zustimmung der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen ist die Höhe des zu überweisenden Betrages nicht zu beanstanden. Weiter fällt die Teilung der Vorsorgeguthaben sachlich in die Kompetenz des Versicherungsgerichts (Art. 142 Abs. 2 ZGB), so dass dieses zur Genehmigung des entsprechendes Teils des Vergleiches zuständig ist.
3.3 Die Feststellung, dass der Ehemann Fr. 68'000.- seines Vorsorgeguthabens verwendet hat, um die eheliche Wohnliegenschaft zu erwerben (Ziff. 2 des Vergleiches), betrifft grundsätzlich das Güterrecht, da es für die entsprechende Auseinandersetzung notwendig ist zu wissen, aus welcher Masse die verwendeten Gelder stammen. Jedoch ist diese Feststellung auch für die Teilung der Vorsorgegelder wichtig, da damit die Höhe der jeweiligen Vorsorgeguthaben festgestellt werden kann. Da die Teilung als solche mindestens teilweise der Parteidisposition unterliegt (Erw. 2.3 f. hievor), muss dies auch für die Feststellung der zu teilenden Vorsorgegelder gelten. Diese Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend beantwortet zu werden, da aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Betrag von Fr. 68'000.- tatsächlich für den Erwerb von Wohneigentum vorbezogen worden ist. Einer Genehmigung dieses Punktes steht deshalb nichts im Wege. Das Versicherungsgericht ist für die Feststellung und Teilung der Vorsorgeguthaben sachlich zuständig.
3.4 In den Ziffern 3 bis 5 des Vergleiches vereinbaren die ehemaligen Eheleute, dass die Wohnliegenschaft in ihrem Gesamteigentum bleibt und der Ehefrau und den Kindern ein bis Ende Februar 2008 befristetes Wohnrecht eingeräumt wird.
Diese Regelung betrifft eindeutig das Zivilrecht, wofür das Scheidungsgericht zuständig ist. Das Versicherungsgericht kann deshalb mangels sachlicher Kompetenz die entsprechenden Punkte des Vergleiches nicht gerichtlich genehmigen und es kann offen bleiben, ob die getroffene Regelung zivilrechtlich überhaupt zulässig ist oder nicht. Dafür wird das Scheidungsgericht zuständig sein, welches diese Punkte im Entscheid vom 27. Februar 2002 denn auch ad separatum verwiesen hat.
3.5 In Ziff. 6 des Vergleiches verpflichten sich die ehemaligen Ehegatten, die Wohnliegenschaft per 1. März 2008 zu verkaufen und anschliessend den Vorbezug von Fr. 68'000.- je zur Hälfte auf ihre Vorsorgeeinrichtungen zu übertragen.
Soweit mit dieser Vereinbarung die güterrechtliche Auseinandersetzung aufgeschoben wird, kann sie vom Sozialversicherungsgericht nicht genehmigt werden, da dieses für familienrechtliche Belange sachlich nicht zuständig ist. Soweit mit der Regelung jedoch ein Aufschub des Ausgleichs der Vorsorgegelder bezweckt wird, handelt es sich um eine Modalität der Teilung der Austrittsleistung, weshalb die sachliche Zuständigkeit des Versicherungsgerichts zu bejahen ist. Der Aufschub der Teilung ist hier möglich, weil die Einräumung eines Wohnrechtes (was wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommt) nach Art. 30e Abs. 1 Satz 3 BVG keine Veräusserung darstellt, haben doch die geschiedene Ehefrau und die Kinder Anwartschaften auf Hinterlassenenleistungen (vgl. Art. 20 BVG betreffend Waisenrenten sowie Art. 20 BVV 2 betreffend Witwenrente); zudem bleibt der ehemalige Ehemann weiterhin Eigentümer der Liegenschaft. Damit wird - wenn sonst nicht genügend Mittel vorhanden sind, um den Vorsorgeausgleich durchzuführen - die Teilung effektiv bis zu einem späteren Verkauf aufgeschoben und die entsprechenden Leistungen werden gestundet. Damit ist Ziff. 6 des Vergleiches insoweit zu genehmigen, als darin ein Aufschub der Durchführung der Teilung bis zum Zeitpunkt des Verkaufs des Hauses an Dritte vereinbart worden ist.
3.6 Die Parteikostenregelung durch die am Vergleich beteiligten Personen in Ziff. 7 des Vergleiches betrifft das kantonale Recht und ist vom BSV denn auch nicht angefochten worden.
3.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vorinstanzliche Entscheid insoweit Bundesrecht verletzt, als damit die Ziff. 3 bis 5 sowie Ziff. 6 Satz 1 des Vergleiches genehmigt worden sind. Ansonsten stellt die Genehmigung des Vergleiches keine Verletzung von Bundesrecht dar (Art. 104 lit. a OG).
4.
4.1 Da es um Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren nach Art. 134 OG kostenlos.
4.2 Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht den teilweise obsiegenden F. und L. eine reduzierte Parteientschädigung zu (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG). Die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen als teilweise obsiegende Behörden haben dagegen keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG; BGE 126 V 143).
Soweit L. unterliegt, kann die beantragte unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 OG in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
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Art. 141 e 142 CC; art. 22 e 25a LFLP; art. 73 LPP; art. 50 LPGA; art. 135 OG: Transazione sulla ripartizione della prestazione di uscita in caso di divorzio. Le parti possono non soltanto davanti al giudice del divorzio, ma anche nell'ambito di un processo davanti al tribunale delle assicurazioni concludere una transazione sulla ripartizione delle prestazioni di uscita. Le proporzioni della ripartizione devono per contro essere fissate imperativamente nella procedura di divorzio. (consid. 2.2-2.4)
Nella procedura davanti al tribunale delle assicurazioni le parti non possono tuttavia concludere una transazione su questioni di diritto civile (segnatamente in materia di regime matrimoniale). (consid. 3.1)
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132 V 347
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132 V 347
Sachverhalt ab Seite 347
A. Die Eheleute S. und C. schlossen am 1. Juni 1995 mit der Pensionskasse V. einen Vertrag über die Gewährung eines Darlehens von Fr. 260'000.- zur Finanzierung des Eigenheims im Alleineigentum des S., wobei das Altersguthaben des Letzteren verpfändet wurde. Im Frühjahr 1999 trennten sich die Eheleute S. und C. und schlossen im Juni 1999 eine (offenbar gerichtlich genehmigte) Trennungsvereinbarung ab. Im August 2000 strengte C. die Scheidung an. Zuvor war bei der Pensionskasse ein am 10. Juli 2000 datierter "Antrag auf Auszahlung eines Vorbezuges" eingegangen, mit welchem verlangt wurde, den Betrag von Fr. 100'000.- aus der zweiten Säule dem Hypothekarkonto gutzuschreiben und in diesem Umfang die Darlehensschuld zu amortisieren; der Antrag trug die Unterschriften "S." sowie "C.". Die Pensionskasse kam dem Begehren nach und verwendete den Vorbezug als anteilmässige Rückzahlung der Hypothekarschuld.
Mit Urteil des zuständigen Strafrichters vom 17. März 2003 wurde S. des Betruges und der Urkundenfälschung schuldig gesprochen, da er die Unterschrift seiner Ehefrau auf dem "Antrag auf Auszahlung eines Vorbezuges" gefälscht habe. In der Folge forderte C. die Pensionskasse auf festzustellen, dass der Vorbezug "zufolge fehlender Zustimmung ungültig erfolgt" sei und somit im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens die Möglichkeit bestehe "das gesamte während der Ehedauer aufgebaute Guthaben teilen zu lassen." Die Pensionskasse antwortete darauf, für diese Feststellungen sei das Sozialversicherungsgericht zuständig, woran sie in einem erneuten Briefwechsel festhielt.
B. Am 11. November 2003 liess C. gegen die Pensionskasse Klage einreichen mit folgenden materiellen Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass der per 1. Januar 2001 erfolgte Vorbezug von CHF 100'000.-, welchen die Beklagte gestützt auf den Antrag von Herrn S. vom 10. Juli 2000 per 1. Januar 2001 zulasten dessen Altersguthabens gewährt hat, und die entsprechende Gutschrift auf dem Hypothekardarlehen zu Unrecht erfolgt und ungültig ist.
2. Ferner sei festzustellen, dass das Scheidungsgericht bestimmen könne, dass ein Teil der unter Hinzurechnung des unzulässigen Vorbezuges sich ergebenden Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung der Klägerin zu übertragen sei."
Mit Entscheid vom 2. Februar 2004 trat das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn auf die Klage nicht ein.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an das kantonale Gericht zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. C. sowie die Pensionskasse verzichten auf einen Antrag, während sich S. nicht vernehmen lässt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz ist mangels Rechtsschutzinteresses nicht auf die Feststellungsklage der Ehefrau des Versicherten eingetreten: Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe ein Interesse im Falle der Barauszahlung des Vorsorgeguthabens zwar bejaht, jedoch liege hier der davon zu unterscheidende Fall eines Vorbezuges für Wohneigentum vor. In der Folge sei das Kapital immer noch der Vorsorge verhaftet und bei einer Scheidung zu teilen. Der Vorbezug könne hier leicht rückgängig gemacht werden, indem die Darlehenssumme wieder erhöht und der entsprechende Betrag dem Vorsorgekonto gutgeschrieben werde. Einem möglicherweise verlustbringenden Verkauf des Hauses könne mittels vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 137 und 178 ZGB vorgebeugt werden, während der Zinsausfall infolge des ungerechtfertigten Vorbezuges im Rahmen der zukünftigen Durchführung der Teilung der Austrittsleistung vom Sozialversicherungsgericht berücksichtigt werde.
Das Beschwerde führende BSV ist demgegenüber der Ansicht, durch die notwendige Zustimmung des Ehegatten für einen Vorbezug habe dieser die entsprechenden Konsequenzen im Fall einer Scheidung in Kauf zu nehmen und deshalb ein Interesse an der Feststellung der Ungültigkeit des Vorbezuges mangels Zustimmung. Weiter habe die Praxis im Fall der Barauszahlung ein Rechtsschutzinteresse des Ehegatten an der Feststellung der Ungültigkeit bejaht, was in den Fällen des Vorbezuges für Wohneigentum analog gelten müsse. Somit habe der Ehegatte hier ein Interesse an der Feststellung der Unrechtmässigkeit des Vorbezuges vor dem Scheidungsurteil, was in einem besonderen Verfahren festzustellen sei.
3.2 Nach Art. 30c Abs. 5 BVG ist ein Vorbezug von Mitteln der zweiten Säule für den Erwerb von Wohneigentum bei Verheirateten nur zulässig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt. Kann der Versicherte diese Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm verweigert, so kann er das Gericht anrufen. Hier hat das kantonale Gericht für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Versicherte die Unterschrift seiner Ehefrau gefälscht hat und damit deren Zustimmung zum Vorbezug nicht vorliegt.
Im Fall der Barauszahlung der Austrittsleistung, welche ebenfalls der schriftlichen Zustimmung des Ehegatten des Anspruchsberechtigten bedarf (Art. 5 Abs. 2 FZG), hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 128 V 41 das schutzwürdige Interesse an der Feststellung der Gültigkeit der Barauszahlung im Hinblick auf den Scheidungsprozess bejaht. Zur Begründung führte es an, der Gültigkeit der Auszahlung komme im Scheidungsverfahren entscheidende Bedeutung für einen allfälligen Anspruch auf eine Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB zu. Denn vom Anspruch nach Art. 122 ZGB könnten grundsätzlich Kapitalien nicht erfasst werden, die vor der Scheidung bar ausbezahlt worden seien und nicht mehr der Vorsorge zur Verfügung stünden. In solchen Fällen könne dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung an der nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers verschafft werden. Die für die Anwendung der Art. 122 ff. ZGB bedeutsame Vorfrage, ob eine in Nachachtung von Art. 5 Abs. 2 FZG gültige Barauszahlung vorliege, könne an und für sich auch das Scheidungsgericht vorfrageweise prüfen. In diesem Zusammenhang sei jedoch zu berücksichtigen, dass die beteiligte Vorsorgeeinrichtung im Scheidungsverfahren nicht Partei und die Auffassung des Scheidungsgerichts über die Gültigkeit der Barauszahlung für sie nicht verbindlich sei. Einer solchen Verbindlichkeit komme indessen erhebliche Tragweite zu, da die Vorsorgeeinrichtung bei nicht richtiger Erfüllung damit rechnen müsse, ein zweites Mal zu leisten. Damit ein den Teilungsschlüssel nach Art. 122 ZGB festsetzendes Urteil des Scheidungsgerichts gegenüber der Vorsorgeeinrichtung auch vollstreckt werden könne, habe der begünstigte Ehegatte ein rechtlich erhebliches Interesse daran, dass das Sozialversicherungsgericht vor Erlass des Scheidungsurteils eine allfällige Ungültigkeit der Barauszahlung infolge fehlender Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG auch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung verbindlich feststelle (BGE 128 V 48 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.3 Diese Überlegungen treffen entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch für die Beurteilung der Folgen eines unzulässigen Vorbezugs für Wohneigentum zu. Zwar bleibt im Rahmen eines solchen Vorbezuges der Versicherungsschutz insofern bestehen, als die eigene Wohnung resp. das eigene Haus einen Teil der Altersvorsorge bildet, der vorbezogene Betrag nach einer Veräusserung des Wohneigentums zurückzubezahlen ist (Art. 30d Abs. 1 BVG) und der Vorsorgezweck zudem gewissen Sicherungsmassnahmen (Art. 30e BVG) unterliegt. Überdies gilt nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift des Art. 30c Abs. 6 BVG der Vorbezug als Freizügigkeitsleistung und ist bei einer Scheidung zwischen den Ehegatten zu teilen. Mit diesen Sicherungsmitteln kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum an Wert verliert. Darin liegt das Risiko, das mit dem Vorbezug verbunden ist. Das Gesetz nimmt diesen potenziellen Verlust auf dem Vorsorgevermögen in Kauf, indem es die Rückzahlungspflicht bei Veräusserung auf den Erlös beschränkt; als Erlös gilt der Verkaufspreis abzüglich der hypothekarisch gesicherten Schulden und der dem Verkäufer vom Gesetz auferlegten Abgaben (Art. 30d Abs. 5 BVG). Wird mithin das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum ohne Erlös verkauft, so besteht auch keine Rückzahlungspflicht an die Vorsorgeeinrichtung mehr. Der vorbezogene Betrag ist damit - vom Gesetzgeber in Kauf genommen - für die Vorsorge verloren. Nach der Grundidee, die dem Vorsorgeausgleich zugrunde liegt, gibt es insoweit auch nichts mehr zu teilen. Daraus folgt, dass ein Vorbezug für Wohneigentum nur insoweit nach den Regeln von Art. 22 FZG zu teilen ist, als noch eine Rückzahlungsverpflichtung im Sinne von Art. 30d BVG besteht, d.h. im Falle einer Veräusserung maximal im Umfang des Erlöses (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom heutigen Tage in Sachen F., B 8/06). Neben diesem Aspekt hat die Gültigkeit eines Vorbezugs für Wohneigentum des Weitern ebenfalls entscheidende Bedeutung für die Frage, wie in güterrechtlicher, unterhaltsrechtlicher und vorsorgerechtlicher Hinsicht der Vorbezug zu behandeln ist. Je nachdem, ob der Vorbezug ungültig ist und ob der Einrichtung der beruflichen Vorsorge pflichtwidriges Verhalten mit entsprechender Ersatzpflicht vorgeworfen werden kann (vgl. dazu BGE 130 V 103; SZS 2004 S. 461 und 464), hat der Ausgleich des Vorbezugs im Scheidungsverfahren unter dem Titel Güterrecht, Art. 124 ZGB, oder nach Art. 122 ZGB/22ff. FZG zu erfolgen (vgl. dazu auch BAUMANN/LAUTERBURG, in: INGEBORG SCHWENZER [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, 2. Aufl., Bern 2005, N 44-46 zu Art. 124 ZGB). Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass das Sozialversicherungsgericht einzig vorsorgerechtliche Streitigkeiten zu beurteilen hat und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nicht Partei des Scheidungsverfahrens sind. Unter diesen Umständen hat der begünstigte Ehegatte wie bei der Barauszahlung auch im Zusammenhang mit dem Vorbezug angesichts der vielschichtigen Rechtsfragen ein rechtlich erhebliches Interesse daran, dass das Sozialversicherungsgericht vor Erlass des Scheidungsurteils eine allfällige Ungültigkeit des Vorbezugs infolge fehlender Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG auch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung verbindlich feststellt. Ein solches Urteil würde im vorliegenden Fall die Frage für den Scheidungsprozess und für die Pensionskasse verbindlich beantworten, ob überhaupt ein rechtsgültiger Vorbezug erfolgt ist und in welcher Höhe ein Darlehen gegenüber der Pensionskasse besteht.
3.4 Aus diesen Gründen ist beim Vorbezug von Kapital der zweiten Säule für den Erwerb von Wohneigentum ebenfalls ein Interesse des Ehegatten des Versicherten zu bejahen, in einem separaten Verfahren festzustellen, dass der Vorbezug unrechtmässig erfolgt ist, und die vorsorgerechtliche Ausgangslage für den Scheidungsprozess vorweg klären zu lassen. Das kantonale Gericht ist deshalb zu Unrecht auf die Feststellungsklage der Ehefrau des Versicherten nicht eingetreten.
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Art. 30c Abs. 5 und 6 BVG; Art. 5 und 25a FZG; Art. 122 und 142 ZGB: Feststellungsinteresse bezüglich Vorbezugs für Wohneigentum. Schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Gültigkeit des Vorbezugs für Wohneigentum im Hinblick auf den Scheidungsprozess bejaht. (Erw. 3.3)
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 347
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Sachverhalt ab Seite 347
A. Die Eheleute S. und C. schlossen am 1. Juni 1995 mit der Pensionskasse V. einen Vertrag über die Gewährung eines Darlehens von Fr. 260'000.- zur Finanzierung des Eigenheims im Alleineigentum des S., wobei das Altersguthaben des Letzteren verpfändet wurde. Im Frühjahr 1999 trennten sich die Eheleute S. und C. und schlossen im Juni 1999 eine (offenbar gerichtlich genehmigte) Trennungsvereinbarung ab. Im August 2000 strengte C. die Scheidung an. Zuvor war bei der Pensionskasse ein am 10. Juli 2000 datierter "Antrag auf Auszahlung eines Vorbezuges" eingegangen, mit welchem verlangt wurde, den Betrag von Fr. 100'000.- aus der zweiten Säule dem Hypothekarkonto gutzuschreiben und in diesem Umfang die Darlehensschuld zu amortisieren; der Antrag trug die Unterschriften "S." sowie "C.". Die Pensionskasse kam dem Begehren nach und verwendete den Vorbezug als anteilmässige Rückzahlung der Hypothekarschuld.
Mit Urteil des zuständigen Strafrichters vom 17. März 2003 wurde S. des Betruges und der Urkundenfälschung schuldig gesprochen, da er die Unterschrift seiner Ehefrau auf dem "Antrag auf Auszahlung eines Vorbezuges" gefälscht habe. In der Folge forderte C. die Pensionskasse auf festzustellen, dass der Vorbezug "zufolge fehlender Zustimmung ungültig erfolgt" sei und somit im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens die Möglichkeit bestehe "das gesamte während der Ehedauer aufgebaute Guthaben teilen zu lassen." Die Pensionskasse antwortete darauf, für diese Feststellungen sei das Sozialversicherungsgericht zuständig, woran sie in einem erneuten Briefwechsel festhielt.
B. Am 11. November 2003 liess C. gegen die Pensionskasse Klage einreichen mit folgenden materiellen Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass der per 1. Januar 2001 erfolgte Vorbezug von CHF 100'000.-, welchen die Beklagte gestützt auf den Antrag von Herrn S. vom 10. Juli 2000 per 1. Januar 2001 zulasten dessen Altersguthabens gewährt hat, und die entsprechende Gutschrift auf dem Hypothekardarlehen zu Unrecht erfolgt und ungültig ist.
2. Ferner sei festzustellen, dass das Scheidungsgericht bestimmen könne, dass ein Teil der unter Hinzurechnung des unzulässigen Vorbezuges sich ergebenden Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung der Klägerin zu übertragen sei."
Mit Entscheid vom 2. Februar 2004 trat das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn auf die Klage nicht ein.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an das kantonale Gericht zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. C. sowie die Pensionskasse verzichten auf einen Antrag, während sich S. nicht vernehmen lässt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz ist mangels Rechtsschutzinteresses nicht auf die Feststellungsklage der Ehefrau des Versicherten eingetreten: Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe ein Interesse im Falle der Barauszahlung des Vorsorgeguthabens zwar bejaht, jedoch liege hier der davon zu unterscheidende Fall eines Vorbezuges für Wohneigentum vor. In der Folge sei das Kapital immer noch der Vorsorge verhaftet und bei einer Scheidung zu teilen. Der Vorbezug könne hier leicht rückgängig gemacht werden, indem die Darlehenssumme wieder erhöht und der entsprechende Betrag dem Vorsorgekonto gutgeschrieben werde. Einem möglicherweise verlustbringenden Verkauf des Hauses könne mittels vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 137 und 178 ZGB vorgebeugt werden, während der Zinsausfall infolge des ungerechtfertigten Vorbezuges im Rahmen der zukünftigen Durchführung der Teilung der Austrittsleistung vom Sozialversicherungsgericht berücksichtigt werde.
Das Beschwerde führende BSV ist demgegenüber der Ansicht, durch die notwendige Zustimmung des Ehegatten für einen Vorbezug habe dieser die entsprechenden Konsequenzen im Fall einer Scheidung in Kauf zu nehmen und deshalb ein Interesse an der Feststellung der Ungültigkeit des Vorbezuges mangels Zustimmung. Weiter habe die Praxis im Fall der Barauszahlung ein Rechtsschutzinteresse des Ehegatten an der Feststellung der Ungültigkeit bejaht, was in den Fällen des Vorbezuges für Wohneigentum analog gelten müsse. Somit habe der Ehegatte hier ein Interesse an der Feststellung der Unrechtmässigkeit des Vorbezuges vor dem Scheidungsurteil, was in einem besonderen Verfahren festzustellen sei.
3.2 Nach Art. 30c Abs. 5 BVG ist ein Vorbezug von Mitteln der zweiten Säule für den Erwerb von Wohneigentum bei Verheirateten nur zulässig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt. Kann der Versicherte diese Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm verweigert, so kann er das Gericht anrufen. Hier hat das kantonale Gericht für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Versicherte die Unterschrift seiner Ehefrau gefälscht hat und damit deren Zustimmung zum Vorbezug nicht vorliegt.
Im Fall der Barauszahlung der Austrittsleistung, welche ebenfalls der schriftlichen Zustimmung des Ehegatten des Anspruchsberechtigten bedarf (Art. 5 Abs. 2 FZG), hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 128 V 41 das schutzwürdige Interesse an der Feststellung der Gültigkeit der Barauszahlung im Hinblick auf den Scheidungsprozess bejaht. Zur Begründung führte es an, der Gültigkeit der Auszahlung komme im Scheidungsverfahren entscheidende Bedeutung für einen allfälligen Anspruch auf eine Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB zu. Denn vom Anspruch nach Art. 122 ZGB könnten grundsätzlich Kapitalien nicht erfasst werden, die vor der Scheidung bar ausbezahlt worden seien und nicht mehr der Vorsorge zur Verfügung stünden. In solchen Fällen könne dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung an der nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers verschafft werden. Die für die Anwendung der Art. 122 ff. ZGB bedeutsame Vorfrage, ob eine in Nachachtung von Art. 5 Abs. 2 FZG gültige Barauszahlung vorliege, könne an und für sich auch das Scheidungsgericht vorfrageweise prüfen. In diesem Zusammenhang sei jedoch zu berücksichtigen, dass die beteiligte Vorsorgeeinrichtung im Scheidungsverfahren nicht Partei und die Auffassung des Scheidungsgerichts über die Gültigkeit der Barauszahlung für sie nicht verbindlich sei. Einer solchen Verbindlichkeit komme indessen erhebliche Tragweite zu, da die Vorsorgeeinrichtung bei nicht richtiger Erfüllung damit rechnen müsse, ein zweites Mal zu leisten. Damit ein den Teilungsschlüssel nach Art. 122 ZGB festsetzendes Urteil des Scheidungsgerichts gegenüber der Vorsorgeeinrichtung auch vollstreckt werden könne, habe der begünstigte Ehegatte ein rechtlich erhebliches Interesse daran, dass das Sozialversicherungsgericht vor Erlass des Scheidungsurteils eine allfällige Ungültigkeit der Barauszahlung infolge fehlender Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG auch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung verbindlich feststelle (BGE 128 V 48 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.3 Diese Überlegungen treffen entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch für die Beurteilung der Folgen eines unzulässigen Vorbezugs für Wohneigentum zu. Zwar bleibt im Rahmen eines solchen Vorbezuges der Versicherungsschutz insofern bestehen, als die eigene Wohnung resp. das eigene Haus einen Teil der Altersvorsorge bildet, der vorbezogene Betrag nach einer Veräusserung des Wohneigentums zurückzubezahlen ist (Art. 30d Abs. 1 BVG) und der Vorsorgezweck zudem gewissen Sicherungsmassnahmen (Art. 30e BVG) unterliegt. Überdies gilt nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift des Art. 30c Abs. 6 BVG der Vorbezug als Freizügigkeitsleistung und ist bei einer Scheidung zwischen den Ehegatten zu teilen. Mit diesen Sicherungsmitteln kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum an Wert verliert. Darin liegt das Risiko, das mit dem Vorbezug verbunden ist. Das Gesetz nimmt diesen potenziellen Verlust auf dem Vorsorgevermögen in Kauf, indem es die Rückzahlungspflicht bei Veräusserung auf den Erlös beschränkt; als Erlös gilt der Verkaufspreis abzüglich der hypothekarisch gesicherten Schulden und der dem Verkäufer vom Gesetz auferlegten Abgaben (Art. 30d Abs. 5 BVG). Wird mithin das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum ohne Erlös verkauft, so besteht auch keine Rückzahlungspflicht an die Vorsorgeeinrichtung mehr. Der vorbezogene Betrag ist damit - vom Gesetzgeber in Kauf genommen - für die Vorsorge verloren. Nach der Grundidee, die dem Vorsorgeausgleich zugrunde liegt, gibt es insoweit auch nichts mehr zu teilen. Daraus folgt, dass ein Vorbezug für Wohneigentum nur insoweit nach den Regeln von Art. 22 FZG zu teilen ist, als noch eine Rückzahlungsverpflichtung im Sinne von Art. 30d BVG besteht, d.h. im Falle einer Veräusserung maximal im Umfang des Erlöses (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom heutigen Tage in Sachen F., B 8/06). Neben diesem Aspekt hat die Gültigkeit eines Vorbezugs für Wohneigentum des Weitern ebenfalls entscheidende Bedeutung für die Frage, wie in güterrechtlicher, unterhaltsrechtlicher und vorsorgerechtlicher Hinsicht der Vorbezug zu behandeln ist. Je nachdem, ob der Vorbezug ungültig ist und ob der Einrichtung der beruflichen Vorsorge pflichtwidriges Verhalten mit entsprechender Ersatzpflicht vorgeworfen werden kann (vgl. dazu BGE 130 V 103; SZS 2004 S. 461 und 464), hat der Ausgleich des Vorbezugs im Scheidungsverfahren unter dem Titel Güterrecht, Art. 124 ZGB, oder nach Art. 122 ZGB/22ff. FZG zu erfolgen (vgl. dazu auch BAUMANN/LAUTERBURG, in: INGEBORG SCHWENZER [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, 2. Aufl., Bern 2005, N 44-46 zu Art. 124 ZGB). Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass das Sozialversicherungsgericht einzig vorsorgerechtliche Streitigkeiten zu beurteilen hat und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nicht Partei des Scheidungsverfahrens sind. Unter diesen Umständen hat der begünstigte Ehegatte wie bei der Barauszahlung auch im Zusammenhang mit dem Vorbezug angesichts der vielschichtigen Rechtsfragen ein rechtlich erhebliches Interesse daran, dass das Sozialversicherungsgericht vor Erlass des Scheidungsurteils eine allfällige Ungültigkeit des Vorbezugs infolge fehlender Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG auch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung verbindlich feststellt. Ein solches Urteil würde im vorliegenden Fall die Frage für den Scheidungsprozess und für die Pensionskasse verbindlich beantworten, ob überhaupt ein rechtsgültiger Vorbezug erfolgt ist und in welcher Höhe ein Darlehen gegenüber der Pensionskasse besteht.
3.4 Aus diesen Gründen ist beim Vorbezug von Kapital der zweiten Säule für den Erwerb von Wohneigentum ebenfalls ein Interesse des Ehegatten des Versicherten zu bejahen, in einem separaten Verfahren festzustellen, dass der Vorbezug unrechtmässig erfolgt ist, und die vorsorgerechtliche Ausgangslage für den Scheidungsprozess vorweg klären zu lassen. Das kantonale Gericht ist deshalb zu Unrecht auf die Feststellungsklage der Ehefrau des Versicherten nicht eingetreten.
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Art. 30c al. 5 et 6 LPP; art. 5 et 25a LFLP; art. 122 et 142 CC: Intérêt à la constatation d'un versement anticipé pour un logement. Il existe un intérêt digne de protection à la constatation de la validité d'un versement anticipé pour un logement en vue du procès de divorce. (consid. 3.3)
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Sachverhalt ab Seite 347
A. Die Eheleute S. und C. schlossen am 1. Juni 1995 mit der Pensionskasse V. einen Vertrag über die Gewährung eines Darlehens von Fr. 260'000.- zur Finanzierung des Eigenheims im Alleineigentum des S., wobei das Altersguthaben des Letzteren verpfändet wurde. Im Frühjahr 1999 trennten sich die Eheleute S. und C. und schlossen im Juni 1999 eine (offenbar gerichtlich genehmigte) Trennungsvereinbarung ab. Im August 2000 strengte C. die Scheidung an. Zuvor war bei der Pensionskasse ein am 10. Juli 2000 datierter "Antrag auf Auszahlung eines Vorbezuges" eingegangen, mit welchem verlangt wurde, den Betrag von Fr. 100'000.- aus der zweiten Säule dem Hypothekarkonto gutzuschreiben und in diesem Umfang die Darlehensschuld zu amortisieren; der Antrag trug die Unterschriften "S." sowie "C.". Die Pensionskasse kam dem Begehren nach und verwendete den Vorbezug als anteilmässige Rückzahlung der Hypothekarschuld.
Mit Urteil des zuständigen Strafrichters vom 17. März 2003 wurde S. des Betruges und der Urkundenfälschung schuldig gesprochen, da er die Unterschrift seiner Ehefrau auf dem "Antrag auf Auszahlung eines Vorbezuges" gefälscht habe. In der Folge forderte C. die Pensionskasse auf festzustellen, dass der Vorbezug "zufolge fehlender Zustimmung ungültig erfolgt" sei und somit im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens die Möglichkeit bestehe "das gesamte während der Ehedauer aufgebaute Guthaben teilen zu lassen." Die Pensionskasse antwortete darauf, für diese Feststellungen sei das Sozialversicherungsgericht zuständig, woran sie in einem erneuten Briefwechsel festhielt.
B. Am 11. November 2003 liess C. gegen die Pensionskasse Klage einreichen mit folgenden materiellen Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass der per 1. Januar 2001 erfolgte Vorbezug von CHF 100'000.-, welchen die Beklagte gestützt auf den Antrag von Herrn S. vom 10. Juli 2000 per 1. Januar 2001 zulasten dessen Altersguthabens gewährt hat, und die entsprechende Gutschrift auf dem Hypothekardarlehen zu Unrecht erfolgt und ungültig ist.
2. Ferner sei festzustellen, dass das Scheidungsgericht bestimmen könne, dass ein Teil der unter Hinzurechnung des unzulässigen Vorbezuges sich ergebenden Austrittsleistung an die Vorsorgeeinrichtung der Klägerin zu übertragen sei."
Mit Entscheid vom 2. Februar 2004 trat das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn auf die Klage nicht ein.
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache an das kantonale Gericht zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.
Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. C. sowie die Pensionskasse verzichten auf einen Antrag, während sich S. nicht vernehmen lässt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Vorinstanz ist mangels Rechtsschutzinteresses nicht auf die Feststellungsklage der Ehefrau des Versicherten eingetreten: Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe ein Interesse im Falle der Barauszahlung des Vorsorgeguthabens zwar bejaht, jedoch liege hier der davon zu unterscheidende Fall eines Vorbezuges für Wohneigentum vor. In der Folge sei das Kapital immer noch der Vorsorge verhaftet und bei einer Scheidung zu teilen. Der Vorbezug könne hier leicht rückgängig gemacht werden, indem die Darlehenssumme wieder erhöht und der entsprechende Betrag dem Vorsorgekonto gutgeschrieben werde. Einem möglicherweise verlustbringenden Verkauf des Hauses könne mittels vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 137 und 178 ZGB vorgebeugt werden, während der Zinsausfall infolge des ungerechtfertigten Vorbezuges im Rahmen der zukünftigen Durchführung der Teilung der Austrittsleistung vom Sozialversicherungsgericht berücksichtigt werde.
Das Beschwerde führende BSV ist demgegenüber der Ansicht, durch die notwendige Zustimmung des Ehegatten für einen Vorbezug habe dieser die entsprechenden Konsequenzen im Fall einer Scheidung in Kauf zu nehmen und deshalb ein Interesse an der Feststellung der Ungültigkeit des Vorbezuges mangels Zustimmung. Weiter habe die Praxis im Fall der Barauszahlung ein Rechtsschutzinteresse des Ehegatten an der Feststellung der Ungültigkeit bejaht, was in den Fällen des Vorbezuges für Wohneigentum analog gelten müsse. Somit habe der Ehegatte hier ein Interesse an der Feststellung der Unrechtmässigkeit des Vorbezuges vor dem Scheidungsurteil, was in einem besonderen Verfahren festzustellen sei.
3.2 Nach Art. 30c Abs. 5 BVG ist ein Vorbezug von Mitteln der zweiten Säule für den Erwerb von Wohneigentum bei Verheirateten nur zulässig, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt. Kann der Versicherte diese Zustimmung nicht einholen oder wird sie ihm verweigert, so kann er das Gericht anrufen. Hier hat das kantonale Gericht für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Versicherte die Unterschrift seiner Ehefrau gefälscht hat und damit deren Zustimmung zum Vorbezug nicht vorliegt.
Im Fall der Barauszahlung der Austrittsleistung, welche ebenfalls der schriftlichen Zustimmung des Ehegatten des Anspruchsberechtigten bedarf (Art. 5 Abs. 2 FZG), hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 128 V 41 das schutzwürdige Interesse an der Feststellung der Gültigkeit der Barauszahlung im Hinblick auf den Scheidungsprozess bejaht. Zur Begründung führte es an, der Gültigkeit der Auszahlung komme im Scheidungsverfahren entscheidende Bedeutung für einen allfälligen Anspruch auf eine Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB zu. Denn vom Anspruch nach Art. 122 ZGB könnten grundsätzlich Kapitalien nicht erfasst werden, die vor der Scheidung bar ausbezahlt worden seien und nicht mehr der Vorsorge zur Verfügung stünden. In solchen Fällen könne dem Ehegatten des Vorsorgenehmers ausschliesslich über Art. 124 ZGB eine angemessene Entschädigung für die entgangene Beteiligung an der nicht mehr vorhandenen Austrittsleistung des Vorsorgenehmers verschafft werden. Die für die Anwendung der Art. 122 ff. ZGB bedeutsame Vorfrage, ob eine in Nachachtung von Art. 5 Abs. 2 FZG gültige Barauszahlung vorliege, könne an und für sich auch das Scheidungsgericht vorfrageweise prüfen. In diesem Zusammenhang sei jedoch zu berücksichtigen, dass die beteiligte Vorsorgeeinrichtung im Scheidungsverfahren nicht Partei und die Auffassung des Scheidungsgerichts über die Gültigkeit der Barauszahlung für sie nicht verbindlich sei. Einer solchen Verbindlichkeit komme indessen erhebliche Tragweite zu, da die Vorsorgeeinrichtung bei nicht richtiger Erfüllung damit rechnen müsse, ein zweites Mal zu leisten. Damit ein den Teilungsschlüssel nach Art. 122 ZGB festsetzendes Urteil des Scheidungsgerichts gegenüber der Vorsorgeeinrichtung auch vollstreckt werden könne, habe der begünstigte Ehegatte ein rechtlich erhebliches Interesse daran, dass das Sozialversicherungsgericht vor Erlass des Scheidungsurteils eine allfällige Ungültigkeit der Barauszahlung infolge fehlender Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG auch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung verbindlich feststelle (BGE 128 V 48 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.3 Diese Überlegungen treffen entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch für die Beurteilung der Folgen eines unzulässigen Vorbezugs für Wohneigentum zu. Zwar bleibt im Rahmen eines solchen Vorbezuges der Versicherungsschutz insofern bestehen, als die eigene Wohnung resp. das eigene Haus einen Teil der Altersvorsorge bildet, der vorbezogene Betrag nach einer Veräusserung des Wohneigentums zurückzubezahlen ist (Art. 30d Abs. 1 BVG) und der Vorsorgezweck zudem gewissen Sicherungsmassnahmen (Art. 30e BVG) unterliegt. Überdies gilt nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift des Art. 30c Abs. 6 BVG der Vorbezug als Freizügigkeitsleistung und ist bei einer Scheidung zwischen den Ehegatten zu teilen. Mit diesen Sicherungsmitteln kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum an Wert verliert. Darin liegt das Risiko, das mit dem Vorbezug verbunden ist. Das Gesetz nimmt diesen potenziellen Verlust auf dem Vorsorgevermögen in Kauf, indem es die Rückzahlungspflicht bei Veräusserung auf den Erlös beschränkt; als Erlös gilt der Verkaufspreis abzüglich der hypothekarisch gesicherten Schulden und der dem Verkäufer vom Gesetz auferlegten Abgaben (Art. 30d Abs. 5 BVG). Wird mithin das mit Hilfe des Vorbezugs erworbene Wohneigentum ohne Erlös verkauft, so besteht auch keine Rückzahlungspflicht an die Vorsorgeeinrichtung mehr. Der vorbezogene Betrag ist damit - vom Gesetzgeber in Kauf genommen - für die Vorsorge verloren. Nach der Grundidee, die dem Vorsorgeausgleich zugrunde liegt, gibt es insoweit auch nichts mehr zu teilen. Daraus folgt, dass ein Vorbezug für Wohneigentum nur insoweit nach den Regeln von Art. 22 FZG zu teilen ist, als noch eine Rückzahlungsverpflichtung im Sinne von Art. 30d BVG besteht, d.h. im Falle einer Veräusserung maximal im Umfang des Erlöses (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom heutigen Tage in Sachen F., B 8/06). Neben diesem Aspekt hat die Gültigkeit eines Vorbezugs für Wohneigentum des Weitern ebenfalls entscheidende Bedeutung für die Frage, wie in güterrechtlicher, unterhaltsrechtlicher und vorsorgerechtlicher Hinsicht der Vorbezug zu behandeln ist. Je nachdem, ob der Vorbezug ungültig ist und ob der Einrichtung der beruflichen Vorsorge pflichtwidriges Verhalten mit entsprechender Ersatzpflicht vorgeworfen werden kann (vgl. dazu BGE 130 V 103; SZS 2004 S. 461 und 464), hat der Ausgleich des Vorbezugs im Scheidungsverfahren unter dem Titel Güterrecht, Art. 124 ZGB, oder nach Art. 122 ZGB/22ff. FZG zu erfolgen (vgl. dazu auch BAUMANN/LAUTERBURG, in: INGEBORG SCHWENZER [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, 2. Aufl., Bern 2005, N 44-46 zu Art. 124 ZGB). Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass das Sozialversicherungsgericht einzig vorsorgerechtliche Streitigkeiten zu beurteilen hat und die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nicht Partei des Scheidungsverfahrens sind. Unter diesen Umständen hat der begünstigte Ehegatte wie bei der Barauszahlung auch im Zusammenhang mit dem Vorbezug angesichts der vielschichtigen Rechtsfragen ein rechtlich erhebliches Interesse daran, dass das Sozialversicherungsgericht vor Erlass des Scheidungsurteils eine allfällige Ungültigkeit des Vorbezugs infolge fehlender Zustimmung nach Art. 5 Abs. 2 FZG auch gegenüber der Vorsorgeeinrichtung verbindlich feststellt. Ein solches Urteil würde im vorliegenden Fall die Frage für den Scheidungsprozess und für die Pensionskasse verbindlich beantworten, ob überhaupt ein rechtsgültiger Vorbezug erfolgt ist und in welcher Höhe ein Darlehen gegenüber der Pensionskasse besteht.
3.4 Aus diesen Gründen ist beim Vorbezug von Kapital der zweiten Säule für den Erwerb von Wohneigentum ebenfalls ein Interesse des Ehegatten des Versicherten zu bejahen, in einem separaten Verfahren festzustellen, dass der Vorbezug unrechtmässig erfolgt ist, und die vorsorgerechtliche Ausgangslage für den Scheidungsprozess vorweg klären zu lassen. Das kantonale Gericht ist deshalb zu Unrecht auf die Feststellungsklage der Ehefrau des Versicherten nicht eingetreten.
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Art. 30c cpv. 5 e 6 LPP; art. 5 e 25a LFLP; art. 122 e 142 CC: Interesse all'accertamento di un versamento anticipato per un'abitazione. Esiste un interesse degno di protezione all'accertamento della validità di un versamento anticipato per un'abitazione in vista del processo di divorzio. (consid. 3.3)
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132 V 352
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Erwägungen ab Seite 353
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 KVG entscheidet das kantonale Schiedsgericht "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern". Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. Nach der zum altrechtlichen Art. 25 Abs. 1 KUVG ergangenen und auch unter dem neuen Recht massgebenden Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen Versicherungsträgern und leistungserbringenden Personen handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen. Der Streitgegenstand muss mit andern Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zu Grunde, ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (BGE 132 V 303 Erw. 4.1 mit Hinweisen).
2.2 In der Sache streiten sich die Parteien darum, ob für den Aufenthalt auf der Intensivstation der Tarif für Privatpatienten verrechnet werden darf. Die Vorinstanz beruft sich auf BGE 131 V 191 : Nach diesem Entscheid falle die Frage, ob ein Pflegeheim den Bewohnern zusätzliche Leistungen in Rechnung stellen dürfe, nicht in die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte. Das müsse erst recht für den vorliegenden Fall gelten, wo es um die Frage gehe, ob für eine in der privaten Abteilung versicherte Person auf Grund dieser Zusatzversicherung mehr zu bezahlen sei. Es seien nicht Leistungen im Rahmen des Obligatoriums umstritten. Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass vorgängig die Frage geklärt werden müsse, ob und in welchem Rahmen der Tarifschutz von Art. 44 KVG zur Anwendung gelange, was gemäss SZS 2005 S. 464 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 140/02) und RKUV 2005 Nr. KV 314 S. 15 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 141/02) in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts falle.
2.3 Im Urteil BGE 131 V 191, auf das sich die Vorinstanz stützt, hatte ein Pflegeheim für die Pflege einer grundversicherten Person einerseits dem Krankenversicherer Rechnung für Pflegeleistungen gemäss KVG-Tarif gestellt, zudem aber auch der Bewohnerin einen zusätzlichen Betrag berechnet. Auf Begehren der Bewohnerin (bzw. deren Erben) verpflichtete das kantonale Gericht den Versicherer, im Leistungsstreit gegen das Spital gemäss Art. 89 Abs. 3 2. Halbsatz KVG die versicherte Person zu vertreten. Auf Beschwerde des Versicherers hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht diesen Entscheid auf. Es erwog, es sei unbestritten, dass der Krankenversicherer keinen höheren Betrag zu leisten habe als er direkt an das Heim bezahlt habe. Es liege damit nicht ein Streit zwischen Versicherer und Leistungserbringer vor, weshalb Art. 89 KVG nicht anwendbar sei.
2.4 Auch vorliegend geht es nicht um die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als KVG-Grundversichererin. Sie bestreitet nicht, in dieser Eigenschaft Leistungen gemäss dem Tarif für die allgemeine Abteilung zu schulden. Hingegen bestreitet sie, dass zusätzliche Leistungen in Rechnung gestellt werden dürfen. Diesbezüglich bestehen in der Tat sachverhaltliche Parallelen zum Entscheid BGE 131 V 191. Indessen wurde in jenem Entscheid nicht gesagt, eine entsprechende Streitigkeit falle grundsätzlich nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Ausschlaggebend war dort, dass keine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer bestand. Aus diesem Grund fehlte es an einer Zuständigkeit des Schiedsgerichts, weshalb kein Raum blieb für eine Vertretung nach Art. 89 Abs. 3 KVG der versicherten Person durch den Versicherer.
2.5 Im Unterschied zu jenem Fall liegt hier eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer vor. Die zunächst in der Rechtsform eines Vereins und seit November 2005 als Genossenschaft organisierte Beschwerdeführerin handelt als Grundversichererin. In Bezug auf die Deckung allfälliger zusätzlicher Leistungen entstehende Streitigkeiten sind nicht sozialversicherungsrechtlich (Art. 12 Abs. 3 KVG) und fallen nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 414). Im Übrigen ist nicht die Beschwerdeführerin Zusatzversichererin. Sie macht jedoch zu Recht geltend, es gehe um die Frage, ob bei einem Aufenthalt in der Intensivstation der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG zur Anwendung komme und sie als Grundversichererin ebenfalls betroffen ist.
2.5.1 Der Tarifschutz gilt in Bezug auf den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung (vgl. BGE 131 V 139 f.; RKUV 2004 Nr. KV 285 S. 242 f. Erw. 4 [Urteil vom 15. April 2004, K 5/03]). Er gilt auch beim Aufenthalt in einer privaten oder halbprivaten Abteilung in dem Sinne, dass der Versicherer nach KVG diejenigen Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten (BGE 130 I 311, BGE 126 III 351 Erw. 3c). Hingegen werden diejenigen Leistungen, die über den Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehen, nicht vom Tarifschutz erfasst (BGE 130 I 310 Erw. 2.1, BGE 126 III 350 Erw. 3b). Der Patient schuldet eine entsprechende Vergütung nicht auf Grund von KVG-Tarifen. Eine allfällige Versicherungsdeckung dafür erfolgt durch die privatrechtliche Zusatzversicherung nach VVG.
2.5.2 Indessen kann die Frage, ob überhaupt eine (allenfalls aus der Zusatzversicherung zu deckende) über den obligatorischen Bereich hinausgehende Leistung erbracht worden ist, nicht unabhängig davon geprüft werden, wie weit der Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht. Erweist sich nämlich, dass sämtliche im konkreten Fall vom Leistungserbringer erbrachten Leistungen zum obligatorisch versicherten Leistungsumfang gehören, bleibt von vornherein kein Raum mehr dafür, über den Tarif der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehende zusätzliche Leistungen in Rechnung zu stellen; ein solches Vorgehen würde gegen den Tarifschutz (Art. 44 Abs. 1 KVG) verstossen.
2.5.3 In den von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheiden SZS 2005 S. 464 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 140/02) und RKUV 2005 Nr. KV 314 S. 15 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 141/02) war die Frage zu beantworten, ob das Spital in der Tageschirurgie bei Zusatzversicherten zusätzliche Leistungen erbringen darf oder ob ein Verstoss gegen das Krankenversicherungsgesetz vorliegt, wenn es bei der teilstationären Behandlung solcher Versicherter mit Kurzaufenthalt namentlich die klassengerechte Unterbringung in der Privat- oder Halbprivatabteilung zusätzlich in Rechnung stellt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht bejahte die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung dieser Frage (je Erw. 3.3). Auch im bereits genannten Entscheid RKUV 2004 Nr. KV 285 S. 241 Erw. 2.2 (Urteil vom 15. April 2004, K 5/03)bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die Beurteilung der Rechtmässigkeit eines Zusatzhonorars, das über den KVG-Tarif hinaus verlangt worden war, mit der Begründung, es sei der Umfang der Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung streitig.
2.5.4 Wie in diesen Fällen ist auch vorliegend umstritten, ob sich der Leistungserbringer für die erbrachten Leistungen mit dem Tarif für die Grundversicherung begnügen muss oder ob er dafür von der Patientin bzw. ihrer Zusatzversicherung eine darüber hinausgehende Vergütung beanspruchen kann. Diese Frage ist gleichbedeutend mit der Frage, ob die vom Spital geltend gemachten Leistungen zulässigerweise eine über die Grundleistung hinausgehende Mehrleistung darstellen (vgl. BGE 130 I 310 f. Erw. 2.2), was wiederum von der Frage abhängt, wie weit der von der Grundversicherung zu deckende Leistungsumfang reicht. Dies ist eine KVG-rechtliche Frage, welche in die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte bzw. im Falle von Art. 89 KVG in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gehört. Wie in den bereits genannten Entscheiden SZS 2005 S. 464 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 140/02), RKUV 2005 Nr. KV 314 S. 15 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 141/02) und RKUV 2004 Nr. KV 285 S. 242 f. Erw. 4 (Urteil vom 15. April 2004, K 5/03) (vgl. oben Erw. 2.2 und 2.5.1) ist die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu bejahen.
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Art. 44 Abs. 1, Art. 89 Abs. 1 KVG: Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG. Bei der Frage, ob das Spital für den Aufenthalt auf der Intensivpflegestation einen Tarif für Privatpatienten verrechnen darf, handelt es sich auch um eine solche des Tarifschutzes gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG, weshalb das Schiedsgericht zur Beurteilung zuständig ist. (Erw. 2.5.1 - 2.5.4)
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Erwägungen ab Seite 353
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 KVG entscheidet das kantonale Schiedsgericht "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern". Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. Nach der zum altrechtlichen Art. 25 Abs. 1 KUVG ergangenen und auch unter dem neuen Recht massgebenden Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen Versicherungsträgern und leistungserbringenden Personen handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen. Der Streitgegenstand muss mit andern Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zu Grunde, ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (BGE 132 V 303 Erw. 4.1 mit Hinweisen).
2.2 In der Sache streiten sich die Parteien darum, ob für den Aufenthalt auf der Intensivstation der Tarif für Privatpatienten verrechnet werden darf. Die Vorinstanz beruft sich auf BGE 131 V 191 : Nach diesem Entscheid falle die Frage, ob ein Pflegeheim den Bewohnern zusätzliche Leistungen in Rechnung stellen dürfe, nicht in die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte. Das müsse erst recht für den vorliegenden Fall gelten, wo es um die Frage gehe, ob für eine in der privaten Abteilung versicherte Person auf Grund dieser Zusatzversicherung mehr zu bezahlen sei. Es seien nicht Leistungen im Rahmen des Obligatoriums umstritten. Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass vorgängig die Frage geklärt werden müsse, ob und in welchem Rahmen der Tarifschutz von Art. 44 KVG zur Anwendung gelange, was gemäss SZS 2005 S. 464 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 140/02) und RKUV 2005 Nr. KV 314 S. 15 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 141/02) in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts falle.
2.3 Im Urteil BGE 131 V 191, auf das sich die Vorinstanz stützt, hatte ein Pflegeheim für die Pflege einer grundversicherten Person einerseits dem Krankenversicherer Rechnung für Pflegeleistungen gemäss KVG-Tarif gestellt, zudem aber auch der Bewohnerin einen zusätzlichen Betrag berechnet. Auf Begehren der Bewohnerin (bzw. deren Erben) verpflichtete das kantonale Gericht den Versicherer, im Leistungsstreit gegen das Spital gemäss Art. 89 Abs. 3 2. Halbsatz KVG die versicherte Person zu vertreten. Auf Beschwerde des Versicherers hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht diesen Entscheid auf. Es erwog, es sei unbestritten, dass der Krankenversicherer keinen höheren Betrag zu leisten habe als er direkt an das Heim bezahlt habe. Es liege damit nicht ein Streit zwischen Versicherer und Leistungserbringer vor, weshalb Art. 89 KVG nicht anwendbar sei.
2.4 Auch vorliegend geht es nicht um die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als KVG-Grundversichererin. Sie bestreitet nicht, in dieser Eigenschaft Leistungen gemäss dem Tarif für die allgemeine Abteilung zu schulden. Hingegen bestreitet sie, dass zusätzliche Leistungen in Rechnung gestellt werden dürfen. Diesbezüglich bestehen in der Tat sachverhaltliche Parallelen zum Entscheid BGE 131 V 191. Indessen wurde in jenem Entscheid nicht gesagt, eine entsprechende Streitigkeit falle grundsätzlich nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Ausschlaggebend war dort, dass keine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer bestand. Aus diesem Grund fehlte es an einer Zuständigkeit des Schiedsgerichts, weshalb kein Raum blieb für eine Vertretung nach Art. 89 Abs. 3 KVG der versicherten Person durch den Versicherer.
2.5 Im Unterschied zu jenem Fall liegt hier eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer vor. Die zunächst in der Rechtsform eines Vereins und seit November 2005 als Genossenschaft organisierte Beschwerdeführerin handelt als Grundversichererin. In Bezug auf die Deckung allfälliger zusätzlicher Leistungen entstehende Streitigkeiten sind nicht sozialversicherungsrechtlich (Art. 12 Abs. 3 KVG) und fallen nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 414). Im Übrigen ist nicht die Beschwerdeführerin Zusatzversichererin. Sie macht jedoch zu Recht geltend, es gehe um die Frage, ob bei einem Aufenthalt in der Intensivstation der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG zur Anwendung komme und sie als Grundversichererin ebenfalls betroffen ist.
2.5.1 Der Tarifschutz gilt in Bezug auf den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung (vgl. BGE 131 V 139 f.; RKUV 2004 Nr. KV 285 S. 242 f. Erw. 4 [Urteil vom 15. April 2004, K 5/03]). Er gilt auch beim Aufenthalt in einer privaten oder halbprivaten Abteilung in dem Sinne, dass der Versicherer nach KVG diejenigen Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten (BGE 130 I 311, BGE 126 III 351 Erw. 3c). Hingegen werden diejenigen Leistungen, die über den Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehen, nicht vom Tarifschutz erfasst (BGE 130 I 310 Erw. 2.1, BGE 126 III 350 Erw. 3b). Der Patient schuldet eine entsprechende Vergütung nicht auf Grund von KVG-Tarifen. Eine allfällige Versicherungsdeckung dafür erfolgt durch die privatrechtliche Zusatzversicherung nach VVG.
2.5.2 Indessen kann die Frage, ob überhaupt eine (allenfalls aus der Zusatzversicherung zu deckende) über den obligatorischen Bereich hinausgehende Leistung erbracht worden ist, nicht unabhängig davon geprüft werden, wie weit der Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht. Erweist sich nämlich, dass sämtliche im konkreten Fall vom Leistungserbringer erbrachten Leistungen zum obligatorisch versicherten Leistungsumfang gehören, bleibt von vornherein kein Raum mehr dafür, über den Tarif der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehende zusätzliche Leistungen in Rechnung zu stellen; ein solches Vorgehen würde gegen den Tarifschutz (Art. 44 Abs. 1 KVG) verstossen.
2.5.3 In den von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheiden SZS 2005 S. 464 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 140/02) und RKUV 2005 Nr. KV 314 S. 15 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 141/02) war die Frage zu beantworten, ob das Spital in der Tageschirurgie bei Zusatzversicherten zusätzliche Leistungen erbringen darf oder ob ein Verstoss gegen das Krankenversicherungsgesetz vorliegt, wenn es bei der teilstationären Behandlung solcher Versicherter mit Kurzaufenthalt namentlich die klassengerechte Unterbringung in der Privat- oder Halbprivatabteilung zusätzlich in Rechnung stellt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht bejahte die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung dieser Frage (je Erw. 3.3). Auch im bereits genannten Entscheid RKUV 2004 Nr. KV 285 S. 241 Erw. 2.2 (Urteil vom 15. April 2004, K 5/03)bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die Beurteilung der Rechtmässigkeit eines Zusatzhonorars, das über den KVG-Tarif hinaus verlangt worden war, mit der Begründung, es sei der Umfang der Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung streitig.
2.5.4 Wie in diesen Fällen ist auch vorliegend umstritten, ob sich der Leistungserbringer für die erbrachten Leistungen mit dem Tarif für die Grundversicherung begnügen muss oder ob er dafür von der Patientin bzw. ihrer Zusatzversicherung eine darüber hinausgehende Vergütung beanspruchen kann. Diese Frage ist gleichbedeutend mit der Frage, ob die vom Spital geltend gemachten Leistungen zulässigerweise eine über die Grundleistung hinausgehende Mehrleistung darstellen (vgl. BGE 130 I 310 f. Erw. 2.2), was wiederum von der Frage abhängt, wie weit der von der Grundversicherung zu deckende Leistungsumfang reicht. Dies ist eine KVG-rechtliche Frage, welche in die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte bzw. im Falle von Art. 89 KVG in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gehört. Wie in den bereits genannten Entscheiden SZS 2005 S. 464 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 140/02), RKUV 2005 Nr. KV 314 S. 15 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 141/02) und RKUV 2004 Nr. KV 285 S. 242 f. Erw. 4 (Urteil vom 15. April 2004, K 5/03) (vgl. oben Erw. 2.2 und 2.5.1) ist die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu bejahen.
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Art. 44 al. 1, art. 89 al. 1 LAMal: Compétence du tribunal arbitral selon l'art. 89 LAMal. La question de savoir si un hôpital peut facturer le séjour dans un service de soins intensifs d'après le tarif pour patients privés se rapporte à la protection tarifaire selon l'art. 44 al. 1 LAMal, de sorte que le tribunal arbitral est compétent pour y répondre. (consid. 2.5.1 - 2.5.4)
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Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 KVG entscheidet das kantonale Schiedsgericht "Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern". Gesetz und Verordnung umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu verstehen ist. Nach der zum altrechtlichen Art. 25 Abs. 1 KUVG ergangenen und auch unter dem neuen Recht massgebenden Rechtsprechung ist von einer weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Des Weitern muss es sich um eine Streitigkeit zwischen Versicherungsträgern und leistungserbringenden Personen handeln, was sich danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen. Der Streitgegenstand muss mit andern Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Liegen der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zu Grunde, ist sie nicht nach sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass nicht die Schiedsgerichte, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid sachlich zuständig sind (BGE 132 V 303 Erw. 4.1 mit Hinweisen).
2.2 In der Sache streiten sich die Parteien darum, ob für den Aufenthalt auf der Intensivstation der Tarif für Privatpatienten verrechnet werden darf. Die Vorinstanz beruft sich auf BGE 131 V 191 : Nach diesem Entscheid falle die Frage, ob ein Pflegeheim den Bewohnern zusätzliche Leistungen in Rechnung stellen dürfe, nicht in die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte. Das müsse erst recht für den vorliegenden Fall gelten, wo es um die Frage gehe, ob für eine in der privaten Abteilung versicherte Person auf Grund dieser Zusatzversicherung mehr zu bezahlen sei. Es seien nicht Leistungen im Rahmen des Obligatoriums umstritten. Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass vorgängig die Frage geklärt werden müsse, ob und in welchem Rahmen der Tarifschutz von Art. 44 KVG zur Anwendung gelange, was gemäss SZS 2005 S. 464 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 140/02) und RKUV 2005 Nr. KV 314 S. 15 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 141/02) in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts falle.
2.3 Im Urteil BGE 131 V 191, auf das sich die Vorinstanz stützt, hatte ein Pflegeheim für die Pflege einer grundversicherten Person einerseits dem Krankenversicherer Rechnung für Pflegeleistungen gemäss KVG-Tarif gestellt, zudem aber auch der Bewohnerin einen zusätzlichen Betrag berechnet. Auf Begehren der Bewohnerin (bzw. deren Erben) verpflichtete das kantonale Gericht den Versicherer, im Leistungsstreit gegen das Spital gemäss Art. 89 Abs. 3 2. Halbsatz KVG die versicherte Person zu vertreten. Auf Beschwerde des Versicherers hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht diesen Entscheid auf. Es erwog, es sei unbestritten, dass der Krankenversicherer keinen höheren Betrag zu leisten habe als er direkt an das Heim bezahlt habe. Es liege damit nicht ein Streit zwischen Versicherer und Leistungserbringer vor, weshalb Art. 89 KVG nicht anwendbar sei.
2.4 Auch vorliegend geht es nicht um die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als KVG-Grundversichererin. Sie bestreitet nicht, in dieser Eigenschaft Leistungen gemäss dem Tarif für die allgemeine Abteilung zu schulden. Hingegen bestreitet sie, dass zusätzliche Leistungen in Rechnung gestellt werden dürfen. Diesbezüglich bestehen in der Tat sachverhaltliche Parallelen zum Entscheid BGE 131 V 191. Indessen wurde in jenem Entscheid nicht gesagt, eine entsprechende Streitigkeit falle grundsätzlich nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Ausschlaggebend war dort, dass keine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer bestand. Aus diesem Grund fehlte es an einer Zuständigkeit des Schiedsgerichts, weshalb kein Raum blieb für eine Vertretung nach Art. 89 Abs. 3 KVG der versicherten Person durch den Versicherer.
2.5 Im Unterschied zu jenem Fall liegt hier eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer vor. Die zunächst in der Rechtsform eines Vereins und seit November 2005 als Genossenschaft organisierte Beschwerdeführerin handelt als Grundversichererin. In Bezug auf die Deckung allfälliger zusätzlicher Leistungen entstehende Streitigkeiten sind nicht sozialversicherungsrechtlich (Art. 12 Abs. 3 KVG) und fallen nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 414). Im Übrigen ist nicht die Beschwerdeführerin Zusatzversichererin. Sie macht jedoch zu Recht geltend, es gehe um die Frage, ob bei einem Aufenthalt in der Intensivstation der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG zur Anwendung komme und sie als Grundversichererin ebenfalls betroffen ist.
2.5.1 Der Tarifschutz gilt in Bezug auf den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung (vgl. BGE 131 V 139 f.; RKUV 2004 Nr. KV 285 S. 242 f. Erw. 4 [Urteil vom 15. April 2004, K 5/03]). Er gilt auch beim Aufenthalt in einer privaten oder halbprivaten Abteilung in dem Sinne, dass der Versicherer nach KVG diejenigen Kosten übernehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten (BGE 130 I 311, BGE 126 III 351 Erw. 3c). Hingegen werden diejenigen Leistungen, die über den Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehen, nicht vom Tarifschutz erfasst (BGE 130 I 310 Erw. 2.1, BGE 126 III 350 Erw. 3b). Der Patient schuldet eine entsprechende Vergütung nicht auf Grund von KVG-Tarifen. Eine allfällige Versicherungsdeckung dafür erfolgt durch die privatrechtliche Zusatzversicherung nach VVG.
2.5.2 Indessen kann die Frage, ob überhaupt eine (allenfalls aus der Zusatzversicherung zu deckende) über den obligatorischen Bereich hinausgehende Leistung erbracht worden ist, nicht unabhängig davon geprüft werden, wie weit der Leistungsumfang der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht. Erweist sich nämlich, dass sämtliche im konkreten Fall vom Leistungserbringer erbrachten Leistungen zum obligatorisch versicherten Leistungsumfang gehören, bleibt von vornherein kein Raum mehr dafür, über den Tarif der obligatorischen Krankenpflegeversicherung hinausgehende zusätzliche Leistungen in Rechnung zu stellen; ein solches Vorgehen würde gegen den Tarifschutz (Art. 44 Abs. 1 KVG) verstossen.
2.5.3 In den von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheiden SZS 2005 S. 464 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 140/02) und RKUV 2005 Nr. KV 314 S. 15 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 141/02) war die Frage zu beantworten, ob das Spital in der Tageschirurgie bei Zusatzversicherten zusätzliche Leistungen erbringen darf oder ob ein Verstoss gegen das Krankenversicherungsgesetz vorliegt, wenn es bei der teilstationären Behandlung solcher Versicherter mit Kurzaufenthalt namentlich die klassengerechte Unterbringung in der Privat- oder Halbprivatabteilung zusätzlich in Rechnung stellt. Das Eidgenössische Versicherungsgericht bejahte die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung dieser Frage (je Erw. 3.3). Auch im bereits genannten Entscheid RKUV 2004 Nr. KV 285 S. 241 Erw. 2.2 (Urteil vom 15. April 2004, K 5/03)bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die Beurteilung der Rechtmässigkeit eines Zusatzhonorars, das über den KVG-Tarif hinaus verlangt worden war, mit der Begründung, es sei der Umfang der Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung streitig.
2.5.4 Wie in diesen Fällen ist auch vorliegend umstritten, ob sich der Leistungserbringer für die erbrachten Leistungen mit dem Tarif für die Grundversicherung begnügen muss oder ob er dafür von der Patientin bzw. ihrer Zusatzversicherung eine darüber hinausgehende Vergütung beanspruchen kann. Diese Frage ist gleichbedeutend mit der Frage, ob die vom Spital geltend gemachten Leistungen zulässigerweise eine über die Grundleistung hinausgehende Mehrleistung darstellen (vgl. BGE 130 I 310 f. Erw. 2.2), was wiederum von der Frage abhängt, wie weit der von der Grundversicherung zu deckende Leistungsumfang reicht. Dies ist eine KVG-rechtliche Frage, welche in die Zuständigkeit der Sozialversicherungsgerichte bzw. im Falle von Art. 89 KVG in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gehört. Wie in den bereits genannten Entscheiden SZS 2005 S. 464 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 140/02), RKUV 2005 Nr. KV 314 S. 15 (Urteil vom 12. Oktober 2004, K 141/02) und RKUV 2004 Nr. KV 285 S. 242 f. Erw. 4 (Urteil vom 15. April 2004, K 5/03) (vgl. oben Erw. 2.2 und 2.5.1) ist die Zuständigkeit des Schiedsgerichts zu bejahen.
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Art. 44 cpv. 1, art. 89 cpv. 1 LAMal: Competenza del tribunale arbitrale giusta l'art. 89 LAMal. La questione di sapere se un ospedale può fatturare la degenza presso un reparto di cure intense secondo la tariffa per pazienti privati riguarda la protezione tariffaria secondo l'art. 44 cpv. 1 LAMal, sicché il tribunale arbitrale è competente a statuire. (consid. 2.5.1 - 2.5.4)
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Erwägungen ab Seite 357
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Es steht fest und ist letztinstanzlich zu Recht unstrittig, dass die rückwirkende Zusprechung einer halben Invalidenrente für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis 30. April 2002 sowie einer ganzen
Invalidenrente ab 1. Mai 2002 hinsichtlich der formlos erbrachten Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung vom 1. Oktober 2001 bis 27. Juni 2002 eine neue erhebliche Tatsache darstellt, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (
BGE 108 V 167
; ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a mit Hinweisen [Urteil vom 12. Dezember 1996, C 188/95]), weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision zulässig ist.
3.2
Auf Grund der Parteivorbringen strittig ist einzig der Umfang der Rückerstattungspflicht.
3.2.1
Uneinigkeit besteht dabei über den durch Auslegung zu bestimmenden Bedeutungsgehalt des Art. 40b AVIV (in Kraft seit 1. Juli 1985, AS 1985 648; zur Gesetzesauslegung statt vieler:
BGE 125 II 196
Erw. 3a,
BGE 125 V 244
Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5,
BGE 125 V 180
Erw. 2a mit Hinweisen), welcher bei der Bemessung der Taggelder invalider Versicherter zu berücksichtigen ist. Die Vorinstanz erwog, für die Bestimmung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV sei auf das (monatliche) hypothetische Invalideneinkommen abzustellen. Das Beschwerde führende Staatssekretariat für Wirtschaft stellt sich auf den Standpunkt, dass der Lohn massgebend sei, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - während eines bestimmten Bemessungszeitraumes (Art. 37 AVIV) - tatsächlich erzielt habe (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Das auf diese Weise ermittelte Einkommen sei alsdann mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergebe (in diesem Sinne: THOMAS FAESI, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst - Ursachen und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, Diss. Zürich 1999, S. 398 Ziff. 19).
3.2.2
Art. 40b AVIV ("Versicherter Verdienst von Behinderten", "Gain assuré des handicapés", "Guadagno assicurato degli impediti fisici o psichici"; zur Gesetzmässigkeit der Bestimmung: Urteil vom 8. November 2005, C 256/03) lautet in den drei amtssprachlichen Fassungen (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz; SR 170.512], in Kraft getreten am 1. Januar 2005; Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt, aufgehoben auf 31. Dezember 2004 durch Art. 20 Publikationsgesetz) wie folgt:
"Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht."
"Est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie."
"Nel caso di assicurati che subiscono, a cagione del loro stato di salute, una menomazione della loro capacità lucrativa durante la disoccupazione o immediatamente prima, è determinante il guadagno che corrisponde alla capacità lucrativa rimanente."
3.2.3
Der Wortlaut des Art. 40b AVIV gibt keine klare, d.h. eindeutige und unmissverständliche Antwort darauf, welche der beiden Rechtsauffassungen (Erw. 3.2.1) zutreffend ist. Entsprechendes gilt für die Auslegung nach systematischen und teleologischen Gesichtspunkten. Die Ratio legis des Art. 40b AVIV besteht darin, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern. Beide divergierenden Interpretationen sind in gleicher Weise geeignet, diesem Normzweck zu genügen. Dem historischen Auslegungselement kommt allgemein insofern bloss beschränkte Bedeutung zu, als die Interpretation von Gesetzen nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten ist (
BGE 131 III 103
f. Erw. 3.2 mit Hinweisen). Im hier zu beurteilenden Fall ist die Materialienlage dürftig. Laut Schreiben des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes vom 18. April 1985 an den Bundesrat soll durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den der Versicherte nicht mehr erzielen könne. Daraus kann für die hier strittige Auslegungsfrage nichts Entscheidendes gewonnen werden.
3.2.4
3.2.4.1
Aus den - normunmittelbaren - Auslegungselementen ergibt sich nicht eindeutig, welche der beiden Rechtsauffassungen dem Rechtssinn am besten entspricht. Weil Art. 40b AVIV vor über zwanzig Jahren in Kraft getreten ist (1. Juli 1985), liegt es daher nahe, zu prüfen, wie Verwaltung und Gerichte die
Streitfrage in der Vergangenheit entschieden haben, dies insbesondere mit Blick auf die Regel, dass bei Fehlen entscheidender Gründe für eine Rechtsprechungsänderung die bisherige Praxis beizubehalten ist. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der Ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Judikatur ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (
BGE 131 V 110
Erw. 3.1,
BGE 130 V 372
Erw. 5.1,
BGE 130 V 495
Erw. 4.1,
BGE 129 V 373
Erw. 3.3,
BGE 126 V 40
Erw. 5a,
BGE 125 I 471
Erw. 4a, je mit Hinweisen).
3.2.4.2
Rz 192 f. des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE; in der ab 1. Juli 1985 gültig gewesenen Fassung) bestimmte, dass bei der Berechnung des versicherten Verdienstes der Lohn massgebend ist, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit erzielt hatte. Das auf diese Weise ermittelte Einkommen war alsdann mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergab. An dieser Berechnungsart, welche der Rechtsauffassung der Beschwerde führenden Partei entspricht, haben die diversen Revisionen des zitierten Kreisschreibens bis zum heutigen Tage inhaltlich nichts geändert (vgl. Rz 234 ff. der ab 1. Januar 1989 gültig gewesenen Fassung, Rz 212 ff. der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Fassung und Rz C24 der ab 1. Januar 2003 gültig gewesenen Fassung des KS-ALE und schliesslich die Weisung "Koordination ALV - IV" vom 4. Juli 2005, AVIG-Praxis 2005/29 Ziff. 4). Diese Berechnungsweise entspricht sodann der - publizierten - Rechtsprechung (
BGE 127 V 486
Erw. 2b mit Hinweisen; ARV 1991 Nr. 10 S. 92 [Urteil vom 1. Mai 1991, C 57/90], 1988 Nr. 5 S. 34 [Urteil vom 18. Dezember 1987, C 11/87]). Dass das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil vom 6. November 1995, C 177/95, einen kantonalen Entscheid bestätigte, worin der versicherte Verdienst gemäss Art. 40b AVIV entsprechend dem von der IV ermittelten Invalideneinkommen festgesetzt wurde, gibt keinen hinreichenden Anlass, die über Jahrzehnte hinweg konstante Verwaltungspraxis und die gleich lautende höchstrichterliche Rechtsprechung zu ändern.
3.2.4.3
Zusammenfassend gilt Folgendes: Für die Bemessung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 40b AVIV ist - entsprechend der Verwaltungspraxis und gemäss ständiger Rechtsprechung - der Lohn massgebend, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - während eines bestimmten Zeitraumes (Art. 37 AVIV) - tatsächlich erzielt hat. Diese Betrachtungsweise entspricht dem klaren Wortlaut und Sinn von Art. 23 Abs. 1 AVIG, was im Rahmen gebotener gesetzeskonformer Verordnungsauslegung (
BGE 131 V 266
Erw. 5.1 in fine) von entscheidender Bedeutung ist. Das entsprechende Einkommen ist mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt. Die im Urteil vom 8. November 2005, C 256/03, offen gelassene Frage, ob als versicherter Verdienst im Sinne des Art. 40b AVIV das hypothetische Invalideneinkommen heranzuziehen sei, ist zu verneinen.
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de
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Art. 23 AVIG; Art. 40b AVIV: Versicherter Verdienst von Behinderten. Ausgangspunkt bildet der vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit während eines bestimmten Zeitraumes tatsächlich erzielte Lohn. Dieser Wert ist mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt. Mit Blick auf die langjährige Verwaltungs- und Gerichtspraxis nicht einschlägig ist das (hypothetisch erzielbare) Invalideneinkommen. (Erw. 3.2)
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-357%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,031
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132 V 357
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132 V 357
Erwägungen ab Seite 357
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Es steht fest und ist letztinstanzlich zu Recht unstrittig, dass die rückwirkende Zusprechung einer halben Invalidenrente für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis 30. April 2002 sowie einer ganzen
Invalidenrente ab 1. Mai 2002 hinsichtlich der formlos erbrachten Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung vom 1. Oktober 2001 bis 27. Juni 2002 eine neue erhebliche Tatsache darstellt, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (
BGE 108 V 167
; ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a mit Hinweisen [Urteil vom 12. Dezember 1996, C 188/95]), weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision zulässig ist.
3.2
Auf Grund der Parteivorbringen strittig ist einzig der Umfang der Rückerstattungspflicht.
3.2.1
Uneinigkeit besteht dabei über den durch Auslegung zu bestimmenden Bedeutungsgehalt des Art. 40b AVIV (in Kraft seit 1. Juli 1985, AS 1985 648; zur Gesetzesauslegung statt vieler:
BGE 125 II 196
Erw. 3a,
BGE 125 V 244
Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5,
BGE 125 V 180
Erw. 2a mit Hinweisen), welcher bei der Bemessung der Taggelder invalider Versicherter zu berücksichtigen ist. Die Vorinstanz erwog, für die Bestimmung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV sei auf das (monatliche) hypothetische Invalideneinkommen abzustellen. Das Beschwerde führende Staatssekretariat für Wirtschaft stellt sich auf den Standpunkt, dass der Lohn massgebend sei, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - während eines bestimmten Bemessungszeitraumes (Art. 37 AVIV) - tatsächlich erzielt habe (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Das auf diese Weise ermittelte Einkommen sei alsdann mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergebe (in diesem Sinne: THOMAS FAESI, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst - Ursachen und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, Diss. Zürich 1999, S. 398 Ziff. 19).
3.2.2
Art. 40b AVIV ("Versicherter Verdienst von Behinderten", "Gain assuré des handicapés", "Guadagno assicurato degli impediti fisici o psichici"; zur Gesetzmässigkeit der Bestimmung: Urteil vom 8. November 2005, C 256/03) lautet in den drei amtssprachlichen Fassungen (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz; SR 170.512], in Kraft getreten am 1. Januar 2005; Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt, aufgehoben auf 31. Dezember 2004 durch Art. 20 Publikationsgesetz) wie folgt:
"Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht."
"Est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie."
"Nel caso di assicurati che subiscono, a cagione del loro stato di salute, una menomazione della loro capacità lucrativa durante la disoccupazione o immediatamente prima, è determinante il guadagno che corrisponde alla capacità lucrativa rimanente."
3.2.3
Der Wortlaut des Art. 40b AVIV gibt keine klare, d.h. eindeutige und unmissverständliche Antwort darauf, welche der beiden Rechtsauffassungen (Erw. 3.2.1) zutreffend ist. Entsprechendes gilt für die Auslegung nach systematischen und teleologischen Gesichtspunkten. Die Ratio legis des Art. 40b AVIV besteht darin, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern. Beide divergierenden Interpretationen sind in gleicher Weise geeignet, diesem Normzweck zu genügen. Dem historischen Auslegungselement kommt allgemein insofern bloss beschränkte Bedeutung zu, als die Interpretation von Gesetzen nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten ist (
BGE 131 III 103
f. Erw. 3.2 mit Hinweisen). Im hier zu beurteilenden Fall ist die Materialienlage dürftig. Laut Schreiben des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes vom 18. April 1985 an den Bundesrat soll durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den der Versicherte nicht mehr erzielen könne. Daraus kann für die hier strittige Auslegungsfrage nichts Entscheidendes gewonnen werden.
3.2.4
3.2.4.1
Aus den - normunmittelbaren - Auslegungselementen ergibt sich nicht eindeutig, welche der beiden Rechtsauffassungen dem Rechtssinn am besten entspricht. Weil Art. 40b AVIV vor über zwanzig Jahren in Kraft getreten ist (1. Juli 1985), liegt es daher nahe, zu prüfen, wie Verwaltung und Gerichte die
Streitfrage in der Vergangenheit entschieden haben, dies insbesondere mit Blick auf die Regel, dass bei Fehlen entscheidender Gründe für eine Rechtsprechungsänderung die bisherige Praxis beizubehalten ist. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der Ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Judikatur ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (
BGE 131 V 110
Erw. 3.1,
BGE 130 V 372
Erw. 5.1,
BGE 130 V 495
Erw. 4.1,
BGE 129 V 373
Erw. 3.3,
BGE 126 V 40
Erw. 5a,
BGE 125 I 471
Erw. 4a, je mit Hinweisen).
3.2.4.2
Rz 192 f. des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE; in der ab 1. Juli 1985 gültig gewesenen Fassung) bestimmte, dass bei der Berechnung des versicherten Verdienstes der Lohn massgebend ist, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit erzielt hatte. Das auf diese Weise ermittelte Einkommen war alsdann mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergab. An dieser Berechnungsart, welche der Rechtsauffassung der Beschwerde führenden Partei entspricht, haben die diversen Revisionen des zitierten Kreisschreibens bis zum heutigen Tage inhaltlich nichts geändert (vgl. Rz 234 ff. der ab 1. Januar 1989 gültig gewesenen Fassung, Rz 212 ff. der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Fassung und Rz C24 der ab 1. Januar 2003 gültig gewesenen Fassung des KS-ALE und schliesslich die Weisung "Koordination ALV - IV" vom 4. Juli 2005, AVIG-Praxis 2005/29 Ziff. 4). Diese Berechnungsweise entspricht sodann der - publizierten - Rechtsprechung (
BGE 127 V 486
Erw. 2b mit Hinweisen; ARV 1991 Nr. 10 S. 92 [Urteil vom 1. Mai 1991, C 57/90], 1988 Nr. 5 S. 34 [Urteil vom 18. Dezember 1987, C 11/87]). Dass das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil vom 6. November 1995, C 177/95, einen kantonalen Entscheid bestätigte, worin der versicherte Verdienst gemäss Art. 40b AVIV entsprechend dem von der IV ermittelten Invalideneinkommen festgesetzt wurde, gibt keinen hinreichenden Anlass, die über Jahrzehnte hinweg konstante Verwaltungspraxis und die gleich lautende höchstrichterliche Rechtsprechung zu ändern.
3.2.4.3
Zusammenfassend gilt Folgendes: Für die Bemessung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 40b AVIV ist - entsprechend der Verwaltungspraxis und gemäss ständiger Rechtsprechung - der Lohn massgebend, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - während eines bestimmten Zeitraumes (Art. 37 AVIV) - tatsächlich erzielt hat. Diese Betrachtungsweise entspricht dem klaren Wortlaut und Sinn von Art. 23 Abs. 1 AVIG, was im Rahmen gebotener gesetzeskonformer Verordnungsauslegung (
BGE 131 V 266
Erw. 5.1 in fine) von entscheidender Bedeutung ist. Das entsprechende Einkommen ist mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt. Die im Urteil vom 8. November 2005, C 256/03, offen gelassene Frage, ob als versicherter Verdienst im Sinne des Art. 40b AVIV das hypothetische Invalideneinkommen heranzuziehen sei, ist zu verneinen.
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Art. 23 LACI; art. 40b OACI: Gain assuré de personnes invalides. Est déterminant le salaire effectivement réalisé durant une certaine période avant la diminution de la capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé. Cette valeur doit être multipliée par le facteur qui résulte de la différence entre 100 % et le degré d'invalidité. Au regard de la pratique administrative et judiciaire depuis de longues années, le revenu (hypothétique) d'invalide n'est pas pertinent dans ce contexte. (consid. 3.2)
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Erwägungen ab Seite 357
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Es steht fest und ist letztinstanzlich zu Recht unstrittig, dass die rückwirkende Zusprechung einer halben Invalidenrente für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis 30. April 2002 sowie einer ganzen
Invalidenrente ab 1. Mai 2002 hinsichtlich der formlos erbrachten Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung vom 1. Oktober 2001 bis 27. Juni 2002 eine neue erhebliche Tatsache darstellt, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (
BGE 108 V 167
; ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a mit Hinweisen [Urteil vom 12. Dezember 1996, C 188/95]), weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision zulässig ist.
3.2
Auf Grund der Parteivorbringen strittig ist einzig der Umfang der Rückerstattungspflicht.
3.2.1
Uneinigkeit besteht dabei über den durch Auslegung zu bestimmenden Bedeutungsgehalt des Art. 40b AVIV (in Kraft seit 1. Juli 1985, AS 1985 648; zur Gesetzesauslegung statt vieler:
BGE 125 II 196
Erw. 3a,
BGE 125 V 244
Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5,
BGE 125 V 180
Erw. 2a mit Hinweisen), welcher bei der Bemessung der Taggelder invalider Versicherter zu berücksichtigen ist. Die Vorinstanz erwog, für die Bestimmung des versicherten Verdienstes nach Art. 40b AVIV sei auf das (monatliche) hypothetische Invalideneinkommen abzustellen. Das Beschwerde führende Staatssekretariat für Wirtschaft stellt sich auf den Standpunkt, dass der Lohn massgebend sei, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - während eines bestimmten Bemessungszeitraumes (Art. 37 AVIV) - tatsächlich erzielt habe (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Das auf diese Weise ermittelte Einkommen sei alsdann mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergebe (in diesem Sinne: THOMAS FAESI, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst - Ursachen und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, Diss. Zürich 1999, S. 398 Ziff. 19).
3.2.2
Art. 40b AVIV ("Versicherter Verdienst von Behinderten", "Gain assuré des handicapés", "Guadagno assicurato degli impediti fisici o psichici"; zur Gesetzmässigkeit der Bestimmung: Urteil vom 8. November 2005, C 256/03) lautet in den drei amtssprachlichen Fassungen (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz; SR 170.512], in Kraft getreten am 1. Januar 2005; Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt, aufgehoben auf 31. Dezember 2004 durch Art. 20 Publikationsgesetz) wie folgt:
"Bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht."
"Est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie."
"Nel caso di assicurati che subiscono, a cagione del loro stato di salute, una menomazione della loro capacità lucrativa durante la disoccupazione o immediatamente prima, è determinante il guadagno che corrisponde alla capacità lucrativa rimanente."
3.2.3
Der Wortlaut des Art. 40b AVIV gibt keine klare, d.h. eindeutige und unmissverständliche Antwort darauf, welche der beiden Rechtsauffassungen (Erw. 3.2.1) zutreffend ist. Entsprechendes gilt für die Auslegung nach systematischen und teleologischen Gesichtspunkten. Die Ratio legis des Art. 40b AVIV besteht darin, über die Korrektur des versicherten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern. Beide divergierenden Interpretationen sind in gleicher Weise geeignet, diesem Normzweck zu genügen. Dem historischen Auslegungselement kommt allgemein insofern bloss beschränkte Bedeutung zu, als die Interpretation von Gesetzen nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten ist (
BGE 131 III 103
f. Erw. 3.2 mit Hinweisen). Im hier zu beurteilenden Fall ist die Materialienlage dürftig. Laut Schreiben des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes vom 18. April 1985 an den Bundesrat soll durch das Abstellen auf die verbleibende Erwerbsfähigkeit verhindert werden, dass die Arbeitslosenentschädigung auf einem Verdienst ermittelt wird, den der Versicherte nicht mehr erzielen könne. Daraus kann für die hier strittige Auslegungsfrage nichts Entscheidendes gewonnen werden.
3.2.4
3.2.4.1
Aus den - normunmittelbaren - Auslegungselementen ergibt sich nicht eindeutig, welche der beiden Rechtsauffassungen dem Rechtssinn am besten entspricht. Weil Art. 40b AVIV vor über zwanzig Jahren in Kraft getreten ist (1. Juli 1985), liegt es daher nahe, zu prüfen, wie Verwaltung und Gerichte die
Streitfrage in der Vergangenheit entschieden haben, dies insbesondere mit Blick auf die Regel, dass bei Fehlen entscheidender Gründe für eine Rechtsprechungsänderung die bisherige Praxis beizubehalten ist. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der Ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Judikatur ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (
BGE 131 V 110
Erw. 3.1,
BGE 130 V 372
Erw. 5.1,
BGE 130 V 495
Erw. 4.1,
BGE 129 V 373
Erw. 3.3,
BGE 126 V 40
Erw. 5a,
BGE 125 I 471
Erw. 4a, je mit Hinweisen).
3.2.4.2
Rz 192 f. des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE; in der ab 1. Juli 1985 gültig gewesenen Fassung) bestimmte, dass bei der Berechnung des versicherten Verdienstes der Lohn massgebend ist, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit erzielt hatte. Das auf diese Weise ermittelte Einkommen war alsdann mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergab. An dieser Berechnungsart, welche der Rechtsauffassung der Beschwerde führenden Partei entspricht, haben die diversen Revisionen des zitierten Kreisschreibens bis zum heutigen Tage inhaltlich nichts geändert (vgl. Rz 234 ff. der ab 1. Januar 1989 gültig gewesenen Fassung, Rz 212 ff. der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Fassung und Rz C24 der ab 1. Januar 2003 gültig gewesenen Fassung des KS-ALE und schliesslich die Weisung "Koordination ALV - IV" vom 4. Juli 2005, AVIG-Praxis 2005/29 Ziff. 4). Diese Berechnungsweise entspricht sodann der - publizierten - Rechtsprechung (
BGE 127 V 486
Erw. 2b mit Hinweisen; ARV 1991 Nr. 10 S. 92 [Urteil vom 1. Mai 1991, C 57/90], 1988 Nr. 5 S. 34 [Urteil vom 18. Dezember 1987, C 11/87]). Dass das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil vom 6. November 1995, C 177/95, einen kantonalen Entscheid bestätigte, worin der versicherte Verdienst gemäss Art. 40b AVIV entsprechend dem von der IV ermittelten Invalideneinkommen festgesetzt wurde, gibt keinen hinreichenden Anlass, die über Jahrzehnte hinweg konstante Verwaltungspraxis und die gleich lautende höchstrichterliche Rechtsprechung zu ändern.
3.2.4.3
Zusammenfassend gilt Folgendes: Für die Bemessung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 40b AVIV ist - entsprechend der Verwaltungspraxis und gemäss ständiger Rechtsprechung - der Lohn massgebend, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit - während eines bestimmten Zeitraumes (Art. 37 AVIV) - tatsächlich erzielt hat. Diese Betrachtungsweise entspricht dem klaren Wortlaut und Sinn von Art. 23 Abs. 1 AVIG, was im Rahmen gebotener gesetzeskonformer Verordnungsauslegung (
BGE 131 V 266
Erw. 5.1 in fine) von entscheidender Bedeutung ist. Das entsprechende Einkommen ist mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt. Die im Urteil vom 8. November 2005, C 256/03, offen gelassene Frage, ob als versicherter Verdienst im Sinne des Art. 40b AVIV das hypothetische Invalideneinkommen heranzuziehen sei, ist zu verneinen.
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Art. 23 LADI; art. 40b OADI: Guadagno assicurato di persone invalide. Punto di partenza è il salario effettivamente conseguito durante un certo periodo prima della diminuzione della capacità di guadagno dovuta a un danno alla salute. Questo dato dev'essere moltiplicato per il fattore risultante dalla differenza tra 100 % e il grado d'invalidità. Con riguardo alla pluriennale prassi amministrativa e giudiziaria, non determinante è il reddito (ipotetico) d'invalido. (consid. 3.2)
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Sachverhalt ab Seite 363
A. Par décision du 18 février 2005, l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (ci-après: l'office AI) a révisé le droit à la rente dont F. était titulaire et mis fin aux prestations allouées, avec effet dès le 1er avril 2005. Il a rejeté l'opposition de l'assuré par décision sur opposition du 15 juin 2005, notifiée le 17 juin suivant. Sous le titre "moyens de droit", l'office AI a précisé que cette décision sur opposition pouvait faire l'objet d'un recours devant le Tribunal cantonal jurassien, dans les 30 jours à compter de sa notification; il a également indiqué que selon la loi fédérale sur la procédure administrative, les délais fixés en jours ne couraient pas du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclus (a), du 15 juillet au 15 août inclus (b) et du 18 décembre au 1er janvier inclus (c).
B. Le 17 août 2005, F. a saisi le Tribunal cantonal jurassien d'un recours contre la décision sur opposition du 15 juin 2005.
Par jugement du 8 décembre 2005, la juridiction cantonale a déclaré le recours irrecevable. Elle a considéré que les règles relatives à la suspension des délais du 15 juillet au 15 août, citées par l'office AI, n'étaient pas applicables et que le droit cantonal pertinent ne prévoyait aucune période de suspension des délais, de sorte que le recours était tardif.
C. F. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. Il en demande l'annulation et conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle entre en matière sur le recours contre la décision sur opposition du 15 juin 2005, sous suite de frais et dépens.
L'office AI conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur la recevabilité du recours interjeté par F. contre la décision sur opposition rendue le 15 juin 2005 par l'office AI. Il s'agit plus particulièrement de déterminer si le délai de recours contre cette décision a été suspendu du 15 juillet au 15 août 2005, comme le soutient le recourant, ou s'il est arrivé à échéance après 30 jours, sans suspension, comme l'a admis la juridiction cantonale.
2.
2.1 La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Elle coordonne le droit fédéral des assurances sociales, notamment en fixant les normes d'une procédure uniforme et en réglant l'organisation judiciaire dans ce domaine (art. 1 let. b LPGA). Les dispositions générales de procédure se trouvent au chapitre 4. La section 2 de ce chapitre (art. 34 ss LPGA) contient les règles de procédure en matière d'assurances sociales et règle à l'art. 38 le calcul et la suspension des délais. Aux termes de l'alinéa 4 de cette disposition, les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l'autorité ne courent pas :
a. du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement;
b. du 15 juillet au 15 août inclusivement;
c. du 18 décembre au 1er janvier inclusivement.
Ces périodes de féries sont identiques à celles définies par l'art. 22a PA pour les délais fixés en jours par la loi ou par l'autorité. En effet, le législateur n'a pas voulu créer, pour la partie générale du droit des assurances sociales, un régime de suspension des délais fondamentalement différent de celui de la PA, dont il s'est inspiré (ATF 131 V 310 sv. consid. 4.3).
2.2 Le contentieux fait l'objet de la section 3 du chapitre 4 de la LPGA (art. 56 ss). Les art. 56 al. 1 et 60 al. 1 LPGA disposent que les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours, dans les trente jours suivant leur notification. Les art. 38 à 41 sont applicables par analogie (art. 60 al. 2 LPGA).
3. Les premiers juges ont considéré que le droit de procédure cantonal ne comportait aucune disposition relative à la suspension des délais et qu'il demeurait applicable, conformément à l'art. 82 al. 2 LPGA, pendant une période transitoire courant jusqu'au 31 décembre 2007.
3.1 La LPGA impose aux cantons d'adapter leur législation dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur. Dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables (art. 82 al. 2 LPGA). Cette réglementation transitoire vise les normes cantonales de procédure et leur adaptation aux art. 56 à 61 LPGA. Elle autorise les cantons à maintenir et à appliquer sans changement leurs propres normes de procédure, même contraires à la LPGA, pendant un délai de cinq ans échéant le 31 décembre 2007 (ATF 131 V 313 consid. 5.1, ATF 131 V 323 consid. 5.2). L'art. 82 al. 2 LPGA ne revêt toutefois aucune portée lorsque les exigences de procédure posées par la LPGA sont l'expression d'un principe général du droit des assurances sociales ou reprennent des règles déjà posées par des dispositions de droit fédéral antérieures à la LPGA. En effet, il n'y a pas lieu de laisser un délai aux cantons pour adapter leur procédure à la nouvelle loi, là où le droit fédéral précédemment en vigueur ne laissait pas place à une réglementation cantonale divergente (SVR 2004 EL n. 2 p. 6 consid. 2.3 [arrêt du 4 septembre 2003, P 23/03] relatif à la perception de frais de procédure en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère; cf. également arrêt B. du 29 juillet 2005, I 547/04, consid. 2, arrêt I. du 31 mai 2005, I 456/04, consid. 2 et arrêt F. du 14 avril 2005, I 245/04, consid. 2 [droit aux dépens pour une procédure de recours en matière d'assurance-invalidité]; arrêt M. et S. AG du 10 août 2004, K 121/03, consid. 2.2 [qualité pour recourir]; arrêt M. du 13 février 2004, C 259/03, consid. 2 [reformatio in pejus]; arrêt X. du 16 octobre 2003, H 110/03, consid. 2 [maxime inquisitoire]). La portée exacte de l'art. 82 al. 2 LPGA dépend donc, notamment, de la réglementation fédérale existant avant l'entrée en vigueur de la LPGA dans la branche du droit des assurances sociales en cause.
3.2
3.2.1 La jurisprudence a déduit de la réglementation transitoire de l'art. 82 al. 2 LPGA que les lois cantonales de procédure prévoyant d'autres périodes de suspension des délais que celles réservées par l'art. 38 al. 4 LPGA (en relation avec l'art. 60 al. 2 LPGA), ou ne prévoyant pas de suspension des délais, demeuraient en principe applicables jusqu'à leur adaptation à la LPGA, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2007 (ATF 131 V 323 consid. 5.2, auquel s'est référée la juridiction cantonale; voir également ATF 131 V 325, consid. 4.2 non publié au Recueil officiel [arrêt du 26 août 2005, U 308/03]). Ces arrêts portaient sur des litiges relatifs à des prestations de l'assurance-accidents obligatoire. La LAA, tout comme la LACI ou la LAMal, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, ne comportaient pas de disposition relative à la suspension des délais de recours devant les juridictions cantonales, ni ne renvoyaient sur ce point à l'art. 22a PA. Les cantons étaient donc libres de prévoir des périodes de suspension différentes de celles retenues par le législateur fédéral à l'art. 22a PA, ou d'exclure de telles périodes de suspension des délais. Depuis l'entrée en vigueur de la LPGA, qui règle la question de manière uniforme aux art. 38 al. 4 et 60 al. 2 LPGA, ils disposent d'un délai de cinq ans pour adapter leur législation, conformément à l'art. 82 al. 2 LPGA.
3.2.2 Contrairement au droit fédéral relatif à l'assurance-accidents, l'assurance-chômage et l'assurance-maladie, la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants, l'assurance-invalidité, les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, les allocations pour perte de gain et les allocations familiales dans l'agriculture, telle qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, déclarait les art. 20 à 24 PA applicables au contentieux devant les juridictions cantonales de recours (cf. anciens art. 96 LAVS, 81 LAI, 29 LAPG, 22 al. 3 LFA, 9a LPC; RO 1952 p. 849 et 1055, 1972 p. 2547, 1996 p. 2497, 1997 p. 2958). Dans ces branches du droit des assurances sociales, la législation fédérale ne laissait donc pas de place, déjà avant l'entrée en vigueur de la LPGA, à l'application de normes de procédure cantonales excluant la suspension des délais fixés en jours par l'autorité ou par la loi, pour les périodes du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement, du 15 juillet au 15 août inclusivement et du 18 décembre au 1er janvier inclusivement. De ce point de vue, l'entrée en vigueur de la LPGA n'a pas modifié la situation, de sorte que le délai transitoire réservé par l'art. 82 al. 2 LPGA pour l'adaptation du droit cantonal ne revêt aucune portée (cf. consid. 3.1 supra). Dans les domaines de l'assurance-vieillesse et survivants, de l'assurance-invalidité, des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, des allocations pour perte de gain et des allocations familiales dans l'agriculture, l'art. 38 al. 4 LPGA est directement applicable, comme l'était précédemment l'art. 22a PA, lorsque le droit cantonal de procédure ne comporte aucune disposition relative à la suspension des délais ou pose une réglementation différente de celle prévue par le droit fédéral (voir également JEAN MÉTRAL, à propos des arrêts U 268/03 et I 723/04 du 26 août 2005, in: REAS 2005 p. 353 sv.).
Il n'y a pas lieu de tirer une autre conclusion de l' ATF 131 V 313 consid. 5, dans lequel le Tribunal fédéral des assurances mentionne, certes, la réglementation transitoire prévue par l'art. 82 al. 2 LPGA dans un litige relatif à la computation d'un délai de recours en matière d'assurance-invalidité, mais constate finalement que le droit cantonal pertinent ne diverge pas de la réglementation prévue par l'art. 38 al. 4 LPGA. Dans un tel cas de figure, l'entrée en vigueur de la LPGA ne change rien, en effet, à l'application principale et prioritaire du droit cantonal conforme à la LPGA pour la procédure de recours devant le tribunal cantonal des assurances (cf. ATF 130 V 324 sv. consid. 2.1).
3.3 Vu ce qui précède, le délai de 30 jours dont disposait F. pour recourir contre la décision sur opposition du 15 juin 2005 de l'office AI a été suspendu du 15 juillet au 15 août 2005 inclusivement. Le point de savoir si le droit cantonal jurassien renvoie au droit fédéral en ce qui concerne la suspension des délais, comme le soutient le recourant, ou s'il s'écarte du droit fédéral sur ce point, comme l'a retenu la juridiction cantonale, peut être laissé ouvert. En effet, la juridiction cantonale aurait dû, le cas échéant, laisser inappliquée une norme de procédure cantonale contraire au droit fédéral, l'art. 82 al. 2 LPGA ne trouvant pas à s'appliquer à la question de la suspension du délai de recours contre une décision en matière d'assurance-invalidité.
Compte tenu de la date de notification de la décision litigieuse, le 17 juin 2005, et de la suspension du délai de recours du 15 juillet au 15 août inclusivement, celui-ci est arrivé à échéance le 18 août 2005. Le recours interjeté devant la juridiction cantonale a été remis à un bureau de La Poste suisse la veille de l'échéance du délai, de sorte qu'il est recevable.
4. Le recourant a invoqué le droit à la protection de sa bonne foi, en raison des informations sur les périodes de suspension des délais contenues dans la décision sur opposition litigieuse. Cette question est sans objet, puisque le recours interjeté devant les premiers juges a été déposé dans le délai utile.
5. (Frais et dépens)
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Art. 38 Abs. 4, Art. 60 Abs. 2 und Art. 82 Abs. 2 ATSG: Stillstand der Beschwerdefristen im kantonalen Gerichtsverfahren; Übergangsrecht. Art. 82 Abs. 2 ATSG hat keine Bedeutung für die Anwendung der Verfahrensnormen des ATSG, welche einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Sozialversicherungsrechts beinhalten oder den Inhalt bundesrechtlicher Bestimmungen wiederaufnehmen, welche für die Kantone schon vor dem 1. Januar 2003 galten. (Erw. 3.1)
In den Bereichen der Alters- und Hinterlassenenversicherung, der Invalidenversicherung, der Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, der Erwerbsersatzordnung und der Familienzulagen in der Landwirtschaft sind die Fristenstillstandsperioden nach Art. 38 Abs. 4 und Art. 60 Abs. 2 ATSG für Streitigkeiten vor kantonalen Versicherungsgerichten identisch mit den schon im früher anwendbaren Bundesrecht vorgesehenen. Es bleibt auch während der in Art. 82 Abs. 2 ATSG enthaltenen fünfjährigen (Übergangs-)Frist kein Raum für die Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften, welche eine abweichende Fristenstillstandsordnung kennen oder einen bundesrechtlich vorgesehenen Fristenstillstand ausschliessen. (Erw. 3.2.2)
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A. Par décision du 18 février 2005, l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (ci-après: l'office AI) a révisé le droit à la rente dont F. était titulaire et mis fin aux prestations allouées, avec effet dès le 1er avril 2005. Il a rejeté l'opposition de l'assuré par décision sur opposition du 15 juin 2005, notifiée le 17 juin suivant. Sous le titre "moyens de droit", l'office AI a précisé que cette décision sur opposition pouvait faire l'objet d'un recours devant le Tribunal cantonal jurassien, dans les 30 jours à compter de sa notification; il a également indiqué que selon la loi fédérale sur la procédure administrative, les délais fixés en jours ne couraient pas du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclus (a), du 15 juillet au 15 août inclus (b) et du 18 décembre au 1er janvier inclus (c).
B. Le 17 août 2005, F. a saisi le Tribunal cantonal jurassien d'un recours contre la décision sur opposition du 15 juin 2005.
Par jugement du 8 décembre 2005, la juridiction cantonale a déclaré le recours irrecevable. Elle a considéré que les règles relatives à la suspension des délais du 15 juillet au 15 août, citées par l'office AI, n'étaient pas applicables et que le droit cantonal pertinent ne prévoyait aucune période de suspension des délais, de sorte que le recours était tardif.
C. F. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. Il en demande l'annulation et conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle entre en matière sur le recours contre la décision sur opposition du 15 juin 2005, sous suite de frais et dépens.
L'office AI conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur la recevabilité du recours interjeté par F. contre la décision sur opposition rendue le 15 juin 2005 par l'office AI. Il s'agit plus particulièrement de déterminer si le délai de recours contre cette décision a été suspendu du 15 juillet au 15 août 2005, comme le soutient le recourant, ou s'il est arrivé à échéance après 30 jours, sans suspension, comme l'a admis la juridiction cantonale.
2.
2.1 La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Elle coordonne le droit fédéral des assurances sociales, notamment en fixant les normes d'une procédure uniforme et en réglant l'organisation judiciaire dans ce domaine (art. 1 let. b LPGA). Les dispositions générales de procédure se trouvent au chapitre 4. La section 2 de ce chapitre (art. 34 ss LPGA) contient les règles de procédure en matière d'assurances sociales et règle à l'art. 38 le calcul et la suspension des délais. Aux termes de l'alinéa 4 de cette disposition, les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l'autorité ne courent pas :
a. du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement;
b. du 15 juillet au 15 août inclusivement;
c. du 18 décembre au 1er janvier inclusivement.
Ces périodes de féries sont identiques à celles définies par l'art. 22a PA pour les délais fixés en jours par la loi ou par l'autorité. En effet, le législateur n'a pas voulu créer, pour la partie générale du droit des assurances sociales, un régime de suspension des délais fondamentalement différent de celui de la PA, dont il s'est inspiré (ATF 131 V 310 sv. consid. 4.3).
2.2 Le contentieux fait l'objet de la section 3 du chapitre 4 de la LPGA (art. 56 ss). Les art. 56 al. 1 et 60 al. 1 LPGA disposent que les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours, dans les trente jours suivant leur notification. Les art. 38 à 41 sont applicables par analogie (art. 60 al. 2 LPGA).
3. Les premiers juges ont considéré que le droit de procédure cantonal ne comportait aucune disposition relative à la suspension des délais et qu'il demeurait applicable, conformément à l'art. 82 al. 2 LPGA, pendant une période transitoire courant jusqu'au 31 décembre 2007.
3.1 La LPGA impose aux cantons d'adapter leur législation dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur. Dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables (art. 82 al. 2 LPGA). Cette réglementation transitoire vise les normes cantonales de procédure et leur adaptation aux art. 56 à 61 LPGA. Elle autorise les cantons à maintenir et à appliquer sans changement leurs propres normes de procédure, même contraires à la LPGA, pendant un délai de cinq ans échéant le 31 décembre 2007 (ATF 131 V 313 consid. 5.1, ATF 131 V 323 consid. 5.2). L'art. 82 al. 2 LPGA ne revêt toutefois aucune portée lorsque les exigences de procédure posées par la LPGA sont l'expression d'un principe général du droit des assurances sociales ou reprennent des règles déjà posées par des dispositions de droit fédéral antérieures à la LPGA. En effet, il n'y a pas lieu de laisser un délai aux cantons pour adapter leur procédure à la nouvelle loi, là où le droit fédéral précédemment en vigueur ne laissait pas place à une réglementation cantonale divergente (SVR 2004 EL n. 2 p. 6 consid. 2.3 [arrêt du 4 septembre 2003, P 23/03] relatif à la perception de frais de procédure en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère; cf. également arrêt B. du 29 juillet 2005, I 547/04, consid. 2, arrêt I. du 31 mai 2005, I 456/04, consid. 2 et arrêt F. du 14 avril 2005, I 245/04, consid. 2 [droit aux dépens pour une procédure de recours en matière d'assurance-invalidité]; arrêt M. et S. AG du 10 août 2004, K 121/03, consid. 2.2 [qualité pour recourir]; arrêt M. du 13 février 2004, C 259/03, consid. 2 [reformatio in pejus]; arrêt X. du 16 octobre 2003, H 110/03, consid. 2 [maxime inquisitoire]). La portée exacte de l'art. 82 al. 2 LPGA dépend donc, notamment, de la réglementation fédérale existant avant l'entrée en vigueur de la LPGA dans la branche du droit des assurances sociales en cause.
3.2
3.2.1 La jurisprudence a déduit de la réglementation transitoire de l'art. 82 al. 2 LPGA que les lois cantonales de procédure prévoyant d'autres périodes de suspension des délais que celles réservées par l'art. 38 al. 4 LPGA (en relation avec l'art. 60 al. 2 LPGA), ou ne prévoyant pas de suspension des délais, demeuraient en principe applicables jusqu'à leur adaptation à la LPGA, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2007 (ATF 131 V 323 consid. 5.2, auquel s'est référée la juridiction cantonale; voir également ATF 131 V 325, consid. 4.2 non publié au Recueil officiel [arrêt du 26 août 2005, U 308/03]). Ces arrêts portaient sur des litiges relatifs à des prestations de l'assurance-accidents obligatoire. La LAA, tout comme la LACI ou la LAMal, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, ne comportaient pas de disposition relative à la suspension des délais de recours devant les juridictions cantonales, ni ne renvoyaient sur ce point à l'art. 22a PA. Les cantons étaient donc libres de prévoir des périodes de suspension différentes de celles retenues par le législateur fédéral à l'art. 22a PA, ou d'exclure de telles périodes de suspension des délais. Depuis l'entrée en vigueur de la LPGA, qui règle la question de manière uniforme aux art. 38 al. 4 et 60 al. 2 LPGA, ils disposent d'un délai de cinq ans pour adapter leur législation, conformément à l'art. 82 al. 2 LPGA.
3.2.2 Contrairement au droit fédéral relatif à l'assurance-accidents, l'assurance-chômage et l'assurance-maladie, la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants, l'assurance-invalidité, les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, les allocations pour perte de gain et les allocations familiales dans l'agriculture, telle qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, déclarait les art. 20 à 24 PA applicables au contentieux devant les juridictions cantonales de recours (cf. anciens art. 96 LAVS, 81 LAI, 29 LAPG, 22 al. 3 LFA, 9a LPC; RO 1952 p. 849 et 1055, 1972 p. 2547, 1996 p. 2497, 1997 p. 2958). Dans ces branches du droit des assurances sociales, la législation fédérale ne laissait donc pas de place, déjà avant l'entrée en vigueur de la LPGA, à l'application de normes de procédure cantonales excluant la suspension des délais fixés en jours par l'autorité ou par la loi, pour les périodes du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement, du 15 juillet au 15 août inclusivement et du 18 décembre au 1er janvier inclusivement. De ce point de vue, l'entrée en vigueur de la LPGA n'a pas modifié la situation, de sorte que le délai transitoire réservé par l'art. 82 al. 2 LPGA pour l'adaptation du droit cantonal ne revêt aucune portée (cf. consid. 3.1 supra). Dans les domaines de l'assurance-vieillesse et survivants, de l'assurance-invalidité, des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, des allocations pour perte de gain et des allocations familiales dans l'agriculture, l'art. 38 al. 4 LPGA est directement applicable, comme l'était précédemment l'art. 22a PA, lorsque le droit cantonal de procédure ne comporte aucune disposition relative à la suspension des délais ou pose une réglementation différente de celle prévue par le droit fédéral (voir également JEAN MÉTRAL, à propos des arrêts U 268/03 et I 723/04 du 26 août 2005, in: REAS 2005 p. 353 sv.).
Il n'y a pas lieu de tirer une autre conclusion de l' ATF 131 V 313 consid. 5, dans lequel le Tribunal fédéral des assurances mentionne, certes, la réglementation transitoire prévue par l'art. 82 al. 2 LPGA dans un litige relatif à la computation d'un délai de recours en matière d'assurance-invalidité, mais constate finalement que le droit cantonal pertinent ne diverge pas de la réglementation prévue par l'art. 38 al. 4 LPGA. Dans un tel cas de figure, l'entrée en vigueur de la LPGA ne change rien, en effet, à l'application principale et prioritaire du droit cantonal conforme à la LPGA pour la procédure de recours devant le tribunal cantonal des assurances (cf. ATF 130 V 324 sv. consid. 2.1).
3.3 Vu ce qui précède, le délai de 30 jours dont disposait F. pour recourir contre la décision sur opposition du 15 juin 2005 de l'office AI a été suspendu du 15 juillet au 15 août 2005 inclusivement. Le point de savoir si le droit cantonal jurassien renvoie au droit fédéral en ce qui concerne la suspension des délais, comme le soutient le recourant, ou s'il s'écarte du droit fédéral sur ce point, comme l'a retenu la juridiction cantonale, peut être laissé ouvert. En effet, la juridiction cantonale aurait dû, le cas échéant, laisser inappliquée une norme de procédure cantonale contraire au droit fédéral, l'art. 82 al. 2 LPGA ne trouvant pas à s'appliquer à la question de la suspension du délai de recours contre une décision en matière d'assurance-invalidité.
Compte tenu de la date de notification de la décision litigieuse, le 17 juin 2005, et de la suspension du délai de recours du 15 juillet au 15 août inclusivement, celui-ci est arrivé à échéance le 18 août 2005. Le recours interjeté devant la juridiction cantonale a été remis à un bureau de La Poste suisse la veille de l'échéance du délai, de sorte qu'il est recevable.
4. Le recourant a invoqué le droit à la protection de sa bonne foi, en raison des informations sur les périodes de suspension des délais contenues dans la décision sur opposition litigieuse. Cette question est sans objet, puisque le recours interjeté devant les premiers juges a été déposé dans le délai utile.
5. (Frais et dépens)
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Art. 38 al. 4, art. 60 al. 2 et art. 82 al. 2 LPGA: Suspension des délais de recours devant la juridiction cantonale; droit transitoire. L'art. 82 al. 2 LPGA ne revêt aucune portée pour l'application des normes de procédures de la LPGA qui expriment un principe général du droit des assurances sociales ou reprennent le contenu de dispositions de droit fédéral qui s'imposaient déjà aux cantons avant le 1er janvier 2003. (consid. 3.1)
Dans les domaines de l'assurance-vieillesse et survivants, de l'assurance-invalidité, des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, sur vivants et invalidité, des allocations pour perte de gain et des allocations familiales dans l'agriculture, les périodes de suspension des délais prévues par les art. 38 al. 4 et 60 al. 2 LPGA pour les contentieux devant les tribunaux cantonaux des assurances sont identiques à celles prévues par le droit fédéral applicable précédemment. Il n'y a pas de place, même pendant le délai de cinq ans prévu par l'art. 82 al. 2 LPGA, pour l'application de normes de procédures cantonales prévoyant d'autres périodes de suspension des délais ou excluant une telle suspension. (consid. 3.2.2)
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Sachverhalt ab Seite 363
A. Par décision du 18 février 2005, l'Office de l'assurance-invalidité du canton du Jura (ci-après: l'office AI) a révisé le droit à la rente dont F. était titulaire et mis fin aux prestations allouées, avec effet dès le 1er avril 2005. Il a rejeté l'opposition de l'assuré par décision sur opposition du 15 juin 2005, notifiée le 17 juin suivant. Sous le titre "moyens de droit", l'office AI a précisé que cette décision sur opposition pouvait faire l'objet d'un recours devant le Tribunal cantonal jurassien, dans les 30 jours à compter de sa notification; il a également indiqué que selon la loi fédérale sur la procédure administrative, les délais fixés en jours ne couraient pas du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclus (a), du 15 juillet au 15 août inclus (b) et du 18 décembre au 1er janvier inclus (c).
B. Le 17 août 2005, F. a saisi le Tribunal cantonal jurassien d'un recours contre la décision sur opposition du 15 juin 2005.
Par jugement du 8 décembre 2005, la juridiction cantonale a déclaré le recours irrecevable. Elle a considéré que les règles relatives à la suspension des délais du 15 juillet au 15 août, citées par l'office AI, n'étaient pas applicables et que le droit cantonal pertinent ne prévoyait aucune période de suspension des délais, de sorte que le recours était tardif.
C. F. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. Il en demande l'annulation et conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle entre en matière sur le recours contre la décision sur opposition du 15 juin 2005, sous suite de frais et dépens.
L'office AI conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur la recevabilité du recours interjeté par F. contre la décision sur opposition rendue le 15 juin 2005 par l'office AI. Il s'agit plus particulièrement de déterminer si le délai de recours contre cette décision a été suspendu du 15 juillet au 15 août 2005, comme le soutient le recourant, ou s'il est arrivé à échéance après 30 jours, sans suspension, comme l'a admis la juridiction cantonale.
2.
2.1 La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Elle coordonne le droit fédéral des assurances sociales, notamment en fixant les normes d'une procédure uniforme et en réglant l'organisation judiciaire dans ce domaine (art. 1 let. b LPGA). Les dispositions générales de procédure se trouvent au chapitre 4. La section 2 de ce chapitre (art. 34 ss LPGA) contient les règles de procédure en matière d'assurances sociales et règle à l'art. 38 le calcul et la suspension des délais. Aux termes de l'alinéa 4 de cette disposition, les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l'autorité ne courent pas :
a. du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement;
b. du 15 juillet au 15 août inclusivement;
c. du 18 décembre au 1er janvier inclusivement.
Ces périodes de féries sont identiques à celles définies par l'art. 22a PA pour les délais fixés en jours par la loi ou par l'autorité. En effet, le législateur n'a pas voulu créer, pour la partie générale du droit des assurances sociales, un régime de suspension des délais fondamentalement différent de celui de la PA, dont il s'est inspiré (ATF 131 V 310 sv. consid. 4.3).
2.2 Le contentieux fait l'objet de la section 3 du chapitre 4 de la LPGA (art. 56 ss). Les art. 56 al. 1 et 60 al. 1 LPGA disposent que les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours, dans les trente jours suivant leur notification. Les art. 38 à 41 sont applicables par analogie (art. 60 al. 2 LPGA).
3. Les premiers juges ont considéré que le droit de procédure cantonal ne comportait aucune disposition relative à la suspension des délais et qu'il demeurait applicable, conformément à l'art. 82 al. 2 LPGA, pendant une période transitoire courant jusqu'au 31 décembre 2007.
3.1 La LPGA impose aux cantons d'adapter leur législation dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur. Dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables (art. 82 al. 2 LPGA). Cette réglementation transitoire vise les normes cantonales de procédure et leur adaptation aux art. 56 à 61 LPGA. Elle autorise les cantons à maintenir et à appliquer sans changement leurs propres normes de procédure, même contraires à la LPGA, pendant un délai de cinq ans échéant le 31 décembre 2007 (ATF 131 V 313 consid. 5.1, ATF 131 V 323 consid. 5.2). L'art. 82 al. 2 LPGA ne revêt toutefois aucune portée lorsque les exigences de procédure posées par la LPGA sont l'expression d'un principe général du droit des assurances sociales ou reprennent des règles déjà posées par des dispositions de droit fédéral antérieures à la LPGA. En effet, il n'y a pas lieu de laisser un délai aux cantons pour adapter leur procédure à la nouvelle loi, là où le droit fédéral précédemment en vigueur ne laissait pas place à une réglementation cantonale divergente (SVR 2004 EL n. 2 p. 6 consid. 2.3 [arrêt du 4 septembre 2003, P 23/03] relatif à la perception de frais de procédure en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère; cf. également arrêt B. du 29 juillet 2005, I 547/04, consid. 2, arrêt I. du 31 mai 2005, I 456/04, consid. 2 et arrêt F. du 14 avril 2005, I 245/04, consid. 2 [droit aux dépens pour une procédure de recours en matière d'assurance-invalidité]; arrêt M. et S. AG du 10 août 2004, K 121/03, consid. 2.2 [qualité pour recourir]; arrêt M. du 13 février 2004, C 259/03, consid. 2 [reformatio in pejus]; arrêt X. du 16 octobre 2003, H 110/03, consid. 2 [maxime inquisitoire]). La portée exacte de l'art. 82 al. 2 LPGA dépend donc, notamment, de la réglementation fédérale existant avant l'entrée en vigueur de la LPGA dans la branche du droit des assurances sociales en cause.
3.2
3.2.1 La jurisprudence a déduit de la réglementation transitoire de l'art. 82 al. 2 LPGA que les lois cantonales de procédure prévoyant d'autres périodes de suspension des délais que celles réservées par l'art. 38 al. 4 LPGA (en relation avec l'art. 60 al. 2 LPGA), ou ne prévoyant pas de suspension des délais, demeuraient en principe applicables jusqu'à leur adaptation à la LPGA, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2007 (ATF 131 V 323 consid. 5.2, auquel s'est référée la juridiction cantonale; voir également ATF 131 V 325, consid. 4.2 non publié au Recueil officiel [arrêt du 26 août 2005, U 308/03]). Ces arrêts portaient sur des litiges relatifs à des prestations de l'assurance-accidents obligatoire. La LAA, tout comme la LACI ou la LAMal, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, ne comportaient pas de disposition relative à la suspension des délais de recours devant les juridictions cantonales, ni ne renvoyaient sur ce point à l'art. 22a PA. Les cantons étaient donc libres de prévoir des périodes de suspension différentes de celles retenues par le législateur fédéral à l'art. 22a PA, ou d'exclure de telles périodes de suspension des délais. Depuis l'entrée en vigueur de la LPGA, qui règle la question de manière uniforme aux art. 38 al. 4 et 60 al. 2 LPGA, ils disposent d'un délai de cinq ans pour adapter leur législation, conformément à l'art. 82 al. 2 LPGA.
3.2.2 Contrairement au droit fédéral relatif à l'assurance-accidents, l'assurance-chômage et l'assurance-maladie, la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants, l'assurance-invalidité, les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, les allocations pour perte de gain et les allocations familiales dans l'agriculture, telle qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, déclarait les art. 20 à 24 PA applicables au contentieux devant les juridictions cantonales de recours (cf. anciens art. 96 LAVS, 81 LAI, 29 LAPG, 22 al. 3 LFA, 9a LPC; RO 1952 p. 849 et 1055, 1972 p. 2547, 1996 p. 2497, 1997 p. 2958). Dans ces branches du droit des assurances sociales, la législation fédérale ne laissait donc pas de place, déjà avant l'entrée en vigueur de la LPGA, à l'application de normes de procédure cantonales excluant la suspension des délais fixés en jours par l'autorité ou par la loi, pour les périodes du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement, du 15 juillet au 15 août inclusivement et du 18 décembre au 1er janvier inclusivement. De ce point de vue, l'entrée en vigueur de la LPGA n'a pas modifié la situation, de sorte que le délai transitoire réservé par l'art. 82 al. 2 LPGA pour l'adaptation du droit cantonal ne revêt aucune portée (cf. consid. 3.1 supra). Dans les domaines de l'assurance-vieillesse et survivants, de l'assurance-invalidité, des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, des allocations pour perte de gain et des allocations familiales dans l'agriculture, l'art. 38 al. 4 LPGA est directement applicable, comme l'était précédemment l'art. 22a PA, lorsque le droit cantonal de procédure ne comporte aucune disposition relative à la suspension des délais ou pose une réglementation différente de celle prévue par le droit fédéral (voir également JEAN MÉTRAL, à propos des arrêts U 268/03 et I 723/04 du 26 août 2005, in: REAS 2005 p. 353 sv.).
Il n'y a pas lieu de tirer une autre conclusion de l' ATF 131 V 313 consid. 5, dans lequel le Tribunal fédéral des assurances mentionne, certes, la réglementation transitoire prévue par l'art. 82 al. 2 LPGA dans un litige relatif à la computation d'un délai de recours en matière d'assurance-invalidité, mais constate finalement que le droit cantonal pertinent ne diverge pas de la réglementation prévue par l'art. 38 al. 4 LPGA. Dans un tel cas de figure, l'entrée en vigueur de la LPGA ne change rien, en effet, à l'application principale et prioritaire du droit cantonal conforme à la LPGA pour la procédure de recours devant le tribunal cantonal des assurances (cf. ATF 130 V 324 sv. consid. 2.1).
3.3 Vu ce qui précède, le délai de 30 jours dont disposait F. pour recourir contre la décision sur opposition du 15 juin 2005 de l'office AI a été suspendu du 15 juillet au 15 août 2005 inclusivement. Le point de savoir si le droit cantonal jurassien renvoie au droit fédéral en ce qui concerne la suspension des délais, comme le soutient le recourant, ou s'il s'écarte du droit fédéral sur ce point, comme l'a retenu la juridiction cantonale, peut être laissé ouvert. En effet, la juridiction cantonale aurait dû, le cas échéant, laisser inappliquée une norme de procédure cantonale contraire au droit fédéral, l'art. 82 al. 2 LPGA ne trouvant pas à s'appliquer à la question de la suspension du délai de recours contre une décision en matière d'assurance-invalidité.
Compte tenu de la date de notification de la décision litigieuse, le 17 juin 2005, et de la suspension du délai de recours du 15 juillet au 15 août inclusivement, celui-ci est arrivé à échéance le 18 août 2005. Le recours interjeté devant la juridiction cantonale a été remis à un bureau de La Poste suisse la veille de l'échéance du délai, de sorte qu'il est recevable.
4. Le recourant a invoqué le droit à la protection de sa bonne foi, en raison des informations sur les périodes de suspension des délais contenues dans la décision sur opposition litigieuse. Cette question est sans objet, puisque le recours interjeté devant les premiers juges a été déposé dans le délai utile.
5. (Frais et dépens)
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Art. 38 cpv. 4, art. 60 cpv. 2 e art. 82 cpv. 2 LPGA: Sospensione dei termini di ricorso davanti alla giurisdizione cantonale; diritto transitorio. L'art. 82 cpv. 2 LPGA non ha rilevanza per l'applicazione delle norme di procedura della LPGA che esprimono un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali o riprendono il contenuto di disposizioni di diritto federale che si imponevano ai cantoni già prima del 1° gennaio 2003. (consid. 3.1)
Negli ambiti dell'assicurazione vecchiaia e superstiti, dell'assicurazione per l'invalidità, delle prestazioni complementari all'assicurazione vecchiaia, superstiti e invalidità, delle indennità per perdita di guadagno e degli assegni familiari nell'agricoltura, i periodi di sospensione dei termini previsti dagli art. 38 cpv. 4 e 60 cpv. 2 LPGA per il contenzioso davanti ai tribunali cantonali delle assicurazioni sono identici a quelli previsti precedentemente dal diritto federale applicabile. Non vi è spazio, nemmeno durante il termine di cinque anni stabilito dall'art. 82 cpv. 2 LPGA, per l'applicazione di norme procedurali cantonali prevedenti altri periodi di sospensione dei termini o escludenti una tale sospensione. (consid. 3.2.2)
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Erwägungen ab Seite 369
Aus den Erwägungen:
1. In formeller Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin - wie bereits im Einsprache- und im Beschwerdeverfahren - eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen, welche sie darin erblickt, dass ihr das Gutachten des Zentrums X. vom 6. November 2002 nicht vor Verfügungserlass zugestellt wurde. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach bei der Konstellation der Anordnung eines Gutachtens vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 und des Erlasses der Verfügung über den Leistungsanspruch nach diesem Datum eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung anzunehmen sei, da das Einspracheverfahren die Funktion des bisherigen Vorbescheidverfahrens nach Art. 73bis IVV übernehme, verstosse gegen die Übergangsregelung von Art. 82 ATSG.
2.
2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Dessen Bestimmungen sind gemäss Art. 2 ATSG auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen, was für die Invalidenversicherung zutrifft (Art. 1 Abs. 1 IVG in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung). Gemäss Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind dessen materielle Bestimmungen auf die beim Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Wie es sich - vom kantonalen Verfahrensrecht abgesehen - mit der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der formellen Vorschriften verhält, lässt sich dem ATSG nicht entnehmen. Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b mit Hinweisen). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten somit grundsätzlich sofort in Kraft. Der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit gilt dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 130 V 4 Erw. 3.2, BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b).
2.2 Im Zusammenhang mit dem Abklärungsverfahren vor den IV-?Stellen hat das ATSG keine gänzlich neuen rechtlichen Strukturen geschaffen, weshalb die neuen Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort anwendbar sind. Die Kontinuität des alten und neuen verfahrensrechtlichen Systems und damit die sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts ist indessen in dem Sinne zu relativieren, als neues Recht nicht auf alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch hängigen Verfahren Anwendung findet. Dabei ist bezüglich der verfahrensrechtlichen Neuerungen des ATSG auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem sich die strittige Verfahrensfrage stellt oder darüber entschieden wurde. Liegt der Streitgegenstand in diesem Sinne vor dem 1. Januar 2003, ist gestützt auf die altrechtlichen Bestimmungen zu befinden. Ein unter den alten Verfahrensvorschriften eingeleitetes Administrativverfahren nimmt sodann unter der Hoheit des neuen Rechts seinen Fortgang, ohne dass deswegen bereits getroffene Anordnungen, welche unangefochten geblieben sind oder bisher nicht angefochten werden konnten, nach den Regeln des neuen Rechts neu aufzurollen wären (Urteil vom 25. August 2004, I 570/03, erwähnt in ZBJV 2004 S. 749).
2.3 Die IV-Stelle hat der Versicherten am 16. März 2001 mitgeteilt, es sei eine medizinische Abklärung notwendig, welche durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) durchgeführt werde. Wenn sie damit nicht einverstanden sei, könne sie eine beschwerdefähige Verfügung verlangen. Die Beschwerdeführerin hat dagegen keine Einwände erhoben. Das Gutachten ist am 6. November 2002 und somit noch unter der vor Inkrafttreten des ATSG gültig gewesenen Rechtsordnung ergangen. Der unter dem Titel "Gutachten" stehende Art. 44 ATSG, welcher die Mitwirkungsrechte der versicherten Person bei der Einholung von Sachverständigengutachten regelt, findet nach dem unter Erw. 2.2 Gesagten auf diese Gutachtenanordnung keine Anwendung. Es muss daher in diesem Verfahren nicht geprüft werden, ob MEDAS-Gutachten überhaupt unter die Bestimmung von Art. 44 ATSG fallen.
3.
3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 129 II 504 Erw. 2.2, BGE 127 I 56 Erw. 2b, BGE 127 III 578 Erw. 2c, BGE 126 V 131 Erw. 2b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, BGE 124 V 181 Erw. 1a, BGE 124 V 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
3.2 Das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG kennt kein Vorbescheidverfahren, wie es Art. 73bis Abs. 1 IVV (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) in der Invalidenversicherung bisher vorgesehen hatte. Auf den 1. Januar 2003 wurde deshalb u.a. Art. 73bis Abs. 1 IVV ersatzlos aufgehoben (vgl. Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 11. September 2002; AS 2002 3723). Danach hatte die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschloss, der versicherten Person oder deren Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten ihres Falles einzusehen (vgl. BGE 125 V 404 Erw. 3, BGE 124 V 180).
4.
4.1 Der im 4. Kapitel im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" unter der Überschrift "Rechtliches Gehör" stehende Art. 42 ATSG hat folgenden Wortlaut: "Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind." In der französischsprachigen Fassung lautet die Bestimmung: "Les parties ont le droit d'être entendues. Il n'est pas nécessaire de les entendre avant une décision sujette à opposition". Die italienischsprachige Version lautet: "Le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione". Aus dem deutschsprachigen Text erhellt besser als aus den anderen Sprachfassungen, dass sich die Einschränkung in Art. 42 Satz 2 ATSG lediglich auf einen Teilgehalt des Grundsatzes des Anspruchs auf rechtliches Gehör im weiteren Sinn bezieht. Es betrifft dies die im ATSG nicht ausdrücklich als solche normierte Verpflichtung der Versicherungsträger, die Parteien vor Erlass der Verfügung anzuhören. Gemäss KIESER (ATSG-Kommentar, N 20 zu Art. 42) bildet Art. 42 Satz 2 ATSG eine Ausnahme von einem allgemein geltenden Prinzip, wie dies auch für Art. 30 VwVG im Verhältnis zu Art. 29 VwVG der Fall ist. Er bedauert, dass damit in verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung für die Parteien gegenüber dem bisherigen Recht eine Verschlechterung eintritt (KIESER, a.a.O., N 21 zu Art. 42). Weitere Teilaspekte des Gehörsanspruchs werden im ATSG durch eine Reihe von Spezialnormen geordnet. So sind etwa die Erforderlichkeit der vorangehenden schriftlichen Mahnung bei Leistungskürzungen (Art. 21 Abs. 4 ATSG), die vorangehende schriftliche Mahnung bei Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten (Art. 43 Abs. 3 ATSG), die Mitwirkungsrechte bei Einholung eines Gutachtens (Art. 44 ATSG), die Akteneinsicht (Art. 47 ATSG) und die Begründung der Verfügung (Art. 49 Abs. 3 ATSG) separat geregelt. Sie werden von Art. 42 Satz 2 ATSG nicht erfasst (KIESER, a.a.O., N 22 f. zu Art. 42).
4.2 Art. 42 ATSG entspricht im Wesentlichen der Ordnung gemäss Art. 29 und 30 Abs. 2 lit. b VwVG (KIESER, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 42). Art. 29 VwVG räumt den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ein. Nach Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG braucht die Behörde die Parteien nicht anzuhören vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Aus den Gesetzesmaterialien erhellt, dass die Einschränkung, wonach die Parteien nicht angehört werden müssen vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, durch die nationalrätliche Kommission eingefügt worden ist (BBl 1999 4599). Der Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 zur Parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung enthielt demgegenüber mit Art. 50 des Entwurfs lediglich die Bestimmung: "Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör" (BBl 1991 II 199). Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 wird ausgeführt, das rechtliche Gehör solle eine effiziente und rasche Erledigung nicht verunmöglichen. Art. 30 VwVG halte fest, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Verfügungserlass dann nicht zwingend sei, wenn gegen die Verfügung Einsprache erhoben werden könne. Dieser Grundsatz sei formell ins ATSG aufzunehmen. Bisher sei das rechtliche Gehör als solches spezialgesetzlich nur über die Verweisungen im Militärversicherungsgesetz und im Unfallversicherungsgesetz auf das VwVG geregelt gewesen. Diese Verweisungsnormen könnten nun gestrichen werden (BBl 1999 4599). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit Art. 42 Satz 2 ATSG bezüglich des Anspruchs auf Anhörung der Parteien vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, eine abschliessende Regelung treffen wollte. Ein Rückgriff auf das VwVG, wie ihn Art. 55 Abs. 1 ATSG für den Fall statuiert, dass sich in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen keine abschliessende Verfahrensregelung findet, ist daher nicht notwendig.
4.3 Bezüglich Art. 30 Abs. 2 VwVG wird in der Literatur die Auffassung vertreten, die Bestimmung stelle zweifellos eine ausreichende gesetzliche Grundlage dar, um die Rechte auf Orientierung, Äusserung und Mitwirkung im Beweisverfahren vor Erlass der Verfügung zu beschränken. Die Beschränkung des rechtlichen Gehörs sei jedoch erst dann zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liege, verhältnismässig sei und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne gewahrt bleibe (ROGER PETER, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, Zürich 1999, S. 133). Für das Abklärungsverfahren im Bereich der Sozialversicherung bildet der dieser Bestimmung nachgebildete Art. 42 Satz 2 ATSG die gesetzliche Grundlage. Aufgrund der Pflicht der Behörden, die Verfügung schriftlich zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 49 Abs. 3 ATSG), sowie der Einsprachemöglichkeit (Art. 52 Abs. 1 ATSG) erweist sich die Beschränkung des rechtlichen Gehörs in der Regel als verhältnismässig und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne bleibt gewahrt (vgl. PETER, a.a.O., S. 135 zu Art. 34 f. VwVG). Das öffentliche Interesse an der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten einfachen und zweckmässigen Verfahrensdurchführung und funktionierenden Verwaltung vermag zudem das Interesse der versicherten Person auf Anhörung vor Verfügungserlass grundsätzlich zu überwiegen.
4.4 Der Wortlaut von Art. 42 Satz 2 ATSG befreit die Behörde von der Pflicht, die Parteien vor Verfügungen anzuhören, die mit Einsprache anfechtbar sind, verbietet ihr aber nicht, dies im Einzelfall zu tun. Sie kann sich dazu beispielsweise dann veranlasst sehen, wenn sie sich davon eine bessere Akzeptanz der Verfügung durch die versicherte Person verspricht (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b zu Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG; BARBARA KUPFER BUCHER, Erfahrungen in der Arbeitslosenversicherung, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Praktische Anwendungsfragen des ATSG, St. Gallen 2004, S. 96). Aber auch prozessökonomische Gründe können es dem Versicherungsträger gebieten, die Parteien vor Verfügungserlass anzuhören, beispielsweise um zu vermeiden, dass eine angeordnete Beweismassnahme unter Umständen auf gerichtliche Anordnung hin wiederholt werden muss (vgl. BGE 121 V 150 im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins).
5. Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Die Verwaltung darf die für die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts notwendigen Abklärungen nicht in das Einspracheverfahren verschieben (vgl. ZAK 1987 S. 298). Dieses verlöre sonst weitgehend seinen Sinn und Zweck, letztlich die Gerichte zu entlasten (BGE 125 V 191 Erw. 1c und SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 Erw. 1.3.1). Hält die Verwaltung im Rahmen der Sachverhaltsabklärung eine Befragung der Parteien für erforderlich, weil etwa die Akten ungenügend Auskunft geben, kann sie dies veranlassen. Die Befragung bleibt in diesem Fall aber Sachverhaltsabklärung und wird nicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, das weit umfassender ist. Kommt die Verwaltung ihrer Pflicht zur Abklärung des Sachverhalts nicht oder nicht genügend nach, kann die Sache aus diesem Grund und nicht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs an sie zurückgewiesen werden. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor Verfügungserlass kann der Verwaltung nach dem in Erw. 4 Gesagten nicht vorgeworfen werden. Etwas anderes kann namentlich auch dem Urteil vom 30. September 2005 (C 279/03, zusammengefasst in SZS 2006 S. 150 ff.) nicht entnommen werden.
6.
6.1 Art. 42 Satz 2 ATSG betrifft wie Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG Verfügungen, die von der ursprünglich erlassenden Instanz auf Einsprache hin umfassend überprüft werden müssen (vgl. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 142). Gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Die Einsprache ist kein devolutives Rechtsmittel, das die Entscheidungszuständigkeit an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (BGE 131 V 411 Erw. 2.1.2.1; RKUV 2003 Nr. U 490 S. 367 Erw. 3.2.1). Das Einspracheverfahren wird der nachträglichen verwaltungsinternen Rechtspflege zugerechnet (KIESER, a.a.O., N 2 zu Art. 52) und nicht der eigentlichen streitigen Verwaltungsrechtspflege. Daran ändert nichts, dass verfügende Stelle und Einspracheinstanz oftmals organisatorisch getrennt sind. Dies ergibt sich auch aus der Systematik des ATSG, welche das Einspracheverfahren im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" einordnet. Das Einspracheverfahren zielt darauf ab, ungenügende Abklärungen oder Fehlbeurteilungen, aber auch Missverständnisse, die den angefochtenen Verwaltungsverfügungen zugrunde liegen, in einem kostenlosen und weitgehend formlosen Verfahren auszuräumen, ohne dass die übergeordneten Gerichte angerufen werden müssen (BGE 131 V 412 Erw. 2.1.2.1 mit Hinweisen; Urteil vom 17. Juni 2005, I 3/05). Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt (RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 3b). Für eine nachfolgende richterliche Beurteilung sind denn auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des strittigen Einspracheentscheids massgebend (BGE 131 V 412 Erw. 2.1.2.1 mit Hinweisen).
6.2 Da das Administrativverfahren das Verfügungs- und das Einspracheverfahren umfasst, konnte der Gesetzgeber die Pflicht zur Anhörung in das Einspracheverfahren verlegen, während die Abklärung des Sachverhalts vor Verfügungserlass zu erfolgen hat. Damit soll ein einfaches und rasches verwaltungsinternes Verfahren gewährleistet werden. Dies schliesst ergänzende Sachverhaltsabklärungen im Einspracheverfahren jedoch nicht aus. Denn in diesem Verfahren kann die Verwaltung die angefochtene Verfügung nochmals überprüfen und über die strittigen Punkte entscheiden, bevor allenfalls die Beschwerdeinstanz angerufen wird. Spätestens im Einspracheverfahren hat die Verwaltung in rechtsgenüglicher Form Gelegenheit zu geben, sich zu den getroffenen Beweismassnahmen inhaltlich wie auch zum Verfahren zu äussern (vgl. BGE 121 V 155 Erw. 5b; in HAVE S. 354 zusammengefasstes Urteil S. vom 12. September 2005 [I 435/05]; RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b; PETER, a.a.O., S. 136; vgl. auch BGE 131 V 413 Erw. 2.1.2.2).
7. Vor Erlass der Verfügung vom 10. Januar 2003 hat die IV-Stelle der Versicherten das Gutachten vom 6. November 2002 nicht zugestellt und sie zu diesem Beweisergebnis vor Verfügungserlass nicht angehört. Dazu war sie weder gestützt auf Art. 44 ATSG noch gestützt auf Art. 42 ATSG verpflichtet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt diesbezüglich somit nicht vor. Am 29. Januar 2003 und mithin während laufender Einsprachefrist hat sie dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf dessen Ersuchen hin die Akten zur Einsichtnahme zugestellt. Dieser stand das Recht zu, gegen die Verfügung Einsprache zu erheben, von welcher Möglichkeit sie auch Gebrauch gemacht hat. Falls nach Eingang des Gutachtens für eine Besprechung mit der Klientin nicht genügend Zeit zur Verfügung stand, hätte innert Frist eine summarisch begründete Einsprache eingereicht werden müssen und um Nachfrist für die Einspracheergänzung ersucht werden können (analoge Anwendung von Art. 61 lit. b ATSG; vgl. KIESER, a.a.O., N 9 zu Art. 52). Da der IV-Stelle keine Verletzung von Parteirechten vorgeworfen werden kann, steht einer materiellen Überprüfung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts im Wege.
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Art. 42, Art. 43 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 ATSG; Art. 29, Art. 30 Abs. 1 und 2 lit. b VwVG; Art. 29 Abs. 2 BV: Sachverhaltsabklärung und Wahrung des rechtlichen Gehörs im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren. Die Verwaltung hat den rechtserheblichen Sachverhalt vor Verfügungserlass abzuklären und darf diese Aufgabe nicht ins Einspracheverfahren verlegen. Vorbehalten bleiben ergänzende Abklärungen, zu denen die in der Einsprache vorgebrachten Einwände Anlass geben.
Die Abklärung des Sachverhalts und die Gewährung des rechtlichen Gehörs sind klar zu unterscheiden. Die Anhörung der Parteien, welche einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt, ist im Abklärungsverfahren vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, nicht erforderlich. Diesbezüglich enthält das ATSG eine abschliessende Regelung.
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Erwägungen ab Seite 369
Aus den Erwägungen:
1. In formeller Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin - wie bereits im Einsprache- und im Beschwerdeverfahren - eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen, welche sie darin erblickt, dass ihr das Gutachten des Zentrums X. vom 6. November 2002 nicht vor Verfügungserlass zugestellt wurde. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach bei der Konstellation der Anordnung eines Gutachtens vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 und des Erlasses der Verfügung über den Leistungsanspruch nach diesem Datum eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung anzunehmen sei, da das Einspracheverfahren die Funktion des bisherigen Vorbescheidverfahrens nach Art. 73bis IVV übernehme, verstosse gegen die Übergangsregelung von Art. 82 ATSG.
2.
2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Dessen Bestimmungen sind gemäss Art. 2 ATSG auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen, was für die Invalidenversicherung zutrifft (Art. 1 Abs. 1 IVG in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung). Gemäss Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind dessen materielle Bestimmungen auf die beim Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Wie es sich - vom kantonalen Verfahrensrecht abgesehen - mit der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der formellen Vorschriften verhält, lässt sich dem ATSG nicht entnehmen. Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b mit Hinweisen). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten somit grundsätzlich sofort in Kraft. Der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit gilt dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 130 V 4 Erw. 3.2, BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b).
2.2 Im Zusammenhang mit dem Abklärungsverfahren vor den IV-?Stellen hat das ATSG keine gänzlich neuen rechtlichen Strukturen geschaffen, weshalb die neuen Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort anwendbar sind. Die Kontinuität des alten und neuen verfahrensrechtlichen Systems und damit die sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts ist indessen in dem Sinne zu relativieren, als neues Recht nicht auf alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch hängigen Verfahren Anwendung findet. Dabei ist bezüglich der verfahrensrechtlichen Neuerungen des ATSG auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem sich die strittige Verfahrensfrage stellt oder darüber entschieden wurde. Liegt der Streitgegenstand in diesem Sinne vor dem 1. Januar 2003, ist gestützt auf die altrechtlichen Bestimmungen zu befinden. Ein unter den alten Verfahrensvorschriften eingeleitetes Administrativverfahren nimmt sodann unter der Hoheit des neuen Rechts seinen Fortgang, ohne dass deswegen bereits getroffene Anordnungen, welche unangefochten geblieben sind oder bisher nicht angefochten werden konnten, nach den Regeln des neuen Rechts neu aufzurollen wären (Urteil vom 25. August 2004, I 570/03, erwähnt in ZBJV 2004 S. 749).
2.3 Die IV-Stelle hat der Versicherten am 16. März 2001 mitgeteilt, es sei eine medizinische Abklärung notwendig, welche durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) durchgeführt werde. Wenn sie damit nicht einverstanden sei, könne sie eine beschwerdefähige Verfügung verlangen. Die Beschwerdeführerin hat dagegen keine Einwände erhoben. Das Gutachten ist am 6. November 2002 und somit noch unter der vor Inkrafttreten des ATSG gültig gewesenen Rechtsordnung ergangen. Der unter dem Titel "Gutachten" stehende Art. 44 ATSG, welcher die Mitwirkungsrechte der versicherten Person bei der Einholung von Sachverständigengutachten regelt, findet nach dem unter Erw. 2.2 Gesagten auf diese Gutachtenanordnung keine Anwendung. Es muss daher in diesem Verfahren nicht geprüft werden, ob MEDAS-Gutachten überhaupt unter die Bestimmung von Art. 44 ATSG fallen.
3.
3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 129 II 504 Erw. 2.2, BGE 127 I 56 Erw. 2b, BGE 127 III 578 Erw. 2c, BGE 126 V 131 Erw. 2b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, BGE 124 V 181 Erw. 1a, BGE 124 V 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
3.2 Das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG kennt kein Vorbescheidverfahren, wie es Art. 73bis Abs. 1 IVV (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) in der Invalidenversicherung bisher vorgesehen hatte. Auf den 1. Januar 2003 wurde deshalb u.a. Art. 73bis Abs. 1 IVV ersatzlos aufgehoben (vgl. Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 11. September 2002; AS 2002 3723). Danach hatte die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschloss, der versicherten Person oder deren Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten ihres Falles einzusehen (vgl. BGE 125 V 404 Erw. 3, BGE 124 V 180).
4.
4.1 Der im 4. Kapitel im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" unter der Überschrift "Rechtliches Gehör" stehende Art. 42 ATSG hat folgenden Wortlaut: "Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind." In der französischsprachigen Fassung lautet die Bestimmung: "Les parties ont le droit d'être entendues. Il n'est pas nécessaire de les entendre avant une décision sujette à opposition". Die italienischsprachige Version lautet: "Le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione". Aus dem deutschsprachigen Text erhellt besser als aus den anderen Sprachfassungen, dass sich die Einschränkung in Art. 42 Satz 2 ATSG lediglich auf einen Teilgehalt des Grundsatzes des Anspruchs auf rechtliches Gehör im weiteren Sinn bezieht. Es betrifft dies die im ATSG nicht ausdrücklich als solche normierte Verpflichtung der Versicherungsträger, die Parteien vor Erlass der Verfügung anzuhören. Gemäss KIESER (ATSG-Kommentar, N 20 zu Art. 42) bildet Art. 42 Satz 2 ATSG eine Ausnahme von einem allgemein geltenden Prinzip, wie dies auch für Art. 30 VwVG im Verhältnis zu Art. 29 VwVG der Fall ist. Er bedauert, dass damit in verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung für die Parteien gegenüber dem bisherigen Recht eine Verschlechterung eintritt (KIESER, a.a.O., N 21 zu Art. 42). Weitere Teilaspekte des Gehörsanspruchs werden im ATSG durch eine Reihe von Spezialnormen geordnet. So sind etwa die Erforderlichkeit der vorangehenden schriftlichen Mahnung bei Leistungskürzungen (Art. 21 Abs. 4 ATSG), die vorangehende schriftliche Mahnung bei Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten (Art. 43 Abs. 3 ATSG), die Mitwirkungsrechte bei Einholung eines Gutachtens (Art. 44 ATSG), die Akteneinsicht (Art. 47 ATSG) und die Begründung der Verfügung (Art. 49 Abs. 3 ATSG) separat geregelt. Sie werden von Art. 42 Satz 2 ATSG nicht erfasst (KIESER, a.a.O., N 22 f. zu Art. 42).
4.2 Art. 42 ATSG entspricht im Wesentlichen der Ordnung gemäss Art. 29 und 30 Abs. 2 lit. b VwVG (KIESER, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 42). Art. 29 VwVG räumt den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ein. Nach Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG braucht die Behörde die Parteien nicht anzuhören vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Aus den Gesetzesmaterialien erhellt, dass die Einschränkung, wonach die Parteien nicht angehört werden müssen vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, durch die nationalrätliche Kommission eingefügt worden ist (BBl 1999 4599). Der Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 zur Parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung enthielt demgegenüber mit Art. 50 des Entwurfs lediglich die Bestimmung: "Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör" (BBl 1991 II 199). Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 wird ausgeführt, das rechtliche Gehör solle eine effiziente und rasche Erledigung nicht verunmöglichen. Art. 30 VwVG halte fest, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Verfügungserlass dann nicht zwingend sei, wenn gegen die Verfügung Einsprache erhoben werden könne. Dieser Grundsatz sei formell ins ATSG aufzunehmen. Bisher sei das rechtliche Gehör als solches spezialgesetzlich nur über die Verweisungen im Militärversicherungsgesetz und im Unfallversicherungsgesetz auf das VwVG geregelt gewesen. Diese Verweisungsnormen könnten nun gestrichen werden (BBl 1999 4599). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit Art. 42 Satz 2 ATSG bezüglich des Anspruchs auf Anhörung der Parteien vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, eine abschliessende Regelung treffen wollte. Ein Rückgriff auf das VwVG, wie ihn Art. 55 Abs. 1 ATSG für den Fall statuiert, dass sich in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen keine abschliessende Verfahrensregelung findet, ist daher nicht notwendig.
4.3 Bezüglich Art. 30 Abs. 2 VwVG wird in der Literatur die Auffassung vertreten, die Bestimmung stelle zweifellos eine ausreichende gesetzliche Grundlage dar, um die Rechte auf Orientierung, Äusserung und Mitwirkung im Beweisverfahren vor Erlass der Verfügung zu beschränken. Die Beschränkung des rechtlichen Gehörs sei jedoch erst dann zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liege, verhältnismässig sei und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne gewahrt bleibe (ROGER PETER, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, Zürich 1999, S. 133). Für das Abklärungsverfahren im Bereich der Sozialversicherung bildet der dieser Bestimmung nachgebildete Art. 42 Satz 2 ATSG die gesetzliche Grundlage. Aufgrund der Pflicht der Behörden, die Verfügung schriftlich zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 49 Abs. 3 ATSG), sowie der Einsprachemöglichkeit (Art. 52 Abs. 1 ATSG) erweist sich die Beschränkung des rechtlichen Gehörs in der Regel als verhältnismässig und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne bleibt gewahrt (vgl. PETER, a.a.O., S. 135 zu Art. 34 f. VwVG). Das öffentliche Interesse an der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten einfachen und zweckmässigen Verfahrensdurchführung und funktionierenden Verwaltung vermag zudem das Interesse der versicherten Person auf Anhörung vor Verfügungserlass grundsätzlich zu überwiegen.
4.4 Der Wortlaut von Art. 42 Satz 2 ATSG befreit die Behörde von der Pflicht, die Parteien vor Verfügungen anzuhören, die mit Einsprache anfechtbar sind, verbietet ihr aber nicht, dies im Einzelfall zu tun. Sie kann sich dazu beispielsweise dann veranlasst sehen, wenn sie sich davon eine bessere Akzeptanz der Verfügung durch die versicherte Person verspricht (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b zu Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG; BARBARA KUPFER BUCHER, Erfahrungen in der Arbeitslosenversicherung, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Praktische Anwendungsfragen des ATSG, St. Gallen 2004, S. 96). Aber auch prozessökonomische Gründe können es dem Versicherungsträger gebieten, die Parteien vor Verfügungserlass anzuhören, beispielsweise um zu vermeiden, dass eine angeordnete Beweismassnahme unter Umständen auf gerichtliche Anordnung hin wiederholt werden muss (vgl. BGE 121 V 150 im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins).
5. Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Die Verwaltung darf die für die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts notwendigen Abklärungen nicht in das Einspracheverfahren verschieben (vgl. ZAK 1987 S. 298). Dieses verlöre sonst weitgehend seinen Sinn und Zweck, letztlich die Gerichte zu entlasten (BGE 125 V 191 Erw. 1c und SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 Erw. 1.3.1). Hält die Verwaltung im Rahmen der Sachverhaltsabklärung eine Befragung der Parteien für erforderlich, weil etwa die Akten ungenügend Auskunft geben, kann sie dies veranlassen. Die Befragung bleibt in diesem Fall aber Sachverhaltsabklärung und wird nicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, das weit umfassender ist. Kommt die Verwaltung ihrer Pflicht zur Abklärung des Sachverhalts nicht oder nicht genügend nach, kann die Sache aus diesem Grund und nicht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs an sie zurückgewiesen werden. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor Verfügungserlass kann der Verwaltung nach dem in Erw. 4 Gesagten nicht vorgeworfen werden. Etwas anderes kann namentlich auch dem Urteil vom 30. September 2005 (C 279/03, zusammengefasst in SZS 2006 S. 150 ff.) nicht entnommen werden.
6.
6.1 Art. 42 Satz 2 ATSG betrifft wie Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG Verfügungen, die von der ursprünglich erlassenden Instanz auf Einsprache hin umfassend überprüft werden müssen (vgl. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 142). Gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Die Einsprache ist kein devolutives Rechtsmittel, das die Entscheidungszuständigkeit an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (BGE 131 V 411 Erw. 2.1.2.1; RKUV 2003 Nr. U 490 S. 367 Erw. 3.2.1). Das Einspracheverfahren wird der nachträglichen verwaltungsinternen Rechtspflege zugerechnet (KIESER, a.a.O., N 2 zu Art. 52) und nicht der eigentlichen streitigen Verwaltungsrechtspflege. Daran ändert nichts, dass verfügende Stelle und Einspracheinstanz oftmals organisatorisch getrennt sind. Dies ergibt sich auch aus der Systematik des ATSG, welche das Einspracheverfahren im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" einordnet. Das Einspracheverfahren zielt darauf ab, ungenügende Abklärungen oder Fehlbeurteilungen, aber auch Missverständnisse, die den angefochtenen Verwaltungsverfügungen zugrunde liegen, in einem kostenlosen und weitgehend formlosen Verfahren auszuräumen, ohne dass die übergeordneten Gerichte angerufen werden müssen (BGE 131 V 412 Erw. 2.1.2.1 mit Hinweisen; Urteil vom 17. Juni 2005, I 3/05). Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt (RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 3b). Für eine nachfolgende richterliche Beurteilung sind denn auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des strittigen Einspracheentscheids massgebend (BGE 131 V 412 Erw. 2.1.2.1 mit Hinweisen).
6.2 Da das Administrativverfahren das Verfügungs- und das Einspracheverfahren umfasst, konnte der Gesetzgeber die Pflicht zur Anhörung in das Einspracheverfahren verlegen, während die Abklärung des Sachverhalts vor Verfügungserlass zu erfolgen hat. Damit soll ein einfaches und rasches verwaltungsinternes Verfahren gewährleistet werden. Dies schliesst ergänzende Sachverhaltsabklärungen im Einspracheverfahren jedoch nicht aus. Denn in diesem Verfahren kann die Verwaltung die angefochtene Verfügung nochmals überprüfen und über die strittigen Punkte entscheiden, bevor allenfalls die Beschwerdeinstanz angerufen wird. Spätestens im Einspracheverfahren hat die Verwaltung in rechtsgenüglicher Form Gelegenheit zu geben, sich zu den getroffenen Beweismassnahmen inhaltlich wie auch zum Verfahren zu äussern (vgl. BGE 121 V 155 Erw. 5b; in HAVE S. 354 zusammengefasstes Urteil S. vom 12. September 2005 [I 435/05]; RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b; PETER, a.a.O., S. 136; vgl. auch BGE 131 V 413 Erw. 2.1.2.2).
7. Vor Erlass der Verfügung vom 10. Januar 2003 hat die IV-Stelle der Versicherten das Gutachten vom 6. November 2002 nicht zugestellt und sie zu diesem Beweisergebnis vor Verfügungserlass nicht angehört. Dazu war sie weder gestützt auf Art. 44 ATSG noch gestützt auf Art. 42 ATSG verpflichtet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt diesbezüglich somit nicht vor. Am 29. Januar 2003 und mithin während laufender Einsprachefrist hat sie dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf dessen Ersuchen hin die Akten zur Einsichtnahme zugestellt. Dieser stand das Recht zu, gegen die Verfügung Einsprache zu erheben, von welcher Möglichkeit sie auch Gebrauch gemacht hat. Falls nach Eingang des Gutachtens für eine Besprechung mit der Klientin nicht genügend Zeit zur Verfügung stand, hätte innert Frist eine summarisch begründete Einsprache eingereicht werden müssen und um Nachfrist für die Einspracheergänzung ersucht werden können (analoge Anwendung von Art. 61 lit. b ATSG; vgl. KIESER, a.a.O., N 9 zu Art. 52). Da der IV-Stelle keine Verletzung von Parteirechten vorgeworfen werden kann, steht einer materiellen Überprüfung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts im Wege.
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Art. 42, art. 43 al. 1, art. 52 al. 1 LPGA; art. 29, art. 30 al. 1 et 2 let. b PA; art. 29 al. 2 Cst.: Eclaircissement de l'état de fait et respect du droit d'être entendu dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales. L'administration doit éclaircir l'état de fait déterminant avant de rendre sa décision et ne peut pas renvoyer cette tâche à la procédure d'opposition. Sont réservées les mesures d'instruction complémentaires qui découlent des objections contenues dans l'opposition.
Il y a lieu de distinguer l'éclaircissement de l'état de fait et le respect du droit d'être entendu. L'audition des parties, qui est un aspect du droit d'être entendu, n'est pas nécessaire dans la procédure d'instruction avant les décisions susceptibles d'être attaquées par la voie de l'opposition. La LPGA contient à ce sujet une réglementation exhaustive.
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Erwägungen ab Seite 369
Aus den Erwägungen:
1. In formeller Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin - wie bereits im Einsprache- und im Beschwerdeverfahren - eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen, welche sie darin erblickt, dass ihr das Gutachten des Zentrums X. vom 6. November 2002 nicht vor Verfügungserlass zugestellt wurde. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach bei der Konstellation der Anordnung eines Gutachtens vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 und des Erlasses der Verfügung über den Leistungsanspruch nach diesem Datum eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung anzunehmen sei, da das Einspracheverfahren die Funktion des bisherigen Vorbescheidverfahrens nach Art. 73bis IVV übernehme, verstosse gegen die Übergangsregelung von Art. 82 ATSG.
2.
2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Dessen Bestimmungen sind gemäss Art. 2 ATSG auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen, was für die Invalidenversicherung zutrifft (Art. 1 Abs. 1 IVG in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung). Gemäss Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind dessen materielle Bestimmungen auf die beim Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Wie es sich - vom kantonalen Verfahrensrecht abgesehen - mit der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der formellen Vorschriften verhält, lässt sich dem ATSG nicht entnehmen. Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b mit Hinweisen). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten somit grundsätzlich sofort in Kraft. Der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit gilt dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 130 V 4 Erw. 3.2, BGE 129 V 115 Erw. 2.2, BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b).
2.2 Im Zusammenhang mit dem Abklärungsverfahren vor den IV-?Stellen hat das ATSG keine gänzlich neuen rechtlichen Strukturen geschaffen, weshalb die neuen Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort anwendbar sind. Die Kontinuität des alten und neuen verfahrensrechtlichen Systems und damit die sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts ist indessen in dem Sinne zu relativieren, als neues Recht nicht auf alle im Zeitpunkt seines Inkrafttretens noch hängigen Verfahren Anwendung findet. Dabei ist bezüglich der verfahrensrechtlichen Neuerungen des ATSG auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem sich die strittige Verfahrensfrage stellt oder darüber entschieden wurde. Liegt der Streitgegenstand in diesem Sinne vor dem 1. Januar 2003, ist gestützt auf die altrechtlichen Bestimmungen zu befinden. Ein unter den alten Verfahrensvorschriften eingeleitetes Administrativverfahren nimmt sodann unter der Hoheit des neuen Rechts seinen Fortgang, ohne dass deswegen bereits getroffene Anordnungen, welche unangefochten geblieben sind oder bisher nicht angefochten werden konnten, nach den Regeln des neuen Rechts neu aufzurollen wären (Urteil vom 25. August 2004, I 570/03, erwähnt in ZBJV 2004 S. 749).
2.3 Die IV-Stelle hat der Versicherten am 16. März 2001 mitgeteilt, es sei eine medizinische Abklärung notwendig, welche durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) durchgeführt werde. Wenn sie damit nicht einverstanden sei, könne sie eine beschwerdefähige Verfügung verlangen. Die Beschwerdeführerin hat dagegen keine Einwände erhoben. Das Gutachten ist am 6. November 2002 und somit noch unter der vor Inkrafttreten des ATSG gültig gewesenen Rechtsordnung ergangen. Der unter dem Titel "Gutachten" stehende Art. 44 ATSG, welcher die Mitwirkungsrechte der versicherten Person bei der Einholung von Sachverständigengutachten regelt, findet nach dem unter Erw. 2.2 Gesagten auf diese Gutachtenanordnung keine Anwendung. Es muss daher in diesem Verfahren nicht geprüft werden, ob MEDAS-Gutachten überhaupt unter die Bestimmung von Art. 44 ATSG fallen.
3.
3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 129 II 504 Erw. 2.2, BGE 127 I 56 Erw. 2b, BGE 127 III 578 Erw. 2c, BGE 126 V 131 Erw. 2b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, BGE 124 V 181 Erw. 1a, BGE 124 V 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
3.2 Das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG kennt kein Vorbescheidverfahren, wie es Art. 73bis Abs. 1 IVV (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) in der Invalidenversicherung bisher vorgesehen hatte. Auf den 1. Januar 2003 wurde deshalb u.a. Art. 73bis Abs. 1 IVV ersatzlos aufgehoben (vgl. Änderung der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 11. September 2002; AS 2002 3723). Danach hatte die IV-Stelle, bevor sie über die Ablehnung eines Leistungsbegehrens oder über den Entzug oder die Herabsetzung einer bisherigen Leistung beschloss, der versicherten Person oder deren Vertreter Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zur geplanten Erledigung zu äussern und die Akten ihres Falles einzusehen (vgl. BGE 125 V 404 Erw. 3, BGE 124 V 180).
4.
4.1 Der im 4. Kapitel im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" unter der Überschrift "Rechtliches Gehör" stehende Art. 42 ATSG hat folgenden Wortlaut: "Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind." In der französischsprachigen Fassung lautet die Bestimmung: "Les parties ont le droit d'être entendues. Il n'est pas nécessaire de les entendre avant une décision sujette à opposition". Die italienischsprachige Version lautet: "Le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione". Aus dem deutschsprachigen Text erhellt besser als aus den anderen Sprachfassungen, dass sich die Einschränkung in Art. 42 Satz 2 ATSG lediglich auf einen Teilgehalt des Grundsatzes des Anspruchs auf rechtliches Gehör im weiteren Sinn bezieht. Es betrifft dies die im ATSG nicht ausdrücklich als solche normierte Verpflichtung der Versicherungsträger, die Parteien vor Erlass der Verfügung anzuhören. Gemäss KIESER (ATSG-Kommentar, N 20 zu Art. 42) bildet Art. 42 Satz 2 ATSG eine Ausnahme von einem allgemein geltenden Prinzip, wie dies auch für Art. 30 VwVG im Verhältnis zu Art. 29 VwVG der Fall ist. Er bedauert, dass damit in verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung für die Parteien gegenüber dem bisherigen Recht eine Verschlechterung eintritt (KIESER, a.a.O., N 21 zu Art. 42). Weitere Teilaspekte des Gehörsanspruchs werden im ATSG durch eine Reihe von Spezialnormen geordnet. So sind etwa die Erforderlichkeit der vorangehenden schriftlichen Mahnung bei Leistungskürzungen (Art. 21 Abs. 4 ATSG), die vorangehende schriftliche Mahnung bei Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten (Art. 43 Abs. 3 ATSG), die Mitwirkungsrechte bei Einholung eines Gutachtens (Art. 44 ATSG), die Akteneinsicht (Art. 47 ATSG) und die Begründung der Verfügung (Art. 49 Abs. 3 ATSG) separat geregelt. Sie werden von Art. 42 Satz 2 ATSG nicht erfasst (KIESER, a.a.O., N 22 f. zu Art. 42).
4.2 Art. 42 ATSG entspricht im Wesentlichen der Ordnung gemäss Art. 29 und 30 Abs. 2 lit. b VwVG (KIESER, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 42). Art. 29 VwVG räumt den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ein. Nach Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG braucht die Behörde die Parteien nicht anzuhören vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Aus den Gesetzesmaterialien erhellt, dass die Einschränkung, wonach die Parteien nicht angehört werden müssen vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, durch die nationalrätliche Kommission eingefügt worden ist (BBl 1999 4599). Der Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 zur Parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung enthielt demgegenüber mit Art. 50 des Entwurfs lediglich die Bestimmung: "Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör" (BBl 1991 II 199). Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 wird ausgeführt, das rechtliche Gehör solle eine effiziente und rasche Erledigung nicht verunmöglichen. Art. 30 VwVG halte fest, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Verfügungserlass dann nicht zwingend sei, wenn gegen die Verfügung Einsprache erhoben werden könne. Dieser Grundsatz sei formell ins ATSG aufzunehmen. Bisher sei das rechtliche Gehör als solches spezialgesetzlich nur über die Verweisungen im Militärversicherungsgesetz und im Unfallversicherungsgesetz auf das VwVG geregelt gewesen. Diese Verweisungsnormen könnten nun gestrichen werden (BBl 1999 4599). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit Art. 42 Satz 2 ATSG bezüglich des Anspruchs auf Anhörung der Parteien vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, eine abschliessende Regelung treffen wollte. Ein Rückgriff auf das VwVG, wie ihn Art. 55 Abs. 1 ATSG für den Fall statuiert, dass sich in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen keine abschliessende Verfahrensregelung findet, ist daher nicht notwendig.
4.3 Bezüglich Art. 30 Abs. 2 VwVG wird in der Literatur die Auffassung vertreten, die Bestimmung stelle zweifellos eine ausreichende gesetzliche Grundlage dar, um die Rechte auf Orientierung, Äusserung und Mitwirkung im Beweisverfahren vor Erlass der Verfügung zu beschränken. Die Beschränkung des rechtlichen Gehörs sei jedoch erst dann zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liege, verhältnismässig sei und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne gewahrt bleibe (ROGER PETER, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, Zürich 1999, S. 133). Für das Abklärungsverfahren im Bereich der Sozialversicherung bildet der dieser Bestimmung nachgebildete Art. 42 Satz 2 ATSG die gesetzliche Grundlage. Aufgrund der Pflicht der Behörden, die Verfügung schriftlich zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 49 Abs. 3 ATSG), sowie der Einsprachemöglichkeit (Art. 52 Abs. 1 ATSG) erweist sich die Beschränkung des rechtlichen Gehörs in der Regel als verhältnismässig und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne bleibt gewahrt (vgl. PETER, a.a.O., S. 135 zu Art. 34 f. VwVG). Das öffentliche Interesse an der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten einfachen und zweckmässigen Verfahrensdurchführung und funktionierenden Verwaltung vermag zudem das Interesse der versicherten Person auf Anhörung vor Verfügungserlass grundsätzlich zu überwiegen.
4.4 Der Wortlaut von Art. 42 Satz 2 ATSG befreit die Behörde von der Pflicht, die Parteien vor Verfügungen anzuhören, die mit Einsprache anfechtbar sind, verbietet ihr aber nicht, dies im Einzelfall zu tun. Sie kann sich dazu beispielsweise dann veranlasst sehen, wenn sie sich davon eine bessere Akzeptanz der Verfügung durch die versicherte Person verspricht (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b zu Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG; BARBARA KUPFER BUCHER, Erfahrungen in der Arbeitslosenversicherung, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Praktische Anwendungsfragen des ATSG, St. Gallen 2004, S. 96). Aber auch prozessökonomische Gründe können es dem Versicherungsträger gebieten, die Parteien vor Verfügungserlass anzuhören, beispielsweise um zu vermeiden, dass eine angeordnete Beweismassnahme unter Umständen auf gerichtliche Anordnung hin wiederholt werden muss (vgl. BGE 121 V 150 im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins).
5. Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Die Verwaltung darf die für die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts notwendigen Abklärungen nicht in das Einspracheverfahren verschieben (vgl. ZAK 1987 S. 298). Dieses verlöre sonst weitgehend seinen Sinn und Zweck, letztlich die Gerichte zu entlasten (BGE 125 V 191 Erw. 1c und SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 Erw. 1.3.1). Hält die Verwaltung im Rahmen der Sachverhaltsabklärung eine Befragung der Parteien für erforderlich, weil etwa die Akten ungenügend Auskunft geben, kann sie dies veranlassen. Die Befragung bleibt in diesem Fall aber Sachverhaltsabklärung und wird nicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, das weit umfassender ist. Kommt die Verwaltung ihrer Pflicht zur Abklärung des Sachverhalts nicht oder nicht genügend nach, kann die Sache aus diesem Grund und nicht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs an sie zurückgewiesen werden. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor Verfügungserlass kann der Verwaltung nach dem in Erw. 4 Gesagten nicht vorgeworfen werden. Etwas anderes kann namentlich auch dem Urteil vom 30. September 2005 (C 279/03, zusammengefasst in SZS 2006 S. 150 ff.) nicht entnommen werden.
6.
6.1 Art. 42 Satz 2 ATSG betrifft wie Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG Verfügungen, die von der ursprünglich erlassenden Instanz auf Einsprache hin umfassend überprüft werden müssen (vgl. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 142). Gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Die Einsprache ist kein devolutives Rechtsmittel, das die Entscheidungszuständigkeit an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (BGE 131 V 411 Erw. 2.1.2.1; RKUV 2003 Nr. U 490 S. 367 Erw. 3.2.1). Das Einspracheverfahren wird der nachträglichen verwaltungsinternen Rechtspflege zugerechnet (KIESER, a.a.O., N 2 zu Art. 52) und nicht der eigentlichen streitigen Verwaltungsrechtspflege. Daran ändert nichts, dass verfügende Stelle und Einspracheinstanz oftmals organisatorisch getrennt sind. Dies ergibt sich auch aus der Systematik des ATSG, welche das Einspracheverfahren im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" einordnet. Das Einspracheverfahren zielt darauf ab, ungenügende Abklärungen oder Fehlbeurteilungen, aber auch Missverständnisse, die den angefochtenen Verwaltungsverfügungen zugrunde liegen, in einem kostenlosen und weitgehend formlosen Verfahren auszuräumen, ohne dass die übergeordneten Gerichte angerufen werden müssen (BGE 131 V 412 Erw. 2.1.2.1 mit Hinweisen; Urteil vom 17. Juni 2005, I 3/05). Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt (RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 3b). Für eine nachfolgende richterliche Beurteilung sind denn auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des strittigen Einspracheentscheids massgebend (BGE 131 V 412 Erw. 2.1.2.1 mit Hinweisen).
6.2 Da das Administrativverfahren das Verfügungs- und das Einspracheverfahren umfasst, konnte der Gesetzgeber die Pflicht zur Anhörung in das Einspracheverfahren verlegen, während die Abklärung des Sachverhalts vor Verfügungserlass zu erfolgen hat. Damit soll ein einfaches und rasches verwaltungsinternes Verfahren gewährleistet werden. Dies schliesst ergänzende Sachverhaltsabklärungen im Einspracheverfahren jedoch nicht aus. Denn in diesem Verfahren kann die Verwaltung die angefochtene Verfügung nochmals überprüfen und über die strittigen Punkte entscheiden, bevor allenfalls die Beschwerdeinstanz angerufen wird. Spätestens im Einspracheverfahren hat die Verwaltung in rechtsgenüglicher Form Gelegenheit zu geben, sich zu den getroffenen Beweismassnahmen inhaltlich wie auch zum Verfahren zu äussern (vgl. BGE 121 V 155 Erw. 5b; in HAVE S. 354 zusammengefasstes Urteil S. vom 12. September 2005 [I 435/05]; RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b; PETER, a.a.O., S. 136; vgl. auch BGE 131 V 413 Erw. 2.1.2.2).
7. Vor Erlass der Verfügung vom 10. Januar 2003 hat die IV-Stelle der Versicherten das Gutachten vom 6. November 2002 nicht zugestellt und sie zu diesem Beweisergebnis vor Verfügungserlass nicht angehört. Dazu war sie weder gestützt auf Art. 44 ATSG noch gestützt auf Art. 42 ATSG verpflichtet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt diesbezüglich somit nicht vor. Am 29. Januar 2003 und mithin während laufender Einsprachefrist hat sie dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf dessen Ersuchen hin die Akten zur Einsichtnahme zugestellt. Dieser stand das Recht zu, gegen die Verfügung Einsprache zu erheben, von welcher Möglichkeit sie auch Gebrauch gemacht hat. Falls nach Eingang des Gutachtens für eine Besprechung mit der Klientin nicht genügend Zeit zur Verfügung stand, hätte innert Frist eine summarisch begründete Einsprache eingereicht werden müssen und um Nachfrist für die Einspracheergänzung ersucht werden können (analoge Anwendung von Art. 61 lit. b ATSG; vgl. KIESER, a.a.O., N 9 zu Art. 52). Da der IV-Stelle keine Verletzung von Parteirechten vorgeworfen werden kann, steht einer materiellen Überprüfung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts im Wege.
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Art. 42, art. 43 cpv. 1, art. 52 cpv. 1 LPGA; art. 29, art. 30 cpv. 1 e 2 lett. b PA; art. 29 cpv. 2 Cost.: Accertamento dei fatti e rispetto del diritto di essere sentito nella procedura amministrativa in materia di assicurazioni sociali. L'amministrazione deve chiarire i fatti determinanti prima di rendere la sua decisione e non può rinviare questo compito alla procedura di opposizione. Sono fatte salve le misure d'istruzione complementari che si rendono necessarie in seguito alle obiezioni sollevate con l'opposizione.
Occorre distinguere l'accertamento dei fatti e il rispetto del diritto di essere sentito. L'audizione delle parti, che costituisce un aspetto del diritto di essere sentito, non è necessaria nella procedura d'istruzione che precede l'emanazione di decisioni impugnabili mediante opposizione. La LPGA contiene a questo proposito una regolamentazione esaustiva.
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social security law
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48,039
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132 V 376
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132 V 376
Erwägungen ab Seite 377
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Mit Verfügung vom 1. April 2005 hat die IV-Stelle an der Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle X. (MEDAS) festgehalten und das Begehren des Versicherten um Bekanntgabe der Namen der begutachtenden Ärzte implizit und ohne Begründung abgelehnt. Die Vorinstanz hat diesen Verwaltungsakt als verfahrensleitende Verfügung bezeichnet, gegen welche die Einsprache ausgeschlossen und die direkte Beschwerde an das kantonale Sozialversicherungsgericht gegeben sei. Auf die Beschwerde könne nur eingetreten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könne. Einen solchen bejahte das kantonale Gericht und trat auf die Beschwerde ein.
2.2 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde eingetreten ist (BGE 132 V 95 Erw. 1.2 mit Hinweis).
2.3 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die dazugehörige Verordnung vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es u.a. ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Nach Art. 1 Abs. 1 IVG (in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das Invalidenversicherungsgesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
2.4 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (Art. 51 ATSG). Die betroffene Person kann den Erlass einer Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 2 ATSG). Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 IVG). Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG). Beschwerde kann auch erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt. Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG (vgl. Art. 55 ATSG; BGE 131 V 46 Erw. 2.4, BGE 130 V 391 Erw. 2.3).
2.5 In BGE 132 V 93 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, der Anordnung einer Begutachtung komme kein Verfügungscharakter zu (BGE 132 V 100 ff. Erw. 5). Um eine solche Anordnung handelt es sich beim Verwaltungsakt vom 13. Januar 2005. Mit diesem wurde gegenüber der versicherten Person lediglich formlos mittels Realakt die vorgesehene Beweismassnahme eröffnet. Erhebt diese keine Einwendungen, bleibt es dabei und es ist keine Verfügung zu treffen. Weiter hat das Gericht im erwähnten Urteil ausgeführt, zu unterscheiden sei zwischen der Anordnung einer Expertise und dem Entscheid über die in der Folge geltend gemachten Ausstands- und Ablehnungsgründe gegenüber der Person des Gutachters (BGE 132 V 106 ff. Erw. 6). Erhebt die versicherte Person substanziierte Einwendungen, welche eine Befangenheit der an der Begutachtung mitwirkenden sachverständigen Person im Sinne gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungsgründe zu begründen vermögen, hat der Versicherungsträger darüber eine Verfügung zu erlassen. Im vorerwähnten BGE 132 V 93 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht daran festgehalten, dass Verfügungen, mit denen substanziiert vorgetragene gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe abgelehnt wurden, selbstständig anfechtbar sind, weil sie für die versicherte Person einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Zu Einwendungen anderer Art wie etwa mangelnde Qualität der mitwirkenden Sachverständigen und anderes hat der Versicherungsträger im Rahmen der Beweiswürdigung im Endentscheid Stellung zu nehmen.
2.6 Mit der Verfügung vom 1. April 2005 wurde dem Versicherten nur die Gutachterstelle genannt, ohne anzugeben, welche Fachärzte an der Begutachtung mitwirken würden. Er konnte daher nicht erkennen, ob eine unbefangene Beurteilung seines Gesundheitszustandes gewahrt sein werde. Stellt die Ernennung eines Sachverständigen einen selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheid dar, sofern die versicherte Person substanziiert gesetzliche Ausstandsgründe geltend gemacht hat und diese abgewiesen werden, muss dasselbe auch gelten, wenn ihr gar keine Gelegenheit gegeben worden ist, Ausstandsgründe vorzubringen, weil ihr die Namen der Gutachter nicht bekannt gegeben worden sind. Diese zu kennen ist für den Betroffenen unabdingbar, um die Einhaltung der Ausstandsvorschriften überprüfen zu können.
2.7 Hinzu kommt, dass aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen Gründen über substanziiert vorgetragene gesetzliche Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden ist. Ein solches Vorgehen trägt zugleich der Obliegenheit der Verfahrensbeteiligten Rechnung, Ausstandsgründe zu rügen, sobald sie von diesen Kenntnis haben. Andernfalls läuft die anordnende Behörde Gefahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren wegen der Verletzung von Ausstandsgründen als Ganzes aufgehoben wird (BGE 132 V 106 Erw. 6.2). Auch prozessökonomische Gründe sprechen somit für ein Eintreten auf die gegen die Verfügung vom 1. April 2005 gerichtete Beschwerde.
3. Nach dem unter der Überschrift "Verfügbare Dienste" stehenden Art. 59 Abs. 3 IVG können die IV-Stellen Spezialisten der privaten Invalidenhilfe, Experten, medizinische und berufliche Abklärungsstellen sowie Dienste anderer Sozialversicherungsträger beiziehen. Sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen erfüllt, so beschafft sich die IV-Stelle gemäss Art. 69 Abs. 2 IVV die erforderlichen Unterlagen, insbesondere über den Gesundheitszustand, die Tätigkeit, die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit des Versicherten sowie die Zweckmässigkeit bestimmter Eingliederungsmassnahmen. Zu diesem Zwecke können Berichte und Auskünfte verlangt, Gutachten eingeholt, Abklärungen an Ort und Stelle vorgenommen sowie Spezialisten der öffentlichen oder privaten Invalidenhilfe beigezogen werden. Laut Art. 72bis IVV trifft das Bundesamt mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen. Es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung. Somit können die IV-Stellen auch nach dem Inkrafttreten des ATSG sowohl natürliche Personen als Einzelgutachter wie auch medizinische Abklärungsstellen als Institutionen zur Durchführung ihrer Aufgaben beiziehen. Dies ist auch die Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV), welches darauf hinweist, dass ansonsten Art. 59 Abs. 2 IVG (seit 1. Januar 2004: Abs. 3) und Art. 72bis IVV hätten abgeändert oder aufgehoben werden müssen. Bei der Abklärungsstelle X. handelt es sich um eine solche Medizinische Abklärungsstelle.
4.
4.1 Art. 44 ATSG hat folgenden Wortlaut: "Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen".
[4.2-4.4 Argumentation der Vorinstanz sowie Standpunkte des BSV und des Versicherten]
5. Zu prüfen ist auf dem Wege der Auslegung, ob Medizinische Abklärungsstellen unter den Anwendungsbereich von Art. 44 ATSG fallen.
(Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 131 I 396 Erw. 3.2, BGE 131 II 368 Erw. 4.2 und 703 Erw. 4.1, BGE 131 V 93 Erw. 4.1, BGE 131 V 176 Erw. 3.1, 292 Erw. 5.2, 439 Erw. 6.1, BGE 130 II 211 Erw. 5.1, BGE 128 I 292 Erw. 2.4, BGE 124 II 376 f. Erw. 5 und 6a)
6.
6.1 Nach dem Wortlaut von Art. 44 Satz 1 ATSG hat der Versicherungsträger der versicherten Person die Namen bekannt zu geben, wenn ein Gutachten "einer oder eines unabhängigen Sachverständigen" ("un expert indépendant", "un perito indipendente") eingeholt wird. Laut Satz 2 dieser Bestimmung kann die versicherte Person "den Gutachter" ("l'expert", "il perito") aus triftigen Gründen ablehnen. Gemäss IV-Rundschreiben Nr. 200 des BSV vom 18. Mai 2004 findet aufgrund des Wortlautes des Gesetzes Art. 44 ATSG nur in denjenigen Fällen Anwendung, in denen ein Gutachten bei einem oder einer Sachverständigen und somit bei einer natürlichen Person, nicht aber bei einer Institution wie der MEDAS in Auftrag gegeben wird. Indem im zweiten Satz von Art. 44 ATSG (in der deutschsprachigen Fassung) nicht mehr zwischen männlicher und weiblicher Form unterschieden wird, liegt jedoch der Gedanke nahe, der Gesetzgeber habe den Begriff des Gutachters in einem funktionellen Sinn gebraucht. Darunter ist somit zu verstehen, wer (als beauftragtes Subjekt) ein Gutachten erstellt und dafür verantwortlich zeichnet. Sachverständiger ("expert", "perito") bedeutet demnach zum einen das mit der Begutachtung beauftragte Subjekt und zum andern die natürliche Person, die das Gutachten erarbeitet. Die fehlende Erwähnung der Abklärungsstellen in Art. 44 ATSG lässt daher nicht darauf schliessen, die Bestimmung sei nicht anwendbar, wenn der Auftrag an eine Institution erteilt wird, da diese im so verstandenen Begriff des Gutachters enthalten ist. Ebenso wenig kann nach dem Gesagten aus dem Gebrauch der männlichen und weiblichen Form für den Sachverständigen in Satz 1 von Art. 44 ATSG abgeleitet werden, als Gutachter oder Sachverständiger im Sinne der Gesetzesbestimmung komme nur eine natürliche Person, nicht aber eine Abklärungsstelle in Frage.
6.2 Sodann muss es sich nach dem Wortlaut von Art. 44 ATSG um einen "unabhängigen" ("indépendant", "indipendente") Sachverständigen handeln. Nach dem erwähnten IV-Rundschreiben Nr. 200 vom 18. Mai 2004 schliesst die Formulierung "unabhängiger Sachverständiger" verwaltungsinterne Personen aus. Zur Begründung wird auf ANDREAS FREIVOGEL (Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 89) verwiesen. Gemäss diesem ist als Auslegungshilfe BGE 123 V 331 beizuziehen. Danach seien "unabhängige Sachverständige" Drittpersonen, die aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhalts beigezogen werden. Keine unabhängigen Sachverständigen in diesem Sinne seien dagegen verwaltungsinterne Personen, die eine Verfügung treffen oder vorbereiten (FREIVOGEL, a.a.O., S. 101). Nach dieser Lehrmeinung kommt Unabhängigkeit dem verwaltungsexternen Sachverständigen zu. Demgegenüber vertritt KIESER (ATSG-Kommentar, N 6 f. zu Art. 44) die Auffassung, der Gesetzgeber habe mit dem Begriff der Unabhängigkeit nicht die Stellung des Gutachters (versicherungsintern oder -extern) gemeint, sondern dessen Unabhängigkeit. Die Anwendung von Art. 44 ATSG auf MEDAS-Gutachten hat KIESER im Rahmen eines Podiumsgesprächs befürwortet (vgl. Unhaltbare Zustände bei den MEDAS, in: Plädoyer 2003/4 S. 9). Zumindest dem Wortlaut nach hat der Gesetzgeber nicht eine Unterscheidung zwischen verwaltungsinternen und -externen Gutachten vorgenommen, sondern das Kriterium der Unabhängigkeit verwendet. Ob eine solche Unterscheidung überhaupt zu treffen ist, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Für die streitigen Belange genügt vielmehr die Feststellung, dass es sich bei der MEDAS gemäss der auch nach dem Inkrafttreten des ATSG weiterhin geltenden Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 123 V 175) um eine unabhängige und unparteiliche Gutachterstelle handelt. Die MEDAS als Institution erfüllt damit das Erfordernis der Unabhängigkeit, weshalb vom Wortlaut her einer Anwendung von Art. 44 ATSG auf diese Begutachtungsstellen nichts entgegen steht.
7.
7.1 Die Gesetzesmaterialien enthalten keine klaren Aussagen hinsichtlich der Frage, ob Art. 44 ATSG auf Medizinische Abklärungsstellen Anwendung findet. Die Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit ging im Bericht vom 26. März 1999 zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht davon aus, dass die Invalidenversicherung im Bereich Gutachten ein "geschlossenes System" hat. Art. 44 ATSG (damals noch Art. 52 des Entwurfs) könne dazu führen, dass dieses System in Einzelfällen durchbrochen werde. Die Kommission sah aber im Interesse der einheitlichen Anwendung des ATSG keine Abweichung im IVG vor (BBl 1999 4602). Nach Ansicht des BSV kann dies nur bedeuten, dass Art. 44 ATSG in der Invalidenversicherung nur zur Anwendung kommen soll, wenn gleich wie in der Unfall- und der Militärversicherung ein einzelner Arzt oder eine Ärztin als Sachverständige mit einem Gutachten beauftragt werden, nicht hingegen, wenn der Auftrag beispielsweise an eine MEDAS geht. Das "geschlossene System" bezieht sich jedoch auf den Kreis der Gutachter (MEDAS), nicht auf das dabei zu beachtende Verfahren. Nach der damals geltenden Rechtsordnung (vgl. BGE 125 V 401) wurde bezüglich der Mitwirkungsrechte, die nun durch Art. 44 (Art. 52 des Entwurfs) ATSG geregelt sind, nicht zwischen Gutachten unterschieden, die von natürlichen Personen erstellt werden, und solchen, mit denen eine Abklärungsstelle betraut wurde. Sie waren altrechtlich in beiden Fällen nicht zu gewähren. Die Durchbrechung des "geschlossenen Systems" kann daher nur so gemeint sein, dass durch die Einräumung von Mitwirkungsrechten die Begutachtung durch eine MEDAS in Einzelfällen von der versicherten Person mit Erfolg abgelehnt werden kann und durch eine natürliche Person erfolgen muss oder dass es einer MEDAS in Einzelfällen nicht möglich sein könnte, rechtzeitig die Namen der an der Begutachtung mitwirkenden Ärztinnen und Ärzte mitzuteilen, und sie daher auf die Begutachtung verzichten muss. Es kann daraus jedoch nicht geschlossen werden, dass bei einer Begutachtung durch die MEDAS grundsätzlich keine Mitwirkungsrechte einzuräumen sind.
7.2 Die Kommission des Ständerates führt im Bericht vom 27. September 1990 zur Parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung zu Art. 52 des Entwurfs aus, Gutachten von unabhängigen Sachverständigen seien in der Sozialversicherung nicht selten, doch sei das "Gutachterrecht" im VwVG und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen unterschiedlich ausgestaltet. Die vorliegende einheitliche Regel sei einfach und wahre die Rechte der Partei (BBl 1991 II 261). Das Militärversicherungsgesetz sah in Art. 93 Abs. 1 MVG eine fast gleiche Regel vor. Die Kommission des Nationalrates schlug daher dessen Aufhebung vor. Mit Bezug auf die Invalidenversicherung stellte sie fest, dass sich keine entsprechende Norm auf Gesetzesebene findet (BBl 1999 4601).
7.3 Sinn und Zweck von Art. 44 ATSG ist es somit, die Mitwirkungsrechte der Versicherten einheitlich auszugestalten. Die Bestimmung steht im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" des 4. Kapitels "Allgemeine Verfahrensbestimmungen". Die Bekanntgabe der Namen dient dem Ziel, das Abklärungsverfahren der Sozialversicherer derart zu vereinheitlichen, dass dieses nicht im Nachhinein wegen formeller Mängel in Zweifel gezogen und das Gutachten nachträglich wegen gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungsgründe in der Person des Gutachters als beweisuntauglich erklärt werden muss. Die Nichtbeachtung der Ausstandspflicht stellt in der Regel eine schwerwiegende Verletzung der Verfahrensvorschriften dar und hat deshalb ungeachtet der materiellen Interessenlage die Aufhebung des unter Mitwirkung einer ausstandspflichtigen Person gefassten Entscheids zur Folge (KÖLZ/BOSSHART/ Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 7 zu § 5a). Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es daher angebracht, über den Ausstand möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden. Die Geltendmachung von Ausstandsgründen, wie sie insbesondere Art. 36 Abs. 1 ATSG vorsieht, setzt die Kenntnis der Namen des oder der in Frage kommenden Gutachter voraus. Fehlen Angaben über die Person des Sachverständigen, kann die betroffene Person ihre dort verankerten Ansprüche nicht wirksam oder allenfalls zu spät geltend machen. Zwischen dem Gutachten eines Sachverständigen als natürliche Person und dem einer Begutachtungsstelle besteht insofern kein Unterschied, als beide der fachärztlichen Beurteilung eines medizinischen Sachverhalts zuhanden des auftraggebenden Versicherungsträgers dienen, worauf bereits die Vorinstanz hingewiesen hat. Das MEDAS-Gutachten zeichnet sich zudem durch die polydisziplinäre Zusammenarbeit mehrerer Experten aus. Bei Vorliegen von Ausstandsgründen in der Person eines oder mehrerer Fachärzte ist dem von einer Institution erstellten Gutachten genauso der Beweiswert abzusprechen wie der von einer Einzelperson erstellten Expertise. Insbesondere ist einem Ausstands- oder Ablehnungsgrund gegen einen von mehreren Experten kein geringeres Gewicht beizumessen als einem solchen gegen einen Facharzt, der ein Gutachten als Einzelperson erstellt. Es verhält sich in diesem Punkt ähnlich wie bei einem Gericht, wo in der Person von Richterinnen und Richtern liegende Ausstands- und Ablehnungsgründe nicht ein unterschiedliches Gewicht haben, je nachdem, ob sie als Mitglied eines Spruchkörpers oder als Einzelrichter tätig sind. Für Sachverständige gelten grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind (BGE 120 V 364 Erw. 3a). Auch bei einer Begutachtungsstelle nehmen letztlich eine oder mehrere natürliche Personen die Begutachtung vor. Es besteht daher kein sachlicher Grund, die Anwendung von Art. 44 ATSG auf Gutachten zu beschränken, die von einer Einzelperson selbstständig und in eigenem Namen erstellt werden. Andernfalls wäre es dem Belieben der Versicherer überlassen, mit der Wahl der Gutachter darüber zu befinden, ob die versicherte Person ihre Mitwirkungsrechte wahren kann oder nicht. Dies kann unter dem Aspekt des Rechtsgleichheitsgrundsatzes nicht Sinn und Zweck der Bestimmung sein.
8.
8.1 Es liegt jedoch nicht nur im Interesse der versicherten Person, allenfalls vor der Begutachtung Ablehnungsgründe geltend machen zu können. Auch für die Versicherungsträger erweist es sich als vorteilhaft, wenn sie darüber befinden können, bevor der in der Regel arbeits- und zeitaufwändige Prozess einer interdisziplinären Begutachtung durch eine MEDAS seinen Lauf nimmt. Oft erfahren sie nämlich erst aufgrund der vorgebrachten Einwände vom Vorliegen von Ausstands- und Ablehnungsgründen in der Person des oder der Begutachtenden.
8.2 BSV und IV-Stelle führen gegen eine Anwendung von Art. 44 ATSG auf Begutachtungsstellen vor allem praktische Gründe an. Namentlich bringen sie vor, die MEDAS wähle in der Regel aus einer Vielzahl von Medizinern, was es schwierig mache, die konkret in Aussicht genommenen Gutachter im Voraus zu kennen. Vor allem die langen Wartezeiten würden eine vorgängige Bekanntgabe erschweren. Zudem könnten kurzfristige Absenzen, Fluktuationen und andere Gründe dazu führen, dass eine andere als die ursprünglich vorgesehene Person die Untersuchung vornehme. Oft könnten die Begutachtungsstellen zudem erst nach einer ersten Untersuchung feststellen, ob und gegebenenfalls welche Spezialisten noch beigezogen werden müssten.
8.3 Die MEDAS sind unterschiedlich organisiert (vgl. LUKAS S. BRÜHWILER-FRÉSEY, Die Eröffnung von Gutachten und Konsiliarberichten im Verfahren vor einer medizinischen Abklärungsstelle [MEDAS], in: SZS 1989 S. 185). Ein Teil davon befindet sich an Universitätsspitälern, wo Dutzende von Ärztinnen und Ärzten verschiedener Fachrichtungen für eine Begutachtung in Frage kommen. Wegen der grossen Auslastung der MEDAS sind zudem monatelange Wartezeiten keine Seltenheit (vgl. Unhaltbare Zustände bei den MEDAS, in: Plädoyer, 2003/4 S. 8). Diese Tatsache zusammen mit dem steten Wechsel der medizinischen Fachkräfte an den grossen medizinischen Zentren erschwert im Einzelfall die vorgängige Bekanntgabe der für die betreffende Begutachtung zur Verfügung stehenden Sachverständigen. Da die IV-Stellen im Zeitpunkt der Anordnung eines Gutachtens somit oft nicht wissen, welche Ärztinnen und Ärzte einer MEDAS zum Team gehören, das die Begutachtung durchführen wird, bliebe ihnen jeweils nichts anderes übrig, als eine ganze Liste von Namen mit potenziellen Gutachtern aufzulegen. Dies macht indessen wenig Sinn.
8.4 Art. 44 ATSG regelt den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Namen der sachverständigen Personen nicht ausdrücklich. Vom Normzweck her ist jedoch von einer vorgängigen Mitteilung auszugehen. Denn nur so wird gewährleistet, dass die Mitwirkungsrechte ihre Funktion erfüllen (KIESER, ATSG-Kommentar, N 10 zu Art. 44). Die Bestimmung fordert indessen nicht, dass die Namensnennung gleichzeitig mit der Anordnung der IV-Stelle über die durchzuführende Begutachtung zu erfolgen hat. Ein Zusammenlegen der beiden Mitteilungen ist zwar zweckmässig und rationell, jedoch im Rahmen der Begutachtung durch eine MEDAS aus sachlichen Gründen oftmals nicht praktikabel. Es muss daher genügen, wenn die Namen der Gutachter der versicherten Person erst zu einem späteren Zeitpunkt eröffnet werden. In jedem Fall muss dies aber frühzeitig genug erfolgen, damit sie in der Lage ist, noch vor der eigentlichen Begutachtung ihre Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Es rechtfertigt sich daher, die jeweilige Begutachtungsstelle damit zu beauftragen. Sie ist am ehesten in der Lage, die Namen der mit der Abklärung befassten Gutachter zu nennen, und sie kann diese zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder jedenfalls möglichst frühzeitig der versicherten Person bekannt geben. Diese wird ihre Einwände alsdann gegenüber der IV-Stelle geltend machen können, welche darüber noch vor der eigentlichen Begutachtung zu befinden haben wird. Bei einem solchen Vorgehen stehen auch praktische Gründe einer Anwendung von Art. 44 ATSG auf MEDAS-Gutachten nicht entgegen. Der vom BSV im IV-Rundschreiben Nr. 237 vom 11. Mai 2006 vertretenen Auffassung, wonach bei einer Begutachtung durch die MEDAS oder einer vergleichbaren Institution Ausstands- und Ablehnungsgründe nur im Rahmen der Beweiswürdigung geltend gemacht werden können, kann daher nicht beigepflichtet werden.
9. Die IV-Stellen werden somit künftig im Sinne von BGE 132 V 93 in Form einer einfachen Mitteilung an die versicherte Person ein MEDAS-Gutachten anordnen. Dabei handelt es sich um einen Realakt und nicht um eine beschwerdefähige Verfügung. Sind der IV-Stelle die Namen der begutachtenden Personen aufgrund der besonderen Situation bei den MEDAS zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt, wird sie dies der versicherten Person mitteilen mit dem Hinweis, dass ihr diese zu einem späteren Zeitpunkt direkt von der Begutachtungsstelle genannt würden und sie dannzumal allfällige Einwendungen der IV-Stelle gegenüber geltend machen könne. Die MEDAS wird alsdann zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder rechtzeitig, bevor sie das Gutachten an die Hand nimmt, die Namen der mit dem Begutachtungsauftrag befassten Fachärzte und ihre fachliche Qualifikation bekannt geben. Allfällige Einwendungen wird die versicherte Person jedoch nicht gegenüber dieser, sondern nur gegenüber der dafür zuständigen IV-Stelle geltend zu machen haben. Handelt es sich dabei um gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe, wird diese mittels einer beschwerdefähigen Verfügung darüber zu befinden haben. Werden dagegen materielle Einwendungen geltend gemacht, wird sie die versicherte Person in der Regel in Form einer einfachen Mitteilung darauf hinweisen, dass darüber im Rahmen der Beweiswürdigung zusammen mit dem Entscheid in der Sache in Form einer anfechtbaren Verfügung befunden werde (vgl. dazu BGE 132 V 108 Erw. 6.5). In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.
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de
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Art. 44 ATSG; Art. 59 Abs. 3 IVG; Art. 69 Abs. 2 und Art. 72bis IVV: Mitwirkungsrechte bei Begutachtung in Medizinischer Abklärungsstelle (MEDAS). Wird eine Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) mit einer Begutachtung beauftragt, sind die Mitwirkungsrechte von Art. 44 ATSG zu wahren (Erw. 6 und 7). Vorgehen bei der Bekanntgabe der Namen der Gutachter. (Erw. 8 und 9)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 376
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132 V 376
Erwägungen ab Seite 377
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Mit Verfügung vom 1. April 2005 hat die IV-Stelle an der Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle X. (MEDAS) festgehalten und das Begehren des Versicherten um Bekanntgabe der Namen der begutachtenden Ärzte implizit und ohne Begründung abgelehnt. Die Vorinstanz hat diesen Verwaltungsakt als verfahrensleitende Verfügung bezeichnet, gegen welche die Einsprache ausgeschlossen und die direkte Beschwerde an das kantonale Sozialversicherungsgericht gegeben sei. Auf die Beschwerde könne nur eingetreten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könne. Einen solchen bejahte das kantonale Gericht und trat auf die Beschwerde ein.
2.2 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde eingetreten ist (BGE 132 V 95 Erw. 1.2 mit Hinweis).
2.3 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die dazugehörige Verordnung vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es u.a. ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Nach Art. 1 Abs. 1 IVG (in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das Invalidenversicherungsgesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
2.4 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (Art. 51 ATSG). Die betroffene Person kann den Erlass einer Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 2 ATSG). Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 IVG). Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG). Beschwerde kann auch erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt. Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG (vgl. Art. 55 ATSG; BGE 131 V 46 Erw. 2.4, BGE 130 V 391 Erw. 2.3).
2.5 In BGE 132 V 93 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, der Anordnung einer Begutachtung komme kein Verfügungscharakter zu (BGE 132 V 100 ff. Erw. 5). Um eine solche Anordnung handelt es sich beim Verwaltungsakt vom 13. Januar 2005. Mit diesem wurde gegenüber der versicherten Person lediglich formlos mittels Realakt die vorgesehene Beweismassnahme eröffnet. Erhebt diese keine Einwendungen, bleibt es dabei und es ist keine Verfügung zu treffen. Weiter hat das Gericht im erwähnten Urteil ausgeführt, zu unterscheiden sei zwischen der Anordnung einer Expertise und dem Entscheid über die in der Folge geltend gemachten Ausstands- und Ablehnungsgründe gegenüber der Person des Gutachters (BGE 132 V 106 ff. Erw. 6). Erhebt die versicherte Person substanziierte Einwendungen, welche eine Befangenheit der an der Begutachtung mitwirkenden sachverständigen Person im Sinne gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungsgründe zu begründen vermögen, hat der Versicherungsträger darüber eine Verfügung zu erlassen. Im vorerwähnten BGE 132 V 93 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht daran festgehalten, dass Verfügungen, mit denen substanziiert vorgetragene gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe abgelehnt wurden, selbstständig anfechtbar sind, weil sie für die versicherte Person einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Zu Einwendungen anderer Art wie etwa mangelnde Qualität der mitwirkenden Sachverständigen und anderes hat der Versicherungsträger im Rahmen der Beweiswürdigung im Endentscheid Stellung zu nehmen.
2.6 Mit der Verfügung vom 1. April 2005 wurde dem Versicherten nur die Gutachterstelle genannt, ohne anzugeben, welche Fachärzte an der Begutachtung mitwirken würden. Er konnte daher nicht erkennen, ob eine unbefangene Beurteilung seines Gesundheitszustandes gewahrt sein werde. Stellt die Ernennung eines Sachverständigen einen selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheid dar, sofern die versicherte Person substanziiert gesetzliche Ausstandsgründe geltend gemacht hat und diese abgewiesen werden, muss dasselbe auch gelten, wenn ihr gar keine Gelegenheit gegeben worden ist, Ausstandsgründe vorzubringen, weil ihr die Namen der Gutachter nicht bekannt gegeben worden sind. Diese zu kennen ist für den Betroffenen unabdingbar, um die Einhaltung der Ausstandsvorschriften überprüfen zu können.
2.7 Hinzu kommt, dass aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen Gründen über substanziiert vorgetragene gesetzliche Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden ist. Ein solches Vorgehen trägt zugleich der Obliegenheit der Verfahrensbeteiligten Rechnung, Ausstandsgründe zu rügen, sobald sie von diesen Kenntnis haben. Andernfalls läuft die anordnende Behörde Gefahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren wegen der Verletzung von Ausstandsgründen als Ganzes aufgehoben wird (BGE 132 V 106 Erw. 6.2). Auch prozessökonomische Gründe sprechen somit für ein Eintreten auf die gegen die Verfügung vom 1. April 2005 gerichtete Beschwerde.
3. Nach dem unter der Überschrift "Verfügbare Dienste" stehenden Art. 59 Abs. 3 IVG können die IV-Stellen Spezialisten der privaten Invalidenhilfe, Experten, medizinische und berufliche Abklärungsstellen sowie Dienste anderer Sozialversicherungsträger beiziehen. Sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen erfüllt, so beschafft sich die IV-Stelle gemäss Art. 69 Abs. 2 IVV die erforderlichen Unterlagen, insbesondere über den Gesundheitszustand, die Tätigkeit, die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit des Versicherten sowie die Zweckmässigkeit bestimmter Eingliederungsmassnahmen. Zu diesem Zwecke können Berichte und Auskünfte verlangt, Gutachten eingeholt, Abklärungen an Ort und Stelle vorgenommen sowie Spezialisten der öffentlichen oder privaten Invalidenhilfe beigezogen werden. Laut Art. 72bis IVV trifft das Bundesamt mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen. Es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung. Somit können die IV-Stellen auch nach dem Inkrafttreten des ATSG sowohl natürliche Personen als Einzelgutachter wie auch medizinische Abklärungsstellen als Institutionen zur Durchführung ihrer Aufgaben beiziehen. Dies ist auch die Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV), welches darauf hinweist, dass ansonsten Art. 59 Abs. 2 IVG (seit 1. Januar 2004: Abs. 3) und Art. 72bis IVV hätten abgeändert oder aufgehoben werden müssen. Bei der Abklärungsstelle X. handelt es sich um eine solche Medizinische Abklärungsstelle.
4.
4.1 Art. 44 ATSG hat folgenden Wortlaut: "Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen".
[4.2-4.4 Argumentation der Vorinstanz sowie Standpunkte des BSV und des Versicherten]
5. Zu prüfen ist auf dem Wege der Auslegung, ob Medizinische Abklärungsstellen unter den Anwendungsbereich von Art. 44 ATSG fallen.
(Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 131 I 396 Erw. 3.2, BGE 131 II 368 Erw. 4.2 und 703 Erw. 4.1, BGE 131 V 93 Erw. 4.1, BGE 131 V 176 Erw. 3.1, 292 Erw. 5.2, 439 Erw. 6.1, BGE 130 II 211 Erw. 5.1, BGE 128 I 292 Erw. 2.4, BGE 124 II 376 f. Erw. 5 und 6a)
6.
6.1 Nach dem Wortlaut von Art. 44 Satz 1 ATSG hat der Versicherungsträger der versicherten Person die Namen bekannt zu geben, wenn ein Gutachten "einer oder eines unabhängigen Sachverständigen" ("un expert indépendant", "un perito indipendente") eingeholt wird. Laut Satz 2 dieser Bestimmung kann die versicherte Person "den Gutachter" ("l'expert", "il perito") aus triftigen Gründen ablehnen. Gemäss IV-Rundschreiben Nr. 200 des BSV vom 18. Mai 2004 findet aufgrund des Wortlautes des Gesetzes Art. 44 ATSG nur in denjenigen Fällen Anwendung, in denen ein Gutachten bei einem oder einer Sachverständigen und somit bei einer natürlichen Person, nicht aber bei einer Institution wie der MEDAS in Auftrag gegeben wird. Indem im zweiten Satz von Art. 44 ATSG (in der deutschsprachigen Fassung) nicht mehr zwischen männlicher und weiblicher Form unterschieden wird, liegt jedoch der Gedanke nahe, der Gesetzgeber habe den Begriff des Gutachters in einem funktionellen Sinn gebraucht. Darunter ist somit zu verstehen, wer (als beauftragtes Subjekt) ein Gutachten erstellt und dafür verantwortlich zeichnet. Sachverständiger ("expert", "perito") bedeutet demnach zum einen das mit der Begutachtung beauftragte Subjekt und zum andern die natürliche Person, die das Gutachten erarbeitet. Die fehlende Erwähnung der Abklärungsstellen in Art. 44 ATSG lässt daher nicht darauf schliessen, die Bestimmung sei nicht anwendbar, wenn der Auftrag an eine Institution erteilt wird, da diese im so verstandenen Begriff des Gutachters enthalten ist. Ebenso wenig kann nach dem Gesagten aus dem Gebrauch der männlichen und weiblichen Form für den Sachverständigen in Satz 1 von Art. 44 ATSG abgeleitet werden, als Gutachter oder Sachverständiger im Sinne der Gesetzesbestimmung komme nur eine natürliche Person, nicht aber eine Abklärungsstelle in Frage.
6.2 Sodann muss es sich nach dem Wortlaut von Art. 44 ATSG um einen "unabhängigen" ("indépendant", "indipendente") Sachverständigen handeln. Nach dem erwähnten IV-Rundschreiben Nr. 200 vom 18. Mai 2004 schliesst die Formulierung "unabhängiger Sachverständiger" verwaltungsinterne Personen aus. Zur Begründung wird auf ANDREAS FREIVOGEL (Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 89) verwiesen. Gemäss diesem ist als Auslegungshilfe BGE 123 V 331 beizuziehen. Danach seien "unabhängige Sachverständige" Drittpersonen, die aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhalts beigezogen werden. Keine unabhängigen Sachverständigen in diesem Sinne seien dagegen verwaltungsinterne Personen, die eine Verfügung treffen oder vorbereiten (FREIVOGEL, a.a.O., S. 101). Nach dieser Lehrmeinung kommt Unabhängigkeit dem verwaltungsexternen Sachverständigen zu. Demgegenüber vertritt KIESER (ATSG-Kommentar, N 6 f. zu Art. 44) die Auffassung, der Gesetzgeber habe mit dem Begriff der Unabhängigkeit nicht die Stellung des Gutachters (versicherungsintern oder -extern) gemeint, sondern dessen Unabhängigkeit. Die Anwendung von Art. 44 ATSG auf MEDAS-Gutachten hat KIESER im Rahmen eines Podiumsgesprächs befürwortet (vgl. Unhaltbare Zustände bei den MEDAS, in: Plädoyer 2003/4 S. 9). Zumindest dem Wortlaut nach hat der Gesetzgeber nicht eine Unterscheidung zwischen verwaltungsinternen und -externen Gutachten vorgenommen, sondern das Kriterium der Unabhängigkeit verwendet. Ob eine solche Unterscheidung überhaupt zu treffen ist, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Für die streitigen Belange genügt vielmehr die Feststellung, dass es sich bei der MEDAS gemäss der auch nach dem Inkrafttreten des ATSG weiterhin geltenden Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 123 V 175) um eine unabhängige und unparteiliche Gutachterstelle handelt. Die MEDAS als Institution erfüllt damit das Erfordernis der Unabhängigkeit, weshalb vom Wortlaut her einer Anwendung von Art. 44 ATSG auf diese Begutachtungsstellen nichts entgegen steht.
7.
7.1 Die Gesetzesmaterialien enthalten keine klaren Aussagen hinsichtlich der Frage, ob Art. 44 ATSG auf Medizinische Abklärungsstellen Anwendung findet. Die Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit ging im Bericht vom 26. März 1999 zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht davon aus, dass die Invalidenversicherung im Bereich Gutachten ein "geschlossenes System" hat. Art. 44 ATSG (damals noch Art. 52 des Entwurfs) könne dazu führen, dass dieses System in Einzelfällen durchbrochen werde. Die Kommission sah aber im Interesse der einheitlichen Anwendung des ATSG keine Abweichung im IVG vor (BBl 1999 4602). Nach Ansicht des BSV kann dies nur bedeuten, dass Art. 44 ATSG in der Invalidenversicherung nur zur Anwendung kommen soll, wenn gleich wie in der Unfall- und der Militärversicherung ein einzelner Arzt oder eine Ärztin als Sachverständige mit einem Gutachten beauftragt werden, nicht hingegen, wenn der Auftrag beispielsweise an eine MEDAS geht. Das "geschlossene System" bezieht sich jedoch auf den Kreis der Gutachter (MEDAS), nicht auf das dabei zu beachtende Verfahren. Nach der damals geltenden Rechtsordnung (vgl. BGE 125 V 401) wurde bezüglich der Mitwirkungsrechte, die nun durch Art. 44 (Art. 52 des Entwurfs) ATSG geregelt sind, nicht zwischen Gutachten unterschieden, die von natürlichen Personen erstellt werden, und solchen, mit denen eine Abklärungsstelle betraut wurde. Sie waren altrechtlich in beiden Fällen nicht zu gewähren. Die Durchbrechung des "geschlossenen Systems" kann daher nur so gemeint sein, dass durch die Einräumung von Mitwirkungsrechten die Begutachtung durch eine MEDAS in Einzelfällen von der versicherten Person mit Erfolg abgelehnt werden kann und durch eine natürliche Person erfolgen muss oder dass es einer MEDAS in Einzelfällen nicht möglich sein könnte, rechtzeitig die Namen der an der Begutachtung mitwirkenden Ärztinnen und Ärzte mitzuteilen, und sie daher auf die Begutachtung verzichten muss. Es kann daraus jedoch nicht geschlossen werden, dass bei einer Begutachtung durch die MEDAS grundsätzlich keine Mitwirkungsrechte einzuräumen sind.
7.2 Die Kommission des Ständerates führt im Bericht vom 27. September 1990 zur Parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung zu Art. 52 des Entwurfs aus, Gutachten von unabhängigen Sachverständigen seien in der Sozialversicherung nicht selten, doch sei das "Gutachterrecht" im VwVG und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen unterschiedlich ausgestaltet. Die vorliegende einheitliche Regel sei einfach und wahre die Rechte der Partei (BBl 1991 II 261). Das Militärversicherungsgesetz sah in Art. 93 Abs. 1 MVG eine fast gleiche Regel vor. Die Kommission des Nationalrates schlug daher dessen Aufhebung vor. Mit Bezug auf die Invalidenversicherung stellte sie fest, dass sich keine entsprechende Norm auf Gesetzesebene findet (BBl 1999 4601).
7.3 Sinn und Zweck von Art. 44 ATSG ist es somit, die Mitwirkungsrechte der Versicherten einheitlich auszugestalten. Die Bestimmung steht im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" des 4. Kapitels "Allgemeine Verfahrensbestimmungen". Die Bekanntgabe der Namen dient dem Ziel, das Abklärungsverfahren der Sozialversicherer derart zu vereinheitlichen, dass dieses nicht im Nachhinein wegen formeller Mängel in Zweifel gezogen und das Gutachten nachträglich wegen gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungsgründe in der Person des Gutachters als beweisuntauglich erklärt werden muss. Die Nichtbeachtung der Ausstandspflicht stellt in der Regel eine schwerwiegende Verletzung der Verfahrensvorschriften dar und hat deshalb ungeachtet der materiellen Interessenlage die Aufhebung des unter Mitwirkung einer ausstandspflichtigen Person gefassten Entscheids zur Folge (KÖLZ/BOSSHART/ Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 7 zu § 5a). Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es daher angebracht, über den Ausstand möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden. Die Geltendmachung von Ausstandsgründen, wie sie insbesondere Art. 36 Abs. 1 ATSG vorsieht, setzt die Kenntnis der Namen des oder der in Frage kommenden Gutachter voraus. Fehlen Angaben über die Person des Sachverständigen, kann die betroffene Person ihre dort verankerten Ansprüche nicht wirksam oder allenfalls zu spät geltend machen. Zwischen dem Gutachten eines Sachverständigen als natürliche Person und dem einer Begutachtungsstelle besteht insofern kein Unterschied, als beide der fachärztlichen Beurteilung eines medizinischen Sachverhalts zuhanden des auftraggebenden Versicherungsträgers dienen, worauf bereits die Vorinstanz hingewiesen hat. Das MEDAS-Gutachten zeichnet sich zudem durch die polydisziplinäre Zusammenarbeit mehrerer Experten aus. Bei Vorliegen von Ausstandsgründen in der Person eines oder mehrerer Fachärzte ist dem von einer Institution erstellten Gutachten genauso der Beweiswert abzusprechen wie der von einer Einzelperson erstellten Expertise. Insbesondere ist einem Ausstands- oder Ablehnungsgrund gegen einen von mehreren Experten kein geringeres Gewicht beizumessen als einem solchen gegen einen Facharzt, der ein Gutachten als Einzelperson erstellt. Es verhält sich in diesem Punkt ähnlich wie bei einem Gericht, wo in der Person von Richterinnen und Richtern liegende Ausstands- und Ablehnungsgründe nicht ein unterschiedliches Gewicht haben, je nachdem, ob sie als Mitglied eines Spruchkörpers oder als Einzelrichter tätig sind. Für Sachverständige gelten grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind (BGE 120 V 364 Erw. 3a). Auch bei einer Begutachtungsstelle nehmen letztlich eine oder mehrere natürliche Personen die Begutachtung vor. Es besteht daher kein sachlicher Grund, die Anwendung von Art. 44 ATSG auf Gutachten zu beschränken, die von einer Einzelperson selbstständig und in eigenem Namen erstellt werden. Andernfalls wäre es dem Belieben der Versicherer überlassen, mit der Wahl der Gutachter darüber zu befinden, ob die versicherte Person ihre Mitwirkungsrechte wahren kann oder nicht. Dies kann unter dem Aspekt des Rechtsgleichheitsgrundsatzes nicht Sinn und Zweck der Bestimmung sein.
8.
8.1 Es liegt jedoch nicht nur im Interesse der versicherten Person, allenfalls vor der Begutachtung Ablehnungsgründe geltend machen zu können. Auch für die Versicherungsträger erweist es sich als vorteilhaft, wenn sie darüber befinden können, bevor der in der Regel arbeits- und zeitaufwändige Prozess einer interdisziplinären Begutachtung durch eine MEDAS seinen Lauf nimmt. Oft erfahren sie nämlich erst aufgrund der vorgebrachten Einwände vom Vorliegen von Ausstands- und Ablehnungsgründen in der Person des oder der Begutachtenden.
8.2 BSV und IV-Stelle führen gegen eine Anwendung von Art. 44 ATSG auf Begutachtungsstellen vor allem praktische Gründe an. Namentlich bringen sie vor, die MEDAS wähle in der Regel aus einer Vielzahl von Medizinern, was es schwierig mache, die konkret in Aussicht genommenen Gutachter im Voraus zu kennen. Vor allem die langen Wartezeiten würden eine vorgängige Bekanntgabe erschweren. Zudem könnten kurzfristige Absenzen, Fluktuationen und andere Gründe dazu führen, dass eine andere als die ursprünglich vorgesehene Person die Untersuchung vornehme. Oft könnten die Begutachtungsstellen zudem erst nach einer ersten Untersuchung feststellen, ob und gegebenenfalls welche Spezialisten noch beigezogen werden müssten.
8.3 Die MEDAS sind unterschiedlich organisiert (vgl. LUKAS S. BRÜHWILER-FRÉSEY, Die Eröffnung von Gutachten und Konsiliarberichten im Verfahren vor einer medizinischen Abklärungsstelle [MEDAS], in: SZS 1989 S. 185). Ein Teil davon befindet sich an Universitätsspitälern, wo Dutzende von Ärztinnen und Ärzten verschiedener Fachrichtungen für eine Begutachtung in Frage kommen. Wegen der grossen Auslastung der MEDAS sind zudem monatelange Wartezeiten keine Seltenheit (vgl. Unhaltbare Zustände bei den MEDAS, in: Plädoyer, 2003/4 S. 8). Diese Tatsache zusammen mit dem steten Wechsel der medizinischen Fachkräfte an den grossen medizinischen Zentren erschwert im Einzelfall die vorgängige Bekanntgabe der für die betreffende Begutachtung zur Verfügung stehenden Sachverständigen. Da die IV-Stellen im Zeitpunkt der Anordnung eines Gutachtens somit oft nicht wissen, welche Ärztinnen und Ärzte einer MEDAS zum Team gehören, das die Begutachtung durchführen wird, bliebe ihnen jeweils nichts anderes übrig, als eine ganze Liste von Namen mit potenziellen Gutachtern aufzulegen. Dies macht indessen wenig Sinn.
8.4 Art. 44 ATSG regelt den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Namen der sachverständigen Personen nicht ausdrücklich. Vom Normzweck her ist jedoch von einer vorgängigen Mitteilung auszugehen. Denn nur so wird gewährleistet, dass die Mitwirkungsrechte ihre Funktion erfüllen (KIESER, ATSG-Kommentar, N 10 zu Art. 44). Die Bestimmung fordert indessen nicht, dass die Namensnennung gleichzeitig mit der Anordnung der IV-Stelle über die durchzuführende Begutachtung zu erfolgen hat. Ein Zusammenlegen der beiden Mitteilungen ist zwar zweckmässig und rationell, jedoch im Rahmen der Begutachtung durch eine MEDAS aus sachlichen Gründen oftmals nicht praktikabel. Es muss daher genügen, wenn die Namen der Gutachter der versicherten Person erst zu einem späteren Zeitpunkt eröffnet werden. In jedem Fall muss dies aber frühzeitig genug erfolgen, damit sie in der Lage ist, noch vor der eigentlichen Begutachtung ihre Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Es rechtfertigt sich daher, die jeweilige Begutachtungsstelle damit zu beauftragen. Sie ist am ehesten in der Lage, die Namen der mit der Abklärung befassten Gutachter zu nennen, und sie kann diese zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder jedenfalls möglichst frühzeitig der versicherten Person bekannt geben. Diese wird ihre Einwände alsdann gegenüber der IV-Stelle geltend machen können, welche darüber noch vor der eigentlichen Begutachtung zu befinden haben wird. Bei einem solchen Vorgehen stehen auch praktische Gründe einer Anwendung von Art. 44 ATSG auf MEDAS-Gutachten nicht entgegen. Der vom BSV im IV-Rundschreiben Nr. 237 vom 11. Mai 2006 vertretenen Auffassung, wonach bei einer Begutachtung durch die MEDAS oder einer vergleichbaren Institution Ausstands- und Ablehnungsgründe nur im Rahmen der Beweiswürdigung geltend gemacht werden können, kann daher nicht beigepflichtet werden.
9. Die IV-Stellen werden somit künftig im Sinne von BGE 132 V 93 in Form einer einfachen Mitteilung an die versicherte Person ein MEDAS-Gutachten anordnen. Dabei handelt es sich um einen Realakt und nicht um eine beschwerdefähige Verfügung. Sind der IV-Stelle die Namen der begutachtenden Personen aufgrund der besonderen Situation bei den MEDAS zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt, wird sie dies der versicherten Person mitteilen mit dem Hinweis, dass ihr diese zu einem späteren Zeitpunkt direkt von der Begutachtungsstelle genannt würden und sie dannzumal allfällige Einwendungen der IV-Stelle gegenüber geltend machen könne. Die MEDAS wird alsdann zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder rechtzeitig, bevor sie das Gutachten an die Hand nimmt, die Namen der mit dem Begutachtungsauftrag befassten Fachärzte und ihre fachliche Qualifikation bekannt geben. Allfällige Einwendungen wird die versicherte Person jedoch nicht gegenüber dieser, sondern nur gegenüber der dafür zuständigen IV-Stelle geltend zu machen haben. Handelt es sich dabei um gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe, wird diese mittels einer beschwerdefähigen Verfügung darüber zu befinden haben. Werden dagegen materielle Einwendungen geltend gemacht, wird sie die versicherte Person in der Regel in Form einer einfachen Mitteilung darauf hinweisen, dass darüber im Rahmen der Beweiswürdigung zusammen mit dem Entscheid in der Sache in Form einer anfechtbaren Verfügung befunden werde (vgl. dazu BGE 132 V 108 Erw. 6.5). In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.
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de
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Art. 44 LPGA; art. 59 al. 3 LAI; art. 69 al. 2 et art. 72bis RAI: Droits de participation en cas d'expertise auprès d'un Centre d'observation médicale (COMAI). Lorsqu'une expertise est confiée à un Centre d'observation médicale (COMAI), les droits de participation conférés par l'art. 44 LPGA doivent être respectés (consid. 6 et 7). Procédure à suivre pour faire connaître les noms des experts dans ces cas. (consid. 8 et 9)
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-376%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,041
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132 V 376
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132 V 376
Erwägungen ab Seite 377
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Mit Verfügung vom 1. April 2005 hat die IV-Stelle an der Begutachtung durch die Medizinische Abklärungsstelle X. (MEDAS) festgehalten und das Begehren des Versicherten um Bekanntgabe der Namen der begutachtenden Ärzte implizit und ohne Begründung abgelehnt. Die Vorinstanz hat diesen Verwaltungsakt als verfahrensleitende Verfügung bezeichnet, gegen welche die Einsprache ausgeschlossen und die direkte Beschwerde an das kantonale Sozialversicherungsgericht gegeben sei. Auf die Beschwerde könne nur eingetreten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könne. Einen solchen bejahte das kantonale Gericht und trat auf die Beschwerde ein.
2.2 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde eingetreten ist (BGE 132 V 95 Erw. 1.2 mit Hinweis).
2.3 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die dazugehörige Verordnung vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es u.a. ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Nach Art. 1 Abs. 1 IVG (in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung) sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das Invalidenversicherungsgesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
2.4 Gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (Art. 51 ATSG). Die betroffene Person kann den Erlass einer Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 2 ATSG). Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 IVG). Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG). Beschwerde kann auch erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt. Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG (vgl. Art. 55 ATSG; BGE 131 V 46 Erw. 2.4, BGE 130 V 391 Erw. 2.3).
2.5 In BGE 132 V 93 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, der Anordnung einer Begutachtung komme kein Verfügungscharakter zu (BGE 132 V 100 ff. Erw. 5). Um eine solche Anordnung handelt es sich beim Verwaltungsakt vom 13. Januar 2005. Mit diesem wurde gegenüber der versicherten Person lediglich formlos mittels Realakt die vorgesehene Beweismassnahme eröffnet. Erhebt diese keine Einwendungen, bleibt es dabei und es ist keine Verfügung zu treffen. Weiter hat das Gericht im erwähnten Urteil ausgeführt, zu unterscheiden sei zwischen der Anordnung einer Expertise und dem Entscheid über die in der Folge geltend gemachten Ausstands- und Ablehnungsgründe gegenüber der Person des Gutachters (BGE 132 V 106 ff. Erw. 6). Erhebt die versicherte Person substanziierte Einwendungen, welche eine Befangenheit der an der Begutachtung mitwirkenden sachverständigen Person im Sinne gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungsgründe zu begründen vermögen, hat der Versicherungsträger darüber eine Verfügung zu erlassen. Im vorerwähnten BGE 132 V 93 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht daran festgehalten, dass Verfügungen, mit denen substanziiert vorgetragene gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe abgelehnt wurden, selbstständig anfechtbar sind, weil sie für die versicherte Person einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Zu Einwendungen anderer Art wie etwa mangelnde Qualität der mitwirkenden Sachverständigen und anderes hat der Versicherungsträger im Rahmen der Beweiswürdigung im Endentscheid Stellung zu nehmen.
2.6 Mit der Verfügung vom 1. April 2005 wurde dem Versicherten nur die Gutachterstelle genannt, ohne anzugeben, welche Fachärzte an der Begutachtung mitwirken würden. Er konnte daher nicht erkennen, ob eine unbefangene Beurteilung seines Gesundheitszustandes gewahrt sein werde. Stellt die Ernennung eines Sachverständigen einen selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheid dar, sofern die versicherte Person substanziiert gesetzliche Ausstandsgründe geltend gemacht hat und diese abgewiesen werden, muss dasselbe auch gelten, wenn ihr gar keine Gelegenheit gegeben worden ist, Ausstandsgründe vorzubringen, weil ihr die Namen der Gutachter nicht bekannt gegeben worden sind. Diese zu kennen ist für den Betroffenen unabdingbar, um die Einhaltung der Ausstandsvorschriften überprüfen zu können.
2.7 Hinzu kommt, dass aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen Gründen über substanziiert vorgetragene gesetzliche Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden ist. Ein solches Vorgehen trägt zugleich der Obliegenheit der Verfahrensbeteiligten Rechnung, Ausstandsgründe zu rügen, sobald sie von diesen Kenntnis haben. Andernfalls läuft die anordnende Behörde Gefahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren wegen der Verletzung von Ausstandsgründen als Ganzes aufgehoben wird (BGE 132 V 106 Erw. 6.2). Auch prozessökonomische Gründe sprechen somit für ein Eintreten auf die gegen die Verfügung vom 1. April 2005 gerichtete Beschwerde.
3. Nach dem unter der Überschrift "Verfügbare Dienste" stehenden Art. 59 Abs. 3 IVG können die IV-Stellen Spezialisten der privaten Invalidenhilfe, Experten, medizinische und berufliche Abklärungsstellen sowie Dienste anderer Sozialversicherungsträger beiziehen. Sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen erfüllt, so beschafft sich die IV-Stelle gemäss Art. 69 Abs. 2 IVV die erforderlichen Unterlagen, insbesondere über den Gesundheitszustand, die Tätigkeit, die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit des Versicherten sowie die Zweckmässigkeit bestimmter Eingliederungsmassnahmen. Zu diesem Zwecke können Berichte und Auskünfte verlangt, Gutachten eingeholt, Abklärungen an Ort und Stelle vorgenommen sowie Spezialisten der öffentlichen oder privaten Invalidenhilfe beigezogen werden. Laut Art. 72bis IVV trifft das Bundesamt mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen. Es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung. Somit können die IV-Stellen auch nach dem Inkrafttreten des ATSG sowohl natürliche Personen als Einzelgutachter wie auch medizinische Abklärungsstellen als Institutionen zur Durchführung ihrer Aufgaben beiziehen. Dies ist auch die Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV), welches darauf hinweist, dass ansonsten Art. 59 Abs. 2 IVG (seit 1. Januar 2004: Abs. 3) und Art. 72bis IVV hätten abgeändert oder aufgehoben werden müssen. Bei der Abklärungsstelle X. handelt es sich um eine solche Medizinische Abklärungsstelle.
4.
4.1 Art. 44 ATSG hat folgenden Wortlaut: "Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen".
[4.2-4.4 Argumentation der Vorinstanz sowie Standpunkte des BSV und des Versicherten]
5. Zu prüfen ist auf dem Wege der Auslegung, ob Medizinische Abklärungsstellen unter den Anwendungsbereich von Art. 44 ATSG fallen.
(Auslegung des Gesetzes; vgl. BGE 131 I 396 Erw. 3.2, BGE 131 II 368 Erw. 4.2 und 703 Erw. 4.1, BGE 131 V 93 Erw. 4.1, BGE 131 V 176 Erw. 3.1, 292 Erw. 5.2, 439 Erw. 6.1, BGE 130 II 211 Erw. 5.1, BGE 128 I 292 Erw. 2.4, BGE 124 II 376 f. Erw. 5 und 6a)
6.
6.1 Nach dem Wortlaut von Art. 44 Satz 1 ATSG hat der Versicherungsträger der versicherten Person die Namen bekannt zu geben, wenn ein Gutachten "einer oder eines unabhängigen Sachverständigen" ("un expert indépendant", "un perito indipendente") eingeholt wird. Laut Satz 2 dieser Bestimmung kann die versicherte Person "den Gutachter" ("l'expert", "il perito") aus triftigen Gründen ablehnen. Gemäss IV-Rundschreiben Nr. 200 des BSV vom 18. Mai 2004 findet aufgrund des Wortlautes des Gesetzes Art. 44 ATSG nur in denjenigen Fällen Anwendung, in denen ein Gutachten bei einem oder einer Sachverständigen und somit bei einer natürlichen Person, nicht aber bei einer Institution wie der MEDAS in Auftrag gegeben wird. Indem im zweiten Satz von Art. 44 ATSG (in der deutschsprachigen Fassung) nicht mehr zwischen männlicher und weiblicher Form unterschieden wird, liegt jedoch der Gedanke nahe, der Gesetzgeber habe den Begriff des Gutachters in einem funktionellen Sinn gebraucht. Darunter ist somit zu verstehen, wer (als beauftragtes Subjekt) ein Gutachten erstellt und dafür verantwortlich zeichnet. Sachverständiger ("expert", "perito") bedeutet demnach zum einen das mit der Begutachtung beauftragte Subjekt und zum andern die natürliche Person, die das Gutachten erarbeitet. Die fehlende Erwähnung der Abklärungsstellen in Art. 44 ATSG lässt daher nicht darauf schliessen, die Bestimmung sei nicht anwendbar, wenn der Auftrag an eine Institution erteilt wird, da diese im so verstandenen Begriff des Gutachters enthalten ist. Ebenso wenig kann nach dem Gesagten aus dem Gebrauch der männlichen und weiblichen Form für den Sachverständigen in Satz 1 von Art. 44 ATSG abgeleitet werden, als Gutachter oder Sachverständiger im Sinne der Gesetzesbestimmung komme nur eine natürliche Person, nicht aber eine Abklärungsstelle in Frage.
6.2 Sodann muss es sich nach dem Wortlaut von Art. 44 ATSG um einen "unabhängigen" ("indépendant", "indipendente") Sachverständigen handeln. Nach dem erwähnten IV-Rundschreiben Nr. 200 vom 18. Mai 2004 schliesst die Formulierung "unabhängiger Sachverständiger" verwaltungsinterne Personen aus. Zur Begründung wird auf ANDREAS FREIVOGEL (Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 89) verwiesen. Gemäss diesem ist als Auslegungshilfe BGE 123 V 331 beizuziehen. Danach seien "unabhängige Sachverständige" Drittpersonen, die aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhalts beigezogen werden. Keine unabhängigen Sachverständigen in diesem Sinne seien dagegen verwaltungsinterne Personen, die eine Verfügung treffen oder vorbereiten (FREIVOGEL, a.a.O., S. 101). Nach dieser Lehrmeinung kommt Unabhängigkeit dem verwaltungsexternen Sachverständigen zu. Demgegenüber vertritt KIESER (ATSG-Kommentar, N 6 f. zu Art. 44) die Auffassung, der Gesetzgeber habe mit dem Begriff der Unabhängigkeit nicht die Stellung des Gutachters (versicherungsintern oder -extern) gemeint, sondern dessen Unabhängigkeit. Die Anwendung von Art. 44 ATSG auf MEDAS-Gutachten hat KIESER im Rahmen eines Podiumsgesprächs befürwortet (vgl. Unhaltbare Zustände bei den MEDAS, in: Plädoyer 2003/4 S. 9). Zumindest dem Wortlaut nach hat der Gesetzgeber nicht eine Unterscheidung zwischen verwaltungsinternen und -externen Gutachten vorgenommen, sondern das Kriterium der Unabhängigkeit verwendet. Ob eine solche Unterscheidung überhaupt zu treffen ist, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Für die streitigen Belange genügt vielmehr die Feststellung, dass es sich bei der MEDAS gemäss der auch nach dem Inkrafttreten des ATSG weiterhin geltenden Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 123 V 175) um eine unabhängige und unparteiliche Gutachterstelle handelt. Die MEDAS als Institution erfüllt damit das Erfordernis der Unabhängigkeit, weshalb vom Wortlaut her einer Anwendung von Art. 44 ATSG auf diese Begutachtungsstellen nichts entgegen steht.
7.
7.1 Die Gesetzesmaterialien enthalten keine klaren Aussagen hinsichtlich der Frage, ob Art. 44 ATSG auf Medizinische Abklärungsstellen Anwendung findet. Die Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit ging im Bericht vom 26. März 1999 zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht davon aus, dass die Invalidenversicherung im Bereich Gutachten ein "geschlossenes System" hat. Art. 44 ATSG (damals noch Art. 52 des Entwurfs) könne dazu führen, dass dieses System in Einzelfällen durchbrochen werde. Die Kommission sah aber im Interesse der einheitlichen Anwendung des ATSG keine Abweichung im IVG vor (BBl 1999 4602). Nach Ansicht des BSV kann dies nur bedeuten, dass Art. 44 ATSG in der Invalidenversicherung nur zur Anwendung kommen soll, wenn gleich wie in der Unfall- und der Militärversicherung ein einzelner Arzt oder eine Ärztin als Sachverständige mit einem Gutachten beauftragt werden, nicht hingegen, wenn der Auftrag beispielsweise an eine MEDAS geht. Das "geschlossene System" bezieht sich jedoch auf den Kreis der Gutachter (MEDAS), nicht auf das dabei zu beachtende Verfahren. Nach der damals geltenden Rechtsordnung (vgl. BGE 125 V 401) wurde bezüglich der Mitwirkungsrechte, die nun durch Art. 44 (Art. 52 des Entwurfs) ATSG geregelt sind, nicht zwischen Gutachten unterschieden, die von natürlichen Personen erstellt werden, und solchen, mit denen eine Abklärungsstelle betraut wurde. Sie waren altrechtlich in beiden Fällen nicht zu gewähren. Die Durchbrechung des "geschlossenen Systems" kann daher nur so gemeint sein, dass durch die Einräumung von Mitwirkungsrechten die Begutachtung durch eine MEDAS in Einzelfällen von der versicherten Person mit Erfolg abgelehnt werden kann und durch eine natürliche Person erfolgen muss oder dass es einer MEDAS in Einzelfällen nicht möglich sein könnte, rechtzeitig die Namen der an der Begutachtung mitwirkenden Ärztinnen und Ärzte mitzuteilen, und sie daher auf die Begutachtung verzichten muss. Es kann daraus jedoch nicht geschlossen werden, dass bei einer Begutachtung durch die MEDAS grundsätzlich keine Mitwirkungsrechte einzuräumen sind.
7.2 Die Kommission des Ständerates führt im Bericht vom 27. September 1990 zur Parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung zu Art. 52 des Entwurfs aus, Gutachten von unabhängigen Sachverständigen seien in der Sozialversicherung nicht selten, doch sei das "Gutachterrecht" im VwVG und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen unterschiedlich ausgestaltet. Die vorliegende einheitliche Regel sei einfach und wahre die Rechte der Partei (BBl 1991 II 261). Das Militärversicherungsgesetz sah in Art. 93 Abs. 1 MVG eine fast gleiche Regel vor. Die Kommission des Nationalrates schlug daher dessen Aufhebung vor. Mit Bezug auf die Invalidenversicherung stellte sie fest, dass sich keine entsprechende Norm auf Gesetzesebene findet (BBl 1999 4601).
7.3 Sinn und Zweck von Art. 44 ATSG ist es somit, die Mitwirkungsrechte der Versicherten einheitlich auszugestalten. Die Bestimmung steht im 2. Abschnitt "Sozialversicherungsverfahren" des 4. Kapitels "Allgemeine Verfahrensbestimmungen". Die Bekanntgabe der Namen dient dem Ziel, das Abklärungsverfahren der Sozialversicherer derart zu vereinheitlichen, dass dieses nicht im Nachhinein wegen formeller Mängel in Zweifel gezogen und das Gutachten nachträglich wegen gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungsgründe in der Person des Gutachters als beweisuntauglich erklärt werden muss. Die Nichtbeachtung der Ausstandspflicht stellt in der Regel eine schwerwiegende Verletzung der Verfahrensvorschriften dar und hat deshalb ungeachtet der materiellen Interessenlage die Aufhebung des unter Mitwirkung einer ausstandspflichtigen Person gefassten Entscheids zur Folge (KÖLZ/BOSSHART/ Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 7 zu § 5a). Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es daher angebracht, über den Ausstand möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden. Die Geltendmachung von Ausstandsgründen, wie sie insbesondere Art. 36 Abs. 1 ATSG vorsieht, setzt die Kenntnis der Namen des oder der in Frage kommenden Gutachter voraus. Fehlen Angaben über die Person des Sachverständigen, kann die betroffene Person ihre dort verankerten Ansprüche nicht wirksam oder allenfalls zu spät geltend machen. Zwischen dem Gutachten eines Sachverständigen als natürliche Person und dem einer Begutachtungsstelle besteht insofern kein Unterschied, als beide der fachärztlichen Beurteilung eines medizinischen Sachverhalts zuhanden des auftraggebenden Versicherungsträgers dienen, worauf bereits die Vorinstanz hingewiesen hat. Das MEDAS-Gutachten zeichnet sich zudem durch die polydisziplinäre Zusammenarbeit mehrerer Experten aus. Bei Vorliegen von Ausstandsgründen in der Person eines oder mehrerer Fachärzte ist dem von einer Institution erstellten Gutachten genauso der Beweiswert abzusprechen wie der von einer Einzelperson erstellten Expertise. Insbesondere ist einem Ausstands- oder Ablehnungsgrund gegen einen von mehreren Experten kein geringeres Gewicht beizumessen als einem solchen gegen einen Facharzt, der ein Gutachten als Einzelperson erstellt. Es verhält sich in diesem Punkt ähnlich wie bei einem Gericht, wo in der Person von Richterinnen und Richtern liegende Ausstands- und Ablehnungsgründe nicht ein unterschiedliches Gewicht haben, je nachdem, ob sie als Mitglied eines Spruchkörpers oder als Einzelrichter tätig sind. Für Sachverständige gelten grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind (BGE 120 V 364 Erw. 3a). Auch bei einer Begutachtungsstelle nehmen letztlich eine oder mehrere natürliche Personen die Begutachtung vor. Es besteht daher kein sachlicher Grund, die Anwendung von Art. 44 ATSG auf Gutachten zu beschränken, die von einer Einzelperson selbstständig und in eigenem Namen erstellt werden. Andernfalls wäre es dem Belieben der Versicherer überlassen, mit der Wahl der Gutachter darüber zu befinden, ob die versicherte Person ihre Mitwirkungsrechte wahren kann oder nicht. Dies kann unter dem Aspekt des Rechtsgleichheitsgrundsatzes nicht Sinn und Zweck der Bestimmung sein.
8.
8.1 Es liegt jedoch nicht nur im Interesse der versicherten Person, allenfalls vor der Begutachtung Ablehnungsgründe geltend machen zu können. Auch für die Versicherungsträger erweist es sich als vorteilhaft, wenn sie darüber befinden können, bevor der in der Regel arbeits- und zeitaufwändige Prozess einer interdisziplinären Begutachtung durch eine MEDAS seinen Lauf nimmt. Oft erfahren sie nämlich erst aufgrund der vorgebrachten Einwände vom Vorliegen von Ausstands- und Ablehnungsgründen in der Person des oder der Begutachtenden.
8.2 BSV und IV-Stelle führen gegen eine Anwendung von Art. 44 ATSG auf Begutachtungsstellen vor allem praktische Gründe an. Namentlich bringen sie vor, die MEDAS wähle in der Regel aus einer Vielzahl von Medizinern, was es schwierig mache, die konkret in Aussicht genommenen Gutachter im Voraus zu kennen. Vor allem die langen Wartezeiten würden eine vorgängige Bekanntgabe erschweren. Zudem könnten kurzfristige Absenzen, Fluktuationen und andere Gründe dazu führen, dass eine andere als die ursprünglich vorgesehene Person die Untersuchung vornehme. Oft könnten die Begutachtungsstellen zudem erst nach einer ersten Untersuchung feststellen, ob und gegebenenfalls welche Spezialisten noch beigezogen werden müssten.
8.3 Die MEDAS sind unterschiedlich organisiert (vgl. LUKAS S. BRÜHWILER-FRÉSEY, Die Eröffnung von Gutachten und Konsiliarberichten im Verfahren vor einer medizinischen Abklärungsstelle [MEDAS], in: SZS 1989 S. 185). Ein Teil davon befindet sich an Universitätsspitälern, wo Dutzende von Ärztinnen und Ärzten verschiedener Fachrichtungen für eine Begutachtung in Frage kommen. Wegen der grossen Auslastung der MEDAS sind zudem monatelange Wartezeiten keine Seltenheit (vgl. Unhaltbare Zustände bei den MEDAS, in: Plädoyer, 2003/4 S. 8). Diese Tatsache zusammen mit dem steten Wechsel der medizinischen Fachkräfte an den grossen medizinischen Zentren erschwert im Einzelfall die vorgängige Bekanntgabe der für die betreffende Begutachtung zur Verfügung stehenden Sachverständigen. Da die IV-Stellen im Zeitpunkt der Anordnung eines Gutachtens somit oft nicht wissen, welche Ärztinnen und Ärzte einer MEDAS zum Team gehören, das die Begutachtung durchführen wird, bliebe ihnen jeweils nichts anderes übrig, als eine ganze Liste von Namen mit potenziellen Gutachtern aufzulegen. Dies macht indessen wenig Sinn.
8.4 Art. 44 ATSG regelt den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Namen der sachverständigen Personen nicht ausdrücklich. Vom Normzweck her ist jedoch von einer vorgängigen Mitteilung auszugehen. Denn nur so wird gewährleistet, dass die Mitwirkungsrechte ihre Funktion erfüllen (KIESER, ATSG-Kommentar, N 10 zu Art. 44). Die Bestimmung fordert indessen nicht, dass die Namensnennung gleichzeitig mit der Anordnung der IV-Stelle über die durchzuführende Begutachtung zu erfolgen hat. Ein Zusammenlegen der beiden Mitteilungen ist zwar zweckmässig und rationell, jedoch im Rahmen der Begutachtung durch eine MEDAS aus sachlichen Gründen oftmals nicht praktikabel. Es muss daher genügen, wenn die Namen der Gutachter der versicherten Person erst zu einem späteren Zeitpunkt eröffnet werden. In jedem Fall muss dies aber frühzeitig genug erfolgen, damit sie in der Lage ist, noch vor der eigentlichen Begutachtung ihre Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Es rechtfertigt sich daher, die jeweilige Begutachtungsstelle damit zu beauftragen. Sie ist am ehesten in der Lage, die Namen der mit der Abklärung befassten Gutachter zu nennen, und sie kann diese zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder jedenfalls möglichst frühzeitig der versicherten Person bekannt geben. Diese wird ihre Einwände alsdann gegenüber der IV-Stelle geltend machen können, welche darüber noch vor der eigentlichen Begutachtung zu befinden haben wird. Bei einem solchen Vorgehen stehen auch praktische Gründe einer Anwendung von Art. 44 ATSG auf MEDAS-Gutachten nicht entgegen. Der vom BSV im IV-Rundschreiben Nr. 237 vom 11. Mai 2006 vertretenen Auffassung, wonach bei einer Begutachtung durch die MEDAS oder einer vergleichbaren Institution Ausstands- und Ablehnungsgründe nur im Rahmen der Beweiswürdigung geltend gemacht werden können, kann daher nicht beigepflichtet werden.
9. Die IV-Stellen werden somit künftig im Sinne von BGE 132 V 93 in Form einer einfachen Mitteilung an die versicherte Person ein MEDAS-Gutachten anordnen. Dabei handelt es sich um einen Realakt und nicht um eine beschwerdefähige Verfügung. Sind der IV-Stelle die Namen der begutachtenden Personen aufgrund der besonderen Situation bei den MEDAS zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt, wird sie dies der versicherten Person mitteilen mit dem Hinweis, dass ihr diese zu einem späteren Zeitpunkt direkt von der Begutachtungsstelle genannt würden und sie dannzumal allfällige Einwendungen der IV-Stelle gegenüber geltend machen könne. Die MEDAS wird alsdann zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder rechtzeitig, bevor sie das Gutachten an die Hand nimmt, die Namen der mit dem Begutachtungsauftrag befassten Fachärzte und ihre fachliche Qualifikation bekannt geben. Allfällige Einwendungen wird die versicherte Person jedoch nicht gegenüber dieser, sondern nur gegenüber der dafür zuständigen IV-Stelle geltend zu machen haben. Handelt es sich dabei um gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe, wird diese mittels einer beschwerdefähigen Verfügung darüber zu befinden haben. Werden dagegen materielle Einwendungen geltend gemacht, wird sie die versicherte Person in der Regel in Form einer einfachen Mitteilung darauf hinweisen, dass darüber im Rahmen der Beweiswürdigung zusammen mit dem Entscheid in der Sache in Form einer anfechtbaren Verfügung befunden werde (vgl. dazu BGE 132 V 108 Erw. 6.5). In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.
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Art. 44 LPGA; art. 59 cpv. 3 LAI; art. 69 cpv. 2 e art. 72bis OAI: Diritti di partecipazione in caso di perizia presso un centro d'accertamento medico. Se un centro d'accertamento medico è incaricato di rendere una perizia, devono essere osservati i diritti di partecipazione conferiti dall'art. 44 LPGA (consid. 6 e 7). Procedura da seguire per la comunicazione dell'identità dei periti. (consid. 8 e 9)
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Erwägungen ab Seite 388
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das kantonale Gericht hat die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. November 2003 aus formellen Gründen gutgeheissen. Dabei hat es erwogen, die IV-Stelle habe im Einspracheentscheid im Wesentlichen auf die Stellungnahme ihres Abklärungsdienstes vom 11. August 2003 und auf die Gewerbestatistik 2001/2002 abgestellt. Sie habe somit dem Dossier neue Akten beigefügt und sich bei der Entscheidfindung darauf gestützt, ohne den Versicherten darüber informiert zu haben. In diesem Vorgehen der Verwaltung erblickt die Vorinstanz eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Angesichts der erheblichen Versäumnisse komme eine Heilung der Gehörsverletzung nicht in Betracht. Es hob daher den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie dem Versicherten das rechtliche Gehör gewähre und hernach neu verfüge.
1.2 Die IV-Stelle macht demgegenüber geltend, die Stellungnahme des Abklärungsdienstes habe keine neuen Tatsachen oder Erkenntnisse enthalten. Sie habe lediglich dazu gedient, im Rahmen des internen Entscheidfindungsprozesses die Ergebnisse des Abklärungsberichts vom 21. Mai 2003 zu erläutern. Die Gewerbestatistik sei sodann nur zu Vergleichszwecken herangezogen worden. Sie sei somit für die Entscheidfindung nicht massgebend gewesen.
2. (Anspruch auf rechtliches Gehör; vgl. BGE 132 V 368 mit Hinweisen)
3.
3.1 Aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung. Der Versicherte kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat. Das rechtliche Gehör dient in diesem Sinne einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren dar. Daraus ergibt sich, dass der Versicherer, welcher neue Akten beizieht, auf die er sich in seiner Verfügung zu stützen gedenkt, grundsätzlich verpflichtet ist, die Beteiligten über den Aktenbeizug zu informieren (BGE 115 V 302 Erw. 2e).
3.2 Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wurden, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 13. August 1996, 2A.444/1995).
4.
4.1 Nach Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Spätestens im Einspracheverfahren hat die Verwaltung jedoch die allgemeinen Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu wahren und folglich der versicherten Person oder ihrem Vertreter Einsicht in die Akten zu gewähren, auf deren Grundlage sie den Einspracheentscheid abstützt (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b). Wird nach Erhebung einer Einsprache festgestellt, dass die Entscheidungsgrundlagen unvollständig sind, so ist der Sachverhalt unter Wahrung der Parteirechte zu vervollständigen und das Verwaltungsverfahren mit dem Einspracheentscheid abzuschliessen (BGE 131 V 413 Erw. 2.1.2.2).
4.2 Die IV-Stelle hatte dem Versicherten den Abklärungsbericht für Selbstständigerwerbende vom 21. Mai 2003 zusammen mit der Verfügung vom 29. Mai 2003 zugestellt. Für den Beschwerdegegner bestand daher kein Anlass, im Verwaltungsverfahren ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen. Die IV-Stelle hätte ihm nach dem in Erw. 4.1 Gesagten die im Einspracheverfahren eingeholte Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 11. August 2003 samt Beilage von sich aus vor Erlass des Einspracheentscheids zur Stellungnahme überlassen müssen.
5.
5.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht, angehört zu werden, formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 305 Erw. 2h; RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 2e). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 187 Erw. 3d).
5.2 Dass die Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 11. August 2003 eine wesentliche Grundlage des Einspracheentscheids bildete, kann nicht zweifelhaft sein. Die IV-Stelle hat deren Argumentation praktisch integral übernommen und bezüglich der einzelnen Einwände des Einsprechers umfassend daraus zitiert. Aus diesem Umstand kann indessen nicht gefolgert werden, die Nichtzustellung dieses Berichts vor Erlass des Einspracheentscheids stelle eine schwere, keiner Heilung zugängliche Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Der Abklärungsdienst bestätigte nämlich in allen wesentlichen Punkten lediglich die der Verfügung vom 29. Mai 2003 zugrunde gelegte Beurteilung. Sein Ergänzungsbericht enthält keine neuen entscheidrelevanten Gesichtspunkte, sondern äussert sich einzig zu den in der Einsprache vorgebrachten Rügen. Selbst wenn eine Gehörsverletzung zu bejahen ist, muss sie mit Blick auf die Verfahrensdauer und das Interesse des Versicherten an einem raschen Abschluss des Verfahrens als leicht bezeichnet werden, so dass trotz der Zurückhaltung, welche sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Prüfung der Frage auferlegt, ob eine Vorinstanz einen (festgestellten) Verfahrensmangel zu Recht als unheilbar erachtet hat (vgl. RKUV 1998 Nr. U 309 S. 461 Erw. 3c), die Aufhebung des Einspracheentscheids ohne materielle Beurteilung der Sache Bundesrecht verletzt.
6.
6.1 Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren denn auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Einsprachebehörde gerügt und keinen Antrag auf Rückweisung der Sache an die Verwaltung gestellt und somit in keiner Weise angezeigt, dass ihm an einem formell richtigen Verfahren mehr liegt als an einer beförderlichen Verfahrenserledigung (vgl. BGE 119 V 218). Vielmehr hat er einzig Aktenedition verlangt, verbunden mit der Möglichkeit, anschliessend dazu Stellung nehmen zu können. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er zumindest in die von der Verwaltung beigezogenen Akten Einsicht nehmen und sich dazu äussern möchte, bevor das Gericht über die materielle Rechtmässigkeit des Einspracheentscheids befindet.
6.2 Grundsätzlich hat eine Partei ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen, damit überhaupt die Einsichtnahme gewährt oder verweigert werden kann (vgl. SVR 2002 IV Nr. 32 S. 103; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 298). So kann der Versicherer gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSV die Gewährung der Akteneinsicht von einem schriftlichen Gesuch abhängig machen. Allerdings bedingt dies, dass die Beteiligten über den Beizug neuer entscheidwesentlicher Akten informiert werden, welche diese nicht kennen und auch nicht kennen können (KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 71 zu § 8; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, S. 196; KIESER, ATSG-Kommentar, N 20 zu Art. 47).
6.3 Die Entscheidung über Einsichtsbegehren obliegt in erster Linie derjenigen Behörde, in deren Zuständigkeitsbereich die Akten gehören. Da mit der Erhebung einer Beschwerde die Sache aufgrund des Devolutiveffekts in den Zuständigkeitsbereich der Rechtsmittelinstanz übergeht, liegt es in deren Zuständigkeit, die Akteneinsicht zu gewähren, zu verweigern und zu bestimmen, inwieweit Kenntnis zu geben ist, wenn im Beschwerdefall Akteneinsicht verlangt wird (nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. Februar 1992, I 230/91; vgl. auch ZAK 1988 S. 38). In der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 6. Februar 2004 hält die IV-Stelle fest, die genannten Unterlagen befänden sich in den Akten und würden auf Gesuch hin ohne weiteres zur Verfügung gestellt.
6.4 Das kantonale Gericht hätte somit über die Akteneinsicht mit der Möglichkeit der betroffenen Partei, sich zu den fraglichen Unterlagen zu äussern, selber befinden müssen und die Sache nicht zu deren Vollzug an die Verwaltung zurückweisen dürfen.
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Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 8 ATSV: Akteneinsichtsrecht. Verletzung des rechtlichen Gehörs im Einspracheverfahren, Heilung im Gerichtsverfahren. (Erw. 5)
Um Akteneinsicht zu erhalten, hat eine Partei grundsätzlich ein Gesuch einzureichen. Dies bedingt, dass die Beteiligten über den Beizug neuer entscheidwesentlicher Akten informiert werden, welche diese nicht kennen und auch nicht kennen können. (Erw. 6.2)
Über Begehren um Akteneinsicht hat primär diejenige Behörde zu befinden, in deren Zuständigkeitsbereich die Akten gehören. Im Beschwerdeverfahren ist dies die Rechtsmittelinstanz. (Erw. 6.3)
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Erwägungen ab Seite 388
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das kantonale Gericht hat die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. November 2003 aus formellen Gründen gutgeheissen. Dabei hat es erwogen, die IV-Stelle habe im Einspracheentscheid im Wesentlichen auf die Stellungnahme ihres Abklärungsdienstes vom 11. August 2003 und auf die Gewerbestatistik 2001/2002 abgestellt. Sie habe somit dem Dossier neue Akten beigefügt und sich bei der Entscheidfindung darauf gestützt, ohne den Versicherten darüber informiert zu haben. In diesem Vorgehen der Verwaltung erblickt die Vorinstanz eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Angesichts der erheblichen Versäumnisse komme eine Heilung der Gehörsverletzung nicht in Betracht. Es hob daher den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie dem Versicherten das rechtliche Gehör gewähre und hernach neu verfüge.
1.2 Die IV-Stelle macht demgegenüber geltend, die Stellungnahme des Abklärungsdienstes habe keine neuen Tatsachen oder Erkenntnisse enthalten. Sie habe lediglich dazu gedient, im Rahmen des internen Entscheidfindungsprozesses die Ergebnisse des Abklärungsberichts vom 21. Mai 2003 zu erläutern. Die Gewerbestatistik sei sodann nur zu Vergleichszwecken herangezogen worden. Sie sei somit für die Entscheidfindung nicht massgebend gewesen.
2. (Anspruch auf rechtliches Gehör; vgl. BGE 132 V 368 mit Hinweisen)
3.
3.1 Aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung. Der Versicherte kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat. Das rechtliche Gehör dient in diesem Sinne einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren dar. Daraus ergibt sich, dass der Versicherer, welcher neue Akten beizieht, auf die er sich in seiner Verfügung zu stützen gedenkt, grundsätzlich verpflichtet ist, die Beteiligten über den Aktenbeizug zu informieren (BGE 115 V 302 Erw. 2e).
3.2 Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wurden, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 13. August 1996, 2A.444/1995).
4.
4.1 Nach Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Spätestens im Einspracheverfahren hat die Verwaltung jedoch die allgemeinen Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu wahren und folglich der versicherten Person oder ihrem Vertreter Einsicht in die Akten zu gewähren, auf deren Grundlage sie den Einspracheentscheid abstützt (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b). Wird nach Erhebung einer Einsprache festgestellt, dass die Entscheidungsgrundlagen unvollständig sind, so ist der Sachverhalt unter Wahrung der Parteirechte zu vervollständigen und das Verwaltungsverfahren mit dem Einspracheentscheid abzuschliessen (BGE 131 V 413 Erw. 2.1.2.2).
4.2 Die IV-Stelle hatte dem Versicherten den Abklärungsbericht für Selbstständigerwerbende vom 21. Mai 2003 zusammen mit der Verfügung vom 29. Mai 2003 zugestellt. Für den Beschwerdegegner bestand daher kein Anlass, im Verwaltungsverfahren ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen. Die IV-Stelle hätte ihm nach dem in Erw. 4.1 Gesagten die im Einspracheverfahren eingeholte Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 11. August 2003 samt Beilage von sich aus vor Erlass des Einspracheentscheids zur Stellungnahme überlassen müssen.
5.
5.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht, angehört zu werden, formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 305 Erw. 2h; RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 2e). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 187 Erw. 3d).
5.2 Dass die Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 11. August 2003 eine wesentliche Grundlage des Einspracheentscheids bildete, kann nicht zweifelhaft sein. Die IV-Stelle hat deren Argumentation praktisch integral übernommen und bezüglich der einzelnen Einwände des Einsprechers umfassend daraus zitiert. Aus diesem Umstand kann indessen nicht gefolgert werden, die Nichtzustellung dieses Berichts vor Erlass des Einspracheentscheids stelle eine schwere, keiner Heilung zugängliche Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Der Abklärungsdienst bestätigte nämlich in allen wesentlichen Punkten lediglich die der Verfügung vom 29. Mai 2003 zugrunde gelegte Beurteilung. Sein Ergänzungsbericht enthält keine neuen entscheidrelevanten Gesichtspunkte, sondern äussert sich einzig zu den in der Einsprache vorgebrachten Rügen. Selbst wenn eine Gehörsverletzung zu bejahen ist, muss sie mit Blick auf die Verfahrensdauer und das Interesse des Versicherten an einem raschen Abschluss des Verfahrens als leicht bezeichnet werden, so dass trotz der Zurückhaltung, welche sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Prüfung der Frage auferlegt, ob eine Vorinstanz einen (festgestellten) Verfahrensmangel zu Recht als unheilbar erachtet hat (vgl. RKUV 1998 Nr. U 309 S. 461 Erw. 3c), die Aufhebung des Einspracheentscheids ohne materielle Beurteilung der Sache Bundesrecht verletzt.
6.
6.1 Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren denn auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Einsprachebehörde gerügt und keinen Antrag auf Rückweisung der Sache an die Verwaltung gestellt und somit in keiner Weise angezeigt, dass ihm an einem formell richtigen Verfahren mehr liegt als an einer beförderlichen Verfahrenserledigung (vgl. BGE 119 V 218). Vielmehr hat er einzig Aktenedition verlangt, verbunden mit der Möglichkeit, anschliessend dazu Stellung nehmen zu können. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er zumindest in die von der Verwaltung beigezogenen Akten Einsicht nehmen und sich dazu äussern möchte, bevor das Gericht über die materielle Rechtmässigkeit des Einspracheentscheids befindet.
6.2 Grundsätzlich hat eine Partei ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen, damit überhaupt die Einsichtnahme gewährt oder verweigert werden kann (vgl. SVR 2002 IV Nr. 32 S. 103; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 298). So kann der Versicherer gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSV die Gewährung der Akteneinsicht von einem schriftlichen Gesuch abhängig machen. Allerdings bedingt dies, dass die Beteiligten über den Beizug neuer entscheidwesentlicher Akten informiert werden, welche diese nicht kennen und auch nicht kennen können (KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 71 zu § 8; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, S. 196; KIESER, ATSG-Kommentar, N 20 zu Art. 47).
6.3 Die Entscheidung über Einsichtsbegehren obliegt in erster Linie derjenigen Behörde, in deren Zuständigkeitsbereich die Akten gehören. Da mit der Erhebung einer Beschwerde die Sache aufgrund des Devolutiveffekts in den Zuständigkeitsbereich der Rechtsmittelinstanz übergeht, liegt es in deren Zuständigkeit, die Akteneinsicht zu gewähren, zu verweigern und zu bestimmen, inwieweit Kenntnis zu geben ist, wenn im Beschwerdefall Akteneinsicht verlangt wird (nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. Februar 1992, I 230/91; vgl. auch ZAK 1988 S. 38). In der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 6. Februar 2004 hält die IV-Stelle fest, die genannten Unterlagen befänden sich in den Akten und würden auf Gesuch hin ohne weiteres zur Verfügung gestellt.
6.4 Das kantonale Gericht hätte somit über die Akteneinsicht mit der Möglichkeit der betroffenen Partei, sich zu den fraglichen Unterlagen zu äussern, selber befinden müssen und die Sache nicht zu deren Vollzug an die Verwaltung zurückweisen dürfen.
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Art. 29 al. 2 Cst.; art. 8 OPGA: Droit de consulter le dossier. Violation du droit d'être entendu en procédure d'opposition, réparation dans la procédure devant le tribunal. (consid. 5)
Pour obtenir le droit de consulter le dossier, une partie doit en principe en faire la demande. Cela suppose que les intéressés soient informés lorsque de nouvelles pièces essentielles, qu'ils ne connaissent pas et ne peuvent pas non plus connaître, sont ajoutées au dossier. (consid. 6.2)
C'est d'abord à l'autorité dans le domaine de compétence duquel les actes se trouvent, qu'il appartient de statuer sur la demande de consultation du dossier. Dans la procédure de recours, il s'agit de l'autorité cantonale de recours. (consid. 6.3)
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Erwägungen ab Seite 388
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
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1.1 Das kantonale Gericht hat die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. November 2003 aus formellen Gründen gutgeheissen. Dabei hat es erwogen, die IV-Stelle habe im Einspracheentscheid im Wesentlichen auf die Stellungnahme ihres Abklärungsdienstes vom 11. August 2003 und auf die Gewerbestatistik 2001/2002 abgestellt. Sie habe somit dem Dossier neue Akten beigefügt und sich bei der Entscheidfindung darauf gestützt, ohne den Versicherten darüber informiert zu haben. In diesem Vorgehen der Verwaltung erblickt die Vorinstanz eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Angesichts der erheblichen Versäumnisse komme eine Heilung der Gehörsverletzung nicht in Betracht. Es hob daher den Einspracheentscheid auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie dem Versicherten das rechtliche Gehör gewähre und hernach neu verfüge.
1.2 Die IV-Stelle macht demgegenüber geltend, die Stellungnahme des Abklärungsdienstes habe keine neuen Tatsachen oder Erkenntnisse enthalten. Sie habe lediglich dazu gedient, im Rahmen des internen Entscheidfindungsprozesses die Ergebnisse des Abklärungsberichts vom 21. Mai 2003 zu erläutern. Die Gewerbestatistik sei sodann nur zu Vergleichszwecken herangezogen worden. Sie sei somit für die Entscheidfindung nicht massgebend gewesen.
2. (Anspruch auf rechtliches Gehör; vgl. BGE 132 V 368 mit Hinweisen)
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3.1 Aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird. Denn es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung. Der Versicherte kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat. Das rechtliche Gehör dient in diesem Sinne einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren dar. Daraus ergibt sich, dass der Versicherer, welcher neue Akten beizieht, auf die er sich in seiner Verfügung zu stützen gedenkt, grundsätzlich verpflichtet ist, die Beteiligten über den Aktenbeizug zu informieren (BGE 115 V 302 Erw. 2e).
3.2 Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wurden, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selber überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 13. August 1996, 2A.444/1995).
4.
4.1 Nach Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Spätestens im Einspracheverfahren hat die Verwaltung jedoch die allgemeinen Grundsätze des rechtlichen Gehörs zu wahren und folglich der versicherten Person oder ihrem Vertreter Einsicht in die Akten zu gewähren, auf deren Grundlage sie den Einspracheentscheid abstützt (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b). Wird nach Erhebung einer Einsprache festgestellt, dass die Entscheidungsgrundlagen unvollständig sind, so ist der Sachverhalt unter Wahrung der Parteirechte zu vervollständigen und das Verwaltungsverfahren mit dem Einspracheentscheid abzuschliessen (BGE 131 V 413 Erw. 2.1.2.2).
4.2 Die IV-Stelle hatte dem Versicherten den Abklärungsbericht für Selbstständigerwerbende vom 21. Mai 2003 zusammen mit der Verfügung vom 29. Mai 2003 zugestellt. Für den Beschwerdegegner bestand daher kein Anlass, im Verwaltungsverfahren ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen. Die IV-Stelle hätte ihm nach dem in Erw. 4.1 Gesagten die im Einspracheverfahren eingeholte Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 11. August 2003 samt Beilage von sich aus vor Erlass des Einspracheentscheids zur Stellungnahme überlassen müssen.
5.
5.1 Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht, angehört zu werden, formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 305 Erw. 2h; RKUV 1992 Nr. U 152 S. 199 Erw. 2e). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 187 Erw. 3d).
5.2 Dass die Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 11. August 2003 eine wesentliche Grundlage des Einspracheentscheids bildete, kann nicht zweifelhaft sein. Die IV-Stelle hat deren Argumentation praktisch integral übernommen und bezüglich der einzelnen Einwände des Einsprechers umfassend daraus zitiert. Aus diesem Umstand kann indessen nicht gefolgert werden, die Nichtzustellung dieses Berichts vor Erlass des Einspracheentscheids stelle eine schwere, keiner Heilung zugängliche Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Der Abklärungsdienst bestätigte nämlich in allen wesentlichen Punkten lediglich die der Verfügung vom 29. Mai 2003 zugrunde gelegte Beurteilung. Sein Ergänzungsbericht enthält keine neuen entscheidrelevanten Gesichtspunkte, sondern äussert sich einzig zu den in der Einsprache vorgebrachten Rügen. Selbst wenn eine Gehörsverletzung zu bejahen ist, muss sie mit Blick auf die Verfahrensdauer und das Interesse des Versicherten an einem raschen Abschluss des Verfahrens als leicht bezeichnet werden, so dass trotz der Zurückhaltung, welche sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Prüfung der Frage auferlegt, ob eine Vorinstanz einen (festgestellten) Verfahrensmangel zu Recht als unheilbar erachtet hat (vgl. RKUV 1998 Nr. U 309 S. 461 Erw. 3c), die Aufhebung des Einspracheentscheids ohne materielle Beurteilung der Sache Bundesrecht verletzt.
6.
6.1 Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren denn auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Einsprachebehörde gerügt und keinen Antrag auf Rückweisung der Sache an die Verwaltung gestellt und somit in keiner Weise angezeigt, dass ihm an einem formell richtigen Verfahren mehr liegt als an einer beförderlichen Verfahrenserledigung (vgl. BGE 119 V 218). Vielmehr hat er einzig Aktenedition verlangt, verbunden mit der Möglichkeit, anschliessend dazu Stellung nehmen zu können. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er zumindest in die von der Verwaltung beigezogenen Akten Einsicht nehmen und sich dazu äussern möchte, bevor das Gericht über die materielle Rechtmässigkeit des Einspracheentscheids befindet.
6.2 Grundsätzlich hat eine Partei ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen, damit überhaupt die Einsichtnahme gewährt oder verweigert werden kann (vgl. SVR 2002 IV Nr. 32 S. 103; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 298). So kann der Versicherer gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSV die Gewährung der Akteneinsicht von einem schriftlichen Gesuch abhängig machen. Allerdings bedingt dies, dass die Beteiligten über den Beizug neuer entscheidwesentlicher Akten informiert werden, welche diese nicht kennen und auch nicht kennen können (KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 71 zu § 8; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, S. 196; KIESER, ATSG-Kommentar, N 20 zu Art. 47).
6.3 Die Entscheidung über Einsichtsbegehren obliegt in erster Linie derjenigen Behörde, in deren Zuständigkeitsbereich die Akten gehören. Da mit der Erhebung einer Beschwerde die Sache aufgrund des Devolutiveffekts in den Zuständigkeitsbereich der Rechtsmittelinstanz übergeht, liegt es in deren Zuständigkeit, die Akteneinsicht zu gewähren, zu verweigern und zu bestimmen, inwieweit Kenntnis zu geben ist, wenn im Beschwerdefall Akteneinsicht verlangt wird (nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. Februar 1992, I 230/91; vgl. auch ZAK 1988 S. 38). In der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 6. Februar 2004 hält die IV-Stelle fest, die genannten Unterlagen befänden sich in den Akten und würden auf Gesuch hin ohne weiteres zur Verfügung gestellt.
6.4 Das kantonale Gericht hätte somit über die Akteneinsicht mit der Möglichkeit der betroffenen Partei, sich zu den fraglichen Unterlagen zu äussern, selber befinden müssen und die Sache nicht zu deren Vollzug an die Verwaltung zurückweisen dürfen.
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de
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Art. 29 cpv. 2 Cost.; art. 8 OPGA: Diritto di consultare gli atti. Violazione del diritto di essere sentito in procedura di opposizione, sanatoria del vizio in procedura giudiziaria. (consid. 5)
Una parte deve di principio formulare una domanda per ottenere il diritto di consultare gli atti. Ciò presuppone che gli interessati vengano informati se nuovi atti decisivi, che essi non conoscono e nemmeno possono conoscere, sono versati agli atti. (consid. 6.2)
Spetta in primo luogo all'autorità, nella cui sfera di competenza si trovano gli atti, a decidere sulla domanda di consultazione degli stessi. Nella procedura di ricorso, si tratta dell'autorità cantonale di ricorso. (consid. 6.3)
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,045
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132 V 393
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132 V 393
Sachverhalt ab Seite 394
A. B. (geb. 1962) meldete sich am 17./27. September 2002 wegen der Restfolgen eines am 4. August 1996 als Beifahrerin erlittenen Motorradunfalles bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Einholung einer polydisziplinären Expertise bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) X. vom 24. Mai 2004 (mit rheumatologischem [Dr. med. M.], neuropsychologischem [Dr. phil. G.], psychiatrischem [Dr. med. K.], orthopädisch- handchirurgischem [PD Dr. med. S.] und kiefer-gesichtschirurgischem [Dr. med. E.] Teilgutachten) verfügte die IV-Stelle Schwyz am 7. März 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 57 % mit Wirkung ab 1. September 2001 die Zusprechung einer halben Invalidenrente. Die hiegegen eingereichte Einsprache lehnte die Verwaltung bei einem Invaliditätsgrad von gerundet 59 % ab (Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2005).
B. Die mit dem Rechtsbegehren auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. September 2001 erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz teilweise gut, indem es B. für die Zeit vom 1. Dezember 2001 bis zum 30. April 2004 eine volle (recte: ganze) Invalidenrente und ab 1. Mai 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 61,7 % eine Dreiviertels-Invalidenrente zuerkannte (Entscheid vom 24. Mai 2006).
C. B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihr auch ab dem 1. Mai 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Verwaltungsgericht und IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006], in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1.2 Im Hinblick darauf, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 5. Juli 2006 der Post übergeben wurde und am 6. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht einging, ist Art. 132 Abs. 2 OG anwendbar, obwohl der angefochtene Entscheid vom 24. Mai 2006 datiert und somit vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung ergangen ist. Die massgebliche Übergangsbestimmung (lit. c von Ziff. II der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 2005) erklärt bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens beim Eidgenössischen Versicherungsgericht anhängigen Beschwerden für anwendbar. Das trifft hier nicht zu. Es verhält sich anders als nach dem auf den 1. Januar 2007 in Kraft tretenden Art. 132 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG), welcher das neue Recht erst auf diejenigen Beschwerdeverfahren intertemporalrechtlich für anwendbar erklärt, in denen nicht nur die Sache am 1. Januar 2007 beim Bundesgericht anhängig war, sondern in denen auch der angefochtene Entscheid nach Inkrafttreten des BGG ergeht.
2.
2.1 Das kantonale Gericht hat die Gesetzesbestimmungen und die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze, welche zur Beurteilung des streitigen Anspruchs auf die ganze Invalidenrente erforderlich sind, im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt: Die Begriffe der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) und Invalidität voll erwerbstätiger Versicherter (Art. 8 Abs. 1 ATSG); die Abstufung des Rentenanspruches nach Massgabe des Invaliditätsgrades (Art. 28 Abs. 1 IVG in den vor und nach dem Inkrafttreten der 4. IVG-Revision auf den 1. Januar 2004 intertemporalrechtlich anwendbaren Fassungen); die Ermittlung des Invaliditätsgrades Erwerbstätiger durch Vergleich von Invaliden- und Valideneinkommen (Art. 16 ATSG; bis 31. Dezember 2003: Art. 28 Abs. 2 IVG), namentlich die Ermittlung der Einkünfte im Jahr des (allfälligen) Rentenbeginnes auf zeitidentischer Grundlage für beide Vergleichseinkommen unter Berücksichtigung allfälliger Änderungen bis zum Verfügungserlass (BGE 129 V 222, BGE 128 V 174; SVR 2005 IV Nr. 33 Erw. 3 [= Urteil vom 16. Dezember 2004, I 770/03], 2003 IV Nr. 11 Erw. 3.1.1 [= Urteil vom 18. Oktober 2002, I 761/01]), die überwiegend wahrscheinliche Einkommenserzielung im Gesundheitsfall für die Festlegung des hypothetischen Valideneinkommens (BGE 129 V 221 Erw. 4.3.1) und die Abzüge vom Invalideneinkommen (BGE 129 V 470 Erw. 4.2.3, BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa bis cc, BGE 124 V 323 Erw. 3b/bb); in beweisrechtlicher Hinsicht die Aufgabe von Arzt und Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4, BGE 105 V 158 Erw. 1 in fine; vgl. auch BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c); die freie Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c in fine ATSG), welche das Gericht verpflichtet, die Beweise - ohne Bindung an förmliche Regeln - umfassend, pflichtgemäss und objektiv zu würdigen, insbesondere die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (BGE 125 V 352 Erw. 3a); schliesslich die Anforderungen an eine beweistaugliche und beweiskräftige medizinische Expertise (BGE 122 V 160 f. Erw. 1c mit Hinweisen). Zu ergänzen ist, dass eine rückwirkend abgestufte Rentenzusprechung auf Revisionsgründen analog Art. 17 ATSG (bis Ende 2003: Art. 41 IVG) beruht, insgesamt den Anfechtungs- und Streitgegenstand ausmacht und als solcher der gerichtlichen Prüfung integral unterliegt, selbst wenn nur einzelne Punkte davon bestritten sind (BGE 125 V 413, bestätigt durch BGE 131 V 164).
2.2 Ist die neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung (Erw. 1.1) intertemporalrechtlich anwendbar (Erw. 1.2), ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (Erw. 2.1) Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (alt Art. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (alt Art. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (BGE 126 V 81 Erw. 6 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen alt Art. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG). Deshalb ist durch das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin auch für die Zeit vom 1. September bis 30. November 2001 mehr als eine halbe Invalidenrente zusteht - wie sie dies noch in der vor-, nicht aber in der letztinstanzlichen Beschwerde anbegehrt -, obgleich auch diese Periode der Rentenberechtigung zum Streitgegenstand gehört (Erw. 2.1 in fine). Richtig ist hingegen, dass die Vorinstanz den Anspruch auf die ganze Invalidenrente von Amtes wegen für alle in Betracht fallenden, vom angefochtenen Einspracheentscheid erfassten Zeitspannen integral prüfte - obwohl aufgrund der replizierenden Ausführungen der Versicherten hätte angenommen werden können, sie gehe selber ab 23. April 2004 von einem Invaliditätsgrad von 61 % aus -, ist doch das kantonale Sozialversicherungsgericht - im Gegensatz zum Eidgenössischen Versicherungsgericht - nicht an die Beschwerdeanträge gebunden (Art. 61 lit. d ATSG).
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich unter dem Titel "Medizinisches" im Punkte der Arbeitsunfähigkeit, im Weiteren bezüglich des Validen- und des Invalideneinkommens gegen den vorinstanzlichen Entscheid. Soweit für die Beurteilung bedeutsam, ist zunächst klarzustellen, welche dieser Streitpunkte vom Eidgenössischen Versicherungsgericht frei überprüfbare Rechtsfragen darstellen (Art. 104 lit. a OG) und welche vorinstanzliche Tatsachenfeststellungen betreffen, an die das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Bei dieser Grenzziehung ist von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Berufung (BGE 122 III 222 Erw. 3b, BGE 115 II 448 Erw. 5b, BGE 107 II 274 Erw. 2b), strafrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde (BGE 116 IV 356 Erw. 2b) und Verwaltungsgerichtsbeschwerde (BGE 117 Ib 117 Erw. 4b) auszugehen.
3.1 Die gesetzlichen Definitionen von Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit, Invalidität, Ermittlung des Invaliditätsgrades usw. stellen Rechtsbegriffe dar. Gerichtliche Schlussfolgerungen in ihrem Geltungsbereich, z.B. die Bejahung oder Verneinung einer erheblichen Arbeitsunfähigkeit oder einer rentenbegründenden Invalidität, sind daher Akte der Rechtsanwendung und nicht Schritte der Sachverhaltsfeststellung. Indessen hängen Rechts- und Tatfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung aufs Engste miteinander zusammen, handelt es sich doch bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades um einen mehrstufigen Prozess, in dessen Verlauf mannigfaltige Tatsachenfeststellungen (einschliesslich Schätzungen) getroffen werden.
3.2 Jede (leistungsspezifische; Art. 4 Abs. 2 IVG) Invalidität setzt einen (bleibenden oder langdauernden; Art. 29 Abs. 1 IVG) Gesundheitsschaden voraus, sei er körperlicher, geistiger oder psychischer Natur, auf Krankheit, Unfall oder Geburtsgebrechen zurückzuführen (Art. 4 Abs. 1 IVG). Die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung und die gestützt darauf gestellte Diagnose betreffen ebenso eine Tatfrage wie die Prognose (fallbezogene medizinische Beurteilung über die voraussichtliche künftige Entwicklung einer Gesundheitsbeeinträchtigung im Einzelfall) und die Pathogenese (Ätiologie) im Sinne der Feststellung der Ursache eines Gesundheitsschadens dort, wo sie invalidenversicherungsrechtlich erforderlich ist (z.B. bei den Geburtsgebrechen; Art. 13 IVG). Zu der - durch die festgestellten Gesundheitsschädigungen kausal verursachten - Arbeitsunfähigkeit nimmt die Arztperson Stellung (BGE 125 V 261 Erw. 4, BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c, BGE 105 V 158 Erw. 1 in fine; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc [= Urteil vom 27. November 2001, I 82/01]; SVR 2006 IV Nr. 10 S. 39 Erw. 4.1 [= Urteil vom 26. Oktober 2004, I 457/04]). Soweit diese ärztliche Stellungnahme sich zu dem in Anbetracht der festgestellten (diagnostizierten) gesundheitlichen Beeinträchtigungen noch vorhandenen funktionellen Leistungsvermögen oder (wichtig vor allem bei psychischen Gesundheitsschäden) zum Vorhandensein und zur Verfügbarkeit von Ressourcen ausspricht, welche eine versicherte Person im Einzelfall noch hat, handelt es sich ebenfalls um eine Tatfrage. In diesem Sinne ist die aufgrund von (medizinischen) Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeits(un)fähigkeit Entscheidung über eine Tatfrage. Als solche erfasst sie auch den in die gesetzliche Begriffsumschreibung der Arbeitsunfähigkeit nach Art. 16 ATSG integrierten Aspekt der zumutbaren Arbeit; denn in dem Umfange, wie eine versicherte Person von funktionellem Leistungsvermögen und Vorhandensein/Verfügbarkeit psychischer Ressourcen her eine (Rest-)Arbeitsfähigkeit aufweist, ist ihr die Ausübung entsprechend profilierter Tätigkeiten zumutbar, es sei denn, andere als medizinische Gründe stünden der Bejahung der Zumutbarkeit im Einzelfall in invalidenversicherungsrechtlich erheblicher Weise entgegen, was jedoch nach der Rechtsprechung zu den invaliditätsfremden Gründen, welche die versicherte Person an der Aufnahme oder weiteren Ausübung einer gesundheitlich zumutbaren Erwerbstätigkeit hindern, nur in sehr engem Rahmen der Fall ist (BGE 107 V 21 mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b). Soweit hingegen die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage; dazu gehören auch Folgerungen, die sich auf die medizinische Empirie stützen, z.B. die Vermutung, dass eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein sonstiger vergleichbarer pathogenetisch (ätiologisch) unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar ist (BGE 132 V 70 f. Erw. 4.2.1, BGE 131 V 50 Erw. 1.2, BGE 130 V 354 und 396).
3.3 Auf der nichtmedizinischen beruflich-erwerblichen Stufe der Invaliditätsbemessung charakterisieren sich als Rechtsfragen die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs (BGE 130 V 348 Erw. 3.4, BGE 128 V 30 Erw. 1, BGE 104 V 136 Erw. 2a und b), einschliesslich derjenigen über die Anwendung der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung/LSE (BGE 129 V 475 f. Erw. 4.2.1, BGE 126 V 77 Erw. 3b/bb, BGE 124 V 322 f. Erw. 3b/aa) und der Dokumentation von Arbeitsplätzen/DAP (BGE 129 V 472 ff.). In dieser Sicht stellt sich die Feststellung der beiden hypothetischen Vergleichseinkommen als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind, welches die massgebliche Tabelle ist und ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Leidensabzug vorzunehmen sei. Demgegenüber beschlägt der Umgang mit den Zahlen in der massgeblichen LSE-Tabelle und in den Arbeitsplatznachweisen der DAP Tatfragen. Schliesslich ist die Frage nach der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Leidensabzuges eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (Art. 104 lit. a OG).
4. Im Lichte dieser kognitionsrechtlichen Grundsätze über die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage im Bereich der Invaliditätsbemessung ergibt sich:
4.1 Als Ergebnis einer umfassenden, sorgfältigen und zu allen einschlägigen ärztlichen Einschätzungen Stellung beziehenden Beweiswürdigung hat das kantonale Gericht eine Restarbeitsfähigkeit von 50 % gemäss der polydisziplinären MEDAS-Expertise vom 24. Mai 2004 festgestellt. Dem vorinstanzlichen Entscheid ist zu entnehmen, dass diese 50%ige Arbeitsfähigkeit für sämtliche kaufmännischen und buchhalterischen Tätigkeiten gilt, welche nicht mit häufigem Telefondienst und ungewöhnlicher Belastung des rechten Armes verbunden seien. Diese Feststellung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in angepassten Verweisungstätigkeiten ist nach dem Gesagten (Erw. 3.2) tatsächlicher Natur und daher für das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich verbindlich. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Vorinstanz eine Missachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung und der daraus fliessenden Pflicht zu umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (Erw. 2.1 in fine) vorwirft - was eine Rechtsverletzung wäre -, ist die Rüge unbegründet; denn das kantonale Gericht hat in nachvollziehbarer Weise dargelegt, warum es nicht der durch Dr. med. E. und PD Dr. med. S. vertretenen Gesamtarbeitsunfähigkeit von 80 % gefolgt ist, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin geltend, das Gericht habe bei sich widersprechenden ärztlichen Stellungnahmen zur Arbeitsunfähigkeit einen Ermessensentscheid zu treffen, bei dem es keine richtigen oder unrichtigen Schlussfolgerungen gebe, vielmehr lediglich solche, die innerhalb oder ausserhalb des Ermessensbereichs lägen, und es gelte hier nicht "das sog. Alles-oder-Nichts-Prinzip", sondern das Gericht könne bei seiner Entscheidung "auch sein eigenes Ermessen im willkürfreien Bereich einsetzen". Damit vermag die Beschwerdeführerin eine offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung nicht darzutun, wenn das kantonale Gericht in Anbetracht der beiden somatisch klar umschriebenen Problemkreise (Omarthrose rechts; Kiefergelenkbeschwerden) und jeglichen Fehlens einer psychiatrischen Beeinträchtigung ein hälftiges Leistungsvermögen in einer angepassten kaufmännischen Tätigkeit feststellte.
Damit durfte das kantonale Gericht, ohne Bundesrecht zu verletzen, für die weiteren Schritte der Invaliditätsbemessung von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer dem gesundheitlichen Anforderungsprofil entsprechenden Verweisungstätigkeit ausgehen.
4.2 Das kantonale Gericht hat bezüglich des Valideneinkommens auf das von der Beschwerdeführerin in der Firma O. AG - welches Arbeitsverhältnis sie zufolge Nervenzusammenbruchs auf Ende Mai 2000 gekündigt hatte - erzielte Einkommen von Fr. 88'600.- abgestellt und es auf das Jahr des Rentenbeginns (2001) hochgerechnet, was einen Betrag von Fr. 90'735.- ergab. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe dabei offensichtlich übersehen, dass sie schon vor dem Unfall vom 4. August 1996 eine höchst anspruchsvolle Tätigkeit als Sachbearbeiterin/Logistikfachfrau für ein internationales Handelsunternehmen in Y. ausgeübt habe. Die ab 1. Januar 1999 in der Firma O. AG verrichtete spezialisierte Arbeit, bei der sie noch wesentlich unter den Unfallverletzungen gelitten habe, sei eine Invalidentätigkeit, sei es doch im Verlaufe dieses Arbeitsverhältnisses zu akuter psychischer Dekompensation und Überforderung gekommen. Es seien vermutlich fast ausschliesslich die noch bestehenden Unfallfolgen gewesen, welche die Kündigung und den Nervenzusammenbruch verursacht hätten. Daher dürfe für die Beurteilung des Valideneinkommens nicht auf den vor dem Zusammenbruch erzielten Lohn abgestellt, sondern es müsse auf die vom Arbeitgeber der Beschwerdeführerin gemachten Angaben, die deren grundsätzliches Potential und Wertschöpfung für die Firma wohl am besten einschätzen könnten, abgestellt werden. Es sei daher - bei Fehlen eines anderweitigen überwiegend wahrscheinlichen hypothetischen Verlaufs - auf die Lohnangaben der früheren Arbeitgeberin abzustellen, welche für die Jahre 2000 bis 2004 stetig steigende Einkommen und für das Jahr 2005 ein hypothetisches Gehalt von Fr. 110'000.- attestiert habe.
Die Rüge, der bei der Firma O. AG erzielte Verdienst, auf welchen die Vorinstanz zur Berechnung des Valideneinkommens abstellte, sei zufolge behinderungsbedingter Einflüsse ein Invalideneinkommen, ist rechtlicher Natur; die Frage jedoch, ob das Erwerbsverhältnis mit der Firma O. AG und die dortige Einkommenserzielung behinderungsbedingten (durch Unfallresiduen verursachten) Einflüssen unterworfen waren, ist demgegenüber Tatfrage. Gerade zu diesem rechtlich bedeutsamen Aspekt der unfallbedingten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses hat die Vorinstanz, namentlich in Erw. 4.2, keine klare Tatsachenfeststellung getroffen. Da somit der rechtserhebliche Sachverhalt unvollständig festgestellt wurde, ist er in diesem Punkt durch das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen überprüfbar (BGE 97 V 136 Erw. 1 in fine; vgl. auch BGE 120 V 485 Erw. 1b). In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist die Vorinstanz unter Bezugnahme auf Erw. 3.1.2 ihres Entscheides darauf hin, bald nach dem Unfall 1996 habe die Beschwerdeführerin ihr Pensum bei einem internationalen Handelsunternehmen in Y. auf 100 % aufgestockt. Gemäss MEDAS-Gutachten, lässt sich die Vorinstanz weiter vernehmen, habe die Beschwerdeführerin ein 100%- Pensum auch nach dem Wechsel zur O. AG bis zum März 2000 "durch(gezogen), worauf sie das Pensum auf 50 % kürzen musste".
Letztlich lassen sich nach Lage der Akten behinderungsbedingte Einflüsse auf das Arbeitsverhältnis mit der O. AG und damit auf die Höhe des dort erzielten Einkommens nicht in Abrede stellen, dies schon deswegen nicht, weil laut MEDAS-Gutachten - wie die Vorinstanz selber feststellt - der Beschwerdeführerin gerade die Ausübung dieser Arbeit behinderungsbedingt nicht mehr zumutbar ist. Indessen ist von einer Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung im Punkte des Valideneinkommens abzusehen. Denn ein Anknüpfen an die Einkommensverhältnisse vor dem zur Invalidität führenden Unfall vom 4. August 1996 würde zu keinem höheren hypothetischen Valideneinkommen führen. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin nach Erlangung des Handelsdiploms von 1984 bis 1998 bei internationalen Transportunternehmungen in Y. tätig war und dabei bis 1996 ein 60%-Pensum ausübte; erst einige Monate nach dem Unfall vom 4. August 1996 stockte sie das Pensum auf 100 % auf. Damit bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die von den Vorinstanzen vertretene und erst vom kantonalen Gericht in der Vernehmlassung relativierte Annahme einer im Gesundheitsfall hypothetisch ausgeübten Vollerwerbstätigkeit unrichtig sein könnte. Eine Infragestellung des Status als Vollerwerbstätige würde sich indes nach Lage der Akten klarerweise zum Nachteil der Beschwerdeführerin auswirken, was im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht unzulässig ist (Art. 114 Abs. 1 und Art. 132 Abs. 2 OG). Ein höheres Valideneinkommen als das von der Vorinstanz ermittelte (Fr. 90'735.-) lässt sich daher nicht ausmachen, weshalb der angefochtene Gerichtsentscheid auch in diesem Punkte im Ergebnis standhält.
4.3 Dem Invalideneinkommen hat das kantonale Gericht die LSE- Werte des Jahres 2000, aufgerechnet auf das Jahr des Rentenbeginnes (2001), zugrunde gelegt, wobei es die Tabelle A1, Kategorie 50 bis 93, Sektor 3 Dienstleistungen verwendet hat, und zwar mit dem Anforderungsniveau 1+2 für Frauen. Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahre 2001 (41,7 Stunden) resultierte damit bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ein Einkommen von Fr. 38'633.-, abzüglich eines 10%igen leidensbedingten Abzuges (wegen der Schulter- und Kieferproblematik), was Fr. 34'770.-, im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 90'735.- eine Einkommenseinbusse von Fr. 55'965.- und damit einen Invaliditätsgrad von 61.7 % (62 %) ergab.
Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Zusammenhang erneut, unter neuropsychologischen Gesichtspunkten, die vorinstanzlich verbindlich festgestellte 50%ige Arbeitsfähigkeit angezweifelt wird, dringt die Beschwerdeführerin damit nach dem Gesagten (Erw. 4.1) nicht durch. Die äusserst diskreten neuropsychologischen Beeinträchtigungen lassen auch eine anspruchsvolle Tätigkeit, wie sie die Beschwerdeführerin früher ausübte und im Gesundheitsfall wohl weiterhin verrichten würde, im Umfange von 50 % durchaus zu. Es besteht daher kein Anlass, das tiefer entlöhnte Anforderungsniveau 3 beizuziehen. Die Vorbringen zum leidensbedingten Abzug vermögen die vorinstanzlich gewährten 10 % nicht als ermessensmissbräuchlich erscheinen zu lassen, weshalb der vorinstanzliche Entscheid auch in dieser Hinsicht Bundesrecht nicht verletzt.
5. (Gerichtskosten)
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de
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Art. 132 Abs. 2 OG (in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung), Art. 104 lit. a, Art. 105 Abs. 2 OG: Kognition des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bei der Invaliditätsbemessung. Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nach der neuen Kognitionsregelung. (Erw. 2.2)
Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfrage bei der Invaliditätsbemessung im Allgemeinen (Erw. 3.1), in Bezug auf Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil (Erw. 3.2) sowie auf der beruflich-erwerblichen Stufe (Erw. 3.3). Anwendungsfall. (Erw. 4)
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,046
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132 V 393
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132 V 393
Sachverhalt ab Seite 394
A. B. (geb. 1962) meldete sich am 17./27. September 2002 wegen der Restfolgen eines am 4. August 1996 als Beifahrerin erlittenen Motorradunfalles bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Einholung einer polydisziplinären Expertise bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) X. vom 24. Mai 2004 (mit rheumatologischem [Dr. med. M.], neuropsychologischem [Dr. phil. G.], psychiatrischem [Dr. med. K.], orthopädisch- handchirurgischem [PD Dr. med. S.] und kiefer-gesichtschirurgischem [Dr. med. E.] Teilgutachten) verfügte die IV-Stelle Schwyz am 7. März 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 57 % mit Wirkung ab 1. September 2001 die Zusprechung einer halben Invalidenrente. Die hiegegen eingereichte Einsprache lehnte die Verwaltung bei einem Invaliditätsgrad von gerundet 59 % ab (Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2005).
B. Die mit dem Rechtsbegehren auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. September 2001 erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz teilweise gut, indem es B. für die Zeit vom 1. Dezember 2001 bis zum 30. April 2004 eine volle (recte: ganze) Invalidenrente und ab 1. Mai 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 61,7 % eine Dreiviertels-Invalidenrente zuerkannte (Entscheid vom 24. Mai 2006).
C. B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihr auch ab dem 1. Mai 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Verwaltungsgericht und IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006], in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1.2 Im Hinblick darauf, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 5. Juli 2006 der Post übergeben wurde und am 6. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht einging, ist Art. 132 Abs. 2 OG anwendbar, obwohl der angefochtene Entscheid vom 24. Mai 2006 datiert und somit vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung ergangen ist. Die massgebliche Übergangsbestimmung (lit. c von Ziff. II der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 2005) erklärt bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens beim Eidgenössischen Versicherungsgericht anhängigen Beschwerden für anwendbar. Das trifft hier nicht zu. Es verhält sich anders als nach dem auf den 1. Januar 2007 in Kraft tretenden Art. 132 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG), welcher das neue Recht erst auf diejenigen Beschwerdeverfahren intertemporalrechtlich für anwendbar erklärt, in denen nicht nur die Sache am 1. Januar 2007 beim Bundesgericht anhängig war, sondern in denen auch der angefochtene Entscheid nach Inkrafttreten des BGG ergeht.
2.
2.1 Das kantonale Gericht hat die Gesetzesbestimmungen und die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze, welche zur Beurteilung des streitigen Anspruchs auf die ganze Invalidenrente erforderlich sind, im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt: Die Begriffe der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) und Invalidität voll erwerbstätiger Versicherter (Art. 8 Abs. 1 ATSG); die Abstufung des Rentenanspruches nach Massgabe des Invaliditätsgrades (Art. 28 Abs. 1 IVG in den vor und nach dem Inkrafttreten der 4. IVG-Revision auf den 1. Januar 2004 intertemporalrechtlich anwendbaren Fassungen); die Ermittlung des Invaliditätsgrades Erwerbstätiger durch Vergleich von Invaliden- und Valideneinkommen (Art. 16 ATSG; bis 31. Dezember 2003: Art. 28 Abs. 2 IVG), namentlich die Ermittlung der Einkünfte im Jahr des (allfälligen) Rentenbeginnes auf zeitidentischer Grundlage für beide Vergleichseinkommen unter Berücksichtigung allfälliger Änderungen bis zum Verfügungserlass (BGE 129 V 222, BGE 128 V 174; SVR 2005 IV Nr. 33 Erw. 3 [= Urteil vom 16. Dezember 2004, I 770/03], 2003 IV Nr. 11 Erw. 3.1.1 [= Urteil vom 18. Oktober 2002, I 761/01]), die überwiegend wahrscheinliche Einkommenserzielung im Gesundheitsfall für die Festlegung des hypothetischen Valideneinkommens (BGE 129 V 221 Erw. 4.3.1) und die Abzüge vom Invalideneinkommen (BGE 129 V 470 Erw. 4.2.3, BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa bis cc, BGE 124 V 323 Erw. 3b/bb); in beweisrechtlicher Hinsicht die Aufgabe von Arzt und Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4, BGE 105 V 158 Erw. 1 in fine; vgl. auch BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c); die freie Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c in fine ATSG), welche das Gericht verpflichtet, die Beweise - ohne Bindung an förmliche Regeln - umfassend, pflichtgemäss und objektiv zu würdigen, insbesondere die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (BGE 125 V 352 Erw. 3a); schliesslich die Anforderungen an eine beweistaugliche und beweiskräftige medizinische Expertise (BGE 122 V 160 f. Erw. 1c mit Hinweisen). Zu ergänzen ist, dass eine rückwirkend abgestufte Rentenzusprechung auf Revisionsgründen analog Art. 17 ATSG (bis Ende 2003: Art. 41 IVG) beruht, insgesamt den Anfechtungs- und Streitgegenstand ausmacht und als solcher der gerichtlichen Prüfung integral unterliegt, selbst wenn nur einzelne Punkte davon bestritten sind (BGE 125 V 413, bestätigt durch BGE 131 V 164).
2.2 Ist die neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung (Erw. 1.1) intertemporalrechtlich anwendbar (Erw. 1.2), ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (Erw. 2.1) Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (alt Art. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (alt Art. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (BGE 126 V 81 Erw. 6 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen alt Art. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG). Deshalb ist durch das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin auch für die Zeit vom 1. September bis 30. November 2001 mehr als eine halbe Invalidenrente zusteht - wie sie dies noch in der vor-, nicht aber in der letztinstanzlichen Beschwerde anbegehrt -, obgleich auch diese Periode der Rentenberechtigung zum Streitgegenstand gehört (Erw. 2.1 in fine). Richtig ist hingegen, dass die Vorinstanz den Anspruch auf die ganze Invalidenrente von Amtes wegen für alle in Betracht fallenden, vom angefochtenen Einspracheentscheid erfassten Zeitspannen integral prüfte - obwohl aufgrund der replizierenden Ausführungen der Versicherten hätte angenommen werden können, sie gehe selber ab 23. April 2004 von einem Invaliditätsgrad von 61 % aus -, ist doch das kantonale Sozialversicherungsgericht - im Gegensatz zum Eidgenössischen Versicherungsgericht - nicht an die Beschwerdeanträge gebunden (Art. 61 lit. d ATSG).
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich unter dem Titel "Medizinisches" im Punkte der Arbeitsunfähigkeit, im Weiteren bezüglich des Validen- und des Invalideneinkommens gegen den vorinstanzlichen Entscheid. Soweit für die Beurteilung bedeutsam, ist zunächst klarzustellen, welche dieser Streitpunkte vom Eidgenössischen Versicherungsgericht frei überprüfbare Rechtsfragen darstellen (Art. 104 lit. a OG) und welche vorinstanzliche Tatsachenfeststellungen betreffen, an die das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Bei dieser Grenzziehung ist von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Berufung (BGE 122 III 222 Erw. 3b, BGE 115 II 448 Erw. 5b, BGE 107 II 274 Erw. 2b), strafrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde (BGE 116 IV 356 Erw. 2b) und Verwaltungsgerichtsbeschwerde (BGE 117 Ib 117 Erw. 4b) auszugehen.
3.1 Die gesetzlichen Definitionen von Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit, Invalidität, Ermittlung des Invaliditätsgrades usw. stellen Rechtsbegriffe dar. Gerichtliche Schlussfolgerungen in ihrem Geltungsbereich, z.B. die Bejahung oder Verneinung einer erheblichen Arbeitsunfähigkeit oder einer rentenbegründenden Invalidität, sind daher Akte der Rechtsanwendung und nicht Schritte der Sachverhaltsfeststellung. Indessen hängen Rechts- und Tatfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung aufs Engste miteinander zusammen, handelt es sich doch bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades um einen mehrstufigen Prozess, in dessen Verlauf mannigfaltige Tatsachenfeststellungen (einschliesslich Schätzungen) getroffen werden.
3.2 Jede (leistungsspezifische; Art. 4 Abs. 2 IVG) Invalidität setzt einen (bleibenden oder langdauernden; Art. 29 Abs. 1 IVG) Gesundheitsschaden voraus, sei er körperlicher, geistiger oder psychischer Natur, auf Krankheit, Unfall oder Geburtsgebrechen zurückzuführen (Art. 4 Abs. 1 IVG). Die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung und die gestützt darauf gestellte Diagnose betreffen ebenso eine Tatfrage wie die Prognose (fallbezogene medizinische Beurteilung über die voraussichtliche künftige Entwicklung einer Gesundheitsbeeinträchtigung im Einzelfall) und die Pathogenese (Ätiologie) im Sinne der Feststellung der Ursache eines Gesundheitsschadens dort, wo sie invalidenversicherungsrechtlich erforderlich ist (z.B. bei den Geburtsgebrechen; Art. 13 IVG). Zu der - durch die festgestellten Gesundheitsschädigungen kausal verursachten - Arbeitsunfähigkeit nimmt die Arztperson Stellung (BGE 125 V 261 Erw. 4, BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c, BGE 105 V 158 Erw. 1 in fine; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc [= Urteil vom 27. November 2001, I 82/01]; SVR 2006 IV Nr. 10 S. 39 Erw. 4.1 [= Urteil vom 26. Oktober 2004, I 457/04]). Soweit diese ärztliche Stellungnahme sich zu dem in Anbetracht der festgestellten (diagnostizierten) gesundheitlichen Beeinträchtigungen noch vorhandenen funktionellen Leistungsvermögen oder (wichtig vor allem bei psychischen Gesundheitsschäden) zum Vorhandensein und zur Verfügbarkeit von Ressourcen ausspricht, welche eine versicherte Person im Einzelfall noch hat, handelt es sich ebenfalls um eine Tatfrage. In diesem Sinne ist die aufgrund von (medizinischen) Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeits(un)fähigkeit Entscheidung über eine Tatfrage. Als solche erfasst sie auch den in die gesetzliche Begriffsumschreibung der Arbeitsunfähigkeit nach Art. 16 ATSG integrierten Aspekt der zumutbaren Arbeit; denn in dem Umfange, wie eine versicherte Person von funktionellem Leistungsvermögen und Vorhandensein/Verfügbarkeit psychischer Ressourcen her eine (Rest-)Arbeitsfähigkeit aufweist, ist ihr die Ausübung entsprechend profilierter Tätigkeiten zumutbar, es sei denn, andere als medizinische Gründe stünden der Bejahung der Zumutbarkeit im Einzelfall in invalidenversicherungsrechtlich erheblicher Weise entgegen, was jedoch nach der Rechtsprechung zu den invaliditätsfremden Gründen, welche die versicherte Person an der Aufnahme oder weiteren Ausübung einer gesundheitlich zumutbaren Erwerbstätigkeit hindern, nur in sehr engem Rahmen der Fall ist (BGE 107 V 21 mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b). Soweit hingegen die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage; dazu gehören auch Folgerungen, die sich auf die medizinische Empirie stützen, z.B. die Vermutung, dass eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein sonstiger vergleichbarer pathogenetisch (ätiologisch) unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar ist (BGE 132 V 70 f. Erw. 4.2.1, BGE 131 V 50 Erw. 1.2, BGE 130 V 354 und 396).
3.3 Auf der nichtmedizinischen beruflich-erwerblichen Stufe der Invaliditätsbemessung charakterisieren sich als Rechtsfragen die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs (BGE 130 V 348 Erw. 3.4, BGE 128 V 30 Erw. 1, BGE 104 V 136 Erw. 2a und b), einschliesslich derjenigen über die Anwendung der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung/LSE (BGE 129 V 475 f. Erw. 4.2.1, BGE 126 V 77 Erw. 3b/bb, BGE 124 V 322 f. Erw. 3b/aa) und der Dokumentation von Arbeitsplätzen/DAP (BGE 129 V 472 ff.). In dieser Sicht stellt sich die Feststellung der beiden hypothetischen Vergleichseinkommen als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind, welches die massgebliche Tabelle ist und ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Leidensabzug vorzunehmen sei. Demgegenüber beschlägt der Umgang mit den Zahlen in der massgeblichen LSE-Tabelle und in den Arbeitsplatznachweisen der DAP Tatfragen. Schliesslich ist die Frage nach der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Leidensabzuges eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (Art. 104 lit. a OG).
4. Im Lichte dieser kognitionsrechtlichen Grundsätze über die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage im Bereich der Invaliditätsbemessung ergibt sich:
4.1 Als Ergebnis einer umfassenden, sorgfältigen und zu allen einschlägigen ärztlichen Einschätzungen Stellung beziehenden Beweiswürdigung hat das kantonale Gericht eine Restarbeitsfähigkeit von 50 % gemäss der polydisziplinären MEDAS-Expertise vom 24. Mai 2004 festgestellt. Dem vorinstanzlichen Entscheid ist zu entnehmen, dass diese 50%ige Arbeitsfähigkeit für sämtliche kaufmännischen und buchhalterischen Tätigkeiten gilt, welche nicht mit häufigem Telefondienst und ungewöhnlicher Belastung des rechten Armes verbunden seien. Diese Feststellung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in angepassten Verweisungstätigkeiten ist nach dem Gesagten (Erw. 3.2) tatsächlicher Natur und daher für das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich verbindlich. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Vorinstanz eine Missachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung und der daraus fliessenden Pflicht zu umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (Erw. 2.1 in fine) vorwirft - was eine Rechtsverletzung wäre -, ist die Rüge unbegründet; denn das kantonale Gericht hat in nachvollziehbarer Weise dargelegt, warum es nicht der durch Dr. med. E. und PD Dr. med. S. vertretenen Gesamtarbeitsunfähigkeit von 80 % gefolgt ist, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin geltend, das Gericht habe bei sich widersprechenden ärztlichen Stellungnahmen zur Arbeitsunfähigkeit einen Ermessensentscheid zu treffen, bei dem es keine richtigen oder unrichtigen Schlussfolgerungen gebe, vielmehr lediglich solche, die innerhalb oder ausserhalb des Ermessensbereichs lägen, und es gelte hier nicht "das sog. Alles-oder-Nichts-Prinzip", sondern das Gericht könne bei seiner Entscheidung "auch sein eigenes Ermessen im willkürfreien Bereich einsetzen". Damit vermag die Beschwerdeführerin eine offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung nicht darzutun, wenn das kantonale Gericht in Anbetracht der beiden somatisch klar umschriebenen Problemkreise (Omarthrose rechts; Kiefergelenkbeschwerden) und jeglichen Fehlens einer psychiatrischen Beeinträchtigung ein hälftiges Leistungsvermögen in einer angepassten kaufmännischen Tätigkeit feststellte.
Damit durfte das kantonale Gericht, ohne Bundesrecht zu verletzen, für die weiteren Schritte der Invaliditätsbemessung von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer dem gesundheitlichen Anforderungsprofil entsprechenden Verweisungstätigkeit ausgehen.
4.2 Das kantonale Gericht hat bezüglich des Valideneinkommens auf das von der Beschwerdeführerin in der Firma O. AG - welches Arbeitsverhältnis sie zufolge Nervenzusammenbruchs auf Ende Mai 2000 gekündigt hatte - erzielte Einkommen von Fr. 88'600.- abgestellt und es auf das Jahr des Rentenbeginns (2001) hochgerechnet, was einen Betrag von Fr. 90'735.- ergab. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe dabei offensichtlich übersehen, dass sie schon vor dem Unfall vom 4. August 1996 eine höchst anspruchsvolle Tätigkeit als Sachbearbeiterin/Logistikfachfrau für ein internationales Handelsunternehmen in Y. ausgeübt habe. Die ab 1. Januar 1999 in der Firma O. AG verrichtete spezialisierte Arbeit, bei der sie noch wesentlich unter den Unfallverletzungen gelitten habe, sei eine Invalidentätigkeit, sei es doch im Verlaufe dieses Arbeitsverhältnisses zu akuter psychischer Dekompensation und Überforderung gekommen. Es seien vermutlich fast ausschliesslich die noch bestehenden Unfallfolgen gewesen, welche die Kündigung und den Nervenzusammenbruch verursacht hätten. Daher dürfe für die Beurteilung des Valideneinkommens nicht auf den vor dem Zusammenbruch erzielten Lohn abgestellt, sondern es müsse auf die vom Arbeitgeber der Beschwerdeführerin gemachten Angaben, die deren grundsätzliches Potential und Wertschöpfung für die Firma wohl am besten einschätzen könnten, abgestellt werden. Es sei daher - bei Fehlen eines anderweitigen überwiegend wahrscheinlichen hypothetischen Verlaufs - auf die Lohnangaben der früheren Arbeitgeberin abzustellen, welche für die Jahre 2000 bis 2004 stetig steigende Einkommen und für das Jahr 2005 ein hypothetisches Gehalt von Fr. 110'000.- attestiert habe.
Die Rüge, der bei der Firma O. AG erzielte Verdienst, auf welchen die Vorinstanz zur Berechnung des Valideneinkommens abstellte, sei zufolge behinderungsbedingter Einflüsse ein Invalideneinkommen, ist rechtlicher Natur; die Frage jedoch, ob das Erwerbsverhältnis mit der Firma O. AG und die dortige Einkommenserzielung behinderungsbedingten (durch Unfallresiduen verursachten) Einflüssen unterworfen waren, ist demgegenüber Tatfrage. Gerade zu diesem rechtlich bedeutsamen Aspekt der unfallbedingten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses hat die Vorinstanz, namentlich in Erw. 4.2, keine klare Tatsachenfeststellung getroffen. Da somit der rechtserhebliche Sachverhalt unvollständig festgestellt wurde, ist er in diesem Punkt durch das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen überprüfbar (BGE 97 V 136 Erw. 1 in fine; vgl. auch BGE 120 V 485 Erw. 1b). In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist die Vorinstanz unter Bezugnahme auf Erw. 3.1.2 ihres Entscheides darauf hin, bald nach dem Unfall 1996 habe die Beschwerdeführerin ihr Pensum bei einem internationalen Handelsunternehmen in Y. auf 100 % aufgestockt. Gemäss MEDAS-Gutachten, lässt sich die Vorinstanz weiter vernehmen, habe die Beschwerdeführerin ein 100%- Pensum auch nach dem Wechsel zur O. AG bis zum März 2000 "durch(gezogen), worauf sie das Pensum auf 50 % kürzen musste".
Letztlich lassen sich nach Lage der Akten behinderungsbedingte Einflüsse auf das Arbeitsverhältnis mit der O. AG und damit auf die Höhe des dort erzielten Einkommens nicht in Abrede stellen, dies schon deswegen nicht, weil laut MEDAS-Gutachten - wie die Vorinstanz selber feststellt - der Beschwerdeführerin gerade die Ausübung dieser Arbeit behinderungsbedingt nicht mehr zumutbar ist. Indessen ist von einer Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung im Punkte des Valideneinkommens abzusehen. Denn ein Anknüpfen an die Einkommensverhältnisse vor dem zur Invalidität führenden Unfall vom 4. August 1996 würde zu keinem höheren hypothetischen Valideneinkommen führen. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin nach Erlangung des Handelsdiploms von 1984 bis 1998 bei internationalen Transportunternehmungen in Y. tätig war und dabei bis 1996 ein 60%-Pensum ausübte; erst einige Monate nach dem Unfall vom 4. August 1996 stockte sie das Pensum auf 100 % auf. Damit bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die von den Vorinstanzen vertretene und erst vom kantonalen Gericht in der Vernehmlassung relativierte Annahme einer im Gesundheitsfall hypothetisch ausgeübten Vollerwerbstätigkeit unrichtig sein könnte. Eine Infragestellung des Status als Vollerwerbstätige würde sich indes nach Lage der Akten klarerweise zum Nachteil der Beschwerdeführerin auswirken, was im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht unzulässig ist (Art. 114 Abs. 1 und Art. 132 Abs. 2 OG). Ein höheres Valideneinkommen als das von der Vorinstanz ermittelte (Fr. 90'735.-) lässt sich daher nicht ausmachen, weshalb der angefochtene Gerichtsentscheid auch in diesem Punkte im Ergebnis standhält.
4.3 Dem Invalideneinkommen hat das kantonale Gericht die LSE- Werte des Jahres 2000, aufgerechnet auf das Jahr des Rentenbeginnes (2001), zugrunde gelegt, wobei es die Tabelle A1, Kategorie 50 bis 93, Sektor 3 Dienstleistungen verwendet hat, und zwar mit dem Anforderungsniveau 1+2 für Frauen. Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahre 2001 (41,7 Stunden) resultierte damit bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ein Einkommen von Fr. 38'633.-, abzüglich eines 10%igen leidensbedingten Abzuges (wegen der Schulter- und Kieferproblematik), was Fr. 34'770.-, im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 90'735.- eine Einkommenseinbusse von Fr. 55'965.- und damit einen Invaliditätsgrad von 61.7 % (62 %) ergab.
Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Zusammenhang erneut, unter neuropsychologischen Gesichtspunkten, die vorinstanzlich verbindlich festgestellte 50%ige Arbeitsfähigkeit angezweifelt wird, dringt die Beschwerdeführerin damit nach dem Gesagten (Erw. 4.1) nicht durch. Die äusserst diskreten neuropsychologischen Beeinträchtigungen lassen auch eine anspruchsvolle Tätigkeit, wie sie die Beschwerdeführerin früher ausübte und im Gesundheitsfall wohl weiterhin verrichten würde, im Umfange von 50 % durchaus zu. Es besteht daher kein Anlass, das tiefer entlöhnte Anforderungsniveau 3 beizuziehen. Die Vorbringen zum leidensbedingten Abzug vermögen die vorinstanzlich gewährten 10 % nicht als ermessensmissbräuchlich erscheinen zu lassen, weshalb der vorinstanzliche Entscheid auch in dieser Hinsicht Bundesrecht nicht verletzt.
5. (Gerichtskosten)
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Art. 132 al. 2 OJ (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2006), art. 104 let. a, art. 105 al. 2 OJ: Cognition du Tribunal fédéral des assurances en cas d'évaluation d'invalidité. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances selon la nouvelle réglementation en matière de cognition. (consid. 2.2)
Délimitation entre les questions de fait ou de droit en cas d'évaluation de l'invalidité en général (consid. 3.1), en ce qui concerne l'atteinte à la santé, la capacité de travail et l'exigibilité (consid. 3.2), de même que du point de vue professionnel (consid. 3.3). Cas d'application. (consid. 4)
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132 V 393
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Sachverhalt ab Seite 394
A. B. (geb. 1962) meldete sich am 17./27. September 2002 wegen der Restfolgen eines am 4. August 1996 als Beifahrerin erlittenen Motorradunfalles bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Einholung einer polydisziplinären Expertise bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) X. vom 24. Mai 2004 (mit rheumatologischem [Dr. med. M.], neuropsychologischem [Dr. phil. G.], psychiatrischem [Dr. med. K.], orthopädisch- handchirurgischem [PD Dr. med. S.] und kiefer-gesichtschirurgischem [Dr. med. E.] Teilgutachten) verfügte die IV-Stelle Schwyz am 7. März 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 57 % mit Wirkung ab 1. September 2001 die Zusprechung einer halben Invalidenrente. Die hiegegen eingereichte Einsprache lehnte die Verwaltung bei einem Invaliditätsgrad von gerundet 59 % ab (Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2005).
B. Die mit dem Rechtsbegehren auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. September 2001 erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz teilweise gut, indem es B. für die Zeit vom 1. Dezember 2001 bis zum 30. April 2004 eine volle (recte: ganze) Invalidenrente und ab 1. Mai 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 61,7 % eine Dreiviertels-Invalidenrente zuerkannte (Entscheid vom 24. Mai 2006).
C. B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihr auch ab dem 1. Mai 2004 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Verwaltungsgericht und IV-Stelle schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006], in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1.2 Im Hinblick darauf, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 5. Juli 2006 der Post übergeben wurde und am 6. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht einging, ist Art. 132 Abs. 2 OG anwendbar, obwohl der angefochtene Entscheid vom 24. Mai 2006 datiert und somit vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung ergangen ist. Die massgebliche Übergangsbestimmung (lit. c von Ziff. II der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 2005) erklärt bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens beim Eidgenössischen Versicherungsgericht anhängigen Beschwerden für anwendbar. Das trifft hier nicht zu. Es verhält sich anders als nach dem auf den 1. Januar 2007 in Kraft tretenden Art. 132 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG), welcher das neue Recht erst auf diejenigen Beschwerdeverfahren intertemporalrechtlich für anwendbar erklärt, in denen nicht nur die Sache am 1. Januar 2007 beim Bundesgericht anhängig war, sondern in denen auch der angefochtene Entscheid nach Inkrafttreten des BGG ergeht.
2.
2.1 Das kantonale Gericht hat die Gesetzesbestimmungen und die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze, welche zur Beurteilung des streitigen Anspruchs auf die ganze Invalidenrente erforderlich sind, im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt: Die Begriffe der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) und Invalidität voll erwerbstätiger Versicherter (Art. 8 Abs. 1 ATSG); die Abstufung des Rentenanspruches nach Massgabe des Invaliditätsgrades (Art. 28 Abs. 1 IVG in den vor und nach dem Inkrafttreten der 4. IVG-Revision auf den 1. Januar 2004 intertemporalrechtlich anwendbaren Fassungen); die Ermittlung des Invaliditätsgrades Erwerbstätiger durch Vergleich von Invaliden- und Valideneinkommen (Art. 16 ATSG; bis 31. Dezember 2003: Art. 28 Abs. 2 IVG), namentlich die Ermittlung der Einkünfte im Jahr des (allfälligen) Rentenbeginnes auf zeitidentischer Grundlage für beide Vergleichseinkommen unter Berücksichtigung allfälliger Änderungen bis zum Verfügungserlass (BGE 129 V 222, BGE 128 V 174; SVR 2005 IV Nr. 33 Erw. 3 [= Urteil vom 16. Dezember 2004, I 770/03], 2003 IV Nr. 11 Erw. 3.1.1 [= Urteil vom 18. Oktober 2002, I 761/01]), die überwiegend wahrscheinliche Einkommenserzielung im Gesundheitsfall für die Festlegung des hypothetischen Valideneinkommens (BGE 129 V 221 Erw. 4.3.1) und die Abzüge vom Invalideneinkommen (BGE 129 V 470 Erw. 4.2.3, BGE 126 V 79 Erw. 5b/aa bis cc, BGE 124 V 323 Erw. 3b/bb); in beweisrechtlicher Hinsicht die Aufgabe von Arzt und Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4, BGE 105 V 158 Erw. 1 in fine; vgl. auch BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c); die freie Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c in fine ATSG), welche das Gericht verpflichtet, die Beweise - ohne Bindung an förmliche Regeln - umfassend, pflichtgemäss und objektiv zu würdigen, insbesondere die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (BGE 125 V 352 Erw. 3a); schliesslich die Anforderungen an eine beweistaugliche und beweiskräftige medizinische Expertise (BGE 122 V 160 f. Erw. 1c mit Hinweisen). Zu ergänzen ist, dass eine rückwirkend abgestufte Rentenzusprechung auf Revisionsgründen analog Art. 17 ATSG (bis Ende 2003: Art. 41 IVG) beruht, insgesamt den Anfechtungs- und Streitgegenstand ausmacht und als solcher der gerichtlichen Prüfung integral unterliegt, selbst wenn nur einzelne Punkte davon bestritten sind (BGE 125 V 413, bestätigt durch BGE 131 V 164).
2.2 Ist die neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung (Erw. 1.1) intertemporalrechtlich anwendbar (Erw. 1.2), ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (Erw. 2.1) Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (alt Art. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (alt Art. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (BGE 126 V 81 Erw. 6 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen alt Art. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG). Deshalb ist durch das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin auch für die Zeit vom 1. September bis 30. November 2001 mehr als eine halbe Invalidenrente zusteht - wie sie dies noch in der vor-, nicht aber in der letztinstanzlichen Beschwerde anbegehrt -, obgleich auch diese Periode der Rentenberechtigung zum Streitgegenstand gehört (Erw. 2.1 in fine). Richtig ist hingegen, dass die Vorinstanz den Anspruch auf die ganze Invalidenrente von Amtes wegen für alle in Betracht fallenden, vom angefochtenen Einspracheentscheid erfassten Zeitspannen integral prüfte - obwohl aufgrund der replizierenden Ausführungen der Versicherten hätte angenommen werden können, sie gehe selber ab 23. April 2004 von einem Invaliditätsgrad von 61 % aus -, ist doch das kantonale Sozialversicherungsgericht - im Gegensatz zum Eidgenössischen Versicherungsgericht - nicht an die Beschwerdeanträge gebunden (Art. 61 lit. d ATSG).
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich unter dem Titel "Medizinisches" im Punkte der Arbeitsunfähigkeit, im Weiteren bezüglich des Validen- und des Invalideneinkommens gegen den vorinstanzlichen Entscheid. Soweit für die Beurteilung bedeutsam, ist zunächst klarzustellen, welche dieser Streitpunkte vom Eidgenössischen Versicherungsgericht frei überprüfbare Rechtsfragen darstellen (Art. 104 lit. a OG) und welche vorinstanzliche Tatsachenfeststellungen betreffen, an die das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Bei dieser Grenzziehung ist von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Berufung (BGE 122 III 222 Erw. 3b, BGE 115 II 448 Erw. 5b, BGE 107 II 274 Erw. 2b), strafrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde (BGE 116 IV 356 Erw. 2b) und Verwaltungsgerichtsbeschwerde (BGE 117 Ib 117 Erw. 4b) auszugehen.
3.1 Die gesetzlichen Definitionen von Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit, Invalidität, Ermittlung des Invaliditätsgrades usw. stellen Rechtsbegriffe dar. Gerichtliche Schlussfolgerungen in ihrem Geltungsbereich, z.B. die Bejahung oder Verneinung einer erheblichen Arbeitsunfähigkeit oder einer rentenbegründenden Invalidität, sind daher Akte der Rechtsanwendung und nicht Schritte der Sachverhaltsfeststellung. Indessen hängen Rechts- und Tatfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung aufs Engste miteinander zusammen, handelt es sich doch bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades um einen mehrstufigen Prozess, in dessen Verlauf mannigfaltige Tatsachenfeststellungen (einschliesslich Schätzungen) getroffen werden.
3.2 Jede (leistungsspezifische; Art. 4 Abs. 2 IVG) Invalidität setzt einen (bleibenden oder langdauernden; Art. 29 Abs. 1 IVG) Gesundheitsschaden voraus, sei er körperlicher, geistiger oder psychischer Natur, auf Krankheit, Unfall oder Geburtsgebrechen zurückzuführen (Art. 4 Abs. 1 IVG). Die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung und die gestützt darauf gestellte Diagnose betreffen ebenso eine Tatfrage wie die Prognose (fallbezogene medizinische Beurteilung über die voraussichtliche künftige Entwicklung einer Gesundheitsbeeinträchtigung im Einzelfall) und die Pathogenese (Ätiologie) im Sinne der Feststellung der Ursache eines Gesundheitsschadens dort, wo sie invalidenversicherungsrechtlich erforderlich ist (z.B. bei den Geburtsgebrechen; Art. 13 IVG). Zu der - durch die festgestellten Gesundheitsschädigungen kausal verursachten - Arbeitsunfähigkeit nimmt die Arztperson Stellung (BGE 125 V 261 Erw. 4, BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c, BGE 105 V 158 Erw. 1 in fine; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc [= Urteil vom 27. November 2001, I 82/01]; SVR 2006 IV Nr. 10 S. 39 Erw. 4.1 [= Urteil vom 26. Oktober 2004, I 457/04]). Soweit diese ärztliche Stellungnahme sich zu dem in Anbetracht der festgestellten (diagnostizierten) gesundheitlichen Beeinträchtigungen noch vorhandenen funktionellen Leistungsvermögen oder (wichtig vor allem bei psychischen Gesundheitsschäden) zum Vorhandensein und zur Verfügbarkeit von Ressourcen ausspricht, welche eine versicherte Person im Einzelfall noch hat, handelt es sich ebenfalls um eine Tatfrage. In diesem Sinne ist die aufgrund von (medizinischen) Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeits(un)fähigkeit Entscheidung über eine Tatfrage. Als solche erfasst sie auch den in die gesetzliche Begriffsumschreibung der Arbeitsunfähigkeit nach Art. 16 ATSG integrierten Aspekt der zumutbaren Arbeit; denn in dem Umfange, wie eine versicherte Person von funktionellem Leistungsvermögen und Vorhandensein/Verfügbarkeit psychischer Ressourcen her eine (Rest-)Arbeitsfähigkeit aufweist, ist ihr die Ausübung entsprechend profilierter Tätigkeiten zumutbar, es sei denn, andere als medizinische Gründe stünden der Bejahung der Zumutbarkeit im Einzelfall in invalidenversicherungsrechtlich erheblicher Weise entgegen, was jedoch nach der Rechtsprechung zu den invaliditätsfremden Gründen, welche die versicherte Person an der Aufnahme oder weiteren Ausübung einer gesundheitlich zumutbaren Erwerbstätigkeit hindern, nur in sehr engem Rahmen der Fall ist (BGE 107 V 21 mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b). Soweit hingegen die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage; dazu gehören auch Folgerungen, die sich auf die medizinische Empirie stützen, z.B. die Vermutung, dass eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein sonstiger vergleichbarer pathogenetisch (ätiologisch) unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar ist (BGE 132 V 70 f. Erw. 4.2.1, BGE 131 V 50 Erw. 1.2, BGE 130 V 354 und 396).
3.3 Auf der nichtmedizinischen beruflich-erwerblichen Stufe der Invaliditätsbemessung charakterisieren sich als Rechtsfragen die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs (BGE 130 V 348 Erw. 3.4, BGE 128 V 30 Erw. 1, BGE 104 V 136 Erw. 2a und b), einschliesslich derjenigen über die Anwendung der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung/LSE (BGE 129 V 475 f. Erw. 4.2.1, BGE 126 V 77 Erw. 3b/bb, BGE 124 V 322 f. Erw. 3b/aa) und der Dokumentation von Arbeitsplätzen/DAP (BGE 129 V 472 ff.). In dieser Sicht stellt sich die Feststellung der beiden hypothetischen Vergleichseinkommen als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind, welches die massgebliche Tabelle ist und ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Leidensabzug vorzunehmen sei. Demgegenüber beschlägt der Umgang mit den Zahlen in der massgeblichen LSE-Tabelle und in den Arbeitsplatznachweisen der DAP Tatfragen. Schliesslich ist die Frage nach der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Leidensabzuges eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (Art. 104 lit. a OG).
4. Im Lichte dieser kognitionsrechtlichen Grundsätze über die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage im Bereich der Invaliditätsbemessung ergibt sich:
4.1 Als Ergebnis einer umfassenden, sorgfältigen und zu allen einschlägigen ärztlichen Einschätzungen Stellung beziehenden Beweiswürdigung hat das kantonale Gericht eine Restarbeitsfähigkeit von 50 % gemäss der polydisziplinären MEDAS-Expertise vom 24. Mai 2004 festgestellt. Dem vorinstanzlichen Entscheid ist zu entnehmen, dass diese 50%ige Arbeitsfähigkeit für sämtliche kaufmännischen und buchhalterischen Tätigkeiten gilt, welche nicht mit häufigem Telefondienst und ungewöhnlicher Belastung des rechten Armes verbunden seien. Diese Feststellung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in angepassten Verweisungstätigkeiten ist nach dem Gesagten (Erw. 3.2) tatsächlicher Natur und daher für das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich verbindlich. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Vorinstanz eine Missachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung und der daraus fliessenden Pflicht zu umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (Erw. 2.1 in fine) vorwirft - was eine Rechtsverletzung wäre -, ist die Rüge unbegründet; denn das kantonale Gericht hat in nachvollziehbarer Weise dargelegt, warum es nicht der durch Dr. med. E. und PD Dr. med. S. vertretenen Gesamtarbeitsunfähigkeit von 80 % gefolgt ist, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin geltend, das Gericht habe bei sich widersprechenden ärztlichen Stellungnahmen zur Arbeitsunfähigkeit einen Ermessensentscheid zu treffen, bei dem es keine richtigen oder unrichtigen Schlussfolgerungen gebe, vielmehr lediglich solche, die innerhalb oder ausserhalb des Ermessensbereichs lägen, und es gelte hier nicht "das sog. Alles-oder-Nichts-Prinzip", sondern das Gericht könne bei seiner Entscheidung "auch sein eigenes Ermessen im willkürfreien Bereich einsetzen". Damit vermag die Beschwerdeführerin eine offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung nicht darzutun, wenn das kantonale Gericht in Anbetracht der beiden somatisch klar umschriebenen Problemkreise (Omarthrose rechts; Kiefergelenkbeschwerden) und jeglichen Fehlens einer psychiatrischen Beeinträchtigung ein hälftiges Leistungsvermögen in einer angepassten kaufmännischen Tätigkeit feststellte.
Damit durfte das kantonale Gericht, ohne Bundesrecht zu verletzen, für die weiteren Schritte der Invaliditätsbemessung von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer dem gesundheitlichen Anforderungsprofil entsprechenden Verweisungstätigkeit ausgehen.
4.2 Das kantonale Gericht hat bezüglich des Valideneinkommens auf das von der Beschwerdeführerin in der Firma O. AG - welches Arbeitsverhältnis sie zufolge Nervenzusammenbruchs auf Ende Mai 2000 gekündigt hatte - erzielte Einkommen von Fr. 88'600.- abgestellt und es auf das Jahr des Rentenbeginns (2001) hochgerechnet, was einen Betrag von Fr. 90'735.- ergab. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe dabei offensichtlich übersehen, dass sie schon vor dem Unfall vom 4. August 1996 eine höchst anspruchsvolle Tätigkeit als Sachbearbeiterin/Logistikfachfrau für ein internationales Handelsunternehmen in Y. ausgeübt habe. Die ab 1. Januar 1999 in der Firma O. AG verrichtete spezialisierte Arbeit, bei der sie noch wesentlich unter den Unfallverletzungen gelitten habe, sei eine Invalidentätigkeit, sei es doch im Verlaufe dieses Arbeitsverhältnisses zu akuter psychischer Dekompensation und Überforderung gekommen. Es seien vermutlich fast ausschliesslich die noch bestehenden Unfallfolgen gewesen, welche die Kündigung und den Nervenzusammenbruch verursacht hätten. Daher dürfe für die Beurteilung des Valideneinkommens nicht auf den vor dem Zusammenbruch erzielten Lohn abgestellt, sondern es müsse auf die vom Arbeitgeber der Beschwerdeführerin gemachten Angaben, die deren grundsätzliches Potential und Wertschöpfung für die Firma wohl am besten einschätzen könnten, abgestellt werden. Es sei daher - bei Fehlen eines anderweitigen überwiegend wahrscheinlichen hypothetischen Verlaufs - auf die Lohnangaben der früheren Arbeitgeberin abzustellen, welche für die Jahre 2000 bis 2004 stetig steigende Einkommen und für das Jahr 2005 ein hypothetisches Gehalt von Fr. 110'000.- attestiert habe.
Die Rüge, der bei der Firma O. AG erzielte Verdienst, auf welchen die Vorinstanz zur Berechnung des Valideneinkommens abstellte, sei zufolge behinderungsbedingter Einflüsse ein Invalideneinkommen, ist rechtlicher Natur; die Frage jedoch, ob das Erwerbsverhältnis mit der Firma O. AG und die dortige Einkommenserzielung behinderungsbedingten (durch Unfallresiduen verursachten) Einflüssen unterworfen waren, ist demgegenüber Tatfrage. Gerade zu diesem rechtlich bedeutsamen Aspekt der unfallbedingten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses hat die Vorinstanz, namentlich in Erw. 4.2, keine klare Tatsachenfeststellung getroffen. Da somit der rechtserhebliche Sachverhalt unvollständig festgestellt wurde, ist er in diesem Punkt durch das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen überprüfbar (BGE 97 V 136 Erw. 1 in fine; vgl. auch BGE 120 V 485 Erw. 1b). In der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist die Vorinstanz unter Bezugnahme auf Erw. 3.1.2 ihres Entscheides darauf hin, bald nach dem Unfall 1996 habe die Beschwerdeführerin ihr Pensum bei einem internationalen Handelsunternehmen in Y. auf 100 % aufgestockt. Gemäss MEDAS-Gutachten, lässt sich die Vorinstanz weiter vernehmen, habe die Beschwerdeführerin ein 100%- Pensum auch nach dem Wechsel zur O. AG bis zum März 2000 "durch(gezogen), worauf sie das Pensum auf 50 % kürzen musste".
Letztlich lassen sich nach Lage der Akten behinderungsbedingte Einflüsse auf das Arbeitsverhältnis mit der O. AG und damit auf die Höhe des dort erzielten Einkommens nicht in Abrede stellen, dies schon deswegen nicht, weil laut MEDAS-Gutachten - wie die Vorinstanz selber feststellt - der Beschwerdeführerin gerade die Ausübung dieser Arbeit behinderungsbedingt nicht mehr zumutbar ist. Indessen ist von einer Rückweisung der Sache zur Aktenergänzung im Punkte des Valideneinkommens abzusehen. Denn ein Anknüpfen an die Einkommensverhältnisse vor dem zur Invalidität führenden Unfall vom 4. August 1996 würde zu keinem höheren hypothetischen Valideneinkommen führen. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin nach Erlangung des Handelsdiploms von 1984 bis 1998 bei internationalen Transportunternehmungen in Y. tätig war und dabei bis 1996 ein 60%-Pensum ausübte; erst einige Monate nach dem Unfall vom 4. August 1996 stockte sie das Pensum auf 100 % auf. Damit bestehen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die von den Vorinstanzen vertretene und erst vom kantonalen Gericht in der Vernehmlassung relativierte Annahme einer im Gesundheitsfall hypothetisch ausgeübten Vollerwerbstätigkeit unrichtig sein könnte. Eine Infragestellung des Status als Vollerwerbstätige würde sich indes nach Lage der Akten klarerweise zum Nachteil der Beschwerdeführerin auswirken, was im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht unzulässig ist (Art. 114 Abs. 1 und Art. 132 Abs. 2 OG). Ein höheres Valideneinkommen als das von der Vorinstanz ermittelte (Fr. 90'735.-) lässt sich daher nicht ausmachen, weshalb der angefochtene Gerichtsentscheid auch in diesem Punkte im Ergebnis standhält.
4.3 Dem Invalideneinkommen hat das kantonale Gericht die LSE- Werte des Jahres 2000, aufgerechnet auf das Jahr des Rentenbeginnes (2001), zugrunde gelegt, wobei es die Tabelle A1, Kategorie 50 bis 93, Sektor 3 Dienstleistungen verwendet hat, und zwar mit dem Anforderungsniveau 1+2 für Frauen. Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahre 2001 (41,7 Stunden) resultierte damit bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ein Einkommen von Fr. 38'633.-, abzüglich eines 10%igen leidensbedingten Abzuges (wegen der Schulter- und Kieferproblematik), was Fr. 34'770.-, im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 90'735.- eine Einkommenseinbusse von Fr. 55'965.- und damit einen Invaliditätsgrad von 61.7 % (62 %) ergab.
Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Zusammenhang erneut, unter neuropsychologischen Gesichtspunkten, die vorinstanzlich verbindlich festgestellte 50%ige Arbeitsfähigkeit angezweifelt wird, dringt die Beschwerdeführerin damit nach dem Gesagten (Erw. 4.1) nicht durch. Die äusserst diskreten neuropsychologischen Beeinträchtigungen lassen auch eine anspruchsvolle Tätigkeit, wie sie die Beschwerdeführerin früher ausübte und im Gesundheitsfall wohl weiterhin verrichten würde, im Umfange von 50 % durchaus zu. Es besteht daher kein Anlass, das tiefer entlöhnte Anforderungsniveau 3 beizuziehen. Die Vorbringen zum leidensbedingten Abzug vermögen die vorinstanzlich gewährten 10 % nicht als ermessensmissbräuchlich erscheinen zu lassen, weshalb der vorinstanzliche Entscheid auch in dieser Hinsicht Bundesrecht nicht verletzt.
5. (Gerichtskosten)
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Art. 132 cpv. 2 OG (nella versione in vigore dal 1° luglio 2006), art. 104 lett. a, art. 105 cpv. 2 OG: Cognizione del Tribunale federale delle assicurazioni in caso di valutazione dell'invalidità. Potere di esame del Tribunale federale delle assicurazioni secondo la nuova regolamentazione in materia di cognizione. (consid. 2.2)
Delimitazione tra questioni di fatto e di diritto in caso di valutazione dell'invalidità in generale (consid. 3.1), per quanto concerne il danno alla salute, la capacità di lavoro e l'esigibilità (consid. 3.2) come pure dal profilo professionale (consid. 3.3). Caso di applicazione. (consid. 4)
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132 V 404
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Sachverhalt ab Seite 404
A. N., né en 1941, a travaillé au service de la Société de Banque Suisse (SBS) comme responsable de la succursale X. du 1er janvier 1990 au 30 juin 1996 puis, depuis lors, comme conseiller à la clientèle avec une activité réduite à 50 pour cent.
A la suite de la fusion de l'Union de Banque Suisse (UBS) et de la SBS, qui est devenue effective en juin 1998 et qui a donné naissance à la Société UBS SA, N. a fait partie du personnel de la société nouvellement fusionnée.
Le 8 juillet 1998, son employeur l'a licencié pour le 31 octobre suivant. La date du licenciement a été reportée au 31 juillet 1999, en raison d'arrêts de travail pour cause d'accident et de maladie.
Entre-temps, par demande du 11 mars 1999, N. a assigné la Société UBS SA en paiement de divers montants, dont 491'130 fr., avec intérêts, au titre de dommages-intérêts. Cette prétention, déterminée sur la base d'une expertise judiciaire requise par le demandeur (expertise de la société Q. SA du 19 octobre 2000) correspondait à des prestations prévues dans un plan social dont l'intéressé estimait avoir été indûment frustré en raison du caractère abusif de son licenciement.
Par arrêt du 29 novembre 2002, la deuxième Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a débouté N. de toutes ses conclusions.
B. Sur le plan de la prévoyance professionnelle, N. a été affilié, en dernier lieu, à la Caisse de pension de l'UBS SA (ci-après : la Caisse de pension), issue de la fusion, avec effet au 1er juillet 1999, des institutions de prévoyance respectives de l'UBS et de la SBS. Le 15 septembre 1999, la Caisse de pension a transféré en faveur de N. un montant de 903'998 fr. 20 sur un compte de libre passage ouvert auprès de la Fondation de libre passage de l'UBS SA. La Fondation de libre passage a ensuite versé à l'affilié, d'abord un montant de 500'000 fr., valeur au 10 janvier 2001, à titre de versement anticipé pour l'acquisition d'un logement, puis un montant de 412'760 fr. 75, valeur au 21 octobre 2002, à titre de prestations de vieillesse en capital. Le compte de libre passage a été clôturé à cette dernière date.
C. Entre ces deux versements, la Caisse de pension a écrit à N., le 1er mars 2001, qu'elle avait remarqué que le montant qui avait été transféré en sa faveur à la Fondation de libre passage de l'UBS SA était en réalité trop élevé; selon un décompte annexé, le solde en faveur de la caisse s'élevait à 50'000 fr. environ. Le 13 juin 2001, la Caisse de pension a précisé à son ex-affilié qu'une somme de 54'096 fr. 25 avait été versée en trop, selon ce qui ressortait d'un complément d'expertise de la société Q. SA du 11 avril 2001 requis dans le procès civil opposant la Société UBS SA à son ancien salarié. Selon la Caisse de pension, l'erreur provenait du fait que les salaires déterminants qui lui avaient été communiqués par l'employeur pour calculer la prestation de libre passage étaient inexacts. N. a refusé de restituer la somme précitée de 54'096 fr. 25.
Le 17 août 2001, la Caisse de pension a cité N. en conciliation devant le juge de la commune Y. pour une séance fixée au 12 septembre 2001. Par lettre du 21 août 2001, à réception de la citation en conciliation, le mandataire de l'affilié a délivré à la Caisse de pension un acte de non-conciliation conventionnel, de sorte que les parties n'ont pas comparu devant le juge conciliateur.
Le 10 juillet 2002, la Caisse de pension a de nouveau cité N. à comparaître en conciliation devant le même juge, le 5 septembre 2002. Le 26 août 2002, N. a derechef délivré à la requérante un acte de non-conciliation conventionnel.
D. Par écriture du 2 juillet 2003, la Caisse de pension a ouvert une action contre N., tendant au paiement de 54'096 fr. 25 avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 2 mars 2001.
N. a conclu au rejet de la demande en soulevant, entre autres moyens, l'exception de prescription.
Statuant le 8 mars 2006, le Tribunal des assurances du canton du Valais a admis l'action et a condamné N. à payer à la Caisse de pension un montant de 54'096 fr. 25 au titre de restitution d'une partie de la prestation de libre passage perçue par ce dernier.
E. N. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement et au rejet de la demande.
La Caisse de pension conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de l'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme en première instance, le recourant soulève l'exception de prescription. Il fait valoir que la prescription d'une année en matière d'enrichissement illégitime n'a pas été interrompue par les citations en conciliation devant le juge de commune. Ces citations ne constituent pas des actes interruptifs de prescription au sens de l'art. 135 ch. 2 CO, car le juge de commune n'était pas compétent à raison de la matière pour tenter la conciliation.
Les premiers juges ont rejeté cette exception. Tout en admettant que le juge conciliateur n'était pas compétent en l'espèce, ils considèrent cependant que le défendeur a délivré des actes de non-conciliation conventionnels à la Caisse de pension. Ce faisant, il a tacitement admis la compétence du juge de commune saisi et doit, dès lors, se laisser opposer l'art. 135 ch. 2 CO. Selon les premiers juges toujours, cette solution se justifie d'autant plus que la délimitation des actes interruptifs de prescription est plus large en droit public qu'en droit privé. En l'espèce, la demanderesse a eu connaissance de son erreur en mars 2001 au plus tard. Deux tentatives successives de conciliation, en 2001 et en 2002, ont valablement interrompu la prescription. La demande du 2 juillet 2003 a donc été déposée en temps utile.
2. L'art. 35a LPP, relatif à la restitution des prestations, en corrélation avec l'art. 49 al. 2 ch. 4 LPP (pour la prévoyance plus étendue) et entré en vigueur le 1er janvier 2005, n'est pas applicable en l'espèce (cf. ATF 129 V 456 consid. 1, ATF 127 V 467 consid. 1 et la jurisprudence citée). D'après la jurisprudence antérieure, à laquelle il convient de se référer ici, l'obligation de restituer des prestations de la prévoyance professionnelle versées à tort est régie par les art. 62 ss CO, en matière de prévoyance obligatoire comme dans le domaine de la prévoyance plus étendue, à défaut de normes statutaires ou réglementaires (ATF 130 V 417 consid. 2, ATF 128 V 50 und 236).
3. En vertu de l'art. 67 al. 1 CO, l'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. Ce délai court du jour où l'appauvri a connu à la fois la perte subie et l'enrichi, autant qu'il connaît l'existence, la nature et les éléments du dommage propres à fonder et à motiver une demande en justice (ATF 127 III 427 consid. 4b, ATF 109 II 435 consid. 2).
Selon les premiers juges, la Caisse de pension a eu connaissance de son erreur en mars 2001, lorsqu'elle a pour la première fois interpellé le recourant sur cette question. Ce point n'est pas litigieux. La question est de savoir si la prescription a été valablement interrompue entre cette date et celle de l'ouverture de l'action.
4.
4.1 Selon l'art. 135 ch. 2 CO, la prescription est interrompue lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un tribunal ou des arbitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en conciliation. Cette liste des actes interruptifs du créancier est exhaustive (PASCAL PICHONNAZ, Commentaire romand, note 25 ad art. 135 CO; STEPHEN V. BERTI, Commentaire zurichois, note 180 ad art. 135 CO). L'ouverture d'action au sens de l'art. 135 ch. 2 CO est une notion de droit fédéral; elle se définit comme tout acte introductif ou préparatoire par lequel le créancier s'adresse pour la première fois au juge, dans les formes requises, afin d'obtenir la reconnaissance du droit qu'il invoque (ATF 118 II 487 consid. 3, ATF 114 II 336 consid. 3a, ATF 110 II 389 consid. 2a). La forme à respecter relève du droit cantonal de procédure (ATF 114 II 336 consid. 3a). La requête en conciliation interrompt le délai de prescription; peu importe que la partie renonce finalement à la séance de conciliation (ATF 114 II 261 consid. b) ou que la cause soit ensuite portée ou non devant le juge durant le délai de validité de l'acte de conciliation (ATF 118 II 487 consid. 3). La requête en conciliation interrompt la prescription dès la remise de la requête à l'office de la poste (ATF 114 II 261, ATF 114 II 65 II 166). La requête doit toutefois être adressée devant le juge conciliateur compétent ratione loci et materiae (PICHONNAZ, op. cit., note 23 ad art. 135 CO; BERTI, op. cit., note 56 ad art. 135 CO; cf. aussi ATF 118 II 487 consid. 3). Si le juge conciliateur n'est pas compétent, le demandeur n'est pas mis au bénéfice d'un nouveau délai de prescription conformément à l'art. 137 al. 1 CO, mais seulement du délai supplémentaire de 60 jours prévu par l'art. 139 CO (ATF 85 II 509 consid. 3b; BERTI, op. cit., note 56 ad art. 135 CO).
4.2 Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (première phrase). La voie à suivre est celle de l'action (ATF 115 V 229 consid. 2). Selon l'art. 6 de la loi cantonale valaisanne d'application de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, du 14 novembre 1988 (RSV 831.4), le Tribunal cantonal des assurances est l'unique autorité cantonale compétente pour connaître des contestations opposant fondations ou institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1). La procédure devant le Tribunal cantonal des assurances est établie par ce tribunal dans une ordonnance, compte tenu des exigences prescrites à l'art. 73 LPP (al. 2). Selon l'art. 3 al. 2 du règlement auquel il est fait renvoi, du 2 octobre 2001, régissant la procédure devant le Tribunal cantonal des assurances (RSV 173.400), les dispositions de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du 6 octobre 1976 (LPJA; RSV 172.6) valables pour la procédure devant le Tribunal cantonal sont applicables par analogie aux actions introduites devant la Cour des assurances. Il s'agit des dispositions relatives à la procédure d'action devant le Tribunal administratif comme juridiction unique (art. 82 ss LPJA). La LPJA ne prévoit pas de procédure de conciliation devant le juge de commune, qui est réservée aux contestations de droit civil (art. 1 et 21 du Code de procédure civile valaisan du 24 mars 1998 [CPC VS]; RSV 270.1). L'art. 86 LPJA prévoit certes la possibilité d'une tentative de conciliation, mais seulement par le magistrat chargé d'instruire la cause.
Il ressort de cette réglementation que le juge de la commune Y. n'était à l'évidence pas compétent à raison de la matière pour connaître des requêtes en conciliation notifiées par la Caisse de pension. Cela n'est du reste pas contesté par les parties.
4.3 La juridiction cantonale invoque l'arrêt ATF 52 II 208. Selon cet arrêt, si le défendeur se prête tacitement à la conciliation devant un juge qui n'est pas compétent à raison du lieu, la requête en conciliation interrompt la prescription si l'on peut admettre, au regard du droit de procédure cantonale, que la tentative de conciliation comme telle a été malgré cela valablement conduite. Dans cette affaire, les parties avaient comparu à la séance de conciliation devant un juge localement incompétent. Le défendeur n'avait soulevé aucune objection quant à la compétence du juge conciliateur. Par sa comparution et ses écritures ultérieures, il avait au contraire admis que cette tentative de conciliation valait autorisation d'introduire action conformément au code de procédure bernois de l'époque.
En l'espèce, la situation est différente. La doctrine souligne, à juste titre, que cette jurisprudence vise les cas de compétence ratione loci (PICHONNAZ, op. cit., note 23 ad art. 135 CO et note de bas de page no 75; ROBERT K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3e éd., note 18 ad art. 135 CO). Il ne peut y avoir d'acceptation tacite (Einlassung) qu'en matière de compétence locale et pour autant que la loi ne prescrive pas un for impératif ou partiellement impératif (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, Berne 2002, no 1608 ss). En matière de compétence ratione materiae, il ne saurait y avoir d'acceptation tacite. Les règles de compétence à ce sujet sont d'ordre public et les parties ne peuvent pas y déroger (HOHL, op. cit., no 1840 ss). Dans un tel cas, l'acceptation tacite du défendeur est donc inopérante.
4.4 Les conséquences sont d'ailleurs identiques en procédure civile valaisanne. Selon l'art. 111 CPC VS, la procédure ordinaire et la procédure accélérée sont, sauf disposition contraire, précédées de la procédure de conciliation devant le juge de commune. L'art. 113 al. 1 CPC VS prévoit certaines exceptions aux préliminaires de la conciliation, notamment les demandes reconventionnelles et les litiges portant sur l'intervention principale, la dénonciation d'instance et l'appel en cause (let. b) ou encore certaines causes découlant de la LP (let. d). Dans ces cas, les demandes en conciliation sont nulles et ne déploient aucun effet sur le respect du délai (art. 113 al. 2 CPC VS). Selon les règles de procédure cantonale, il ne peut donc pas non plus y avoir d'acceptation tacite dans des situations où le juge conciliateur n'est pas compétent à raison de la matière.
4.5 Déposées devant un juge incompétent ratione materiae, les requêtes en conciliation de la Caisse de pension ne peuvent donc pas être considérées comme des actes ayant valablement interrompu la prescription au sens de l'art. 135 ch. 2 CO.
5.
5.1 L'argumentation des premiers juges tirée d'une notion plus large des actes interruptifs de prescription en droit public qu'en droit privé ne peut être suivie en l'espèce. Il est vrai que les causes d'interruption de la prescription, qui sont le fait du créancier, sont admises plus largement en droit administratif qu'en droit civil (voir à ce sujet ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht: PJA 1995 p. 47 ss; ANDREA BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et Assurances sociales, Fribourg 1990, p. 232). Il en va ainsi en droit fiscal où les notions d'action et d'exception prévues par l'art. 135 ch. 2 CO sont difficilement transposables et où la prescription est réglée par le droit public, qui admet qu'un certain nombre d'actes, analogues à ceux du droit privé, peuvent interrompre la prescription (voir par exemple RDAF 2005 II p. 477 consid. 5.3). Le droit des assurances sociales connaît également certains de ces actes analogues. Par exemple, la prescription des amendes est interrompue par tout acte tendant à leur recouvrement (art. 207 RAVS).
5.2 Cependant, en matière de prévoyance professionnelle, le créancier, comme on l'a vu, doit faire valoir ses droits par voie d'action pour les litiges visés par l'art. 73 LPP. En outre, du moment que l'on soumet l'obligation de restituer aux règles du droit civil (art. 62 ss CO), il convient d'appliquer ces dispositions dans leur contexte juridique, avec leurs avantages et inconvénients respectifs, pour l'enrichi et le lésé, sans en dénaturer le sens et la portée, quand bien même elles s'incorporent dans un système régi en partie par le droit public (ATF 130 V 418 consid. 3.2). Enfin, il convient de relever qu'en matière de prévoyance professionnelle, l'art. 41 al. 2 LPP, relatif à la prescription des actions en recouvrement de créances de cotisations ou de prestations périodiques, renvoie explicitement aux art. 129 à 142 du Code des obligations. Cette réglementation est impérative et s'applique à toutes les créances fondées sur la LPP, notamment aussi aux rapports juridiques avec des institutions de droit public (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, FF 1 ATF 976 I 251; voir aussi ATF 132 V 165 consid. 4.4.3 et ATF 128 V 241 consid. 3b où le Tribunal fédéral des assurances se réfère explicitement aux actes interruptifs de prescription au sens de l'art. 135 CO; cf. également arrêt du 10 février 2004, [B 87/00]). En raison de ce renvoi pur et simple aux dispositions du code des obligations et dès lors que l'énumération contenue à l'art. 135 ch. 2 CO est exhaustive, il n'y a pas de place en l'espèce pour une réglementation plus large en matière d'interruption de la prescription du fait du créancier (cf. également BRACONI, op. cit., p. 232).
5.3 En conséquence, la prétention de la Caisse de pension en remboursement d'une partie de la prestation de sortie versée au recourant est prescrite. Le recours de droit administratif est ainsi bien fondé.
6. (Frais et dépens)
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fr
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Art. 135 Ziff. 2 OR: Berufliche Vorsorge, nicht geschuldete Versicherungsleistung, Unterbrechung der Verjährung einer Klage auf Rückerstattung einer ungerechtfertigten Bereicherung. Die Vorladung zu einer Vermittlungsverhandlung vor einem aus sachlichen Gründen nicht zuständigen Gemeinderichter unterbricht die Verjährung der Klage einer Pensionskasse gegen einen ehemaligen Versicherten wegen ungerechtfertigter Bereicherung nicht. (Erw. 4 und 5)
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 404
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132 V 404
Sachverhalt ab Seite 404
A. N., né en 1941, a travaillé au service de la Société de Banque Suisse (SBS) comme responsable de la succursale X. du 1er janvier 1990 au 30 juin 1996 puis, depuis lors, comme conseiller à la clientèle avec une activité réduite à 50 pour cent.
A la suite de la fusion de l'Union de Banque Suisse (UBS) et de la SBS, qui est devenue effective en juin 1998 et qui a donné naissance à la Société UBS SA, N. a fait partie du personnel de la société nouvellement fusionnée.
Le 8 juillet 1998, son employeur l'a licencié pour le 31 octobre suivant. La date du licenciement a été reportée au 31 juillet 1999, en raison d'arrêts de travail pour cause d'accident et de maladie.
Entre-temps, par demande du 11 mars 1999, N. a assigné la Société UBS SA en paiement de divers montants, dont 491'130 fr., avec intérêts, au titre de dommages-intérêts. Cette prétention, déterminée sur la base d'une expertise judiciaire requise par le demandeur (expertise de la société Q. SA du 19 octobre 2000) correspondait à des prestations prévues dans un plan social dont l'intéressé estimait avoir été indûment frustré en raison du caractère abusif de son licenciement.
Par arrêt du 29 novembre 2002, la deuxième Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a débouté N. de toutes ses conclusions.
B. Sur le plan de la prévoyance professionnelle, N. a été affilié, en dernier lieu, à la Caisse de pension de l'UBS SA (ci-après : la Caisse de pension), issue de la fusion, avec effet au 1er juillet 1999, des institutions de prévoyance respectives de l'UBS et de la SBS. Le 15 septembre 1999, la Caisse de pension a transféré en faveur de N. un montant de 903'998 fr. 20 sur un compte de libre passage ouvert auprès de la Fondation de libre passage de l'UBS SA. La Fondation de libre passage a ensuite versé à l'affilié, d'abord un montant de 500'000 fr., valeur au 10 janvier 2001, à titre de versement anticipé pour l'acquisition d'un logement, puis un montant de 412'760 fr. 75, valeur au 21 octobre 2002, à titre de prestations de vieillesse en capital. Le compte de libre passage a été clôturé à cette dernière date.
C. Entre ces deux versements, la Caisse de pension a écrit à N., le 1er mars 2001, qu'elle avait remarqué que le montant qui avait été transféré en sa faveur à la Fondation de libre passage de l'UBS SA était en réalité trop élevé; selon un décompte annexé, le solde en faveur de la caisse s'élevait à 50'000 fr. environ. Le 13 juin 2001, la Caisse de pension a précisé à son ex-affilié qu'une somme de 54'096 fr. 25 avait été versée en trop, selon ce qui ressortait d'un complément d'expertise de la société Q. SA du 11 avril 2001 requis dans le procès civil opposant la Société UBS SA à son ancien salarié. Selon la Caisse de pension, l'erreur provenait du fait que les salaires déterminants qui lui avaient été communiqués par l'employeur pour calculer la prestation de libre passage étaient inexacts. N. a refusé de restituer la somme précitée de 54'096 fr. 25.
Le 17 août 2001, la Caisse de pension a cité N. en conciliation devant le juge de la commune Y. pour une séance fixée au 12 septembre 2001. Par lettre du 21 août 2001, à réception de la citation en conciliation, le mandataire de l'affilié a délivré à la Caisse de pension un acte de non-conciliation conventionnel, de sorte que les parties n'ont pas comparu devant le juge conciliateur.
Le 10 juillet 2002, la Caisse de pension a de nouveau cité N. à comparaître en conciliation devant le même juge, le 5 septembre 2002. Le 26 août 2002, N. a derechef délivré à la requérante un acte de non-conciliation conventionnel.
D. Par écriture du 2 juillet 2003, la Caisse de pension a ouvert une action contre N., tendant au paiement de 54'096 fr. 25 avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 2 mars 2001.
N. a conclu au rejet de la demande en soulevant, entre autres moyens, l'exception de prescription.
Statuant le 8 mars 2006, le Tribunal des assurances du canton du Valais a admis l'action et a condamné N. à payer à la Caisse de pension un montant de 54'096 fr. 25 au titre de restitution d'une partie de la prestation de libre passage perçue par ce dernier.
E. N. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement et au rejet de la demande.
La Caisse de pension conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de l'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme en première instance, le recourant soulève l'exception de prescription. Il fait valoir que la prescription d'une année en matière d'enrichissement illégitime n'a pas été interrompue par les citations en conciliation devant le juge de commune. Ces citations ne constituent pas des actes interruptifs de prescription au sens de l'art. 135 ch. 2 CO, car le juge de commune n'était pas compétent à raison de la matière pour tenter la conciliation.
Les premiers juges ont rejeté cette exception. Tout en admettant que le juge conciliateur n'était pas compétent en l'espèce, ils considèrent cependant que le défendeur a délivré des actes de non-conciliation conventionnels à la Caisse de pension. Ce faisant, il a tacitement admis la compétence du juge de commune saisi et doit, dès lors, se laisser opposer l'art. 135 ch. 2 CO. Selon les premiers juges toujours, cette solution se justifie d'autant plus que la délimitation des actes interruptifs de prescription est plus large en droit public qu'en droit privé. En l'espèce, la demanderesse a eu connaissance de son erreur en mars 2001 au plus tard. Deux tentatives successives de conciliation, en 2001 et en 2002, ont valablement interrompu la prescription. La demande du 2 juillet 2003 a donc été déposée en temps utile.
2. L'art. 35a LPP, relatif à la restitution des prestations, en corrélation avec l'art. 49 al. 2 ch. 4 LPP (pour la prévoyance plus étendue) et entré en vigueur le 1er janvier 2005, n'est pas applicable en l'espèce (cf. ATF 129 V 456 consid. 1, ATF 127 V 467 consid. 1 et la jurisprudence citée). D'après la jurisprudence antérieure, à laquelle il convient de se référer ici, l'obligation de restituer des prestations de la prévoyance professionnelle versées à tort est régie par les art. 62 ss CO, en matière de prévoyance obligatoire comme dans le domaine de la prévoyance plus étendue, à défaut de normes statutaires ou réglementaires (ATF 130 V 417 consid. 2, ATF 128 V 50 und 236).
3. En vertu de l'art. 67 al. 1 CO, l'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. Ce délai court du jour où l'appauvri a connu à la fois la perte subie et l'enrichi, autant qu'il connaît l'existence, la nature et les éléments du dommage propres à fonder et à motiver une demande en justice (ATF 127 III 427 consid. 4b, ATF 109 II 435 consid. 2).
Selon les premiers juges, la Caisse de pension a eu connaissance de son erreur en mars 2001, lorsqu'elle a pour la première fois interpellé le recourant sur cette question. Ce point n'est pas litigieux. La question est de savoir si la prescription a été valablement interrompue entre cette date et celle de l'ouverture de l'action.
4.
4.1 Selon l'art. 135 ch. 2 CO, la prescription est interrompue lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un tribunal ou des arbitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en conciliation. Cette liste des actes interruptifs du créancier est exhaustive (PASCAL PICHONNAZ, Commentaire romand, note 25 ad art. 135 CO; STEPHEN V. BERTI, Commentaire zurichois, note 180 ad art. 135 CO). L'ouverture d'action au sens de l'art. 135 ch. 2 CO est une notion de droit fédéral; elle se définit comme tout acte introductif ou préparatoire par lequel le créancier s'adresse pour la première fois au juge, dans les formes requises, afin d'obtenir la reconnaissance du droit qu'il invoque (ATF 118 II 487 consid. 3, ATF 114 II 336 consid. 3a, ATF 110 II 389 consid. 2a). La forme à respecter relève du droit cantonal de procédure (ATF 114 II 336 consid. 3a). La requête en conciliation interrompt le délai de prescription; peu importe que la partie renonce finalement à la séance de conciliation (ATF 114 II 261 consid. b) ou que la cause soit ensuite portée ou non devant le juge durant le délai de validité de l'acte de conciliation (ATF 118 II 487 consid. 3). La requête en conciliation interrompt la prescription dès la remise de la requête à l'office de la poste (ATF 114 II 261, ATF 114 II 65 II 166). La requête doit toutefois être adressée devant le juge conciliateur compétent ratione loci et materiae (PICHONNAZ, op. cit., note 23 ad art. 135 CO; BERTI, op. cit., note 56 ad art. 135 CO; cf. aussi ATF 118 II 487 consid. 3). Si le juge conciliateur n'est pas compétent, le demandeur n'est pas mis au bénéfice d'un nouveau délai de prescription conformément à l'art. 137 al. 1 CO, mais seulement du délai supplémentaire de 60 jours prévu par l'art. 139 CO (ATF 85 II 509 consid. 3b; BERTI, op. cit., note 56 ad art. 135 CO).
4.2 Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (première phrase). La voie à suivre est celle de l'action (ATF 115 V 229 consid. 2). Selon l'art. 6 de la loi cantonale valaisanne d'application de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, du 14 novembre 1988 (RSV 831.4), le Tribunal cantonal des assurances est l'unique autorité cantonale compétente pour connaître des contestations opposant fondations ou institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1). La procédure devant le Tribunal cantonal des assurances est établie par ce tribunal dans une ordonnance, compte tenu des exigences prescrites à l'art. 73 LPP (al. 2). Selon l'art. 3 al. 2 du règlement auquel il est fait renvoi, du 2 octobre 2001, régissant la procédure devant le Tribunal cantonal des assurances (RSV 173.400), les dispositions de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du 6 octobre 1976 (LPJA; RSV 172.6) valables pour la procédure devant le Tribunal cantonal sont applicables par analogie aux actions introduites devant la Cour des assurances. Il s'agit des dispositions relatives à la procédure d'action devant le Tribunal administratif comme juridiction unique (art. 82 ss LPJA). La LPJA ne prévoit pas de procédure de conciliation devant le juge de commune, qui est réservée aux contestations de droit civil (art. 1 et 21 du Code de procédure civile valaisan du 24 mars 1998 [CPC VS]; RSV 270.1). L'art. 86 LPJA prévoit certes la possibilité d'une tentative de conciliation, mais seulement par le magistrat chargé d'instruire la cause.
Il ressort de cette réglementation que le juge de la commune Y. n'était à l'évidence pas compétent à raison de la matière pour connaître des requêtes en conciliation notifiées par la Caisse de pension. Cela n'est du reste pas contesté par les parties.
4.3 La juridiction cantonale invoque l'arrêt ATF 52 II 208. Selon cet arrêt, si le défendeur se prête tacitement à la conciliation devant un juge qui n'est pas compétent à raison du lieu, la requête en conciliation interrompt la prescription si l'on peut admettre, au regard du droit de procédure cantonale, que la tentative de conciliation comme telle a été malgré cela valablement conduite. Dans cette affaire, les parties avaient comparu à la séance de conciliation devant un juge localement incompétent. Le défendeur n'avait soulevé aucune objection quant à la compétence du juge conciliateur. Par sa comparution et ses écritures ultérieures, il avait au contraire admis que cette tentative de conciliation valait autorisation d'introduire action conformément au code de procédure bernois de l'époque.
En l'espèce, la situation est différente. La doctrine souligne, à juste titre, que cette jurisprudence vise les cas de compétence ratione loci (PICHONNAZ, op. cit., note 23 ad art. 135 CO et note de bas de page no 75; ROBERT K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3e éd., note 18 ad art. 135 CO). Il ne peut y avoir d'acceptation tacite (Einlassung) qu'en matière de compétence locale et pour autant que la loi ne prescrive pas un for impératif ou partiellement impératif (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, Berne 2002, no 1608 ss). En matière de compétence ratione materiae, il ne saurait y avoir d'acceptation tacite. Les règles de compétence à ce sujet sont d'ordre public et les parties ne peuvent pas y déroger (HOHL, op. cit., no 1840 ss). Dans un tel cas, l'acceptation tacite du défendeur est donc inopérante.
4.4 Les conséquences sont d'ailleurs identiques en procédure civile valaisanne. Selon l'art. 111 CPC VS, la procédure ordinaire et la procédure accélérée sont, sauf disposition contraire, précédées de la procédure de conciliation devant le juge de commune. L'art. 113 al. 1 CPC VS prévoit certaines exceptions aux préliminaires de la conciliation, notamment les demandes reconventionnelles et les litiges portant sur l'intervention principale, la dénonciation d'instance et l'appel en cause (let. b) ou encore certaines causes découlant de la LP (let. d). Dans ces cas, les demandes en conciliation sont nulles et ne déploient aucun effet sur le respect du délai (art. 113 al. 2 CPC VS). Selon les règles de procédure cantonale, il ne peut donc pas non plus y avoir d'acceptation tacite dans des situations où le juge conciliateur n'est pas compétent à raison de la matière.
4.5 Déposées devant un juge incompétent ratione materiae, les requêtes en conciliation de la Caisse de pension ne peuvent donc pas être considérées comme des actes ayant valablement interrompu la prescription au sens de l'art. 135 ch. 2 CO.
5.
5.1 L'argumentation des premiers juges tirée d'une notion plus large des actes interruptifs de prescription en droit public qu'en droit privé ne peut être suivie en l'espèce. Il est vrai que les causes d'interruption de la prescription, qui sont le fait du créancier, sont admises plus largement en droit administratif qu'en droit civil (voir à ce sujet ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht: PJA 1995 p. 47 ss; ANDREA BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et Assurances sociales, Fribourg 1990, p. 232). Il en va ainsi en droit fiscal où les notions d'action et d'exception prévues par l'art. 135 ch. 2 CO sont difficilement transposables et où la prescription est réglée par le droit public, qui admet qu'un certain nombre d'actes, analogues à ceux du droit privé, peuvent interrompre la prescription (voir par exemple RDAF 2005 II p. 477 consid. 5.3). Le droit des assurances sociales connaît également certains de ces actes analogues. Par exemple, la prescription des amendes est interrompue par tout acte tendant à leur recouvrement (art. 207 RAVS).
5.2 Cependant, en matière de prévoyance professionnelle, le créancier, comme on l'a vu, doit faire valoir ses droits par voie d'action pour les litiges visés par l'art. 73 LPP. En outre, du moment que l'on soumet l'obligation de restituer aux règles du droit civil (art. 62 ss CO), il convient d'appliquer ces dispositions dans leur contexte juridique, avec leurs avantages et inconvénients respectifs, pour l'enrichi et le lésé, sans en dénaturer le sens et la portée, quand bien même elles s'incorporent dans un système régi en partie par le droit public (ATF 130 V 418 consid. 3.2). Enfin, il convient de relever qu'en matière de prévoyance professionnelle, l'art. 41 al. 2 LPP, relatif à la prescription des actions en recouvrement de créances de cotisations ou de prestations périodiques, renvoie explicitement aux art. 129 à 142 du Code des obligations. Cette réglementation est impérative et s'applique à toutes les créances fondées sur la LPP, notamment aussi aux rapports juridiques avec des institutions de droit public (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, FF 1 ATF 976 I 251; voir aussi ATF 132 V 165 consid. 4.4.3 et ATF 128 V 241 consid. 3b où le Tribunal fédéral des assurances se réfère explicitement aux actes interruptifs de prescription au sens de l'art. 135 CO; cf. également arrêt du 10 février 2004, [B 87/00]). En raison de ce renvoi pur et simple aux dispositions du code des obligations et dès lors que l'énumération contenue à l'art. 135 ch. 2 CO est exhaustive, il n'y a pas de place en l'espèce pour une réglementation plus large en matière d'interruption de la prescription du fait du créancier (cf. également BRACONI, op. cit., p. 232).
5.3 En conséquence, la prétention de la Caisse de pension en remboursement d'une partie de la prestation de sortie versée au recourant est prescrite. Le recours de droit administratif est ainsi bien fondé.
6. (Frais et dépens)
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Art. 135 ch. 2 CO: Prévoyance professionnelle, prestation d'assurance indue, interruption du délai de prescription de l'action en répétition de l'enrichissement illégitime. La citation en conciliation devant un juge de commune incompétent ratione materiae n'interrompt pas la prescription d'une action en enrichissement illégitime d'une caisse de pension contre un ex-affilié. (consid. 4 et 5)
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 404
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132 V 404
Sachverhalt ab Seite 404
A. N., né en 1941, a travaillé au service de la Société de Banque Suisse (SBS) comme responsable de la succursale X. du 1er janvier 1990 au 30 juin 1996 puis, depuis lors, comme conseiller à la clientèle avec une activité réduite à 50 pour cent.
A la suite de la fusion de l'Union de Banque Suisse (UBS) et de la SBS, qui est devenue effective en juin 1998 et qui a donné naissance à la Société UBS SA, N. a fait partie du personnel de la société nouvellement fusionnée.
Le 8 juillet 1998, son employeur l'a licencié pour le 31 octobre suivant. La date du licenciement a été reportée au 31 juillet 1999, en raison d'arrêts de travail pour cause d'accident et de maladie.
Entre-temps, par demande du 11 mars 1999, N. a assigné la Société UBS SA en paiement de divers montants, dont 491'130 fr., avec intérêts, au titre de dommages-intérêts. Cette prétention, déterminée sur la base d'une expertise judiciaire requise par le demandeur (expertise de la société Q. SA du 19 octobre 2000) correspondait à des prestations prévues dans un plan social dont l'intéressé estimait avoir été indûment frustré en raison du caractère abusif de son licenciement.
Par arrêt du 29 novembre 2002, la deuxième Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a débouté N. de toutes ses conclusions.
B. Sur le plan de la prévoyance professionnelle, N. a été affilié, en dernier lieu, à la Caisse de pension de l'UBS SA (ci-après : la Caisse de pension), issue de la fusion, avec effet au 1er juillet 1999, des institutions de prévoyance respectives de l'UBS et de la SBS. Le 15 septembre 1999, la Caisse de pension a transféré en faveur de N. un montant de 903'998 fr. 20 sur un compte de libre passage ouvert auprès de la Fondation de libre passage de l'UBS SA. La Fondation de libre passage a ensuite versé à l'affilié, d'abord un montant de 500'000 fr., valeur au 10 janvier 2001, à titre de versement anticipé pour l'acquisition d'un logement, puis un montant de 412'760 fr. 75, valeur au 21 octobre 2002, à titre de prestations de vieillesse en capital. Le compte de libre passage a été clôturé à cette dernière date.
C. Entre ces deux versements, la Caisse de pension a écrit à N., le 1er mars 2001, qu'elle avait remarqué que le montant qui avait été transféré en sa faveur à la Fondation de libre passage de l'UBS SA était en réalité trop élevé; selon un décompte annexé, le solde en faveur de la caisse s'élevait à 50'000 fr. environ. Le 13 juin 2001, la Caisse de pension a précisé à son ex-affilié qu'une somme de 54'096 fr. 25 avait été versée en trop, selon ce qui ressortait d'un complément d'expertise de la société Q. SA du 11 avril 2001 requis dans le procès civil opposant la Société UBS SA à son ancien salarié. Selon la Caisse de pension, l'erreur provenait du fait que les salaires déterminants qui lui avaient été communiqués par l'employeur pour calculer la prestation de libre passage étaient inexacts. N. a refusé de restituer la somme précitée de 54'096 fr. 25.
Le 17 août 2001, la Caisse de pension a cité N. en conciliation devant le juge de la commune Y. pour une séance fixée au 12 septembre 2001. Par lettre du 21 août 2001, à réception de la citation en conciliation, le mandataire de l'affilié a délivré à la Caisse de pension un acte de non-conciliation conventionnel, de sorte que les parties n'ont pas comparu devant le juge conciliateur.
Le 10 juillet 2002, la Caisse de pension a de nouveau cité N. à comparaître en conciliation devant le même juge, le 5 septembre 2002. Le 26 août 2002, N. a derechef délivré à la requérante un acte de non-conciliation conventionnel.
D. Par écriture du 2 juillet 2003, la Caisse de pension a ouvert une action contre N., tendant au paiement de 54'096 fr. 25 avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 2 mars 2001.
N. a conclu au rejet de la demande en soulevant, entre autres moyens, l'exception de prescription.
Statuant le 8 mars 2006, le Tribunal des assurances du canton du Valais a admis l'action et a condamné N. à payer à la Caisse de pension un montant de 54'096 fr. 25 au titre de restitution d'une partie de la prestation de libre passage perçue par ce dernier.
E. N. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement et au rejet de la demande.
La Caisse de pension conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il propose de l'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Comme en première instance, le recourant soulève l'exception de prescription. Il fait valoir que la prescription d'une année en matière d'enrichissement illégitime n'a pas été interrompue par les citations en conciliation devant le juge de commune. Ces citations ne constituent pas des actes interruptifs de prescription au sens de l'art. 135 ch. 2 CO, car le juge de commune n'était pas compétent à raison de la matière pour tenter la conciliation.
Les premiers juges ont rejeté cette exception. Tout en admettant que le juge conciliateur n'était pas compétent en l'espèce, ils considèrent cependant que le défendeur a délivré des actes de non-conciliation conventionnels à la Caisse de pension. Ce faisant, il a tacitement admis la compétence du juge de commune saisi et doit, dès lors, se laisser opposer l'art. 135 ch. 2 CO. Selon les premiers juges toujours, cette solution se justifie d'autant plus que la délimitation des actes interruptifs de prescription est plus large en droit public qu'en droit privé. En l'espèce, la demanderesse a eu connaissance de son erreur en mars 2001 au plus tard. Deux tentatives successives de conciliation, en 2001 et en 2002, ont valablement interrompu la prescription. La demande du 2 juillet 2003 a donc été déposée en temps utile.
2. L'art. 35a LPP, relatif à la restitution des prestations, en corrélation avec l'art. 49 al. 2 ch. 4 LPP (pour la prévoyance plus étendue) et entré en vigueur le 1er janvier 2005, n'est pas applicable en l'espèce (cf. ATF 129 V 456 consid. 1, ATF 127 V 467 consid. 1 et la jurisprudence citée). D'après la jurisprudence antérieure, à laquelle il convient de se référer ici, l'obligation de restituer des prestations de la prévoyance professionnelle versées à tort est régie par les art. 62 ss CO, en matière de prévoyance obligatoire comme dans le domaine de la prévoyance plus étendue, à défaut de normes statutaires ou réglementaires (ATF 130 V 417 consid. 2, ATF 128 V 50 und 236).
3. En vertu de l'art. 67 al. 1 CO, l'action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit de répétition, et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit. Ce délai court du jour où l'appauvri a connu à la fois la perte subie et l'enrichi, autant qu'il connaît l'existence, la nature et les éléments du dommage propres à fonder et à motiver une demande en justice (ATF 127 III 427 consid. 4b, ATF 109 II 435 consid. 2).
Selon les premiers juges, la Caisse de pension a eu connaissance de son erreur en mars 2001, lorsqu'elle a pour la première fois interpellé le recourant sur cette question. Ce point n'est pas litigieux. La question est de savoir si la prescription a été valablement interrompue entre cette date et celle de l'ouverture de l'action.
4.
4.1 Selon l'art. 135 ch. 2 CO, la prescription est interrompue lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un tribunal ou des arbitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en conciliation. Cette liste des actes interruptifs du créancier est exhaustive (PASCAL PICHONNAZ, Commentaire romand, note 25 ad art. 135 CO; STEPHEN V. BERTI, Commentaire zurichois, note 180 ad art. 135 CO). L'ouverture d'action au sens de l'art. 135 ch. 2 CO est une notion de droit fédéral; elle se définit comme tout acte introductif ou préparatoire par lequel le créancier s'adresse pour la première fois au juge, dans les formes requises, afin d'obtenir la reconnaissance du droit qu'il invoque (ATF 118 II 487 consid. 3, ATF 114 II 336 consid. 3a, ATF 110 II 389 consid. 2a). La forme à respecter relève du droit cantonal de procédure (ATF 114 II 336 consid. 3a). La requête en conciliation interrompt le délai de prescription; peu importe que la partie renonce finalement à la séance de conciliation (ATF 114 II 261 consid. b) ou que la cause soit ensuite portée ou non devant le juge durant le délai de validité de l'acte de conciliation (ATF 118 II 487 consid. 3). La requête en conciliation interrompt la prescription dès la remise de la requête à l'office de la poste (ATF 114 II 261, ATF 114 II 65 II 166). La requête doit toutefois être adressée devant le juge conciliateur compétent ratione loci et materiae (PICHONNAZ, op. cit., note 23 ad art. 135 CO; BERTI, op. cit., note 56 ad art. 135 CO; cf. aussi ATF 118 II 487 consid. 3). Si le juge conciliateur n'est pas compétent, le demandeur n'est pas mis au bénéfice d'un nouveau délai de prescription conformément à l'art. 137 al. 1 CO, mais seulement du délai supplémentaire de 60 jours prévu par l'art. 139 CO (ATF 85 II 509 consid. 3b; BERTI, op. cit., note 56 ad art. 135 CO).
4.2 Selon l'art. 73 al. 1 LPP, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (première phrase). La voie à suivre est celle de l'action (ATF 115 V 229 consid. 2). Selon l'art. 6 de la loi cantonale valaisanne d'application de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, du 14 novembre 1988 (RSV 831.4), le Tribunal cantonal des assurances est l'unique autorité cantonale compétente pour connaître des contestations opposant fondations ou institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1). La procédure devant le Tribunal cantonal des assurances est établie par ce tribunal dans une ordonnance, compte tenu des exigences prescrites à l'art. 73 LPP (al. 2). Selon l'art. 3 al. 2 du règlement auquel il est fait renvoi, du 2 octobre 2001, régissant la procédure devant le Tribunal cantonal des assurances (RSV 173.400), les dispositions de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du 6 octobre 1976 (LPJA; RSV 172.6) valables pour la procédure devant le Tribunal cantonal sont applicables par analogie aux actions introduites devant la Cour des assurances. Il s'agit des dispositions relatives à la procédure d'action devant le Tribunal administratif comme juridiction unique (art. 82 ss LPJA). La LPJA ne prévoit pas de procédure de conciliation devant le juge de commune, qui est réservée aux contestations de droit civil (art. 1 et 21 du Code de procédure civile valaisan du 24 mars 1998 [CPC VS]; RSV 270.1). L'art. 86 LPJA prévoit certes la possibilité d'une tentative de conciliation, mais seulement par le magistrat chargé d'instruire la cause.
Il ressort de cette réglementation que le juge de la commune Y. n'était à l'évidence pas compétent à raison de la matière pour connaître des requêtes en conciliation notifiées par la Caisse de pension. Cela n'est du reste pas contesté par les parties.
4.3 La juridiction cantonale invoque l'arrêt ATF 52 II 208. Selon cet arrêt, si le défendeur se prête tacitement à la conciliation devant un juge qui n'est pas compétent à raison du lieu, la requête en conciliation interrompt la prescription si l'on peut admettre, au regard du droit de procédure cantonale, que la tentative de conciliation comme telle a été malgré cela valablement conduite. Dans cette affaire, les parties avaient comparu à la séance de conciliation devant un juge localement incompétent. Le défendeur n'avait soulevé aucune objection quant à la compétence du juge conciliateur. Par sa comparution et ses écritures ultérieures, il avait au contraire admis que cette tentative de conciliation valait autorisation d'introduire action conformément au code de procédure bernois de l'époque.
En l'espèce, la situation est différente. La doctrine souligne, à juste titre, que cette jurisprudence vise les cas de compétence ratione loci (PICHONNAZ, op. cit., note 23 ad art. 135 CO et note de bas de page no 75; ROBERT K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3e éd., note 18 ad art. 135 CO). Il ne peut y avoir d'acceptation tacite (Einlassung) qu'en matière de compétence locale et pour autant que la loi ne prescrive pas un for impératif ou partiellement impératif (cf. FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, Berne 2002, no 1608 ss). En matière de compétence ratione materiae, il ne saurait y avoir d'acceptation tacite. Les règles de compétence à ce sujet sont d'ordre public et les parties ne peuvent pas y déroger (HOHL, op. cit., no 1840 ss). Dans un tel cas, l'acceptation tacite du défendeur est donc inopérante.
4.4 Les conséquences sont d'ailleurs identiques en procédure civile valaisanne. Selon l'art. 111 CPC VS, la procédure ordinaire et la procédure accélérée sont, sauf disposition contraire, précédées de la procédure de conciliation devant le juge de commune. L'art. 113 al. 1 CPC VS prévoit certaines exceptions aux préliminaires de la conciliation, notamment les demandes reconventionnelles et les litiges portant sur l'intervention principale, la dénonciation d'instance et l'appel en cause (let. b) ou encore certaines causes découlant de la LP (let. d). Dans ces cas, les demandes en conciliation sont nulles et ne déploient aucun effet sur le respect du délai (art. 113 al. 2 CPC VS). Selon les règles de procédure cantonale, il ne peut donc pas non plus y avoir d'acceptation tacite dans des situations où le juge conciliateur n'est pas compétent à raison de la matière.
4.5 Déposées devant un juge incompétent ratione materiae, les requêtes en conciliation de la Caisse de pension ne peuvent donc pas être considérées comme des actes ayant valablement interrompu la prescription au sens de l'art. 135 ch. 2 CO.
5.
5.1 L'argumentation des premiers juges tirée d'une notion plus large des actes interruptifs de prescription en droit public qu'en droit privé ne peut être suivie en l'espèce. Il est vrai que les causes d'interruption de la prescription, qui sont le fait du créancier, sont admises plus largement en droit administratif qu'en droit civil (voir à ce sujet ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht: PJA 1995 p. 47 ss; ANDREA BRACONI, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in: Droit privé et Assurances sociales, Fribourg 1990, p. 232). Il en va ainsi en droit fiscal où les notions d'action et d'exception prévues par l'art. 135 ch. 2 CO sont difficilement transposables et où la prescription est réglée par le droit public, qui admet qu'un certain nombre d'actes, analogues à ceux du droit privé, peuvent interrompre la prescription (voir par exemple RDAF 2005 II p. 477 consid. 5.3). Le droit des assurances sociales connaît également certains de ces actes analogues. Par exemple, la prescription des amendes est interrompue par tout acte tendant à leur recouvrement (art. 207 RAVS).
5.2 Cependant, en matière de prévoyance professionnelle, le créancier, comme on l'a vu, doit faire valoir ses droits par voie d'action pour les litiges visés par l'art. 73 LPP. En outre, du moment que l'on soumet l'obligation de restituer aux règles du droit civil (art. 62 ss CO), il convient d'appliquer ces dispositions dans leur contexte juridique, avec leurs avantages et inconvénients respectifs, pour l'enrichi et le lésé, sans en dénaturer le sens et la portée, quand bien même elles s'incorporent dans un système régi en partie par le droit public (ATF 130 V 418 consid. 3.2). Enfin, il convient de relever qu'en matière de prévoyance professionnelle, l'art. 41 al. 2 LPP, relatif à la prescription des actions en recouvrement de créances de cotisations ou de prestations périodiques, renvoie explicitement aux art. 129 à 142 du Code des obligations. Cette réglementation est impérative et s'applique à toutes les créances fondées sur la LPP, notamment aussi aux rapports juridiques avec des institutions de droit public (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, FF 1 ATF 976 I 251; voir aussi ATF 132 V 165 consid. 4.4.3 et ATF 128 V 241 consid. 3b où le Tribunal fédéral des assurances se réfère explicitement aux actes interruptifs de prescription au sens de l'art. 135 CO; cf. également arrêt du 10 février 2004, [B 87/00]). En raison de ce renvoi pur et simple aux dispositions du code des obligations et dès lors que l'énumération contenue à l'art. 135 ch. 2 CO est exhaustive, il n'y a pas de place en l'espèce pour une réglementation plus large en matière d'interruption de la prescription du fait du créancier (cf. également BRACONI, op. cit., p. 232).
5.3 En conséquence, la prétention de la Caisse de pension en remboursement d'une partie de la prestation de sortie versée au recourant est prescrite. Le recours de droit administratif est ainsi bien fondé.
6. (Frais et dépens)
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Art. 135 cifra 2 CO: Previdenza professionale, prestazione d'assicurazione indebita, interruzione del termine di prescrizione dell'azione di restituzione dell'indebito arricchimento. La citazione in conciliazione davanti a un giudice comunale incompetente ratione materiae non interrompe la prescrizione di un'azione di restituzione dell'indebito arricchimento di una cassa pensioni contro un ex affiliato. (consid. 4 e 5)
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 413
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Bis zum Inkrafttreten des ATSG schrieb Art. 99 Abs. 1 Satz 1 UVG in der bis 31. Dezember 2002 gültigen Fassung (AS 1982 1706) vor, dass der Versicherer über erhebliche Leistungen und Forderungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, schriftliche Verfügungen zu erlassen hat. Diese Problematik ist jetzt in Art. 49 Abs. 1 ATSG geregelt. Danach hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden; diesfalls räumt Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Gemäss Art. 49 Abs. 3 ATSG werden die Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen.
1.4 Gemäss dem unter dem Recht des ATSG weiterhin gültigen Art. 124 UVV ist eine schriftliche Verfügung insbesondere zu erlassen über die Zusprechung von Invalidenrenten, Abfindungen, Integritätsentschädigungen, Hilflosenentschädigungen, Hinterlassenenrenten und Witwenabfindungen sowie die Revision von Renten und Hilflosenentschädigungen (lit. a), sowie über die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (lit. b; vgl. unten Erw. 4).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die SUVA die Einstellung von Versicherungsleistungen (Heilbehandlung, Taggeld) im formlosen Verfahren behandeln durfte oder formgültig zu verfügen hatte.
2.1 Vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 umriss die Lehre die Rechtslage wie folgt: Nach ALFRED MAURER erwähnt Art. 124 UVV - im Sinne von Beispielen - wichtigere Sachverhalte, die eine Verfügung erfordern. Für die grosse Masse der Fälle ist jedoch das De-facto-System, das der administrativen Vereinfachung dient, zulässig: Die Versicherer können Rechnungen aus der Pflegebehandlung bezahlen, über Taggelder und Prämien ohne formelle Verfügungen abrechnen usw. Solche Leistungen gelten nicht als "erheblich" im Sinne von alt Art. 99 Abs. 1 UVG. Wenn aber der Betroffene mit ihnen nicht einverstanden ist, muss eine formelle Verfügung erlassen werden (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 603; Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 419). PETER OMLIN (Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995, S. 288) spricht sich dafür aus, dass Entscheidungen in Invaliditätsfragen (Rentenzusprechungen -revisionen etc.) zweifelsohne in der Form einer schriftlichen Verfügung zu ergehen haben. Nach FRANZ SCHLAURI (Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI, Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 56) kann eine De-facto-Entscheidung an sich jedwelchen Entscheidungsinhalt haben, also nicht nur in einer positiven Leistungsgewährung bestehen. Er verweist darauf, dass vor Inkrafttreten des UVG unter dem KUVG Leistungseinstellungen bei der Behandlung und beim Taggeld in der Unfallversicherung als De-facto-Verfügungen behandelt wurden, wobei der Empfang der letzten Leistung vor der Einstellung die Anfechtungsfrist von sechs Monaten auslöste (Art. 9 Abs. 1 lit. c Verordnung II über die Unfallversicherung vom 3. Dezember 1917 [BS 8 367]). Er fordert, schriftliche formlose Entscheidungen müssten, wenn sie nicht "Fälle von geringer Bedeutung" betreffen, im Hinblick auf das Recht auf eine formelle Verfügung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden. Als nicht geringfügig bezeichnet er zum Beispiel die Ablehnung eines Gesuchs um Bezahlung einer Zahnarztrechnung von Fr. 1000.- (a.a.O., S. 58). ALEXANDRA RUMO-JUNGO (Das Verwaltungsverfahren in der Unfallversicherung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI, Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 196) spricht sich dafür aus, dass nicht nur die Zusprechung einer Invalidenrente nach Art. 124 lit. a UVV verfügungsweise festzulegen ist, sondern auch die Ausrichtung eines längerdauernden Taggeldes oder einer sehr kostspieligen Heilbehandlung, denn Art. 124 UVV zähle jene Gegenstände auf, über welche insbesondere eine Verfügung zu erlassen sei.
2.2 Die Interpretation der Hinweise in den Materialien zur Ausarbeitung des ATSG führt zum Schluss, dass der Gesetzgeber im vorliegenden Zusammenhang mit der Neuregelung keine grundsätzliche Änderung der Rechtslage herbeiführen wollte:
- Wie im Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 "Parlamentarische Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung" (BBl 1991 II 185 ff., hier: 261) ausgeführt ist, sollen die konkreten Rechtsverhältnisse in der ganzen Sozialversicherung grundsätzlich durch Verfügung geordnet werden. Dies ist von vornherein gegeben für Leistungen, Forderungen und Anordnungen von erheblicher Bedeutung, wie Renten und Abfindungen, Beitragsnachforderungen, wichtige Anordnungen zur Unfallverhütung und dergleichen. Andere Rechtsbeziehungen namentlich im Bereich der Taggelder, Sachleistungen, Arbeitgeber/Arbeitnehmerbeiträge und dergleichen sollen zweckmässigerweise auch weiterhin in formloser Weise durch Abrechnungen oder Mitteilungen abgewickelt werden können (sog. De-facto-Erledigung). Es muss jedoch auch in diesen Fällen eine Verfügung ergehen, wenn der Betroffene mit der Erledigung nicht einverstanden ist. Auch eine Feststellungsverfügung ist auf Gesuch hin zu erlassen, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen ist. Dieses Konzept wird im Allgemeinen Teil verankert; den Einzelgesetzen bleibt es überlassen, die "verfügungspflichtigen" bzw. vorerst formlos zu erledigenden Geschäfte einzeln zu bezeichnen.
- Laut dem Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-NR) vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1999 4523 ff., hier: 4608) entspricht Art. 99 UVG (im damaligen Wortlaut) im Wesentlichen der neuen Regelung in Art. 56 der von der SGK-NR vorgeschlagenen Fassung ("Über erhebliche Leistungen, Forderungen und Anordnungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen"). Da das formlose Verfahren sehr unterschiedliche Abläufe in der Sozialversicherung beschlägt, erachtet es die SGK-NR als falsch, eine Frist zu fixieren, innert welcher der Betroffene den Erlass einer Verfügung verlangen kann (BBl 1999 4610). Sie spricht sich damit gegen den Vorschlag des Bundesrates in der vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherung" (BBl 1994 V 921 ff., hier: 949) aus, im Interesse der Rechtssicherheit vorzusehen, dass im formlosen Verfahren innerhalb eines Jahres seit Entstehen des Anspruches der Erlass einer Verfügung verlangt werden kann.
3. In der parlamentarischen Beratung des ATSG ist die sich auch unter dem neuen Recht stellende zentrale Frage nach der Erheblichkeit von Leistungen, Forderungen und Anordnungen nicht direkt angesprochen worden. Gemäss KIESER schreibt Art. 49 Abs. 1 ATSG aber ausdrücklich den Erlass der schriftlichen Verfügung als Grundsatz vor. Damit wird ein besonderes Verfahren festgelegt, welches etwa die stillschweigende Verfügung ausschliesst (ATSG-Kommentar, N 2 zu Art. 49). Die Erheblichkeitsgrenze - soweit sie frankenmässig bestimmt werden kann - liegt bei einigen hundert Franken und umfasst alle periodischen Leistungen (N 8 zu Art. 49, mit Hinweis auf die Umschreibung der auch bei der Wiedererwägung von Verfügungen massgebenden Grenze in ZAK 1989 S. 518 sowie auf N 21 zu Art. 53). Auch nach LOCHER (Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 432 Rz 22 ff.) geht Art. 49 Abs. 1 ATSG vom Grundsatz aus, dass die Sozialversicherung verpflichtet ist, autoritativ verbindlich mit einer Verfügung über Leistungen, Forderungen und Anordnungen zu befinden. Ausnahmen von der Verfügungspflicht sind nur zulässig, wenn die Pflichten und Rechte unerheblich sind und die betroffene Person mit dem Verwaltungsakt einverstanden ist. Soweit sich die Erheblichkeit in Geld ausdrücken lässt, dürfte es sich auch nach diesem Autor bei einmaligen Leistungen um solche bis zu einem Wert von einigen hundert Franken handeln, während periodische Geldleistungen immer als erheblich einzustufen sind. Zudem hat der Versicherer in der formlosen schriftlichen Mitteilung auf das Recht aufmerksam zu machen, eine Verfügung zu verlangen, und zwar nicht nur dann, wenn das Einzelgesetz eine entsprechende Bestimmung enthält (wie zum Beispiel Art. 74quater IVV), sondern generell gestützt auf die Beratungspflicht in Art. 27 Abs. 2 ATSG (LOCHER, a.a.O., S. 433 Rz 25).
4. Auch wenn mit der Ersetzung von alt Art. 99 Abs. 1 Satz 1 UVG durch Art. 49 Abs. 1 ATSG nichts Grundsätzliches geändert werden sollte (vgl. vorne Erw. 1.3, 1.4, 2 und 3), so ist doch klar bestätigt worden, dass die konkreten Rechtsverhältnisse prinzipiell durch Verfügung zu ordnen sind und dies von vornherein gegeben ist bei der Regelung von Leistungen von erheblicher Bedeutung (Erw. 2.2). Die Erheblichkeit bemisst sich bei der Einstellung vorübergehender Leistungen (Taggeld, Heilbehandlung) nicht danach, wie lange diese erbracht worden sind; denn die Erheblichkeit liegt nicht in der Beendigung dieses vorausgegangenen - längeren oder kürzeren - Leistungsbezuges, sondern im Fallabschluss ex nunc et pro futuro, da die versicherte Person mit keinerlei Leistungen mehr rechnen kann. Darum ist die Anordnung des Fallabschlusses ohne Zusprechung von Dauerleistungen (Invalidenrente und/oder Integritätsentschädigung) gleich zu behandeln wie der Fallabschluss mit Zusprechung solcher Leistungen, das heisst, es muss in beiden Fällen formell verfügt werden. Damit wird im Rahmen von Art. 19 UVG eine administrative Gleichbehandlung der beiden Abschlussarten erreicht und durch eine kohärente Verwaltungspraxis Rechtssicherheit geschaffen. Soweit im Urteil vom 23. Mai 2006 (U 316/05) Erw. 3.1 mit dem Hinweis, dass der Unfallversicherer auch unter der Herrschaft des ATSG über eine Leistungsablehnung im formlosen Verfahren entscheiden könne, im Zusammenhang mit einem Fallabschluss etwas anderes geäussert wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Damit ist aber nicht gesagt, dass ein Fallabschluss ohne weitere Leistungszusprechung immer sogleich formell verfügt werden muss. Je nach Verlauf des Heilungsprozesses kann der Unfallversicherer damit ohne weiteres einmal zuwarten und die Entwicklung beobachten, bevor er verfügt, was durchaus sachgerecht und dem Einzelfall angepasst ist. Einzelne unerhebliche Leistungen dürfen dagegen weiterhin formlos abgelehnt werden, soweit dies unbestritten bleibt.
5. Das zur Begründung der Position der Beschwerdegegnerin unter Verweis auf das Urteil vom 14. Juli 2003 (C 7/02) verwendete Zitat im Einspracheentscheid und die ganze angeführte Rechtsprechung betrifft die Arbeitslosenversicherung. Hier gilt jedoch - ausdrücklich abweichend von Art. 49 Abs. 1 ATSG und vorbehältlich der in Art. 36 Abs. 4, 45 Abs. 4 und 59c AVIG genannten Regelungstatbestände - grundsätzlich - und mit Einschränkungen - das formlose Verfahren (Art. 100 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 ATSG). Damit dort nach einer gewissen Dauer Rechtsbeständigkeit und Rechtssicherheit eintreten können, bedarf es ebenso zeitlicher Schranken wie in einem Rechtsmittelverfahren, in dem dies durch klar gesetzte Fristen gewährleistet wird. Die Rechtsbeständigkeit gilt bei Zulässigkeit formloser Verfügungen als eingetreten, wenn anzunehmen ist, eine versicherte Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall ist, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das faktische Verwaltungshandeln zu verwahren (BGE 129 V 111 Erw. 1.2.2 mit Hinweisen; SVR 2004 AlV Nr. 1 S. 2 Erw. 3.1 [Urteil vom 14. Juli 2003, C 7/02]).
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Art. 49 Abs. 1, 3 und 4, Art. 51 Abs. 1 und 2 ATSG; Art. 124 lit. a und b UVV; Art. 19 UVG; alt Art. 99 Abs. 1 Satz 1 UVG: Die Einstellung von Heilbehandlung und Taggeld ist bei Fallabschluss formell zu verfügen. Bei der Einstellung vorübergehender Leistungen (Taggeld, Heilbehandlung) bemisst sich die Erheblichkeit nicht daran, wie lange diese erbracht worden sind, denn die Erheblichkeit liegt nicht in der Beendigung dieses vorausgegangenen - längeren oder kürzeren - Leistungsbezuges, sondern im Fallabschluss ex nunc et pro futuro, da die versicherte Person mit keinerlei Leistungen mehr rechnen kann. Der (Unfall-)Versicherer hat darum bei Einstellung von Heilbehandlung und Taggeld den Fallabschluss formell zu verfügen und darf ihn nicht im formlosen Verfahren behandeln. (Erw. 4)
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132 V 412
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132 V 412
Erwägungen ab Seite 413
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Bis zum Inkrafttreten des ATSG schrieb Art. 99 Abs. 1 Satz 1 UVG in der bis 31. Dezember 2002 gültigen Fassung (AS 1982 1706) vor, dass der Versicherer über erhebliche Leistungen und Forderungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, schriftliche Verfügungen zu erlassen hat. Diese Problematik ist jetzt in Art. 49 Abs. 1 ATSG geregelt. Danach hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden; diesfalls räumt Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Gemäss Art. 49 Abs. 3 ATSG werden die Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen.
1.4 Gemäss dem unter dem Recht des ATSG weiterhin gültigen Art. 124 UVV ist eine schriftliche Verfügung insbesondere zu erlassen über die Zusprechung von Invalidenrenten, Abfindungen, Integritätsentschädigungen, Hilflosenentschädigungen, Hinterlassenenrenten und Witwenabfindungen sowie die Revision von Renten und Hilflosenentschädigungen (lit. a), sowie über die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (lit. b; vgl. unten Erw. 4).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die SUVA die Einstellung von Versicherungsleistungen (Heilbehandlung, Taggeld) im formlosen Verfahren behandeln durfte oder formgültig zu verfügen hatte.
2.1 Vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 umriss die Lehre die Rechtslage wie folgt: Nach ALFRED MAURER erwähnt Art. 124 UVV - im Sinne von Beispielen - wichtigere Sachverhalte, die eine Verfügung erfordern. Für die grosse Masse der Fälle ist jedoch das De-facto-System, das der administrativen Vereinfachung dient, zulässig: Die Versicherer können Rechnungen aus der Pflegebehandlung bezahlen, über Taggelder und Prämien ohne formelle Verfügungen abrechnen usw. Solche Leistungen gelten nicht als "erheblich" im Sinne von alt Art. 99 Abs. 1 UVG. Wenn aber der Betroffene mit ihnen nicht einverstanden ist, muss eine formelle Verfügung erlassen werden (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 603; Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 419). PETER OMLIN (Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995, S. 288) spricht sich dafür aus, dass Entscheidungen in Invaliditätsfragen (Rentenzusprechungen -revisionen etc.) zweifelsohne in der Form einer schriftlichen Verfügung zu ergehen haben. Nach FRANZ SCHLAURI (Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI, Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 56) kann eine De-facto-Entscheidung an sich jedwelchen Entscheidungsinhalt haben, also nicht nur in einer positiven Leistungsgewährung bestehen. Er verweist darauf, dass vor Inkrafttreten des UVG unter dem KUVG Leistungseinstellungen bei der Behandlung und beim Taggeld in der Unfallversicherung als De-facto-Verfügungen behandelt wurden, wobei der Empfang der letzten Leistung vor der Einstellung die Anfechtungsfrist von sechs Monaten auslöste (Art. 9 Abs. 1 lit. c Verordnung II über die Unfallversicherung vom 3. Dezember 1917 [BS 8 367]). Er fordert, schriftliche formlose Entscheidungen müssten, wenn sie nicht "Fälle von geringer Bedeutung" betreffen, im Hinblick auf das Recht auf eine formelle Verfügung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden. Als nicht geringfügig bezeichnet er zum Beispiel die Ablehnung eines Gesuchs um Bezahlung einer Zahnarztrechnung von Fr. 1000.- (a.a.O., S. 58). ALEXANDRA RUMO-JUNGO (Das Verwaltungsverfahren in der Unfallversicherung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI, Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 196) spricht sich dafür aus, dass nicht nur die Zusprechung einer Invalidenrente nach Art. 124 lit. a UVV verfügungsweise festzulegen ist, sondern auch die Ausrichtung eines längerdauernden Taggeldes oder einer sehr kostspieligen Heilbehandlung, denn Art. 124 UVV zähle jene Gegenstände auf, über welche insbesondere eine Verfügung zu erlassen sei.
2.2 Die Interpretation der Hinweise in den Materialien zur Ausarbeitung des ATSG führt zum Schluss, dass der Gesetzgeber im vorliegenden Zusammenhang mit der Neuregelung keine grundsätzliche Änderung der Rechtslage herbeiführen wollte:
- Wie im Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 "Parlamentarische Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung" (BBl 1991 II 185 ff., hier: 261) ausgeführt ist, sollen die konkreten Rechtsverhältnisse in der ganzen Sozialversicherung grundsätzlich durch Verfügung geordnet werden. Dies ist von vornherein gegeben für Leistungen, Forderungen und Anordnungen von erheblicher Bedeutung, wie Renten und Abfindungen, Beitragsnachforderungen, wichtige Anordnungen zur Unfallverhütung und dergleichen. Andere Rechtsbeziehungen namentlich im Bereich der Taggelder, Sachleistungen, Arbeitgeber/Arbeitnehmerbeiträge und dergleichen sollen zweckmässigerweise auch weiterhin in formloser Weise durch Abrechnungen oder Mitteilungen abgewickelt werden können (sog. De-facto-Erledigung). Es muss jedoch auch in diesen Fällen eine Verfügung ergehen, wenn der Betroffene mit der Erledigung nicht einverstanden ist. Auch eine Feststellungsverfügung ist auf Gesuch hin zu erlassen, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen ist. Dieses Konzept wird im Allgemeinen Teil verankert; den Einzelgesetzen bleibt es überlassen, die "verfügungspflichtigen" bzw. vorerst formlos zu erledigenden Geschäfte einzeln zu bezeichnen.
- Laut dem Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-NR) vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1999 4523 ff., hier: 4608) entspricht Art. 99 UVG (im damaligen Wortlaut) im Wesentlichen der neuen Regelung in Art. 56 der von der SGK-NR vorgeschlagenen Fassung ("Über erhebliche Leistungen, Forderungen und Anordnungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen"). Da das formlose Verfahren sehr unterschiedliche Abläufe in der Sozialversicherung beschlägt, erachtet es die SGK-NR als falsch, eine Frist zu fixieren, innert welcher der Betroffene den Erlass einer Verfügung verlangen kann (BBl 1999 4610). Sie spricht sich damit gegen den Vorschlag des Bundesrates in der vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherung" (BBl 1994 V 921 ff., hier: 949) aus, im Interesse der Rechtssicherheit vorzusehen, dass im formlosen Verfahren innerhalb eines Jahres seit Entstehen des Anspruches der Erlass einer Verfügung verlangt werden kann.
3. In der parlamentarischen Beratung des ATSG ist die sich auch unter dem neuen Recht stellende zentrale Frage nach der Erheblichkeit von Leistungen, Forderungen und Anordnungen nicht direkt angesprochen worden. Gemäss KIESER schreibt Art. 49 Abs. 1 ATSG aber ausdrücklich den Erlass der schriftlichen Verfügung als Grundsatz vor. Damit wird ein besonderes Verfahren festgelegt, welches etwa die stillschweigende Verfügung ausschliesst (ATSG-Kommentar, N 2 zu Art. 49). Die Erheblichkeitsgrenze - soweit sie frankenmässig bestimmt werden kann - liegt bei einigen hundert Franken und umfasst alle periodischen Leistungen (N 8 zu Art. 49, mit Hinweis auf die Umschreibung der auch bei der Wiedererwägung von Verfügungen massgebenden Grenze in ZAK 1989 S. 518 sowie auf N 21 zu Art. 53). Auch nach LOCHER (Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 432 Rz 22 ff.) geht Art. 49 Abs. 1 ATSG vom Grundsatz aus, dass die Sozialversicherung verpflichtet ist, autoritativ verbindlich mit einer Verfügung über Leistungen, Forderungen und Anordnungen zu befinden. Ausnahmen von der Verfügungspflicht sind nur zulässig, wenn die Pflichten und Rechte unerheblich sind und die betroffene Person mit dem Verwaltungsakt einverstanden ist. Soweit sich die Erheblichkeit in Geld ausdrücken lässt, dürfte es sich auch nach diesem Autor bei einmaligen Leistungen um solche bis zu einem Wert von einigen hundert Franken handeln, während periodische Geldleistungen immer als erheblich einzustufen sind. Zudem hat der Versicherer in der formlosen schriftlichen Mitteilung auf das Recht aufmerksam zu machen, eine Verfügung zu verlangen, und zwar nicht nur dann, wenn das Einzelgesetz eine entsprechende Bestimmung enthält (wie zum Beispiel Art. 74quater IVV), sondern generell gestützt auf die Beratungspflicht in Art. 27 Abs. 2 ATSG (LOCHER, a.a.O., S. 433 Rz 25).
4. Auch wenn mit der Ersetzung von alt Art. 99 Abs. 1 Satz 1 UVG durch Art. 49 Abs. 1 ATSG nichts Grundsätzliches geändert werden sollte (vgl. vorne Erw. 1.3, 1.4, 2 und 3), so ist doch klar bestätigt worden, dass die konkreten Rechtsverhältnisse prinzipiell durch Verfügung zu ordnen sind und dies von vornherein gegeben ist bei der Regelung von Leistungen von erheblicher Bedeutung (Erw. 2.2). Die Erheblichkeit bemisst sich bei der Einstellung vorübergehender Leistungen (Taggeld, Heilbehandlung) nicht danach, wie lange diese erbracht worden sind; denn die Erheblichkeit liegt nicht in der Beendigung dieses vorausgegangenen - längeren oder kürzeren - Leistungsbezuges, sondern im Fallabschluss ex nunc et pro futuro, da die versicherte Person mit keinerlei Leistungen mehr rechnen kann. Darum ist die Anordnung des Fallabschlusses ohne Zusprechung von Dauerleistungen (Invalidenrente und/oder Integritätsentschädigung) gleich zu behandeln wie der Fallabschluss mit Zusprechung solcher Leistungen, das heisst, es muss in beiden Fällen formell verfügt werden. Damit wird im Rahmen von Art. 19 UVG eine administrative Gleichbehandlung der beiden Abschlussarten erreicht und durch eine kohärente Verwaltungspraxis Rechtssicherheit geschaffen. Soweit im Urteil vom 23. Mai 2006 (U 316/05) Erw. 3.1 mit dem Hinweis, dass der Unfallversicherer auch unter der Herrschaft des ATSG über eine Leistungsablehnung im formlosen Verfahren entscheiden könne, im Zusammenhang mit einem Fallabschluss etwas anderes geäussert wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Damit ist aber nicht gesagt, dass ein Fallabschluss ohne weitere Leistungszusprechung immer sogleich formell verfügt werden muss. Je nach Verlauf des Heilungsprozesses kann der Unfallversicherer damit ohne weiteres einmal zuwarten und die Entwicklung beobachten, bevor er verfügt, was durchaus sachgerecht und dem Einzelfall angepasst ist. Einzelne unerhebliche Leistungen dürfen dagegen weiterhin formlos abgelehnt werden, soweit dies unbestritten bleibt.
5. Das zur Begründung der Position der Beschwerdegegnerin unter Verweis auf das Urteil vom 14. Juli 2003 (C 7/02) verwendete Zitat im Einspracheentscheid und die ganze angeführte Rechtsprechung betrifft die Arbeitslosenversicherung. Hier gilt jedoch - ausdrücklich abweichend von Art. 49 Abs. 1 ATSG und vorbehältlich der in Art. 36 Abs. 4, 45 Abs. 4 und 59c AVIG genannten Regelungstatbestände - grundsätzlich - und mit Einschränkungen - das formlose Verfahren (Art. 100 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 ATSG). Damit dort nach einer gewissen Dauer Rechtsbeständigkeit und Rechtssicherheit eintreten können, bedarf es ebenso zeitlicher Schranken wie in einem Rechtsmittelverfahren, in dem dies durch klar gesetzte Fristen gewährleistet wird. Die Rechtsbeständigkeit gilt bei Zulässigkeit formloser Verfügungen als eingetreten, wenn anzunehmen ist, eine versicherte Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall ist, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das faktische Verwaltungshandeln zu verwahren (BGE 129 V 111 Erw. 1.2.2 mit Hinweisen; SVR 2004 AlV Nr. 1 S. 2 Erw. 3.1 [Urteil vom 14. Juli 2003, C 7/02]).
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Art. 49 al. 1, 3 et 4, art. 51 al. 1 et 2 LPGA; art. 124 let. a et b OLAA; art. 19 LAA; ancien art. 99 al. 1, 1re phrase, LAA: La suspension du traitement médical et de l'indemnité journalière dans le cadre d'une liquidation du cas doit être décidée formellement. L'importance d'une suppression de prestations temporaires (indemnité journalière, traitement médical) ne se mesure pas à la durée du versement de ces prestations, car ce qui est important ne réside pas dans la fin de la période d'indemnisation - qu'elle ait été longue ou courte -, mais dans la liquidation du cas ex nunc et pro futuro puisque les personnes assurées ne peuvent plus compter sur aucune prestation. C'est pourquoi, en cas de suspension du traitement médical et de l'indemnité journalière, l'assureur(-accidents) doit liquider le cas en rendant une décision formelle et ne peut pas le faire selon une procédure informelle. (consid. 4)
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Erwägungen ab Seite 413
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Bis zum Inkrafttreten des ATSG schrieb Art. 99 Abs. 1 Satz 1 UVG in der bis 31. Dezember 2002 gültigen Fassung (AS 1982 1706) vor, dass der Versicherer über erhebliche Leistungen und Forderungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, schriftliche Verfügungen zu erlassen hat. Diese Problematik ist jetzt in Art. 49 Abs. 1 ATSG geregelt. Danach hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden; diesfalls räumt Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Gemäss Art. 49 Abs. 3 ATSG werden die Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen.
1.4 Gemäss dem unter dem Recht des ATSG weiterhin gültigen Art. 124 UVV ist eine schriftliche Verfügung insbesondere zu erlassen über die Zusprechung von Invalidenrenten, Abfindungen, Integritätsentschädigungen, Hilflosenentschädigungen, Hinterlassenenrenten und Witwenabfindungen sowie die Revision von Renten und Hilflosenentschädigungen (lit. a), sowie über die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (lit. b; vgl. unten Erw. 4).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die SUVA die Einstellung von Versicherungsleistungen (Heilbehandlung, Taggeld) im formlosen Verfahren behandeln durfte oder formgültig zu verfügen hatte.
2.1 Vor Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 umriss die Lehre die Rechtslage wie folgt: Nach ALFRED MAURER erwähnt Art. 124 UVV - im Sinne von Beispielen - wichtigere Sachverhalte, die eine Verfügung erfordern. Für die grosse Masse der Fälle ist jedoch das De-facto-System, das der administrativen Vereinfachung dient, zulässig: Die Versicherer können Rechnungen aus der Pflegebehandlung bezahlen, über Taggelder und Prämien ohne formelle Verfügungen abrechnen usw. Solche Leistungen gelten nicht als "erheblich" im Sinne von alt Art. 99 Abs. 1 UVG. Wenn aber der Betroffene mit ihnen nicht einverstanden ist, muss eine formelle Verfügung erlassen werden (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 603; Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 419). PETER OMLIN (Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995, S. 288) spricht sich dafür aus, dass Entscheidungen in Invaliditätsfragen (Rentenzusprechungen -revisionen etc.) zweifelsohne in der Form einer schriftlichen Verfügung zu ergehen haben. Nach FRANZ SCHLAURI (Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI, Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 56) kann eine De-facto-Entscheidung an sich jedwelchen Entscheidungsinhalt haben, also nicht nur in einer positiven Leistungsgewährung bestehen. Er verweist darauf, dass vor Inkrafttreten des UVG unter dem KUVG Leistungseinstellungen bei der Behandlung und beim Taggeld in der Unfallversicherung als De-facto-Verfügungen behandelt wurden, wobei der Empfang der letzten Leistung vor der Einstellung die Anfechtungsfrist von sechs Monaten auslöste (Art. 9 Abs. 1 lit. c Verordnung II über die Unfallversicherung vom 3. Dezember 1917 [BS 8 367]). Er fordert, schriftliche formlose Entscheidungen müssten, wenn sie nicht "Fälle von geringer Bedeutung" betreffen, im Hinblick auf das Recht auf eine formelle Verfügung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden. Als nicht geringfügig bezeichnet er zum Beispiel die Ablehnung eines Gesuchs um Bezahlung einer Zahnarztrechnung von Fr. 1000.- (a.a.O., S. 58). ALEXANDRA RUMO-JUNGO (Das Verwaltungsverfahren in der Unfallversicherung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI, Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 196) spricht sich dafür aus, dass nicht nur die Zusprechung einer Invalidenrente nach Art. 124 lit. a UVV verfügungsweise festzulegen ist, sondern auch die Ausrichtung eines längerdauernden Taggeldes oder einer sehr kostspieligen Heilbehandlung, denn Art. 124 UVV zähle jene Gegenstände auf, über welche insbesondere eine Verfügung zu erlassen sei.
2.2 Die Interpretation der Hinweise in den Materialien zur Ausarbeitung des ATSG führt zum Schluss, dass der Gesetzgeber im vorliegenden Zusammenhang mit der Neuregelung keine grundsätzliche Änderung der Rechtslage herbeiführen wollte:
- Wie im Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 "Parlamentarische Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung" (BBl 1991 II 185 ff., hier: 261) ausgeführt ist, sollen die konkreten Rechtsverhältnisse in der ganzen Sozialversicherung grundsätzlich durch Verfügung geordnet werden. Dies ist von vornherein gegeben für Leistungen, Forderungen und Anordnungen von erheblicher Bedeutung, wie Renten und Abfindungen, Beitragsnachforderungen, wichtige Anordnungen zur Unfallverhütung und dergleichen. Andere Rechtsbeziehungen namentlich im Bereich der Taggelder, Sachleistungen, Arbeitgeber/Arbeitnehmerbeiträge und dergleichen sollen zweckmässigerweise auch weiterhin in formloser Weise durch Abrechnungen oder Mitteilungen abgewickelt werden können (sog. De-facto-Erledigung). Es muss jedoch auch in diesen Fällen eine Verfügung ergehen, wenn der Betroffene mit der Erledigung nicht einverstanden ist. Auch eine Feststellungsverfügung ist auf Gesuch hin zu erlassen, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen ist. Dieses Konzept wird im Allgemeinen Teil verankert; den Einzelgesetzen bleibt es überlassen, die "verfügungspflichtigen" bzw. vorerst formlos zu erledigenden Geschäfte einzeln zu bezeichnen.
- Laut dem Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-NR) vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1999 4523 ff., hier: 4608) entspricht Art. 99 UVG (im damaligen Wortlaut) im Wesentlichen der neuen Regelung in Art. 56 der von der SGK-NR vorgeschlagenen Fassung ("Über erhebliche Leistungen, Forderungen und Anordnungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen"). Da das formlose Verfahren sehr unterschiedliche Abläufe in der Sozialversicherung beschlägt, erachtet es die SGK-NR als falsch, eine Frist zu fixieren, innert welcher der Betroffene den Erlass einer Verfügung verlangen kann (BBl 1999 4610). Sie spricht sich damit gegen den Vorschlag des Bundesrates in der vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherung" (BBl 1994 V 921 ff., hier: 949) aus, im Interesse der Rechtssicherheit vorzusehen, dass im formlosen Verfahren innerhalb eines Jahres seit Entstehen des Anspruches der Erlass einer Verfügung verlangt werden kann.
3. In der parlamentarischen Beratung des ATSG ist die sich auch unter dem neuen Recht stellende zentrale Frage nach der Erheblichkeit von Leistungen, Forderungen und Anordnungen nicht direkt angesprochen worden. Gemäss KIESER schreibt Art. 49 Abs. 1 ATSG aber ausdrücklich den Erlass der schriftlichen Verfügung als Grundsatz vor. Damit wird ein besonderes Verfahren festgelegt, welches etwa die stillschweigende Verfügung ausschliesst (ATSG-Kommentar, N 2 zu Art. 49). Die Erheblichkeitsgrenze - soweit sie frankenmässig bestimmt werden kann - liegt bei einigen hundert Franken und umfasst alle periodischen Leistungen (N 8 zu Art. 49, mit Hinweis auf die Umschreibung der auch bei der Wiedererwägung von Verfügungen massgebenden Grenze in ZAK 1989 S. 518 sowie auf N 21 zu Art. 53). Auch nach LOCHER (Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 432 Rz 22 ff.) geht Art. 49 Abs. 1 ATSG vom Grundsatz aus, dass die Sozialversicherung verpflichtet ist, autoritativ verbindlich mit einer Verfügung über Leistungen, Forderungen und Anordnungen zu befinden. Ausnahmen von der Verfügungspflicht sind nur zulässig, wenn die Pflichten und Rechte unerheblich sind und die betroffene Person mit dem Verwaltungsakt einverstanden ist. Soweit sich die Erheblichkeit in Geld ausdrücken lässt, dürfte es sich auch nach diesem Autor bei einmaligen Leistungen um solche bis zu einem Wert von einigen hundert Franken handeln, während periodische Geldleistungen immer als erheblich einzustufen sind. Zudem hat der Versicherer in der formlosen schriftlichen Mitteilung auf das Recht aufmerksam zu machen, eine Verfügung zu verlangen, und zwar nicht nur dann, wenn das Einzelgesetz eine entsprechende Bestimmung enthält (wie zum Beispiel Art. 74quater IVV), sondern generell gestützt auf die Beratungspflicht in Art. 27 Abs. 2 ATSG (LOCHER, a.a.O., S. 433 Rz 25).
4. Auch wenn mit der Ersetzung von alt Art. 99 Abs. 1 Satz 1 UVG durch Art. 49 Abs. 1 ATSG nichts Grundsätzliches geändert werden sollte (vgl. vorne Erw. 1.3, 1.4, 2 und 3), so ist doch klar bestätigt worden, dass die konkreten Rechtsverhältnisse prinzipiell durch Verfügung zu ordnen sind und dies von vornherein gegeben ist bei der Regelung von Leistungen von erheblicher Bedeutung (Erw. 2.2). Die Erheblichkeit bemisst sich bei der Einstellung vorübergehender Leistungen (Taggeld, Heilbehandlung) nicht danach, wie lange diese erbracht worden sind; denn die Erheblichkeit liegt nicht in der Beendigung dieses vorausgegangenen - längeren oder kürzeren - Leistungsbezuges, sondern im Fallabschluss ex nunc et pro futuro, da die versicherte Person mit keinerlei Leistungen mehr rechnen kann. Darum ist die Anordnung des Fallabschlusses ohne Zusprechung von Dauerleistungen (Invalidenrente und/oder Integritätsentschädigung) gleich zu behandeln wie der Fallabschluss mit Zusprechung solcher Leistungen, das heisst, es muss in beiden Fällen formell verfügt werden. Damit wird im Rahmen von Art. 19 UVG eine administrative Gleichbehandlung der beiden Abschlussarten erreicht und durch eine kohärente Verwaltungspraxis Rechtssicherheit geschaffen. Soweit im Urteil vom 23. Mai 2006 (U 316/05) Erw. 3.1 mit dem Hinweis, dass der Unfallversicherer auch unter der Herrschaft des ATSG über eine Leistungsablehnung im formlosen Verfahren entscheiden könne, im Zusammenhang mit einem Fallabschluss etwas anderes geäussert wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Damit ist aber nicht gesagt, dass ein Fallabschluss ohne weitere Leistungszusprechung immer sogleich formell verfügt werden muss. Je nach Verlauf des Heilungsprozesses kann der Unfallversicherer damit ohne weiteres einmal zuwarten und die Entwicklung beobachten, bevor er verfügt, was durchaus sachgerecht und dem Einzelfall angepasst ist. Einzelne unerhebliche Leistungen dürfen dagegen weiterhin formlos abgelehnt werden, soweit dies unbestritten bleibt.
5. Das zur Begründung der Position der Beschwerdegegnerin unter Verweis auf das Urteil vom 14. Juli 2003 (C 7/02) verwendete Zitat im Einspracheentscheid und die ganze angeführte Rechtsprechung betrifft die Arbeitslosenversicherung. Hier gilt jedoch - ausdrücklich abweichend von Art. 49 Abs. 1 ATSG und vorbehältlich der in Art. 36 Abs. 4, 45 Abs. 4 und 59c AVIG genannten Regelungstatbestände - grundsätzlich - und mit Einschränkungen - das formlose Verfahren (Art. 100 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 ATSG). Damit dort nach einer gewissen Dauer Rechtsbeständigkeit und Rechtssicherheit eintreten können, bedarf es ebenso zeitlicher Schranken wie in einem Rechtsmittelverfahren, in dem dies durch klar gesetzte Fristen gewährleistet wird. Die Rechtsbeständigkeit gilt bei Zulässigkeit formloser Verfügungen als eingetreten, wenn anzunehmen ist, eine versicherte Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall ist, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das faktische Verwaltungshandeln zu verwahren (BGE 129 V 111 Erw. 1.2.2 mit Hinweisen; SVR 2004 AlV Nr. 1 S. 2 Erw. 3.1 [Urteil vom 14. Juli 2003, C 7/02]).
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Art. 49 cpv. 1, 3 e 4, art. 51 cpv. 1 e 2 LPGA; art. 124 lett. a e b OAINF; art. 19 LAINF; vecchio art. 99 cpv. 1, prima frase, LAINF: Con la liquidazione del caso la sospensione della cura medica e dell'indennità giornaliera deve essere decisa formalmente. Nel caso di sospensione di prestazioni temporanee (indennità giornaliera, cura medica), la rilevanza del provvedimento non si misura in funzione della durata della loro erogazione; infatti la rilevanza della misura non risiede nel fatto che viene posto termine alla precedente - più o meno lunga - riscossione di queste prestazioni, bensì nella circostanza che il caso viene liquidato in quanto tale ex nunc et pro futuro poiché la persona assicurata non può più contare su alcuna prestazione. L'assicuratore (infortuni) deve pertanto liquidare il caso con decisione formale e non può farlo in via informale. (consid. 4)
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Erwägungen ab Seite 418
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die Beschwerdefrist im vorinstanzlichen Verfahren eingehalten worden ist.
2.1 Das kantonale Gericht hat dies unter Annahme einer 30-tägigen Beschwerdefrist bejaht. Dabei hat es erwogen, Art. 55 Abs. 1 ATSG, der ergänzend auf das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) verweise, gelte im Rechtspflegeverfahren nicht. Art. 56 und 60 ATSG würden bezüglich der Beschwerdemöglichkeit von Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen sei, nicht danach unterscheiden, ob End- oder Zwischenverfügungen betroffen seien. Auch bezüglich der Beschwerdefrist werde keine solche Differenzierung getroffen. Nur hinsichtlich der Möglichkeit, Einsprache zu erheben, sehe Art. 52 ATSG vor, dass gegen prozess- und verfahrensleitende Verfügungen direkt Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht einzureichen sei. Damit gelte die 30-tägige Beschwerdefrist nach Art. 60 ATSG ausdrücklich auch dort, wo es um die Anfechtung einer Zwischenverfügung gehe. Im Gegensatz etwa zu Art. 104 MVG, welche Bestimmung eine zehntägige Frist statuiere, fehle in den für die Beantwortung der vorliegenden Frage massgebenden Art. 105 ff. UVG eine Bestimmung über die Beschwerdefrist hinsichtlich der Anfechtung von Zwischenverfügungen. In Abweichung von Art. 60 ATSG sei lediglich vorgesehen, dass die Beschwerdefrist bei Einspracheentscheiden über Versicherungsleistungen drei Monate betrage. Eine einzelgesetzliche Sondernorm im Sinne von Art. 2 ATSG fehle somit. Da Art. 60 ATSG für das gesamte Rechtspflegeverfahren eine Frist von 30 Tagen vorsehe, erweise sich die Beschwerde als rechtzeitig.
2.2 Die SUVA stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, Zwischenverfügungen seien gemäss den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes innert 10 Tagen anzufechten. Die Vorinstanz trage insbesondere dem übergeordneten Aspekt keine Rechnung, wonach im Bundesverwaltungsverfahren (Art. 50 VwVG, Art. 106 OG) wie auch in den Verfahren des öffentlichen kantonalen Rechts bei verfahrensleitenden Verfügungen eine verkürzte Beschwerdefrist von 10 Tagen gelte. Wenn in Art. 56 ff. ATSG nicht zwischen End- und Zwischenentscheiden unterschieden werde, handle es sich um ein gesetzgeberisches Versehen. Es liege daher eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke vor. Diese sei in analoger Anwendung von Art. 55 Abs. 1 ATSG dahingehend zu schliessen, dass gegen im Abklärungsverfahren ergangene Zwischenentscheide eine zehntägige Frist anzunehmen sei. Damit erweise sich die am 5. Dezember 2003 eingereichte Beschwerde als verspätet.
2.3
2.3.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 ATSG bestimmen sich in den Art. 27-54 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche nach dem VwVG. Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen die Annahme, dass die dort normierten Grundsätze, insbesondere Art. 50 VwVG, für das kantonale Rechtspflegeverfahren in Sozialversicherungsangelegenheiten Geltung beanspruchen können, beschränkt er doch die subsidiäre Anwendbarkeit des VwVG auf den Abschnitt "Auskunft, Verwaltungshilfe, Schweigepflicht" (Art. 27-33 ATSG) und "Sozialversicherungsverfahren" (Art. 34-54 ATSG), während die das Rechtspflegeverfahren regelnden Art. 56-62 im Allgemeinen und die Bestimmungen zum Beschwerderecht im Besonderen (Art. 56 ) nicht erwähnt werden. Da gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG die Einsprache gegen Zwischenverfügungen ausgeschlossen ist, muss direkt Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden, womit die Art. 56 ff. ATSG zur Anwendung kommen, welche vom Verweis auf das VwVG nicht erfasst werden (vgl. in diesem Sinne auch BGE 130 V 325 Erw. 2.2 sowie die Übersicht bei KIESER, ATSG-Kommentar, N 9 zu Art. 55).
2.3.2 Das Beschwerde- oder Rechtspflegeverfahren wird einheitlich und umfassend in den Art. 56 bis 61 ATSG geregelt. Der Wortlaut von Art. 56 Abs. 1 ATSG lässt darauf schliessen, dass Verfügungen, gegen welche die Einsprache ausgeschlossen ist (also prozess- und verfahrensleitende Verfügungen) hinsichtlich ihrer Anfechtbarkeit einem Einspracheentscheid gleichgestellt sind. In die gleiche Richtung weisen auch der französischsprachige (Art. 52 Abs. 1 ATSG: Les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. Art. 56 Abs. 1 ATSG: Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours) und der italienischsprachige Wortlaut (Art. 52 Abs. 1 ATSG: Le decisioni possono essere impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali. Art. 56 Abs. 1 ATSG: Le decisioni su opposizione e quelle contro cui un'opposizione è esclusa possono essere impugnate mediante ricorso). Art. 60 Abs. 1 ATSG differenziert bezüglich Beschwerdefrist ebenfalls nicht danach, ob eine End- oder eine Zwischenverfügung angefochten wird. Dies bestätigen auch der französische (Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours) und der italienische (Il ricorso deve essere interposto entro 30 giorni della notificazione della decisione o della decisione contro cui l'opposizione è esclusa) Wortlaut.
2.3.3 Der Bericht der Kommission des Ständerates zur Parlamentarischen Initiative zum Allgemeinen Teil der Sozialversicherung vom 27. September 1990 enthielt eine einheitliche Beschwerdefrist von 30 Tagen. Auf längere Beschwerdefristen, wie sie bisher in der Unfallversicherung und der Militärversicherung gegolten hätten, könne angesichts der generellen Einführung eines Einspracheverfahrens verzichtet werden. Die für das Sozialversicherungsverfahren geltenden Vorschriften über den Fristenlauf und die Säumnisfolgen sollten sinngemäss auch für das Beschwerdeverfahren gelten. Kürzere Fristen wurden nicht erwähnt (BBl 1991 II 263). Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht vom 26. März 1999 wird an der Beschwerdefrist von 30 Tagen festgehalten. Soweit die Einzelgesetze längere Fristen vorsehen würden, sei die Abweichung entsprechend der gesetzestechnischen Konzeption jeweils im Einzelgesetz zu vermerken. Die 3-monatigen Fristen von Unfall- und Militärversicherung sollten unverändert bleiben. Bei der Ergänzungsleistung habe bisher für die Fristen kantonales Verfahrensrecht gegolten. Neu seien auch in diesem Sozialversicherungsbereich die Fristen des ATSG verbindlich (BBl 1999 4624). Eine generelle zehntägige Frist für die Anfechtung von Zwischenverfügungen, wie sie in anderen Gesetzen festgelegt worden ist (vgl. Art. 50 VwVG, Art. 106 Abs. 1 OG), hat in den Materialien keine Erwähnung gefunden, weshalb kein Anlass für eine vom Wortlaut abweichende Interpretation besteht. Ausnahmen von der 30-tägigen Frist müssen im jeweiligen Einzelgesetz ausdrücklich statuiert werden, wie dies beispielsweise in Art. 104 MVG der Fall ist, welcher eine zehntägige Frist für die Anfechtung von Zwischenverfügungen vorsieht (BBl 1991 4729). Im Unfallversicherungsgesetz fehlt eine vergleichbare Regelung.
2.3.4 In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die 30-tägige Beschwerdefrist gelte auch für Zwischenverfügungen (KIESER, a.a.O., N 4 zu Art. 60; ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 118). Art. 52 Abs. 1 ATSG schliesse in diesem Bereich die Einreichung einer Einsprache aus, worauf Art. 60 Abs. 1 ATSG ausdrücklich Bezug nehme und womit eine Parallele zur Formulierung von Art. 56 Abs. 1 ATSG geschaffen werde. Weshalb der Gesetzgeber bei der Anfechtung der Zwischenverfügung nicht die in anderen Gesetzen festgelegte zehntägige Frist gewählt habe, sei aus den Materialien nicht ersichtlich. Der Entscheid stehe wohl mit der Entstehungsgeschichte von Art. 60 ATSG in Zusammenhang (KIESER, a.a.O., N 4 f. zu Art. 60).
2.3.5 Die meisten der allgemeinen Verfahrensbestimmungen im 4. Kapitel des ATSG stellen keine allgemeinen Rechtsgrundsätze dar (vgl. MEYER-BLASER, Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] und das Schicksal der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsrechts, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2002, St. Gallen 2002, S. 119, insbesondere S. 141). Gegen die Annahme, die zehntägige Frist für die Anfechtung von Zwischenverfügungen stelle einen übergeordneten Rechtsgrundsatz dar, spricht die Tatsache, dass die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 vorsieht, im Interesse einer Vereinfachung des Verfahrens neu eine einheitliche Beschwerdefrist von 30 Tagen festzusetzen, die für die Anfechtung von Zwischen- und Endverfügungen gleichermassen gilt. Eine entsprechende Regelung enthalte das Bundesgerichtsgesetz (BBl 2001 4409, vgl. auch Art. 100 des noch nicht in Kraft stehenden Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005).
2.3.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich aufgrund der Systematik und des Wortlautes des Gesetzes die Interpretation aufdrängt, das ATSG sehe für die Beschwerde gegen Zwischenverfügungen eine 30-tägige Frist vor. Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck der Norm und deren Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben keine hinreichenden Anhaltspunkte, um eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung zu rechtfertigen. Es spricht zudem nichts für das Vorliegen einer Gesetzeslücke.
2.4 Zu keinem abweichenden Ergebnis führen übergangsrechtliche Überlegungen. Art. 82 Abs. 2 ATSG sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege innerhalb von fünf Jahren seit Inkrafttreten des ATSG diesem Gesetz anzupassen haben und dass bis dahin die bisherigen kantonalen Vorschriften gelten. Diese Bestimmung hat bisherige kantonalrechtliche Bestimmungen zur Rechtspflege zum Gegenstand und bezieht sich auf Art. 56 bis 61 ATSG. Davon erfasst ist daher auch Art. 60 ATSG über die Beschwerdefrist (BGE 131 V 323 Erw. 5.2). Art. 82 Abs. 2 ATSG hat jedoch keine Bedeutung für die Anwendung der Verfahrensnormen des ATSG, welche einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Sozialversicherungsrechts beinhalten oder den Inhalt bundesrechtlicher Bestimmungen wiederaufnehmen, welche für die Kantone schon vor dem 1. Januar 2003 galten. Die Tragweite der Bestimmung hängt somit insbesondere von der bundesrechtlichen Reglementierung ab, wie sie vor dem Inkrafttreten des ATSG im konkreten Sozialversicherungsbereich bestanden hatte (BGE 132 V 361). Die Beschwerdefristen in der Unfallversicherung waren bereits bisher bundesrechtlich geregelt (vgl. Art. 105 f. UVG in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung). Es bleibt im Bereich der Unfallversicherung mit Bezug auf die Beschwerdefrist somit kein Raum für die Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften während der in Art. 82 Abs. 2 ATSG enthaltenen fünfjährigen (Übergangs-)Frist. Das kantonale Gericht hat somit nicht Bundesrecht verletzt, wenn es von der Rechtzeitigkeit der Beschwerde ausgegangen ist.
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Art. 52 Abs. 1, Art. 56 Abs. 1, Art. 60 Abs. 1 ATSG: Beschwerde gegen Zwischenverfügungen. Gegen Zwischenverfügungen des Unfallversicherers kann innert 30 Tagen Beschwerde ans kantonale Sozialversicherungsgericht erhoben werden. (Erw. 2)
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2. Streitig ist, ob die Beschwerdefrist im vorinstanzlichen Verfahren eingehalten worden ist.
2.1 Das kantonale Gericht hat dies unter Annahme einer 30-tägigen Beschwerdefrist bejaht. Dabei hat es erwogen, Art. 55 Abs. 1 ATSG, der ergänzend auf das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) verweise, gelte im Rechtspflegeverfahren nicht. Art. 56 und 60 ATSG würden bezüglich der Beschwerdemöglichkeit von Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen sei, nicht danach unterscheiden, ob End- oder Zwischenverfügungen betroffen seien. Auch bezüglich der Beschwerdefrist werde keine solche Differenzierung getroffen. Nur hinsichtlich der Möglichkeit, Einsprache zu erheben, sehe Art. 52 ATSG vor, dass gegen prozess- und verfahrensleitende Verfügungen direkt Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht einzureichen sei. Damit gelte die 30-tägige Beschwerdefrist nach Art. 60 ATSG ausdrücklich auch dort, wo es um die Anfechtung einer Zwischenverfügung gehe. Im Gegensatz etwa zu Art. 104 MVG, welche Bestimmung eine zehntägige Frist statuiere, fehle in den für die Beantwortung der vorliegenden Frage massgebenden Art. 105 ff. UVG eine Bestimmung über die Beschwerdefrist hinsichtlich der Anfechtung von Zwischenverfügungen. In Abweichung von Art. 60 ATSG sei lediglich vorgesehen, dass die Beschwerdefrist bei Einspracheentscheiden über Versicherungsleistungen drei Monate betrage. Eine einzelgesetzliche Sondernorm im Sinne von Art. 2 ATSG fehle somit. Da Art. 60 ATSG für das gesamte Rechtspflegeverfahren eine Frist von 30 Tagen vorsehe, erweise sich die Beschwerde als rechtzeitig.
2.2 Die SUVA stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, Zwischenverfügungen seien gemäss den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes innert 10 Tagen anzufechten. Die Vorinstanz trage insbesondere dem übergeordneten Aspekt keine Rechnung, wonach im Bundesverwaltungsverfahren (Art. 50 VwVG, Art. 106 OG) wie auch in den Verfahren des öffentlichen kantonalen Rechts bei verfahrensleitenden Verfügungen eine verkürzte Beschwerdefrist von 10 Tagen gelte. Wenn in Art. 56 ff. ATSG nicht zwischen End- und Zwischenentscheiden unterschieden werde, handle es sich um ein gesetzgeberisches Versehen. Es liege daher eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke vor. Diese sei in analoger Anwendung von Art. 55 Abs. 1 ATSG dahingehend zu schliessen, dass gegen im Abklärungsverfahren ergangene Zwischenentscheide eine zehntägige Frist anzunehmen sei. Damit erweise sich die am 5. Dezember 2003 eingereichte Beschwerde als verspätet.
2.3
2.3.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 ATSG bestimmen sich in den Art. 27-54 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche nach dem VwVG. Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen die Annahme, dass die dort normierten Grundsätze, insbesondere Art. 50 VwVG, für das kantonale Rechtspflegeverfahren in Sozialversicherungsangelegenheiten Geltung beanspruchen können, beschränkt er doch die subsidiäre Anwendbarkeit des VwVG auf den Abschnitt "Auskunft, Verwaltungshilfe, Schweigepflicht" (Art. 27-33 ATSG) und "Sozialversicherungsverfahren" (Art. 34-54 ATSG), während die das Rechtspflegeverfahren regelnden Art. 56-62 im Allgemeinen und die Bestimmungen zum Beschwerderecht im Besonderen (Art. 56 ) nicht erwähnt werden. Da gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG die Einsprache gegen Zwischenverfügungen ausgeschlossen ist, muss direkt Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden, womit die Art. 56 ff. ATSG zur Anwendung kommen, welche vom Verweis auf das VwVG nicht erfasst werden (vgl. in diesem Sinne auch BGE 130 V 325 Erw. 2.2 sowie die Übersicht bei KIESER, ATSG-Kommentar, N 9 zu Art. 55).
2.3.2 Das Beschwerde- oder Rechtspflegeverfahren wird einheitlich und umfassend in den Art. 56 bis 61 ATSG geregelt. Der Wortlaut von Art. 56 Abs. 1 ATSG lässt darauf schliessen, dass Verfügungen, gegen welche die Einsprache ausgeschlossen ist (also prozess- und verfahrensleitende Verfügungen) hinsichtlich ihrer Anfechtbarkeit einem Einspracheentscheid gleichgestellt sind. In die gleiche Richtung weisen auch der französischsprachige (Art. 52 Abs. 1 ATSG: Les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. Art. 56 Abs. 1 ATSG: Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours) und der italienischsprachige Wortlaut (Art. 52 Abs. 1 ATSG: Le decisioni possono essere impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali. Art. 56 Abs. 1 ATSG: Le decisioni su opposizione e quelle contro cui un'opposizione è esclusa possono essere impugnate mediante ricorso). Art. 60 Abs. 1 ATSG differenziert bezüglich Beschwerdefrist ebenfalls nicht danach, ob eine End- oder eine Zwischenverfügung angefochten wird. Dies bestätigen auch der französische (Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours) und der italienische (Il ricorso deve essere interposto entro 30 giorni della notificazione della decisione o della decisione contro cui l'opposizione è esclusa) Wortlaut.
2.3.3 Der Bericht der Kommission des Ständerates zur Parlamentarischen Initiative zum Allgemeinen Teil der Sozialversicherung vom 27. September 1990 enthielt eine einheitliche Beschwerdefrist von 30 Tagen. Auf längere Beschwerdefristen, wie sie bisher in der Unfallversicherung und der Militärversicherung gegolten hätten, könne angesichts der generellen Einführung eines Einspracheverfahrens verzichtet werden. Die für das Sozialversicherungsverfahren geltenden Vorschriften über den Fristenlauf und die Säumnisfolgen sollten sinngemäss auch für das Beschwerdeverfahren gelten. Kürzere Fristen wurden nicht erwähnt (BBl 1991 II 263). Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht vom 26. März 1999 wird an der Beschwerdefrist von 30 Tagen festgehalten. Soweit die Einzelgesetze längere Fristen vorsehen würden, sei die Abweichung entsprechend der gesetzestechnischen Konzeption jeweils im Einzelgesetz zu vermerken. Die 3-monatigen Fristen von Unfall- und Militärversicherung sollten unverändert bleiben. Bei der Ergänzungsleistung habe bisher für die Fristen kantonales Verfahrensrecht gegolten. Neu seien auch in diesem Sozialversicherungsbereich die Fristen des ATSG verbindlich (BBl 1999 4624). Eine generelle zehntägige Frist für die Anfechtung von Zwischenverfügungen, wie sie in anderen Gesetzen festgelegt worden ist (vgl. Art. 50 VwVG, Art. 106 Abs. 1 OG), hat in den Materialien keine Erwähnung gefunden, weshalb kein Anlass für eine vom Wortlaut abweichende Interpretation besteht. Ausnahmen von der 30-tägigen Frist müssen im jeweiligen Einzelgesetz ausdrücklich statuiert werden, wie dies beispielsweise in Art. 104 MVG der Fall ist, welcher eine zehntägige Frist für die Anfechtung von Zwischenverfügungen vorsieht (BBl 1991 4729). Im Unfallversicherungsgesetz fehlt eine vergleichbare Regelung.
2.3.4 In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die 30-tägige Beschwerdefrist gelte auch für Zwischenverfügungen (KIESER, a.a.O., N 4 zu Art. 60; ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 118). Art. 52 Abs. 1 ATSG schliesse in diesem Bereich die Einreichung einer Einsprache aus, worauf Art. 60 Abs. 1 ATSG ausdrücklich Bezug nehme und womit eine Parallele zur Formulierung von Art. 56 Abs. 1 ATSG geschaffen werde. Weshalb der Gesetzgeber bei der Anfechtung der Zwischenverfügung nicht die in anderen Gesetzen festgelegte zehntägige Frist gewählt habe, sei aus den Materialien nicht ersichtlich. Der Entscheid stehe wohl mit der Entstehungsgeschichte von Art. 60 ATSG in Zusammenhang (KIESER, a.a.O., N 4 f. zu Art. 60).
2.3.5 Die meisten der allgemeinen Verfahrensbestimmungen im 4. Kapitel des ATSG stellen keine allgemeinen Rechtsgrundsätze dar (vgl. MEYER-BLASER, Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] und das Schicksal der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsrechts, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2002, St. Gallen 2002, S. 119, insbesondere S. 141). Gegen die Annahme, die zehntägige Frist für die Anfechtung von Zwischenverfügungen stelle einen übergeordneten Rechtsgrundsatz dar, spricht die Tatsache, dass die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 vorsieht, im Interesse einer Vereinfachung des Verfahrens neu eine einheitliche Beschwerdefrist von 30 Tagen festzusetzen, die für die Anfechtung von Zwischen- und Endverfügungen gleichermassen gilt. Eine entsprechende Regelung enthalte das Bundesgerichtsgesetz (BBl 2001 4409, vgl. auch Art. 100 des noch nicht in Kraft stehenden Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005).
2.3.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich aufgrund der Systematik und des Wortlautes des Gesetzes die Interpretation aufdrängt, das ATSG sehe für die Beschwerde gegen Zwischenverfügungen eine 30-tägige Frist vor. Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck der Norm und deren Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben keine hinreichenden Anhaltspunkte, um eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung zu rechtfertigen. Es spricht zudem nichts für das Vorliegen einer Gesetzeslücke.
2.4 Zu keinem abweichenden Ergebnis führen übergangsrechtliche Überlegungen. Art. 82 Abs. 2 ATSG sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege innerhalb von fünf Jahren seit Inkrafttreten des ATSG diesem Gesetz anzupassen haben und dass bis dahin die bisherigen kantonalen Vorschriften gelten. Diese Bestimmung hat bisherige kantonalrechtliche Bestimmungen zur Rechtspflege zum Gegenstand und bezieht sich auf Art. 56 bis 61 ATSG. Davon erfasst ist daher auch Art. 60 ATSG über die Beschwerdefrist (BGE 131 V 323 Erw. 5.2). Art. 82 Abs. 2 ATSG hat jedoch keine Bedeutung für die Anwendung der Verfahrensnormen des ATSG, welche einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Sozialversicherungsrechts beinhalten oder den Inhalt bundesrechtlicher Bestimmungen wiederaufnehmen, welche für die Kantone schon vor dem 1. Januar 2003 galten. Die Tragweite der Bestimmung hängt somit insbesondere von der bundesrechtlichen Reglementierung ab, wie sie vor dem Inkrafttreten des ATSG im konkreten Sozialversicherungsbereich bestanden hatte (BGE 132 V 361). Die Beschwerdefristen in der Unfallversicherung waren bereits bisher bundesrechtlich geregelt (vgl. Art. 105 f. UVG in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung). Es bleibt im Bereich der Unfallversicherung mit Bezug auf die Beschwerdefrist somit kein Raum für die Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften während der in Art. 82 Abs. 2 ATSG enthaltenen fünfjährigen (Übergangs-)Frist. Das kantonale Gericht hat somit nicht Bundesrecht verletzt, wenn es von der Rechtzeitigkeit der Beschwerde ausgegangen ist.
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Art. 52 al. 1, art. 56 al. 1, art. 60 al. 1 LPGA: Recours contre des décisions incidentes. Un recours contre des décisions incidentes de l'assureur-accidents est ouvert devant le tribunal cantonal des assurances dans le délai de 30 jours. (consid. 2)
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Erwägungen ab Seite 418
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist, ob die Beschwerdefrist im vorinstanzlichen Verfahren eingehalten worden ist.
2.1 Das kantonale Gericht hat dies unter Annahme einer 30-tägigen Beschwerdefrist bejaht. Dabei hat es erwogen, Art. 55 Abs. 1 ATSG, der ergänzend auf das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) verweise, gelte im Rechtspflegeverfahren nicht. Art. 56 und 60 ATSG würden bezüglich der Beschwerdemöglichkeit von Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen sei, nicht danach unterscheiden, ob End- oder Zwischenverfügungen betroffen seien. Auch bezüglich der Beschwerdefrist werde keine solche Differenzierung getroffen. Nur hinsichtlich der Möglichkeit, Einsprache zu erheben, sehe Art. 52 ATSG vor, dass gegen prozess- und verfahrensleitende Verfügungen direkt Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht einzureichen sei. Damit gelte die 30-tägige Beschwerdefrist nach Art. 60 ATSG ausdrücklich auch dort, wo es um die Anfechtung einer Zwischenverfügung gehe. Im Gegensatz etwa zu Art. 104 MVG, welche Bestimmung eine zehntägige Frist statuiere, fehle in den für die Beantwortung der vorliegenden Frage massgebenden Art. 105 ff. UVG eine Bestimmung über die Beschwerdefrist hinsichtlich der Anfechtung von Zwischenverfügungen. In Abweichung von Art. 60 ATSG sei lediglich vorgesehen, dass die Beschwerdefrist bei Einspracheentscheiden über Versicherungsleistungen drei Monate betrage. Eine einzelgesetzliche Sondernorm im Sinne von Art. 2 ATSG fehle somit. Da Art. 60 ATSG für das gesamte Rechtspflegeverfahren eine Frist von 30 Tagen vorsehe, erweise sich die Beschwerde als rechtzeitig.
2.2 Die SUVA stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, Zwischenverfügungen seien gemäss den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes innert 10 Tagen anzufechten. Die Vorinstanz trage insbesondere dem übergeordneten Aspekt keine Rechnung, wonach im Bundesverwaltungsverfahren (Art. 50 VwVG, Art. 106 OG) wie auch in den Verfahren des öffentlichen kantonalen Rechts bei verfahrensleitenden Verfügungen eine verkürzte Beschwerdefrist von 10 Tagen gelte. Wenn in Art. 56 ff. ATSG nicht zwischen End- und Zwischenentscheiden unterschieden werde, handle es sich um ein gesetzgeberisches Versehen. Es liege daher eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke vor. Diese sei in analoger Anwendung von Art. 55 Abs. 1 ATSG dahingehend zu schliessen, dass gegen im Abklärungsverfahren ergangene Zwischenentscheide eine zehntägige Frist anzunehmen sei. Damit erweise sich die am 5. Dezember 2003 eingereichte Beschwerde als verspätet.
2.3
2.3.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 ATSG bestimmen sich in den Art. 27-54 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche nach dem VwVG. Der Wortlaut der Bestimmung spricht gegen die Annahme, dass die dort normierten Grundsätze, insbesondere Art. 50 VwVG, für das kantonale Rechtspflegeverfahren in Sozialversicherungsangelegenheiten Geltung beanspruchen können, beschränkt er doch die subsidiäre Anwendbarkeit des VwVG auf den Abschnitt "Auskunft, Verwaltungshilfe, Schweigepflicht" (Art. 27-33 ATSG) und "Sozialversicherungsverfahren" (Art. 34-54 ATSG), während die das Rechtspflegeverfahren regelnden Art. 56-62 im Allgemeinen und die Bestimmungen zum Beschwerderecht im Besonderen (Art. 56 ) nicht erwähnt werden. Da gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG die Einsprache gegen Zwischenverfügungen ausgeschlossen ist, muss direkt Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden, womit die Art. 56 ff. ATSG zur Anwendung kommen, welche vom Verweis auf das VwVG nicht erfasst werden (vgl. in diesem Sinne auch BGE 130 V 325 Erw. 2.2 sowie die Übersicht bei KIESER, ATSG-Kommentar, N 9 zu Art. 55).
2.3.2 Das Beschwerde- oder Rechtspflegeverfahren wird einheitlich und umfassend in den Art. 56 bis 61 ATSG geregelt. Der Wortlaut von Art. 56 Abs. 1 ATSG lässt darauf schliessen, dass Verfügungen, gegen welche die Einsprache ausgeschlossen ist (also prozess- und verfahrensleitende Verfügungen) hinsichtlich ihrer Anfechtbarkeit einem Einspracheentscheid gleichgestellt sind. In die gleiche Richtung weisen auch der französischsprachige (Art. 52 Abs. 1 ATSG: Les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. Art. 56 Abs. 1 ATSG: Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours) und der italienischsprachige Wortlaut (Art. 52 Abs. 1 ATSG: Le decisioni possono essere impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali. Art. 56 Abs. 1 ATSG: Le decisioni su opposizione e quelle contro cui un'opposizione è esclusa possono essere impugnate mediante ricorso). Art. 60 Abs. 1 ATSG differenziert bezüglich Beschwerdefrist ebenfalls nicht danach, ob eine End- oder eine Zwischenverfügung angefochten wird. Dies bestätigen auch der französische (Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours) und der italienische (Il ricorso deve essere interposto entro 30 giorni della notificazione della decisione o della decisione contro cui l'opposizione è esclusa) Wortlaut.
2.3.3 Der Bericht der Kommission des Ständerates zur Parlamentarischen Initiative zum Allgemeinen Teil der Sozialversicherung vom 27. September 1990 enthielt eine einheitliche Beschwerdefrist von 30 Tagen. Auf längere Beschwerdefristen, wie sie bisher in der Unfallversicherung und der Militärversicherung gegolten hätten, könne angesichts der generellen Einführung eines Einspracheverfahrens verzichtet werden. Die für das Sozialversicherungsverfahren geltenden Vorschriften über den Fristenlauf und die Säumnisfolgen sollten sinngemäss auch für das Beschwerdeverfahren gelten. Kürzere Fristen wurden nicht erwähnt (BBl 1991 II 263). Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit zur Parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht vom 26. März 1999 wird an der Beschwerdefrist von 30 Tagen festgehalten. Soweit die Einzelgesetze längere Fristen vorsehen würden, sei die Abweichung entsprechend der gesetzestechnischen Konzeption jeweils im Einzelgesetz zu vermerken. Die 3-monatigen Fristen von Unfall- und Militärversicherung sollten unverändert bleiben. Bei der Ergänzungsleistung habe bisher für die Fristen kantonales Verfahrensrecht gegolten. Neu seien auch in diesem Sozialversicherungsbereich die Fristen des ATSG verbindlich (BBl 1999 4624). Eine generelle zehntägige Frist für die Anfechtung von Zwischenverfügungen, wie sie in anderen Gesetzen festgelegt worden ist (vgl. Art. 50 VwVG, Art. 106 Abs. 1 OG), hat in den Materialien keine Erwähnung gefunden, weshalb kein Anlass für eine vom Wortlaut abweichende Interpretation besteht. Ausnahmen von der 30-tägigen Frist müssen im jeweiligen Einzelgesetz ausdrücklich statuiert werden, wie dies beispielsweise in Art. 104 MVG der Fall ist, welcher eine zehntägige Frist für die Anfechtung von Zwischenverfügungen vorsieht (BBl 1991 4729). Im Unfallversicherungsgesetz fehlt eine vergleichbare Regelung.
2.3.4 In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die 30-tägige Beschwerdefrist gelte auch für Zwischenverfügungen (KIESER, a.a.O., N 4 zu Art. 60; ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 118). Art. 52 Abs. 1 ATSG schliesse in diesem Bereich die Einreichung einer Einsprache aus, worauf Art. 60 Abs. 1 ATSG ausdrücklich Bezug nehme und womit eine Parallele zur Formulierung von Art. 56 Abs. 1 ATSG geschaffen werde. Weshalb der Gesetzgeber bei der Anfechtung der Zwischenverfügung nicht die in anderen Gesetzen festgelegte zehntägige Frist gewählt habe, sei aus den Materialien nicht ersichtlich. Der Entscheid stehe wohl mit der Entstehungsgeschichte von Art. 60 ATSG in Zusammenhang (KIESER, a.a.O., N 4 f. zu Art. 60).
2.3.5 Die meisten der allgemeinen Verfahrensbestimmungen im 4. Kapitel des ATSG stellen keine allgemeinen Rechtsgrundsätze dar (vgl. MEYER-BLASER, Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] und das Schicksal der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsrechts, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2002, St. Gallen 2002, S. 119, insbesondere S. 141). Gegen die Annahme, die zehntägige Frist für die Anfechtung von Zwischenverfügungen stelle einen übergeordneten Rechtsgrundsatz dar, spricht die Tatsache, dass die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 vorsieht, im Interesse einer Vereinfachung des Verfahrens neu eine einheitliche Beschwerdefrist von 30 Tagen festzusetzen, die für die Anfechtung von Zwischen- und Endverfügungen gleichermassen gilt. Eine entsprechende Regelung enthalte das Bundesgerichtsgesetz (BBl 2001 4409, vgl. auch Art. 100 des noch nicht in Kraft stehenden Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005).
2.3.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich aufgrund der Systematik und des Wortlautes des Gesetzes die Interpretation aufdrängt, das ATSG sehe für die Beschwerde gegen Zwischenverfügungen eine 30-tägige Frist vor. Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck der Norm und deren Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben keine hinreichenden Anhaltspunkte, um eine dem Wortlaut widersprechende Auslegung zu rechtfertigen. Es spricht zudem nichts für das Vorliegen einer Gesetzeslücke.
2.4 Zu keinem abweichenden Ergebnis führen übergangsrechtliche Überlegungen. Art. 82 Abs. 2 ATSG sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege innerhalb von fünf Jahren seit Inkrafttreten des ATSG diesem Gesetz anzupassen haben und dass bis dahin die bisherigen kantonalen Vorschriften gelten. Diese Bestimmung hat bisherige kantonalrechtliche Bestimmungen zur Rechtspflege zum Gegenstand und bezieht sich auf Art. 56 bis 61 ATSG. Davon erfasst ist daher auch Art. 60 ATSG über die Beschwerdefrist (BGE 131 V 323 Erw. 5.2). Art. 82 Abs. 2 ATSG hat jedoch keine Bedeutung für die Anwendung der Verfahrensnormen des ATSG, welche einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Sozialversicherungsrechts beinhalten oder den Inhalt bundesrechtlicher Bestimmungen wiederaufnehmen, welche für die Kantone schon vor dem 1. Januar 2003 galten. Die Tragweite der Bestimmung hängt somit insbesondere von der bundesrechtlichen Reglementierung ab, wie sie vor dem Inkrafttreten des ATSG im konkreten Sozialversicherungsbereich bestanden hatte (BGE 132 V 361). Die Beschwerdefristen in der Unfallversicherung waren bereits bisher bundesrechtlich geregelt (vgl. Art. 105 f. UVG in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung). Es bleibt im Bereich der Unfallversicherung mit Bezug auf die Beschwerdefrist somit kein Raum für die Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften während der in Art. 82 Abs. 2 ATSG enthaltenen fünfjährigen (Übergangs-)Frist. Das kantonale Gericht hat somit nicht Bundesrecht verletzt, wenn es von der Rechtzeitigkeit der Beschwerde ausgegangen ist.
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Art. 52 cpv. 1, art. 56 cpv. 1, art. 60 cpv. 1 LPGA: Ricorso contro decisioni incidentali. Contro decisioni incidentali dell'assicuratore infortuni può essere presentato ricorso, entro 30 giorni, al tribunale cantonale delle assicurazioni. (consid. 2)
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Erwägungen ab Seite 42
Aus den Erwägungen:
1. Die Rückerstattungsforderung der Arbeitslosenkasse vom 1. Oktober 2002 über Fr. 18'629.55 ist mit unangefochten gebliebenem und damit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid des kantonalen Gerichts vom 1. April 2003 bestätigt worden. Soweit die Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hinausläuft, die Rechtmässigkeit der Rückerstattungsforderung als solche in Frage zu stellen, ist deshalb darauf nicht mehr einzutreten. Gegenstand des angefochtenen Entscheids vom 6. Juli 2005 bildet einzig noch die vorinstanzliche Erkenntnis, dass das Gesuch des heutigen Beschwerdeführers um Erlass der Rückerstattungsschuld zu spät gestellt worden sei und die Verwaltung deshalb darauf von vornherein nicht mehr hätte eintreten dürfen.
1.2 Wie schon im kantonalen Entscheid zutreffend dargelegt worden ist, sind unrechtmässig bezogene Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten (Satz 1); wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Satz 2; zur Rechtslage vor In-Kraft-Treten des ATSG vgl. Art. 95 Abs. 1 und 2 AVIG). Laut Art. 4 Abs. 1 ATSV wird die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen. Abs. 2 derselben Bestimmung erklärt für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, den Zeitpunkt als massgebend, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist. Nach Art. 4 Abs. 4 ATSV wird der Erlass auf schriftliches Gesuch gewährt (Satz 1); das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (Satz 2).
(...)
3.
3.1 Ein neues Erlassgesuch hat der Beschwerdeführer dem Amt für Wirtschaft und Arbeit erst am 23. Juni 2003 als Reaktion auf eine Zahlungsaufforderung der Arbeitslosenkasse vom 18. Juni 2003 eingereicht. Daraufhin leitete die kantonale Amtsstelle Abklärungen finanzieller Art in die Wege und erliess schliesslich am 11. August 2004 eine ablehnende Verfügung, weil die Rückerstattung keine grosse wirtschaftliche Härte bedeuten würde. Wie zuvor schon die Einsprachestelle des Amtes für Wirtschaft und Arbeit in ihrem Entscheid vom 12. Oktober 2004 gelangte auch das kantonale Versicherungsgericht im angefochtenen Entscheid vom 6. Juli 2005 zum Schluss, dass das Erlassgesuch vom 23. Juni 2003 nicht innert der in Art. 4 Abs. 4 ATSV vorgesehenen 30-tägigen Frist gestellt worden ist und deshalb nicht mehr materiell hätte beurteilt werden dürfen.
3.2 Aus den Akten ergibt sich, dass der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 1. April 2003, welcher die Rückerstattungsverfügung der Arbeitslosenkasse vom 1. Oktober 2002 letztinstanzlich bestätigte, der Arbeitslosenkasse am 11. April 2003 zugestellt worden ist. Es darf angenommen werden, dass er auch dem Beschwerdeführer ungefähr zur selben Zeit ausgehändigt wurde, sodass er in der ersten Hälfte des Monats Mai 2003 rechtskräftig geworden sein dürfte. Das Erlassgesuch vom 23. Juni 2003 ist daher erst nach Ablauf der in Art. 4 Abs. 4 ATSV vorgesehenen 30-tägigen Frist eingereicht worden.
3.3 Damit stellt sich die Frage, welche Folgen mit der genannten Fristversäumnis verbunden sind. Vor In-Kraft-Treten des ATSG und der ATSV fand sich in alt Art. 79 Abs. 2 AHVV (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) eine mit der heutigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 ATSV (vgl. Erw. 1.3 hievor) vergleichbare Bestimmung. Diese lautete:
"Der Erlass wird von der Ausgleichskasse auf schriftliches Gesuch des Rückerstattungspflichtigen hin verfügt. Das Gesuch ist zu begründen und innert 30 Tagen seit der Zustellung der Rückerstattungsverfügung der Ausgleichskasse einzureichen. Vorbehalten bleibt Absatz 3."
Abs. 3 von alt Art. 79 AHVV sah vor, dass die Ausgleichskasse den Erlass von sich aus verfügen kann, wenn die Voraussetzungen gemäss Absatz 1 offensichtlich erfüllt sind.
Bereits in BGE 110 V 26 f. Erw. 2 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass der Frist in alt Art. 79 Abs. 2 AHVV nur der Charakter einer Ordnungsvorschrift zukommt. Zur Begründung führte es an, bei der Beurteilung der grossen Härte als einer der Erlassvoraussetzungen sei von den wirtschaftlichen Verhältnissen in dem Zeitpunkt auszugehen, in welchem der Rückerstattungspflichtige bezahlen sollte; wollte man sich wörtlich an (alt) Art. 79 Abs. 2 AHVV halten, wäre später, nach Ablauf der mit Erlass der Rückerstattungsverfügung ausgelösten Frist, eine Berufung auf grosse Härte ausgeschlossen, was sich mit dem Wortlaut des Art. 47 Abs. 1 AHVG nicht vereinbaren lasse; wählt der Empfänger einer Rückerstattungsverfügung den Beschwerdeweg und nicht die Möglichkeit des sofortigen Erlassgesuchs, müsse es ihm erlaubt sein, sich auch noch nach rechtskräftiger Verpflichtung zur Rückerstattung auf die grosse Härte derselben zu berufen und ein Erlassgesuch einzureichen. Im Weiteren erwog das Gericht, Art. 79 Abs. 3 AHVV gestatte den Ausgleichskassen, den Erlass von sich aus zu verfügen, sofern die Voraussetzungen dazu offensichtlich erfüllt sind; es sei nicht ersichtlich, wie der Verfall des Anspruches auf Erlass mit der Tatsache vereinbar sein soll, dass die Verwaltung gleichzeitig befugt ist, von Amtes wegen zu verfügen; daher könne nur gefolgert werden, dass die von Art. 79 Abs. 2 AHVV vorgesehene Frist bloss Ordnungscharakter hat (BGE 110 V 27 Erw. 2; vgl. deutsche Übersetzung in: ZAK 1987 S. 165 Erw. 2).
3.4 Die Argumentation in BGE 110 V 26 f. Erw. 2 lässt sich nicht ohne weiteres analog auf den nunmehr geltenden Art. 4 Abs. 4 ATSV übertragen. Anders als alt Art. 79 Abs. 2 AHVV knüpft Art. 4 Abs. 4 ATSV für die Auslösung der vorgesehenen Frist zur Stellung eines Erlassgesuchs nicht mehr an die Zustellung der Rückerstattungsverfügung, sondern erst an den Eintritt der Rechtskraft derselben an. Dies mag allenfalls ein Zeichen dafür sein, dass der Verordnungsgeber in Abweichung von der früheren Rechtsprechung bewusst eine Verwirkungsfrist setzen wollte. In seinem Kommentar zum Erlass der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ging das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) unter Verweis auf ZAK 1987 S. 164 ff. indessen auch davon aus, dass es sich bei der zur Einreichung eines Erlassgesuchs gesetzten 30-tägigen Frist nach Rechtskraft der Rückforderungsverfügung - gemäss geltender Rechtsprechung - um eine Ordnungsvorschrift handelt. Im Rahmen des anschliessend durchgeführten Konsultationsverfahrens fielen die Meinungen zu diesem Punkt unterschiedlich aus. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt etwa warf ausdrücklich die Frage auf, ob es tatsächlich - wie im Kommentar festgehalten - um Ordnungsfristen oder nicht vielmehr um Verwirkungsfristen gehe. Andere Versicherungsträger stellten sich demgegenüber sogar klar auf den Standpunkt, dass es sich - entgegen den Ausführungen des BSV im Kommentar zum Erlass einer ATSV - nur um eine Verwirkungs- und nicht um eine Ordnungsvorschrift handeln könne. Schliesslich wurde auch darauf hingewiesen, dass, unabhängig davon, ob es sich um eine Ordnungs- oder um eine Verwirkungsfrist handeln soll, eine solche Frist im Gesetz nirgends vorgesehen ist, weshalb das BSV mit deren Einführung die ihm eingeräumten Kompetenzen überschreite.
Letzterem Gesichtspunkt muss die notwendige Beachtung geschenkt werden. Auch wenn der abweichende Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 ATSV das Vorliegen einer Verwirkungsfrist nicht mehr so klar wie derjenige von alt Art. 79 Abs. 2 AHVV ausschliesst, steht das Fehlen einer entsprechenden Kompetenzdelegation an den Verordnungsgeber zur Fristansetzung der Annahme einer Verwirkungsfrist entgegen. Es muss daher damit sein Bewenden haben, dass die 30-tägige Frist in Art. 4 Abs. 4 ATSV lediglich eine Ordnungsvorschrift darstellt. Dies steht auch mit dem Bestreben des Gesetzgebers in Einklang, welcher mit dem ATSG grundsätzlich keine substanziellen Neuerungen schaffen, sondern lediglich die bisherige Rechtslage in einem für alle betroffenen Sozialversicherungszweige gleichermassen geltenden Erlass einheitlich kodifizieren wollte. Im Übrigen wird in Art. 3 Abs. 3 ATSV - ähnlich wie früher in alt Art. 79 Abs. 3 AHVV - wiederum vorgesehen, dass der Versicherer den Verzicht auf die Rückforderung verfügen kann, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind. Auch dies spricht - wie schon unter der Rechtsprechung zu alt Art. 79 Abs. 2 und 3 AHVV (Erw. 3.3 hievor in fine) - dafür, der Frist zur Stellung eines Erlassgesuchs lediglich Ordnungscharakter beizumessen.
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Art. 25 Abs. 1 ATSG; Art. 4 Abs. 4 ATSV; alt Art. 79 Abs. 2 und 3 AHVV (gültig gewesen bis 31. Dezember 2002): Frist zur Einreichung eines Erlassgesuchs. Bei der in Art. 4 Abs. 4 ATSV vorgesehenen Frist zur Einreichung eines Erlassgesuchs handelt es sich - analog zur Rechtsprechung zu alt Art. 79 Abs. 2 und 3 AHVV - um eine Ordnungsvorschrift, nicht um eine Verwirkungsfrist. (Erw. 3)
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Erwägungen ab Seite 42
Aus den Erwägungen:
1. Die Rückerstattungsforderung der Arbeitslosenkasse vom 1. Oktober 2002 über Fr. 18'629.55 ist mit unangefochten gebliebenem und damit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid des kantonalen Gerichts vom 1. April 2003 bestätigt worden. Soweit die Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hinausläuft, die Rechtmässigkeit der Rückerstattungsforderung als solche in Frage zu stellen, ist deshalb darauf nicht mehr einzutreten. Gegenstand des angefochtenen Entscheids vom 6. Juli 2005 bildet einzig noch die vorinstanzliche Erkenntnis, dass das Gesuch des heutigen Beschwerdeführers um Erlass der Rückerstattungsschuld zu spät gestellt worden sei und die Verwaltung deshalb darauf von vornherein nicht mehr hätte eintreten dürfen.
1.2 Wie schon im kantonalen Entscheid zutreffend dargelegt worden ist, sind unrechtmässig bezogene Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten (Satz 1); wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Satz 2; zur Rechtslage vor In-Kraft-Treten des ATSG vgl. Art. 95 Abs. 1 und 2 AVIG). Laut Art. 4 Abs. 1 ATSV wird die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen. Abs. 2 derselben Bestimmung erklärt für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, den Zeitpunkt als massgebend, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist. Nach Art. 4 Abs. 4 ATSV wird der Erlass auf schriftliches Gesuch gewährt (Satz 1); das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (Satz 2).
(...)
3.
3.1 Ein neues Erlassgesuch hat der Beschwerdeführer dem Amt für Wirtschaft und Arbeit erst am 23. Juni 2003 als Reaktion auf eine Zahlungsaufforderung der Arbeitslosenkasse vom 18. Juni 2003 eingereicht. Daraufhin leitete die kantonale Amtsstelle Abklärungen finanzieller Art in die Wege und erliess schliesslich am 11. August 2004 eine ablehnende Verfügung, weil die Rückerstattung keine grosse wirtschaftliche Härte bedeuten würde. Wie zuvor schon die Einsprachestelle des Amtes für Wirtschaft und Arbeit in ihrem Entscheid vom 12. Oktober 2004 gelangte auch das kantonale Versicherungsgericht im angefochtenen Entscheid vom 6. Juli 2005 zum Schluss, dass das Erlassgesuch vom 23. Juni 2003 nicht innert der in Art. 4 Abs. 4 ATSV vorgesehenen 30-tägigen Frist gestellt worden ist und deshalb nicht mehr materiell hätte beurteilt werden dürfen.
3.2 Aus den Akten ergibt sich, dass der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 1. April 2003, welcher die Rückerstattungsverfügung der Arbeitslosenkasse vom 1. Oktober 2002 letztinstanzlich bestätigte, der Arbeitslosenkasse am 11. April 2003 zugestellt worden ist. Es darf angenommen werden, dass er auch dem Beschwerdeführer ungefähr zur selben Zeit ausgehändigt wurde, sodass er in der ersten Hälfte des Monats Mai 2003 rechtskräftig geworden sein dürfte. Das Erlassgesuch vom 23. Juni 2003 ist daher erst nach Ablauf der in Art. 4 Abs. 4 ATSV vorgesehenen 30-tägigen Frist eingereicht worden.
3.3 Damit stellt sich die Frage, welche Folgen mit der genannten Fristversäumnis verbunden sind. Vor In-Kraft-Treten des ATSG und der ATSV fand sich in alt Art. 79 Abs. 2 AHVV (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) eine mit der heutigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 ATSV (vgl. Erw. 1.3 hievor) vergleichbare Bestimmung. Diese lautete:
"Der Erlass wird von der Ausgleichskasse auf schriftliches Gesuch des Rückerstattungspflichtigen hin verfügt. Das Gesuch ist zu begründen und innert 30 Tagen seit der Zustellung der Rückerstattungsverfügung der Ausgleichskasse einzureichen. Vorbehalten bleibt Absatz 3."
Abs. 3 von alt Art. 79 AHVV sah vor, dass die Ausgleichskasse den Erlass von sich aus verfügen kann, wenn die Voraussetzungen gemäss Absatz 1 offensichtlich erfüllt sind.
Bereits in BGE 110 V 26 f. Erw. 2 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass der Frist in alt Art. 79 Abs. 2 AHVV nur der Charakter einer Ordnungsvorschrift zukommt. Zur Begründung führte es an, bei der Beurteilung der grossen Härte als einer der Erlassvoraussetzungen sei von den wirtschaftlichen Verhältnissen in dem Zeitpunkt auszugehen, in welchem der Rückerstattungspflichtige bezahlen sollte; wollte man sich wörtlich an (alt) Art. 79 Abs. 2 AHVV halten, wäre später, nach Ablauf der mit Erlass der Rückerstattungsverfügung ausgelösten Frist, eine Berufung auf grosse Härte ausgeschlossen, was sich mit dem Wortlaut des Art. 47 Abs. 1 AHVG nicht vereinbaren lasse; wählt der Empfänger einer Rückerstattungsverfügung den Beschwerdeweg und nicht die Möglichkeit des sofortigen Erlassgesuchs, müsse es ihm erlaubt sein, sich auch noch nach rechtskräftiger Verpflichtung zur Rückerstattung auf die grosse Härte derselben zu berufen und ein Erlassgesuch einzureichen. Im Weiteren erwog das Gericht, Art. 79 Abs. 3 AHVV gestatte den Ausgleichskassen, den Erlass von sich aus zu verfügen, sofern die Voraussetzungen dazu offensichtlich erfüllt sind; es sei nicht ersichtlich, wie der Verfall des Anspruches auf Erlass mit der Tatsache vereinbar sein soll, dass die Verwaltung gleichzeitig befugt ist, von Amtes wegen zu verfügen; daher könne nur gefolgert werden, dass die von Art. 79 Abs. 2 AHVV vorgesehene Frist bloss Ordnungscharakter hat (BGE 110 V 27 Erw. 2; vgl. deutsche Übersetzung in: ZAK 1987 S. 165 Erw. 2).
3.4 Die Argumentation in BGE 110 V 26 f. Erw. 2 lässt sich nicht ohne weiteres analog auf den nunmehr geltenden Art. 4 Abs. 4 ATSV übertragen. Anders als alt Art. 79 Abs. 2 AHVV knüpft Art. 4 Abs. 4 ATSV für die Auslösung der vorgesehenen Frist zur Stellung eines Erlassgesuchs nicht mehr an die Zustellung der Rückerstattungsverfügung, sondern erst an den Eintritt der Rechtskraft derselben an. Dies mag allenfalls ein Zeichen dafür sein, dass der Verordnungsgeber in Abweichung von der früheren Rechtsprechung bewusst eine Verwirkungsfrist setzen wollte. In seinem Kommentar zum Erlass der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ging das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) unter Verweis auf ZAK 1987 S. 164 ff. indessen auch davon aus, dass es sich bei der zur Einreichung eines Erlassgesuchs gesetzten 30-tägigen Frist nach Rechtskraft der Rückforderungsverfügung - gemäss geltender Rechtsprechung - um eine Ordnungsvorschrift handelt. Im Rahmen des anschliessend durchgeführten Konsultationsverfahrens fielen die Meinungen zu diesem Punkt unterschiedlich aus. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt etwa warf ausdrücklich die Frage auf, ob es tatsächlich - wie im Kommentar festgehalten - um Ordnungsfristen oder nicht vielmehr um Verwirkungsfristen gehe. Andere Versicherungsträger stellten sich demgegenüber sogar klar auf den Standpunkt, dass es sich - entgegen den Ausführungen des BSV im Kommentar zum Erlass einer ATSV - nur um eine Verwirkungs- und nicht um eine Ordnungsvorschrift handeln könne. Schliesslich wurde auch darauf hingewiesen, dass, unabhängig davon, ob es sich um eine Ordnungs- oder um eine Verwirkungsfrist handeln soll, eine solche Frist im Gesetz nirgends vorgesehen ist, weshalb das BSV mit deren Einführung die ihm eingeräumten Kompetenzen überschreite.
Letzterem Gesichtspunkt muss die notwendige Beachtung geschenkt werden. Auch wenn der abweichende Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 ATSV das Vorliegen einer Verwirkungsfrist nicht mehr so klar wie derjenige von alt Art. 79 Abs. 2 AHVV ausschliesst, steht das Fehlen einer entsprechenden Kompetenzdelegation an den Verordnungsgeber zur Fristansetzung der Annahme einer Verwirkungsfrist entgegen. Es muss daher damit sein Bewenden haben, dass die 30-tägige Frist in Art. 4 Abs. 4 ATSV lediglich eine Ordnungsvorschrift darstellt. Dies steht auch mit dem Bestreben des Gesetzgebers in Einklang, welcher mit dem ATSG grundsätzlich keine substanziellen Neuerungen schaffen, sondern lediglich die bisherige Rechtslage in einem für alle betroffenen Sozialversicherungszweige gleichermassen geltenden Erlass einheitlich kodifizieren wollte. Im Übrigen wird in Art. 3 Abs. 3 ATSV - ähnlich wie früher in alt Art. 79 Abs. 3 AHVV - wiederum vorgesehen, dass der Versicherer den Verzicht auf die Rückforderung verfügen kann, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind. Auch dies spricht - wie schon unter der Rechtsprechung zu alt Art. 79 Abs. 2 und 3 AHVV (Erw. 3.3 hievor in fine) - dafür, der Frist zur Stellung eines Erlassgesuchs lediglich Ordnungscharakter beizumessen.
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Art. 25 al. 1 LPGA; art. 4 al. 4 OPGA; ancien art. 79 al. 2 et 3 RAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002): Délai pour le dépôt de la demande de remise. Le délai prévu par l'art. 4 al. 4 OPGA pour le dépôt de la demande de remise est - par analogie à la jurisprudence relative à l'ancien art. 79 al. 2 et 3 RAVS - un délai d'ordre et non un délai de péremption. (consid. 3)
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Erwägungen ab Seite 42
Aus den Erwägungen:
1. Die Rückerstattungsforderung der Arbeitslosenkasse vom 1. Oktober 2002 über Fr. 18'629.55 ist mit unangefochten gebliebenem und damit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid des kantonalen Gerichts vom 1. April 2003 bestätigt worden. Soweit die Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hinausläuft, die Rechtmässigkeit der Rückerstattungsforderung als solche in Frage zu stellen, ist deshalb darauf nicht mehr einzutreten. Gegenstand des angefochtenen Entscheids vom 6. Juli 2005 bildet einzig noch die vorinstanzliche Erkenntnis, dass das Gesuch des heutigen Beschwerdeführers um Erlass der Rückerstattungsschuld zu spät gestellt worden sei und die Verwaltung deshalb darauf von vornherein nicht mehr hätte eintreten dürfen.
1.2 Wie schon im kantonalen Entscheid zutreffend dargelegt worden ist, sind unrechtmässig bezogene Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten (Satz 1); wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Satz 2; zur Rechtslage vor In-Kraft-Treten des ATSG vgl. Art. 95 Abs. 1 und 2 AVIG). Laut Art. 4 Abs. 1 ATSV wird die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen. Abs. 2 derselben Bestimmung erklärt für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, den Zeitpunkt als massgebend, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist. Nach Art. 4 Abs. 4 ATSV wird der Erlass auf schriftliches Gesuch gewährt (Satz 1); das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen (Satz 2).
(...)
3.
3.1 Ein neues Erlassgesuch hat der Beschwerdeführer dem Amt für Wirtschaft und Arbeit erst am 23. Juni 2003 als Reaktion auf eine Zahlungsaufforderung der Arbeitslosenkasse vom 18. Juni 2003 eingereicht. Daraufhin leitete die kantonale Amtsstelle Abklärungen finanzieller Art in die Wege und erliess schliesslich am 11. August 2004 eine ablehnende Verfügung, weil die Rückerstattung keine grosse wirtschaftliche Härte bedeuten würde. Wie zuvor schon die Einsprachestelle des Amtes für Wirtschaft und Arbeit in ihrem Entscheid vom 12. Oktober 2004 gelangte auch das kantonale Versicherungsgericht im angefochtenen Entscheid vom 6. Juli 2005 zum Schluss, dass das Erlassgesuch vom 23. Juni 2003 nicht innert der in Art. 4 Abs. 4 ATSV vorgesehenen 30-tägigen Frist gestellt worden ist und deshalb nicht mehr materiell hätte beurteilt werden dürfen.
3.2 Aus den Akten ergibt sich, dass der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts vom 1. April 2003, welcher die Rückerstattungsverfügung der Arbeitslosenkasse vom 1. Oktober 2002 letztinstanzlich bestätigte, der Arbeitslosenkasse am 11. April 2003 zugestellt worden ist. Es darf angenommen werden, dass er auch dem Beschwerdeführer ungefähr zur selben Zeit ausgehändigt wurde, sodass er in der ersten Hälfte des Monats Mai 2003 rechtskräftig geworden sein dürfte. Das Erlassgesuch vom 23. Juni 2003 ist daher erst nach Ablauf der in Art. 4 Abs. 4 ATSV vorgesehenen 30-tägigen Frist eingereicht worden.
3.3 Damit stellt sich die Frage, welche Folgen mit der genannten Fristversäumnis verbunden sind. Vor In-Kraft-Treten des ATSG und der ATSV fand sich in alt Art. 79 Abs. 2 AHVV (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) eine mit der heutigen Regelung in Art. 4 Abs. 4 ATSV (vgl. Erw. 1.3 hievor) vergleichbare Bestimmung. Diese lautete:
"Der Erlass wird von der Ausgleichskasse auf schriftliches Gesuch des Rückerstattungspflichtigen hin verfügt. Das Gesuch ist zu begründen und innert 30 Tagen seit der Zustellung der Rückerstattungsverfügung der Ausgleichskasse einzureichen. Vorbehalten bleibt Absatz 3."
Abs. 3 von alt Art. 79 AHVV sah vor, dass die Ausgleichskasse den Erlass von sich aus verfügen kann, wenn die Voraussetzungen gemäss Absatz 1 offensichtlich erfüllt sind.
Bereits in BGE 110 V 26 f. Erw. 2 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass der Frist in alt Art. 79 Abs. 2 AHVV nur der Charakter einer Ordnungsvorschrift zukommt. Zur Begründung führte es an, bei der Beurteilung der grossen Härte als einer der Erlassvoraussetzungen sei von den wirtschaftlichen Verhältnissen in dem Zeitpunkt auszugehen, in welchem der Rückerstattungspflichtige bezahlen sollte; wollte man sich wörtlich an (alt) Art. 79 Abs. 2 AHVV halten, wäre später, nach Ablauf der mit Erlass der Rückerstattungsverfügung ausgelösten Frist, eine Berufung auf grosse Härte ausgeschlossen, was sich mit dem Wortlaut des Art. 47 Abs. 1 AHVG nicht vereinbaren lasse; wählt der Empfänger einer Rückerstattungsverfügung den Beschwerdeweg und nicht die Möglichkeit des sofortigen Erlassgesuchs, müsse es ihm erlaubt sein, sich auch noch nach rechtskräftiger Verpflichtung zur Rückerstattung auf die grosse Härte derselben zu berufen und ein Erlassgesuch einzureichen. Im Weiteren erwog das Gericht, Art. 79 Abs. 3 AHVV gestatte den Ausgleichskassen, den Erlass von sich aus zu verfügen, sofern die Voraussetzungen dazu offensichtlich erfüllt sind; es sei nicht ersichtlich, wie der Verfall des Anspruches auf Erlass mit der Tatsache vereinbar sein soll, dass die Verwaltung gleichzeitig befugt ist, von Amtes wegen zu verfügen; daher könne nur gefolgert werden, dass die von Art. 79 Abs. 2 AHVV vorgesehene Frist bloss Ordnungscharakter hat (BGE 110 V 27 Erw. 2; vgl. deutsche Übersetzung in: ZAK 1987 S. 165 Erw. 2).
3.4 Die Argumentation in BGE 110 V 26 f. Erw. 2 lässt sich nicht ohne weiteres analog auf den nunmehr geltenden Art. 4 Abs. 4 ATSV übertragen. Anders als alt Art. 79 Abs. 2 AHVV knüpft Art. 4 Abs. 4 ATSV für die Auslösung der vorgesehenen Frist zur Stellung eines Erlassgesuchs nicht mehr an die Zustellung der Rückerstattungsverfügung, sondern erst an den Eintritt der Rechtskraft derselben an. Dies mag allenfalls ein Zeichen dafür sein, dass der Verordnungsgeber in Abweichung von der früheren Rechtsprechung bewusst eine Verwirkungsfrist setzen wollte. In seinem Kommentar zum Erlass der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ging das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) unter Verweis auf ZAK 1987 S. 164 ff. indessen auch davon aus, dass es sich bei der zur Einreichung eines Erlassgesuchs gesetzten 30-tägigen Frist nach Rechtskraft der Rückforderungsverfügung - gemäss geltender Rechtsprechung - um eine Ordnungsvorschrift handelt. Im Rahmen des anschliessend durchgeführten Konsultationsverfahrens fielen die Meinungen zu diesem Punkt unterschiedlich aus. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt etwa warf ausdrücklich die Frage auf, ob es tatsächlich - wie im Kommentar festgehalten - um Ordnungsfristen oder nicht vielmehr um Verwirkungsfristen gehe. Andere Versicherungsträger stellten sich demgegenüber sogar klar auf den Standpunkt, dass es sich - entgegen den Ausführungen des BSV im Kommentar zum Erlass einer ATSV - nur um eine Verwirkungs- und nicht um eine Ordnungsvorschrift handeln könne. Schliesslich wurde auch darauf hingewiesen, dass, unabhängig davon, ob es sich um eine Ordnungs- oder um eine Verwirkungsfrist handeln soll, eine solche Frist im Gesetz nirgends vorgesehen ist, weshalb das BSV mit deren Einführung die ihm eingeräumten Kompetenzen überschreite.
Letzterem Gesichtspunkt muss die notwendige Beachtung geschenkt werden. Auch wenn der abweichende Wortlaut von Art. 4 Abs. 4 ATSV das Vorliegen einer Verwirkungsfrist nicht mehr so klar wie derjenige von alt Art. 79 Abs. 2 AHVV ausschliesst, steht das Fehlen einer entsprechenden Kompetenzdelegation an den Verordnungsgeber zur Fristansetzung der Annahme einer Verwirkungsfrist entgegen. Es muss daher damit sein Bewenden haben, dass die 30-tägige Frist in Art. 4 Abs. 4 ATSV lediglich eine Ordnungsvorschrift darstellt. Dies steht auch mit dem Bestreben des Gesetzgebers in Einklang, welcher mit dem ATSG grundsätzlich keine substanziellen Neuerungen schaffen, sondern lediglich die bisherige Rechtslage in einem für alle betroffenen Sozialversicherungszweige gleichermassen geltenden Erlass einheitlich kodifizieren wollte. Im Übrigen wird in Art. 3 Abs. 3 ATSV - ähnlich wie früher in alt Art. 79 Abs. 3 AHVV - wiederum vorgesehen, dass der Versicherer den Verzicht auf die Rückforderung verfügen kann, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind. Auch dies spricht - wie schon unter der Rechtsprechung zu alt Art. 79 Abs. 2 und 3 AHVV (Erw. 3.3 hievor in fine) - dafür, der Frist zur Stellung eines Erlassgesuchs lediglich Ordnungscharakter beizumessen.
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Art. 25 cpv. 1 LPGA; art. 4 cpv. 4 OPGA; previgente art. 79 cpv. 2 e 3 OAVS (in vigore sino al 31 dicembre 2002): Termine per inoltrare la domanda di condono. Il termine previsto dall'art. 4 cpv. 4 OPGA per presentare la domanda di condono è - in analogia alla giurisprudenza relativa al previgente art. 79 cpv. 2 e 3 OAVS - una prescrizione d'ordine, e non un termine di perenzione. (consid. 3)
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132 V 423
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Sachverhalt ab Seite 425
A.
M., nata il 15 aprile 1940, affetta da morbo di Alzheimer, dal 1° febbraio 2000 è stata posta al beneficio di una rendita intera d'invalidità, dal 1° maggio 2003 trasformata in una rendita di vecchiaia.
In data 25 aprile 2003 l'assicurata ha chiesto l'erogazione di un assegno per grandi invalidi. Mediante decisione del 5 agosto 2003, sostanzialmente confermata il 5 maggio 2004 anche in seguito all'opposizione interposta dall'avv. Ueli Kieser per conto dell'interessata, l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) ha respinto la domanda per il fatto che la prestazione poteva essere unicamente riconosciuta in favore di assicurati con domicilio e dimora abituale in Svizzera. Poiché la richiedente, pur essendo domiciliata nel Cantone Ticino, risiedeva, anche se solo per fini curativi, all'estero (presso la Residenza X., Francia), l'UAI ha ritenuto che la richiesta non adempiva i presupposti legali.
B.
Patrocinata dall'avv. Kieser, M. si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, esperiti i propri accertamenti, ha respinto il gravame confermando sostanzialmente l'operato dell'amministrazione (pronuncia del 17 agosto 2005).
C.
Sempre rappresentata dallo studio legale Kieser Senn Partner di Zurigo, M. interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale, protestate le ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio cantonale e l'assegnazione di un assegno per grandi invalidi.
L'UAI e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Il diritto all'assegno per grandi invalidi dovendo essere negato alla ricorrente sulla base dell'ordinamento interno, resta da esaminare, come lo invoca in via subordinata l'interessata, se tale diritto possa essere dedotto dall'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC, entrato in vigore il 1° giugno 2002 [RS 0.142.112.681]) e in particolare dal suo Allegato II regolante il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (
DTF 130 V 146
seg. consid. 3,
DTF 128 V 315
con riferimenti).
5.
5.1
Il diritto della ricorrente deve, quantomeno a partire dal 1° giugno 2002 (
DTF 128 V 315
), essere esaminato alla luce dell'ALC, ritenuto che le condizioni temporali (domanda di prestazione, decisione e decisione su opposizione posteriori all'entrata in vigore dell'ALC), materiali (invocazione di una prestazione dell'assicurazione sociale elvetica nonostante la dimora abituale in uno Stato membro dell'Unione europea [UE]) e personali (beneficiaria di una rendita svizzera d'invalidità, rispettivamente di vecchiaia, che ha trasferito la propria dimora abituale in Francia creando così il necessario elemento transfrontaliero [cfr. SVR 2006 AHV no. 15 pag. 57 consid. 4.1.2 e 4.3]) sono adempiute.
5.2
Giusta l'art. 1 cpv. 1 dell'Allegato II "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale" dell'Accordo, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la Sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in particolare il Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71 [RS 0.831.109.268.1]), come pure il Regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.11), oppure disposizioni equivalenti. L'art. 153a LAVS, così come del resto pure l'art. 80a LAI, entrati in vigore il 1° giugno 2002, rinviano, alla lett. a, a questi due regolamenti di coordinamento.
5.3
L'Allegato II ALC, che, da un lato, elenca gli atti comunitari cui è fatto riferimento e, dall'altro lato, contiene gli adattamenti degli atti comunitari validi per la Svizzera, costituisce il legame tra il diritto svizzero delle assicurazioni sociali e il diritto comunitario di coordinamento (MARIA VERENA BROMBACHER STEINER, Die soziale Sicherheit im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in: FELDER/KADDOUS [editori], Accords bilatéraux Suisse-UE, Basilea 2001, pag. 366 seg.).
5.4
Giusta l'art. 11 cpv. 1 ALC, le persone di cui al presente Accordo possono presentare ricorso alle autorità competenti, vale a dire
alle autorità nazionali, per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni dell'Accordo.
A norma dell'art. 14 ALC viene istituito un Comitato misto, composto dai rappresentanti delle parti contraenti, responsabile della gestione e della corretta applicazione dell'Accordo. Esso formula raccomandazioni a tal fine e prende decisioni nei casi previsti dall'Accordo (più in generale sui compiti del Comitato misto cfr. ad esempio EDGAR IMHOF, Das bilaterale Abkommen über den freien Personenverkehr und die soziale Sicherheit, in: RSAS 2000 pag. 49 segg.; v. pure TOBIAS JAAG, Institutionen und Verfahren, in: THÜRER/ WEBER/ZÄCH [editori], Bilaterale Verträge Schweiz - EG, Ein Handbuch, Zurigo 2002, pag. 48 segg.). Il Comitato misto si pronuncia all'unanimità (cpv. 1). Ai fini della corretta esecuzione dell'Accordo, le parti contraenti procedono regolarmente a scambi di informazioni e, su richiesta di una di esse, si consultano in sede di Comitato misto (cpv. 3).
Per conseguire gli obiettivi definiti dall'ALC, le parti contraenti prendono tutte le misure necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti e obblighi equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità europea ai quali viene fatto riferimento (art. 16 cpv. 1 ALC). Nella misura in cui l'applicazione del predetto Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) precedente alla data della sua firma (21 giugno 1999). La giurisprudenza della Corte successiva alla firma del presente Accordo verrà comunicata alla Svizzera. Per garantire il corretto funzionamento dell'Accordo, il Comitato misto determina, su richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza (art. 16 cpv. 2 ALC).
Non appena una parte contraente avvia il processo d'adozione di un progetto di modifica della propria normativa interna, o non appena sopravvenga un cambiamento nella giurisprudenza degli organi le cui decisioni non sono soggette a un ricorso giurisdizionale di diritto interno in un settore disciplinato dal presente Accordo, la parte contraente in questione ne informa l'altra attraverso il Comitato misto (art. 17 cpv. 1 ALC). Il Comitato misto procede a uno scambio di opinioni sulle implicazioni di una siffatta modifica per il corretto funzionamento dell'Accordo (art. 17 cpv. 2 ALC).
Qualora una parte contraente desideri un riesame del presente Accordo, presenta una proposta a tal fine al Comitato misto. Le
modifiche del presente Accordo entrano in vigore dopo la conclusione delle rispettive procedure interne, ad eccezione delle modifiche degli allegati II e III, che sono decise dal Comitato misto e possono entrare in vigore subito dopo la decisione (art. 18 ALC; sulla natura di tali decisioni cfr. JAAG, op. cit., pag. 52).
Le parti contraenti possono rivolgersi al Comitato misto per qualsiasi controversia relativa all'interpretazione o all'applicazione del presente Accordo (art. 19 cpv. 1 ALC). Il Comitato misto può comporre la controversia. Ad esso vengono fornite tutte le informazioni utili per un esame approfondito della situazione ai fini di una soluzione accettabile. A tal fine, il Comitato misto esamina tutte le possibilità che consentono di garantire il corretto funzionamento del presente Accordo (art. 19 cpv. 2 ALC).
6.
6.1
Le parti e i primi giudici si richiamano in gran parte alle disposizioni e ai principi dedotti dal regolamento n. 1408/71. Occorre pertanto analizzare ulteriormente l'applicabilità di tale regolamento alla presente fattispecie, il campo di applicazione dell'ALC non corrispondendo necessariamente a quello del regolamento n. 1408/71 (in particolare, dal profilo personale l'ALC non si applica unicamente ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari).
6.2
Ratione temporis il regolamento n. 1408/71 è senz'altro applicabile, atteso che la decisione e la decisione su opposizione datano del 5 agosto 2003, rispettivamente del 5 maggio 2004 (
DTF 130 V 53
consid. 4.3; VSI 2004 pag. 209 consid. 3.2 [sentenza del 27 febbraio, H 281/03]; SVR 2004 AHV no. 12 pag. 38 consid. 5 [sentenza del 5 febbraio 2004, H 37/03]; cfr. pure la sentenza della CGCE del 7 febbraio 2002 nella causa C-28/00,
Kauer
, Racc. 2002, pag. I-1343, punto 45).
6.3
La presente vertenza ricade quindi anche ratione materiae nel campo di applicazione del regolamento.
6.3.1
Quest'ultimo si applica infatti a tutte le legislazioni relative ai settori di sicurezza sociale riguardanti: a) le prestazioni di malattia e di maternità; b) le prestazioni d'invalidità, comprese quelle dirette a conservare o migliorare la capacità di guadagno; c) le prestazioni di vecchiaia; d) le prestazioni ai superstiti; e) le prestazioni per infortunio sul lavoro e malattie professionali; f) gli assegni in caso di morte; g) le prestazioni di disoccupazione; h) le prestazioni familiari (art. 4 n. 1).
Esso si applica ai regimi di sicurezza sociale generali e speciali, contributivi e non contributivi, nonché ai regimi relativi agli obblighi del datore di lavoro o dell'armatore concernenti le prestazioni di cui al n. 1 (art. 4 n. 2), come pure alle prestazioni speciali a carattere non contributivo previste da una legislazione o da un regime diversi da quelli contemplati al n. 1 o esclusi ai sensi del n. 4, qualora dette prestazioni siano destinate: a) a coprire in via suppletiva, complementare o accessoria gli eventi corrispondenti ai settori di cui alle lettere da a) ad h) del paragrafo 1, oppure b) unicamente a garantire la tutela specifica dei minorati (art. 4 n. 2
bis
).
Per l'art. 4 n. 4, il presente regolamento non si applica per contro né all'assistenza sociale e medica, né ai regimi di prestazioni a favore delle vittime di guerra o delle sue conseguenze.
6.3.2
Ora, l'assegno per grandi invalidi si rapporta a uno dei rischi enunciati all'art. 4 n. 1 del regolamento n. 1408/71, e più precisamente al rischio di malattia ai sensi della lett. a di tale disposto (SVR 2006 AHV no. 15 pag. 58, consid. 4.3.2). Si tratta quindi di una prestazione di sicurezza sociale entrante nel campo di applicazione materiale del regolamento n. 1408/71 (per la qualifica, in generale, di una prestazione quale prestazione della sicurezza sociale cfr.
DTF 131 V 395
consid. 3.2; per quanto concerne l'attribuzione, al rischio di malattia, di alcune prestazioni assicuranti la necessità di cure ["Pflegebedürftigkeit"] cfr. in particolare le sentenze della CGCE dell'8 luglio 2004 nelle cause C-502/01 e C-31/02,
Gaumain-Cerri
e
Barth
, Racc. 2004, pag. I-6483, punti 17-23, dell'8 marzo 2001 nella causa C-215/99,
Jauch
, Racc. 2001, pag. I-1901, punti 25-28, e del 5 marzo 1998 nella causa C-160/96,
Molenaar
, Racc. 1998, pag. I-843, punti 20-25; cfr. pure KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: MAXIMILIAN FUCHS [editore], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, no. 15 e 16 agli art. 18 segg. del regolamento n. 1408/71 [pag. 219 seg.]).
6.4
Quanto all'applicazione ratione personae, il regolamento n. 1408/71, giusta il suo art. 2 n. 1, si applica ai lavoratori subordinati o autonomi e agli studenti, che sono o sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che sono cittadini di uno degli Stati membri, oppure apolidi o profughi residenti nel territorio di uno degli Stati membri, nonché ai loro familiari e ai loro superstiti.
6.4.1
Nella misura in cui esiste un nesso transfrontaliero, il tenore dell'art. 2 n. 1 del regolamento n. 1408/71 non osta
all'applicabilità del medesimo a un cittadino svizzero facente valere il diritto a prestazioni dell'ordinamento legale elvetico (cfr. per analogia le sentenze della CGCE del 4 novembre 1997 nella causa C-20/96,
Snares
, Racc. 1997, pag. I-6057, del 10 ottobre 1996 nelle cause C-245/94 e C-312/94,
Hoever
e
Zachow
, Racc. 1996, pag. I-4895). Per ammettere il necessario nesso transfrontaliero occorre che persone, fatti o richieste presentino un collegamento con un altro Stato membro. Possono essere elementi di collegamento la cittadinanza, il luogo di lavoro o di residenza, il luogo dell'evento scatenante l'obbligo di prestazione, una precedente attività sotto il regime legale di un altro Stato membro ecc. (EBERHARD EICHENHOFER, in: FUCHS, op. cit., no. 14 all'art. 2 del regolamento n. 1408/71 [pag. 100]). Il necessario elemento transfrontaliero è dato in concreto dal fatto che la ricorrente, di cittadinanza svizzera, dimora in uno Stato membro dell'UE per fini curativi e fa valere il diritto all'esportazione di prestazioni assicurative svizzere.
6.4.2
Vi sarebbe da esaminare a questo punto se la ricorrente, che ha dichiarato essere casalinga dal 1963 e per la quale gli atti all'inserto non permettono di evidenziare dei periodi di attività lucrativa, possa, come lo ha ritenuto la Corte cantonale, essere considerata come lavoratrice ai sensi del regolamento anche qualora in passato non dovesse avere mai svolto una simile attività (lucrativa).
6.4.3
L'art. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71 definisce i termini "lavoratore subordinato" e "lavoratore autonomo".
Alla luce di tale definizione, sono segnatamente considerati quali beneficiari del regolamento i lavoratori coperti da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata presso un regime di sicurezza sociale destinato ai lavoratori subordinati o autonomi (lett. a punto i [PIERRE RODIÈRE, Droit social de l'Union européenne, 2a ed., Parigi 2002, pag. 614, cifra marg. 646]).
Nell'ipotesi in cui i regimi di sicurezza sociale si rivolgono non soltanto ai lavoratori subordinati o autonomi, ma alla totalità della popolazione attiva o a tutti i residenti, come si avvera per l'assicurazione per l'invalidità svizzera (art. 1b LAI in relazione con gli art. 1a e 2 LAVS), l'applicabilità del regolamento presuppone che le modalità di gestione o di finanziamento di tale regime permettano di identificare tale persona quale lavoratore subordinato o autonomo (lett. a punto ii [RODIÈRE, op. cit., ibidem]). È quanto
avviene per il sistema AVS/AI svizzero che prevede modalità diverse e permette di identificare e distinguere i lavoratori dipendenti e gli indipendenti dalle persone senza attività lucrativa (art. 2 e 3 LAI, art. 3 segg. LAVS).
6.4.4
La CGCE ha stabilito che la nozione di lavoratore dev'essere definita secondo criteri oggettivi che caratterizzano il rapporto di lavoro in considerazione dei diritti e degli obblighi delle persone interessate, la caratteristica essenziale di tale rapporto consistendo nel fatto che una persona svolge, durante un certo tempo, in favore di un'altra persona e sotto la direzione di quest'ultima, delle prestazioni in cambio delle quali percepisce una rimunerazione (sentenza del 30 gennaio 1997 nella causa C-340/94,
de Jaeck
, Racc. 1997, pag. I-461, punto 26, e del 27 giugno 1996 nella causa C107/94,
Asscher
, Racc. 1996, pag. I-3089, punto 25). Per "attività subordinata" e "attività autonoma" si devono intendere le attività lavorative che sono considerate tali ai sensi della normativa previdenziale dello Stato membro nel cui territorio le dette attività vengono svolte (sentenza della CGCE del 30 gennaio 1997 nella causa C-340/94,
de Jaeck
, Racc. 1997, pag. I-461, punto 34; RODIÈRE, op. cit., pag. 615, cifra marg. 646).
Sono più in generale da considerare come lavoratori tutti coloro che, in quanto tali (cfr.
DTF 131 V 395
consid. 3.2), indipendentemente dalla loro denominazione e dall'esercizio (attuale) di un'attività professionale, possiedono la qualità di assicurati ai sensi della legislazione di sicurezza sociale di uno o più Stati membri (in particolare le sentenze della CGCE del 10 marzo 1992 nella causa C-215/90,
Twomey
, Racc. 1992, pag. I-1823, punto 13, e del 31 maggio 1979 nella causa 182/78,
Pierik
, Racc. 1979, pag. 1977, punto 4; cfr. pure KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3a ed., Parigi 2005, pag. 59 segg.).
6.4.5
Da quanto precede, si deve concludere che, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, la ricorrente, che dagli atti non risulta avere in passato svolto attività lucrativa, non può essere considerata quale lavoratrice (subordinata o autonoma) ai sensi dell'art. 2 del regolamento n. 1408/71.
6.4.6
Se l'insorgente possa altrimenti rientrare nel campo di applicazione personale del predetto regolamento in qualità di familiare di un tale lavoratore (sul concetto cfr. ad esempio EICHENHOFER, op. cit., no. 26 seg. all'art. 1 del regolamento n. 1408/71 [pag. 88
seg.]; RODIÈRE, op. cit., pag. 617, cifra marg. 649) non è chiaro alla luce degli atti all'inserto. Del marito, dal quale l'interessata sembrerebbe essere separata, si sa unicamente che risulterebbe essere domiciliato in Spagna. Sulla situazione (abitativa e professionale) dei due figli, gli atti non forniscono sufficienti indicazioni.
6.4.7
Ad ogni modo, la questione può essere lasciata insoluta in quanto in ogni caso - sia che il regolamento n. 1408/71 risulti o meno applicabile - il diritto della ricorrente seguirebbe la stessa sorte.
7.
7.1
L'art. 42 CE (Trattato che istituisce la Comunità europea nella versione successiva all'entrata in vigore, il 1° maggio 1999, del Trattato di Amsterdam), sul quale si fonda in particolare il regolamento n. 1408/71, prevede unicamente il coordinamento e non l'armonizzazione delle disposizioni di legge degli Stati membri in materia di sicurezza sociale. Le differenze sostanziali e procedurali tra i vari sistemi di sicurezza sociale non sono pertanto toccate da questa disposizione (ad esempio sentenza della CGCE del 19 marzo 2002 nelle cause C-393/99 e C-394/99,
Hervein
e.a., Racc. 2002, pag. I-2829, punto 50,
de Jaeck
, precitata, punto 18, e del 15 gennaio 1986 nella causa 41/84,
Pinna
, Racc. 1984, pag. 1, punto 20). Il diritto comunitario, che l'ALC ha ripreso per quanto concerne il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, non menoma la competenza degli Stati membri ad organizzare i loro sistemi previdenziali; in mancanza di un'armonizzazione a livello comunitario, spetta alla normativa di ciascuno Stato membro determinare, da un lato, le condizioni del diritto o dell'obbligo di iscriversi a un regime di previdenza sociale e, dall'altro, le condizioni cui è subordinato il diritto a prestazioni. Resta inteso che nell'esercizio di tale potere gli Stati membri devono nondimeno rispettare il diritto comunitario (sentenze della CGCE del 4 dicembre 2003 nella causa C-92/02,
Kristiansen
, Racc. 2003, pag. I-14597, punto 31, del 12 luglio 2001 nella causa C-157/99,
Smits e Peerbooms
, Racc. 2001, pag. I-5473, punti 44-46, e del 24 aprile 1980 nella causa C-110/79,
Coonan
, Racc. 1980, pag. 1445, punto 15;
DTF 131 V 387
consid. 8.2 con riferimenti e 213 consid. 5.3).
7.2
L'art. 10
bis
n. 1 del regolamento n. 1408/71 prevede - in deroga all'art. 10 e all'obbligo di esportazione della prestazione statuito nel Titolo III del regolamento - sotto l'intestazione "Prestazioni speciali a carattere non contributivo" la possibilità di escludere, a
determinate condizioni mediante l'iscrizione nell'Allegato II
bis
, dall'obbligo di esportazione le prestazioni speciali a carattere non contributivo (art. 4 n. 2
bis
) se gli Stati facenti parte al regolamento sono d'accordo. Ciò ha per effetto che le relative prestazioni devono essere concesse solo in favore delle parti che risiedono nel territorio nazionale dello Stato erogante la prestazione (
DTF 130 V 148
consid. 4.2,
DTF 130 V 255
consid. 2.3; SVR 2006 AHV no. 15 pag. 59 consid. 5.3).
Per la Svizzera sono da considerare come figuranti nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71: le prestazioni complementari e le prestazioni analoghe previste dalle legislazioni cantonali, gli assegni per grandi invalidi secondo la LAVS e la LAI, le rendite per caso di rigore giusta l'art. 28 cpv. 1
bis
LAI (in vigore fino al 31 dicembre 2003) come pure le prestazioni non contributive di tipo misto in caso di disoccupazione, previste dalle legislazioni cantonali (cfr. Allegato II ALC, Sezione A, cifra 1, adattamento h, nel tenore di cui alla decisione n. 2/2003 del Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003 recante modifica dell'Allegato II [sicurezza sociale] ALC [RS 0.142.112.681]).
7.3
L'assegno per grandi invalidi figura pertanto iscritto nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 ed è di per sé considerato sfuggire all'obbligo di esportazione. La menzione, fatta retroagire al 1° giugno 2002 (art. 2 cpv. 2 della decisione n. 2/2003 del Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003), è avvenuta in considerazione della precisazione del carattere non contributivo della prestazione, ormai espressamente sancito dagli art. 77 cpv. 2 LAI e 102 cpv. 2 LAVS, gli stessi disponendo che l'assegno per grandi invalidi è esclusivamente finanziato dall'ente pubblico (cfr. pure FF 1999 5117, 5316).
7.4
Resterebbe da stabilire se tale iscrizione abbia carattere costitutivo (in questo senso ancora la sentenza precitata della CGCE nella causa
Snares
, punti 29-32) oppure se, per ammettere una deroga al principio di esportabilità, la natura speciale e non contributiva della prestazione debba anche essere materialmente accertata (in questo senso la più recente sentenza, anch'essa già citata, della CGCE nella causa
Jauch
, punti 33 e 34; cfr. inoltre BIEBACK, op. cit., no. 15 e 16 agli art. 18 segg. del regolamento n. 1408/71 [pag. 219 seg.]; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [editore], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001,
pag. 33 seg.; HARDY LANDOLT, Nationale Pflegesozialleistungen und europäische Sozialrechtskoordination, in: ZIAS 2001 pag. 147; sulla nozione di prestazione speciale a carattere non contributivo cfr. infine SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, in: RSAS 2000 pag. 340 segg., 346 seg.). Trattandosi di nozioni di diritto comunitario, dev'essere tenuto conto della pertinente giurisprudenza della CGCE (art. 16 cpv. 2 ALC).
8.
8.1
Pur rilevando le affinità tra l'assegno per grandi invalidi secondo la legislazione elvetica e l'assegno di assistenza ("Pflegegeld") secondo il diritto austriaco, oggetto di disamina nella citata causa
Jauch
, dove la CGCE ha qualificato quale prestazione previdenziale in denaro ai sensi dell'art. 4 n. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71, e quindi come liberamente esportabile all'interno dell'UE, detto assegno avente per scopo di assicurare, sotto forma di un contributo forfettario, aiuto e assistenza alle persone non autonome al fine di migliorare le loro possibilità di condurre una vita autonoma e adeguata alle loro esigenze (in questo senso la CGCE si era espressa in precedenza anche nella sentenza del 5 marzo 1998 nella causa C-160/96,
Molenaar
, Racc. 1998, pag. I-843, in relazione a prestazioni dell'assicurazione tedesca contro il rischio di mancanza di autonomia), la Corte cantonale ha ritenuto non potere trasporre tale giurisprudenza al caso di specie. I primi giudici l'hanno infatti ritenuta inapplicabile poiché, oltre a essere stata resa successivamente alla conclusione (21 giugno 1999) dell'ALC e quindi oltre a non essere vincolante per la Svizzera (art. 16 cpv. 2 ALC), essa avrebbe introdotto un aspetto del tutto nuovo - rispetto alla giurisprudenza precedente a tale data - nella misura in cui avrebbe espressamente dichiarato non costitutiva l'iscrizione di una prestazione nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 per escluderne l'esportabilità. Orientandosi così alla giurisprudenza precedente, i giudici di prime cure hanno ritenuto costitutiva l'iscrizione dell'assegno per grandi invalidi, negandone il diritto all'esportazione.
8.2
Per la ricorrente, per contro, già solo in virtù del tenore letterale dell'art. 10
bis
n. 1 del regolamento n. 1408/71, una deroga all'obbligo di esportazione - da interpretarsi in maniera restrittiva - si giustificherebbe unicamente alla duplice condizione che la prestazione, oltre ad essere menzionata nell'Allegato II
bis
, sia anche effettivamente, nella sua sostanza, speciale e non contributiva.
Diversamente, prosegue l'insorgente, la formulazione del disposto regolamentare non avrebbe senso. Per il resto osserva che se l'ALC vincola le parti a tenere conto della giurisprudenza della CGCE resa anteriormente alla firma dell'ALC, ciò non significa necessariamente che i tribunali svizzeri non possano comunque orientarsi anche alla giurisprudenza successiva della CGCE. Rileva inoltre che già dalla giurisprudenza precedente si evincerebbe l'intenzione della CGCE di non ammettere deroghe all'obbligo di esportazione fintanto che la natura speciale e non contributiva della prestazione non sia accertata. Tale volontà sarebbe inoltre implicitamente desumibile anche dalla più recente giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni. Per quanto concerne infine la sua qualifica, l'insorgente conclude che l'assegno per grandi invalidi non costituisce né una prestazione speciale né una prestazione non contributiva.
8.3
Per parte sua l'UFAS fa notare che i presupposti per un'iscrizione dell'assegno per grandi invalidi nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 sarebbero già stati esaminati, in cognizione della giurisprudenza sin lì resa dalla CGCE, in occasione delle trattative con l'UE in vista della conclusione dell'ALC. Così nel protocollo addizionale all'Allegato II ALC le parti avrebbero convenuto che gli assegni per grandi invalidi previsti dalla LAVS e dalla LAI sarebbero stati iscritti nel testo dell'Allegato II ALC, all'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71, con decisione del Comitato misto, a decorrere dall'entrata in vigore della revisione di tali leggi, non appena le menzionate prestazioni fossero state esclusivamente finanziate dai poteri pubblici, come poi è avvenuto con effetto dal 1° giugno 2002. Osserva come, nonostante i più recenti sviluppi giurisprudenziali della CGCE, il Comitato misto avrebbe comunque deciso, nel rispetto del principio "pacta sunt servanda", l'iscrizione di tali prestazioni con effetto retroattivo. L'esito dei negoziati, sfociato segnatamente nell'iscrizione dell'assegno per grandi invalidi nel citato Allegato, non potrebbe ora essere stravolto in considerazione di una giurisprudenza successiva della CGCE in chiaro contrasto con la volontà delle parti e con la natura statica dell'Accordo. Di conseguenza, la giurisprudenza
Jauch
della CGCE non sarebbe determinante per la presente causa.
L'UFAS ricorda pure le differenti implicazioni, per la Svizzera, da un lato, e per gli Stati membri dell'UE, dall'altro, della giurisprudenza della CGCE. Mentre per questi ultimi le sentenze della
CGCE sarebbero direttamente vincolanti e esecutive, la Svizzera ne dovrebbe tenere conto (unicamente) nei limiti posti dall'art. 16 cpv. 2 ALC. Fa inoltre valere che il riconoscimento della giurisprudenza
Jauch
equivarrebbe all'abrogazione di una parte dell'Allegato II ALC, per il cui riesame sono previste procedure particolari, e in particolare una decisione del Comitato misto giusta l'art. 18 ALC. Rilevando l'impossibilità per la Svizzera di fare capo a una procedura di decisione pregiudiziale, così come la prevede il diritto comunitario per gli Stati membri dell'UE, sottolinea come i tribunali svizzeri debbano interpretare l'Accordo conformemente alla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati e quindi in ossequio ai principi ivi sanciti. L'UFAS ritiene in conclusione che allo stato attuale, secondo il testo in vigore dell'ALC, l'assegno per grandi invalidi dev'essere escluso dall'obbligo di esportazione, la questione di sapere se esso soddisfi i requisiti posti dalla più recente giurisprudenza comunitaria per la qualifica di prestazione speciale a carattere non contributivo potendo restare indecisa.
9.
Tutto ben ponderato, questa Corte ritiene, quantomeno nella sostanza, condivisibile l'analisi dei primi giudici e dell'UFAS.
9.1
Preliminarmente è giusto ricordare, come fa notare l'UFAS, che le autorità giudiziarie elvetiche non dispongono, ai fini interpretativi e applicativi dell'ALC come pure degli atti comunitari cui è fatto riferimento, della possibilità di un rinvio pregiudiziale alla CGCE ai sensi dell'art. 234 CE. Il rinvio pregiudiziale è uno strumento di cooperazione giudiziaria che mira a garantire l'applicazione uniforme del diritto comunitario senza pregiudicare l'autonomia di cui godono le giurisdizioni nazionali. La Corte di giustizia si limita a rispondere alle questioni d'interpretazione del diritto comunitario che le vengono sottoposte dai giudici nazionali, mentre questi ultimi rimangono i soli competenti a statuire sul merito tenendo conto delle circostanze di fatto e di diritto delle vertenze in esame (
DTF 130 II 120
consid. 6.1 con riferimenti). I tribunali svizzeri non sono pertanto abilitati a sottoporre alla CGCE una domanda concernente l'applicazione del trattato sulla quale poi la Corte di giustizia possa pronunciarsi in maniera pregiudiziale. Tale possibilità (che per le giurisdizioni di ultima istanza può addirittura assurgere ad obbligo: art. 234 cpv. 3 CE), è per contro data alle autorità degli Stati membri dell'UE (BIEBER/MAIANI, Précis de droit européen, Berna 2004, pag. 357). Confrontato a un problema
d'interpretazione, il giudice svizzero deve pertanto risolverlo da solo orientandosi alle regole interpretative usuali di cui alla Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattati (RS 0.111;
DTF 130 II 121
consid. 6.1 con riferimenti).
9.2
Ciò premesso, va quindi tenuto conto del fatto che l'art. 16 cpv. 2 ALC prevede una disciplina diversa in merito all'attenzione da prestare alla giurisprudenza della CGCE, a dipendenza che questa sia anteriore o posteriore alla conclusione dell'Accordo. Tale differenziazione deriva dal fatto che le parti contraenti non hanno propriamente inteso concludere un accordo integrativo. Gli obblighi delle parti contraenti si evincono in misura di per sé esaustiva dall'Accordo medesimo. La creazione di nuovi obblighi avviene nell'ambito di una procedura appositamente definita (cfr. in particolare l'art. 18 ALC). Ne discende che effetto vincolante può di principio essere riconosciuto unicamente alla giurisprudenza della CGGE resa fino al momento della conclusione dell'ALC (ASTRID EPINEY, Zur Bedeutung der Rechtsprechung des EuGH für Anwendung und Auslegung des Personenfreizügigkeitsabkommens, in: ZBJV 2005 pag. 15; cfr. anche
DTF 130 II 9
consid. 3.5). Ciò non toglie che sentenze rese posteriormente al 21 giugno 1999 possano comunque, se del caso, essere utilizzate ai fini interpretativi dell'ALC, soprattutto se non fanno altro che precisare una giurisprudenza precedente (
DTF 132 V 56
consid. 2 in fine,
DTF 130 II 119
consid. 5.2). Resta poi in ogni caso riservato il diritto del Comitato misto di determinare, in maniera vincolante e nelle forme di cui all'art. 16 cpv. 2 terza frase ALC, le implicazioni della nuova giurisprudenza della CGCE (sulla questione di sapere se una tale decisione possa vincolare non solo le autorità amministrative, ma anche i tribunali cfr. JAAG, op. cit., pag. 54 seg., che ricorda la posizione critica del Tribunale federale delle assicurazioni a questo proposito).
9.3
Non sempre risulta tuttavia evidente differenziare tra giurisprudenza vecchia (emessa prima del 21 giugno 1999) e nuova (resa successivamente a tale data). Di per sé si può ritenere che l'elaborazione di nuovi principi, precedentemente non ancora definiti, e la trattazione di una questione giuridica fino ad allora non ancora decisa, costituisce di per sé nuova giurisprudenza. Lo stesso potrebbe sostenersi per l'applicazione di principi noti a una fattispecie diversa, mai ancora presentatasi in precedenza. Anche le sentenze che precisano o sviluppano principi già formulati prima del 21 giugno
1999, possono ben formare una nuova giurisprudenza. Per converso, non si è in presenza di una nuova giurisprudenza in senso proprio se una sentenza, pur essendo resa successivamente al 21 giugno 1999, si limita a riprendere e ad applicare, senza elementi di novità, principi ormai noti a un caso simile (EPINEY, op. cit., pag. 16 segg.).
9.4
Non risultando che il Comitato misto abbia in alcun modo dichiarato "vincolante" per la Svizzera (art. 16 cpv. 2 terza frase ALC) la più recente giurisprudenza della CGCE in materia di esportabilità di prestazioni speciali a carattere non contributivo - al contrario, va ricordato che lo stesso organo, in conoscenza della succitata giurisprudenza
Jauch
, ha reso la nota decisione n. 2/2003 del 15 luglio 2003 e stabilito, tra le altre cose, la menzione, per la Svizzera, dell'assegno per grandi invalidi nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 -, occorre avantutto determinare se tale giurisprudenza
Jauch
costituisca effettivamente una giurisprudenza nuova, di principio non vincolante, oppure se essa possa essere qualificata come vincolante nella misura in cui non ponga nuovi principi, ma si limiti ad applicare quelli già noti e sviluppati prima della conclusione dell'ALC.
9.4.1
Nelle sentenze
Snares
(precitata [consid. 6.4.1]),
Partridge
(dell'11 giugno 1998, C-297/96, Racc. 1998, pag. I-3467) e
Swaddling
(del 25 febbraio 1999, C-90/97, Racc. 1999, pag. I-1075) la CGCE si è dovuta pronunciare sulla portata dell'art. 10
bis
in combinato disposto con l'Allegato II
bis
del regolamento.
Orbene, nella sentenza
Snares
la CGCE ha affermato che: "il fatto che il legislatore comunitario menzioni una normativa [...] nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71, dev'essere riconosciuto come dimostrazione che le prestazioni concesse sulla base di tale normativa costituiscono prestazioni speciali a carattere non contributivo, che rientrano nel campo di applicazione dell'art. 10
bis
del predetto regolamento n. 1408/71. [...] Ciò premesso, una prestazione quale la DLA [Disability Living Allowance del diritto britannico], in ragione del fatto che figura nell'Allegato II
bis
, deve considerarsi come disciplinata esclusivamente dalle norme di coordinamento dell'art. 10
bis
e quindi come rientrante tra le prestazioni speciali a carattere non contributivo ai sensi dell'art. 4, n. 2
bis
" (sentenza citata, punti 30-32).
Dalle sentenze
Partridge
(punto 33) e
Swaddling
(punto 24), che hanno confermato la sentenza
Snares
, si trae la conclusione, in
forma ulteriormente accentuata, che la menzione nell'Allegato II
bis
del regolamento rende la prestazione una prestazione speciale a carattere non contributivo ai sensi dell'art. 4 n. 2
bis
del regolamento.
9.4.2
Facendo sostanzialmente notare che, nelle menzionate vertenze, la natura delle prestazioni non era di per sé controversa, l'Avvocato generale Alber, nelle sue conclusioni nella causa
Jauch
, ha per contro sostenuto la possibilità di sottoporre una prestazione ad un esame sostanziale nei casi in cui sia dubbio o controverso se la prestazione di cui trattasi costituisca una prestazione speciale a carattere non contributivo (conclusioni, punti 72 e 74; sulla funzione e i compiti dell'Avvocato generale cfr. gli art. 221 e 222 CE). La CGCE ha seguito questa tesi (sentenza
Jauch
, precitata, punto 17) e ha osservato come disposizioni di deroga, come quelle previste dall'art. 10
bis
del regolamento n. 1408/71, vadano interpretate restrittivamente e possano pertanto essere applicate solo a prestazioni che rispondono alle condizioni in esse stabilite. La CGCE ha quindi concluso in quest'ultima vertenza che nel menzionato art. 10
bis
possono rientrare solo prestazioni che soddisfano le condizioni poste dall'art. 4 n. 2
bis
, e cioè le prestazioni che presentano allo stesso tempo un carattere speciale non contributivo e che figurano nell'Allegato II
bis
(sentenza citata, punto 21). Tale posizione è quindi stata riaffermata dalla CGCE anche nelle successive sentenze (ad. esempio sentenza del 29 aprile 2004 nella causa C-160/02,
Skalka
, Racc. 2004, pag. I-5613, punto 19; cfr. pure la sentenza del 6 luglio 2006 nella causa C-154/05,
Kersbergen-Lap e Dams-Schipper
, punto 25).
9.4.3
Da quanto precede, si deve dedurre che la sentenza
Jauch
non ha semplicemente ripreso principi precedentemente definiti dalla CGCE limitandosi ad applicarli a una vertenza analoga. La Corte ha infatti, se non proprio modificato, quantomeno precisato la propria precedente giurisprudenza conferendole effettivamente carattere di novità. La nuova prassi va considerata come nuova giurisprudenza e sfugge di per sé al vincolo applicativo di cui all'art. 16 cpv. 2 ALC.
Quanto alla (precitata) sentenza
Molenaar
, risalente all'anno 1998, e quindi di per sé vincolante, essa non si presta propriamente per la risoluzione del presente tema in quanto concerneva una prestazione dell'assicurazione tedesca contro il rischio della mancanza di autonomia che, pur avendo caratteristiche simili a quelle del "Pflegegeld" austriaco e pur essendo, al pari di quest'ultimo, stata
qualificata alla stregua di una prestazione (in denaro) di malattia ai sensi dell'art. 4 n. 1 lett. a, non risultava tuttavia menzionata nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71. Nella menzionata vertenza si trattava essenzialmente, tra le altre cose, di stabilire se detta prestazione doveva essere considerata quale prestazione assistenziale e, in quanto tale, esclusa dalla sfera applicativa del regolamento n. 1408/71, oppure se poteva essere considerata, come poi è stato, una prestazione previdenziale esportabile senza limitazioni.
9.5
Resta quindi da esaminare se la più recente giurisprudenza
Jauch
non sia comunque da ritenere in ragione di altre considerazioni.
9.5.1
L'ALC, quale trattato internazionale, sottostà alle regole d'interpretazione dedotte dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. In particolare, l'art. 31 di detta Convenzione prescrive che un trattato deve essere interpretato in buona fede in base al senso comune da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto ed alla luce del suo oggetto e del suo scopo (cpv. 1). Ai fini dell'interpretazione di un trattato, il contesto comprende, oltre al testo, preambolo e allegati inclusi: a) ogni accordo relativo al trattato e che sia intervenuto tra tutte le parti in occasione della sua conclusione; b) ogni strumento disposto da una o più parti in occasione della conclusione del trattato ed accettato dalle altre parti in quanto strumento relativo al trattato (cpv. 2). Oltre che del contesto si tiene conto: a) di ogni accordo ulteriore intervenuto tra le parti circa l'interpretazione del trattato o l'attuazione delle disposizioni in esso contenute; b) di ogni ulteriore pratica seguita nell'applicazione del trattato con la quale venga accertato l'accordo delle parti relativamente all'interpretazione del trattato; c) di ogni norma pertinente di diritto internazionale, applicabile alle relazioni fra le parti (cpv. 3). Si ritiene che un termine o un'espressione abbiano un significato particolare se verrà accertato che tale era l'intenzione delle parti (cpv. 4).
9.5.2
L'ALC si prefigge sostanzialmente di garantire ai cittadini delle parti contraenti, nella materia interessata, stessi diritti e obblighi come nel diritto comunitario (v. in questo senso il preambolo - secondo cui le parti contraenti sono decise ad attuare la libera circolazione delle persone tra loro basandosi sulle disposizioni applicate nella Comunità europea - come pure il tenore dell'art. 16 cpv. 1 ALC). Non manca chi, da tale scopo, intende dedurre un
obbligo applicativo generalizzato della giurisprudenza posteriore alla conclusione dell'ALC per evitare contrasti nell'evoluzione giuridica (così apparentemente EPINEY, op. cit., pag. 8, 24-26). Potendo lasciare insoluta tale questione, preme ad ogni modo osservare che il processo interpretativo non può comunque fare astrazione dagli altri elementi del trattato.
9.5.3
Orbene, va rilevato a tal proposito che l'applicazione della giurisprudenza
Jauch
nella presente fattispecie si scontrerebbe con il chiaro tenore del protocollo addizionale all'Allegato II ALC e della decisione n. 2/2003 del Comitato misto del 15 luglio 2003. Con il primo atto si è precisato che gli assegni per grandi invalidi previsti dalla LAVS e dalla LAI sarebbero stati iscritti nel testo dell'Allegato II ALC, all'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71, con decisione del Comitato misto, non appena le menzionate leggi interne ne avessero stabilito il finanziamento esclusivo ad opera dei poteri pubblici. Con il secondo atto, tenuto conto della modifica legislativa interna - avvenuta il 1° giugno 2002 - decretante il finanziamento esclusivo di tali prestazioni da parte dell'ente pubblico, il Comitato misto, dando seguito a quanto previsto dal protocollo addizionale, ha proceduto a iscrivere, retroattivamente a questa data, l'assegno per grandi invalidi nel predetto Allegato conformemente alle sue competenze (art. 18 ALC) e alla volontà delle parti contraenti.
9.5.4
Gli allegati sono parte integrante dell'ALC (art. 15). Di principio non esiste un rapporto gerarchico tra le disposizioni dell'Accordo, dei suoi allegati e dei suoi protocolli, che hanno tutti lo stesso valore (
DTF 132 V 252
seg. consid. 6.2; cfr. pure DANIEL FELDER, Appréciation juridique et politique du cadre institutionnel et des dispositions générales des accords sectoriels in: FELDER/ KADDOUS [editori], Accords bilatéraux Suisse-UE, Basilea 2001, pag. 144). L'art. 16 cpv. 2 ALC dev'essere pertanto interpretato anche alla luce del predetto protocollo e della decisione del Comitato misto, che, in conoscenza della più recente giurisprudenza
Jauch
, ha ciò malgrado - compatibilmente con l'art. 28 Convenzione di Vienna che permette di derogare al principio di irretroattività dei trattati nell'ipotesi in cui, come in concreto, una tale intenzione risulti dal trattato medesimo (v. la riserva di cui al protocollo addizionale all'Allegato II ALC in combinazione con la successiva modifica della LAVS e della LAI [art. 102 cpv. 2 LAVS e art. 77 cpv. 2 LAI] concernente il finanziamento esclusivo da
parte dei poteri pubblici dell'assegno per grandi invalidi) - proceduto alla predetta iscrizione con effetto retroattivo al 1° giugno 2002.
9.5.5
Come giustamente rilevato dall'UFAS, il riconoscimento in questa sede della giurisprudenza
Jauch
avrebbe per effetto l'abrogazione per via giudiziaria di una parte dell'Allegato II ALC, in dispregio del principio "pacta sunt servanda" (art. 26 Convenzione di Vienna) e delle norme dell'Accordo che prevedono chiare competenze e procedure per il riesame dell'ALC e dei suoi Allegati (art. 18 ALC). Non spetta a questo Tribunale scostarsi dalla chiara volontà, dichiarata (nel protocollo addizionale) e confermata (con la decisione del Comitato misto), delle parti contraenti e sostituirsi in questo modo agli organi competenti.
9.5.6
Ne discende che, indipendentemente dalla natura effettiva di prestazione speciale e non contributiva - qualifica che può restare indecisa -, il Tribunale federale delle assicurazioni non può decretare l'esportabilità all'estero dell'assegno per grandi invalidi del diritto svizzero, essendo vincolato alle chiari disposizioni dell'Accordo e alla pertinente giurisprudenza della CGCE resa anteriormente al 21 giugno 1999.
10.
Spetterà, se del caso, alle parti contraenti e agli organi preposti alla modifica dell'ALC, rispettivamente del suo Allegato II, intraprendere i passi necessari. A tal proposito, come ha fatto notare l'UFAS, va osservato che in seguito, tra l'altro, alla sentenza
Jauch
gli organi comunitari hanno ritenuto necessario apportare delle precisazioni in merito ai criteri da osservare per l'iscrizione di prestazioni nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 (Regolamento [CE] n. 647/2005 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 aprile 2005, modificante i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 [GU 2005 L 117 pag. 1-12]). Ciò ha condotto, tra l'altro, a una modifica (redazionale) degli art. 4 n. 2
bis
e 10
bis
del regolamento n. 1408/71 come pure a un riesame e a un aggiornamento delle prestazioni nazionali menzionate all'Allegato II
bis
. Tale processo di adattamento, non ancora avvenuto per la Svizzera (il ritardo essendo anche dovuto ai tempi tecnici necessari per le modifiche del trattato), dovrà, se del caso, effettuarsi secondo le modalità procedurali definite dall'ALC. Se lo riterrà opportuno, la Svizzera avvierà a tempo debito le discussioni con l'UE in vista di una (eventuale) ripresa del regolamento n. 647/2005. Come rilevato dall'UFAS, un eventuale riesame dell'iscrizione dell'assegno per
grandi invalidi quale prestazione speciale a carattere non contributivo esclusa dall'obbligo di esportazione potrà se del caso avvenire in questo contesto e tenere conto anche dei più recenti sviluppi giurisprudenziali della CGCE.
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it
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Art. 42 IVG; Art. 43bis AHVG; Art. 8, 14-18 FZA; Anhang II zum FZA; Protokoll zu Anhang II zum FZA; Abschnitt A Nr. 1 Anpassung h Bst. a1 Anhang II zum FZA; Art. 4 Abs. 2a, Art. 10a und Anhang IIa der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 26, 28 und 31 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge: Export von Hilflosenentschädigungen. Ungeachtet der tatsächlichen Natur als beitragsunabhängige Sonderleistung - Qualifikation offen gelassen - kann das Eidgenössische Versicherungsgericht den Export einer Hilflosenentschädigung nach schweizerischem Recht ins Ausland nicht anordnen, ist es doch an die klaren Bestimmungen des FZA und insbesondere an das Protokoll zu Anhang II zum FZA wie auch an den Beschluss des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz Nr. 2/2003 vom 15. Juli 2003 zur Änderung des Anhangs II zum FZA gebunden.
Auslegung des FZA nach den Regeln des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge. Soweit die nach dem 21. Juni 1999 ergangene neue Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften mit dem (im [erwähnten] Protokoll) erklärten und (mit Beschluss des Gemischten Ausschusses) bestätigten klaren Willen der Vertragsparteien nicht in Einklang steht, ist sie nicht bindend. (Erw. 9.5)
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de
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social security law
| 2,006
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,061
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132 V 423
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132 V 423
Sachverhalt ab Seite 425
A.
M., nata il 15 aprile 1940, affetta da morbo di Alzheimer, dal 1° febbraio 2000 è stata posta al beneficio di una rendita intera d'invalidità, dal 1° maggio 2003 trasformata in una rendita di vecchiaia.
In data 25 aprile 2003 l'assicurata ha chiesto l'erogazione di un assegno per grandi invalidi. Mediante decisione del 5 agosto 2003, sostanzialmente confermata il 5 maggio 2004 anche in seguito all'opposizione interposta dall'avv. Ueli Kieser per conto dell'interessata, l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) ha respinto la domanda per il fatto che la prestazione poteva essere unicamente riconosciuta in favore di assicurati con domicilio e dimora abituale in Svizzera. Poiché la richiedente, pur essendo domiciliata nel Cantone Ticino, risiedeva, anche se solo per fini curativi, all'estero (presso la Residenza X., Francia), l'UAI ha ritenuto che la richiesta non adempiva i presupposti legali.
B.
Patrocinata dall'avv. Kieser, M. si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, esperiti i propri accertamenti, ha respinto il gravame confermando sostanzialmente l'operato dell'amministrazione (pronuncia del 17 agosto 2005).
C.
Sempre rappresentata dallo studio legale Kieser Senn Partner di Zurigo, M. interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale, protestate le ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio cantonale e l'assegnazione di un assegno per grandi invalidi.
L'UAI e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Il diritto all'assegno per grandi invalidi dovendo essere negato alla ricorrente sulla base dell'ordinamento interno, resta da esaminare, come lo invoca in via subordinata l'interessata, se tale diritto possa essere dedotto dall'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC, entrato in vigore il 1° giugno 2002 [RS 0.142.112.681]) e in particolare dal suo Allegato II regolante il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (
DTF 130 V 146
seg. consid. 3,
DTF 128 V 315
con riferimenti).
5.
5.1
Il diritto della ricorrente deve, quantomeno a partire dal 1° giugno 2002 (
DTF 128 V 315
), essere esaminato alla luce dell'ALC, ritenuto che le condizioni temporali (domanda di prestazione, decisione e decisione su opposizione posteriori all'entrata in vigore dell'ALC), materiali (invocazione di una prestazione dell'assicurazione sociale elvetica nonostante la dimora abituale in uno Stato membro dell'Unione europea [UE]) e personali (beneficiaria di una rendita svizzera d'invalidità, rispettivamente di vecchiaia, che ha trasferito la propria dimora abituale in Francia creando così il necessario elemento transfrontaliero [cfr. SVR 2006 AHV no. 15 pag. 57 consid. 4.1.2 e 4.3]) sono adempiute.
5.2
Giusta l'art. 1 cpv. 1 dell'Allegato II "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale" dell'Accordo, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la Sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in particolare il Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71 [RS 0.831.109.268.1]), come pure il Regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.11), oppure disposizioni equivalenti. L'art. 153a LAVS, così come del resto pure l'art. 80a LAI, entrati in vigore il 1° giugno 2002, rinviano, alla lett. a, a questi due regolamenti di coordinamento.
5.3
L'Allegato II ALC, che, da un lato, elenca gli atti comunitari cui è fatto riferimento e, dall'altro lato, contiene gli adattamenti degli atti comunitari validi per la Svizzera, costituisce il legame tra il diritto svizzero delle assicurazioni sociali e il diritto comunitario di coordinamento (MARIA VERENA BROMBACHER STEINER, Die soziale Sicherheit im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in: FELDER/KADDOUS [editori], Accords bilatéraux Suisse-UE, Basilea 2001, pag. 366 seg.).
5.4
Giusta l'art. 11 cpv. 1 ALC, le persone di cui al presente Accordo possono presentare ricorso alle autorità competenti, vale a dire
alle autorità nazionali, per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni dell'Accordo.
A norma dell'art. 14 ALC viene istituito un Comitato misto, composto dai rappresentanti delle parti contraenti, responsabile della gestione e della corretta applicazione dell'Accordo. Esso formula raccomandazioni a tal fine e prende decisioni nei casi previsti dall'Accordo (più in generale sui compiti del Comitato misto cfr. ad esempio EDGAR IMHOF, Das bilaterale Abkommen über den freien Personenverkehr und die soziale Sicherheit, in: RSAS 2000 pag. 49 segg.; v. pure TOBIAS JAAG, Institutionen und Verfahren, in: THÜRER/ WEBER/ZÄCH [editori], Bilaterale Verträge Schweiz - EG, Ein Handbuch, Zurigo 2002, pag. 48 segg.). Il Comitato misto si pronuncia all'unanimità (cpv. 1). Ai fini della corretta esecuzione dell'Accordo, le parti contraenti procedono regolarmente a scambi di informazioni e, su richiesta di una di esse, si consultano in sede di Comitato misto (cpv. 3).
Per conseguire gli obiettivi definiti dall'ALC, le parti contraenti prendono tutte le misure necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti e obblighi equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità europea ai quali viene fatto riferimento (art. 16 cpv. 1 ALC). Nella misura in cui l'applicazione del predetto Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) precedente alla data della sua firma (21 giugno 1999). La giurisprudenza della Corte successiva alla firma del presente Accordo verrà comunicata alla Svizzera. Per garantire il corretto funzionamento dell'Accordo, il Comitato misto determina, su richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza (art. 16 cpv. 2 ALC).
Non appena una parte contraente avvia il processo d'adozione di un progetto di modifica della propria normativa interna, o non appena sopravvenga un cambiamento nella giurisprudenza degli organi le cui decisioni non sono soggette a un ricorso giurisdizionale di diritto interno in un settore disciplinato dal presente Accordo, la parte contraente in questione ne informa l'altra attraverso il Comitato misto (art. 17 cpv. 1 ALC). Il Comitato misto procede a uno scambio di opinioni sulle implicazioni di una siffatta modifica per il corretto funzionamento dell'Accordo (art. 17 cpv. 2 ALC).
Qualora una parte contraente desideri un riesame del presente Accordo, presenta una proposta a tal fine al Comitato misto. Le
modifiche del presente Accordo entrano in vigore dopo la conclusione delle rispettive procedure interne, ad eccezione delle modifiche degli allegati II e III, che sono decise dal Comitato misto e possono entrare in vigore subito dopo la decisione (art. 18 ALC; sulla natura di tali decisioni cfr. JAAG, op. cit., pag. 52).
Le parti contraenti possono rivolgersi al Comitato misto per qualsiasi controversia relativa all'interpretazione o all'applicazione del presente Accordo (art. 19 cpv. 1 ALC). Il Comitato misto può comporre la controversia. Ad esso vengono fornite tutte le informazioni utili per un esame approfondito della situazione ai fini di una soluzione accettabile. A tal fine, il Comitato misto esamina tutte le possibilità che consentono di garantire il corretto funzionamento del presente Accordo (art. 19 cpv. 2 ALC).
6.
6.1
Le parti e i primi giudici si richiamano in gran parte alle disposizioni e ai principi dedotti dal regolamento n. 1408/71. Occorre pertanto analizzare ulteriormente l'applicabilità di tale regolamento alla presente fattispecie, il campo di applicazione dell'ALC non corrispondendo necessariamente a quello del regolamento n. 1408/71 (in particolare, dal profilo personale l'ALC non si applica unicamente ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari).
6.2
Ratione temporis il regolamento n. 1408/71 è senz'altro applicabile, atteso che la decisione e la decisione su opposizione datano del 5 agosto 2003, rispettivamente del 5 maggio 2004 (
DTF 130 V 53
consid. 4.3; VSI 2004 pag. 209 consid. 3.2 [sentenza del 27 febbraio, H 281/03]; SVR 2004 AHV no. 12 pag. 38 consid. 5 [sentenza del 5 febbraio 2004, H 37/03]; cfr. pure la sentenza della CGCE del 7 febbraio 2002 nella causa C-28/00,
Kauer
, Racc. 2002, pag. I-1343, punto 45).
6.3
La presente vertenza ricade quindi anche ratione materiae nel campo di applicazione del regolamento.
6.3.1
Quest'ultimo si applica infatti a tutte le legislazioni relative ai settori di sicurezza sociale riguardanti: a) le prestazioni di malattia e di maternità; b) le prestazioni d'invalidità, comprese quelle dirette a conservare o migliorare la capacità di guadagno; c) le prestazioni di vecchiaia; d) le prestazioni ai superstiti; e) le prestazioni per infortunio sul lavoro e malattie professionali; f) gli assegni in caso di morte; g) le prestazioni di disoccupazione; h) le prestazioni familiari (art. 4 n. 1).
Esso si applica ai regimi di sicurezza sociale generali e speciali, contributivi e non contributivi, nonché ai regimi relativi agli obblighi del datore di lavoro o dell'armatore concernenti le prestazioni di cui al n. 1 (art. 4 n. 2), come pure alle prestazioni speciali a carattere non contributivo previste da una legislazione o da un regime diversi da quelli contemplati al n. 1 o esclusi ai sensi del n. 4, qualora dette prestazioni siano destinate: a) a coprire in via suppletiva, complementare o accessoria gli eventi corrispondenti ai settori di cui alle lettere da a) ad h) del paragrafo 1, oppure b) unicamente a garantire la tutela specifica dei minorati (art. 4 n. 2
bis
).
Per l'art. 4 n. 4, il presente regolamento non si applica per contro né all'assistenza sociale e medica, né ai regimi di prestazioni a favore delle vittime di guerra o delle sue conseguenze.
6.3.2
Ora, l'assegno per grandi invalidi si rapporta a uno dei rischi enunciati all'art. 4 n. 1 del regolamento n. 1408/71, e più precisamente al rischio di malattia ai sensi della lett. a di tale disposto (SVR 2006 AHV no. 15 pag. 58, consid. 4.3.2). Si tratta quindi di una prestazione di sicurezza sociale entrante nel campo di applicazione materiale del regolamento n. 1408/71 (per la qualifica, in generale, di una prestazione quale prestazione della sicurezza sociale cfr.
DTF 131 V 395
consid. 3.2; per quanto concerne l'attribuzione, al rischio di malattia, di alcune prestazioni assicuranti la necessità di cure ["Pflegebedürftigkeit"] cfr. in particolare le sentenze della CGCE dell'8 luglio 2004 nelle cause C-502/01 e C-31/02,
Gaumain-Cerri
e
Barth
, Racc. 2004, pag. I-6483, punti 17-23, dell'8 marzo 2001 nella causa C-215/99,
Jauch
, Racc. 2001, pag. I-1901, punti 25-28, e del 5 marzo 1998 nella causa C-160/96,
Molenaar
, Racc. 1998, pag. I-843, punti 20-25; cfr. pure KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: MAXIMILIAN FUCHS [editore], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, no. 15 e 16 agli art. 18 segg. del regolamento n. 1408/71 [pag. 219 seg.]).
6.4
Quanto all'applicazione ratione personae, il regolamento n. 1408/71, giusta il suo art. 2 n. 1, si applica ai lavoratori subordinati o autonomi e agli studenti, che sono o sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che sono cittadini di uno degli Stati membri, oppure apolidi o profughi residenti nel territorio di uno degli Stati membri, nonché ai loro familiari e ai loro superstiti.
6.4.1
Nella misura in cui esiste un nesso transfrontaliero, il tenore dell'art. 2 n. 1 del regolamento n. 1408/71 non osta
all'applicabilità del medesimo a un cittadino svizzero facente valere il diritto a prestazioni dell'ordinamento legale elvetico (cfr. per analogia le sentenze della CGCE del 4 novembre 1997 nella causa C-20/96,
Snares
, Racc. 1997, pag. I-6057, del 10 ottobre 1996 nelle cause C-245/94 e C-312/94,
Hoever
e
Zachow
, Racc. 1996, pag. I-4895). Per ammettere il necessario nesso transfrontaliero occorre che persone, fatti o richieste presentino un collegamento con un altro Stato membro. Possono essere elementi di collegamento la cittadinanza, il luogo di lavoro o di residenza, il luogo dell'evento scatenante l'obbligo di prestazione, una precedente attività sotto il regime legale di un altro Stato membro ecc. (EBERHARD EICHENHOFER, in: FUCHS, op. cit., no. 14 all'art. 2 del regolamento n. 1408/71 [pag. 100]). Il necessario elemento transfrontaliero è dato in concreto dal fatto che la ricorrente, di cittadinanza svizzera, dimora in uno Stato membro dell'UE per fini curativi e fa valere il diritto all'esportazione di prestazioni assicurative svizzere.
6.4.2
Vi sarebbe da esaminare a questo punto se la ricorrente, che ha dichiarato essere casalinga dal 1963 e per la quale gli atti all'inserto non permettono di evidenziare dei periodi di attività lucrativa, possa, come lo ha ritenuto la Corte cantonale, essere considerata come lavoratrice ai sensi del regolamento anche qualora in passato non dovesse avere mai svolto una simile attività (lucrativa).
6.4.3
L'art. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71 definisce i termini "lavoratore subordinato" e "lavoratore autonomo".
Alla luce di tale definizione, sono segnatamente considerati quali beneficiari del regolamento i lavoratori coperti da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata presso un regime di sicurezza sociale destinato ai lavoratori subordinati o autonomi (lett. a punto i [PIERRE RODIÈRE, Droit social de l'Union européenne, 2a ed., Parigi 2002, pag. 614, cifra marg. 646]).
Nell'ipotesi in cui i regimi di sicurezza sociale si rivolgono non soltanto ai lavoratori subordinati o autonomi, ma alla totalità della popolazione attiva o a tutti i residenti, come si avvera per l'assicurazione per l'invalidità svizzera (art. 1b LAI in relazione con gli art. 1a e 2 LAVS), l'applicabilità del regolamento presuppone che le modalità di gestione o di finanziamento di tale regime permettano di identificare tale persona quale lavoratore subordinato o autonomo (lett. a punto ii [RODIÈRE, op. cit., ibidem]). È quanto
avviene per il sistema AVS/AI svizzero che prevede modalità diverse e permette di identificare e distinguere i lavoratori dipendenti e gli indipendenti dalle persone senza attività lucrativa (art. 2 e 3 LAI, art. 3 segg. LAVS).
6.4.4
La CGCE ha stabilito che la nozione di lavoratore dev'essere definita secondo criteri oggettivi che caratterizzano il rapporto di lavoro in considerazione dei diritti e degli obblighi delle persone interessate, la caratteristica essenziale di tale rapporto consistendo nel fatto che una persona svolge, durante un certo tempo, in favore di un'altra persona e sotto la direzione di quest'ultima, delle prestazioni in cambio delle quali percepisce una rimunerazione (sentenza del 30 gennaio 1997 nella causa C-340/94,
de Jaeck
, Racc. 1997, pag. I-461, punto 26, e del 27 giugno 1996 nella causa C107/94,
Asscher
, Racc. 1996, pag. I-3089, punto 25). Per "attività subordinata" e "attività autonoma" si devono intendere le attività lavorative che sono considerate tali ai sensi della normativa previdenziale dello Stato membro nel cui territorio le dette attività vengono svolte (sentenza della CGCE del 30 gennaio 1997 nella causa C-340/94,
de Jaeck
, Racc. 1997, pag. I-461, punto 34; RODIÈRE, op. cit., pag. 615, cifra marg. 646).
Sono più in generale da considerare come lavoratori tutti coloro che, in quanto tali (cfr.
DTF 131 V 395
consid. 3.2), indipendentemente dalla loro denominazione e dall'esercizio (attuale) di un'attività professionale, possiedono la qualità di assicurati ai sensi della legislazione di sicurezza sociale di uno o più Stati membri (in particolare le sentenze della CGCE del 10 marzo 1992 nella causa C-215/90,
Twomey
, Racc. 1992, pag. I-1823, punto 13, e del 31 maggio 1979 nella causa 182/78,
Pierik
, Racc. 1979, pag. 1977, punto 4; cfr. pure KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3a ed., Parigi 2005, pag. 59 segg.).
6.4.5
Da quanto precede, si deve concludere che, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, la ricorrente, che dagli atti non risulta avere in passato svolto attività lucrativa, non può essere considerata quale lavoratrice (subordinata o autonoma) ai sensi dell'art. 2 del regolamento n. 1408/71.
6.4.6
Se l'insorgente possa altrimenti rientrare nel campo di applicazione personale del predetto regolamento in qualità di familiare di un tale lavoratore (sul concetto cfr. ad esempio EICHENHOFER, op. cit., no. 26 seg. all'art. 1 del regolamento n. 1408/71 [pag. 88
seg.]; RODIÈRE, op. cit., pag. 617, cifra marg. 649) non è chiaro alla luce degli atti all'inserto. Del marito, dal quale l'interessata sembrerebbe essere separata, si sa unicamente che risulterebbe essere domiciliato in Spagna. Sulla situazione (abitativa e professionale) dei due figli, gli atti non forniscono sufficienti indicazioni.
6.4.7
Ad ogni modo, la questione può essere lasciata insoluta in quanto in ogni caso - sia che il regolamento n. 1408/71 risulti o meno applicabile - il diritto della ricorrente seguirebbe la stessa sorte.
7.
7.1
L'art. 42 CE (Trattato che istituisce la Comunità europea nella versione successiva all'entrata in vigore, il 1° maggio 1999, del Trattato di Amsterdam), sul quale si fonda in particolare il regolamento n. 1408/71, prevede unicamente il coordinamento e non l'armonizzazione delle disposizioni di legge degli Stati membri in materia di sicurezza sociale. Le differenze sostanziali e procedurali tra i vari sistemi di sicurezza sociale non sono pertanto toccate da questa disposizione (ad esempio sentenza della CGCE del 19 marzo 2002 nelle cause C-393/99 e C-394/99,
Hervein
e.a., Racc. 2002, pag. I-2829, punto 50,
de Jaeck
, precitata, punto 18, e del 15 gennaio 1986 nella causa 41/84,
Pinna
, Racc. 1984, pag. 1, punto 20). Il diritto comunitario, che l'ALC ha ripreso per quanto concerne il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, non menoma la competenza degli Stati membri ad organizzare i loro sistemi previdenziali; in mancanza di un'armonizzazione a livello comunitario, spetta alla normativa di ciascuno Stato membro determinare, da un lato, le condizioni del diritto o dell'obbligo di iscriversi a un regime di previdenza sociale e, dall'altro, le condizioni cui è subordinato il diritto a prestazioni. Resta inteso che nell'esercizio di tale potere gli Stati membri devono nondimeno rispettare il diritto comunitario (sentenze della CGCE del 4 dicembre 2003 nella causa C-92/02,
Kristiansen
, Racc. 2003, pag. I-14597, punto 31, del 12 luglio 2001 nella causa C-157/99,
Smits e Peerbooms
, Racc. 2001, pag. I-5473, punti 44-46, e del 24 aprile 1980 nella causa C-110/79,
Coonan
, Racc. 1980, pag. 1445, punto 15;
DTF 131 V 387
consid. 8.2 con riferimenti e 213 consid. 5.3).
7.2
L'art. 10
bis
n. 1 del regolamento n. 1408/71 prevede - in deroga all'art. 10 e all'obbligo di esportazione della prestazione statuito nel Titolo III del regolamento - sotto l'intestazione "Prestazioni speciali a carattere non contributivo" la possibilità di escludere, a
determinate condizioni mediante l'iscrizione nell'Allegato II
bis
, dall'obbligo di esportazione le prestazioni speciali a carattere non contributivo (art. 4 n. 2
bis
) se gli Stati facenti parte al regolamento sono d'accordo. Ciò ha per effetto che le relative prestazioni devono essere concesse solo in favore delle parti che risiedono nel territorio nazionale dello Stato erogante la prestazione (
DTF 130 V 148
consid. 4.2,
DTF 130 V 255
consid. 2.3; SVR 2006 AHV no. 15 pag. 59 consid. 5.3).
Per la Svizzera sono da considerare come figuranti nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71: le prestazioni complementari e le prestazioni analoghe previste dalle legislazioni cantonali, gli assegni per grandi invalidi secondo la LAVS e la LAI, le rendite per caso di rigore giusta l'art. 28 cpv. 1
bis
LAI (in vigore fino al 31 dicembre 2003) come pure le prestazioni non contributive di tipo misto in caso di disoccupazione, previste dalle legislazioni cantonali (cfr. Allegato II ALC, Sezione A, cifra 1, adattamento h, nel tenore di cui alla decisione n. 2/2003 del Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003 recante modifica dell'Allegato II [sicurezza sociale] ALC [RS 0.142.112.681]).
7.3
L'assegno per grandi invalidi figura pertanto iscritto nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 ed è di per sé considerato sfuggire all'obbligo di esportazione. La menzione, fatta retroagire al 1° giugno 2002 (art. 2 cpv. 2 della decisione n. 2/2003 del Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003), è avvenuta in considerazione della precisazione del carattere non contributivo della prestazione, ormai espressamente sancito dagli art. 77 cpv. 2 LAI e 102 cpv. 2 LAVS, gli stessi disponendo che l'assegno per grandi invalidi è esclusivamente finanziato dall'ente pubblico (cfr. pure FF 1999 5117, 5316).
7.4
Resterebbe da stabilire se tale iscrizione abbia carattere costitutivo (in questo senso ancora la sentenza precitata della CGCE nella causa
Snares
, punti 29-32) oppure se, per ammettere una deroga al principio di esportabilità, la natura speciale e non contributiva della prestazione debba anche essere materialmente accertata (in questo senso la più recente sentenza, anch'essa già citata, della CGCE nella causa
Jauch
, punti 33 e 34; cfr. inoltre BIEBACK, op. cit., no. 15 e 16 agli art. 18 segg. del regolamento n. 1408/71 [pag. 219 seg.]; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [editore], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001,
pag. 33 seg.; HARDY LANDOLT, Nationale Pflegesozialleistungen und europäische Sozialrechtskoordination, in: ZIAS 2001 pag. 147; sulla nozione di prestazione speciale a carattere non contributivo cfr. infine SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, in: RSAS 2000 pag. 340 segg., 346 seg.). Trattandosi di nozioni di diritto comunitario, dev'essere tenuto conto della pertinente giurisprudenza della CGCE (art. 16 cpv. 2 ALC).
8.
8.1
Pur rilevando le affinità tra l'assegno per grandi invalidi secondo la legislazione elvetica e l'assegno di assistenza ("Pflegegeld") secondo il diritto austriaco, oggetto di disamina nella citata causa
Jauch
, dove la CGCE ha qualificato quale prestazione previdenziale in denaro ai sensi dell'art. 4 n. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71, e quindi come liberamente esportabile all'interno dell'UE, detto assegno avente per scopo di assicurare, sotto forma di un contributo forfettario, aiuto e assistenza alle persone non autonome al fine di migliorare le loro possibilità di condurre una vita autonoma e adeguata alle loro esigenze (in questo senso la CGCE si era espressa in precedenza anche nella sentenza del 5 marzo 1998 nella causa C-160/96,
Molenaar
, Racc. 1998, pag. I-843, in relazione a prestazioni dell'assicurazione tedesca contro il rischio di mancanza di autonomia), la Corte cantonale ha ritenuto non potere trasporre tale giurisprudenza al caso di specie. I primi giudici l'hanno infatti ritenuta inapplicabile poiché, oltre a essere stata resa successivamente alla conclusione (21 giugno 1999) dell'ALC e quindi oltre a non essere vincolante per la Svizzera (art. 16 cpv. 2 ALC), essa avrebbe introdotto un aspetto del tutto nuovo - rispetto alla giurisprudenza precedente a tale data - nella misura in cui avrebbe espressamente dichiarato non costitutiva l'iscrizione di una prestazione nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 per escluderne l'esportabilità. Orientandosi così alla giurisprudenza precedente, i giudici di prime cure hanno ritenuto costitutiva l'iscrizione dell'assegno per grandi invalidi, negandone il diritto all'esportazione.
8.2
Per la ricorrente, per contro, già solo in virtù del tenore letterale dell'art. 10
bis
n. 1 del regolamento n. 1408/71, una deroga all'obbligo di esportazione - da interpretarsi in maniera restrittiva - si giustificherebbe unicamente alla duplice condizione che la prestazione, oltre ad essere menzionata nell'Allegato II
bis
, sia anche effettivamente, nella sua sostanza, speciale e non contributiva.
Diversamente, prosegue l'insorgente, la formulazione del disposto regolamentare non avrebbe senso. Per il resto osserva che se l'ALC vincola le parti a tenere conto della giurisprudenza della CGCE resa anteriormente alla firma dell'ALC, ciò non significa necessariamente che i tribunali svizzeri non possano comunque orientarsi anche alla giurisprudenza successiva della CGCE. Rileva inoltre che già dalla giurisprudenza precedente si evincerebbe l'intenzione della CGCE di non ammettere deroghe all'obbligo di esportazione fintanto che la natura speciale e non contributiva della prestazione non sia accertata. Tale volontà sarebbe inoltre implicitamente desumibile anche dalla più recente giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni. Per quanto concerne infine la sua qualifica, l'insorgente conclude che l'assegno per grandi invalidi non costituisce né una prestazione speciale né una prestazione non contributiva.
8.3
Per parte sua l'UFAS fa notare che i presupposti per un'iscrizione dell'assegno per grandi invalidi nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 sarebbero già stati esaminati, in cognizione della giurisprudenza sin lì resa dalla CGCE, in occasione delle trattative con l'UE in vista della conclusione dell'ALC. Così nel protocollo addizionale all'Allegato II ALC le parti avrebbero convenuto che gli assegni per grandi invalidi previsti dalla LAVS e dalla LAI sarebbero stati iscritti nel testo dell'Allegato II ALC, all'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71, con decisione del Comitato misto, a decorrere dall'entrata in vigore della revisione di tali leggi, non appena le menzionate prestazioni fossero state esclusivamente finanziate dai poteri pubblici, come poi è avvenuto con effetto dal 1° giugno 2002. Osserva come, nonostante i più recenti sviluppi giurisprudenziali della CGCE, il Comitato misto avrebbe comunque deciso, nel rispetto del principio "pacta sunt servanda", l'iscrizione di tali prestazioni con effetto retroattivo. L'esito dei negoziati, sfociato segnatamente nell'iscrizione dell'assegno per grandi invalidi nel citato Allegato, non potrebbe ora essere stravolto in considerazione di una giurisprudenza successiva della CGCE in chiaro contrasto con la volontà delle parti e con la natura statica dell'Accordo. Di conseguenza, la giurisprudenza
Jauch
della CGCE non sarebbe determinante per la presente causa.
L'UFAS ricorda pure le differenti implicazioni, per la Svizzera, da un lato, e per gli Stati membri dell'UE, dall'altro, della giurisprudenza della CGCE. Mentre per questi ultimi le sentenze della
CGCE sarebbero direttamente vincolanti e esecutive, la Svizzera ne dovrebbe tenere conto (unicamente) nei limiti posti dall'art. 16 cpv. 2 ALC. Fa inoltre valere che il riconoscimento della giurisprudenza
Jauch
equivarrebbe all'abrogazione di una parte dell'Allegato II ALC, per il cui riesame sono previste procedure particolari, e in particolare una decisione del Comitato misto giusta l'art. 18 ALC. Rilevando l'impossibilità per la Svizzera di fare capo a una procedura di decisione pregiudiziale, così come la prevede il diritto comunitario per gli Stati membri dell'UE, sottolinea come i tribunali svizzeri debbano interpretare l'Accordo conformemente alla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati e quindi in ossequio ai principi ivi sanciti. L'UFAS ritiene in conclusione che allo stato attuale, secondo il testo in vigore dell'ALC, l'assegno per grandi invalidi dev'essere escluso dall'obbligo di esportazione, la questione di sapere se esso soddisfi i requisiti posti dalla più recente giurisprudenza comunitaria per la qualifica di prestazione speciale a carattere non contributivo potendo restare indecisa.
9.
Tutto ben ponderato, questa Corte ritiene, quantomeno nella sostanza, condivisibile l'analisi dei primi giudici e dell'UFAS.
9.1
Preliminarmente è giusto ricordare, come fa notare l'UFAS, che le autorità giudiziarie elvetiche non dispongono, ai fini interpretativi e applicativi dell'ALC come pure degli atti comunitari cui è fatto riferimento, della possibilità di un rinvio pregiudiziale alla CGCE ai sensi dell'art. 234 CE. Il rinvio pregiudiziale è uno strumento di cooperazione giudiziaria che mira a garantire l'applicazione uniforme del diritto comunitario senza pregiudicare l'autonomia di cui godono le giurisdizioni nazionali. La Corte di giustizia si limita a rispondere alle questioni d'interpretazione del diritto comunitario che le vengono sottoposte dai giudici nazionali, mentre questi ultimi rimangono i soli competenti a statuire sul merito tenendo conto delle circostanze di fatto e di diritto delle vertenze in esame (
DTF 130 II 120
consid. 6.1 con riferimenti). I tribunali svizzeri non sono pertanto abilitati a sottoporre alla CGCE una domanda concernente l'applicazione del trattato sulla quale poi la Corte di giustizia possa pronunciarsi in maniera pregiudiziale. Tale possibilità (che per le giurisdizioni di ultima istanza può addirittura assurgere ad obbligo: art. 234 cpv. 3 CE), è per contro data alle autorità degli Stati membri dell'UE (BIEBER/MAIANI, Précis de droit européen, Berna 2004, pag. 357). Confrontato a un problema
d'interpretazione, il giudice svizzero deve pertanto risolverlo da solo orientandosi alle regole interpretative usuali di cui alla Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattati (RS 0.111;
DTF 130 II 121
consid. 6.1 con riferimenti).
9.2
Ciò premesso, va quindi tenuto conto del fatto che l'art. 16 cpv. 2 ALC prevede una disciplina diversa in merito all'attenzione da prestare alla giurisprudenza della CGCE, a dipendenza che questa sia anteriore o posteriore alla conclusione dell'Accordo. Tale differenziazione deriva dal fatto che le parti contraenti non hanno propriamente inteso concludere un accordo integrativo. Gli obblighi delle parti contraenti si evincono in misura di per sé esaustiva dall'Accordo medesimo. La creazione di nuovi obblighi avviene nell'ambito di una procedura appositamente definita (cfr. in particolare l'art. 18 ALC). Ne discende che effetto vincolante può di principio essere riconosciuto unicamente alla giurisprudenza della CGGE resa fino al momento della conclusione dell'ALC (ASTRID EPINEY, Zur Bedeutung der Rechtsprechung des EuGH für Anwendung und Auslegung des Personenfreizügigkeitsabkommens, in: ZBJV 2005 pag. 15; cfr. anche
DTF 130 II 9
consid. 3.5). Ciò non toglie che sentenze rese posteriormente al 21 giugno 1999 possano comunque, se del caso, essere utilizzate ai fini interpretativi dell'ALC, soprattutto se non fanno altro che precisare una giurisprudenza precedente (
DTF 132 V 56
consid. 2 in fine,
DTF 130 II 119
consid. 5.2). Resta poi in ogni caso riservato il diritto del Comitato misto di determinare, in maniera vincolante e nelle forme di cui all'art. 16 cpv. 2 terza frase ALC, le implicazioni della nuova giurisprudenza della CGCE (sulla questione di sapere se una tale decisione possa vincolare non solo le autorità amministrative, ma anche i tribunali cfr. JAAG, op. cit., pag. 54 seg., che ricorda la posizione critica del Tribunale federale delle assicurazioni a questo proposito).
9.3
Non sempre risulta tuttavia evidente differenziare tra giurisprudenza vecchia (emessa prima del 21 giugno 1999) e nuova (resa successivamente a tale data). Di per sé si può ritenere che l'elaborazione di nuovi principi, precedentemente non ancora definiti, e la trattazione di una questione giuridica fino ad allora non ancora decisa, costituisce di per sé nuova giurisprudenza. Lo stesso potrebbe sostenersi per l'applicazione di principi noti a una fattispecie diversa, mai ancora presentatasi in precedenza. Anche le sentenze che precisano o sviluppano principi già formulati prima del 21 giugno
1999, possono ben formare una nuova giurisprudenza. Per converso, non si è in presenza di una nuova giurisprudenza in senso proprio se una sentenza, pur essendo resa successivamente al 21 giugno 1999, si limita a riprendere e ad applicare, senza elementi di novità, principi ormai noti a un caso simile (EPINEY, op. cit., pag. 16 segg.).
9.4
Non risultando che il Comitato misto abbia in alcun modo dichiarato "vincolante" per la Svizzera (art. 16 cpv. 2 terza frase ALC) la più recente giurisprudenza della CGCE in materia di esportabilità di prestazioni speciali a carattere non contributivo - al contrario, va ricordato che lo stesso organo, in conoscenza della succitata giurisprudenza
Jauch
, ha reso la nota decisione n. 2/2003 del 15 luglio 2003 e stabilito, tra le altre cose, la menzione, per la Svizzera, dell'assegno per grandi invalidi nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 -, occorre avantutto determinare se tale giurisprudenza
Jauch
costituisca effettivamente una giurisprudenza nuova, di principio non vincolante, oppure se essa possa essere qualificata come vincolante nella misura in cui non ponga nuovi principi, ma si limiti ad applicare quelli già noti e sviluppati prima della conclusione dell'ALC.
9.4.1
Nelle sentenze
Snares
(precitata [consid. 6.4.1]),
Partridge
(dell'11 giugno 1998, C-297/96, Racc. 1998, pag. I-3467) e
Swaddling
(del 25 febbraio 1999, C-90/97, Racc. 1999, pag. I-1075) la CGCE si è dovuta pronunciare sulla portata dell'art. 10
bis
in combinato disposto con l'Allegato II
bis
del regolamento.
Orbene, nella sentenza
Snares
la CGCE ha affermato che: "il fatto che il legislatore comunitario menzioni una normativa [...] nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71, dev'essere riconosciuto come dimostrazione che le prestazioni concesse sulla base di tale normativa costituiscono prestazioni speciali a carattere non contributivo, che rientrano nel campo di applicazione dell'art. 10
bis
del predetto regolamento n. 1408/71. [...] Ciò premesso, una prestazione quale la DLA [Disability Living Allowance del diritto britannico], in ragione del fatto che figura nell'Allegato II
bis
, deve considerarsi come disciplinata esclusivamente dalle norme di coordinamento dell'art. 10
bis
e quindi come rientrante tra le prestazioni speciali a carattere non contributivo ai sensi dell'art. 4, n. 2
bis
" (sentenza citata, punti 30-32).
Dalle sentenze
Partridge
(punto 33) e
Swaddling
(punto 24), che hanno confermato la sentenza
Snares
, si trae la conclusione, in
forma ulteriormente accentuata, che la menzione nell'Allegato II
bis
del regolamento rende la prestazione una prestazione speciale a carattere non contributivo ai sensi dell'art. 4 n. 2
bis
del regolamento.
9.4.2
Facendo sostanzialmente notare che, nelle menzionate vertenze, la natura delle prestazioni non era di per sé controversa, l'Avvocato generale Alber, nelle sue conclusioni nella causa
Jauch
, ha per contro sostenuto la possibilità di sottoporre una prestazione ad un esame sostanziale nei casi in cui sia dubbio o controverso se la prestazione di cui trattasi costituisca una prestazione speciale a carattere non contributivo (conclusioni, punti 72 e 74; sulla funzione e i compiti dell'Avvocato generale cfr. gli art. 221 e 222 CE). La CGCE ha seguito questa tesi (sentenza
Jauch
, precitata, punto 17) e ha osservato come disposizioni di deroga, come quelle previste dall'art. 10
bis
del regolamento n. 1408/71, vadano interpretate restrittivamente e possano pertanto essere applicate solo a prestazioni che rispondono alle condizioni in esse stabilite. La CGCE ha quindi concluso in quest'ultima vertenza che nel menzionato art. 10
bis
possono rientrare solo prestazioni che soddisfano le condizioni poste dall'art. 4 n. 2
bis
, e cioè le prestazioni che presentano allo stesso tempo un carattere speciale non contributivo e che figurano nell'Allegato II
bis
(sentenza citata, punto 21). Tale posizione è quindi stata riaffermata dalla CGCE anche nelle successive sentenze (ad. esempio sentenza del 29 aprile 2004 nella causa C-160/02,
Skalka
, Racc. 2004, pag. I-5613, punto 19; cfr. pure la sentenza del 6 luglio 2006 nella causa C-154/05,
Kersbergen-Lap e Dams-Schipper
, punto 25).
9.4.3
Da quanto precede, si deve dedurre che la sentenza
Jauch
non ha semplicemente ripreso principi precedentemente definiti dalla CGCE limitandosi ad applicarli a una vertenza analoga. La Corte ha infatti, se non proprio modificato, quantomeno precisato la propria precedente giurisprudenza conferendole effettivamente carattere di novità. La nuova prassi va considerata come nuova giurisprudenza e sfugge di per sé al vincolo applicativo di cui all'art. 16 cpv. 2 ALC.
Quanto alla (precitata) sentenza
Molenaar
, risalente all'anno 1998, e quindi di per sé vincolante, essa non si presta propriamente per la risoluzione del presente tema in quanto concerneva una prestazione dell'assicurazione tedesca contro il rischio della mancanza di autonomia che, pur avendo caratteristiche simili a quelle del "Pflegegeld" austriaco e pur essendo, al pari di quest'ultimo, stata
qualificata alla stregua di una prestazione (in denaro) di malattia ai sensi dell'art. 4 n. 1 lett. a, non risultava tuttavia menzionata nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71. Nella menzionata vertenza si trattava essenzialmente, tra le altre cose, di stabilire se detta prestazione doveva essere considerata quale prestazione assistenziale e, in quanto tale, esclusa dalla sfera applicativa del regolamento n. 1408/71, oppure se poteva essere considerata, come poi è stato, una prestazione previdenziale esportabile senza limitazioni.
9.5
Resta quindi da esaminare se la più recente giurisprudenza
Jauch
non sia comunque da ritenere in ragione di altre considerazioni.
9.5.1
L'ALC, quale trattato internazionale, sottostà alle regole d'interpretazione dedotte dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. In particolare, l'art. 31 di detta Convenzione prescrive che un trattato deve essere interpretato in buona fede in base al senso comune da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto ed alla luce del suo oggetto e del suo scopo (cpv. 1). Ai fini dell'interpretazione di un trattato, il contesto comprende, oltre al testo, preambolo e allegati inclusi: a) ogni accordo relativo al trattato e che sia intervenuto tra tutte le parti in occasione della sua conclusione; b) ogni strumento disposto da una o più parti in occasione della conclusione del trattato ed accettato dalle altre parti in quanto strumento relativo al trattato (cpv. 2). Oltre che del contesto si tiene conto: a) di ogni accordo ulteriore intervenuto tra le parti circa l'interpretazione del trattato o l'attuazione delle disposizioni in esso contenute; b) di ogni ulteriore pratica seguita nell'applicazione del trattato con la quale venga accertato l'accordo delle parti relativamente all'interpretazione del trattato; c) di ogni norma pertinente di diritto internazionale, applicabile alle relazioni fra le parti (cpv. 3). Si ritiene che un termine o un'espressione abbiano un significato particolare se verrà accertato che tale era l'intenzione delle parti (cpv. 4).
9.5.2
L'ALC si prefigge sostanzialmente di garantire ai cittadini delle parti contraenti, nella materia interessata, stessi diritti e obblighi come nel diritto comunitario (v. in questo senso il preambolo - secondo cui le parti contraenti sono decise ad attuare la libera circolazione delle persone tra loro basandosi sulle disposizioni applicate nella Comunità europea - come pure il tenore dell'art. 16 cpv. 1 ALC). Non manca chi, da tale scopo, intende dedurre un
obbligo applicativo generalizzato della giurisprudenza posteriore alla conclusione dell'ALC per evitare contrasti nell'evoluzione giuridica (così apparentemente EPINEY, op. cit., pag. 8, 24-26). Potendo lasciare insoluta tale questione, preme ad ogni modo osservare che il processo interpretativo non può comunque fare astrazione dagli altri elementi del trattato.
9.5.3
Orbene, va rilevato a tal proposito che l'applicazione della giurisprudenza
Jauch
nella presente fattispecie si scontrerebbe con il chiaro tenore del protocollo addizionale all'Allegato II ALC e della decisione n. 2/2003 del Comitato misto del 15 luglio 2003. Con il primo atto si è precisato che gli assegni per grandi invalidi previsti dalla LAVS e dalla LAI sarebbero stati iscritti nel testo dell'Allegato II ALC, all'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71, con decisione del Comitato misto, non appena le menzionate leggi interne ne avessero stabilito il finanziamento esclusivo ad opera dei poteri pubblici. Con il secondo atto, tenuto conto della modifica legislativa interna - avvenuta il 1° giugno 2002 - decretante il finanziamento esclusivo di tali prestazioni da parte dell'ente pubblico, il Comitato misto, dando seguito a quanto previsto dal protocollo addizionale, ha proceduto a iscrivere, retroattivamente a questa data, l'assegno per grandi invalidi nel predetto Allegato conformemente alle sue competenze (art. 18 ALC) e alla volontà delle parti contraenti.
9.5.4
Gli allegati sono parte integrante dell'ALC (art. 15). Di principio non esiste un rapporto gerarchico tra le disposizioni dell'Accordo, dei suoi allegati e dei suoi protocolli, che hanno tutti lo stesso valore (
DTF 132 V 252
seg. consid. 6.2; cfr. pure DANIEL FELDER, Appréciation juridique et politique du cadre institutionnel et des dispositions générales des accords sectoriels in: FELDER/ KADDOUS [editori], Accords bilatéraux Suisse-UE, Basilea 2001, pag. 144). L'art. 16 cpv. 2 ALC dev'essere pertanto interpretato anche alla luce del predetto protocollo e della decisione del Comitato misto, che, in conoscenza della più recente giurisprudenza
Jauch
, ha ciò malgrado - compatibilmente con l'art. 28 Convenzione di Vienna che permette di derogare al principio di irretroattività dei trattati nell'ipotesi in cui, come in concreto, una tale intenzione risulti dal trattato medesimo (v. la riserva di cui al protocollo addizionale all'Allegato II ALC in combinazione con la successiva modifica della LAVS e della LAI [art. 102 cpv. 2 LAVS e art. 77 cpv. 2 LAI] concernente il finanziamento esclusivo da
parte dei poteri pubblici dell'assegno per grandi invalidi) - proceduto alla predetta iscrizione con effetto retroattivo al 1° giugno 2002.
9.5.5
Come giustamente rilevato dall'UFAS, il riconoscimento in questa sede della giurisprudenza
Jauch
avrebbe per effetto l'abrogazione per via giudiziaria di una parte dell'Allegato II ALC, in dispregio del principio "pacta sunt servanda" (art. 26 Convenzione di Vienna) e delle norme dell'Accordo che prevedono chiare competenze e procedure per il riesame dell'ALC e dei suoi Allegati (art. 18 ALC). Non spetta a questo Tribunale scostarsi dalla chiara volontà, dichiarata (nel protocollo addizionale) e confermata (con la decisione del Comitato misto), delle parti contraenti e sostituirsi in questo modo agli organi competenti.
9.5.6
Ne discende che, indipendentemente dalla natura effettiva di prestazione speciale e non contributiva - qualifica che può restare indecisa -, il Tribunale federale delle assicurazioni non può decretare l'esportabilità all'estero dell'assegno per grandi invalidi del diritto svizzero, essendo vincolato alle chiari disposizioni dell'Accordo e alla pertinente giurisprudenza della CGCE resa anteriormente al 21 giugno 1999.
10.
Spetterà, se del caso, alle parti contraenti e agli organi preposti alla modifica dell'ALC, rispettivamente del suo Allegato II, intraprendere i passi necessari. A tal proposito, come ha fatto notare l'UFAS, va osservato che in seguito, tra l'altro, alla sentenza
Jauch
gli organi comunitari hanno ritenuto necessario apportare delle precisazioni in merito ai criteri da osservare per l'iscrizione di prestazioni nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 (Regolamento [CE] n. 647/2005 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 aprile 2005, modificante i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 [GU 2005 L 117 pag. 1-12]). Ciò ha condotto, tra l'altro, a una modifica (redazionale) degli art. 4 n. 2
bis
e 10
bis
del regolamento n. 1408/71 come pure a un riesame e a un aggiornamento delle prestazioni nazionali menzionate all'Allegato II
bis
. Tale processo di adattamento, non ancora avvenuto per la Svizzera (il ritardo essendo anche dovuto ai tempi tecnici necessari per le modifiche del trattato), dovrà, se del caso, effettuarsi secondo le modalità procedurali definite dall'ALC. Se lo riterrà opportuno, la Svizzera avvierà a tempo debito le discussioni con l'UE in vista di una (eventuale) ripresa del regolamento n. 647/2005. Come rilevato dall'UFAS, un eventuale riesame dell'iscrizione dell'assegno per
grandi invalidi quale prestazione speciale a carattere non contributivo esclusa dall'obbligo di esportazione potrà se del caso avvenire in questo contesto e tenere conto anche dei più recenti sviluppi giurisprudenziali della CGCE.
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it
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Art. 42 LAI; art. 43bis LAVS; art. 8, 14-18 ALCP; Annexe II à l'ALCP; protocole à l'Annexe II à l'ALCP; section A, par. 1, let. h, sous a1 de l'Annexe II à l'ALCP; art. 4 par. 2bis, art. 10bis et Annexe IIbis du règlement n° 1408/71; art. 26, 28 et 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités : Exportation de l'allocation pour impotent. Indépendamment du point de savoir si une allocation pour impotent est effectivement une prestation spéciale à caractère non contributif - qualification laissée ouverte -, le Tribunal fédéral des assurances ne peut pas admettre l'exportation d'une telle prestation à l'étranger étant lié aux dispositions claires de l'ALCP et, en particulier, au protocole à l'Annexe II à l'ALCP ainsi qu'à la décision n° 2/2003 du Comité Mixte UE-Suisse du 15 juillet 2003 portant modification de l'Annexe II à l'ALCP.
Interprétation de l'ALCP selon les règles déduites de la Convention de Vienne sur le droit des traités. En tant que la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes postérieure au 21 juin 1999 s'oppose à la volonté clairement déclarée (dans le protocole) et confirmée (avec la décision du Comité Mixte) des parties contractantes, elle n'est pas contraignante. (consid. 9.5)
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fr
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social security law
| 2,006
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,062
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132 V 423
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132 V 423
Sachverhalt ab Seite 425
A.
M., nata il 15 aprile 1940, affetta da morbo di Alzheimer, dal 1° febbraio 2000 è stata posta al beneficio di una rendita intera d'invalidità, dal 1° maggio 2003 trasformata in una rendita di vecchiaia.
In data 25 aprile 2003 l'assicurata ha chiesto l'erogazione di un assegno per grandi invalidi. Mediante decisione del 5 agosto 2003, sostanzialmente confermata il 5 maggio 2004 anche in seguito all'opposizione interposta dall'avv. Ueli Kieser per conto dell'interessata, l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) ha respinto la domanda per il fatto che la prestazione poteva essere unicamente riconosciuta in favore di assicurati con domicilio e dimora abituale in Svizzera. Poiché la richiedente, pur essendo domiciliata nel Cantone Ticino, risiedeva, anche se solo per fini curativi, all'estero (presso la Residenza X., Francia), l'UAI ha ritenuto che la richiesta non adempiva i presupposti legali.
B.
Patrocinata dall'avv. Kieser, M. si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, esperiti i propri accertamenti, ha respinto il gravame confermando sostanzialmente l'operato dell'amministrazione (pronuncia del 17 agosto 2005).
C.
Sempre rappresentata dallo studio legale Kieser Senn Partner di Zurigo, M. interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale, protestate le ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio cantonale e l'assegnazione di un assegno per grandi invalidi.
L'UAI e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Il diritto all'assegno per grandi invalidi dovendo essere negato alla ricorrente sulla base dell'ordinamento interno, resta da esaminare, come lo invoca in via subordinata l'interessata, se tale diritto possa essere dedotto dall'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC, entrato in vigore il 1° giugno 2002 [RS 0.142.112.681]) e in particolare dal suo Allegato II regolante il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (
DTF 130 V 146
seg. consid. 3,
DTF 128 V 315
con riferimenti).
5.
5.1
Il diritto della ricorrente deve, quantomeno a partire dal 1° giugno 2002 (
DTF 128 V 315
), essere esaminato alla luce dell'ALC, ritenuto che le condizioni temporali (domanda di prestazione, decisione e decisione su opposizione posteriori all'entrata in vigore dell'ALC), materiali (invocazione di una prestazione dell'assicurazione sociale elvetica nonostante la dimora abituale in uno Stato membro dell'Unione europea [UE]) e personali (beneficiaria di una rendita svizzera d'invalidità, rispettivamente di vecchiaia, che ha trasferito la propria dimora abituale in Francia creando così il necessario elemento transfrontaliero [cfr. SVR 2006 AHV no. 15 pag. 57 consid. 4.1.2 e 4.3]) sono adempiute.
5.2
Giusta l'art. 1 cpv. 1 dell'Allegato II "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale" dell'Accordo, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la Sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell'ambito delle loro relazioni in particolare il Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in seguito: regolamento n. 1408/71 [RS 0.831.109.268.1]), come pure il Regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (RS 0.831.109.268.11), oppure disposizioni equivalenti. L'art. 153a LAVS, così come del resto pure l'art. 80a LAI, entrati in vigore il 1° giugno 2002, rinviano, alla lett. a, a questi due regolamenti di coordinamento.
5.3
L'Allegato II ALC, che, da un lato, elenca gli atti comunitari cui è fatto riferimento e, dall'altro lato, contiene gli adattamenti degli atti comunitari validi per la Svizzera, costituisce il legame tra il diritto svizzero delle assicurazioni sociali e il diritto comunitario di coordinamento (MARIA VERENA BROMBACHER STEINER, Die soziale Sicherheit im Abkommen über die Freizügigkeit der Personen, in: FELDER/KADDOUS [editori], Accords bilatéraux Suisse-UE, Basilea 2001, pag. 366 seg.).
5.4
Giusta l'art. 11 cpv. 1 ALC, le persone di cui al presente Accordo possono presentare ricorso alle autorità competenti, vale a dire
alle autorità nazionali, per quanto riguarda l'applicazione delle disposizioni dell'Accordo.
A norma dell'art. 14 ALC viene istituito un Comitato misto, composto dai rappresentanti delle parti contraenti, responsabile della gestione e della corretta applicazione dell'Accordo. Esso formula raccomandazioni a tal fine e prende decisioni nei casi previsti dall'Accordo (più in generale sui compiti del Comitato misto cfr. ad esempio EDGAR IMHOF, Das bilaterale Abkommen über den freien Personenverkehr und die soziale Sicherheit, in: RSAS 2000 pag. 49 segg.; v. pure TOBIAS JAAG, Institutionen und Verfahren, in: THÜRER/ WEBER/ZÄCH [editori], Bilaterale Verträge Schweiz - EG, Ein Handbuch, Zurigo 2002, pag. 48 segg.). Il Comitato misto si pronuncia all'unanimità (cpv. 1). Ai fini della corretta esecuzione dell'Accordo, le parti contraenti procedono regolarmente a scambi di informazioni e, su richiesta di una di esse, si consultano in sede di Comitato misto (cpv. 3).
Per conseguire gli obiettivi definiti dall'ALC, le parti contraenti prendono tutte le misure necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti e obblighi equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità europea ai quali viene fatto riferimento (art. 16 cpv. 1 ALC). Nella misura in cui l'applicazione del predetto Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) precedente alla data della sua firma (21 giugno 1999). La giurisprudenza della Corte successiva alla firma del presente Accordo verrà comunicata alla Svizzera. Per garantire il corretto funzionamento dell'Accordo, il Comitato misto determina, su richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza (art. 16 cpv. 2 ALC).
Non appena una parte contraente avvia il processo d'adozione di un progetto di modifica della propria normativa interna, o non appena sopravvenga un cambiamento nella giurisprudenza degli organi le cui decisioni non sono soggette a un ricorso giurisdizionale di diritto interno in un settore disciplinato dal presente Accordo, la parte contraente in questione ne informa l'altra attraverso il Comitato misto (art. 17 cpv. 1 ALC). Il Comitato misto procede a uno scambio di opinioni sulle implicazioni di una siffatta modifica per il corretto funzionamento dell'Accordo (art. 17 cpv. 2 ALC).
Qualora una parte contraente desideri un riesame del presente Accordo, presenta una proposta a tal fine al Comitato misto. Le
modifiche del presente Accordo entrano in vigore dopo la conclusione delle rispettive procedure interne, ad eccezione delle modifiche degli allegati II e III, che sono decise dal Comitato misto e possono entrare in vigore subito dopo la decisione (art. 18 ALC; sulla natura di tali decisioni cfr. JAAG, op. cit., pag. 52).
Le parti contraenti possono rivolgersi al Comitato misto per qualsiasi controversia relativa all'interpretazione o all'applicazione del presente Accordo (art. 19 cpv. 1 ALC). Il Comitato misto può comporre la controversia. Ad esso vengono fornite tutte le informazioni utili per un esame approfondito della situazione ai fini di una soluzione accettabile. A tal fine, il Comitato misto esamina tutte le possibilità che consentono di garantire il corretto funzionamento del presente Accordo (art. 19 cpv. 2 ALC).
6.
6.1
Le parti e i primi giudici si richiamano in gran parte alle disposizioni e ai principi dedotti dal regolamento n. 1408/71. Occorre pertanto analizzare ulteriormente l'applicabilità di tale regolamento alla presente fattispecie, il campo di applicazione dell'ALC non corrispondendo necessariamente a quello del regolamento n. 1408/71 (in particolare, dal profilo personale l'ALC non si applica unicamente ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari).
6.2
Ratione temporis il regolamento n. 1408/71 è senz'altro applicabile, atteso che la decisione e la decisione su opposizione datano del 5 agosto 2003, rispettivamente del 5 maggio 2004 (
DTF 130 V 53
consid. 4.3; VSI 2004 pag. 209 consid. 3.2 [sentenza del 27 febbraio, H 281/03]; SVR 2004 AHV no. 12 pag. 38 consid. 5 [sentenza del 5 febbraio 2004, H 37/03]; cfr. pure la sentenza della CGCE del 7 febbraio 2002 nella causa C-28/00,
Kauer
, Racc. 2002, pag. I-1343, punto 45).
6.3
La presente vertenza ricade quindi anche ratione materiae nel campo di applicazione del regolamento.
6.3.1
Quest'ultimo si applica infatti a tutte le legislazioni relative ai settori di sicurezza sociale riguardanti: a) le prestazioni di malattia e di maternità; b) le prestazioni d'invalidità, comprese quelle dirette a conservare o migliorare la capacità di guadagno; c) le prestazioni di vecchiaia; d) le prestazioni ai superstiti; e) le prestazioni per infortunio sul lavoro e malattie professionali; f) gli assegni in caso di morte; g) le prestazioni di disoccupazione; h) le prestazioni familiari (art. 4 n. 1).
Esso si applica ai regimi di sicurezza sociale generali e speciali, contributivi e non contributivi, nonché ai regimi relativi agli obblighi del datore di lavoro o dell'armatore concernenti le prestazioni di cui al n. 1 (art. 4 n. 2), come pure alle prestazioni speciali a carattere non contributivo previste da una legislazione o da un regime diversi da quelli contemplati al n. 1 o esclusi ai sensi del n. 4, qualora dette prestazioni siano destinate: a) a coprire in via suppletiva, complementare o accessoria gli eventi corrispondenti ai settori di cui alle lettere da a) ad h) del paragrafo 1, oppure b) unicamente a garantire la tutela specifica dei minorati (art. 4 n. 2
bis
).
Per l'art. 4 n. 4, il presente regolamento non si applica per contro né all'assistenza sociale e medica, né ai regimi di prestazioni a favore delle vittime di guerra o delle sue conseguenze.
6.3.2
Ora, l'assegno per grandi invalidi si rapporta a uno dei rischi enunciati all'art. 4 n. 1 del regolamento n. 1408/71, e più precisamente al rischio di malattia ai sensi della lett. a di tale disposto (SVR 2006 AHV no. 15 pag. 58, consid. 4.3.2). Si tratta quindi di una prestazione di sicurezza sociale entrante nel campo di applicazione materiale del regolamento n. 1408/71 (per la qualifica, in generale, di una prestazione quale prestazione della sicurezza sociale cfr.
DTF 131 V 395
consid. 3.2; per quanto concerne l'attribuzione, al rischio di malattia, di alcune prestazioni assicuranti la necessità di cure ["Pflegebedürftigkeit"] cfr. in particolare le sentenze della CGCE dell'8 luglio 2004 nelle cause C-502/01 e C-31/02,
Gaumain-Cerri
e
Barth
, Racc. 2004, pag. I-6483, punti 17-23, dell'8 marzo 2001 nella causa C-215/99,
Jauch
, Racc. 2001, pag. I-1901, punti 25-28, e del 5 marzo 1998 nella causa C-160/96,
Molenaar
, Racc. 1998, pag. I-843, punti 20-25; cfr. pure KARL-JÜRGEN BIEBACK, in: MAXIMILIAN FUCHS [editore], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, no. 15 e 16 agli art. 18 segg. del regolamento n. 1408/71 [pag. 219 seg.]).
6.4
Quanto all'applicazione ratione personae, il regolamento n. 1408/71, giusta il suo art. 2 n. 1, si applica ai lavoratori subordinati o autonomi e agli studenti, che sono o sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che sono cittadini di uno degli Stati membri, oppure apolidi o profughi residenti nel territorio di uno degli Stati membri, nonché ai loro familiari e ai loro superstiti.
6.4.1
Nella misura in cui esiste un nesso transfrontaliero, il tenore dell'art. 2 n. 1 del regolamento n. 1408/71 non osta
all'applicabilità del medesimo a un cittadino svizzero facente valere il diritto a prestazioni dell'ordinamento legale elvetico (cfr. per analogia le sentenze della CGCE del 4 novembre 1997 nella causa C-20/96,
Snares
, Racc. 1997, pag. I-6057, del 10 ottobre 1996 nelle cause C-245/94 e C-312/94,
Hoever
e
Zachow
, Racc. 1996, pag. I-4895). Per ammettere il necessario nesso transfrontaliero occorre che persone, fatti o richieste presentino un collegamento con un altro Stato membro. Possono essere elementi di collegamento la cittadinanza, il luogo di lavoro o di residenza, il luogo dell'evento scatenante l'obbligo di prestazione, una precedente attività sotto il regime legale di un altro Stato membro ecc. (EBERHARD EICHENHOFER, in: FUCHS, op. cit., no. 14 all'art. 2 del regolamento n. 1408/71 [pag. 100]). Il necessario elemento transfrontaliero è dato in concreto dal fatto che la ricorrente, di cittadinanza svizzera, dimora in uno Stato membro dell'UE per fini curativi e fa valere il diritto all'esportazione di prestazioni assicurative svizzere.
6.4.2
Vi sarebbe da esaminare a questo punto se la ricorrente, che ha dichiarato essere casalinga dal 1963 e per la quale gli atti all'inserto non permettono di evidenziare dei periodi di attività lucrativa, possa, come lo ha ritenuto la Corte cantonale, essere considerata come lavoratrice ai sensi del regolamento anche qualora in passato non dovesse avere mai svolto una simile attività (lucrativa).
6.4.3
L'art. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71 definisce i termini "lavoratore subordinato" e "lavoratore autonomo".
Alla luce di tale definizione, sono segnatamente considerati quali beneficiari del regolamento i lavoratori coperti da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata presso un regime di sicurezza sociale destinato ai lavoratori subordinati o autonomi (lett. a punto i [PIERRE RODIÈRE, Droit social de l'Union européenne, 2a ed., Parigi 2002, pag. 614, cifra marg. 646]).
Nell'ipotesi in cui i regimi di sicurezza sociale si rivolgono non soltanto ai lavoratori subordinati o autonomi, ma alla totalità della popolazione attiva o a tutti i residenti, come si avvera per l'assicurazione per l'invalidità svizzera (art. 1b LAI in relazione con gli art. 1a e 2 LAVS), l'applicabilità del regolamento presuppone che le modalità di gestione o di finanziamento di tale regime permettano di identificare tale persona quale lavoratore subordinato o autonomo (lett. a punto ii [RODIÈRE, op. cit., ibidem]). È quanto
avviene per il sistema AVS/AI svizzero che prevede modalità diverse e permette di identificare e distinguere i lavoratori dipendenti e gli indipendenti dalle persone senza attività lucrativa (art. 2 e 3 LAI, art. 3 segg. LAVS).
6.4.4
La CGCE ha stabilito che la nozione di lavoratore dev'essere definita secondo criteri oggettivi che caratterizzano il rapporto di lavoro in considerazione dei diritti e degli obblighi delle persone interessate, la caratteristica essenziale di tale rapporto consistendo nel fatto che una persona svolge, durante un certo tempo, in favore di un'altra persona e sotto la direzione di quest'ultima, delle prestazioni in cambio delle quali percepisce una rimunerazione (sentenza del 30 gennaio 1997 nella causa C-340/94,
de Jaeck
, Racc. 1997, pag. I-461, punto 26, e del 27 giugno 1996 nella causa C107/94,
Asscher
, Racc. 1996, pag. I-3089, punto 25). Per "attività subordinata" e "attività autonoma" si devono intendere le attività lavorative che sono considerate tali ai sensi della normativa previdenziale dello Stato membro nel cui territorio le dette attività vengono svolte (sentenza della CGCE del 30 gennaio 1997 nella causa C-340/94,
de Jaeck
, Racc. 1997, pag. I-461, punto 34; RODIÈRE, op. cit., pag. 615, cifra marg. 646).
Sono più in generale da considerare come lavoratori tutti coloro che, in quanto tali (cfr.
DTF 131 V 395
consid. 3.2), indipendentemente dalla loro denominazione e dall'esercizio (attuale) di un'attività professionale, possiedono la qualità di assicurati ai sensi della legislazione di sicurezza sociale di uno o più Stati membri (in particolare le sentenze della CGCE del 10 marzo 1992 nella causa C-215/90,
Twomey
, Racc. 1992, pag. I-1823, punto 13, e del 31 maggio 1979 nella causa 182/78,
Pierik
, Racc. 1979, pag. 1977, punto 4; cfr. pure KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3a ed., Parigi 2005, pag. 59 segg.).
6.4.5
Da quanto precede, si deve concludere che, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, la ricorrente, che dagli atti non risulta avere in passato svolto attività lucrativa, non può essere considerata quale lavoratrice (subordinata o autonoma) ai sensi dell'art. 2 del regolamento n. 1408/71.
6.4.6
Se l'insorgente possa altrimenti rientrare nel campo di applicazione personale del predetto regolamento in qualità di familiare di un tale lavoratore (sul concetto cfr. ad esempio EICHENHOFER, op. cit., no. 26 seg. all'art. 1 del regolamento n. 1408/71 [pag. 88
seg.]; RODIÈRE, op. cit., pag. 617, cifra marg. 649) non è chiaro alla luce degli atti all'inserto. Del marito, dal quale l'interessata sembrerebbe essere separata, si sa unicamente che risulterebbe essere domiciliato in Spagna. Sulla situazione (abitativa e professionale) dei due figli, gli atti non forniscono sufficienti indicazioni.
6.4.7
Ad ogni modo, la questione può essere lasciata insoluta in quanto in ogni caso - sia che il regolamento n. 1408/71 risulti o meno applicabile - il diritto della ricorrente seguirebbe la stessa sorte.
7.
7.1
L'art. 42 CE (Trattato che istituisce la Comunità europea nella versione successiva all'entrata in vigore, il 1° maggio 1999, del Trattato di Amsterdam), sul quale si fonda in particolare il regolamento n. 1408/71, prevede unicamente il coordinamento e non l'armonizzazione delle disposizioni di legge degli Stati membri in materia di sicurezza sociale. Le differenze sostanziali e procedurali tra i vari sistemi di sicurezza sociale non sono pertanto toccate da questa disposizione (ad esempio sentenza della CGCE del 19 marzo 2002 nelle cause C-393/99 e C-394/99,
Hervein
e.a., Racc. 2002, pag. I-2829, punto 50,
de Jaeck
, precitata, punto 18, e del 15 gennaio 1986 nella causa 41/84,
Pinna
, Racc. 1984, pag. 1, punto 20). Il diritto comunitario, che l'ALC ha ripreso per quanto concerne il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, non menoma la competenza degli Stati membri ad organizzare i loro sistemi previdenziali; in mancanza di un'armonizzazione a livello comunitario, spetta alla normativa di ciascuno Stato membro determinare, da un lato, le condizioni del diritto o dell'obbligo di iscriversi a un regime di previdenza sociale e, dall'altro, le condizioni cui è subordinato il diritto a prestazioni. Resta inteso che nell'esercizio di tale potere gli Stati membri devono nondimeno rispettare il diritto comunitario (sentenze della CGCE del 4 dicembre 2003 nella causa C-92/02,
Kristiansen
, Racc. 2003, pag. I-14597, punto 31, del 12 luglio 2001 nella causa C-157/99,
Smits e Peerbooms
, Racc. 2001, pag. I-5473, punti 44-46, e del 24 aprile 1980 nella causa C-110/79,
Coonan
, Racc. 1980, pag. 1445, punto 15;
DTF 131 V 387
consid. 8.2 con riferimenti e 213 consid. 5.3).
7.2
L'art. 10
bis
n. 1 del regolamento n. 1408/71 prevede - in deroga all'art. 10 e all'obbligo di esportazione della prestazione statuito nel Titolo III del regolamento - sotto l'intestazione "Prestazioni speciali a carattere non contributivo" la possibilità di escludere, a
determinate condizioni mediante l'iscrizione nell'Allegato II
bis
, dall'obbligo di esportazione le prestazioni speciali a carattere non contributivo (art. 4 n. 2
bis
) se gli Stati facenti parte al regolamento sono d'accordo. Ciò ha per effetto che le relative prestazioni devono essere concesse solo in favore delle parti che risiedono nel territorio nazionale dello Stato erogante la prestazione (
DTF 130 V 148
consid. 4.2,
DTF 130 V 255
consid. 2.3; SVR 2006 AHV no. 15 pag. 59 consid. 5.3).
Per la Svizzera sono da considerare come figuranti nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71: le prestazioni complementari e le prestazioni analoghe previste dalle legislazioni cantonali, gli assegni per grandi invalidi secondo la LAVS e la LAI, le rendite per caso di rigore giusta l'art. 28 cpv. 1
bis
LAI (in vigore fino al 31 dicembre 2003) come pure le prestazioni non contributive di tipo misto in caso di disoccupazione, previste dalle legislazioni cantonali (cfr. Allegato II ALC, Sezione A, cifra 1, adattamento h, nel tenore di cui alla decisione n. 2/2003 del Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003 recante modifica dell'Allegato II [sicurezza sociale] ALC [RS 0.142.112.681]).
7.3
L'assegno per grandi invalidi figura pertanto iscritto nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 ed è di per sé considerato sfuggire all'obbligo di esportazione. La menzione, fatta retroagire al 1° giugno 2002 (art. 2 cpv. 2 della decisione n. 2/2003 del Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003), è avvenuta in considerazione della precisazione del carattere non contributivo della prestazione, ormai espressamente sancito dagli art. 77 cpv. 2 LAI e 102 cpv. 2 LAVS, gli stessi disponendo che l'assegno per grandi invalidi è esclusivamente finanziato dall'ente pubblico (cfr. pure FF 1999 5117, 5316).
7.4
Resterebbe da stabilire se tale iscrizione abbia carattere costitutivo (in questo senso ancora la sentenza precitata della CGCE nella causa
Snares
, punti 29-32) oppure se, per ammettere una deroga al principio di esportabilità, la natura speciale e non contributiva della prestazione debba anche essere materialmente accertata (in questo senso la più recente sentenza, anch'essa già citata, della CGCE nella causa
Jauch
, punti 33 e 34; cfr. inoltre BIEBACK, op. cit., no. 15 e 16 agli art. 18 segg. del regolamento n. 1408/71 [pag. 219 seg.]; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [editore], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001,
pag. 33 seg.; HARDY LANDOLT, Nationale Pflegesozialleistungen und europäische Sozialrechtskoordination, in: ZIAS 2001 pag. 147; sulla nozione di prestazione speciale a carattere non contributivo cfr. infine SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, in: RSAS 2000 pag. 340 segg., 346 seg.). Trattandosi di nozioni di diritto comunitario, dev'essere tenuto conto della pertinente giurisprudenza della CGCE (art. 16 cpv. 2 ALC).
8.
8.1
Pur rilevando le affinità tra l'assegno per grandi invalidi secondo la legislazione elvetica e l'assegno di assistenza ("Pflegegeld") secondo il diritto austriaco, oggetto di disamina nella citata causa
Jauch
, dove la CGCE ha qualificato quale prestazione previdenziale in denaro ai sensi dell'art. 4 n. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71, e quindi come liberamente esportabile all'interno dell'UE, detto assegno avente per scopo di assicurare, sotto forma di un contributo forfettario, aiuto e assistenza alle persone non autonome al fine di migliorare le loro possibilità di condurre una vita autonoma e adeguata alle loro esigenze (in questo senso la CGCE si era espressa in precedenza anche nella sentenza del 5 marzo 1998 nella causa C-160/96,
Molenaar
, Racc. 1998, pag. I-843, in relazione a prestazioni dell'assicurazione tedesca contro il rischio di mancanza di autonomia), la Corte cantonale ha ritenuto non potere trasporre tale giurisprudenza al caso di specie. I primi giudici l'hanno infatti ritenuta inapplicabile poiché, oltre a essere stata resa successivamente alla conclusione (21 giugno 1999) dell'ALC e quindi oltre a non essere vincolante per la Svizzera (art. 16 cpv. 2 ALC), essa avrebbe introdotto un aspetto del tutto nuovo - rispetto alla giurisprudenza precedente a tale data - nella misura in cui avrebbe espressamente dichiarato non costitutiva l'iscrizione di una prestazione nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 per escluderne l'esportabilità. Orientandosi così alla giurisprudenza precedente, i giudici di prime cure hanno ritenuto costitutiva l'iscrizione dell'assegno per grandi invalidi, negandone il diritto all'esportazione.
8.2
Per la ricorrente, per contro, già solo in virtù del tenore letterale dell'art. 10
bis
n. 1 del regolamento n. 1408/71, una deroga all'obbligo di esportazione - da interpretarsi in maniera restrittiva - si giustificherebbe unicamente alla duplice condizione che la prestazione, oltre ad essere menzionata nell'Allegato II
bis
, sia anche effettivamente, nella sua sostanza, speciale e non contributiva.
Diversamente, prosegue l'insorgente, la formulazione del disposto regolamentare non avrebbe senso. Per il resto osserva che se l'ALC vincola le parti a tenere conto della giurisprudenza della CGCE resa anteriormente alla firma dell'ALC, ciò non significa necessariamente che i tribunali svizzeri non possano comunque orientarsi anche alla giurisprudenza successiva della CGCE. Rileva inoltre che già dalla giurisprudenza precedente si evincerebbe l'intenzione della CGCE di non ammettere deroghe all'obbligo di esportazione fintanto che la natura speciale e non contributiva della prestazione non sia accertata. Tale volontà sarebbe inoltre implicitamente desumibile anche dalla più recente giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni. Per quanto concerne infine la sua qualifica, l'insorgente conclude che l'assegno per grandi invalidi non costituisce né una prestazione speciale né una prestazione non contributiva.
8.3
Per parte sua l'UFAS fa notare che i presupposti per un'iscrizione dell'assegno per grandi invalidi nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 sarebbero già stati esaminati, in cognizione della giurisprudenza sin lì resa dalla CGCE, in occasione delle trattative con l'UE in vista della conclusione dell'ALC. Così nel protocollo addizionale all'Allegato II ALC le parti avrebbero convenuto che gli assegni per grandi invalidi previsti dalla LAVS e dalla LAI sarebbero stati iscritti nel testo dell'Allegato II ALC, all'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71, con decisione del Comitato misto, a decorrere dall'entrata in vigore della revisione di tali leggi, non appena le menzionate prestazioni fossero state esclusivamente finanziate dai poteri pubblici, come poi è avvenuto con effetto dal 1° giugno 2002. Osserva come, nonostante i più recenti sviluppi giurisprudenziali della CGCE, il Comitato misto avrebbe comunque deciso, nel rispetto del principio "pacta sunt servanda", l'iscrizione di tali prestazioni con effetto retroattivo. L'esito dei negoziati, sfociato segnatamente nell'iscrizione dell'assegno per grandi invalidi nel citato Allegato, non potrebbe ora essere stravolto in considerazione di una giurisprudenza successiva della CGCE in chiaro contrasto con la volontà delle parti e con la natura statica dell'Accordo. Di conseguenza, la giurisprudenza
Jauch
della CGCE non sarebbe determinante per la presente causa.
L'UFAS ricorda pure le differenti implicazioni, per la Svizzera, da un lato, e per gli Stati membri dell'UE, dall'altro, della giurisprudenza della CGCE. Mentre per questi ultimi le sentenze della
CGCE sarebbero direttamente vincolanti e esecutive, la Svizzera ne dovrebbe tenere conto (unicamente) nei limiti posti dall'art. 16 cpv. 2 ALC. Fa inoltre valere che il riconoscimento della giurisprudenza
Jauch
equivarrebbe all'abrogazione di una parte dell'Allegato II ALC, per il cui riesame sono previste procedure particolari, e in particolare una decisione del Comitato misto giusta l'art. 18 ALC. Rilevando l'impossibilità per la Svizzera di fare capo a una procedura di decisione pregiudiziale, così come la prevede il diritto comunitario per gli Stati membri dell'UE, sottolinea come i tribunali svizzeri debbano interpretare l'Accordo conformemente alla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati e quindi in ossequio ai principi ivi sanciti. L'UFAS ritiene in conclusione che allo stato attuale, secondo il testo in vigore dell'ALC, l'assegno per grandi invalidi dev'essere escluso dall'obbligo di esportazione, la questione di sapere se esso soddisfi i requisiti posti dalla più recente giurisprudenza comunitaria per la qualifica di prestazione speciale a carattere non contributivo potendo restare indecisa.
9.
Tutto ben ponderato, questa Corte ritiene, quantomeno nella sostanza, condivisibile l'analisi dei primi giudici e dell'UFAS.
9.1
Preliminarmente è giusto ricordare, come fa notare l'UFAS, che le autorità giudiziarie elvetiche non dispongono, ai fini interpretativi e applicativi dell'ALC come pure degli atti comunitari cui è fatto riferimento, della possibilità di un rinvio pregiudiziale alla CGCE ai sensi dell'art. 234 CE. Il rinvio pregiudiziale è uno strumento di cooperazione giudiziaria che mira a garantire l'applicazione uniforme del diritto comunitario senza pregiudicare l'autonomia di cui godono le giurisdizioni nazionali. La Corte di giustizia si limita a rispondere alle questioni d'interpretazione del diritto comunitario che le vengono sottoposte dai giudici nazionali, mentre questi ultimi rimangono i soli competenti a statuire sul merito tenendo conto delle circostanze di fatto e di diritto delle vertenze in esame (
DTF 130 II 120
consid. 6.1 con riferimenti). I tribunali svizzeri non sono pertanto abilitati a sottoporre alla CGCE una domanda concernente l'applicazione del trattato sulla quale poi la Corte di giustizia possa pronunciarsi in maniera pregiudiziale. Tale possibilità (che per le giurisdizioni di ultima istanza può addirittura assurgere ad obbligo: art. 234 cpv. 3 CE), è per contro data alle autorità degli Stati membri dell'UE (BIEBER/MAIANI, Précis de droit européen, Berna 2004, pag. 357). Confrontato a un problema
d'interpretazione, il giudice svizzero deve pertanto risolverlo da solo orientandosi alle regole interpretative usuali di cui alla Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattati (RS 0.111;
DTF 130 II 121
consid. 6.1 con riferimenti).
9.2
Ciò premesso, va quindi tenuto conto del fatto che l'art. 16 cpv. 2 ALC prevede una disciplina diversa in merito all'attenzione da prestare alla giurisprudenza della CGCE, a dipendenza che questa sia anteriore o posteriore alla conclusione dell'Accordo. Tale differenziazione deriva dal fatto che le parti contraenti non hanno propriamente inteso concludere un accordo integrativo. Gli obblighi delle parti contraenti si evincono in misura di per sé esaustiva dall'Accordo medesimo. La creazione di nuovi obblighi avviene nell'ambito di una procedura appositamente definita (cfr. in particolare l'art. 18 ALC). Ne discende che effetto vincolante può di principio essere riconosciuto unicamente alla giurisprudenza della CGGE resa fino al momento della conclusione dell'ALC (ASTRID EPINEY, Zur Bedeutung der Rechtsprechung des EuGH für Anwendung und Auslegung des Personenfreizügigkeitsabkommens, in: ZBJV 2005 pag. 15; cfr. anche
DTF 130 II 9
consid. 3.5). Ciò non toglie che sentenze rese posteriormente al 21 giugno 1999 possano comunque, se del caso, essere utilizzate ai fini interpretativi dell'ALC, soprattutto se non fanno altro che precisare una giurisprudenza precedente (
DTF 132 V 56
consid. 2 in fine,
DTF 130 II 119
consid. 5.2). Resta poi in ogni caso riservato il diritto del Comitato misto di determinare, in maniera vincolante e nelle forme di cui all'art. 16 cpv. 2 terza frase ALC, le implicazioni della nuova giurisprudenza della CGCE (sulla questione di sapere se una tale decisione possa vincolare non solo le autorità amministrative, ma anche i tribunali cfr. JAAG, op. cit., pag. 54 seg., che ricorda la posizione critica del Tribunale federale delle assicurazioni a questo proposito).
9.3
Non sempre risulta tuttavia evidente differenziare tra giurisprudenza vecchia (emessa prima del 21 giugno 1999) e nuova (resa successivamente a tale data). Di per sé si può ritenere che l'elaborazione di nuovi principi, precedentemente non ancora definiti, e la trattazione di una questione giuridica fino ad allora non ancora decisa, costituisce di per sé nuova giurisprudenza. Lo stesso potrebbe sostenersi per l'applicazione di principi noti a una fattispecie diversa, mai ancora presentatasi in precedenza. Anche le sentenze che precisano o sviluppano principi già formulati prima del 21 giugno
1999, possono ben formare una nuova giurisprudenza. Per converso, non si è in presenza di una nuova giurisprudenza in senso proprio se una sentenza, pur essendo resa successivamente al 21 giugno 1999, si limita a riprendere e ad applicare, senza elementi di novità, principi ormai noti a un caso simile (EPINEY, op. cit., pag. 16 segg.).
9.4
Non risultando che il Comitato misto abbia in alcun modo dichiarato "vincolante" per la Svizzera (art. 16 cpv. 2 terza frase ALC) la più recente giurisprudenza della CGCE in materia di esportabilità di prestazioni speciali a carattere non contributivo - al contrario, va ricordato che lo stesso organo, in conoscenza della succitata giurisprudenza
Jauch
, ha reso la nota decisione n. 2/2003 del 15 luglio 2003 e stabilito, tra le altre cose, la menzione, per la Svizzera, dell'assegno per grandi invalidi nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 -, occorre avantutto determinare se tale giurisprudenza
Jauch
costituisca effettivamente una giurisprudenza nuova, di principio non vincolante, oppure se essa possa essere qualificata come vincolante nella misura in cui non ponga nuovi principi, ma si limiti ad applicare quelli già noti e sviluppati prima della conclusione dell'ALC.
9.4.1
Nelle sentenze
Snares
(precitata [consid. 6.4.1]),
Partridge
(dell'11 giugno 1998, C-297/96, Racc. 1998, pag. I-3467) e
Swaddling
(del 25 febbraio 1999, C-90/97, Racc. 1999, pag. I-1075) la CGCE si è dovuta pronunciare sulla portata dell'art. 10
bis
in combinato disposto con l'Allegato II
bis
del regolamento.
Orbene, nella sentenza
Snares
la CGCE ha affermato che: "il fatto che il legislatore comunitario menzioni una normativa [...] nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71, dev'essere riconosciuto come dimostrazione che le prestazioni concesse sulla base di tale normativa costituiscono prestazioni speciali a carattere non contributivo, che rientrano nel campo di applicazione dell'art. 10
bis
del predetto regolamento n. 1408/71. [...] Ciò premesso, una prestazione quale la DLA [Disability Living Allowance del diritto britannico], in ragione del fatto che figura nell'Allegato II
bis
, deve considerarsi come disciplinata esclusivamente dalle norme di coordinamento dell'art. 10
bis
e quindi come rientrante tra le prestazioni speciali a carattere non contributivo ai sensi dell'art. 4, n. 2
bis
" (sentenza citata, punti 30-32).
Dalle sentenze
Partridge
(punto 33) e
Swaddling
(punto 24), che hanno confermato la sentenza
Snares
, si trae la conclusione, in
forma ulteriormente accentuata, che la menzione nell'Allegato II
bis
del regolamento rende la prestazione una prestazione speciale a carattere non contributivo ai sensi dell'art. 4 n. 2
bis
del regolamento.
9.4.2
Facendo sostanzialmente notare che, nelle menzionate vertenze, la natura delle prestazioni non era di per sé controversa, l'Avvocato generale Alber, nelle sue conclusioni nella causa
Jauch
, ha per contro sostenuto la possibilità di sottoporre una prestazione ad un esame sostanziale nei casi in cui sia dubbio o controverso se la prestazione di cui trattasi costituisca una prestazione speciale a carattere non contributivo (conclusioni, punti 72 e 74; sulla funzione e i compiti dell'Avvocato generale cfr. gli art. 221 e 222 CE). La CGCE ha seguito questa tesi (sentenza
Jauch
, precitata, punto 17) e ha osservato come disposizioni di deroga, come quelle previste dall'art. 10
bis
del regolamento n. 1408/71, vadano interpretate restrittivamente e possano pertanto essere applicate solo a prestazioni che rispondono alle condizioni in esse stabilite. La CGCE ha quindi concluso in quest'ultima vertenza che nel menzionato art. 10
bis
possono rientrare solo prestazioni che soddisfano le condizioni poste dall'art. 4 n. 2
bis
, e cioè le prestazioni che presentano allo stesso tempo un carattere speciale non contributivo e che figurano nell'Allegato II
bis
(sentenza citata, punto 21). Tale posizione è quindi stata riaffermata dalla CGCE anche nelle successive sentenze (ad. esempio sentenza del 29 aprile 2004 nella causa C-160/02,
Skalka
, Racc. 2004, pag. I-5613, punto 19; cfr. pure la sentenza del 6 luglio 2006 nella causa C-154/05,
Kersbergen-Lap e Dams-Schipper
, punto 25).
9.4.3
Da quanto precede, si deve dedurre che la sentenza
Jauch
non ha semplicemente ripreso principi precedentemente definiti dalla CGCE limitandosi ad applicarli a una vertenza analoga. La Corte ha infatti, se non proprio modificato, quantomeno precisato la propria precedente giurisprudenza conferendole effettivamente carattere di novità. La nuova prassi va considerata come nuova giurisprudenza e sfugge di per sé al vincolo applicativo di cui all'art. 16 cpv. 2 ALC.
Quanto alla (precitata) sentenza
Molenaar
, risalente all'anno 1998, e quindi di per sé vincolante, essa non si presta propriamente per la risoluzione del presente tema in quanto concerneva una prestazione dell'assicurazione tedesca contro il rischio della mancanza di autonomia che, pur avendo caratteristiche simili a quelle del "Pflegegeld" austriaco e pur essendo, al pari di quest'ultimo, stata
qualificata alla stregua di una prestazione (in denaro) di malattia ai sensi dell'art. 4 n. 1 lett. a, non risultava tuttavia menzionata nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71. Nella menzionata vertenza si trattava essenzialmente, tra le altre cose, di stabilire se detta prestazione doveva essere considerata quale prestazione assistenziale e, in quanto tale, esclusa dalla sfera applicativa del regolamento n. 1408/71, oppure se poteva essere considerata, come poi è stato, una prestazione previdenziale esportabile senza limitazioni.
9.5
Resta quindi da esaminare se la più recente giurisprudenza
Jauch
non sia comunque da ritenere in ragione di altre considerazioni.
9.5.1
L'ALC, quale trattato internazionale, sottostà alle regole d'interpretazione dedotte dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. In particolare, l'art. 31 di detta Convenzione prescrive che un trattato deve essere interpretato in buona fede in base al senso comune da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto ed alla luce del suo oggetto e del suo scopo (cpv. 1). Ai fini dell'interpretazione di un trattato, il contesto comprende, oltre al testo, preambolo e allegati inclusi: a) ogni accordo relativo al trattato e che sia intervenuto tra tutte le parti in occasione della sua conclusione; b) ogni strumento disposto da una o più parti in occasione della conclusione del trattato ed accettato dalle altre parti in quanto strumento relativo al trattato (cpv. 2). Oltre che del contesto si tiene conto: a) di ogni accordo ulteriore intervenuto tra le parti circa l'interpretazione del trattato o l'attuazione delle disposizioni in esso contenute; b) di ogni ulteriore pratica seguita nell'applicazione del trattato con la quale venga accertato l'accordo delle parti relativamente all'interpretazione del trattato; c) di ogni norma pertinente di diritto internazionale, applicabile alle relazioni fra le parti (cpv. 3). Si ritiene che un termine o un'espressione abbiano un significato particolare se verrà accertato che tale era l'intenzione delle parti (cpv. 4).
9.5.2
L'ALC si prefigge sostanzialmente di garantire ai cittadini delle parti contraenti, nella materia interessata, stessi diritti e obblighi come nel diritto comunitario (v. in questo senso il preambolo - secondo cui le parti contraenti sono decise ad attuare la libera circolazione delle persone tra loro basandosi sulle disposizioni applicate nella Comunità europea - come pure il tenore dell'art. 16 cpv. 1 ALC). Non manca chi, da tale scopo, intende dedurre un
obbligo applicativo generalizzato della giurisprudenza posteriore alla conclusione dell'ALC per evitare contrasti nell'evoluzione giuridica (così apparentemente EPINEY, op. cit., pag. 8, 24-26). Potendo lasciare insoluta tale questione, preme ad ogni modo osservare che il processo interpretativo non può comunque fare astrazione dagli altri elementi del trattato.
9.5.3
Orbene, va rilevato a tal proposito che l'applicazione della giurisprudenza
Jauch
nella presente fattispecie si scontrerebbe con il chiaro tenore del protocollo addizionale all'Allegato II ALC e della decisione n. 2/2003 del Comitato misto del 15 luglio 2003. Con il primo atto si è precisato che gli assegni per grandi invalidi previsti dalla LAVS e dalla LAI sarebbero stati iscritti nel testo dell'Allegato II ALC, all'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71, con decisione del Comitato misto, non appena le menzionate leggi interne ne avessero stabilito il finanziamento esclusivo ad opera dei poteri pubblici. Con il secondo atto, tenuto conto della modifica legislativa interna - avvenuta il 1° giugno 2002 - decretante il finanziamento esclusivo di tali prestazioni da parte dell'ente pubblico, il Comitato misto, dando seguito a quanto previsto dal protocollo addizionale, ha proceduto a iscrivere, retroattivamente a questa data, l'assegno per grandi invalidi nel predetto Allegato conformemente alle sue competenze (art. 18 ALC) e alla volontà delle parti contraenti.
9.5.4
Gli allegati sono parte integrante dell'ALC (art. 15). Di principio non esiste un rapporto gerarchico tra le disposizioni dell'Accordo, dei suoi allegati e dei suoi protocolli, che hanno tutti lo stesso valore (
DTF 132 V 252
seg. consid. 6.2; cfr. pure DANIEL FELDER, Appréciation juridique et politique du cadre institutionnel et des dispositions générales des accords sectoriels in: FELDER/ KADDOUS [editori], Accords bilatéraux Suisse-UE, Basilea 2001, pag. 144). L'art. 16 cpv. 2 ALC dev'essere pertanto interpretato anche alla luce del predetto protocollo e della decisione del Comitato misto, che, in conoscenza della più recente giurisprudenza
Jauch
, ha ciò malgrado - compatibilmente con l'art. 28 Convenzione di Vienna che permette di derogare al principio di irretroattività dei trattati nell'ipotesi in cui, come in concreto, una tale intenzione risulti dal trattato medesimo (v. la riserva di cui al protocollo addizionale all'Allegato II ALC in combinazione con la successiva modifica della LAVS e della LAI [art. 102 cpv. 2 LAVS e art. 77 cpv. 2 LAI] concernente il finanziamento esclusivo da
parte dei poteri pubblici dell'assegno per grandi invalidi) - proceduto alla predetta iscrizione con effetto retroattivo al 1° giugno 2002.
9.5.5
Come giustamente rilevato dall'UFAS, il riconoscimento in questa sede della giurisprudenza
Jauch
avrebbe per effetto l'abrogazione per via giudiziaria di una parte dell'Allegato II ALC, in dispregio del principio "pacta sunt servanda" (art. 26 Convenzione di Vienna) e delle norme dell'Accordo che prevedono chiare competenze e procedure per il riesame dell'ALC e dei suoi Allegati (art. 18 ALC). Non spetta a questo Tribunale scostarsi dalla chiara volontà, dichiarata (nel protocollo addizionale) e confermata (con la decisione del Comitato misto), delle parti contraenti e sostituirsi in questo modo agli organi competenti.
9.5.6
Ne discende che, indipendentemente dalla natura effettiva di prestazione speciale e non contributiva - qualifica che può restare indecisa -, il Tribunale federale delle assicurazioni non può decretare l'esportabilità all'estero dell'assegno per grandi invalidi del diritto svizzero, essendo vincolato alle chiari disposizioni dell'Accordo e alla pertinente giurisprudenza della CGCE resa anteriormente al 21 giugno 1999.
10.
Spetterà, se del caso, alle parti contraenti e agli organi preposti alla modifica dell'ALC, rispettivamente del suo Allegato II, intraprendere i passi necessari. A tal proposito, come ha fatto notare l'UFAS, va osservato che in seguito, tra l'altro, alla sentenza
Jauch
gli organi comunitari hanno ritenuto necessario apportare delle precisazioni in merito ai criteri da osservare per l'iscrizione di prestazioni nell'Allegato II
bis
del regolamento n. 1408/71 (Regolamento [CE] n. 647/2005 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 aprile 2005, modificante i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 [GU 2005 L 117 pag. 1-12]). Ciò ha condotto, tra l'altro, a una modifica (redazionale) degli art. 4 n. 2
bis
e 10
bis
del regolamento n. 1408/71 come pure a un riesame e a un aggiornamento delle prestazioni nazionali menzionate all'Allegato II
bis
. Tale processo di adattamento, non ancora avvenuto per la Svizzera (il ritardo essendo anche dovuto ai tempi tecnici necessari per le modifiche del trattato), dovrà, se del caso, effettuarsi secondo le modalità procedurali definite dall'ALC. Se lo riterrà opportuno, la Svizzera avvierà a tempo debito le discussioni con l'UE in vista di una (eventuale) ripresa del regolamento n. 647/2005. Come rilevato dall'UFAS, un eventuale riesame dell'iscrizione dell'assegno per
grandi invalidi quale prestazione speciale a carattere non contributivo esclusa dall'obbligo di esportazione potrà se del caso avvenire in questo contesto e tenere conto anche dei più recenti sviluppi giurisprudenziali della CGCE.
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Art. 42 LAI; art. 43bis LAVS; art. 8, 14-18 ALC; Allegato II ALC; protocollo addizionale all'Allegato II ALC; Sezione A, cifra 1, lett. h, comma a1 Allegato II ALC; art. 4 n. 2bis, art. 10bis e Allegato IIbis del regolamento n. 1408/71; art. 26, 28 e 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati: Esportabilità dell'assegno per grandi invalidi. Indipendentemente dalla natura effettiva di prestazione speciale e non contributiva - qualifica lasciata aperta -, il Tribunale federale delle assicurazioni non può decretare l'esportabilità all'estero dell'assegno per grandi invalidi del diritto svizzero, essendo vincolato alle chiari disposizioni dell'ALC, e in particolare al protocollo addizionale all'Allegato II ALC nonché alla decisione n. 2/2003 del Comitato misto UE-Svizzera del 15 luglio 2003 recante modifica dell'Allegato II ALC.
Interpretazione dell'ALC secondo le regole dedotte dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati. Nella misura in cui la nuova giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee posteriore al 21 giugno 1999 si scontra con la chiara volontà dichiarata (nel protocollo addizionale) e confermata (con la decisione del Comitato misto) delle parti contraenti, essa non è vincolante. (consid. 9.5)
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132 V 443
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132 V 443
Sachverhalt ab Seite 443
A. Die 1971 geborene D. meldete sich am 5. Oktober 1998 erstmals zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich ermittelte einen Invaliditätsgrad von 28 % und wies das Ersuchen mit Verfügung vom 26. August 1999 ab. In der Folge eines erneuten Leistungsbegehrens beauftragte die IV-Stelle die MEDAS mit einer polydisziplinären Begutachtung, was der Versicherten über ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 12. November 2004 eröffnet wurde. Dieser antwortete der IV-Stelle mit Schreiben vom 18. November 2004, dass er seine Klientin zur Untersuchung durch den Gutachter und seine Konsiliarärzte begleiten werde. Dieses Ansinnen lehnte PD Dr. med. Y., Chefarzt der Begutachtungsstelle, kategorisch ab. Der Gutachterauftrag werde unter dieser Voraussetzung nicht angenommen. Die IV-Stelle verpflichtete D. in der Folge mit Verfügung vom 5. Januar 2005 sich zwecks Abklärung eines Anspruchs auf Leistungen der Invalidenversicherung einer Untersuchung durch die MEDAS zu unterziehen. Nicht aus dem Dispositiv, wohl aber aus den Erwägungen ging hervor, dass die Anwesenheit des Rechtsvertreters bei der Begutachtung nicht zulässig sei.
B. D. liess mit dem Antrag, die Verbeiständung der Versicherten bei der bevorstehenden Begutachtung sei zuzulassen, beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben. Mit Entscheid vom 30. Juni 2005 wies dieses die Beschwerde ab (...).
C. D. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Verbeiständung bei der angeordneten Begutachtung sei zuzulassen (...).
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob sich eine versicherte Person, welche sich einer medizinischen Begutachtung zu unterziehen hat, dabei verbeiständen lassen kann.
3.1 Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid mit dem Verweis auf einen solchen vom 3. November 2004, dem die gleiche Sach- und Rechtslage zugrunde lag, und wo sie diese Frage unter Hinweis auf BGE 119 Ia 260 verneint hatte. In jenem Urteil, in welchem es um einen fürsorgerischen Freiheitsentzug ging, hat das Bundesgericht ausgeführt, der in Art. 397f Abs. 2 ZGB vorgesehene Rechtsbeistand der betroffenen Person müsse nicht zwingend in jedem Verfahrensstadium anwesend sein. Es könne - gerade in ausgesprochen persönlichkeitsbezogenen Angelegenheiten - durchaus verantwortbar oder gar erforderlich sein, eine Person ohne Gegenwart ihres Rechtsvertreters oder Beistandes anzuhören, um ein möglichst unverfälschtes Bild ihrer Persönlichkeit zu erhalten. Erforderlich, aber auch genügend sei, wenn die Partei nachträglich in das Gutachten Einblick und dazu Stellung nehmen könne. Die dazu in der Literatur von JOST GROSS (in AJP 1994 S. 505 f.), später auch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Verfahren 27154/95, Rec. 2001-III S. 21) geäusserte Kritik, galt insbesondere der Personalunion von Gutachter und Fachrichter und nicht dem Ausschluss des Rechtsvertreters bei der Begutachtung.
3.2 Die Beschwerdeführerin stellt diese Analogie zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung in Frage. Im Unterschied dazu gehe es bei der Beurteilung eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen nicht um Eigen- oder Fremdgefährdung. Der angefochtene Entscheid stehe in Widerspruch zu Art. 37 Abs. 1 ATSG.
3.3 Nach Art. 37 Abs. 1 ATSG, der gemäss Art. 1 IVG auch im Verfahren vor der IV-Stelle gilt, kann sich die Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, jederzeit vertreten oder verbeiständen lassen (frz. "se faire assister", ital. "farsi patrocinare"). Die Befugnis, sich vertreten oder verbeiständen zu lassen, hängt mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör zusammen (BGE 119 Ia 261 Erw. 6a; Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 29. September 1994 [1P.210/1994 Erw. 3]): Die Partei ist Subjekt in einem sie betreffenden Verwaltungsverfahren (BGE 116 Ia 99 Erw. 3) und hat deshalb das Recht, am Verfahren teilzunehmen und sich dazu zu äussern (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 42 ATSG). Sie kann dieses Recht selber wahrnehmen oder durch einen Vertreter wahrnehmen lassen oder sich dabei durch einen Beistand unterstützen beziehungsweise begleiten lassen. Dies gilt auch dann, wenn die Behörde Beweismassnahmen durchführt, an denen die Partei kraft ihrer Parteiqualität teilnehmen kann. Ein grundsätzlicher Anspruch auf Teilnahme besteht insbesondere bei Zeugeneinvernahmen und Augenscheinen (Art. 18 VwVG in Verbindung mit Art. 55 ATSG; BGE 121 V 152 f. Erw. 4, BGE 119 V 211 f. Erw. 3, BGE 119 Ia 262 Erw. 6, BGE 116 Ia 99 f. Erw. 3; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 352 ff.). Demnach besteht selbstverständlich ein Anspruch darauf, sich bei derartigen Beweismassnahmen vertreten oder verbeiständen zu lassen.
3.4 Hingegen haben die Parteien nach der Rechtsprechung keinen Anspruch darauf, an einer durch einen Sachverständigen durchgeführten Begutachtung teilzunehmen (BGE 119 Ia 262 Erw. 6c, BGE 99 Ia 47 Erw. 3). So hat das Bundesgericht auch entschieden, dass im Rahmen eines Strafverfahrens Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt wird, wenn der Verteidiger an der Abnahme einer Schriftprobe nicht anwesend sein konnte (Urteil vom 14. September 1999 [1P.405/1999 Erw. 3d]).
3.5 Diese Differenzierung zwischen Verhandlung vor einem Gericht oder einer Behörde einerseits und einer Begutachtung durch Experten andererseits rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn die Partei in einem Verfahren selber Gegenstand der Beweismassnahme ist, namentlich wenn es darum geht, den Gesundheitszustand der betroffenen Person abzuklären. Dabei ist diese Person - anders als etwa bei einem Augenschein, wo es darum geht, unter Mitwirkung der Parteien das Augenscheinsobjekt zu betrachten und zu würdigen - nicht in erster Linie als Verfahrenspartei beteiligt, die sich zum Begutachtungsobjekt äussert, sondern sie wird selber begutachtet (BGE 122 II 469 Erw. 4c). Es geht darum, dem medizinischen Begutachter eine möglichst objektive Beurteilung zu ermöglichen, was bedingt, dass diejenigen Rahmenbedingungen zu schaffen sind, die aus wissenschaftlicher Sicht am ehesten geeignet sind, eine solche Beurteilung zu ermöglichen (BGE 119 Ia 262 Erw. 6c). Es muss eine Interaktion zwischen der begutachtenden und der zu begutachtenden Person stattfinden (HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 255 ff., 256 f.). Die Begutachtung soll möglichst ohne äussere Einflussnahmen vorgenommen werden (MEYER-BLASER, Das medizinische Gutachten aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: SIEGEL/FISCHER [Hrsg.], Die neurologische Begutachtung, Zürich 2004, S. 91 ff., 107; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juli 2001, Erw. 4a, 5P.164/2001). Die Anwesenheit eines Rechtsbeistandes wäre diesem Zweck nicht dienlich: Dessen Aufgabe ist es, die Interessen seiner Klientschaft möglichst zu wahren. Er kann zu diesem Zweck auch einseitige Ansichten vertreten und entsprechend im Verfahren intervenieren. Eine solche Intervention verträgt sich indessen nicht mit der wissenschaftlichen Begutachtung, wo es - ähnlich wie bei einer Zeugeneinvernahme, bei welcher sich der Zeuge auch nicht verbeiständen lassen kann - darum geht, dem Gutachter ein möglichst unverfälschtes und wahrheitsgetreues Bild zu verschaffen.
3.6 Würde man der zu begutachtenden Person das Recht zugestehen, auch während der Begutachtung ihre Rechte als Verfahrenspartei wahrzunehmen (selber oder mit Hilfe eines Rechtsbeistandes), so müsste dieses Recht aus Gründen der Waffengleichheit selbstverständlich auch allfälligen weiteren Parteien zugestanden werden, seien das der Versicherer oder interessierte Dritte, wie beispielsweise die Pensionskasse (RKUV 2000 Nr. U 389 S. 299, U 391/99; nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. November 1997 Erw. 2b, U 198/97). Auch diese könnten somit bei der Begutachtung anwesend sein und entsprechend mitwirken. Sie müssten die gleichen Rechte haben wie der Vertreter der zu begutachtenden Person, könnten also beispielsweise Ergänzungsfragen und Anträge zur Vornahme weiterer Untersuchungen stellen. Die Möglichkeit der Anwesenheit der Parteivertreter ist indessen nutzlos, wenn die Untersuchung nicht unter der Leitung einer übergeordneten, den "Augenschein an der Person" leitenden Behörde steht, welche über die Anträge der Parteivertreter zu entscheiden hätte. Die Begutachtung würde dadurch den Charakter einer kontradiktorischen Parteiverhandlung erhalten. Dies ist gerade nicht der Sinn einer Begutachtung. Da die Regelung, ob der Vertreter der zu begutachtenden Partei bei der Expertise anwesend sein darf, im Verwaltungs- und Rechtsmittelverfahren nicht gegensätzlich sein darf, müsste im Rechtsmittelverfahren die als "Augenschein" verstandene ärztliche Untersuchung durch die Rechtsmittelinstanz, das heisst zumindest durch den Instruktionsrichter, eventuell auch in Anwesenheit des ganzen Spruchkörpers, geleitet werden. Dies könnte, namentlich bei psychiatrischen Begutachtungen, mit den Persönlichkeitsrechten und der Menschenwürde der zu begutachtenden Person in Konflikt treten. Zudem wäre das Resultat einer entsprechenden Begutachtung fragwürdig. Damit ist offensichtlich, dass verfahrensrechtlich die Differenzierung zwischen einer Verhandlung - allenfalls mit Beweisabnahme - vor einer Behörde einerseits und der Begutachtung durch einen Experten andererseits, gerechtfertigt ist. Die anders lautende Meinungsäusserung von KIESER (ATSG-Kommentar, N 7 zu Art. 37) setzt sich mit dem grundlegenden Unterschied zwischen Begutachtung und Verfahrensbeteiligung nicht auseinander und kann daher nicht überzeugen.
3.7 Schliesslich ist in praktischer Hinsicht zu bedenken, dass weder die Verwaltungs- noch die Rechtsmittelbehörden Experten finden würden, die ihre - unter Wahrheitspflicht nach bestem Wissen und Gewissen - auszuführende Tätigkeit unter diesen Voraussetzungen noch verrichten würden. Exemplarisch diene hiezu die Weigerung des Leiters der MEDAS, PD Dr. med. Y., welcher sich ausdrücklich nur unter der Voraussetzung zur Annahme des Gutachterauftrages bereit erklärte, dass die Versicherte ohne Begleitung ihres Rechtsvertreters erscheinen werde.
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Art. 37 Abs. 1, Art. 44 und 61 lit. a ATSG: Anspruch auf Verbeiständung anlässlich einer medizinischen Untersuchung. Anders als bei einer Verhandlung - allenfalls mit Beweisabnahme - vor einer Verwaltungs- oder Rechtsmittelbehörde besteht kein Anspruch auf eine anwaltliche Verbeiständung anlässlich einer medizinischen Begutachtung. (Erw. 3)
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Sachverhalt ab Seite 443
A. Die 1971 geborene D. meldete sich am 5. Oktober 1998 erstmals zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich ermittelte einen Invaliditätsgrad von 28 % und wies das Ersuchen mit Verfügung vom 26. August 1999 ab. In der Folge eines erneuten Leistungsbegehrens beauftragte die IV-Stelle die MEDAS mit einer polydisziplinären Begutachtung, was der Versicherten über ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 12. November 2004 eröffnet wurde. Dieser antwortete der IV-Stelle mit Schreiben vom 18. November 2004, dass er seine Klientin zur Untersuchung durch den Gutachter und seine Konsiliarärzte begleiten werde. Dieses Ansinnen lehnte PD Dr. med. Y., Chefarzt der Begutachtungsstelle, kategorisch ab. Der Gutachterauftrag werde unter dieser Voraussetzung nicht angenommen. Die IV-Stelle verpflichtete D. in der Folge mit Verfügung vom 5. Januar 2005 sich zwecks Abklärung eines Anspruchs auf Leistungen der Invalidenversicherung einer Untersuchung durch die MEDAS zu unterziehen. Nicht aus dem Dispositiv, wohl aber aus den Erwägungen ging hervor, dass die Anwesenheit des Rechtsvertreters bei der Begutachtung nicht zulässig sei.
B. D. liess mit dem Antrag, die Verbeiständung der Versicherten bei der bevorstehenden Begutachtung sei zuzulassen, beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben. Mit Entscheid vom 30. Juni 2005 wies dieses die Beschwerde ab (...).
C. D. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Verbeiständung bei der angeordneten Begutachtung sei zuzulassen (...).
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob sich eine versicherte Person, welche sich einer medizinischen Begutachtung zu unterziehen hat, dabei verbeiständen lassen kann.
3.1 Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid mit dem Verweis auf einen solchen vom 3. November 2004, dem die gleiche Sach- und Rechtslage zugrunde lag, und wo sie diese Frage unter Hinweis auf BGE 119 Ia 260 verneint hatte. In jenem Urteil, in welchem es um einen fürsorgerischen Freiheitsentzug ging, hat das Bundesgericht ausgeführt, der in Art. 397f Abs. 2 ZGB vorgesehene Rechtsbeistand der betroffenen Person müsse nicht zwingend in jedem Verfahrensstadium anwesend sein. Es könne - gerade in ausgesprochen persönlichkeitsbezogenen Angelegenheiten - durchaus verantwortbar oder gar erforderlich sein, eine Person ohne Gegenwart ihres Rechtsvertreters oder Beistandes anzuhören, um ein möglichst unverfälschtes Bild ihrer Persönlichkeit zu erhalten. Erforderlich, aber auch genügend sei, wenn die Partei nachträglich in das Gutachten Einblick und dazu Stellung nehmen könne. Die dazu in der Literatur von JOST GROSS (in AJP 1994 S. 505 f.), später auch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Verfahren 27154/95, Rec. 2001-III S. 21) geäusserte Kritik, galt insbesondere der Personalunion von Gutachter und Fachrichter und nicht dem Ausschluss des Rechtsvertreters bei der Begutachtung.
3.2 Die Beschwerdeführerin stellt diese Analogie zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung in Frage. Im Unterschied dazu gehe es bei der Beurteilung eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen nicht um Eigen- oder Fremdgefährdung. Der angefochtene Entscheid stehe in Widerspruch zu Art. 37 Abs. 1 ATSG.
3.3 Nach Art. 37 Abs. 1 ATSG, der gemäss Art. 1 IVG auch im Verfahren vor der IV-Stelle gilt, kann sich die Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, jederzeit vertreten oder verbeiständen lassen (frz. "se faire assister", ital. "farsi patrocinare"). Die Befugnis, sich vertreten oder verbeiständen zu lassen, hängt mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör zusammen (BGE 119 Ia 261 Erw. 6a; Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 29. September 1994 [1P.210/1994 Erw. 3]): Die Partei ist Subjekt in einem sie betreffenden Verwaltungsverfahren (BGE 116 Ia 99 Erw. 3) und hat deshalb das Recht, am Verfahren teilzunehmen und sich dazu zu äussern (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 42 ATSG). Sie kann dieses Recht selber wahrnehmen oder durch einen Vertreter wahrnehmen lassen oder sich dabei durch einen Beistand unterstützen beziehungsweise begleiten lassen. Dies gilt auch dann, wenn die Behörde Beweismassnahmen durchführt, an denen die Partei kraft ihrer Parteiqualität teilnehmen kann. Ein grundsätzlicher Anspruch auf Teilnahme besteht insbesondere bei Zeugeneinvernahmen und Augenscheinen (Art. 18 VwVG in Verbindung mit Art. 55 ATSG; BGE 121 V 152 f. Erw. 4, BGE 119 V 211 f. Erw. 3, BGE 119 Ia 262 Erw. 6, BGE 116 Ia 99 f. Erw. 3; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 352 ff.). Demnach besteht selbstverständlich ein Anspruch darauf, sich bei derartigen Beweismassnahmen vertreten oder verbeiständen zu lassen.
3.4 Hingegen haben die Parteien nach der Rechtsprechung keinen Anspruch darauf, an einer durch einen Sachverständigen durchgeführten Begutachtung teilzunehmen (BGE 119 Ia 262 Erw. 6c, BGE 99 Ia 47 Erw. 3). So hat das Bundesgericht auch entschieden, dass im Rahmen eines Strafverfahrens Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt wird, wenn der Verteidiger an der Abnahme einer Schriftprobe nicht anwesend sein konnte (Urteil vom 14. September 1999 [1P.405/1999 Erw. 3d]).
3.5 Diese Differenzierung zwischen Verhandlung vor einem Gericht oder einer Behörde einerseits und einer Begutachtung durch Experten andererseits rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn die Partei in einem Verfahren selber Gegenstand der Beweismassnahme ist, namentlich wenn es darum geht, den Gesundheitszustand der betroffenen Person abzuklären. Dabei ist diese Person - anders als etwa bei einem Augenschein, wo es darum geht, unter Mitwirkung der Parteien das Augenscheinsobjekt zu betrachten und zu würdigen - nicht in erster Linie als Verfahrenspartei beteiligt, die sich zum Begutachtungsobjekt äussert, sondern sie wird selber begutachtet (BGE 122 II 469 Erw. 4c). Es geht darum, dem medizinischen Begutachter eine möglichst objektive Beurteilung zu ermöglichen, was bedingt, dass diejenigen Rahmenbedingungen zu schaffen sind, die aus wissenschaftlicher Sicht am ehesten geeignet sind, eine solche Beurteilung zu ermöglichen (BGE 119 Ia 262 Erw. 6c). Es muss eine Interaktion zwischen der begutachtenden und der zu begutachtenden Person stattfinden (HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 255 ff., 256 f.). Die Begutachtung soll möglichst ohne äussere Einflussnahmen vorgenommen werden (MEYER-BLASER, Das medizinische Gutachten aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: SIEGEL/FISCHER [Hrsg.], Die neurologische Begutachtung, Zürich 2004, S. 91 ff., 107; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juli 2001, Erw. 4a, 5P.164/2001). Die Anwesenheit eines Rechtsbeistandes wäre diesem Zweck nicht dienlich: Dessen Aufgabe ist es, die Interessen seiner Klientschaft möglichst zu wahren. Er kann zu diesem Zweck auch einseitige Ansichten vertreten und entsprechend im Verfahren intervenieren. Eine solche Intervention verträgt sich indessen nicht mit der wissenschaftlichen Begutachtung, wo es - ähnlich wie bei einer Zeugeneinvernahme, bei welcher sich der Zeuge auch nicht verbeiständen lassen kann - darum geht, dem Gutachter ein möglichst unverfälschtes und wahrheitsgetreues Bild zu verschaffen.
3.6 Würde man der zu begutachtenden Person das Recht zugestehen, auch während der Begutachtung ihre Rechte als Verfahrenspartei wahrzunehmen (selber oder mit Hilfe eines Rechtsbeistandes), so müsste dieses Recht aus Gründen der Waffengleichheit selbstverständlich auch allfälligen weiteren Parteien zugestanden werden, seien das der Versicherer oder interessierte Dritte, wie beispielsweise die Pensionskasse (RKUV 2000 Nr. U 389 S. 299, U 391/99; nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. November 1997 Erw. 2b, U 198/97). Auch diese könnten somit bei der Begutachtung anwesend sein und entsprechend mitwirken. Sie müssten die gleichen Rechte haben wie der Vertreter der zu begutachtenden Person, könnten also beispielsweise Ergänzungsfragen und Anträge zur Vornahme weiterer Untersuchungen stellen. Die Möglichkeit der Anwesenheit der Parteivertreter ist indessen nutzlos, wenn die Untersuchung nicht unter der Leitung einer übergeordneten, den "Augenschein an der Person" leitenden Behörde steht, welche über die Anträge der Parteivertreter zu entscheiden hätte. Die Begutachtung würde dadurch den Charakter einer kontradiktorischen Parteiverhandlung erhalten. Dies ist gerade nicht der Sinn einer Begutachtung. Da die Regelung, ob der Vertreter der zu begutachtenden Partei bei der Expertise anwesend sein darf, im Verwaltungs- und Rechtsmittelverfahren nicht gegensätzlich sein darf, müsste im Rechtsmittelverfahren die als "Augenschein" verstandene ärztliche Untersuchung durch die Rechtsmittelinstanz, das heisst zumindest durch den Instruktionsrichter, eventuell auch in Anwesenheit des ganzen Spruchkörpers, geleitet werden. Dies könnte, namentlich bei psychiatrischen Begutachtungen, mit den Persönlichkeitsrechten und der Menschenwürde der zu begutachtenden Person in Konflikt treten. Zudem wäre das Resultat einer entsprechenden Begutachtung fragwürdig. Damit ist offensichtlich, dass verfahrensrechtlich die Differenzierung zwischen einer Verhandlung - allenfalls mit Beweisabnahme - vor einer Behörde einerseits und der Begutachtung durch einen Experten andererseits, gerechtfertigt ist. Die anders lautende Meinungsäusserung von KIESER (ATSG-Kommentar, N 7 zu Art. 37) setzt sich mit dem grundlegenden Unterschied zwischen Begutachtung und Verfahrensbeteiligung nicht auseinander und kann daher nicht überzeugen.
3.7 Schliesslich ist in praktischer Hinsicht zu bedenken, dass weder die Verwaltungs- noch die Rechtsmittelbehörden Experten finden würden, die ihre - unter Wahrheitspflicht nach bestem Wissen und Gewissen - auszuführende Tätigkeit unter diesen Voraussetzungen noch verrichten würden. Exemplarisch diene hiezu die Weigerung des Leiters der MEDAS, PD Dr. med. Y., welcher sich ausdrücklich nur unter der Voraussetzung zur Annahme des Gutachterauftrages bereit erklärte, dass die Versicherte ohne Begleitung ihres Rechtsvertreters erscheinen werde.
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Art. 37 al. 1, art. 44 et 61 let. a LPGA: Droit d'être assisté d'un avocat à l'occasion d'un examen par un expert médecin. Autrement que lors d'une audience - le cas échéant avec administration des preuves - devant une autorité (administrative ou judiciaire), il n'existe pas de droit à être assisté d'un avocat à l'occasion d'une expertise médicale. (consid. 3)
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Sachverhalt ab Seite 443
A. Die 1971 geborene D. meldete sich am 5. Oktober 1998 erstmals zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich ermittelte einen Invaliditätsgrad von 28 % und wies das Ersuchen mit Verfügung vom 26. August 1999 ab. In der Folge eines erneuten Leistungsbegehrens beauftragte die IV-Stelle die MEDAS mit einer polydisziplinären Begutachtung, was der Versicherten über ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 12. November 2004 eröffnet wurde. Dieser antwortete der IV-Stelle mit Schreiben vom 18. November 2004, dass er seine Klientin zur Untersuchung durch den Gutachter und seine Konsiliarärzte begleiten werde. Dieses Ansinnen lehnte PD Dr. med. Y., Chefarzt der Begutachtungsstelle, kategorisch ab. Der Gutachterauftrag werde unter dieser Voraussetzung nicht angenommen. Die IV-Stelle verpflichtete D. in der Folge mit Verfügung vom 5. Januar 2005 sich zwecks Abklärung eines Anspruchs auf Leistungen der Invalidenversicherung einer Untersuchung durch die MEDAS zu unterziehen. Nicht aus dem Dispositiv, wohl aber aus den Erwägungen ging hervor, dass die Anwesenheit des Rechtsvertreters bei der Begutachtung nicht zulässig sei.
B. D. liess mit dem Antrag, die Verbeiständung der Versicherten bei der bevorstehenden Begutachtung sei zuzulassen, beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben. Mit Entscheid vom 30. Juni 2005 wies dieses die Beschwerde ab (...).
C. D. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Verbeiständung bei der angeordneten Begutachtung sei zuzulassen (...).
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob sich eine versicherte Person, welche sich einer medizinischen Begutachtung zu unterziehen hat, dabei verbeiständen lassen kann.
3.1 Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid mit dem Verweis auf einen solchen vom 3. November 2004, dem die gleiche Sach- und Rechtslage zugrunde lag, und wo sie diese Frage unter Hinweis auf BGE 119 Ia 260 verneint hatte. In jenem Urteil, in welchem es um einen fürsorgerischen Freiheitsentzug ging, hat das Bundesgericht ausgeführt, der in Art. 397f Abs. 2 ZGB vorgesehene Rechtsbeistand der betroffenen Person müsse nicht zwingend in jedem Verfahrensstadium anwesend sein. Es könne - gerade in ausgesprochen persönlichkeitsbezogenen Angelegenheiten - durchaus verantwortbar oder gar erforderlich sein, eine Person ohne Gegenwart ihres Rechtsvertreters oder Beistandes anzuhören, um ein möglichst unverfälschtes Bild ihrer Persönlichkeit zu erhalten. Erforderlich, aber auch genügend sei, wenn die Partei nachträglich in das Gutachten Einblick und dazu Stellung nehmen könne. Die dazu in der Literatur von JOST GROSS (in AJP 1994 S. 505 f.), später auch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Verfahren 27154/95, Rec. 2001-III S. 21) geäusserte Kritik, galt insbesondere der Personalunion von Gutachter und Fachrichter und nicht dem Ausschluss des Rechtsvertreters bei der Begutachtung.
3.2 Die Beschwerdeführerin stellt diese Analogie zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung in Frage. Im Unterschied dazu gehe es bei der Beurteilung eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen nicht um Eigen- oder Fremdgefährdung. Der angefochtene Entscheid stehe in Widerspruch zu Art. 37 Abs. 1 ATSG.
3.3 Nach Art. 37 Abs. 1 ATSG, der gemäss Art. 1 IVG auch im Verfahren vor der IV-Stelle gilt, kann sich die Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, jederzeit vertreten oder verbeiständen lassen (frz. "se faire assister", ital. "farsi patrocinare"). Die Befugnis, sich vertreten oder verbeiständen zu lassen, hängt mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör zusammen (BGE 119 Ia 261 Erw. 6a; Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 29. September 1994 [1P.210/1994 Erw. 3]): Die Partei ist Subjekt in einem sie betreffenden Verwaltungsverfahren (BGE 116 Ia 99 Erw. 3) und hat deshalb das Recht, am Verfahren teilzunehmen und sich dazu zu äussern (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 42 ATSG). Sie kann dieses Recht selber wahrnehmen oder durch einen Vertreter wahrnehmen lassen oder sich dabei durch einen Beistand unterstützen beziehungsweise begleiten lassen. Dies gilt auch dann, wenn die Behörde Beweismassnahmen durchführt, an denen die Partei kraft ihrer Parteiqualität teilnehmen kann. Ein grundsätzlicher Anspruch auf Teilnahme besteht insbesondere bei Zeugeneinvernahmen und Augenscheinen (Art. 18 VwVG in Verbindung mit Art. 55 ATSG; BGE 121 V 152 f. Erw. 4, BGE 119 V 211 f. Erw. 3, BGE 119 Ia 262 Erw. 6, BGE 116 Ia 99 f. Erw. 3; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 352 ff.). Demnach besteht selbstverständlich ein Anspruch darauf, sich bei derartigen Beweismassnahmen vertreten oder verbeiständen zu lassen.
3.4 Hingegen haben die Parteien nach der Rechtsprechung keinen Anspruch darauf, an einer durch einen Sachverständigen durchgeführten Begutachtung teilzunehmen (BGE 119 Ia 262 Erw. 6c, BGE 99 Ia 47 Erw. 3). So hat das Bundesgericht auch entschieden, dass im Rahmen eines Strafverfahrens Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht verletzt wird, wenn der Verteidiger an der Abnahme einer Schriftprobe nicht anwesend sein konnte (Urteil vom 14. September 1999 [1P.405/1999 Erw. 3d]).
3.5 Diese Differenzierung zwischen Verhandlung vor einem Gericht oder einer Behörde einerseits und einer Begutachtung durch Experten andererseits rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn die Partei in einem Verfahren selber Gegenstand der Beweismassnahme ist, namentlich wenn es darum geht, den Gesundheitszustand der betroffenen Person abzuklären. Dabei ist diese Person - anders als etwa bei einem Augenschein, wo es darum geht, unter Mitwirkung der Parteien das Augenscheinsobjekt zu betrachten und zu würdigen - nicht in erster Linie als Verfahrenspartei beteiligt, die sich zum Begutachtungsobjekt äussert, sondern sie wird selber begutachtet (BGE 122 II 469 Erw. 4c). Es geht darum, dem medizinischen Begutachter eine möglichst objektive Beurteilung zu ermöglichen, was bedingt, dass diejenigen Rahmenbedingungen zu schaffen sind, die aus wissenschaftlicher Sicht am ehesten geeignet sind, eine solche Beurteilung zu ermöglichen (BGE 119 Ia 262 Erw. 6c). Es muss eine Interaktion zwischen der begutachtenden und der zu begutachtenden Person stattfinden (HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 255 ff., 256 f.). Die Begutachtung soll möglichst ohne äussere Einflussnahmen vorgenommen werden (MEYER-BLASER, Das medizinische Gutachten aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: SIEGEL/FISCHER [Hrsg.], Die neurologische Begutachtung, Zürich 2004, S. 91 ff., 107; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juli 2001, Erw. 4a, 5P.164/2001). Die Anwesenheit eines Rechtsbeistandes wäre diesem Zweck nicht dienlich: Dessen Aufgabe ist es, die Interessen seiner Klientschaft möglichst zu wahren. Er kann zu diesem Zweck auch einseitige Ansichten vertreten und entsprechend im Verfahren intervenieren. Eine solche Intervention verträgt sich indessen nicht mit der wissenschaftlichen Begutachtung, wo es - ähnlich wie bei einer Zeugeneinvernahme, bei welcher sich der Zeuge auch nicht verbeiständen lassen kann - darum geht, dem Gutachter ein möglichst unverfälschtes und wahrheitsgetreues Bild zu verschaffen.
3.6 Würde man der zu begutachtenden Person das Recht zugestehen, auch während der Begutachtung ihre Rechte als Verfahrenspartei wahrzunehmen (selber oder mit Hilfe eines Rechtsbeistandes), so müsste dieses Recht aus Gründen der Waffengleichheit selbstverständlich auch allfälligen weiteren Parteien zugestanden werden, seien das der Versicherer oder interessierte Dritte, wie beispielsweise die Pensionskasse (RKUV 2000 Nr. U 389 S. 299, U 391/99; nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. November 1997 Erw. 2b, U 198/97). Auch diese könnten somit bei der Begutachtung anwesend sein und entsprechend mitwirken. Sie müssten die gleichen Rechte haben wie der Vertreter der zu begutachtenden Person, könnten also beispielsweise Ergänzungsfragen und Anträge zur Vornahme weiterer Untersuchungen stellen. Die Möglichkeit der Anwesenheit der Parteivertreter ist indessen nutzlos, wenn die Untersuchung nicht unter der Leitung einer übergeordneten, den "Augenschein an der Person" leitenden Behörde steht, welche über die Anträge der Parteivertreter zu entscheiden hätte. Die Begutachtung würde dadurch den Charakter einer kontradiktorischen Parteiverhandlung erhalten. Dies ist gerade nicht der Sinn einer Begutachtung. Da die Regelung, ob der Vertreter der zu begutachtenden Partei bei der Expertise anwesend sein darf, im Verwaltungs- und Rechtsmittelverfahren nicht gegensätzlich sein darf, müsste im Rechtsmittelverfahren die als "Augenschein" verstandene ärztliche Untersuchung durch die Rechtsmittelinstanz, das heisst zumindest durch den Instruktionsrichter, eventuell auch in Anwesenheit des ganzen Spruchkörpers, geleitet werden. Dies könnte, namentlich bei psychiatrischen Begutachtungen, mit den Persönlichkeitsrechten und der Menschenwürde der zu begutachtenden Person in Konflikt treten. Zudem wäre das Resultat einer entsprechenden Begutachtung fragwürdig. Damit ist offensichtlich, dass verfahrensrechtlich die Differenzierung zwischen einer Verhandlung - allenfalls mit Beweisabnahme - vor einer Behörde einerseits und der Begutachtung durch einen Experten andererseits, gerechtfertigt ist. Die anders lautende Meinungsäusserung von KIESER (ATSG-Kommentar, N 7 zu Art. 37) setzt sich mit dem grundlegenden Unterschied zwischen Begutachtung und Verfahrensbeteiligung nicht auseinander und kann daher nicht überzeugen.
3.7 Schliesslich ist in praktischer Hinsicht zu bedenken, dass weder die Verwaltungs- noch die Rechtsmittelbehörden Experten finden würden, die ihre - unter Wahrheitspflicht nach bestem Wissen und Gewissen - auszuführende Tätigkeit unter diesen Voraussetzungen noch verrichten würden. Exemplarisch diene hiezu die Weigerung des Leiters der MEDAS, PD Dr. med. Y., welcher sich ausdrücklich nur unter der Voraussetzung zur Annahme des Gutachterauftrages bereit erklärte, dass die Versicherte ohne Begleitung ihres Rechtsvertreters erscheinen werde.
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Art. 37 cpv. 1, art. 44 e 61 lett. a LPGA: Diritto all'assistenza legale in occasione di un accertamento medico. Diversamente che in caso di udienza - eventualmente con assunzione di prove - davanti a un'autorità (amministrativa o giudiziaria), non è dato un diritto all'assistenza legale in occasione di una perizia medica. (consid. 3)
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132 V 46
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132 V 46
Sachverhalt ab Seite 47
A. M., geboren 1931, war seit Jahren auf die orthopädische Änderung von Serienschuhen angewiesen, für deren Kosten jeweils die Invalidenversicherung aufgekommen war. Nach seiner Pensionierung und Wohnsitznahme in Spanien wollte er wiederum eine Anpassung in der Schweiz vornehmen lassen und stellte am 28. Juni 2002 ein Gesuch um Übernahme der Kosten. Die Schweizerische Ausgleichskasse lehnte es mit Verfügung vom 9. Juli 2002 ab unter Hinweis auf den ausländischen Wohnsitz.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 16. Juni 2003 ab.
C. M. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert sein Gesuch um Kostenübernahme durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung.
Die Schweizerische Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 43ter Abs. 1 AHVG und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung (HVA) haben nur in der Schweiz wohnhafte Bezüger von Altersrenten der Alters- und Hinterlassenenversicherung einen Leistungsanspruch (vgl. auch nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 23. Januar 1989, H 95/88). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer Wohnsitz in Spanien hat. Die Voraussetzungen für die beantragte Übernahme der Kosten für die orthopädische Anpassung seiner Schuhe sind daher nach dieser Bestimmung nicht erfüllt.
3. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten - darunter Spanien - andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA; SR 0.142.112.681), welches am 1. Juni 2002 in Kraft getreten ist, Anspruch auf die beantragte Kostenübernahme hat.
(...)
3.2
3.2.1 In zeitlicher Hinsicht sind das FZA und die Koordinierungsverordnungen anwendbar; denn die Verwaltungsverfügung bezieht sich auf einen Zeitraum nach In-Kraft-Treten des Abkommens (vgl. Art. 94 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71).
3.2.2 Der in Spanien niedergelassene Beschwerdeführer, der die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, war u. a. als Arbeitnehmer (vgl. Art. 1 Bst. a Ziff. ii erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1408/71) dem schweizerischen Sozialversicherungssystem angeschlossen, sodass für ihn die schweizerischen Rechtsvorschriften galten. Auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 ist daher erfüllt (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA).
3.2.3 Was den sachlichen Geltungsbereich der Koordinierungsverordnungen betrifft, so hat die Zuordnung einer Leistung zu einem der in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 aufgezählten Risiken der sozialen Sicherheit unabhängig von der im innerstaatlichen Recht vorgesehenen Abgrenzung zwischen den verschiedenen Sozialversicherungszweigen auf der Grundlage der das jeweilige Risiko betreffenden Bestimmungen der Verordnung für alle betroffenen Staaten einheitlich zu erfolgen (vgl. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften [nachfolgend: EuGH] vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69/79, Jordens-Vosters, Slg. 1980, 75, Randnrn. 6 und 8). Dementsprechend kann insbesondere eine innerstaatlich im Alters- oder Invalidenversicherungsrecht geregelte oder von den Trägern dieser Versicherungszweige auszuzahlende Leistung gemeinschaftsrechtlich als Leistung bei Krankheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 zu qualifizieren sein (vgl. Urteile des EuGH vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69/79, Jordens-Vosters, Slg. 1980, 75, Randnr. 9, und vom 8. März 2001 in der Rechtssache C?215/99, Jauch, Slg. 2001, I-1901, Randnrn. 27 und 28).
Hilfsmittel wie das im vorliegenden Verfahren streitige werden wegen eines Gesundheitsschadens abgegeben, indem ihr Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des Körpers ersetzen soll (BGE 115 V 194 Erw. 2c). Sie beschlagen das Risiko "Krankheit und Mutterschaft" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71, dem im Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 ("Besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten") das Kapitel 1 mit der Überschrift "Krankheit und Mutterschaft" gewidmet ist. Dieses befasst sich im Gegensatz zum Kapitel 2 betreffend Invalidität (Urteil des EuGH vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69/79, Jordens-Vosters, Slg. 1980, 75, Randnr. 7) und zum Kapitel 3 betreffend Alter (vgl. Überschrift des Kapitels: "Alter und Tod [Renten]") nicht nur mit Geld-, sondern auch mit Sachleistungen, zu denen - wie Art. 24 der Verordnung Nr. 1408/71 zeigt - auch Hilfsmittel zählen (vgl. auch Erwähnung orthopädischer Massschuhe im Beschluss Nr. 115 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer vom 15. Dezember 1982 über die Gewährung von Körperersatzstücken, grösseren Hilfsmitteln und anderen Sachleistungen von erheblicher Bedeutung, die unter Artikel 24 Absatz 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 fallen).
Somit bezieht sich die orthopädische Änderung von Serienschuhen auf eines der in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ausdrücklich aufgezählten Risiken. Zudem räumen die einschlägigen Bestimmungen den Begünstigten bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf die Leistung ein. Die Abgabe des streitigen Hilfsmittels gemäss AHVG stellt daher eine in den sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallende Leistung der sozialen Sicherheit (zu diesem Begriff: BGE 131 V 395 Erw. 3.2 mit Hinweisen) in Form einer Leistung bei Krankheit und Mutterschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 dar (vgl. EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, 19 ff., 60 und 81). Die Koordinierungsverordnungen sind somit nicht nur in zeitlicher und persönlicher, sondern auch in materieller Hinsicht anwendbar.
4.
4.1 Wie sich aus dem vom BSV mit seiner Vernehmlassung eingereichten Schreiben der Gemeinsamen Einrichtung KVG, Internationale Koordination Krankenversicherung, vom 27. Mai 2005 ergibt, hat sich der Beschwerdeführer gemäss Nr. 17 des Schlussprotokolls zum Sozialversicherungsabkommen mit Spanien von 1969 in Spanien für Sachleistungen bei Krankheit versichert. Diese Bestimmung gilt nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c in Verbindung mit Anhang III Teil A Spanien-Schweiz Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung i FZA) nach In-Kraft-Treten des FZA auch im Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 weiterhin. Gestützt darauf haben die in Spanien wohnenden Bezüger der verschiedenen von der schweizerischen Gesetzgebung über Soziale Sicherheit vorgesehenen Renten auf Antrag und gegen Bezahlung der von der zuständigen spanischen Behörde jährlich festgesetzten Beiträge wie die Bezüger spanischer Renten Anspruch auf die von der spanischen Gesetzgebung vorgesehene Übernahme der Kosten für Sachleistungen.
4.2 Als in Spanien wohnhafter und dort für Sachleistungen bei Krankheit versicherter Rentner hat der Beschwerdeführer, obwohl er eine Rente der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung bezieht, nur dann - im Rahmen der Leistungsaushilfe, für Rechnung des spanischen Trägers - Anspruch auf Übernahme der Kosten für das Hilfsmittel durch einen schweizerischen Träger, wenn er die Voraussetzungen entweder des Art. 31 oder des Art. 22 Abs. 1 Bst. c (in Verbindung mit Abs. 2 Unterabs. 2) der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt. Nach beiden Vorschriften werden die Sachleistungen vom Träger des Aufenthaltsorts gewährt und diesem vom Träger des Wohnorts erstattet (Art. 36 der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit Art. 93 der Verordnung Nr. 574/72).
4.2.1 Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 regelt den Anspruch von Rentnern auf Sachleistungen, wenn diese während eines Aufenthalts in einem Mitgliedstaat, der nicht der Staat ihres Wohnorts ist, erforderlich werden. Der in Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 garantierte Anspruch auf Sachleistungen ist nicht Personen vorbehalten, deren Zustand unverzüglich Leistungen während ihres Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat erfordert, d. h. nicht auf die Leistungen beschränkt, deren unverzügliche medizinische Notwendigkeit festgestellt worden ist und die somit nicht bis zur Rückkehr des betroffenen Rentners in seinen Wohnstaat aufgeschoben werden könnten. Er ist auch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen die gewährte Sachleistung durch eine plötzliche Erkrankung erforderlich wurde; insbesondere reicht der Umstand, dass die durch die Entwicklung des Gesundheitszustands des Rentners während seines vorübergehenden Aufenthalts in einem anderen Staat erforderliche Sachleistung möglicherweise mit einer bestehenden und dem Versicherten bekannten Krankheit - etwa einer chronischen Erkrankung - zusammenhängt, nicht aus, um den Betroffenen an der Inanspruchnahme des Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 zu hindern. Der Bezug von Sachleistungen, die Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 den Rentnern garantiert, die sich in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten als dem, in dem sie wohnen, hängt demnach nicht davon ab, dass die Krankheit, die der betreffenden Sachleistung bedurfte, plötzlich während dieses Aufenthalts aufgetreten ist und die unverzügliche Versorgung erforderlich gemacht hat. Wenn jedoch der Bezug von Sachleistungen ausserhalb des Wohnstaats von der betroffenen Person geplant war und deren Aufenthalt von vornherein dem Zweck des Bezugs dieser Sachleistungen dienen sollte, ist nicht Art. 31, sondern Art. 22 Abs. 1 Bst. c (in Verbindung mit Abs. 2 Unterabs. 2) der Verordnung Nr. 1408/71 anzuwenden (vgl. Urteil des EuGH vom 25. Februar 2003 in der Rechtssache C-326/00, IKA, Slg. 2003, I-1703, Randnrn. 26, 28, 40, 41 und 63; dazu Erw. 3.2.2).
Aus Art. 31 dieser Verordnung lässt sich kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Sachleistungen eines schweizerischen Trägers ableiten. Denn indem der Betroffene erklärte, er werde auch weiterhin beim Aufenthalt in der Schweiz den bisherigen Schuhmacher konsultieren, brachte er zum Ausdruck, dass die Aufenthalte in der Schweiz jeweils auch der Beschaffung des streitigen Hilfsmittels dienten und der Bezug von Sachleistungen während des Aufenthalts in der Schweiz damit geplant war. Anders verhielte es sich nur, wenn im Einzelfall die Schuhe gerade während eines Aufenthalts in der Schweiz kaputt gegangen wären, was sich aber prospektiv nicht beurteilen lässt. Hier ging es denn auch nicht um die nachträgliche Übernahme von Kosten, sondern der Beschwerdeführer reichte der Ausgleichskasse ein ärztliches Zeugnis ein zum Nachweis, dass er - wie schon früher - orthopädische Änderungen seiner Schuhe benötigen werde.
4.2.2 Art. 22 Abs. 1 Bst. c Ziff. i (in Verbindung mit Abs. 2 Unterabs. 2) der Verordnung Nr. 1408/71 regelt den Anspruch auf Sachleistungen von Rentnern, die in einem Mitgliedstaat wohnen und beim "zuständigen" Träger - hier dem Träger des Wohnorts - die Genehmigung beantragen, sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu begeben, um dort eine ihrem Zustand angemessene Behandlung zu erhalten (vgl. Urteil des EuGH vom 3. Juli 2003 in der Rechtssache C?156/01, Van der Duin und ANOZ Zorgverzekeringen, Slg. 2003, I?7045 [v. a. Randnr. 36 mit Hinweisen]).
Da keine Genehmigung eines spanischen Trägers vorliegt, kann der Beschwerdeführer auch aus Art. 22 Abs. 1 Bst. c der Verordnung Nr. 1408/71 keinen Sachleistungsanspruch gegen einen schweizerischen Träger ableiten.
4.3 Auch nach den Bestimmungen des FZA besteht damit gegenüber der Schweizerischen Ausgleichskasse kein Anspruch auf die beantragte Erstattung der Kosten für die orthopädische Anpassung der Schuhe in der Schweiz. Im Ergebnis sind daher der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission und die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 9. Juli 2002 zu bestätigen.
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Art. 43ter Abs. 1 AHVG; Art. 2 Abs. 1 HVA; Anhang II zum FZA; Art. 22 Abs. 1 Bst. c und Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71: Orthopädische Anpassung von Serienschuhen bei Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts. Die orthopädische Anpassung von Serienschuhen, nach schweizerischem Recht ein Hilfsmittel im Sinne von Art. 43ter Abs. 1 AHVG und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung (HVA), ist als Leistung bei Krankheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a und Titel III Kapitel I der Verordnung Nr. 1408/71 zu qualifizieren. (Erw. 3.2.3)
In casu kein Anspruch eines in Spanien wohnhaften Bezügers einer Rente der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung auf Abgabe des Hilfsmittels in der Schweiz. (Erw. 4)
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Sachverhalt ab Seite 47
A. M., geboren 1931, war seit Jahren auf die orthopädische Änderung von Serienschuhen angewiesen, für deren Kosten jeweils die Invalidenversicherung aufgekommen war. Nach seiner Pensionierung und Wohnsitznahme in Spanien wollte er wiederum eine Anpassung in der Schweiz vornehmen lassen und stellte am 28. Juni 2002 ein Gesuch um Übernahme der Kosten. Die Schweizerische Ausgleichskasse lehnte es mit Verfügung vom 9. Juli 2002 ab unter Hinweis auf den ausländischen Wohnsitz.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 16. Juni 2003 ab.
C. M. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert sein Gesuch um Kostenübernahme durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung.
Die Schweizerische Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 43ter Abs. 1 AHVG und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung (HVA) haben nur in der Schweiz wohnhafte Bezüger von Altersrenten der Alters- und Hinterlassenenversicherung einen Leistungsanspruch (vgl. auch nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 23. Januar 1989, H 95/88). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer Wohnsitz in Spanien hat. Die Voraussetzungen für die beantragte Übernahme der Kosten für die orthopädische Anpassung seiner Schuhe sind daher nach dieser Bestimmung nicht erfüllt.
3. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten - darunter Spanien - andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA; SR 0.142.112.681), welches am 1. Juni 2002 in Kraft getreten ist, Anspruch auf die beantragte Kostenübernahme hat.
(...)
3.2
3.2.1 In zeitlicher Hinsicht sind das FZA und die Koordinierungsverordnungen anwendbar; denn die Verwaltungsverfügung bezieht sich auf einen Zeitraum nach In-Kraft-Treten des Abkommens (vgl. Art. 94 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71).
3.2.2 Der in Spanien niedergelassene Beschwerdeführer, der die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, war u. a. als Arbeitnehmer (vgl. Art. 1 Bst. a Ziff. ii erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1408/71) dem schweizerischen Sozialversicherungssystem angeschlossen, sodass für ihn die schweizerischen Rechtsvorschriften galten. Auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 ist daher erfüllt (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA).
3.2.3 Was den sachlichen Geltungsbereich der Koordinierungsverordnungen betrifft, so hat die Zuordnung einer Leistung zu einem der in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 aufgezählten Risiken der sozialen Sicherheit unabhängig von der im innerstaatlichen Recht vorgesehenen Abgrenzung zwischen den verschiedenen Sozialversicherungszweigen auf der Grundlage der das jeweilige Risiko betreffenden Bestimmungen der Verordnung für alle betroffenen Staaten einheitlich zu erfolgen (vgl. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften [nachfolgend: EuGH] vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69/79, Jordens-Vosters, Slg. 1980, 75, Randnrn. 6 und 8). Dementsprechend kann insbesondere eine innerstaatlich im Alters- oder Invalidenversicherungsrecht geregelte oder von den Trägern dieser Versicherungszweige auszuzahlende Leistung gemeinschaftsrechtlich als Leistung bei Krankheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 zu qualifizieren sein (vgl. Urteile des EuGH vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69/79, Jordens-Vosters, Slg. 1980, 75, Randnr. 9, und vom 8. März 2001 in der Rechtssache C?215/99, Jauch, Slg. 2001, I-1901, Randnrn. 27 und 28).
Hilfsmittel wie das im vorliegenden Verfahren streitige werden wegen eines Gesundheitsschadens abgegeben, indem ihr Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des Körpers ersetzen soll (BGE 115 V 194 Erw. 2c). Sie beschlagen das Risiko "Krankheit und Mutterschaft" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71, dem im Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 ("Besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten") das Kapitel 1 mit der Überschrift "Krankheit und Mutterschaft" gewidmet ist. Dieses befasst sich im Gegensatz zum Kapitel 2 betreffend Invalidität (Urteil des EuGH vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69/79, Jordens-Vosters, Slg. 1980, 75, Randnr. 7) und zum Kapitel 3 betreffend Alter (vgl. Überschrift des Kapitels: "Alter und Tod [Renten]") nicht nur mit Geld-, sondern auch mit Sachleistungen, zu denen - wie Art. 24 der Verordnung Nr. 1408/71 zeigt - auch Hilfsmittel zählen (vgl. auch Erwähnung orthopädischer Massschuhe im Beschluss Nr. 115 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer vom 15. Dezember 1982 über die Gewährung von Körperersatzstücken, grösseren Hilfsmitteln und anderen Sachleistungen von erheblicher Bedeutung, die unter Artikel 24 Absatz 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 fallen).
Somit bezieht sich die orthopädische Änderung von Serienschuhen auf eines der in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ausdrücklich aufgezählten Risiken. Zudem räumen die einschlägigen Bestimmungen den Begünstigten bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf die Leistung ein. Die Abgabe des streitigen Hilfsmittels gemäss AHVG stellt daher eine in den sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallende Leistung der sozialen Sicherheit (zu diesem Begriff: BGE 131 V 395 Erw. 3.2 mit Hinweisen) in Form einer Leistung bei Krankheit und Mutterschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 dar (vgl. EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, 19 ff., 60 und 81). Die Koordinierungsverordnungen sind somit nicht nur in zeitlicher und persönlicher, sondern auch in materieller Hinsicht anwendbar.
4.
4.1 Wie sich aus dem vom BSV mit seiner Vernehmlassung eingereichten Schreiben der Gemeinsamen Einrichtung KVG, Internationale Koordination Krankenversicherung, vom 27. Mai 2005 ergibt, hat sich der Beschwerdeführer gemäss Nr. 17 des Schlussprotokolls zum Sozialversicherungsabkommen mit Spanien von 1969 in Spanien für Sachleistungen bei Krankheit versichert. Diese Bestimmung gilt nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c in Verbindung mit Anhang III Teil A Spanien-Schweiz Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung i FZA) nach In-Kraft-Treten des FZA auch im Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 weiterhin. Gestützt darauf haben die in Spanien wohnenden Bezüger der verschiedenen von der schweizerischen Gesetzgebung über Soziale Sicherheit vorgesehenen Renten auf Antrag und gegen Bezahlung der von der zuständigen spanischen Behörde jährlich festgesetzten Beiträge wie die Bezüger spanischer Renten Anspruch auf die von der spanischen Gesetzgebung vorgesehene Übernahme der Kosten für Sachleistungen.
4.2 Als in Spanien wohnhafter und dort für Sachleistungen bei Krankheit versicherter Rentner hat der Beschwerdeführer, obwohl er eine Rente der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung bezieht, nur dann - im Rahmen der Leistungsaushilfe, für Rechnung des spanischen Trägers - Anspruch auf Übernahme der Kosten für das Hilfsmittel durch einen schweizerischen Träger, wenn er die Voraussetzungen entweder des Art. 31 oder des Art. 22 Abs. 1 Bst. c (in Verbindung mit Abs. 2 Unterabs. 2) der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt. Nach beiden Vorschriften werden die Sachleistungen vom Träger des Aufenthaltsorts gewährt und diesem vom Träger des Wohnorts erstattet (Art. 36 der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit Art. 93 der Verordnung Nr. 574/72).
4.2.1 Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 regelt den Anspruch von Rentnern auf Sachleistungen, wenn diese während eines Aufenthalts in einem Mitgliedstaat, der nicht der Staat ihres Wohnorts ist, erforderlich werden. Der in Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 garantierte Anspruch auf Sachleistungen ist nicht Personen vorbehalten, deren Zustand unverzüglich Leistungen während ihres Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat erfordert, d. h. nicht auf die Leistungen beschränkt, deren unverzügliche medizinische Notwendigkeit festgestellt worden ist und die somit nicht bis zur Rückkehr des betroffenen Rentners in seinen Wohnstaat aufgeschoben werden könnten. Er ist auch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen die gewährte Sachleistung durch eine plötzliche Erkrankung erforderlich wurde; insbesondere reicht der Umstand, dass die durch die Entwicklung des Gesundheitszustands des Rentners während seines vorübergehenden Aufenthalts in einem anderen Staat erforderliche Sachleistung möglicherweise mit einer bestehenden und dem Versicherten bekannten Krankheit - etwa einer chronischen Erkrankung - zusammenhängt, nicht aus, um den Betroffenen an der Inanspruchnahme des Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 zu hindern. Der Bezug von Sachleistungen, die Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 den Rentnern garantiert, die sich in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten als dem, in dem sie wohnen, hängt demnach nicht davon ab, dass die Krankheit, die der betreffenden Sachleistung bedurfte, plötzlich während dieses Aufenthalts aufgetreten ist und die unverzügliche Versorgung erforderlich gemacht hat. Wenn jedoch der Bezug von Sachleistungen ausserhalb des Wohnstaats von der betroffenen Person geplant war und deren Aufenthalt von vornherein dem Zweck des Bezugs dieser Sachleistungen dienen sollte, ist nicht Art. 31, sondern Art. 22 Abs. 1 Bst. c (in Verbindung mit Abs. 2 Unterabs. 2) der Verordnung Nr. 1408/71 anzuwenden (vgl. Urteil des EuGH vom 25. Februar 2003 in der Rechtssache C-326/00, IKA, Slg. 2003, I-1703, Randnrn. 26, 28, 40, 41 und 63; dazu Erw. 3.2.2).
Aus Art. 31 dieser Verordnung lässt sich kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Sachleistungen eines schweizerischen Trägers ableiten. Denn indem der Betroffene erklärte, er werde auch weiterhin beim Aufenthalt in der Schweiz den bisherigen Schuhmacher konsultieren, brachte er zum Ausdruck, dass die Aufenthalte in der Schweiz jeweils auch der Beschaffung des streitigen Hilfsmittels dienten und der Bezug von Sachleistungen während des Aufenthalts in der Schweiz damit geplant war. Anders verhielte es sich nur, wenn im Einzelfall die Schuhe gerade während eines Aufenthalts in der Schweiz kaputt gegangen wären, was sich aber prospektiv nicht beurteilen lässt. Hier ging es denn auch nicht um die nachträgliche Übernahme von Kosten, sondern der Beschwerdeführer reichte der Ausgleichskasse ein ärztliches Zeugnis ein zum Nachweis, dass er - wie schon früher - orthopädische Änderungen seiner Schuhe benötigen werde.
4.2.2 Art. 22 Abs. 1 Bst. c Ziff. i (in Verbindung mit Abs. 2 Unterabs. 2) der Verordnung Nr. 1408/71 regelt den Anspruch auf Sachleistungen von Rentnern, die in einem Mitgliedstaat wohnen und beim "zuständigen" Träger - hier dem Träger des Wohnorts - die Genehmigung beantragen, sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu begeben, um dort eine ihrem Zustand angemessene Behandlung zu erhalten (vgl. Urteil des EuGH vom 3. Juli 2003 in der Rechtssache C?156/01, Van der Duin und ANOZ Zorgverzekeringen, Slg. 2003, I?7045 [v. a. Randnr. 36 mit Hinweisen]).
Da keine Genehmigung eines spanischen Trägers vorliegt, kann der Beschwerdeführer auch aus Art. 22 Abs. 1 Bst. c der Verordnung Nr. 1408/71 keinen Sachleistungsanspruch gegen einen schweizerischen Träger ableiten.
4.3 Auch nach den Bestimmungen des FZA besteht damit gegenüber der Schweizerischen Ausgleichskasse kein Anspruch auf die beantragte Erstattung der Kosten für die orthopädische Anpassung der Schuhe in der Schweiz. Im Ergebnis sind daher der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission und die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 9. Juli 2002 zu bestätigen.
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Art. 43ter al. 1 LAVS; art. 2 al. 1 OMAV; Annexe II de l'ALCP; art. 22 par. 1 let. c et art. 31 du règlement n° 1408/71: Adaptation orthopédique de chaussures de série en cas d'application du droit communautaire. L'adaptation orthopédique de chaussures de série - selon le droit suisse, un moyen auxiliaire au sens de l'art. 43ter al. 1 LAVS et de l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-vieillesse (OMAV) - est à qualifier comme une prestation de maladie au sens de l'art. 4 par. 1 let. a et du titre III chapitre I du règlement n° 1408/71. (consid. 3.2.3)
In casu, le droit à la remise du moyen auxiliaire en Suisse a été nié à un assuré au bénéfice d'une rente de l'assurance-vieillesse et survivants suisse et domicilié en Espagne. (consid. 4)
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Sachverhalt ab Seite 47
A. M., geboren 1931, war seit Jahren auf die orthopädische Änderung von Serienschuhen angewiesen, für deren Kosten jeweils die Invalidenversicherung aufgekommen war. Nach seiner Pensionierung und Wohnsitznahme in Spanien wollte er wiederum eine Anpassung in der Schweiz vornehmen lassen und stellte am 28. Juni 2002 ein Gesuch um Übernahme der Kosten. Die Schweizerische Ausgleichskasse lehnte es mit Verfügung vom 9. Juli 2002 ab unter Hinweis auf den ausländischen Wohnsitz.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 16. Juni 2003 ab.
C. M. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert sein Gesuch um Kostenübernahme durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung.
Die Schweizerische Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 43ter Abs. 1 AHVG und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung (HVA) haben nur in der Schweiz wohnhafte Bezüger von Altersrenten der Alters- und Hinterlassenenversicherung einen Leistungsanspruch (vgl. auch nicht veröffentlichtes Urteil W. vom 23. Januar 1989, H 95/88). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer Wohnsitz in Spanien hat. Die Voraussetzungen für die beantragte Übernahme der Kosten für die orthopädische Anpassung seiner Schuhe sind daher nach dieser Bestimmung nicht erfüllt.
3. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten - darunter Spanien - andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA; SR 0.142.112.681), welches am 1. Juni 2002 in Kraft getreten ist, Anspruch auf die beantragte Kostenübernahme hat.
(...)
3.2
3.2.1 In zeitlicher Hinsicht sind das FZA und die Koordinierungsverordnungen anwendbar; denn die Verwaltungsverfügung bezieht sich auf einen Zeitraum nach In-Kraft-Treten des Abkommens (vgl. Art. 94 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71).
3.2.2 Der in Spanien niedergelassene Beschwerdeführer, der die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, war u. a. als Arbeitnehmer (vgl. Art. 1 Bst. a Ziff. ii erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1408/71) dem schweizerischen Sozialversicherungssystem angeschlossen, sodass für ihn die schweizerischen Rechtsvorschriften galten. Auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 ist daher erfüllt (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA).
3.2.3 Was den sachlichen Geltungsbereich der Koordinierungsverordnungen betrifft, so hat die Zuordnung einer Leistung zu einem der in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 aufgezählten Risiken der sozialen Sicherheit unabhängig von der im innerstaatlichen Recht vorgesehenen Abgrenzung zwischen den verschiedenen Sozialversicherungszweigen auf der Grundlage der das jeweilige Risiko betreffenden Bestimmungen der Verordnung für alle betroffenen Staaten einheitlich zu erfolgen (vgl. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften [nachfolgend: EuGH] vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69/79, Jordens-Vosters, Slg. 1980, 75, Randnrn. 6 und 8). Dementsprechend kann insbesondere eine innerstaatlich im Alters- oder Invalidenversicherungsrecht geregelte oder von den Trägern dieser Versicherungszweige auszuzahlende Leistung gemeinschaftsrechtlich als Leistung bei Krankheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 zu qualifizieren sein (vgl. Urteile des EuGH vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69/79, Jordens-Vosters, Slg. 1980, 75, Randnr. 9, und vom 8. März 2001 in der Rechtssache C?215/99, Jauch, Slg. 2001, I-1901, Randnrn. 27 und 28).
Hilfsmittel wie das im vorliegenden Verfahren streitige werden wegen eines Gesundheitsschadens abgegeben, indem ihr Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des Körpers ersetzen soll (BGE 115 V 194 Erw. 2c). Sie beschlagen das Risiko "Krankheit und Mutterschaft" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71, dem im Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 ("Besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten") das Kapitel 1 mit der Überschrift "Krankheit und Mutterschaft" gewidmet ist. Dieses befasst sich im Gegensatz zum Kapitel 2 betreffend Invalidität (Urteil des EuGH vom 10. Januar 1980 in der Rechtssache 69/79, Jordens-Vosters, Slg. 1980, 75, Randnr. 7) und zum Kapitel 3 betreffend Alter (vgl. Überschrift des Kapitels: "Alter und Tod [Renten]") nicht nur mit Geld-, sondern auch mit Sachleistungen, zu denen - wie Art. 24 der Verordnung Nr. 1408/71 zeigt - auch Hilfsmittel zählen (vgl. auch Erwähnung orthopädischer Massschuhe im Beschluss Nr. 115 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer vom 15. Dezember 1982 über die Gewährung von Körperersatzstücken, grösseren Hilfsmitteln und anderen Sachleistungen von erheblicher Bedeutung, die unter Artikel 24 Absatz 2 der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 fallen).
Somit bezieht sich die orthopädische Änderung von Serienschuhen auf eines der in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ausdrücklich aufgezählten Risiken. Zudem räumen die einschlägigen Bestimmungen den Begünstigten bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf die Leistung ein. Die Abgabe des streitigen Hilfsmittels gemäss AHVG stellt daher eine in den sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallende Leistung der sozialen Sicherheit (zu diesem Begriff: BGE 131 V 395 Erw. 3.2 mit Hinweisen) in Form einer Leistung bei Krankheit und Mutterschaft im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 dar (vgl. EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, 19 ff., 60 und 81). Die Koordinierungsverordnungen sind somit nicht nur in zeitlicher und persönlicher, sondern auch in materieller Hinsicht anwendbar.
4.
4.1 Wie sich aus dem vom BSV mit seiner Vernehmlassung eingereichten Schreiben der Gemeinsamen Einrichtung KVG, Internationale Koordination Krankenversicherung, vom 27. Mai 2005 ergibt, hat sich der Beschwerdeführer gemäss Nr. 17 des Schlussprotokolls zum Sozialversicherungsabkommen mit Spanien von 1969 in Spanien für Sachleistungen bei Krankheit versichert. Diese Bestimmung gilt nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c in Verbindung mit Anhang III Teil A Spanien-Schweiz Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung i FZA) nach In-Kraft-Treten des FZA auch im Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 weiterhin. Gestützt darauf haben die in Spanien wohnenden Bezüger der verschiedenen von der schweizerischen Gesetzgebung über Soziale Sicherheit vorgesehenen Renten auf Antrag und gegen Bezahlung der von der zuständigen spanischen Behörde jährlich festgesetzten Beiträge wie die Bezüger spanischer Renten Anspruch auf die von der spanischen Gesetzgebung vorgesehene Übernahme der Kosten für Sachleistungen.
4.2 Als in Spanien wohnhafter und dort für Sachleistungen bei Krankheit versicherter Rentner hat der Beschwerdeführer, obwohl er eine Rente der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung bezieht, nur dann - im Rahmen der Leistungsaushilfe, für Rechnung des spanischen Trägers - Anspruch auf Übernahme der Kosten für das Hilfsmittel durch einen schweizerischen Träger, wenn er die Voraussetzungen entweder des Art. 31 oder des Art. 22 Abs. 1 Bst. c (in Verbindung mit Abs. 2 Unterabs. 2) der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt. Nach beiden Vorschriften werden die Sachleistungen vom Träger des Aufenthaltsorts gewährt und diesem vom Träger des Wohnorts erstattet (Art. 36 der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit Art. 93 der Verordnung Nr. 574/72).
4.2.1 Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 regelt den Anspruch von Rentnern auf Sachleistungen, wenn diese während eines Aufenthalts in einem Mitgliedstaat, der nicht der Staat ihres Wohnorts ist, erforderlich werden. Der in Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 garantierte Anspruch auf Sachleistungen ist nicht Personen vorbehalten, deren Zustand unverzüglich Leistungen während ihres Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat erfordert, d. h. nicht auf die Leistungen beschränkt, deren unverzügliche medizinische Notwendigkeit festgestellt worden ist und die somit nicht bis zur Rückkehr des betroffenen Rentners in seinen Wohnstaat aufgeschoben werden könnten. Er ist auch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen die gewährte Sachleistung durch eine plötzliche Erkrankung erforderlich wurde; insbesondere reicht der Umstand, dass die durch die Entwicklung des Gesundheitszustands des Rentners während seines vorübergehenden Aufenthalts in einem anderen Staat erforderliche Sachleistung möglicherweise mit einer bestehenden und dem Versicherten bekannten Krankheit - etwa einer chronischen Erkrankung - zusammenhängt, nicht aus, um den Betroffenen an der Inanspruchnahme des Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 zu hindern. Der Bezug von Sachleistungen, die Art. 31 der Verordnung Nr. 1408/71 den Rentnern garantiert, die sich in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten als dem, in dem sie wohnen, hängt demnach nicht davon ab, dass die Krankheit, die der betreffenden Sachleistung bedurfte, plötzlich während dieses Aufenthalts aufgetreten ist und die unverzügliche Versorgung erforderlich gemacht hat. Wenn jedoch der Bezug von Sachleistungen ausserhalb des Wohnstaats von der betroffenen Person geplant war und deren Aufenthalt von vornherein dem Zweck des Bezugs dieser Sachleistungen dienen sollte, ist nicht Art. 31, sondern Art. 22 Abs. 1 Bst. c (in Verbindung mit Abs. 2 Unterabs. 2) der Verordnung Nr. 1408/71 anzuwenden (vgl. Urteil des EuGH vom 25. Februar 2003 in der Rechtssache C-326/00, IKA, Slg. 2003, I-1703, Randnrn. 26, 28, 40, 41 und 63; dazu Erw. 3.2.2).
Aus Art. 31 dieser Verordnung lässt sich kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Sachleistungen eines schweizerischen Trägers ableiten. Denn indem der Betroffene erklärte, er werde auch weiterhin beim Aufenthalt in der Schweiz den bisherigen Schuhmacher konsultieren, brachte er zum Ausdruck, dass die Aufenthalte in der Schweiz jeweils auch der Beschaffung des streitigen Hilfsmittels dienten und der Bezug von Sachleistungen während des Aufenthalts in der Schweiz damit geplant war. Anders verhielte es sich nur, wenn im Einzelfall die Schuhe gerade während eines Aufenthalts in der Schweiz kaputt gegangen wären, was sich aber prospektiv nicht beurteilen lässt. Hier ging es denn auch nicht um die nachträgliche Übernahme von Kosten, sondern der Beschwerdeführer reichte der Ausgleichskasse ein ärztliches Zeugnis ein zum Nachweis, dass er - wie schon früher - orthopädische Änderungen seiner Schuhe benötigen werde.
4.2.2 Art. 22 Abs. 1 Bst. c Ziff. i (in Verbindung mit Abs. 2 Unterabs. 2) der Verordnung Nr. 1408/71 regelt den Anspruch auf Sachleistungen von Rentnern, die in einem Mitgliedstaat wohnen und beim "zuständigen" Träger - hier dem Träger des Wohnorts - die Genehmigung beantragen, sich in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu begeben, um dort eine ihrem Zustand angemessene Behandlung zu erhalten (vgl. Urteil des EuGH vom 3. Juli 2003 in der Rechtssache C?156/01, Van der Duin und ANOZ Zorgverzekeringen, Slg. 2003, I?7045 [v. a. Randnr. 36 mit Hinweisen]).
Da keine Genehmigung eines spanischen Trägers vorliegt, kann der Beschwerdeführer auch aus Art. 22 Abs. 1 Bst. c der Verordnung Nr. 1408/71 keinen Sachleistungsanspruch gegen einen schweizerischen Träger ableiten.
4.3 Auch nach den Bestimmungen des FZA besteht damit gegenüber der Schweizerischen Ausgleichskasse kein Anspruch auf die beantragte Erstattung der Kosten für die orthopädische Anpassung der Schuhe in der Schweiz. Im Ergebnis sind daher der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission und die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 9. Juli 2002 zu bestätigen.
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Art. 43ter cpv. 1 LAVS; art. 2 cpv. 1 OMAV; Allegato II ALC; art. 22 n. 1 lett. c e art. 31 del regolamento n. 1408/71: Adattamento ortopedico di scarpe fabbricate in serie in caso d'applicazione del diritto comunitario. L'adattamento ortopedico di scarpe fabbricate in serie, che giusta il diritto svizzero configura una prestazione rientrante nella categoria dei mezzi ausiliari ai sensi degli art. 43ter cpv. 1 LAVS e 2 cpv. 1 dell'ordinanza sulla consegna di mezzi ausiliari da parte dell'assicurazione per la vecchiaia (OMAV), deve secondo l'art. 4 n. 1 lett. a e il titolo III capitolo I del regolamento n. 1408/71 essere qualificato come prestazione di malattia. (consid. 3.2.3)
Negata in concreto la consegna del mezzo ausiliario in Svizzera a un assicurato al beneficio di una rendita dell'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti domiciliato in Spagna. (consid. 4)
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Sachverhalt ab Seite 54
A. G., né en 1959, de nationalité française, domicilié en France, travaillait comme frontalier en qualité de chef de pâtisserie au service de X. SA. A partir du mois de juin 2001, il a souffert d'un eczéma sur le dos des mains et des avant-bras, épargnant les doigts et les paumes. Il a été mis en arrêt de travail dès le 27 décembre 2002. Des tests épicutanés ont révélé une allergie aux composés de chrome en relation avec l'activité professionnelle.
Le 11 juillet 2003, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) l'a déclaré inapte à la profession de pâtissier-confiseur et à tous travaux en contact avec des composés du chrome, avec effet au 17 juin 2003. Elle lui a tout d'abord accordé des indemnités journalières pour incapacité de travail, puis dès le 1er octobre 2003, des indemnités pour changement d'occupation en raison d'une maladie professionnelle. A partir du 15 septembre 2003, il a été admis par Y. (institution de l'assurance-chômage française), à Z., au titre de l'allocation d'aide au retour à l'emploi. L'indemnisation a pris effet à ce titre à compter du 15 septembre 2003. Ces allocations, d'un montant journalier net de 67 euros 27, ont été calculées sur la base d'un salaire journalier de 132 euros 06.
Auparavant, le 24 avril 2003, l'assuré avait présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité suisse sous la forme d'un reclassement. Après avoir dans un premier temps envisagé une mesure de réorientation professionnelle, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'OAI) a rendu une décision, le 16 décembre 2003, par laquelle il a refusé d'accorder à l'assuré une mesure d'ordre professionnel. L'OAI relevait que l'intéressé était au bénéfice d'un Certificat d'aptitude professionnelle (CAP) d'employé de commerce et que, moyennant une remise à niveau, il était tout à fait apte à reprendre une activité mieux adaptée à son état de santé. D'autre part, dans la mesure où il bénéficiait de prestations d'assurance-chômage dans son pays de résidence, il ne pouvait pas bénéficier de mesures de réadaptation en Suisse.
L'assuré a formé une opposition que l'OAI a rejetée par une nouvelle décision du 17 février 2004.
B. G. a recouru devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes à l'étranger.
Statuant le 18 avril 2005, la commission a rejeté le recours. Elle a considéré, en bref, que l'intéressé subissait une perte de gain de 24 %, propre, en principe, à ouvrir droit aux mesures de reclassement. Elle a cependant considéré que ce droit ne pouvait pas être reconnu au regard des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681). En effet, sous le régime de cet accord et des modifications apportées à son Annexe II par le Comité mixte UE-Suisse, le droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse s'éteignait à partir du moment où l'intéressé touchait des prestations de l'assurance-chômage de son Etat de résidence, en l'occurrence la France.
C. G. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à sa réforme dans le sens de l'ouverture d'un droit à des mesures de reclassement de l'assurance-invalidité suisse. Il conclut en outre au renvoi de la cause à l'OAI pour la mise en oeuvre de mesures de reclassement adéquates.
L'OAI et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), Secteur conventions internationales, concluent tous deux au rejet du recours. La CNA, en tant que partie intéressée, s'en remet à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse sous la forme d'un reclassement (art. 17 LAI). Il n'est plus contesté, en procédure fédérale, que les conditions prévues par le droit suisse (en particulier une invalidité de 20 % au moins) sont réalisées.
Il est constant, d'autre part, que le recourant ne peut prétendre un reclassement en regard de la seule législation nationale suisse, attendu qu'il n'est plus assuré à l'AVS/AI suisse (voir les art. 1b LAI en corrélation avec les art. 1a et 2 LAVS). La question est bien plutôt de savoir si la Suisse doit être reconnue comme Etat compétent au sens de l'ALCP pour servir des prestations à ce titre.
2. Selon l'art. 1 par. 1 de l'Annexe II de l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la Section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement n° 1408/71), ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ou des règles équivalentes. L'art. 80a LAI, entré en vigueur le 1er juin 2002 (RO 2002 688 et 700), en même temps que l'ALCP, renvoie à cet accord et auxdits deux règlements de coordination. Le terme "Etat(s) membre(s)" figurant dans ces actes est considéré renvoyer, en plus des Etats membres de l'Union européenne parties à l'ALCP, à la Suisse (cf. art. 1 par. 2 de l'Annexe II de l'ALCP).
Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) antérieure à la date de sa signature (le 21 juin 1999). Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 130 II 119 consid. 5.2).
3. Les décisions de l'OAI ont été rendues après l'entrée en vigueur (le 1er juin 2002) de l'ALCP. Ratione temporis, cet accord, en particulier son Annexe II, s'applique dès lors à la présente procédure (cf. ATF 128 V 315). Il en va de même sous l'angle personnel. Le recourant est un travailleur frontalier au sens de l'art. 1er let. b du règlement n° 1408/71, qui, en raison de ce statut, relève de dispositions particulières en ce qui concerne la législation applicable, notamment en matière de prestations de chômage (art. 71 du règlement n° 1408/71; infra ch. 4.2). La situation en cause relève enfin de l'ALCP et des règlements de coordination également du point de vue matériel. En effet, les mesures de reclassement de l'assurance-invalidité se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71, à savoir le risque d'invalidité y compris les prestations qui sont destinées à maintenir ou à améliorer la capacité de gain (let. b).
4.
4.1 Le Titre II du règlement n° 1408/71 (art. 13 à 17bis ) contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art. 13 par. 1 du règlement n° 1408/71 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17bis du règlement n° 1408/71, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. Sauf exceptions, le travailleur salarié est soumis à la législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre (principe de la lex loci laboris ; art. 13 par. 2 let. a du règlement n° 1408/71). Le travailleur frontalier est donc soumis, en vertu de ce principe, à la législation de l'Etat où il travaille (PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Etude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes 2003, p. 488, n° 473).
4.2 Le Titre III du règlement n° 1408/71, qui contient les dispositions particulières aux différentes catégories de prestations, renferme plusieurs règles spéciales de rattachement. Il en est ainsi, par exemple, pour les prestations de chômage en faveur du travailleur frontalier qui est au chômage complet : les prestations sont versées selon les dispositions de la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel il réside, comme s'il avait été soumis à cette législation au cours de son dernier emploi; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge (art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement n° 1408/71). C'est en application de cette disposition que le recourant bénéficie des prestations de chômage selon la législation française après avoir cessé son activité professionnelle en Suisse.
4.3 Par ailleurs, selon l'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71, la personne à laquelle la législation d'un Etat membre cesse d'être applicable, sans que la législation d'un autre Etat membre lui devienne applicable en conformité avec l'une des règles énoncées aux alinéas précédents ou avec l'une des exceptions ou règles particulières visées aux art. 14 à 17, est soumise à la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, conformément aux dispositions de cette seule législation. Cette disposition a été introduite par le règlement n° 2195/91 du 25 juin 1991 (JO L 206 du 29 juillet 1991 p. 2).
5. Pour décider si le recourant a ou non droit à des mesures de reclassement de l'assurance-invalidité suisse en vertu du règlement n° 1408/71, il convient préalablement de déterminer la législation applicable selon les règles de rattachement du Titre II du règlement et ensuite de déterminer si les règles particulières de rattachement de ce règlement prévoient ou non l'application d'une autre législation pour le cas d'espèce (cf. HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Europäisches Sozialrecht, 4e édition, Baden-Baden 2005, n. 35 ad art. 13 du règlement n° 1408/71).
5.1 Avant l'insertion de l'art. 13 par. 2 let. f dans le règlement n° 1408/71, l'art. 13 par. 2 let. a du règlement (principe de la lex
loci laboris ) devait être interprété en ce sens qu'un travailleur qui cesse ses activités exercées sur le territoire d'un Etat membre et qui est allé sur le territoire d'un autre Etat membre sans y travailler reste soumis à la législation de l'Etat membre de son dernier emploi, quel que soit le temps qui s'est écoulé depuis la cessation des activités en question et la fin de la relation de travail (arrêt de la CJCE du 12 juin 1986, Ten Holder/Nieuwe Algemeine Bedrijfsvereniging, 302/84, Rec. p. 1821, point 15), à moins que cette cessation soit définitive (arrêts de la CJCE du 21 février 1991, Noij, C-140/88, Rec. p. I-387, points 9 et 10, et du 10 mars 1992, Twomey, C-215/90, Rec. p. I-1823, point 10).
L'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71, introduit dans le règlement à la suite de l'arrêt Ten Holder, implique désormais qu'une cessation de toute activité professionnelle, qu'elle soit temporaire ou définitive, met la personne concernée en dehors du champ d'application de l'art. 13 par. 2 let. a du règlement n° 1408/71. L'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71 s'applique donc notamment à une personne qui a cessé ses activités professionnelles sur le territoire d'un Etat membre et a transféré sa résidence sur le territoire d'un autre Etat membre (arrêt de la CJCE du 11 juin 1998, Kuusijärvi, C-275/96, Rec. p. I-3419 points 39 et 40). Aussi bien la législation applicable, en vertu des règles générales de compétence du Titre II du règlement n° 1408/71, à des personnes au chômage est-elle en principe celle de l'Etat membre de résidence (arrêt de la CJCE du 11 novembre 2004, Adanez-Vega, C-372/02 Rec. p. I-10761, point 25; voir également, pour les travailleurs frontaliers, PRODROMOS MAVRIDIS, op. cit., p. 493 ss, n° 482 ss).
5.2 Il s'ensuit qu'une personne qui, à l'instar du recourant, a cessé son activité professionelle en Suisse et réside dans un Etat membre de l'UE est soumise, en vertu de l'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71 à la législation de l'Etat membre de résidence. L'applicabilité de l'art. 71 du règlement n° 1408/71 (règle spéciale de rattachement) conduit également, on l'a vu, à la désignation de l'Etat de résidence pour les prestations de chômage. D'autre part, le Titre III du règlement n° 1408/71 ne contient pas de règle particulière pour ce qui est de la compétence en matière de prestations d'invalidité visant à maintenir ou améliorer la capacité de gain. Le recourant ne peut ainsi déduire aucun droit à des mesures de réadaptation de l'assurance suisse en vertu des Titres II et III du règlement n° 1408/71.
6.
6.1 Le recourant se prévaut de l'Annexe II à l'ALCP, Section A par. 1 let. o point 9, telle que remplacée par la décision du Comité mixte UE-Suisse n° 2/2003 du 15 juillet 2003 (RO 2004 1277). Cette disposition est ainsi libellée:
"Lorsqu'une personne qui exerçait en Suisse une activité lucrative salariée ou non salariée couvrant ses besoins vitaux a dû cesser son activité à la suite d'un accident ou d'une maladie et qu'elle n'est plus soumise à la législation suisse sur l'assurance-invalidité, elle doit être considérée comme couverte par cette assurance pour l'octroi de mesures de réadaptation et durant toute la période pendant laquelle elle bénéficie de ces mesures, à condition qu'elle n'ait pas repris une nouvelle activité hors de Suisse".
La décision du Comité mixte est entrée en vigueur le jour de son adoption. Elle s'applique (sauf pour des éventualités qui n'entrent pas en considération ici) à compter du 1er juin 2002.
Aussi bien le recourant fait-il valoir qu'il n'a pas repris d'activité hors de Suisse, de sorte qu'il a droit à des mesures de reclassement de l'assurance-invalidité suisse.
6.2 La décision en cause du Comité mixte s'explique par le fait que le droit suisse exige, pour l'ouverture du droit à des mesures de réadaptation, que la personne soit assurée à l'AVS/AI (art. 1b LAI). Elle repose sur la fiction que la personne intéressée reste soumise à l'assurance-invalidité suisse pour l'octroi de mesures de réadaptation. Selon l'interprétation qui est donnée par l'OFAS à cette décision, les mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse viennent à s'éteindre non seulement si la personne reprend une activité lucrative hors de Suisse, mais également si elle touche des prestations de l'assurance-chômage de son Etat de résidence à l'étranger. Cette interprétation ressort d'une circulaire AI n° 182 du 18 juillet 2003, publiée dans pratique VSI 2003 p. 230 ss, plus particulièrement p. 233. L'OFAS expose, à titre d'exemple, qu'un travailleur frontalier pourra prétendre des mesures de réadaptation s'il a dû cesser son activité lucrative pour cause de maladie ou d'accident, même s'il n'a plus payé de cotisations en Suisse jusqu'à l'ouverture du droit aux prestations. Toutefois, s'il a cessé de son plein gré d'exercer une activité lucrative en Suisse sans reprendre une activité immédiatement après à l'étranger, il ne saurait prétendre une mesure de réadaptation de l'assurance suisse: cette mesure doit être fournie par l'Etat de domicile. Il en va de même, toujours selon l'OFAS, en cas de cessation d'activité lucrative due au chômage.
6.3 Chargés de veiller au bon fonctionnement des accords bilatéraux, les comités mixtes facilitent les échanges d'informations et les consultations entre les parties. Ils peuvent décider de modifier les annexes des accords. Ainsi, s'agissant de l'ALCP, le Comité mixte peut décider d'une modification des annexes II et III qui pourra entrer en vigueur aussitôt après cette décision (art. 18 ALCP; cf. DANIEL FELDER, Appréciation juridique et politique du cadre institutionnel et des dispositions générales des accords sectoriels, in: FELDER/KADDOUS [éd.], Accords bilatéraux Suisse-UE, Bâle 2001, p. 130). Ces modifications par le Comité mixte, sans l'accomplissement des procédures internes respectives, représentent une procédure simplifiée de modification des traités qui porte essentiellement sur des questions techniques (EDITH HONEGGER, Die gemischten Ausschüsse in den sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, Cahier de l'IDHEAP 216/2004, Chavannes-Lausanne, p. 90 ch. 5.3.2). De telles décisions doivent être interprétées en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités ([RS 0.111; Convention de Vienne]; voir, FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in: FELDER/KADDOUS [éd.], op.cit. p. 183 ss et 201 ss). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit qu'un traité doit s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.
6.4 Le travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier, qui est au chômage complet, dispose, en vertu de l'art. 71 par. 1 let. b point ii du règlement n° 1408/71 d'un droit d'option entre les prestations de l'Etat d'emploi et celles de l'Etat de résidence. Il exerce cette faculté en se mettant à la disposition soit des services de l'emploi de l'Etat du dernier emploi, soit des services de l'emploi du lieu de résidence. A cet effet, le travailleur peut se placer sous le régime des prestations de chômage de l'Etat de son dernier emploi ou réclamer les prestations de l'Etat de sa résidence. Il s'agit de faire bénéficier le travailleur des meilleures chances de réinsertion professionnelle (cf. ATF 131 V 228 consid. 6.2). En ce qui concerne les prestations de chômage, qui englobent non seulement des allocations en espèces, mais également l'aide au reclassement professionnel qu'apportent les services de l'emploi aux travailleurs qui se sont mis à leur disposition, le règlement n° 1408/71 repose donc sur l'idée que le travailleur migrant doit bénéficier des prestations de chômage dans les conditions les plus favorables à la recherche d'un nouvel emploi; est donc déterminant le point de savoir dans quel Etat la personne dispose des meilleures chances de réinsertion professionnelle (arrêts de la CJCE du 12 juin 1986, Miethe, 1/85, Rec. p. 1837, point 16, et du 15 mars 2001, de Laat, C-444/98, Rec. p. I-2229, point 32). Pour les travailleurs frontaliers au chômage complet, le législateur communautaire est parti de la présomption que les meilleures chances de réinsertion se trouvaient au lieu de résidence (arrêts cités Miethe, point 17, et de
Laat, point 35). Or, il existe indéniablement une similitude de but entre les mesures de réinsertion de l'assurance-chômage et les mesures d'ordre professionnel de l'assurance-invalidité. Cette similitude justifie, dans le cas d'un travailleur frontalier, que les mesures professionnelles de l'assurance-invalidité suivent, en ce qui concerne la législation selon laquelle elles sont accordées, le sort de celles de l'assurance-chômage.
6.5 Sous l'angle du droit communautaire, l'octroi simultané de mesures de réadaptation professionnelle de l'assurance-invalidité suisse et de l'indemnité de chômage selon la législation de l'Etat de résidence serait incompatible avec les obligations du chômeur de se mettre à disposition de l'office compétent de son lieu de résidence. Un reclassement professionnel selon l'art. 17 LAI pourrait contrecarrer le succès des mesures de réinsertion de l'assurance-chômage (ou vice versa). Or, le principe de l'unicité de la législation applicable tend à éviter un cumul ou un enchevêtrement des charges et des responsabilités qui résulterait d'une application simultanée ou alternative de plusieurs législations. Ce principe, déjà appliqué par la CJCE sous l'empire du règlement n° 3/58 est exprimé par l'art. 13 par. 1 du règlement n° 1408/71 (arrêts de la CJCE du 23 septembre 1982, Sociale Verzekeringsbank/Kuijpers, 276/81, Rec. 3027, point 10 sv. et du 25 novembre 1975, Caisse de pension des E. P./Massonet, 50-75, Rec. p. 1473, point 15).
6.6 Par conséquent, l'assimilation du bénéfice des prestations de l'assurance-chômage dans un Etat membre à la reprise d'une activité professionnelle dans ce même Etat est conforme à l'objet et au but de la disposition en cause de l'annexe II à l'ALCP. Elle s'inscrit dans le contexte et le but du règlement n° 1408/71. Même si cette disposition fait uniquement référence à la reprise d'une activité, elle n'exclut pas nécessairement d'autres éventualités, telle que la perception d'indemnités de chômage dans l'Etat de résidence, qui représentent un revenu de remplacement du travail. Le moyen tiré de la décision du Comité mixte n'est dès lors pas fondé.
7.
7.1 Le recourant se prévaut à titre subsidiaire de l'art. 11 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française du 3 juillet 1975 (RS 0.831.109.349.1). Selon cette disposition, pour l'ouverture du droit à une prestation de l'assurance-invalidité suisse, le ressortissant français qui réside en Suisse et le frontalier, contraints d'abandonner leur activité en Suisse à la suite d'une maladie ou d'un accident, mais dont l'état d'invalidité est constaté dans ce pays, sont considérés comme étant assurés au sens de la législation suisse pour une durée d'une année à compter de la date de l'interruption du travail suivie d'invalidité; ils doivent acquitter les cotisations à l'AVS/AI suisses comme s'ils avaient leur domicile en Suisse.
7.2 Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur de l'Accord, dans la mesure où la même matière est réglée par l'Accord. Selon la jurisprudence de la CJCE, indépendamment des dispositions maintenues expressément par les règles de coordination du droit communautaire, les articles 39 et 42 du traité CE s'opposent à la perte d'avantages de sécurité sociale qui découlerait, pour les travailleurs, de l'inapplicabilité, par suite de l'entrée en vigueur du règlement n° 1408/71, d'une convention bilatérale de sécurité sociale (voir à ce propos ATF 130 V 154 consid. 7.2). A ce jour, le Tribunal fédéral des assurances a laissé indécis le point de savoir si cette jurisprudence développée en application du traité était transposable à l'ALCP (ATF 130 V 155 consid. 7.3 et 7.4, ATF 131 V 371, consid. 2.6 et 10.1).
Elle peut également rester ouverte en l'espèce.
7.3 Cette jurisprudence de la CJCE s'applique, sous certaines conditions, dans des hypothèses où le travailleur a acquis un droit sous l'empire d'une convention bilatérale avant que celle-ci ne soit remplacée par le règlement, notamment à la fin d'une période d'affiliation. D'après la jurisprudence de la Cour, elle vise des régimes de pensions ou de chômage, pour lesquels le travailleur a acquis des droits en vertu de périodes d'assurance ou d'emploi ayant commencé à courir avant l'entrée en vigueur du règlement et qui constituent le fondement même des droits du travailleur; il n'est pas besoin cependant que les droits aient été acquis sur le long terme (arrêts de la CJCE du 7 février 1991 Rönfeldt, C-227/89, Rec. p. I-323, du 9 novembre 1995, Thévenon, C-475/93, Rec. p. I-3813, du 9 novembre 2000, Thelen, C-75/99, Rec. p. I-9399 et du 5 décembre 2002, C-277/99, Kaske, Rec. p. I-1261).
En l'espèce toutefois, le droit à des mesures de réadaptation n'avait pas pris naissance au moment de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Le fondement du droit n'est pas lié à une certaine période - même brève - d'assurance ou d'emploi. On ne peut donc pas dire que le recourant avait un droit acquis à ce moment-là. Au demeurant, le recourant, qui, à teneur du Titre II du règlement n° 1408/71, est soumis en principe à la législation française - également pour d'éventuelles prestations qui visent la réadaptation de l'assuré invalide - ne démontre pas en quoi la convention bilatérale serait plus favorable dans son cas.
8. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé.
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Art. 8 und 17 IVG; Art. 13 Abs. 2 Bst. a und f der Verordnung Nr. 1408/71; Nummer 9 von Bst. o in Nr. 1 des Abschnitts A im Anhang II zum FZA: Umschulungsanspruch gegenüber der schweizerischen Invalidenversicherung. Der Grenzgänger, der seine Tätigkeit in der Schweiz aus gesundheitlichen Gründen aufgeben musste und in seinem Wohnsitzstaat (Frankreich) Arbeitslosenentschädigung bezieht, hat keinen Umschulungsanspruch gegenüber der schweizerischen Invalidenversicherung. Ein solcher Anspruch lässt sich weder aus der Verordnung Nr. 1408/71 noch aus dem Anhang II zum FZA ableiten. (Erw. 5 und 6)
Diesbezügliche Anwendbarkeit und Tragweite des Abkommens vom 3. Juli 1975 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über Soziale Sicherheit. (Erw. 7)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 53
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Sachverhalt ab Seite 54
A. G., né en 1959, de nationalité française, domicilié en France, travaillait comme frontalier en qualité de chef de pâtisserie au service de X. SA. A partir du mois de juin 2001, il a souffert d'un eczéma sur le dos des mains et des avant-bras, épargnant les doigts et les paumes. Il a été mis en arrêt de travail dès le 27 décembre 2002. Des tests épicutanés ont révélé une allergie aux composés de chrome en relation avec l'activité professionnelle.
Le 11 juillet 2003, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) l'a déclaré inapte à la profession de pâtissier-confiseur et à tous travaux en contact avec des composés du chrome, avec effet au 17 juin 2003. Elle lui a tout d'abord accordé des indemnités journalières pour incapacité de travail, puis dès le 1er octobre 2003, des indemnités pour changement d'occupation en raison d'une maladie professionnelle. A partir du 15 septembre 2003, il a été admis par Y. (institution de l'assurance-chômage française), à Z., au titre de l'allocation d'aide au retour à l'emploi. L'indemnisation a pris effet à ce titre à compter du 15 septembre 2003. Ces allocations, d'un montant journalier net de 67 euros 27, ont été calculées sur la base d'un salaire journalier de 132 euros 06.
Auparavant, le 24 avril 2003, l'assuré avait présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité suisse sous la forme d'un reclassement. Après avoir dans un premier temps envisagé une mesure de réorientation professionnelle, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'OAI) a rendu une décision, le 16 décembre 2003, par laquelle il a refusé d'accorder à l'assuré une mesure d'ordre professionnel. L'OAI relevait que l'intéressé était au bénéfice d'un Certificat d'aptitude professionnelle (CAP) d'employé de commerce et que, moyennant une remise à niveau, il était tout à fait apte à reprendre une activité mieux adaptée à son état de santé. D'autre part, dans la mesure où il bénéficiait de prestations d'assurance-chômage dans son pays de résidence, il ne pouvait pas bénéficier de mesures de réadaptation en Suisse.
L'assuré a formé une opposition que l'OAI a rejetée par une nouvelle décision du 17 février 2004.
B. G. a recouru devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes à l'étranger.
Statuant le 18 avril 2005, la commission a rejeté le recours. Elle a considéré, en bref, que l'intéressé subissait une perte de gain de 24 %, propre, en principe, à ouvrir droit aux mesures de reclassement. Elle a cependant considéré que ce droit ne pouvait pas être reconnu au regard des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681). En effet, sous le régime de cet accord et des modifications apportées à son Annexe II par le Comité mixte UE-Suisse, le droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse s'éteignait à partir du moment où l'intéressé touchait des prestations de l'assurance-chômage de son Etat de résidence, en l'occurrence la France.
C. G. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à sa réforme dans le sens de l'ouverture d'un droit à des mesures de reclassement de l'assurance-invalidité suisse. Il conclut en outre au renvoi de la cause à l'OAI pour la mise en oeuvre de mesures de reclassement adéquates.
L'OAI et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), Secteur conventions internationales, concluent tous deux au rejet du recours. La CNA, en tant que partie intéressée, s'en remet à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse sous la forme d'un reclassement (art. 17 LAI). Il n'est plus contesté, en procédure fédérale, que les conditions prévues par le droit suisse (en particulier une invalidité de 20 % au moins) sont réalisées.
Il est constant, d'autre part, que le recourant ne peut prétendre un reclassement en regard de la seule législation nationale suisse, attendu qu'il n'est plus assuré à l'AVS/AI suisse (voir les art. 1b LAI en corrélation avec les art. 1a et 2 LAVS). La question est bien plutôt de savoir si la Suisse doit être reconnue comme Etat compétent au sens de l'ALCP pour servir des prestations à ce titre.
2. Selon l'art. 1 par. 1 de l'Annexe II de l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la Section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement n° 1408/71), ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ou des règles équivalentes. L'art. 80a LAI, entré en vigueur le 1er juin 2002 (RO 2002 688 et 700), en même temps que l'ALCP, renvoie à cet accord et auxdits deux règlements de coordination. Le terme "Etat(s) membre(s)" figurant dans ces actes est considéré renvoyer, en plus des Etats membres de l'Union européenne parties à l'ALCP, à la Suisse (cf. art. 1 par. 2 de l'Annexe II de l'ALCP).
Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) antérieure à la date de sa signature (le 21 juin 1999). Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 130 II 119 consid. 5.2).
3. Les décisions de l'OAI ont été rendues après l'entrée en vigueur (le 1er juin 2002) de l'ALCP. Ratione temporis, cet accord, en particulier son Annexe II, s'applique dès lors à la présente procédure (cf. ATF 128 V 315). Il en va de même sous l'angle personnel. Le recourant est un travailleur frontalier au sens de l'art. 1er let. b du règlement n° 1408/71, qui, en raison de ce statut, relève de dispositions particulières en ce qui concerne la législation applicable, notamment en matière de prestations de chômage (art. 71 du règlement n° 1408/71; infra ch. 4.2). La situation en cause relève enfin de l'ALCP et des règlements de coordination également du point de vue matériel. En effet, les mesures de reclassement de l'assurance-invalidité se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71, à savoir le risque d'invalidité y compris les prestations qui sont destinées à maintenir ou à améliorer la capacité de gain (let. b).
4.
4.1 Le Titre II du règlement n° 1408/71 (art. 13 à 17bis ) contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art. 13 par. 1 du règlement n° 1408/71 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17bis du règlement n° 1408/71, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. Sauf exceptions, le travailleur salarié est soumis à la législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre (principe de la lex loci laboris ; art. 13 par. 2 let. a du règlement n° 1408/71). Le travailleur frontalier est donc soumis, en vertu de ce principe, à la législation de l'Etat où il travaille (PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Etude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes 2003, p. 488, n° 473).
4.2 Le Titre III du règlement n° 1408/71, qui contient les dispositions particulières aux différentes catégories de prestations, renferme plusieurs règles spéciales de rattachement. Il en est ainsi, par exemple, pour les prestations de chômage en faveur du travailleur frontalier qui est au chômage complet : les prestations sont versées selon les dispositions de la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel il réside, comme s'il avait été soumis à cette législation au cours de son dernier emploi; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge (art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement n° 1408/71). C'est en application de cette disposition que le recourant bénéficie des prestations de chômage selon la législation française après avoir cessé son activité professionnelle en Suisse.
4.3 Par ailleurs, selon l'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71, la personne à laquelle la législation d'un Etat membre cesse d'être applicable, sans que la législation d'un autre Etat membre lui devienne applicable en conformité avec l'une des règles énoncées aux alinéas précédents ou avec l'une des exceptions ou règles particulières visées aux art. 14 à 17, est soumise à la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, conformément aux dispositions de cette seule législation. Cette disposition a été introduite par le règlement n° 2195/91 du 25 juin 1991 (JO L 206 du 29 juillet 1991 p. 2).
5. Pour décider si le recourant a ou non droit à des mesures de reclassement de l'assurance-invalidité suisse en vertu du règlement n° 1408/71, il convient préalablement de déterminer la législation applicable selon les règles de rattachement du Titre II du règlement et ensuite de déterminer si les règles particulières de rattachement de ce règlement prévoient ou non l'application d'une autre législation pour le cas d'espèce (cf. HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Europäisches Sozialrecht, 4e édition, Baden-Baden 2005, n. 35 ad art. 13 du règlement n° 1408/71).
5.1 Avant l'insertion de l'art. 13 par. 2 let. f dans le règlement n° 1408/71, l'art. 13 par. 2 let. a du règlement (principe de la lex
loci laboris ) devait être interprété en ce sens qu'un travailleur qui cesse ses activités exercées sur le territoire d'un Etat membre et qui est allé sur le territoire d'un autre Etat membre sans y travailler reste soumis à la législation de l'Etat membre de son dernier emploi, quel que soit le temps qui s'est écoulé depuis la cessation des activités en question et la fin de la relation de travail (arrêt de la CJCE du 12 juin 1986, Ten Holder/Nieuwe Algemeine Bedrijfsvereniging, 302/84, Rec. p. 1821, point 15), à moins que cette cessation soit définitive (arrêts de la CJCE du 21 février 1991, Noij, C-140/88, Rec. p. I-387, points 9 et 10, et du 10 mars 1992, Twomey, C-215/90, Rec. p. I-1823, point 10).
L'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71, introduit dans le règlement à la suite de l'arrêt Ten Holder, implique désormais qu'une cessation de toute activité professionnelle, qu'elle soit temporaire ou définitive, met la personne concernée en dehors du champ d'application de l'art. 13 par. 2 let. a du règlement n° 1408/71. L'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71 s'applique donc notamment à une personne qui a cessé ses activités professionnelles sur le territoire d'un Etat membre et a transféré sa résidence sur le territoire d'un autre Etat membre (arrêt de la CJCE du 11 juin 1998, Kuusijärvi, C-275/96, Rec. p. I-3419 points 39 et 40). Aussi bien la législation applicable, en vertu des règles générales de compétence du Titre II du règlement n° 1408/71, à des personnes au chômage est-elle en principe celle de l'Etat membre de résidence (arrêt de la CJCE du 11 novembre 2004, Adanez-Vega, C-372/02 Rec. p. I-10761, point 25; voir également, pour les travailleurs frontaliers, PRODROMOS MAVRIDIS, op. cit., p. 493 ss, n° 482 ss).
5.2 Il s'ensuit qu'une personne qui, à l'instar du recourant, a cessé son activité professionelle en Suisse et réside dans un Etat membre de l'UE est soumise, en vertu de l'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71 à la législation de l'Etat membre de résidence. L'applicabilité de l'art. 71 du règlement n° 1408/71 (règle spéciale de rattachement) conduit également, on l'a vu, à la désignation de l'Etat de résidence pour les prestations de chômage. D'autre part, le Titre III du règlement n° 1408/71 ne contient pas de règle particulière pour ce qui est de la compétence en matière de prestations d'invalidité visant à maintenir ou améliorer la capacité de gain. Le recourant ne peut ainsi déduire aucun droit à des mesures de réadaptation de l'assurance suisse en vertu des Titres II et III du règlement n° 1408/71.
6.
6.1 Le recourant se prévaut de l'Annexe II à l'ALCP, Section A par. 1 let. o point 9, telle que remplacée par la décision du Comité mixte UE-Suisse n° 2/2003 du 15 juillet 2003 (RO 2004 1277). Cette disposition est ainsi libellée:
"Lorsqu'une personne qui exerçait en Suisse une activité lucrative salariée ou non salariée couvrant ses besoins vitaux a dû cesser son activité à la suite d'un accident ou d'une maladie et qu'elle n'est plus soumise à la législation suisse sur l'assurance-invalidité, elle doit être considérée comme couverte par cette assurance pour l'octroi de mesures de réadaptation et durant toute la période pendant laquelle elle bénéficie de ces mesures, à condition qu'elle n'ait pas repris une nouvelle activité hors de Suisse".
La décision du Comité mixte est entrée en vigueur le jour de son adoption. Elle s'applique (sauf pour des éventualités qui n'entrent pas en considération ici) à compter du 1er juin 2002.
Aussi bien le recourant fait-il valoir qu'il n'a pas repris d'activité hors de Suisse, de sorte qu'il a droit à des mesures de reclassement de l'assurance-invalidité suisse.
6.2 La décision en cause du Comité mixte s'explique par le fait que le droit suisse exige, pour l'ouverture du droit à des mesures de réadaptation, que la personne soit assurée à l'AVS/AI (art. 1b LAI). Elle repose sur la fiction que la personne intéressée reste soumise à l'assurance-invalidité suisse pour l'octroi de mesures de réadaptation. Selon l'interprétation qui est donnée par l'OFAS à cette décision, les mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse viennent à s'éteindre non seulement si la personne reprend une activité lucrative hors de Suisse, mais également si elle touche des prestations de l'assurance-chômage de son Etat de résidence à l'étranger. Cette interprétation ressort d'une circulaire AI n° 182 du 18 juillet 2003, publiée dans pratique VSI 2003 p. 230 ss, plus particulièrement p. 233. L'OFAS expose, à titre d'exemple, qu'un travailleur frontalier pourra prétendre des mesures de réadaptation s'il a dû cesser son activité lucrative pour cause de maladie ou d'accident, même s'il n'a plus payé de cotisations en Suisse jusqu'à l'ouverture du droit aux prestations. Toutefois, s'il a cessé de son plein gré d'exercer une activité lucrative en Suisse sans reprendre une activité immédiatement après à l'étranger, il ne saurait prétendre une mesure de réadaptation de l'assurance suisse: cette mesure doit être fournie par l'Etat de domicile. Il en va de même, toujours selon l'OFAS, en cas de cessation d'activité lucrative due au chômage.
6.3 Chargés de veiller au bon fonctionnement des accords bilatéraux, les comités mixtes facilitent les échanges d'informations et les consultations entre les parties. Ils peuvent décider de modifier les annexes des accords. Ainsi, s'agissant de l'ALCP, le Comité mixte peut décider d'une modification des annexes II et III qui pourra entrer en vigueur aussitôt après cette décision (art. 18 ALCP; cf. DANIEL FELDER, Appréciation juridique et politique du cadre institutionnel et des dispositions générales des accords sectoriels, in: FELDER/KADDOUS [éd.], Accords bilatéraux Suisse-UE, Bâle 2001, p. 130). Ces modifications par le Comité mixte, sans l'accomplissement des procédures internes respectives, représentent une procédure simplifiée de modification des traités qui porte essentiellement sur des questions techniques (EDITH HONEGGER, Die gemischten Ausschüsse in den sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, Cahier de l'IDHEAP 216/2004, Chavannes-Lausanne, p. 90 ch. 5.3.2). De telles décisions doivent être interprétées en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités ([RS 0.111; Convention de Vienne]; voir, FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in: FELDER/KADDOUS [éd.], op.cit. p. 183 ss et 201 ss). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit qu'un traité doit s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.
6.4 Le travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier, qui est au chômage complet, dispose, en vertu de l'art. 71 par. 1 let. b point ii du règlement n° 1408/71 d'un droit d'option entre les prestations de l'Etat d'emploi et celles de l'Etat de résidence. Il exerce cette faculté en se mettant à la disposition soit des services de l'emploi de l'Etat du dernier emploi, soit des services de l'emploi du lieu de résidence. A cet effet, le travailleur peut se placer sous le régime des prestations de chômage de l'Etat de son dernier emploi ou réclamer les prestations de l'Etat de sa résidence. Il s'agit de faire bénéficier le travailleur des meilleures chances de réinsertion professionnelle (cf. ATF 131 V 228 consid. 6.2). En ce qui concerne les prestations de chômage, qui englobent non seulement des allocations en espèces, mais également l'aide au reclassement professionnel qu'apportent les services de l'emploi aux travailleurs qui se sont mis à leur disposition, le règlement n° 1408/71 repose donc sur l'idée que le travailleur migrant doit bénéficier des prestations de chômage dans les conditions les plus favorables à la recherche d'un nouvel emploi; est donc déterminant le point de savoir dans quel Etat la personne dispose des meilleures chances de réinsertion professionnelle (arrêts de la CJCE du 12 juin 1986, Miethe, 1/85, Rec. p. 1837, point 16, et du 15 mars 2001, de Laat, C-444/98, Rec. p. I-2229, point 32). Pour les travailleurs frontaliers au chômage complet, le législateur communautaire est parti de la présomption que les meilleures chances de réinsertion se trouvaient au lieu de résidence (arrêts cités Miethe, point 17, et de
Laat, point 35). Or, il existe indéniablement une similitude de but entre les mesures de réinsertion de l'assurance-chômage et les mesures d'ordre professionnel de l'assurance-invalidité. Cette similitude justifie, dans le cas d'un travailleur frontalier, que les mesures professionnelles de l'assurance-invalidité suivent, en ce qui concerne la législation selon laquelle elles sont accordées, le sort de celles de l'assurance-chômage.
6.5 Sous l'angle du droit communautaire, l'octroi simultané de mesures de réadaptation professionnelle de l'assurance-invalidité suisse et de l'indemnité de chômage selon la législation de l'Etat de résidence serait incompatible avec les obligations du chômeur de se mettre à disposition de l'office compétent de son lieu de résidence. Un reclassement professionnel selon l'art. 17 LAI pourrait contrecarrer le succès des mesures de réinsertion de l'assurance-chômage (ou vice versa). Or, le principe de l'unicité de la législation applicable tend à éviter un cumul ou un enchevêtrement des charges et des responsabilités qui résulterait d'une application simultanée ou alternative de plusieurs législations. Ce principe, déjà appliqué par la CJCE sous l'empire du règlement n° 3/58 est exprimé par l'art. 13 par. 1 du règlement n° 1408/71 (arrêts de la CJCE du 23 septembre 1982, Sociale Verzekeringsbank/Kuijpers, 276/81, Rec. 3027, point 10 sv. et du 25 novembre 1975, Caisse de pension des E. P./Massonet, 50-75, Rec. p. 1473, point 15).
6.6 Par conséquent, l'assimilation du bénéfice des prestations de l'assurance-chômage dans un Etat membre à la reprise d'une activité professionnelle dans ce même Etat est conforme à l'objet et au but de la disposition en cause de l'annexe II à l'ALCP. Elle s'inscrit dans le contexte et le but du règlement n° 1408/71. Même si cette disposition fait uniquement référence à la reprise d'une activité, elle n'exclut pas nécessairement d'autres éventualités, telle que la perception d'indemnités de chômage dans l'Etat de résidence, qui représentent un revenu de remplacement du travail. Le moyen tiré de la décision du Comité mixte n'est dès lors pas fondé.
7.
7.1 Le recourant se prévaut à titre subsidiaire de l'art. 11 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française du 3 juillet 1975 (RS 0.831.109.349.1). Selon cette disposition, pour l'ouverture du droit à une prestation de l'assurance-invalidité suisse, le ressortissant français qui réside en Suisse et le frontalier, contraints d'abandonner leur activité en Suisse à la suite d'une maladie ou d'un accident, mais dont l'état d'invalidité est constaté dans ce pays, sont considérés comme étant assurés au sens de la législation suisse pour une durée d'une année à compter de la date de l'interruption du travail suivie d'invalidité; ils doivent acquitter les cotisations à l'AVS/AI suisses comme s'ils avaient leur domicile en Suisse.
7.2 Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur de l'Accord, dans la mesure où la même matière est réglée par l'Accord. Selon la jurisprudence de la CJCE, indépendamment des dispositions maintenues expressément par les règles de coordination du droit communautaire, les articles 39 et 42 du traité CE s'opposent à la perte d'avantages de sécurité sociale qui découlerait, pour les travailleurs, de l'inapplicabilité, par suite de l'entrée en vigueur du règlement n° 1408/71, d'une convention bilatérale de sécurité sociale (voir à ce propos ATF 130 V 154 consid. 7.2). A ce jour, le Tribunal fédéral des assurances a laissé indécis le point de savoir si cette jurisprudence développée en application du traité était transposable à l'ALCP (ATF 130 V 155 consid. 7.3 et 7.4, ATF 131 V 371, consid. 2.6 et 10.1).
Elle peut également rester ouverte en l'espèce.
7.3 Cette jurisprudence de la CJCE s'applique, sous certaines conditions, dans des hypothèses où le travailleur a acquis un droit sous l'empire d'une convention bilatérale avant que celle-ci ne soit remplacée par le règlement, notamment à la fin d'une période d'affiliation. D'après la jurisprudence de la Cour, elle vise des régimes de pensions ou de chômage, pour lesquels le travailleur a acquis des droits en vertu de périodes d'assurance ou d'emploi ayant commencé à courir avant l'entrée en vigueur du règlement et qui constituent le fondement même des droits du travailleur; il n'est pas besoin cependant que les droits aient été acquis sur le long terme (arrêts de la CJCE du 7 février 1991 Rönfeldt, C-227/89, Rec. p. I-323, du 9 novembre 1995, Thévenon, C-475/93, Rec. p. I-3813, du 9 novembre 2000, Thelen, C-75/99, Rec. p. I-9399 et du 5 décembre 2002, C-277/99, Kaske, Rec. p. I-1261).
En l'espèce toutefois, le droit à des mesures de réadaptation n'avait pas pris naissance au moment de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Le fondement du droit n'est pas lié à une certaine période - même brève - d'assurance ou d'emploi. On ne peut donc pas dire que le recourant avait un droit acquis à ce moment-là. Au demeurant, le recourant, qui, à teneur du Titre II du règlement n° 1408/71, est soumis en principe à la législation française - également pour d'éventuelles prestations qui visent la réadaptation de l'assuré invalide - ne démontre pas en quoi la convention bilatérale serait plus favorable dans son cas.
8. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé.
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Art. 8 et 17 LAI; art. 13 par. 2 let. a et f du règlement n° 1408/71; point 9 de la let. o du par. 1 de la Section A de l'Annexe II à l'ALCP: Droit à une mesure de reclassement de l'assurance-invalidité suisse. Le travailleur frontalier qui a dû cesser son activité en Suisse pour des raisons de santé et qui bénéficie d'indemnités de chômage dans son pays de résidence (en l'espèce, la France) n'a pas droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse. Un tel droit ne peut être déduit ni du règlement n° 1408/71, ni de l'Annexe II à l'ALCP. (consid. 5 et 6)
Applicabilité et portée, dans ce contexte, de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française du 3 juillet 1975. (consid. 7)
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A. G., né en 1959, de nationalité française, domicilié en France, travaillait comme frontalier en qualité de chef de pâtisserie au service de X. SA. A partir du mois de juin 2001, il a souffert d'un eczéma sur le dos des mains et des avant-bras, épargnant les doigts et les paumes. Il a été mis en arrêt de travail dès le 27 décembre 2002. Des tests épicutanés ont révélé une allergie aux composés de chrome en relation avec l'activité professionnelle.
Le 11 juillet 2003, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) l'a déclaré inapte à la profession de pâtissier-confiseur et à tous travaux en contact avec des composés du chrome, avec effet au 17 juin 2003. Elle lui a tout d'abord accordé des indemnités journalières pour incapacité de travail, puis dès le 1er octobre 2003, des indemnités pour changement d'occupation en raison d'une maladie professionnelle. A partir du 15 septembre 2003, il a été admis par Y. (institution de l'assurance-chômage française), à Z., au titre de l'allocation d'aide au retour à l'emploi. L'indemnisation a pris effet à ce titre à compter du 15 septembre 2003. Ces allocations, d'un montant journalier net de 67 euros 27, ont été calculées sur la base d'un salaire journalier de 132 euros 06.
Auparavant, le 24 avril 2003, l'assuré avait présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité suisse sous la forme d'un reclassement. Après avoir dans un premier temps envisagé une mesure de réorientation professionnelle, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'OAI) a rendu une décision, le 16 décembre 2003, par laquelle il a refusé d'accorder à l'assuré une mesure d'ordre professionnel. L'OAI relevait que l'intéressé était au bénéfice d'un Certificat d'aptitude professionnelle (CAP) d'employé de commerce et que, moyennant une remise à niveau, il était tout à fait apte à reprendre une activité mieux adaptée à son état de santé. D'autre part, dans la mesure où il bénéficiait de prestations d'assurance-chômage dans son pays de résidence, il ne pouvait pas bénéficier de mesures de réadaptation en Suisse.
L'assuré a formé une opposition que l'OAI a rejetée par une nouvelle décision du 17 février 2004.
B. G. a recouru devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes à l'étranger.
Statuant le 18 avril 2005, la commission a rejeté le recours. Elle a considéré, en bref, que l'intéressé subissait une perte de gain de 24 %, propre, en principe, à ouvrir droit aux mesures de reclassement. Elle a cependant considéré que ce droit ne pouvait pas être reconnu au regard des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681). En effet, sous le régime de cet accord et des modifications apportées à son Annexe II par le Comité mixte UE-Suisse, le droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse s'éteignait à partir du moment où l'intéressé touchait des prestations de l'assurance-chômage de son Etat de résidence, en l'occurrence la France.
C. G. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à sa réforme dans le sens de l'ouverture d'un droit à des mesures de reclassement de l'assurance-invalidité suisse. Il conclut en outre au renvoi de la cause à l'OAI pour la mise en oeuvre de mesures de reclassement adéquates.
L'OAI et l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), Secteur conventions internationales, concluent tous deux au rejet du recours. La CNA, en tant que partie intéressée, s'en remet à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit à des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse sous la forme d'un reclassement (art. 17 LAI). Il n'est plus contesté, en procédure fédérale, que les conditions prévues par le droit suisse (en particulier une invalidité de 20 % au moins) sont réalisées.
Il est constant, d'autre part, que le recourant ne peut prétendre un reclassement en regard de la seule législation nationale suisse, attendu qu'il n'est plus assuré à l'AVS/AI suisse (voir les art. 1b LAI en corrélation avec les art. 1a et 2 LAVS). La question est bien plutôt de savoir si la Suisse doit être reconnue comme Etat compétent au sens de l'ALCP pour servir des prestations à ce titre.
2. Selon l'art. 1 par. 1 de l'Annexe II de l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la Section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement n° 1408/71), ainsi que le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ou des règles équivalentes. L'art. 80a LAI, entré en vigueur le 1er juin 2002 (RO 2002 688 et 700), en même temps que l'ALCP, renvoie à cet accord et auxdits deux règlements de coordination. Le terme "Etat(s) membre(s)" figurant dans ces actes est considéré renvoyer, en plus des Etats membres de l'Union européenne parties à l'ALCP, à la Suisse (cf. art. 1 par. 2 de l'Annexe II de l'ALCP).
Aux termes de l'art. 16 al. 2 ALCP, dans la mesure où l'application de l'Accord implique des notions de droit communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) antérieure à la date de sa signature (le 21 juin 1999). Les arrêts rendus postérieurement à cette date peuvent, le cas échéant, être utilisés en vue d'interpréter l'ALCP, surtout s'ils ne font que préciser une jurisprudence antérieure (ATF 130 II 119 consid. 5.2).
3. Les décisions de l'OAI ont été rendues après l'entrée en vigueur (le 1er juin 2002) de l'ALCP. Ratione temporis, cet accord, en particulier son Annexe II, s'applique dès lors à la présente procédure (cf. ATF 128 V 315). Il en va de même sous l'angle personnel. Le recourant est un travailleur frontalier au sens de l'art. 1er let. b du règlement n° 1408/71, qui, en raison de ce statut, relève de dispositions particulières en ce qui concerne la législation applicable, notamment en matière de prestations de chômage (art. 71 du règlement n° 1408/71; infra ch. 4.2). La situation en cause relève enfin de l'ALCP et des règlements de coordination également du point de vue matériel. En effet, les mesures de reclassement de l'assurance-invalidité se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement n° 1408/71, à savoir le risque d'invalidité y compris les prestations qui sont destinées à maintenir ou à améliorer la capacité de gain (let. b).
4.
4.1 Le Titre II du règlement n° 1408/71 (art. 13 à 17bis ) contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas. L'art. 13 par. 1 du règlement n° 1408/71 énonce le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 13 par. 2 à 17bis du règlement n° 1408/71, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. Sauf exceptions, le travailleur salarié est soumis à la législation de son Etat d'occupation salariée, même s'il réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre (principe de la lex loci laboris ; art. 13 par. 2 let. a du règlement n° 1408/71). Le travailleur frontalier est donc soumis, en vertu de ce principe, à la législation de l'Etat où il travaille (PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Etude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes 2003, p. 488, n° 473).
4.2 Le Titre III du règlement n° 1408/71, qui contient les dispositions particulières aux différentes catégories de prestations, renferme plusieurs règles spéciales de rattachement. Il en est ainsi, par exemple, pour les prestations de chômage en faveur du travailleur frontalier qui est au chômage complet : les prestations sont versées selon les dispositions de la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel il réside, comme s'il avait été soumis à cette législation au cours de son dernier emploi; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge (art. 71 par. 1 let. a point ii du règlement n° 1408/71). C'est en application de cette disposition que le recourant bénéficie des prestations de chômage selon la législation française après avoir cessé son activité professionnelle en Suisse.
4.3 Par ailleurs, selon l'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71, la personne à laquelle la législation d'un Etat membre cesse d'être applicable, sans que la législation d'un autre Etat membre lui devienne applicable en conformité avec l'une des règles énoncées aux alinéas précédents ou avec l'une des exceptions ou règles particulières visées aux art. 14 à 17, est soumise à la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel elle réside, conformément aux dispositions de cette seule législation. Cette disposition a été introduite par le règlement n° 2195/91 du 25 juin 1991 (JO L 206 du 29 juillet 1991 p. 2).
5. Pour décider si le recourant a ou non droit à des mesures de reclassement de l'assurance-invalidité suisse en vertu du règlement n° 1408/71, il convient préalablement de déterminer la législation applicable selon les règles de rattachement du Titre II du règlement et ensuite de déterminer si les règles particulières de rattachement de ce règlement prévoient ou non l'application d'une autre législation pour le cas d'espèce (cf. HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Europäisches Sozialrecht, 4e édition, Baden-Baden 2005, n. 35 ad art. 13 du règlement n° 1408/71).
5.1 Avant l'insertion de l'art. 13 par. 2 let. f dans le règlement n° 1408/71, l'art. 13 par. 2 let. a du règlement (principe de la lex
loci laboris ) devait être interprété en ce sens qu'un travailleur qui cesse ses activités exercées sur le territoire d'un Etat membre et qui est allé sur le territoire d'un autre Etat membre sans y travailler reste soumis à la législation de l'Etat membre de son dernier emploi, quel que soit le temps qui s'est écoulé depuis la cessation des activités en question et la fin de la relation de travail (arrêt de la CJCE du 12 juin 1986, Ten Holder/Nieuwe Algemeine Bedrijfsvereniging, 302/84, Rec. p. 1821, point 15), à moins que cette cessation soit définitive (arrêts de la CJCE du 21 février 1991, Noij, C-140/88, Rec. p. I-387, points 9 et 10, et du 10 mars 1992, Twomey, C-215/90, Rec. p. I-1823, point 10).
L'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71, introduit dans le règlement à la suite de l'arrêt Ten Holder, implique désormais qu'une cessation de toute activité professionnelle, qu'elle soit temporaire ou définitive, met la personne concernée en dehors du champ d'application de l'art. 13 par. 2 let. a du règlement n° 1408/71. L'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71 s'applique donc notamment à une personne qui a cessé ses activités professionnelles sur le territoire d'un Etat membre et a transféré sa résidence sur le territoire d'un autre Etat membre (arrêt de la CJCE du 11 juin 1998, Kuusijärvi, C-275/96, Rec. p. I-3419 points 39 et 40). Aussi bien la législation applicable, en vertu des règles générales de compétence du Titre II du règlement n° 1408/71, à des personnes au chômage est-elle en principe celle de l'Etat membre de résidence (arrêt de la CJCE du 11 novembre 2004, Adanez-Vega, C-372/02 Rec. p. I-10761, point 25; voir également, pour les travailleurs frontaliers, PRODROMOS MAVRIDIS, op. cit., p. 493 ss, n° 482 ss).
5.2 Il s'ensuit qu'une personne qui, à l'instar du recourant, a cessé son activité professionelle en Suisse et réside dans un Etat membre de l'UE est soumise, en vertu de l'art. 13 par. 2 let. f du règlement n° 1408/71 à la législation de l'Etat membre de résidence. L'applicabilité de l'art. 71 du règlement n° 1408/71 (règle spéciale de rattachement) conduit également, on l'a vu, à la désignation de l'Etat de résidence pour les prestations de chômage. D'autre part, le Titre III du règlement n° 1408/71 ne contient pas de règle particulière pour ce qui est de la compétence en matière de prestations d'invalidité visant à maintenir ou améliorer la capacité de gain. Le recourant ne peut ainsi déduire aucun droit à des mesures de réadaptation de l'assurance suisse en vertu des Titres II et III du règlement n° 1408/71.
6.
6.1 Le recourant se prévaut de l'Annexe II à l'ALCP, Section A par. 1 let. o point 9, telle que remplacée par la décision du Comité mixte UE-Suisse n° 2/2003 du 15 juillet 2003 (RO 2004 1277). Cette disposition est ainsi libellée:
"Lorsqu'une personne qui exerçait en Suisse une activité lucrative salariée ou non salariée couvrant ses besoins vitaux a dû cesser son activité à la suite d'un accident ou d'une maladie et qu'elle n'est plus soumise à la législation suisse sur l'assurance-invalidité, elle doit être considérée comme couverte par cette assurance pour l'octroi de mesures de réadaptation et durant toute la période pendant laquelle elle bénéficie de ces mesures, à condition qu'elle n'ait pas repris une nouvelle activité hors de Suisse".
La décision du Comité mixte est entrée en vigueur le jour de son adoption. Elle s'applique (sauf pour des éventualités qui n'entrent pas en considération ici) à compter du 1er juin 2002.
Aussi bien le recourant fait-il valoir qu'il n'a pas repris d'activité hors de Suisse, de sorte qu'il a droit à des mesures de reclassement de l'assurance-invalidité suisse.
6.2 La décision en cause du Comité mixte s'explique par le fait que le droit suisse exige, pour l'ouverture du droit à des mesures de réadaptation, que la personne soit assurée à l'AVS/AI (art. 1b LAI). Elle repose sur la fiction que la personne intéressée reste soumise à l'assurance-invalidité suisse pour l'octroi de mesures de réadaptation. Selon l'interprétation qui est donnée par l'OFAS à cette décision, les mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité suisse viennent à s'éteindre non seulement si la personne reprend une activité lucrative hors de Suisse, mais également si elle touche des prestations de l'assurance-chômage de son Etat de résidence à l'étranger. Cette interprétation ressort d'une circulaire AI n° 182 du 18 juillet 2003, publiée dans pratique VSI 2003 p. 230 ss, plus particulièrement p. 233. L'OFAS expose, à titre d'exemple, qu'un travailleur frontalier pourra prétendre des mesures de réadaptation s'il a dû cesser son activité lucrative pour cause de maladie ou d'accident, même s'il n'a plus payé de cotisations en Suisse jusqu'à l'ouverture du droit aux prestations. Toutefois, s'il a cessé de son plein gré d'exercer une activité lucrative en Suisse sans reprendre une activité immédiatement après à l'étranger, il ne saurait prétendre une mesure de réadaptation de l'assurance suisse: cette mesure doit être fournie par l'Etat de domicile. Il en va de même, toujours selon l'OFAS, en cas de cessation d'activité lucrative due au chômage.
6.3 Chargés de veiller au bon fonctionnement des accords bilatéraux, les comités mixtes facilitent les échanges d'informations et les consultations entre les parties. Ils peuvent décider de modifier les annexes des accords. Ainsi, s'agissant de l'ALCP, le Comité mixte peut décider d'une modification des annexes II et III qui pourra entrer en vigueur aussitôt après cette décision (art. 18 ALCP; cf. DANIEL FELDER, Appréciation juridique et politique du cadre institutionnel et des dispositions générales des accords sectoriels, in: FELDER/KADDOUS [éd.], Accords bilatéraux Suisse-UE, Bâle 2001, p. 130). Ces modifications par le Comité mixte, sans l'accomplissement des procédures internes respectives, représentent une procédure simplifiée de modification des traités qui porte essentiellement sur des questions techniques (EDITH HONEGGER, Die gemischten Ausschüsse in den sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, Cahier de l'IDHEAP 216/2004, Chavannes-Lausanne, p. 90 ch. 5.3.2). De telles décisions doivent être interprétées en se conformant aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités ([RS 0.111; Convention de Vienne]; voir, FABRICE FILLIEZ, Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in: FELDER/KADDOUS [éd.], op.cit. p. 183 ss et 201 ss). En particulier, l'art. 31 par. 1 de cette convention prescrit qu'un traité doit s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.
6.4 Le travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier, qui est au chômage complet, dispose, en vertu de l'art. 71 par. 1 let. b point ii du règlement n° 1408/71 d'un droit d'option entre les prestations de l'Etat d'emploi et celles de l'Etat de résidence. Il exerce cette faculté en se mettant à la disposition soit des services de l'emploi de l'Etat du dernier emploi, soit des services de l'emploi du lieu de résidence. A cet effet, le travailleur peut se placer sous le régime des prestations de chômage de l'Etat de son dernier emploi ou réclamer les prestations de l'Etat de sa résidence. Il s'agit de faire bénéficier le travailleur des meilleures chances de réinsertion professionnelle (cf. ATF 131 V 228 consid. 6.2). En ce qui concerne les prestations de chômage, qui englobent non seulement des allocations en espèces, mais également l'aide au reclassement professionnel qu'apportent les services de l'emploi aux travailleurs qui se sont mis à leur disposition, le règlement n° 1408/71 repose donc sur l'idée que le travailleur migrant doit bénéficier des prestations de chômage dans les conditions les plus favorables à la recherche d'un nouvel emploi; est donc déterminant le point de savoir dans quel Etat la personne dispose des meilleures chances de réinsertion professionnelle (arrêts de la CJCE du 12 juin 1986, Miethe, 1/85, Rec. p. 1837, point 16, et du 15 mars 2001, de Laat, C-444/98, Rec. p. I-2229, point 32). Pour les travailleurs frontaliers au chômage complet, le législateur communautaire est parti de la présomption que les meilleures chances de réinsertion se trouvaient au lieu de résidence (arrêts cités Miethe, point 17, et de
Laat, point 35). Or, il existe indéniablement une similitude de but entre les mesures de réinsertion de l'assurance-chômage et les mesures d'ordre professionnel de l'assurance-invalidité. Cette similitude justifie, dans le cas d'un travailleur frontalier, que les mesures professionnelles de l'assurance-invalidité suivent, en ce qui concerne la législation selon laquelle elles sont accordées, le sort de celles de l'assurance-chômage.
6.5 Sous l'angle du droit communautaire, l'octroi simultané de mesures de réadaptation professionnelle de l'assurance-invalidité suisse et de l'indemnité de chômage selon la législation de l'Etat de résidence serait incompatible avec les obligations du chômeur de se mettre à disposition de l'office compétent de son lieu de résidence. Un reclassement professionnel selon l'art. 17 LAI pourrait contrecarrer le succès des mesures de réinsertion de l'assurance-chômage (ou vice versa). Or, le principe de l'unicité de la législation applicable tend à éviter un cumul ou un enchevêtrement des charges et des responsabilités qui résulterait d'une application simultanée ou alternative de plusieurs législations. Ce principe, déjà appliqué par la CJCE sous l'empire du règlement n° 3/58 est exprimé par l'art. 13 par. 1 du règlement n° 1408/71 (arrêts de la CJCE du 23 septembre 1982, Sociale Verzekeringsbank/Kuijpers, 276/81, Rec. 3027, point 10 sv. et du 25 novembre 1975, Caisse de pension des E. P./Massonet, 50-75, Rec. p. 1473, point 15).
6.6 Par conséquent, l'assimilation du bénéfice des prestations de l'assurance-chômage dans un Etat membre à la reprise d'une activité professionnelle dans ce même Etat est conforme à l'objet et au but de la disposition en cause de l'annexe II à l'ALCP. Elle s'inscrit dans le contexte et le but du règlement n° 1408/71. Même si cette disposition fait uniquement référence à la reprise d'une activité, elle n'exclut pas nécessairement d'autres éventualités, telle que la perception d'indemnités de chômage dans l'Etat de résidence, qui représentent un revenu de remplacement du travail. Le moyen tiré de la décision du Comité mixte n'est dès lors pas fondé.
7.
7.1 Le recourant se prévaut à titre subsidiaire de l'art. 11 de la Convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République française du 3 juillet 1975 (RS 0.831.109.349.1). Selon cette disposition, pour l'ouverture du droit à une prestation de l'assurance-invalidité suisse, le ressortissant français qui réside en Suisse et le frontalier, contraints d'abandonner leur activité en Suisse à la suite d'une maladie ou d'un accident, mais dont l'état d'invalidité est constaté dans ce pays, sont considérés comme étant assurés au sens de la législation suisse pour une durée d'une année à compter de la date de l'interruption du travail suivie d'invalidité; ils doivent acquitter les cotisations à l'AVS/AI suisses comme s'ils avaient leur domicile en Suisse.
7.2 Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur de l'Accord, dans la mesure où la même matière est réglée par l'Accord. Selon la jurisprudence de la CJCE, indépendamment des dispositions maintenues expressément par les règles de coordination du droit communautaire, les articles 39 et 42 du traité CE s'opposent à la perte d'avantages de sécurité sociale qui découlerait, pour les travailleurs, de l'inapplicabilité, par suite de l'entrée en vigueur du règlement n° 1408/71, d'une convention bilatérale de sécurité sociale (voir à ce propos ATF 130 V 154 consid. 7.2). A ce jour, le Tribunal fédéral des assurances a laissé indécis le point de savoir si cette jurisprudence développée en application du traité était transposable à l'ALCP (ATF 130 V 155 consid. 7.3 et 7.4, ATF 131 V 371, consid. 2.6 et 10.1).
Elle peut également rester ouverte en l'espèce.
7.3 Cette jurisprudence de la CJCE s'applique, sous certaines conditions, dans des hypothèses où le travailleur a acquis un droit sous l'empire d'une convention bilatérale avant que celle-ci ne soit remplacée par le règlement, notamment à la fin d'une période d'affiliation. D'après la jurisprudence de la Cour, elle vise des régimes de pensions ou de chômage, pour lesquels le travailleur a acquis des droits en vertu de périodes d'assurance ou d'emploi ayant commencé à courir avant l'entrée en vigueur du règlement et qui constituent le fondement même des droits du travailleur; il n'est pas besoin cependant que les droits aient été acquis sur le long terme (arrêts de la CJCE du 7 février 1991 Rönfeldt, C-227/89, Rec. p. I-323, du 9 novembre 1995, Thévenon, C-475/93, Rec. p. I-3813, du 9 novembre 2000, Thelen, C-75/99, Rec. p. I-9399 et du 5 décembre 2002, C-277/99, Kaske, Rec. p. I-1261).
En l'espèce toutefois, le droit à des mesures de réadaptation n'avait pas pris naissance au moment de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Le fondement du droit n'est pas lié à une certaine période - même brève - d'assurance ou d'emploi. On ne peut donc pas dire que le recourant avait un droit acquis à ce moment-là. Au demeurant, le recourant, qui, à teneur du Titre II du règlement n° 1408/71, est soumis en principe à la législation française - également pour d'éventuelles prestations qui visent la réadaptation de l'assuré invalide - ne démontre pas en quoi la convention bilatérale serait plus favorable dans son cas.
8. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé.
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Art. 8 e 17 LAI; art. 13 n. 2 lett. a e f del regolamento n. 1408/71; cifra 1 lett. o punto 9 della Sezione A dell'Allegato II ALC: Diritto a un provvedimento di riformazione professionale dell'assicurazione per l'invalidità svizzera. Il lavoratore frontaliere che ha dovuto cessare la sua attività in Svizzera per motivi di salute e che è al beneficio di indennità di disoccupazione nel suo paese di residenza (in casu la Francia) non ha diritto a provvedimenti di riformazione dell'assicurazione per l'invalidità svizzera. Un simile diritto non può essere dedotto né dal regolamento n. 1408/71 né dall'Allegato II ALC. (consid. 5 e 6)
Applicabilità e portata in questo contesto della Convenzione di sicurezza sociale 3 luglio 1975 tra la Confederazione svizzera e la Repubblica francese. (consid. 7)
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Sachverhalt ab Seite 7
A. Mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 hatte der Regierungsrat des Kantons Zug eine Spitalliste erlassen, in die auch die von der Klinik X. AG betriebene Klinik X. (nachfolgend: Klinik) mit 50 Betten, zuzüglich Säuglings- und Spezialbetten, aufgenommen wurde. Nachdem die Klinik verschiedentlich bekundet hatte, zum Auffangen saisonaler Schwankungen bis zu 66 Betten zu betreiben, eröffnete die Gesundheitsdirektion des Kantons Zug ein Verfahren zur Frage der Planbettenzahl. In diesem Verfahren vertrat die Klinik die Auffassung, im Bereich der Zusatzversicherungen hätten die Privatspitäler Anspruch auf Aufnahme in die Spitalliste. Mit Beschluss vom 27. Mai 2003 erwog der Regierungsrat, soweit die Klinik mit 66 Betten saisonale Schwankungen auffangen wolle, sei darin eine unzulässige Umgehung der Spitalliste zu erblicken. Er beschloss, der Planbettenbestand von 50 Betten entspreche der maximalen Anzahl Betten über alle Versicherungsklassen, welche die Klinik betreiben dürfe, unabhängig von Liegeklasse, Versicherungsdeckung und Patientenströmen. Zugleich forderte er die Klinik auf, den Kapazitätsbeschränkungen gemäss Spitalliste innert vier Monaten uneingeschränkt Beachtung zu schenken.
B. Gegen diesen Beschluss erhob die Klinik X. AG am 1. Juli 2003 Beschwerde an den Schweizerischen Bundesrat und beantragte Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an den Regierungsrat zurückzuweisen, verbunden mit der Feststellung, dass dessen Beschluss in Widerspruch zu den Grundsätzen des Spitalplanungsverfahrens gemäss Art. 39 KVG stehe und dass die Klinik auf Grund der geltenden Spitalliste von 1997 berechtigt sei, mehr als 50 Planbetten (exklusive Säuglings- und Spezialbetten) zu betreiben, soweit damit nicht die Zahl von 50 Betten für die ausschliesslich obligatorisch Krankenpflegeversicherten überstiegen werde. Der Bundesrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. April 2005 ab und gewährte der Klinik ab diesem Datum eine Anpassungsfrist von vier Monaten.
C. Die Klinik X. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, soweit die Beschwerde vom 1. Juli 2003 betreffend, sei der Entscheid des Bundesrates vollumfänglich aufzuheben, und es sei festzustellen, dass dem Kanton Zug im Bereich der "Zusatzversicherungsbetten" keine Planungshoheit zustehe. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an den Bundesrat zurückzuweisen, verbunden mit der Feststellung, dass der angefochtene Entscheid in Widerspruch zu den Grundsätzen des Spitalplanungsverfahrens gemäss Art. 39 KVG stehe und dass die Klinik auf Grund der geltenden Spitalliste von 1997 berechtigt sei, mehr als 50 Planbetten zu betreiben, soweit damit nicht die Zahl von 50 Betten für die ausschliesslich obligatorisch Krankenpflegeversicherten überstiegen werde. (...)
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Stellungnahme. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zug namens des Regierungsrates sowie santésuisse Zentralschweiz beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. (...)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegen Beschlüsse einer Kantonsregierung über die Spitalliste kann Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden (Art. 53 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 39 KVG). Das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt auf dem Gebiete der Sozialversicherung - unter Vorbehalt der in Art. 129 OG genannten Ausnahmen, wozu Verfügungen über Spitallisten nicht gehören - letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (sowie entsprechende Feststellungen und die Abweisung bzw. das Nichteintreten auf solche Begehren; Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG). Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden indessen nur, wenn sie sich gegen Verfügungen von Vorinstanzen, die in Art. 98 lit. b-h OG abschliessend genannt sind, richten (Art. 128 OG; BGE 125 II 424 Erw. 4c). Dazu gehört der Bundesrat nicht. Auch die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht offen (Art. 84 Abs. 1 und 2 OG). Gegen Verfügungen des Bundesrates ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht somit nur im hier nicht gegebenen Fall von Art. 98 lit. a OG zulässig, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht ist ganz ausgeschlossen (vgl. BGE 126 V 179 Erw. 5c).
2. In Kenntnis dieser Rechtslage bekräftigt die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt, dass gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein gerichtlicher Rechtsschutz möglich sein müsse, und darum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ungeachtet des entgegenstehenden innerstaatlichen Rechts zulässig sei.
2.1 Das Bundesgericht ist in BGE 125 II 417 entgegen dem innerstaatlichen Recht auf eine Beschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates eingetreten, weil auf Grund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine gerichtliche Überprüfung möglich sein müsse (BGE 125 II 424 ff. Erw. 4d). Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist, dass es sich bei der im Streit liegenden Rechtssache um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne dieser Bestimmung handelt (BGE 131 I 14 Erw. 1.1).
2.2 In Bezug auf die Nichtaufnahme in die kantonale Spitalliste hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 126 V 182 Erw. 6d ausgeführt, es liege diesbezüglich kein "Anspruch" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, weshalb eine entsprechende Streitigkeit nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung falle. Im Unterschied zu dem damals zu beurteilenden Fall beantragt hier die Beschwerdeführerin nicht die Aufnahme in eine Spitalliste A oder die Zulassung als Leistungserbringerin für obligatorisch Krankenpflegeversicherte, sondern sie bestreitet die Kompetenz der Kantone, im Rahmen der Spitalplanung die ausschliesslich für zusatzversicherte Personen vorgesehene Bettenzahl zu begrenzen.
2.3
2.3.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen eine gerichtliche Beurteilung möglich ist. Der Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entsprechend der Praxis der Strassburger Organe und unabhängig vom Landesrecht auszulegen (BGE 131 I 469 Erw. 2.4; BGE 130 I 394 Erw. 5.1; BGE 129 I 210 Erw. 3 mit Hinweisen).
2.3.2 Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt voraus, dass ein "Anspruch" (französisch: "droit", italienisch: "diritto", englisch: "right") besteht. Die EMRK enthält nicht selber Rechte im Sinne dieser Bestimmung, sondern stellt darauf ab, ob das landesinterne Recht solche Rechte anerkennt (BGE 125 I 216 Erw. 7a mit Hinweisen; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 136). Dazu ist erforderlich, dass Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von aus dem innerstaatlichen Recht ableitbaren subjektiven Rechten oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur im Streit liegen; die Streitigkeit muss echt und ernsthafter Natur sein und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweisen; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. S. AG und andere gegen Schweiz vom 31. August 2004, 46841/99; BGE 131 I 14 Erw. 1.2, BGE 130 I 323 Erw. 3.1.1, BGE 130 I 394 Erw. 5.1). Dass die Behörden bei der Beurteilung der Voraussetzungen, unter denen ein Recht ausgeübt werden kann, einen gewissen Beurteilungsspielraum haben, schliesst die Annahme eines Anspruchs nicht aus (Urteile des EGMR i.S. H. gegen Belgien vom 30. November 1987, Serie A Bd. 127 § 43; Mats Jacobsson gegen Schweden vom 28. Juni 1990, Serie A Bd. 180 § 32). Fällt hingegen die Behörde einen Ermessensentscheid in einem Bereich, in dem überhaupt kein Rechtsanspruch besteht, so liegt kein Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor (BGE 127 I 121 f. Erw. 5b/bb mit Hinweisen auf Anwendungsfälle). Der blosse Umstand, dass auch die Ermessensausübung gewissen rechtlichen Schranken unterliegt, vermag die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu begründen (BGE 125 II 312 Erw. 5b). So hat zum Beispiel der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint in einem Streit um die Erteilung einer Radiokonzession, weil nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG) kein Anspruch auf eine solche Konzession besteht (erwähntes Urteil i.S. S. AG und andere gegen Schweiz, 46841/99). Ebenso wenig ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar auf die Erteilung von Sondernutzungskonzessionen für die Benützung des öffentlichen Grundes (BGE 125 I 217 Erw. 7b), obwohl solche Entscheide Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit von Unternehmen haben können und dabei verfassungsmässige Grundsätze wie zum Beispiel die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen oder die Wettbewerbsneutralität zu beachten sind (BGE 128 I 145 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Der blosse Umstand, dass eine staatliche Tätigkeit Reflexwirkungen auf die Ausübung einer rechtlich geschützten Tätigkeit hat, führt noch nicht zur Annahme einer zivilrechtlichen Streitigkeit, jedenfalls solange dadurch die bestimmungsgemässe Ausübung dieser Tätigkeit nicht verunmöglicht oder in unzumutbarer Weise erschwert wird (BGE 131 I 17 Erw. 1.3.5, BGE 125 I 420 Erw. 2b). So fällt zum Beispiel ein Entscheid über die materielle Beurteilung von Prüfungsergebnissen nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK, auch wenn davon die Möglichkeit abhängt, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit ausüben zu können (BGE 131 I 470 ff. Erw. 2.6-2.9, BGE 128 I 294 Erw. 2.7; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 15. September 2003 i.S. X., 2P.113/2003, Erw. 4.2). Die von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ANDREAS KLEY-STRULLER (in: AJP 1999 S. 1492 f., im Rahmen einer Besprechung von BGE 125 II 417) geäusserte Auffassung, Art. 6 EMRK verlange keinen innerstaatlichen Rechtsanspruch, widerspricht sowohl dem Wortlaut der EMRK als auch der Rechtsprechung.
2.4
2.4.1 Die Schweiz kennt ein dualistisches System der Krankenversicherung: Die für die gesamte Bevölkerung obligatorische Krankenpflegeversicherung (nachfolgend auch: Grundversicherung) deckt als Sozialversicherung die Grundbedürfnisse (Art. 1a, 3 und 24 ff. KVG). Die Prämientarife unterliegen einer staatlichen Genehmigung (Art. 61 Abs. 5 KVG). Für Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen wird die Prämie durch staatliche Mittel verbilligt (Art. 65-66 KVG). Daneben gibt es eine freiwillige Zusatzversicherung, welche weiter gehende Bedürfnisse abdeckt und ausschliesslich dem Privatrecht untersteht. Spitäler unterhalten in der Regel eine allgemeine Abteilung, in welcher die durch die Grundversicherung finanzierten Leistungen erbracht werden (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG), und Privat- oder Halbprivatabteilungen, in denen die durch Zusatzversicherungen finanzierten weiteren Leistungen erbracht werden. Art. 39 Abs. 1 KVG verpflichtet die Kantone zu einer Spitalplanung und zur Erstellung einer Spitalliste. Die Bedeutung der Spitalliste liegt darin, dass nur Spitäler, welche darauf verzeichnet sind, ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen können (Art. 35 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Dies gilt auch für Privatspitäler. Der Sinn dieser Bestimmung liegt namentlich darin, die Zahl der für Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zugelassenen Spitäler oder Spitalbetten zu begrenzen, um Überkapazitäten zu vermeiden und den Kostenanstieg einzudämmen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl BGE 1992 I 167; BGE 126 V 176 Erw. 4a; Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 69 f.; THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2003, S. 30). Der Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei, hat demnach eine wesentliche gesundheits- und sozialpolitische, aber regelmässig auch regional-, beschäftigungs- und allgemeinpolitische Bedeutung. Es handelt sich dabei um einen primär politischen Entscheid. Dementsprechend gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste; es fehlt weitgehend an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen sind. Vielmehr haben die zuständigen kantonalen Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum (BGE 126 V 182 Erw. 4b und 6d; Entscheid des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 in Sachen Privatklinik P. [RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 301 Erw. 2.1]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 127 f.; MATTIG, a.a.O., Zürich 2003, S. 130).
2.4.2 Umstritten ist, ob dies auch gilt in Bezug auf Spitalbetten, die ausschliesslich für zusatzversicherte Patienten vorgesehen sind. Dass nach Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG die privaten Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind, begründet noch keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Liste. Zwar hat der Bundesrat die Ansicht vertreten, dass für Halbprivat- und Privatabteilungen, für welche eine kantonale Betriebsbewilligung erteilt worden sei, ein Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste des Standortkantons bestehe (RKUV 1999 Nr. KV 84 S. 363 Erw. 4.3; ähnlich auch RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 542 f. Erw. II.3.2.3.2 f.). Später hat er jedoch präzisiert, dass sich diese Praxis nur auf bestehende Institutionen bezieht, die bereits nach altem Recht als Heilanstalt anerkannt waren; für die Aufnahme neuer Halbprivat- und Privatabteilungen gelte dasselbe wie für die allgemeinen Abteilungen, dass nämlich eine Aufnahme in die Spitalliste nur nach Massgabe der Spitalplanung zulässig sei (RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 306 f. Erw. 3.3). Dies ist zumindest in Bezug auf die Aufnahme neuer Abteilungen richtig: Zwar gehört - wie die Beschwerdeführerin insoweit mit Recht vorbringt - der Bereich der Zusatzversicherung nicht zur sozialen Krankenversicherung und untersteht an sich nicht der Spitalplanung, sondern dem Privatrecht und der Wirtschaftsfreiheit (BBl 1992 I S. 140; RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 304 f. Erw. II.3.1; 1998 Nr. KV 54 S. 537 Erw. II.3.1). Indessen haben auch Zusatzversicherte bei Spitalbehandlung einen Anspruch auf einen Sockelbeitrag aus der Grundversicherung; das heisst, dass die soziale Krankenversicherung denjenigen Betrag bezahlen muss, den sie leisten müsste, wenn sich der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandeln liesse (BGE 123 V 304 Erw. 6b/dd; RKUV 2004 Nr. KV 281 S. 211 Erw. 4.1 [Urteil vom 12. Februar 2004, K 34/02]). Deshalb muss sich insoweit die Spitalplanung auch auf Spitäler und Spitalbetten beziehen, in denen Zusatzversicherte untergebracht werden; denn andernfalls könnte die Spitalplanung beliebig umgangen werden: Es könnten ohne Begrenzung durch die Spitalplanung Zusatzversicherte aufgenommen werden, bei denen der Sockelbetrag durch die Grundversicherung bezahlt werden müsste. Der mit der Spitalplanung angestrebte Zweck - nämlich die Kosteneindämmung in der sozialen Krankenversicherung durch Begrenzung des Angebots - könnte damit vereitelt werden. Die Planungskompetenz besteht deshalb nicht in Bezug auf die Privatspitäler und Zusatzversicherungen als solche, wohl aber in Bezug auf die dadurch ausgelösten Leistungen der Grundversicherung.
2.4.3 Insgesamt ergibt sich, dass nach schweizerischem Recht kein Anspruch darauf besteht, dass Privat- und Halbprivatabteilungen privater Spitäler in die Spitalliste aufgenommen werden. Selbst wenn der genannten bundesrätlichen Auffassung gefolgt wird, wonach vorbestehende Heilanstalten einen solchen Anspruch haben, kann die Beschwerdeführerin daraus nichts ableiten, da sie selber vorbringt, ihr sei die definitive Betriebsbewilligung erst am 2. Juni 1999 erteilt worden.
2.5 Die Beschwerdeführerin leitet das Vorliegen eines zivilrechtlichen Anspruchs im Sinne der EMRK daraus ab, dass es um die Zulässigkeit einer der Wirtschaftsfreiheit unterstehenden Tätigkeit gehe, nämlich des Betriebs von Spitalbetten im privatrechtlich und privatversicherungsrechtlich geregelten Bereich.
2.5.1 Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf private Erwerbstätigkeit und die Ausübung von Eigentumsrechten (BGE
BGE 130 I 397 Erw. 5.3 mit Hinweisen, BGE 129 I 108 Erw. 2.3.3). Eine Streitigkeit über die Bewilligung oder Einschränkung einer gewerblichen Tätigkeit fällt deshalb in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil des EGMR i.S. Gautrin gegen Frankreich vom 20. Mai 1998, Recueil 1998-III, S. 1009 § 33; BGE 126 I 230 Erw. 2a/aa, BGE 125 I 420 Erw. 2b; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl 1998, S. 124 ff.), was insbesondere auch für die freiberufliche ärztliche Tätigkeit gilt (Urteil des EGMR i.S. Kraska gegen Schweiz vom 19. April 1993, Série A, Bd. 254-B, §§ 23 ff.). Unbestritten unterliegt auch der Betrieb von Privatspitälern an sich der Wirtschaftsfreiheit (MATTIG, a.a.O., S. 121 f.; PAUL RICHLI, Die Spitalliste - Ein Planungsinstrument mit staats- und verwaltungsrechtlichen Geburtsgebrechen-, Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 407 ff., 412).
2.5.2 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin geht es im vorliegenden Streit aber nicht um die Zulassung einer gewerblichen Tätigkeit als solcher. Wie ausgeführt, steht die Spitalliste im Zusammenhang mit den Bestimmungen über die Zulassung von Leistungserbringern zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 ff. KVG). Die Aufnahme eines Spitals in die Spitalliste bedeutet einzig, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handelt, welcher KVG-pflichtige Kostenvergütungsansprüche auslöst, wenn sich ein Versicherter von ihm behandeln lässt (BGE 127 V 405 Erw. 2b/cc). Umgekehrt bedeutet die Nichtaufnahme keineswegs, dass der Betrieb des betreffenden Spitals unzulässig wäre, sondern einzig, dass es seine Leistungen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen darf. Der Regierungsrat beansprucht auch gar nicht, mit seiner Spitalplanung ausserhalb der sozialen Krankenversicherung in den Betrieb der Beschwerdeführerin einzugreifen, sondern beschränkt die Wirkung seines Entscheides entsprechend der dargelegten Rechtslage einzig auf die Abrechnung zu Lasten der sozialen Krankenversicherung. Die Nichtaufnahme der streitigen Betten in die Spitalliste bedeutet demnach nicht, dass die Beschwerdeführerin diese Betten nicht führen dürfte, sondern bloss, dass für die in diesen Betten untergebrachten Patienten keine Beiträge aus der Grundversicherung geleistet werden. Die Sozialversicherung ist als solche der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen; diese gibt insbesondere keinen Anspruch darauf, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu generieren (BGE 130 I 42 f. Erw. 4.4 u. 4.5, BGE 122 V 95 f. Erw. 5b/bb/aaa). Die Beschwerdeführerin ist somit durch den Entscheid, die streitigen Betten nicht in die Spitalliste aufzunehmen, nicht in einer durch die Wirtschaftsfreiheit geschützten Tätigkeit rechtlich eingeschränkt.
2.5.3 Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Beschwerdeführerin dadurch in ihrer Tätigkeit faktisch erheblich eingeschränkt wird, da die meisten Patienten Spitäler meiden, in denen die Behandlung nicht (mindestens teilweise) von der Grundversicherung bezahlt wird (MATTIG, a.a.O., S. 130). Es verhält sich ähnlich wie bei den Ärzten, die vom Zulassungsstopp gemäss Art. 55a KVG betroffen sind: Ihnen wird nicht die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagt, sondern bloss die Abrechnung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (BGE 130 I 41 Erw. 4.2), was grundsätzlich nicht der Wirtschaftsfreiheit unterliegt, allerdings faktisch die Tätigkeit der Ärzte erheblich einschränkt. Im Bereich von Art. 55a KVG hat das Bundesgericht erwogen, die nicht zugelassenen Ärzte könnten sich infolge dieser faktischen Erschwerung ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit auf den aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen (ähnlich in seiner Kritik an BGE 122 V 95 Erw. 5b/bb MATTIG, a.a.O., S. 122 f.; RICHLI, a.a.O., S. 413 f.), wobei allerdings zu beachten sei, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit über ein System erfolge (nämlich die soziale Krankenversicherung), welches als solches der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen sei; der Wirtschaftsfreiheit komme dabei im Wesentlichen die Bedeutung zu, sicherzustellen, dass eine Zugangsregelung nur nach sachlich haltbaren, den Grundsätzen des Wettbewerbs unter Konkurrenten Rechnung tragenden Kriterien erfolge (BGE 130 I 42 f. Erw. 4.4 u. 4.5).
2.5.4 Diese Überlegungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Zulassungsstopp nach Art. 55a KVG Ärzte berührt, die grundsätzlich privatwirtschaftlich tätig sind und zwischen denen deshalb ein wirtschaftlicher Wettbewerb besteht. In Bezug auf die Spitäler verhält es sich insofern anders, als Spitalleistungen zu einem erheblichen Teil von öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern erbracht werden, die insoweit von vornherein nicht der Wirtschaftsfreiheit unterstehen; auch der spitalplanerische Entscheid, ein privatrechtlich konstituiertes, aber öffentlich subventioniertes Spital nicht mehr oder unter anderen Voraussetzungen zu subventionieren, berührt dieses Spital nicht in seinen verfassungsmässigen Rechten, sondern in einer öffentlichen Aufgabe (BGE 121 I 222 Erw. 3c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. Februar 2000 Erw. 3b, 2P.310/1999). Öffentliche Aufgaben unterstehen grundsätzlich nicht der Wirtschaftsfreiheit. Ein Anspruch auf Wettbewerbsneutralität zwischen staatlichen und privaten Einrichtungen besteht nur, wenn der Gesetzgeber eine staatliche Tätigkeit den gleichen Regeln unterstellt wie private Betriebe, nicht aber dort, wo der Staat im öffentlichen Interesse eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 2004 Erw. 1.5, 2P.67/2004; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251] und dazu BGE 129 II 514 f. Erw. 3.3.1). Das Spitalwesen ist als Ganzes der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen, indem die Spitäler zu einem erheblichen Teil staatlich finanziert werden (Art. 49 Abs. 1 KVG). Eine Ungleichbehandlung von öffentlichen und öffentlich finanzierten Spitälern einerseits, Privatspitälern andererseits ist gesetzlich gewollt. Einen freien und unverfälschten Wettbewerb zwischen öffentlichen und privaten Spitälern gibt es nach geltendem Gesetz von vornherein nicht, ebenso wenig einen aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Anspruch auf Gleichbehandlung von staatlichen und privaten Spitälern (vgl. BGE 129 II 530 Erw. 5.4.9; THOMAS EICHENBERGER, Wettbewerb aus der Sicht der Spitäler, in: HÜRLIMANN/POLEDNA/RÜBEL, Privatisierung und Wettbewerb im Gesundheitsrecht, Zürich 2000, S. 133 ff., 139 ff.). In Frage kommt ein solcher Anspruch nur zwischen verschiedenen Privatspitälern. Indessen macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie werde gegenüber anderen zugerischen Privatspitälern in Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen benachteiligt. Es steht somit nicht einmal in diesem eingeschränkten Sinn eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit zur Diskussion (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 2004 Erw. 1.8, 2P.67/2004).
2.6 Zu Unrecht leitet die Beschwerdeführerin aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (dazu BGE 119 V 379 Erw. 4b/aa, BGE 115 V 254 Erw. 4c) ab, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf dem Gebiet der Sozialversicherung generell anwendbar sei. Anwendbar ist Art. 6 gemäss dieser Rechtsprechung auf (subjektive) Ansprüche von Versicherten gegenüber der Sozialversicherung sowie auf die Verpflichtung, Beiträge zu bezahlen (BGE 131 V 70 Erw. 3.3, BGE 122 V 50 Erw. 2a; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 2001 Erw. 3, 2P.103/2001). Das bedeutet indessen nicht, dass sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten ausnahmslos Ansprüche über zivile Rechte darstellen. Auch hier gilt der Grundsatz, dass Ansprüche Privater einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen, nicht hingegen die politische Frage, wofür der Staat (bzw. die staatliche Sozialversicherung) ihre Mittel einsetzen soll. So hat zwar die Europäische Kommission für Menschenrechte im Entscheid i.S. Blochmann gegen Bundesrepublik Deutschland vom 18. Juli 1986 (D.R. 48, 204) den Streit über die Kürzung eines Zahnarzthonorars zu Lasten der sozialen Krankenversicherung als Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrachtet mit der Begründung, das Verhältnis zwischen dem Arzt und dem Patienten sei im Wesentlichen zivilrechtlich. Dabei ging es aber bloss um die Höhe des Honorars für eine unbestritten zulässige und kassenpflichtige Tätigkeit, nicht um die Frage, ob die Tätigkeit überhaupt kassenpflichtig sei. Im Entscheid i.S. Karni gegen Schweden (D.R. 62, 79) hat demgegenüber die Kommission die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint, als ein Arzt von der Liste der in der sozialen Krankenversicherung zugelassenen Ärzte gestrichen wurde. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin war dafür nicht ausschlaggebend, dass der Betreffende mit seiner Nichtzulassung "bloss nicht einverstanden" gewesen sei, aber keine Rechtsverletzung geltend gemacht habe. Die Kommission stellte vielmehr darauf ab, dass die dort zur Diskussion stehende schwedische Gesetzgebung einerseits unter bestimmten (in casu nicht vorliegenden) Umständen einen Anspruch auf Aufnahme vorsah, im Übrigen aber die Zulassung nur auf Empfehlung des "Medical care principal" zuliess und eine solche nicht vorlag (D.R. 62, 79, Rz 90 ff.). Dieses System der Empfehlung durch den "Medical care principal" hatte die Funktion, das Ausgabenwachstum der Sozialversicherung zu begrenzen (D.R. 62, 79, Rz 34) und gab den Medical care principals einen bestimmenden Einfluss auf die Zulassung privater Ärzte (D.R. 62, 79, Rz 38). Diese Regelung war demnach in ihrer Motivation und Ausgestaltung vergleichbar mit der Spitalliste nach schweizerischem Recht. Die Anwendung der dort von der Kommission praktizierten Grundsätze führt auch im vorliegenden Fall dazu, dass die Nichtaufnahme der streitigen Betten in die Spitalliste nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt.
2.7 Die Hinweise der Beschwerdeführerin auf Literaturstellen sind unbehelflich: RAINER SCHWEIZER (Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK] und schweizerisches Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 19 ff., 38) vertritt zwar die Auffassung, die Zulassung von Ärzten und Medizinalpersonen nach Art. 21 KUVG oder Art. 53 UVG sei zivilrechtlich im Sinne der EMRK; er begründet dies damit, dabei gelte neben der Rahmenordnung des KUVG und des UVG auch privatrechtliches Vertrags- und Wettbewerbsrecht, was indessen bei der Spitalliste nach Art. 39 KVG nicht zutrifft. RUTH HERZOG gibt in der von der Beschwerdeführerin zitierten Stelle (Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 228 FN 684) ohne eigenen Kommentar die soeben erwähnte Ansicht von SCHWEIZER wieder. MATTIG (a.a.O., S. 143) lässt offen, ob es bei der Aufnahme in die Spitalliste um zivilrechtliche Ansprüche geht.
(...)
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten unzulässig. (...)
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Art. 39 Abs. 1 und Art. 53 KVG; Art. 98 in Verbindung mit Art. 128 OG; Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend Spitalliste. Bestätigung der Rechtsprechung in BGE 126 V 172, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen ablehnenden Beschwerdeentscheid des Bundesrates betreffend eine Spitalliste unzulässig ist und die Nichtaufnahme (bzw. hier: die Aufnahme mit weniger als der beantragten Bettenzahl) eines Spitals in die kantonale Spitalliste auch ausserhalb des Anwendungsbereiches von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt. Dies gilt ebenso in Bezug auf Betten, die ausschliesslich für zusatzversicherte Patienten in Privatspitälern vorgesehen sind.
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 7
A. Mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 hatte der Regierungsrat des Kantons Zug eine Spitalliste erlassen, in die auch die von der Klinik X. AG betriebene Klinik X. (nachfolgend: Klinik) mit 50 Betten, zuzüglich Säuglings- und Spezialbetten, aufgenommen wurde. Nachdem die Klinik verschiedentlich bekundet hatte, zum Auffangen saisonaler Schwankungen bis zu 66 Betten zu betreiben, eröffnete die Gesundheitsdirektion des Kantons Zug ein Verfahren zur Frage der Planbettenzahl. In diesem Verfahren vertrat die Klinik die Auffassung, im Bereich der Zusatzversicherungen hätten die Privatspitäler Anspruch auf Aufnahme in die Spitalliste. Mit Beschluss vom 27. Mai 2003 erwog der Regierungsrat, soweit die Klinik mit 66 Betten saisonale Schwankungen auffangen wolle, sei darin eine unzulässige Umgehung der Spitalliste zu erblicken. Er beschloss, der Planbettenbestand von 50 Betten entspreche der maximalen Anzahl Betten über alle Versicherungsklassen, welche die Klinik betreiben dürfe, unabhängig von Liegeklasse, Versicherungsdeckung und Patientenströmen. Zugleich forderte er die Klinik auf, den Kapazitätsbeschränkungen gemäss Spitalliste innert vier Monaten uneingeschränkt Beachtung zu schenken.
B. Gegen diesen Beschluss erhob die Klinik X. AG am 1. Juli 2003 Beschwerde an den Schweizerischen Bundesrat und beantragte Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an den Regierungsrat zurückzuweisen, verbunden mit der Feststellung, dass dessen Beschluss in Widerspruch zu den Grundsätzen des Spitalplanungsverfahrens gemäss Art. 39 KVG stehe und dass die Klinik auf Grund der geltenden Spitalliste von 1997 berechtigt sei, mehr als 50 Planbetten (exklusive Säuglings- und Spezialbetten) zu betreiben, soweit damit nicht die Zahl von 50 Betten für die ausschliesslich obligatorisch Krankenpflegeversicherten überstiegen werde. Der Bundesrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. April 2005 ab und gewährte der Klinik ab diesem Datum eine Anpassungsfrist von vier Monaten.
C. Die Klinik X. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, soweit die Beschwerde vom 1. Juli 2003 betreffend, sei der Entscheid des Bundesrates vollumfänglich aufzuheben, und es sei festzustellen, dass dem Kanton Zug im Bereich der "Zusatzversicherungsbetten" keine Planungshoheit zustehe. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an den Bundesrat zurückzuweisen, verbunden mit der Feststellung, dass der angefochtene Entscheid in Widerspruch zu den Grundsätzen des Spitalplanungsverfahrens gemäss Art. 39 KVG stehe und dass die Klinik auf Grund der geltenden Spitalliste von 1997 berechtigt sei, mehr als 50 Planbetten zu betreiben, soweit damit nicht die Zahl von 50 Betten für die ausschliesslich obligatorisch Krankenpflegeversicherten überstiegen werde. (...)
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Stellungnahme. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zug namens des Regierungsrates sowie santésuisse Zentralschweiz beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. (...)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegen Beschlüsse einer Kantonsregierung über die Spitalliste kann Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden (Art. 53 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 39 KVG). Das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt auf dem Gebiete der Sozialversicherung - unter Vorbehalt der in Art. 129 OG genannten Ausnahmen, wozu Verfügungen über Spitallisten nicht gehören - letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (sowie entsprechende Feststellungen und die Abweisung bzw. das Nichteintreten auf solche Begehren; Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG). Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden indessen nur, wenn sie sich gegen Verfügungen von Vorinstanzen, die in Art. 98 lit. b-h OG abschliessend genannt sind, richten (Art. 128 OG; BGE 125 II 424 Erw. 4c). Dazu gehört der Bundesrat nicht. Auch die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht offen (Art. 84 Abs. 1 und 2 OG). Gegen Verfügungen des Bundesrates ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht somit nur im hier nicht gegebenen Fall von Art. 98 lit. a OG zulässig, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht ist ganz ausgeschlossen (vgl. BGE 126 V 179 Erw. 5c).
2. In Kenntnis dieser Rechtslage bekräftigt die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt, dass gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein gerichtlicher Rechtsschutz möglich sein müsse, und darum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ungeachtet des entgegenstehenden innerstaatlichen Rechts zulässig sei.
2.1 Das Bundesgericht ist in BGE 125 II 417 entgegen dem innerstaatlichen Recht auf eine Beschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates eingetreten, weil auf Grund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine gerichtliche Überprüfung möglich sein müsse (BGE 125 II 424 ff. Erw. 4d). Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist, dass es sich bei der im Streit liegenden Rechtssache um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne dieser Bestimmung handelt (BGE 131 I 14 Erw. 1.1).
2.2 In Bezug auf die Nichtaufnahme in die kantonale Spitalliste hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 126 V 182 Erw. 6d ausgeführt, es liege diesbezüglich kein "Anspruch" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, weshalb eine entsprechende Streitigkeit nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung falle. Im Unterschied zu dem damals zu beurteilenden Fall beantragt hier die Beschwerdeführerin nicht die Aufnahme in eine Spitalliste A oder die Zulassung als Leistungserbringerin für obligatorisch Krankenpflegeversicherte, sondern sie bestreitet die Kompetenz der Kantone, im Rahmen der Spitalplanung die ausschliesslich für zusatzversicherte Personen vorgesehene Bettenzahl zu begrenzen.
2.3
2.3.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen eine gerichtliche Beurteilung möglich ist. Der Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entsprechend der Praxis der Strassburger Organe und unabhängig vom Landesrecht auszulegen (BGE 131 I 469 Erw. 2.4; BGE 130 I 394 Erw. 5.1; BGE 129 I 210 Erw. 3 mit Hinweisen).
2.3.2 Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt voraus, dass ein "Anspruch" (französisch: "droit", italienisch: "diritto", englisch: "right") besteht. Die EMRK enthält nicht selber Rechte im Sinne dieser Bestimmung, sondern stellt darauf ab, ob das landesinterne Recht solche Rechte anerkennt (BGE 125 I 216 Erw. 7a mit Hinweisen; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 136). Dazu ist erforderlich, dass Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von aus dem innerstaatlichen Recht ableitbaren subjektiven Rechten oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur im Streit liegen; die Streitigkeit muss echt und ernsthafter Natur sein und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweisen; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. S. AG und andere gegen Schweiz vom 31. August 2004, 46841/99; BGE 131 I 14 Erw. 1.2, BGE 130 I 323 Erw. 3.1.1, BGE 130 I 394 Erw. 5.1). Dass die Behörden bei der Beurteilung der Voraussetzungen, unter denen ein Recht ausgeübt werden kann, einen gewissen Beurteilungsspielraum haben, schliesst die Annahme eines Anspruchs nicht aus (Urteile des EGMR i.S. H. gegen Belgien vom 30. November 1987, Serie A Bd. 127 § 43; Mats Jacobsson gegen Schweden vom 28. Juni 1990, Serie A Bd. 180 § 32). Fällt hingegen die Behörde einen Ermessensentscheid in einem Bereich, in dem überhaupt kein Rechtsanspruch besteht, so liegt kein Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor (BGE 127 I 121 f. Erw. 5b/bb mit Hinweisen auf Anwendungsfälle). Der blosse Umstand, dass auch die Ermessensausübung gewissen rechtlichen Schranken unterliegt, vermag die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu begründen (BGE 125 II 312 Erw. 5b). So hat zum Beispiel der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint in einem Streit um die Erteilung einer Radiokonzession, weil nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG) kein Anspruch auf eine solche Konzession besteht (erwähntes Urteil i.S. S. AG und andere gegen Schweiz, 46841/99). Ebenso wenig ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar auf die Erteilung von Sondernutzungskonzessionen für die Benützung des öffentlichen Grundes (BGE 125 I 217 Erw. 7b), obwohl solche Entscheide Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit von Unternehmen haben können und dabei verfassungsmässige Grundsätze wie zum Beispiel die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen oder die Wettbewerbsneutralität zu beachten sind (BGE 128 I 145 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Der blosse Umstand, dass eine staatliche Tätigkeit Reflexwirkungen auf die Ausübung einer rechtlich geschützten Tätigkeit hat, führt noch nicht zur Annahme einer zivilrechtlichen Streitigkeit, jedenfalls solange dadurch die bestimmungsgemässe Ausübung dieser Tätigkeit nicht verunmöglicht oder in unzumutbarer Weise erschwert wird (BGE 131 I 17 Erw. 1.3.5, BGE 125 I 420 Erw. 2b). So fällt zum Beispiel ein Entscheid über die materielle Beurteilung von Prüfungsergebnissen nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK, auch wenn davon die Möglichkeit abhängt, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit ausüben zu können (BGE 131 I 470 ff. Erw. 2.6-2.9, BGE 128 I 294 Erw. 2.7; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 15. September 2003 i.S. X., 2P.113/2003, Erw. 4.2). Die von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ANDREAS KLEY-STRULLER (in: AJP 1999 S. 1492 f., im Rahmen einer Besprechung von BGE 125 II 417) geäusserte Auffassung, Art. 6 EMRK verlange keinen innerstaatlichen Rechtsanspruch, widerspricht sowohl dem Wortlaut der EMRK als auch der Rechtsprechung.
2.4
2.4.1 Die Schweiz kennt ein dualistisches System der Krankenversicherung: Die für die gesamte Bevölkerung obligatorische Krankenpflegeversicherung (nachfolgend auch: Grundversicherung) deckt als Sozialversicherung die Grundbedürfnisse (Art. 1a, 3 und 24 ff. KVG). Die Prämientarife unterliegen einer staatlichen Genehmigung (Art. 61 Abs. 5 KVG). Für Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen wird die Prämie durch staatliche Mittel verbilligt (Art. 65-66 KVG). Daneben gibt es eine freiwillige Zusatzversicherung, welche weiter gehende Bedürfnisse abdeckt und ausschliesslich dem Privatrecht untersteht. Spitäler unterhalten in der Regel eine allgemeine Abteilung, in welcher die durch die Grundversicherung finanzierten Leistungen erbracht werden (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG), und Privat- oder Halbprivatabteilungen, in denen die durch Zusatzversicherungen finanzierten weiteren Leistungen erbracht werden. Art. 39 Abs. 1 KVG verpflichtet die Kantone zu einer Spitalplanung und zur Erstellung einer Spitalliste. Die Bedeutung der Spitalliste liegt darin, dass nur Spitäler, welche darauf verzeichnet sind, ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen können (Art. 35 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Dies gilt auch für Privatspitäler. Der Sinn dieser Bestimmung liegt namentlich darin, die Zahl der für Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zugelassenen Spitäler oder Spitalbetten zu begrenzen, um Überkapazitäten zu vermeiden und den Kostenanstieg einzudämmen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl BGE 1992 I 167; BGE 126 V 176 Erw. 4a; Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 69 f.; THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2003, S. 30). Der Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei, hat demnach eine wesentliche gesundheits- und sozialpolitische, aber regelmässig auch regional-, beschäftigungs- und allgemeinpolitische Bedeutung. Es handelt sich dabei um einen primär politischen Entscheid. Dementsprechend gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste; es fehlt weitgehend an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen sind. Vielmehr haben die zuständigen kantonalen Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum (BGE 126 V 182 Erw. 4b und 6d; Entscheid des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 in Sachen Privatklinik P. [RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 301 Erw. 2.1]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 127 f.; MATTIG, a.a.O., Zürich 2003, S. 130).
2.4.2 Umstritten ist, ob dies auch gilt in Bezug auf Spitalbetten, die ausschliesslich für zusatzversicherte Patienten vorgesehen sind. Dass nach Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG die privaten Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind, begründet noch keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Liste. Zwar hat der Bundesrat die Ansicht vertreten, dass für Halbprivat- und Privatabteilungen, für welche eine kantonale Betriebsbewilligung erteilt worden sei, ein Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste des Standortkantons bestehe (RKUV 1999 Nr. KV 84 S. 363 Erw. 4.3; ähnlich auch RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 542 f. Erw. II.3.2.3.2 f.). Später hat er jedoch präzisiert, dass sich diese Praxis nur auf bestehende Institutionen bezieht, die bereits nach altem Recht als Heilanstalt anerkannt waren; für die Aufnahme neuer Halbprivat- und Privatabteilungen gelte dasselbe wie für die allgemeinen Abteilungen, dass nämlich eine Aufnahme in die Spitalliste nur nach Massgabe der Spitalplanung zulässig sei (RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 306 f. Erw. 3.3). Dies ist zumindest in Bezug auf die Aufnahme neuer Abteilungen richtig: Zwar gehört - wie die Beschwerdeführerin insoweit mit Recht vorbringt - der Bereich der Zusatzversicherung nicht zur sozialen Krankenversicherung und untersteht an sich nicht der Spitalplanung, sondern dem Privatrecht und der Wirtschaftsfreiheit (BBl 1992 I S. 140; RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 304 f. Erw. II.3.1; 1998 Nr. KV 54 S. 537 Erw. II.3.1). Indessen haben auch Zusatzversicherte bei Spitalbehandlung einen Anspruch auf einen Sockelbeitrag aus der Grundversicherung; das heisst, dass die soziale Krankenversicherung denjenigen Betrag bezahlen muss, den sie leisten müsste, wenn sich der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandeln liesse (BGE 123 V 304 Erw. 6b/dd; RKUV 2004 Nr. KV 281 S. 211 Erw. 4.1 [Urteil vom 12. Februar 2004, K 34/02]). Deshalb muss sich insoweit die Spitalplanung auch auf Spitäler und Spitalbetten beziehen, in denen Zusatzversicherte untergebracht werden; denn andernfalls könnte die Spitalplanung beliebig umgangen werden: Es könnten ohne Begrenzung durch die Spitalplanung Zusatzversicherte aufgenommen werden, bei denen der Sockelbetrag durch die Grundversicherung bezahlt werden müsste. Der mit der Spitalplanung angestrebte Zweck - nämlich die Kosteneindämmung in der sozialen Krankenversicherung durch Begrenzung des Angebots - könnte damit vereitelt werden. Die Planungskompetenz besteht deshalb nicht in Bezug auf die Privatspitäler und Zusatzversicherungen als solche, wohl aber in Bezug auf die dadurch ausgelösten Leistungen der Grundversicherung.
2.4.3 Insgesamt ergibt sich, dass nach schweizerischem Recht kein Anspruch darauf besteht, dass Privat- und Halbprivatabteilungen privater Spitäler in die Spitalliste aufgenommen werden. Selbst wenn der genannten bundesrätlichen Auffassung gefolgt wird, wonach vorbestehende Heilanstalten einen solchen Anspruch haben, kann die Beschwerdeführerin daraus nichts ableiten, da sie selber vorbringt, ihr sei die definitive Betriebsbewilligung erst am 2. Juni 1999 erteilt worden.
2.5 Die Beschwerdeführerin leitet das Vorliegen eines zivilrechtlichen Anspruchs im Sinne der EMRK daraus ab, dass es um die Zulässigkeit einer der Wirtschaftsfreiheit unterstehenden Tätigkeit gehe, nämlich des Betriebs von Spitalbetten im privatrechtlich und privatversicherungsrechtlich geregelten Bereich.
2.5.1 Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf private Erwerbstätigkeit und die Ausübung von Eigentumsrechten (BGE
BGE 130 I 397 Erw. 5.3 mit Hinweisen, BGE 129 I 108 Erw. 2.3.3). Eine Streitigkeit über die Bewilligung oder Einschränkung einer gewerblichen Tätigkeit fällt deshalb in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil des EGMR i.S. Gautrin gegen Frankreich vom 20. Mai 1998, Recueil 1998-III, S. 1009 § 33; BGE 126 I 230 Erw. 2a/aa, BGE 125 I 420 Erw. 2b; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl 1998, S. 124 ff.), was insbesondere auch für die freiberufliche ärztliche Tätigkeit gilt (Urteil des EGMR i.S. Kraska gegen Schweiz vom 19. April 1993, Série A, Bd. 254-B, §§ 23 ff.). Unbestritten unterliegt auch der Betrieb von Privatspitälern an sich der Wirtschaftsfreiheit (MATTIG, a.a.O., S. 121 f.; PAUL RICHLI, Die Spitalliste - Ein Planungsinstrument mit staats- und verwaltungsrechtlichen Geburtsgebrechen-, Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 407 ff., 412).
2.5.2 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin geht es im vorliegenden Streit aber nicht um die Zulassung einer gewerblichen Tätigkeit als solcher. Wie ausgeführt, steht die Spitalliste im Zusammenhang mit den Bestimmungen über die Zulassung von Leistungserbringern zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 ff. KVG). Die Aufnahme eines Spitals in die Spitalliste bedeutet einzig, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handelt, welcher KVG-pflichtige Kostenvergütungsansprüche auslöst, wenn sich ein Versicherter von ihm behandeln lässt (BGE 127 V 405 Erw. 2b/cc). Umgekehrt bedeutet die Nichtaufnahme keineswegs, dass der Betrieb des betreffenden Spitals unzulässig wäre, sondern einzig, dass es seine Leistungen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen darf. Der Regierungsrat beansprucht auch gar nicht, mit seiner Spitalplanung ausserhalb der sozialen Krankenversicherung in den Betrieb der Beschwerdeführerin einzugreifen, sondern beschränkt die Wirkung seines Entscheides entsprechend der dargelegten Rechtslage einzig auf die Abrechnung zu Lasten der sozialen Krankenversicherung. Die Nichtaufnahme der streitigen Betten in die Spitalliste bedeutet demnach nicht, dass die Beschwerdeführerin diese Betten nicht führen dürfte, sondern bloss, dass für die in diesen Betten untergebrachten Patienten keine Beiträge aus der Grundversicherung geleistet werden. Die Sozialversicherung ist als solche der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen; diese gibt insbesondere keinen Anspruch darauf, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu generieren (BGE 130 I 42 f. Erw. 4.4 u. 4.5, BGE 122 V 95 f. Erw. 5b/bb/aaa). Die Beschwerdeführerin ist somit durch den Entscheid, die streitigen Betten nicht in die Spitalliste aufzunehmen, nicht in einer durch die Wirtschaftsfreiheit geschützten Tätigkeit rechtlich eingeschränkt.
2.5.3 Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Beschwerdeführerin dadurch in ihrer Tätigkeit faktisch erheblich eingeschränkt wird, da die meisten Patienten Spitäler meiden, in denen die Behandlung nicht (mindestens teilweise) von der Grundversicherung bezahlt wird (MATTIG, a.a.O., S. 130). Es verhält sich ähnlich wie bei den Ärzten, die vom Zulassungsstopp gemäss Art. 55a KVG betroffen sind: Ihnen wird nicht die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagt, sondern bloss die Abrechnung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (BGE 130 I 41 Erw. 4.2), was grundsätzlich nicht der Wirtschaftsfreiheit unterliegt, allerdings faktisch die Tätigkeit der Ärzte erheblich einschränkt. Im Bereich von Art. 55a KVG hat das Bundesgericht erwogen, die nicht zugelassenen Ärzte könnten sich infolge dieser faktischen Erschwerung ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit auf den aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen (ähnlich in seiner Kritik an BGE 122 V 95 Erw. 5b/bb MATTIG, a.a.O., S. 122 f.; RICHLI, a.a.O., S. 413 f.), wobei allerdings zu beachten sei, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit über ein System erfolge (nämlich die soziale Krankenversicherung), welches als solches der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen sei; der Wirtschaftsfreiheit komme dabei im Wesentlichen die Bedeutung zu, sicherzustellen, dass eine Zugangsregelung nur nach sachlich haltbaren, den Grundsätzen des Wettbewerbs unter Konkurrenten Rechnung tragenden Kriterien erfolge (BGE 130 I 42 f. Erw. 4.4 u. 4.5).
2.5.4 Diese Überlegungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Zulassungsstopp nach Art. 55a KVG Ärzte berührt, die grundsätzlich privatwirtschaftlich tätig sind und zwischen denen deshalb ein wirtschaftlicher Wettbewerb besteht. In Bezug auf die Spitäler verhält es sich insofern anders, als Spitalleistungen zu einem erheblichen Teil von öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern erbracht werden, die insoweit von vornherein nicht der Wirtschaftsfreiheit unterstehen; auch der spitalplanerische Entscheid, ein privatrechtlich konstituiertes, aber öffentlich subventioniertes Spital nicht mehr oder unter anderen Voraussetzungen zu subventionieren, berührt dieses Spital nicht in seinen verfassungsmässigen Rechten, sondern in einer öffentlichen Aufgabe (BGE 121 I 222 Erw. 3c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. Februar 2000 Erw. 3b, 2P.310/1999). Öffentliche Aufgaben unterstehen grundsätzlich nicht der Wirtschaftsfreiheit. Ein Anspruch auf Wettbewerbsneutralität zwischen staatlichen und privaten Einrichtungen besteht nur, wenn der Gesetzgeber eine staatliche Tätigkeit den gleichen Regeln unterstellt wie private Betriebe, nicht aber dort, wo der Staat im öffentlichen Interesse eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 2004 Erw. 1.5, 2P.67/2004; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251] und dazu BGE 129 II 514 f. Erw. 3.3.1). Das Spitalwesen ist als Ganzes der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen, indem die Spitäler zu einem erheblichen Teil staatlich finanziert werden (Art. 49 Abs. 1 KVG). Eine Ungleichbehandlung von öffentlichen und öffentlich finanzierten Spitälern einerseits, Privatspitälern andererseits ist gesetzlich gewollt. Einen freien und unverfälschten Wettbewerb zwischen öffentlichen und privaten Spitälern gibt es nach geltendem Gesetz von vornherein nicht, ebenso wenig einen aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Anspruch auf Gleichbehandlung von staatlichen und privaten Spitälern (vgl. BGE 129 II 530 Erw. 5.4.9; THOMAS EICHENBERGER, Wettbewerb aus der Sicht der Spitäler, in: HÜRLIMANN/POLEDNA/RÜBEL, Privatisierung und Wettbewerb im Gesundheitsrecht, Zürich 2000, S. 133 ff., 139 ff.). In Frage kommt ein solcher Anspruch nur zwischen verschiedenen Privatspitälern. Indessen macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie werde gegenüber anderen zugerischen Privatspitälern in Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen benachteiligt. Es steht somit nicht einmal in diesem eingeschränkten Sinn eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit zur Diskussion (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 2004 Erw. 1.8, 2P.67/2004).
2.6 Zu Unrecht leitet die Beschwerdeführerin aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (dazu BGE 119 V 379 Erw. 4b/aa, BGE 115 V 254 Erw. 4c) ab, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf dem Gebiet der Sozialversicherung generell anwendbar sei. Anwendbar ist Art. 6 gemäss dieser Rechtsprechung auf (subjektive) Ansprüche von Versicherten gegenüber der Sozialversicherung sowie auf die Verpflichtung, Beiträge zu bezahlen (BGE 131 V 70 Erw. 3.3, BGE 122 V 50 Erw. 2a; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 2001 Erw. 3, 2P.103/2001). Das bedeutet indessen nicht, dass sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten ausnahmslos Ansprüche über zivile Rechte darstellen. Auch hier gilt der Grundsatz, dass Ansprüche Privater einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen, nicht hingegen die politische Frage, wofür der Staat (bzw. die staatliche Sozialversicherung) ihre Mittel einsetzen soll. So hat zwar die Europäische Kommission für Menschenrechte im Entscheid i.S. Blochmann gegen Bundesrepublik Deutschland vom 18. Juli 1986 (D.R. 48, 204) den Streit über die Kürzung eines Zahnarzthonorars zu Lasten der sozialen Krankenversicherung als Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrachtet mit der Begründung, das Verhältnis zwischen dem Arzt und dem Patienten sei im Wesentlichen zivilrechtlich. Dabei ging es aber bloss um die Höhe des Honorars für eine unbestritten zulässige und kassenpflichtige Tätigkeit, nicht um die Frage, ob die Tätigkeit überhaupt kassenpflichtig sei. Im Entscheid i.S. Karni gegen Schweden (D.R. 62, 79) hat demgegenüber die Kommission die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint, als ein Arzt von der Liste der in der sozialen Krankenversicherung zugelassenen Ärzte gestrichen wurde. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin war dafür nicht ausschlaggebend, dass der Betreffende mit seiner Nichtzulassung "bloss nicht einverstanden" gewesen sei, aber keine Rechtsverletzung geltend gemacht habe. Die Kommission stellte vielmehr darauf ab, dass die dort zur Diskussion stehende schwedische Gesetzgebung einerseits unter bestimmten (in casu nicht vorliegenden) Umständen einen Anspruch auf Aufnahme vorsah, im Übrigen aber die Zulassung nur auf Empfehlung des "Medical care principal" zuliess und eine solche nicht vorlag (D.R. 62, 79, Rz 90 ff.). Dieses System der Empfehlung durch den "Medical care principal" hatte die Funktion, das Ausgabenwachstum der Sozialversicherung zu begrenzen (D.R. 62, 79, Rz 34) und gab den Medical care principals einen bestimmenden Einfluss auf die Zulassung privater Ärzte (D.R. 62, 79, Rz 38). Diese Regelung war demnach in ihrer Motivation und Ausgestaltung vergleichbar mit der Spitalliste nach schweizerischem Recht. Die Anwendung der dort von der Kommission praktizierten Grundsätze führt auch im vorliegenden Fall dazu, dass die Nichtaufnahme der streitigen Betten in die Spitalliste nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt.
2.7 Die Hinweise der Beschwerdeführerin auf Literaturstellen sind unbehelflich: RAINER SCHWEIZER (Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK] und schweizerisches Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 19 ff., 38) vertritt zwar die Auffassung, die Zulassung von Ärzten und Medizinalpersonen nach Art. 21 KUVG oder Art. 53 UVG sei zivilrechtlich im Sinne der EMRK; er begründet dies damit, dabei gelte neben der Rahmenordnung des KUVG und des UVG auch privatrechtliches Vertrags- und Wettbewerbsrecht, was indessen bei der Spitalliste nach Art. 39 KVG nicht zutrifft. RUTH HERZOG gibt in der von der Beschwerdeführerin zitierten Stelle (Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 228 FN 684) ohne eigenen Kommentar die soeben erwähnte Ansicht von SCHWEIZER wieder. MATTIG (a.a.O., S. 143) lässt offen, ob es bei der Aufnahme in die Spitalliste um zivilrechtliche Ansprüche geht.
(...)
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten unzulässig. (...)
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Art. 39 al. 1 et art. 53 LAMal; art. 98 en relation avec art. 128 OJ; art. 6 par. 1 CEDH: Recours de droit administratif en matière de liste des hôpitaux. Confirmation de la jurisprudence établie par l' ATF 126 V 172 selon laquelle, d'une part, le recours de droit administratif n'est pas ouvert contre une décision (sur recours) négative du Conseil fédéral en matière de liste des hôpitaux et, d'autre part, le refus d'inclure un hôpital dans la liste des hôpitaux cantonale (respectivement ici: une admission avec moins de lits que le nombre demandé) n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH. Cela vaut aussi en cas de lits uniquement prévus pour des patients au bénéfice d'une assurance complémentaire dans des hôpitaux privés.
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social security law
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132 V 6
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Sachverhalt ab Seite 7
A. Mit Beschluss vom 16. Dezember 1997 hatte der Regierungsrat des Kantons Zug eine Spitalliste erlassen, in die auch die von der Klinik X. AG betriebene Klinik X. (nachfolgend: Klinik) mit 50 Betten, zuzüglich Säuglings- und Spezialbetten, aufgenommen wurde. Nachdem die Klinik verschiedentlich bekundet hatte, zum Auffangen saisonaler Schwankungen bis zu 66 Betten zu betreiben, eröffnete die Gesundheitsdirektion des Kantons Zug ein Verfahren zur Frage der Planbettenzahl. In diesem Verfahren vertrat die Klinik die Auffassung, im Bereich der Zusatzversicherungen hätten die Privatspitäler Anspruch auf Aufnahme in die Spitalliste. Mit Beschluss vom 27. Mai 2003 erwog der Regierungsrat, soweit die Klinik mit 66 Betten saisonale Schwankungen auffangen wolle, sei darin eine unzulässige Umgehung der Spitalliste zu erblicken. Er beschloss, der Planbettenbestand von 50 Betten entspreche der maximalen Anzahl Betten über alle Versicherungsklassen, welche die Klinik betreiben dürfe, unabhängig von Liegeklasse, Versicherungsdeckung und Patientenströmen. Zugleich forderte er die Klinik auf, den Kapazitätsbeschränkungen gemäss Spitalliste innert vier Monaten uneingeschränkt Beachtung zu schenken.
B. Gegen diesen Beschluss erhob die Klinik X. AG am 1. Juli 2003 Beschwerde an den Schweizerischen Bundesrat und beantragte Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an den Regierungsrat zurückzuweisen, verbunden mit der Feststellung, dass dessen Beschluss in Widerspruch zu den Grundsätzen des Spitalplanungsverfahrens gemäss Art. 39 KVG stehe und dass die Klinik auf Grund der geltenden Spitalliste von 1997 berechtigt sei, mehr als 50 Planbetten (exklusive Säuglings- und Spezialbetten) zu betreiben, soweit damit nicht die Zahl von 50 Betten für die ausschliesslich obligatorisch Krankenpflegeversicherten überstiegen werde. Der Bundesrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. April 2005 ab und gewährte der Klinik ab diesem Datum eine Anpassungsfrist von vier Monaten.
C. Die Klinik X. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, soweit die Beschwerde vom 1. Juli 2003 betreffend, sei der Entscheid des Bundesrates vollumfänglich aufzuheben, und es sei festzustellen, dass dem Kanton Zug im Bereich der "Zusatzversicherungsbetten" keine Planungshoheit zustehe. Eventualiter sei die Sache zur neuen Behandlung an den Bundesrat zurückzuweisen, verbunden mit der Feststellung, dass der angefochtene Entscheid in Widerspruch zu den Grundsätzen des Spitalplanungsverfahrens gemäss Art. 39 KVG stehe und dass die Klinik auf Grund der geltenden Spitalliste von 1997 berechtigt sei, mehr als 50 Planbetten zu betreiben, soweit damit nicht die Zahl von 50 Betten für die ausschliesslich obligatorisch Krankenpflegeversicherten überstiegen werde. (...)
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Stellungnahme. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zug namens des Regierungsrates sowie santésuisse Zentralschweiz beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. (...)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gegen Beschlüsse einer Kantonsregierung über die Spitalliste kann Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden (Art. 53 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 39 KVG). Das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt auf dem Gebiete der Sozialversicherung - unter Vorbehalt der in Art. 129 OG genannten Ausnahmen, wozu Verfügungen über Spitallisten nicht gehören - letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (sowie entsprechende Feststellungen und die Abweisung bzw. das Nichteintreten auf solche Begehren; Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OG). Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden indessen nur, wenn sie sich gegen Verfügungen von Vorinstanzen, die in Art. 98 lit. b-h OG abschliessend genannt sind, richten (Art. 128 OG; BGE 125 II 424 Erw. 4c). Dazu gehört der Bundesrat nicht. Auch die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht offen (Art. 84 Abs. 1 und 2 OG). Gegen Verfügungen des Bundesrates ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht somit nur im hier nicht gegebenen Fall von Art. 98 lit. a OG zulässig, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht ist ganz ausgeschlossen (vgl. BGE 126 V 179 Erw. 5c).
2. In Kenntnis dieser Rechtslage bekräftigt die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt, dass gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein gerichtlicher Rechtsschutz möglich sein müsse, und darum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ungeachtet des entgegenstehenden innerstaatlichen Rechts zulässig sei.
2.1 Das Bundesgericht ist in BGE 125 II 417 entgegen dem innerstaatlichen Recht auf eine Beschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates eingetreten, weil auf Grund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine gerichtliche Überprüfung möglich sein müsse (BGE 125 II 424 ff. Erw. 4d). Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist, dass es sich bei der im Streit liegenden Rechtssache um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne dieser Bestimmung handelt (BGE 131 I 14 Erw. 1.1).
2.2 In Bezug auf die Nichtaufnahme in die kantonale Spitalliste hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 126 V 182 Erw. 6d ausgeführt, es liege diesbezüglich kein "Anspruch" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, weshalb eine entsprechende Streitigkeit nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung falle. Im Unterschied zu dem damals zu beurteilenden Fall beantragt hier die Beschwerdeführerin nicht die Aufnahme in eine Spitalliste A oder die Zulassung als Leistungserbringerin für obligatorisch Krankenpflegeversicherte, sondern sie bestreitet die Kompetenz der Kantone, im Rahmen der Spitalplanung die ausschliesslich für zusatzversicherte Personen vorgesehene Bettenzahl zu begrenzen.
2.3
2.3.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen eine gerichtliche Beurteilung möglich ist. Der Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entsprechend der Praxis der Strassburger Organe und unabhängig vom Landesrecht auszulegen (BGE 131 I 469 Erw. 2.4; BGE 130 I 394 Erw. 5.1; BGE 129 I 210 Erw. 3 mit Hinweisen).
2.3.2 Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt voraus, dass ein "Anspruch" (französisch: "droit", italienisch: "diritto", englisch: "right") besteht. Die EMRK enthält nicht selber Rechte im Sinne dieser Bestimmung, sondern stellt darauf ab, ob das landesinterne Recht solche Rechte anerkennt (BGE 125 I 216 Erw. 7a mit Hinweisen; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 136). Dazu ist erforderlich, dass Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von aus dem innerstaatlichen Recht ableitbaren subjektiven Rechten oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur im Streit liegen; die Streitigkeit muss echt und ernsthafter Natur sein und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweisen; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. S. AG und andere gegen Schweiz vom 31. August 2004, 46841/99; BGE 131 I 14 Erw. 1.2, BGE 130 I 323 Erw. 3.1.1, BGE 130 I 394 Erw. 5.1). Dass die Behörden bei der Beurteilung der Voraussetzungen, unter denen ein Recht ausgeübt werden kann, einen gewissen Beurteilungsspielraum haben, schliesst die Annahme eines Anspruchs nicht aus (Urteile des EGMR i.S. H. gegen Belgien vom 30. November 1987, Serie A Bd. 127 § 43; Mats Jacobsson gegen Schweden vom 28. Juni 1990, Serie A Bd. 180 § 32). Fällt hingegen die Behörde einen Ermessensentscheid in einem Bereich, in dem überhaupt kein Rechtsanspruch besteht, so liegt kein Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor (BGE 127 I 121 f. Erw. 5b/bb mit Hinweisen auf Anwendungsfälle). Der blosse Umstand, dass auch die Ermessensausübung gewissen rechtlichen Schranken unterliegt, vermag die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu begründen (BGE 125 II 312 Erw. 5b). So hat zum Beispiel der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint in einem Streit um die Erteilung einer Radiokonzession, weil nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG) kein Anspruch auf eine solche Konzession besteht (erwähntes Urteil i.S. S. AG und andere gegen Schweiz, 46841/99). Ebenso wenig ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar auf die Erteilung von Sondernutzungskonzessionen für die Benützung des öffentlichen Grundes (BGE 125 I 217 Erw. 7b), obwohl solche Entscheide Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit von Unternehmen haben können und dabei verfassungsmässige Grundsätze wie zum Beispiel die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen oder die Wettbewerbsneutralität zu beachten sind (BGE 128 I 145 Erw. 4.1 mit Hinweisen). Der blosse Umstand, dass eine staatliche Tätigkeit Reflexwirkungen auf die Ausübung einer rechtlich geschützten Tätigkeit hat, führt noch nicht zur Annahme einer zivilrechtlichen Streitigkeit, jedenfalls solange dadurch die bestimmungsgemässe Ausübung dieser Tätigkeit nicht verunmöglicht oder in unzumutbarer Weise erschwert wird (BGE 131 I 17 Erw. 1.3.5, BGE 125 I 420 Erw. 2b). So fällt zum Beispiel ein Entscheid über die materielle Beurteilung von Prüfungsergebnissen nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK, auch wenn davon die Möglichkeit abhängt, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit ausüben zu können (BGE 131 I 470 ff. Erw. 2.6-2.9, BGE 128 I 294 Erw. 2.7; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 15. September 2003 i.S. X., 2P.113/2003, Erw. 4.2). Die von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ANDREAS KLEY-STRULLER (in: AJP 1999 S. 1492 f., im Rahmen einer Besprechung von BGE 125 II 417) geäusserte Auffassung, Art. 6 EMRK verlange keinen innerstaatlichen Rechtsanspruch, widerspricht sowohl dem Wortlaut der EMRK als auch der Rechtsprechung.
2.4
2.4.1 Die Schweiz kennt ein dualistisches System der Krankenversicherung: Die für die gesamte Bevölkerung obligatorische Krankenpflegeversicherung (nachfolgend auch: Grundversicherung) deckt als Sozialversicherung die Grundbedürfnisse (Art. 1a, 3 und 24 ff. KVG). Die Prämientarife unterliegen einer staatlichen Genehmigung (Art. 61 Abs. 5 KVG). Für Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen wird die Prämie durch staatliche Mittel verbilligt (Art. 65-66 KVG). Daneben gibt es eine freiwillige Zusatzversicherung, welche weiter gehende Bedürfnisse abdeckt und ausschliesslich dem Privatrecht untersteht. Spitäler unterhalten in der Regel eine allgemeine Abteilung, in welcher die durch die Grundversicherung finanzierten Leistungen erbracht werden (Art. 25 Abs. 2 lit. e KVG), und Privat- oder Halbprivatabteilungen, in denen die durch Zusatzversicherungen finanzierten weiteren Leistungen erbracht werden. Art. 39 Abs. 1 KVG verpflichtet die Kantone zu einer Spitalplanung und zur Erstellung einer Spitalliste. Die Bedeutung der Spitalliste liegt darin, dass nur Spitäler, welche darauf verzeichnet sind, ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen können (Art. 35 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Dies gilt auch für Privatspitäler. Der Sinn dieser Bestimmung liegt namentlich darin, die Zahl der für Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zugelassenen Spitäler oder Spitalbetten zu begrenzen, um Überkapazitäten zu vermeiden und den Kostenanstieg einzudämmen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl BGE 1992 I 167; BGE 126 V 176 Erw. 4a; Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 69 f.; THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfassungsrechtlicher Sicht, Zürich 2003, S. 30). Der Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei, hat demnach eine wesentliche gesundheits- und sozialpolitische, aber regelmässig auch regional-, beschäftigungs- und allgemeinpolitische Bedeutung. Es handelt sich dabei um einen primär politischen Entscheid. Dementsprechend gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste; es fehlt weitgehend an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen sind. Vielmehr haben die zuständigen kantonalen Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum (BGE 126 V 182 Erw. 4b und 6d; Entscheid des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 in Sachen Privatklinik P. [RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 301 Erw. 2.1]; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 127 f.; MATTIG, a.a.O., Zürich 2003, S. 130).
2.4.2 Umstritten ist, ob dies auch gilt in Bezug auf Spitalbetten, die ausschliesslich für zusatzversicherte Patienten vorgesehen sind. Dass nach Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG die privaten Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind, begründet noch keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Liste. Zwar hat der Bundesrat die Ansicht vertreten, dass für Halbprivat- und Privatabteilungen, für welche eine kantonale Betriebsbewilligung erteilt worden sei, ein Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste des Standortkantons bestehe (RKUV 1999 Nr. KV 84 S. 363 Erw. 4.3; ähnlich auch RKUV 1998 Nr. KV 54 S. 542 f. Erw. II.3.2.3.2 f.). Später hat er jedoch präzisiert, dass sich diese Praxis nur auf bestehende Institutionen bezieht, die bereits nach altem Recht als Heilanstalt anerkannt waren; für die Aufnahme neuer Halbprivat- und Privatabteilungen gelte dasselbe wie für die allgemeinen Abteilungen, dass nämlich eine Aufnahme in die Spitalliste nur nach Massgabe der Spitalplanung zulässig sei (RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 306 f. Erw. 3.3). Dies ist zumindest in Bezug auf die Aufnahme neuer Abteilungen richtig: Zwar gehört - wie die Beschwerdeführerin insoweit mit Recht vorbringt - der Bereich der Zusatzversicherung nicht zur sozialen Krankenversicherung und untersteht an sich nicht der Spitalplanung, sondern dem Privatrecht und der Wirtschaftsfreiheit (BBl 1992 I S. 140; RKUV 2002 Nr. KV 219 S. 304 f. Erw. II.3.1; 1998 Nr. KV 54 S. 537 Erw. II.3.1). Indessen haben auch Zusatzversicherte bei Spitalbehandlung einen Anspruch auf einen Sockelbeitrag aus der Grundversicherung; das heisst, dass die soziale Krankenversicherung denjenigen Betrag bezahlen muss, den sie leisten müsste, wenn sich der Versicherte in der allgemeinen Abteilung behandeln liesse (BGE 123 V 304 Erw. 6b/dd; RKUV 2004 Nr. KV 281 S. 211 Erw. 4.1 [Urteil vom 12. Februar 2004, K 34/02]). Deshalb muss sich insoweit die Spitalplanung auch auf Spitäler und Spitalbetten beziehen, in denen Zusatzversicherte untergebracht werden; denn andernfalls könnte die Spitalplanung beliebig umgangen werden: Es könnten ohne Begrenzung durch die Spitalplanung Zusatzversicherte aufgenommen werden, bei denen der Sockelbetrag durch die Grundversicherung bezahlt werden müsste. Der mit der Spitalplanung angestrebte Zweck - nämlich die Kosteneindämmung in der sozialen Krankenversicherung durch Begrenzung des Angebots - könnte damit vereitelt werden. Die Planungskompetenz besteht deshalb nicht in Bezug auf die Privatspitäler und Zusatzversicherungen als solche, wohl aber in Bezug auf die dadurch ausgelösten Leistungen der Grundversicherung.
2.4.3 Insgesamt ergibt sich, dass nach schweizerischem Recht kein Anspruch darauf besteht, dass Privat- und Halbprivatabteilungen privater Spitäler in die Spitalliste aufgenommen werden. Selbst wenn der genannten bundesrätlichen Auffassung gefolgt wird, wonach vorbestehende Heilanstalten einen solchen Anspruch haben, kann die Beschwerdeführerin daraus nichts ableiten, da sie selber vorbringt, ihr sei die definitive Betriebsbewilligung erst am 2. Juni 1999 erteilt worden.
2.5 Die Beschwerdeführerin leitet das Vorliegen eines zivilrechtlichen Anspruchs im Sinne der EMRK daraus ab, dass es um die Zulässigkeit einer der Wirtschaftsfreiheit unterstehenden Tätigkeit gehe, nämlich des Betriebs von Spitalbetten im privatrechtlich und privatversicherungsrechtlich geregelten Bereich.
2.5.1 Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf private Erwerbstätigkeit und die Ausübung von Eigentumsrechten (BGE
BGE 130 I 397 Erw. 5.3 mit Hinweisen, BGE 129 I 108 Erw. 2.3.3). Eine Streitigkeit über die Bewilligung oder Einschränkung einer gewerblichen Tätigkeit fällt deshalb in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil des EGMR i.S. Gautrin gegen Frankreich vom 20. Mai 1998, Recueil 1998-III, S. 1009 § 33; BGE 126 I 230 Erw. 2a/aa, BGE 125 I 420 Erw. 2b; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl 1998, S. 124 ff.), was insbesondere auch für die freiberufliche ärztliche Tätigkeit gilt (Urteil des EGMR i.S. Kraska gegen Schweiz vom 19. April 1993, Série A, Bd. 254-B, §§ 23 ff.). Unbestritten unterliegt auch der Betrieb von Privatspitälern an sich der Wirtschaftsfreiheit (MATTIG, a.a.O., S. 121 f.; PAUL RICHLI, Die Spitalliste - Ein Planungsinstrument mit staats- und verwaltungsrechtlichen Geburtsgebrechen-, Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 407 ff., 412).
2.5.2 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin geht es im vorliegenden Streit aber nicht um die Zulassung einer gewerblichen Tätigkeit als solcher. Wie ausgeführt, steht die Spitalliste im Zusammenhang mit den Bestimmungen über die Zulassung von Leistungserbringern zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 ff. KVG). Die Aufnahme eines Spitals in die Spitalliste bedeutet einzig, dass es sich dabei um einen zugelassenen Leistungserbringer handelt, welcher KVG-pflichtige Kostenvergütungsansprüche auslöst, wenn sich ein Versicherter von ihm behandeln lässt (BGE 127 V 405 Erw. 2b/cc). Umgekehrt bedeutet die Nichtaufnahme keineswegs, dass der Betrieb des betreffenden Spitals unzulässig wäre, sondern einzig, dass es seine Leistungen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen darf. Der Regierungsrat beansprucht auch gar nicht, mit seiner Spitalplanung ausserhalb der sozialen Krankenversicherung in den Betrieb der Beschwerdeführerin einzugreifen, sondern beschränkt die Wirkung seines Entscheides entsprechend der dargelegten Rechtslage einzig auf die Abrechnung zu Lasten der sozialen Krankenversicherung. Die Nichtaufnahme der streitigen Betten in die Spitalliste bedeutet demnach nicht, dass die Beschwerdeführerin diese Betten nicht führen dürfte, sondern bloss, dass für die in diesen Betten untergebrachten Patienten keine Beiträge aus der Grundversicherung geleistet werden. Die Sozialversicherung ist als solche der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen; diese gibt insbesondere keinen Anspruch darauf, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu generieren (BGE 130 I 42 f. Erw. 4.4 u. 4.5, BGE 122 V 95 f. Erw. 5b/bb/aaa). Die Beschwerdeführerin ist somit durch den Entscheid, die streitigen Betten nicht in die Spitalliste aufzunehmen, nicht in einer durch die Wirtschaftsfreiheit geschützten Tätigkeit rechtlich eingeschränkt.
2.5.3 Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Beschwerdeführerin dadurch in ihrer Tätigkeit faktisch erheblich eingeschränkt wird, da die meisten Patienten Spitäler meiden, in denen die Behandlung nicht (mindestens teilweise) von der Grundversicherung bezahlt wird (MATTIG, a.a.O., S. 130). Es verhält sich ähnlich wie bei den Ärzten, die vom Zulassungsstopp gemäss Art. 55a KVG betroffen sind: Ihnen wird nicht die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagt, sondern bloss die Abrechnung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (BGE 130 I 41 Erw. 4.2), was grundsätzlich nicht der Wirtschaftsfreiheit unterliegt, allerdings faktisch die Tätigkeit der Ärzte erheblich einschränkt. Im Bereich von Art. 55a KVG hat das Bundesgericht erwogen, die nicht zugelassenen Ärzte könnten sich infolge dieser faktischen Erschwerung ihrer privatwirtschaftlichen Tätigkeit auf den aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen berufen (ähnlich in seiner Kritik an BGE 122 V 95 Erw. 5b/bb MATTIG, a.a.O., S. 122 f.; RICHLI, a.a.O., S. 413 f.), wobei allerdings zu beachten sei, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit über ein System erfolge (nämlich die soziale Krankenversicherung), welches als solches der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen sei; der Wirtschaftsfreiheit komme dabei im Wesentlichen die Bedeutung zu, sicherzustellen, dass eine Zugangsregelung nur nach sachlich haltbaren, den Grundsätzen des Wettbewerbs unter Konkurrenten Rechnung tragenden Kriterien erfolge (BGE 130 I 42 f. Erw. 4.4 u. 4.5).
2.5.4 Diese Überlegungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Zulassungsstopp nach Art. 55a KVG Ärzte berührt, die grundsätzlich privatwirtschaftlich tätig sind und zwischen denen deshalb ein wirtschaftlicher Wettbewerb besteht. In Bezug auf die Spitäler verhält es sich insofern anders, als Spitalleistungen zu einem erheblichen Teil von öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern erbracht werden, die insoweit von vornherein nicht der Wirtschaftsfreiheit unterstehen; auch der spitalplanerische Entscheid, ein privatrechtlich konstituiertes, aber öffentlich subventioniertes Spital nicht mehr oder unter anderen Voraussetzungen zu subventionieren, berührt dieses Spital nicht in seinen verfassungsmässigen Rechten, sondern in einer öffentlichen Aufgabe (BGE 121 I 222 Erw. 3c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. Februar 2000 Erw. 3b, 2P.310/1999). Öffentliche Aufgaben unterstehen grundsätzlich nicht der Wirtschaftsfreiheit. Ein Anspruch auf Wettbewerbsneutralität zwischen staatlichen und privaten Einrichtungen besteht nur, wenn der Gesetzgeber eine staatliche Tätigkeit den gleichen Regeln unterstellt wie private Betriebe, nicht aber dort, wo der Staat im öffentlichen Interesse eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 2004 Erw. 1.5, 2P.67/2004; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251] und dazu BGE 129 II 514 f. Erw. 3.3.1). Das Spitalwesen ist als Ganzes der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen, indem die Spitäler zu einem erheblichen Teil staatlich finanziert werden (Art. 49 Abs. 1 KVG). Eine Ungleichbehandlung von öffentlichen und öffentlich finanzierten Spitälern einerseits, Privatspitälern andererseits ist gesetzlich gewollt. Einen freien und unverfälschten Wettbewerb zwischen öffentlichen und privaten Spitälern gibt es nach geltendem Gesetz von vornherein nicht, ebenso wenig einen aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Anspruch auf Gleichbehandlung von staatlichen und privaten Spitälern (vgl. BGE 129 II 530 Erw. 5.4.9; THOMAS EICHENBERGER, Wettbewerb aus der Sicht der Spitäler, in: HÜRLIMANN/POLEDNA/RÜBEL, Privatisierung und Wettbewerb im Gesundheitsrecht, Zürich 2000, S. 133 ff., 139 ff.). In Frage kommt ein solcher Anspruch nur zwischen verschiedenen Privatspitälern. Indessen macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie werde gegenüber anderen zugerischen Privatspitälern in Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen benachteiligt. Es steht somit nicht einmal in diesem eingeschränkten Sinn eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit zur Diskussion (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. September 2004 Erw. 1.8, 2P.67/2004).
2.6 Zu Unrecht leitet die Beschwerdeführerin aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (dazu BGE 119 V 379 Erw. 4b/aa, BGE 115 V 254 Erw. 4c) ab, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf dem Gebiet der Sozialversicherung generell anwendbar sei. Anwendbar ist Art. 6 gemäss dieser Rechtsprechung auf (subjektive) Ansprüche von Versicherten gegenüber der Sozialversicherung sowie auf die Verpflichtung, Beiträge zu bezahlen (BGE 131 V 70 Erw. 3.3, BGE 122 V 50 Erw. 2a; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 2001 Erw. 3, 2P.103/2001). Das bedeutet indessen nicht, dass sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten ausnahmslos Ansprüche über zivile Rechte darstellen. Auch hier gilt der Grundsatz, dass Ansprüche Privater einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen, nicht hingegen die politische Frage, wofür der Staat (bzw. die staatliche Sozialversicherung) ihre Mittel einsetzen soll. So hat zwar die Europäische Kommission für Menschenrechte im Entscheid i.S. Blochmann gegen Bundesrepublik Deutschland vom 18. Juli 1986 (D.R. 48, 204) den Streit über die Kürzung eines Zahnarzthonorars zu Lasten der sozialen Krankenversicherung als Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrachtet mit der Begründung, das Verhältnis zwischen dem Arzt und dem Patienten sei im Wesentlichen zivilrechtlich. Dabei ging es aber bloss um die Höhe des Honorars für eine unbestritten zulässige und kassenpflichtige Tätigkeit, nicht um die Frage, ob die Tätigkeit überhaupt kassenpflichtig sei. Im Entscheid i.S. Karni gegen Schweden (D.R. 62, 79) hat demgegenüber die Kommission die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verneint, als ein Arzt von der Liste der in der sozialen Krankenversicherung zugelassenen Ärzte gestrichen wurde. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin war dafür nicht ausschlaggebend, dass der Betreffende mit seiner Nichtzulassung "bloss nicht einverstanden" gewesen sei, aber keine Rechtsverletzung geltend gemacht habe. Die Kommission stellte vielmehr darauf ab, dass die dort zur Diskussion stehende schwedische Gesetzgebung einerseits unter bestimmten (in casu nicht vorliegenden) Umständen einen Anspruch auf Aufnahme vorsah, im Übrigen aber die Zulassung nur auf Empfehlung des "Medical care principal" zuliess und eine solche nicht vorlag (D.R. 62, 79, Rz 90 ff.). Dieses System der Empfehlung durch den "Medical care principal" hatte die Funktion, das Ausgabenwachstum der Sozialversicherung zu begrenzen (D.R. 62, 79, Rz 34) und gab den Medical care principals einen bestimmenden Einfluss auf die Zulassung privater Ärzte (D.R. 62, 79, Rz 38). Diese Regelung war demnach in ihrer Motivation und Ausgestaltung vergleichbar mit der Spitalliste nach schweizerischem Recht. Die Anwendung der dort von der Kommission praktizierten Grundsätze führt auch im vorliegenden Fall dazu, dass die Nichtaufnahme der streitigen Betten in die Spitalliste nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fällt.
2.7 Die Hinweise der Beschwerdeführerin auf Literaturstellen sind unbehelflich: RAINER SCHWEIZER (Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK] und schweizerisches Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 19 ff., 38) vertritt zwar die Auffassung, die Zulassung von Ärzten und Medizinalpersonen nach Art. 21 KUVG oder Art. 53 UVG sei zivilrechtlich im Sinne der EMRK; er begründet dies damit, dabei gelte neben der Rahmenordnung des KUVG und des UVG auch privatrechtliches Vertrags- und Wettbewerbsrecht, was indessen bei der Spitalliste nach Art. 39 KVG nicht zutrifft. RUTH HERZOG gibt in der von der Beschwerdeführerin zitierten Stelle (Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 228 FN 684) ohne eigenen Kommentar die soeben erwähnte Ansicht von SCHWEIZER wieder. MATTIG (a.a.O., S. 143) lässt offen, ob es bei der Aufnahme in die Spitalliste um zivilrechtliche Ansprüche geht.
(...)
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten unzulässig. (...)
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de
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Art. 39 cpv. 1 e art. 53 LAMal, art. 98 in relazione con l'art. 128 OG; art. 6 n. 1 CEDU: Ricorso di diritto amministrativo in materia di elenchi degli stabilimenti ospedalieri. Conferma della giurisprudenza in DTF 126 V 172 secondo cui non è aperta la via del ricorso di diritto amministrativo avverso una pronunzia negativa resa su ricorso dal Consiglio federale in materia di elenchi degli stabilimenti ospedalieri, da un lato, e giusta la quale il rifiuto di ammettere un ospedale nell'elenco cantonale degli stabilimenti (rispettivamente, in concreto, l'ammissione con un numero di letti inferiore a quello richiesto) non rientra nel campo d'applicazione dell'art. 6 n. 1 CEDU, dall'altro lato. Ciò vale pure per quel che concerne letti previsti unicamente per pazienti che dispongono di un'assicurazione complementare in ospedali privati.
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 66
A. Après avoir arrêté de travailler quelques années pour s'occuper de sa famille, S., née en 1961, a bénéficié de prestations de chômage dès le 15 janvier 1998. Au mois de septembre suivant, elle a commencé à ressentir des douleurs à la nuque, au dos, ainsi qu'aux membres supérieurs. Déclarée incapable de travailler à partir du 20 août 1999, elle s'est annoncée à l'assurance-invalidité le 21 décembre 2000, sollicitant l'octroi d'une rente.
Dans un rapport du 5 février 2001, le médecin traitant de l'assurée, la doctoresse P., spécialiste en rhumatologie et médecine interne, a posé le diagnostic de cervico-lombalgies chroniques, fibromyalgie, état dépressif réactionnel, polyarthrite scapulo humérale (PSH) droite chronique; à son avis, aucune activité n'était adaptée en raison des douleurs, de la fatigue et de l'humeur dépressive de sa patiente. Quant à son confrère J., spécialiste en neurologie, il a attesté, le 2 février 2000, que l'examen neurologique était normal, et retenu la possibilité du diagnostic de fibromyalgie.
L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l'office AI) a requis l'avis du Service médical régional AI [SMR] sur le cas. A l'issue d'un examen pluridisciplinaire de l'assurée, les docteurs L., spécialiste en médecine générale, F., spécialiste en médecine interne et rhumatologie et V., spécialiste en psychiatrie, ont posé le diagnostic de fibromyalgie (rapport du 2 avril 2002). Au plan ostéoarticulaire strict, ils ont considéré qu'il n'existait pas de limitations fonctionnelles ni de cause d'incapacité de travail. Quant à l'état dépressif qui avait été traité durant plusieurs mois, les trois médecins du SMR ont estimé qu'"il ne constituait plus une pathologie psychiatrique importante pouvant constituer une comorbidité au trouble somatoforme douloureux". Dans leur appréciation finale, ils ont conclu qu'en l'absence d'une atteinte rhumatologique et psychiatrique invalidante, S. disposait d'une pleine capacité de travail aussi bien comme serveuse (dernière activité exercée) qu'en tant qu'employée de commerce (profession apprise).
Par décision du 13 juin 2002, l'office AI a rejeté la demande de prestations motif pris que "le syndrome douloureux (appelé ici fibromyalgie)" ne présentait pas de caractère invalidant au sens de la loi.
B. L'assurée a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (aujourd'hui: Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève), en concluant implicitement à l'octroi d'une rente d'invalidité. En cours de procédure, elle a produit plusieurs pièces médicales, dont un document (du 4 avril 2003) du docteur G., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, attestant qu'elle souffrait d'un trouble anxieux-dépressif dans le cadre d'une fibromyalgie.
Après avoir ordonné deux comparutions personnelles des parties et demandé aux docteurs G. et P. de répondre par écrit à un certain nombre de questions, la juridiction cantonale a, par jugement du 11 mai 2004, admis le recours et renvoyé la cause à l'office AI afin que celui-ci alloue une rente d'invalidité entière à l'assurée à partir du mois d'août 2000.
C. L'office AI interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 13 juin 2002.
L'assurée intimée n'a pas répondu au recours. En revanche, elle a fait parvenir trois rapports médicaux émanant des docteurs P. (du 1er février 2005), R., spécialiste en cardiologie (du 15 février 2005) et G. (du 8 novembre 2004). L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Des rapports médicaux versés au dossier, il ressort que S. souffre principalement de douleurs (sont notamment concernées chez elle les régions de la nuque, du dos et des membres supérieurs), d'une asthénie importante, de troubles du sommeil et de l'humeur. Les investigations pratiquées n'ont révélé aucune atteinte somatique pouvant expliquer son état (en particulier, le status neurologique a été qualifié de normal, de même que les résultats des tests sanguins). Ces symptômes douloureux sans substrat clairement objectivable ont amené tant la doctoresse P. que les médecins du SMR à poser le diagnostic de "fibromyalgie". Pourtant, à la lecture de leurs considérations médicales, on peut constater que la même symptomatologie est parfois aussi assimilée à un "trouble somatoforme douloureux". Ainsi, la rhumatologue a-t-elle mentionné, dans un rapport du 30 janvier 2004 établi à l'intention de la juridiction cantonale, que "S. souffre effectivement d'un trouble somatoforme douloureux diffus et chronique [...]". Les médecins du SMR l'ont également évoqué dans leurs conclusions (p. 6 de leur rapport). On peut dès lors se demander si le diagnostic de "fibromyalgie" peut ou doit être traité de manière analogue au "trouble somatoforme douloureux", qui entre dans la catégorie des atteintes à la santé d'ordre psychique (cf. ATF 130 V 353 consid. 2.2.2).
3.2 La "fibromyalgie" est une affection rhumatismale reconnue par l'Organisation mondiale de la santé [OMS] (CIM-10: M79.0). Elle est caractérisée par une douleur généralisée et chronique du système ostéo-articulaire et s'accompagne généralement d'une constellation de perturbations essentiellement subjectives (tels que fatigue, troubles du sommeil, sentiment de détresse, céphalées, manifestations digestives et urinaires d'allure fonctionnelle); les critères diagnostiques, établis pour la première fois par l'American Rheumatism Association, sont la combinaison d'une douleur généralisée intéressant l'axe du corps, les hémicorps droit et gauche, à la fois au-dessus et en dessous de la taille, durant au moins trois mois, ainsi que des douleurs à la palpation d'au moins 11 points douloureux ("tender points") sur 18 (PIERRE-ALAIN BUCHARD, Peut-on encore poser le diagnostic de fibromyalgie ?, in : Revue médicale de la Suisse romande, 2001, p. 444). Il existe deux formes de fibromyalgie [voir Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, éd. Walter de Gruyter, 2004; aussi, Springer Lexikon Medizin, éd. 2004]. Si les symptômes fibromyalgiques se manifestent de la même manière sous les deux formes, celle secondaire - qui est trois fois plus répandue dans la population - se distingue de celle primaire par le fait qu'elle se trouve associée à d'autres maladies (par exemple des maladies dégénératives rhumatismales). Aucune étiologie n'a pu être clairement établie pour la forme primaire de la fibromyalgie, dont le diagnostic est posé par exclusion (tender points douloureux en l'absence de tout autre maladie, en particulier inflammatoire).
3.3 Depuis plusieurs années, le diagnostic de "fibromyalgie" fait l'objet d'une controverse dans la communauté médicale. Parce qu'un tel diagnostic ne fait que définir un état douloureux et qu'à ce jour, les recherches entreprises n'ont révélé aucune explication pathogénique satisfaisante à cette situation clinique (absence d'anomalies tissulaires ou biochimiques évidentes), certains médecins en contestent l'existence même. Selon eux, la fibromyalgie n'est pas une maladie mais une étiquette pour décrire des maux inexplicables qui relèveraient davantage d'une problématique bio-psycho-sociale que d'une véritable pathologie médicale. D'autres, en revanche, y attachent une valeur de maladie. Il est à noter que la fibromyalgie est très souvent mise en relation avec d'autres phénomènes douloureux dont le trouble somatoforme douloureux et le syndrome de fatigue chronique, en raison notamment d'une importante similitude dans leur symptomatologie respective. Comme la fibromyalgie ne peut guère, étant donné son étiologie incertaine, être rangée dans la catégorie des atteintes à la santé psychiques ou psychosomatiques, ou encore dans celle des atteintes à la santé organiques, il se dégage une tendance générale parmi les auteurs d'admettre une combinaison de ces deux éléments, avec cependant une prépondérance des facteurs psychosomatiques (voir sur cette controverse médicale, par exemple: PIERRE-ALAIN BUCHARD, op. cit., p. 443 ss; JACQUES-ANTOINE PFISTER, Fibromyalgie, trouble somatoforme douloureux, syndrome de fatique chronique - quels repères médicaux, humains et assécurologiques?, in: Revue médicale de la Suisse romande, 2003, p. 650 ss; WOLFGANG HAUSOTTER, Begutachtung somatoformer und funktioneller Störungen, 2e éd. Urban et Fischer, Munich 2004, p. 105 ss; HERBERT CSEF, Was sind CFS, MCS und FM? Stellenwert und Gemeinsamkeiten dreier "Modekrankheiten" in: Grenzwertige psychische Störungen, Diagnostik und Therapie in Schwellenbereichen, éd. Thieme 2004, p. 63 ss, plus spécialement p. 73; N.M. HADLER, Die Semiotik der Fibromyalgie und verwandter somatoformer Störungen, in: Praxis 94/2005, éd. Hans Huber, Berne, p. 1999 ss; KARL C. MAYER, Fibromyalgie - Stichworte zu einer Kontroverse, sous http://www.neuro24.de/fibromyalgie.htm).
3.4 Il n'est pas nécessaire de prendre position sur cette controverse médicale. D'une part, il n'appartient pas à l'administration ou au juge de remettre en cause le diagnostic posé par un médecin, quel que soit le courant médical dont il se réclame; est seul décisif que le diagnostic s'appuie lege artis sur les critères d'un système de classification reconnu. D'autre part, ce qui importe pour juger du droit aux prestations d'un assuré, c'est la répercussion de l'atteinte à la santé diagnostiquée sur la capacité de travail (art. 4 al. 1 LAI, art. 16 LPGA). Seule la réponse à cette question intéresse finalement le juriste dans une procédure portant sur l'incapacité de travail ou l'invalidité; le débat médical relatif à la dénomination diagnostique la mieux appropriée pour décrire l'état de souffrance du patient se révèle dans ce contexte plutôt secondaire (cf. MEYER-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gall 2003, p. 64, note 93). On rappellera qu'un diagnostic est une condition juridique nécessaire, mais non suffisante pour conclure à une atteinte à la santé invalidante (cf. ATF 131 V 50 consid. 1.2, ATF 130 V 353 consid. 2.2.3).
3.5 Aussi bien, ne voit-on pas de motif de mettre en doute le diagnostic de fibromyalgie posé chez S. Il convient maintenant d'examiner si et dans quelle mesure cette atteinte à la santé a des conséquences sur sa capacité de travail.
4.
4.1 En ce qui concerne la question de l'appréciation de la capacité de travail d'une personne atteinte de fibromyalgie, il faut admettre que l'on se trouve dans une situation comparable à celle de l'assuré souffrant d'un trouble somatoforme douloureux. Ces deux atteintes à la santé présentent en effet des points communs. Tout d'abord, on peut constater que leurs manifestations cliniques sont pour l'essentiel similaires (plaintes douloureuses diffuses; voir pour la définition du trouble somatoforme douloureux CIM-10: F45.4). C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il n'est pas rare de voir certains médecins poser indistinctement l'un ou l'autre diagnostic ou assimiler la fibromyalgie au trouble somatoforme douloureux. Ensuite, dans l'un comme dans l'autre cas, il n'existe pas de pathogenèse claire et fiable pouvant expliquer l'origine des douleurs exprimées. Cela rend la limitation de la capacité de travail difficilement mesurable car l'on ne peut pas déduire l'existence d'une incapacité de travail du simple diagnostic posé. En particulier, un diagnostic de fibromyalgie ou de trouble somatoforme douloureux ne renseigne pas encore sur l'intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur le pronostic qu'on peut poser dans un cas concret. Certains auteurs déclarent du reste que la plupart des patients atteints de fibromyalgie ne se trouvent pas notablement limités dans leurs activités (voir HAUSOTTER, op. cit., p. 119; KARL C. MAYER, op. cit.). Eu égard à ces caractéristiques communes et en l'état actuel des connaissances, il se justifie donc, sous l'angle juridique, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie. La question récemment laissée ouverte au consid. 4.2 de l'arrêt L. du 17 juin 2005, I 3/05, doit ainsi être résolue dans ce sens.
4.2
4.2.1 Selon la jurisprudence, les troubles somatoformes douloureux n'entraînent pas, en règle générale, une limitation de longue durée de la capacité de travail pouvant conduire à une invalidité (ATF 130 V 354 consid. 2.2.3). Il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (ATF 131 V 50). Pour les raisons qui viennent être exposées ci-dessus, il y a lieu de poser la même présomption en présence d'une fibromyalgie.
4.2.2 Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois reconnu qu'il existe des facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté, et établi des critères permettant d'apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux (cf. ATF 130 V 354 et ATF 131 V 50). Il est légitime d'admettre que ces circonstances sont également susceptibles de fonder exceptionnellement un pronostic défavorable dans les cas de fibromyalgie. A cet égard, on retiendra, au premier plan, la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. Peut constituer une telle comorbidité un état dépressif majeur (voir en matière de troubles somatoformes douloureux ATF 130 V 358 consid. 3.3.1 et la référence). Parmi les autres critères déterminants, doivent être considérés comme pertinents et transposables au contexte de la fibromyalgie, un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), des affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie et l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée. En présence d'une comorbidité psychiatrique, il sera également tenu compte de l'existence d'un état psychique cristallisé résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie). Enfin, comme dans les cas de troubles somatoformes douloureux, on conclura à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit aux prestations d'assurance, si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable (par exemple une discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, de grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact).
4.3 Une expertise psychiatrique est, en principe, nécessaire quand il s'agit de se prononcer sur l'incapacité de travail que les troubles somatoformes douloureux sont susceptibles d'entraîner (ATF 130 V 353 consid. 2.2.2 et 399 consid. 5.3.2). Quand bien même le diagnostic de fibromyalgie est d'abord le fait d'un médecin rhumatologue, il convient ici aussi d'exiger le concours d'un médecin spécialiste en psychiatrie, d'autant plus que, comme on l'a dit, les facteurs psychosomatiques ont, selon l'opinion dominante, une influence décisive sur le développement de cette atteinte à la santé. Une expertise interdisciplinaire tenant à la fois compte des aspects rhumatologiques et psychiques apparaît donc la mesure d'instruction adéquate pour établir de manière objective si l'assuré présente un état douloureux d'une gravité telle - eu égard également aux critères déterminants précités (consid. 4.2.2 supra) - que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de sa part (voir aussi P. HENNINGSEN, Zur Begutachtung somatoformer Störungen in: Praxis 94/2005, p. 2007 ss). On peut réserver les cas où le médecin rhumatologue est d'emblée en mesure de constater, par des observations médicales concluantes, que les critères déterminants ne sont pas remplis, ou du moins pas d'une manière suffisamment intense, pour conclure à une incapacité de travail.
5. Au regard des principes qui viennent d'être développés, on doit constater que ni le rapport d'expertise du SMR, ni ceux des médecins traitants ne permettent de statuer à satisfaction de droit sur le caractère invalidant de la fibromyalgie présentée par l'intimée.
5.1 Les médecins du SMR ont motivé l'existence d'une capacité de travail entière principalement par le fait qu'ils n'ont pas pu mettre en évidence de comorbidité psychiatrique chez l'assurée. Si ce critère est d'importance, il n'est toutefois pas exclusif (voir consid. 4.2.2 supra). Et bien que le rapport d'expertise contienne une anamnèse familiale et professionnelle assez détaillée de l'assurée, il n'est pas possible de se faire une opinion sur l'existence ou non de circonstances susceptibles exceptionnellement de fonder un pronostic défavorable. Les médecins du SMR se contentent en effet de procéder à un descriptif du parcours de vie de S. sans mettre les informations recueillies en perspective avec leur mission d'expertise qui, dans les cas d'une symptomatique douloureuse, consiste surtout à porter une appréciation sur la vraisemblance de l'état douloureux et, le cas échéant, à déterminer si la personne expertisée dispose des ressources psychiques lui permettant de surmonter cet état. Or, on ne saurait sans plus accorder une pleine force probante à une prise de position médicale sur la capacité de travail (raisonnablement exigible) d'un assuré, lorsque l'expert ne met pas en rapport ses constatations, impressions et estimations qu'il a rassemblées au cours de l'évaluation de l'état de santé de celui-ci.
5.2 Quant aux appréciations des médecins traitants de l'intimée, ils sont également insuffisants pour trancher le litige. Invitée par la juridiction cantonale à dire si les différents critères posés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux étaient présents chez l'assurée, la doctoresse P. a certes répondu par l'affirmative (questionnaire du 30 janvier 2004). Dans la mesure toutefois où ce questionnaire n'appelait qu'une réponse par oui ou par non et que les données fournies par cette praticienne ne contiennent donc aucun développement circonstancié sur ces différents points, on ne saurait tenir pour établi que les douleurs de l'assurée sont d'une intensité telle qu'elles entraînent une incapacité de travail totale. De son côté, dans le rapport (du 8 décembre 2003) qu'il a rédigé à l'intention des premiers juges, le docteur G. a fait état d'une tristesse de fond, d'un abattement constant et d'une perte d'intérêt et de plaisir pour la plupart des activités quotidiennes, tableau clinique qu'il estimait compatible avec le diagnostic d'une dépression majeure sévère. Il convient toutefois de prendre ces déclarations avec une certaine réserve dès lors que le psychiatre a souhaité s'abstenir de se prononcer sur la capacité de travail de S., indiquant n'avoir été consulté que ponctuellement et bien après l'apparition des premiers symptômes, à une époque où la prénommée devait faire face à une subite aggravation de l'état de santé de son mari.
5.3 Enfin, il n'y a pas lieu de prendre en considération les pièces médicales produites par l'intimée postérieurement à la clôture de l'échange d'écritures. En effet, sauf dans le cadre d'un nouvel échange d'écritures ordonné par le tribunal, la production de nouvelles écritures et de nouveaux moyens de preuve n'est en principe pas admise; demeure réservée la situation où de telles pièces constituent des faits nouveaux importants ou des preuves concluantes au sens de l'art. 137 let. b OJ et pourraient dès lors justifier la révision de l'arrêt du tribunal (ATF 127 V 357 consid. 4a). Ce n'est pas le cas ici. En particulier, le certificat (du 1er février 2005) de la doctoresse P. constitue simplement un avis médical supplémentaire sur la capacité de travail de l'assurée en raison d'atteintes à la santé déjà décrites dans le dossier, tandis que celui (du 8 novembre 2004) du docteur G. renferme uniquement une appréciation de la situation de l'assurée à la date d'établissement dudit certificat.
5.4 Il s'impose donc de renvoyer la cause à l'office AI pour qu'il en complète l'instruction, notamment par une nouvelle expertise interdisciplinaire qui devra comporter un volet rhumatologique et psychiatrique. Il incombera aux experts appelés à se prononcer de fournir tous les éléments permettant de déterminer avec précision l'incidence des troubles de l'intimée sur sa capacité de travail à la lumière des considérants topiques du présent arrêt. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.
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fr
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Art. 4 und 28 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung): Diagnose "Fibromyalgie"; Ermittlung der Invalidität. Weder für die Verwaltung noch für das Gericht besteht ein Anlass, die Diagnose "Fibromyalgie" in Frage zu stellen, auch wenn diese in der Ärzteschaft umstritten ist. (Erw. 3)
Die Fibromyalgie weist zahlreiche mit den somatoformen Schmerzstörungen gemeinsame Aspekte auf, sodass es sich beim aktuellen Kenntnisstand aus juristischer Sicht rechtfertigt, die von der Rechtsprechung im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters einer Fibromyalgie analog anzuwenden. (Erw. 4)
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 65
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132 V 65
Sachverhalt ab Seite 66
A. Après avoir arrêté de travailler quelques années pour s'occuper de sa famille, S., née en 1961, a bénéficié de prestations de chômage dès le 15 janvier 1998. Au mois de septembre suivant, elle a commencé à ressentir des douleurs à la nuque, au dos, ainsi qu'aux membres supérieurs. Déclarée incapable de travailler à partir du 20 août 1999, elle s'est annoncée à l'assurance-invalidité le 21 décembre 2000, sollicitant l'octroi d'une rente.
Dans un rapport du 5 février 2001, le médecin traitant de l'assurée, la doctoresse P., spécialiste en rhumatologie et médecine interne, a posé le diagnostic de cervico-lombalgies chroniques, fibromyalgie, état dépressif réactionnel, polyarthrite scapulo humérale (PSH) droite chronique; à son avis, aucune activité n'était adaptée en raison des douleurs, de la fatigue et de l'humeur dépressive de sa patiente. Quant à son confrère J., spécialiste en neurologie, il a attesté, le 2 février 2000, que l'examen neurologique était normal, et retenu la possibilité du diagnostic de fibromyalgie.
L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l'office AI) a requis l'avis du Service médical régional AI [SMR] sur le cas. A l'issue d'un examen pluridisciplinaire de l'assurée, les docteurs L., spécialiste en médecine générale, F., spécialiste en médecine interne et rhumatologie et V., spécialiste en psychiatrie, ont posé le diagnostic de fibromyalgie (rapport du 2 avril 2002). Au plan ostéoarticulaire strict, ils ont considéré qu'il n'existait pas de limitations fonctionnelles ni de cause d'incapacité de travail. Quant à l'état dépressif qui avait été traité durant plusieurs mois, les trois médecins du SMR ont estimé qu'"il ne constituait plus une pathologie psychiatrique importante pouvant constituer une comorbidité au trouble somatoforme douloureux". Dans leur appréciation finale, ils ont conclu qu'en l'absence d'une atteinte rhumatologique et psychiatrique invalidante, S. disposait d'une pleine capacité de travail aussi bien comme serveuse (dernière activité exercée) qu'en tant qu'employée de commerce (profession apprise).
Par décision du 13 juin 2002, l'office AI a rejeté la demande de prestations motif pris que "le syndrome douloureux (appelé ici fibromyalgie)" ne présentait pas de caractère invalidant au sens de la loi.
B. L'assurée a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (aujourd'hui: Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève), en concluant implicitement à l'octroi d'une rente d'invalidité. En cours de procédure, elle a produit plusieurs pièces médicales, dont un document (du 4 avril 2003) du docteur G., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, attestant qu'elle souffrait d'un trouble anxieux-dépressif dans le cadre d'une fibromyalgie.
Après avoir ordonné deux comparutions personnelles des parties et demandé aux docteurs G. et P. de répondre par écrit à un certain nombre de questions, la juridiction cantonale a, par jugement du 11 mai 2004, admis le recours et renvoyé la cause à l'office AI afin que celui-ci alloue une rente d'invalidité entière à l'assurée à partir du mois d'août 2000.
C. L'office AI interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 13 juin 2002.
L'assurée intimée n'a pas répondu au recours. En revanche, elle a fait parvenir trois rapports médicaux émanant des docteurs P. (du 1er février 2005), R., spécialiste en cardiologie (du 15 février 2005) et G. (du 8 novembre 2004). L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Des rapports médicaux versés au dossier, il ressort que S. souffre principalement de douleurs (sont notamment concernées chez elle les régions de la nuque, du dos et des membres supérieurs), d'une asthénie importante, de troubles du sommeil et de l'humeur. Les investigations pratiquées n'ont révélé aucune atteinte somatique pouvant expliquer son état (en particulier, le status neurologique a été qualifié de normal, de même que les résultats des tests sanguins). Ces symptômes douloureux sans substrat clairement objectivable ont amené tant la doctoresse P. que les médecins du SMR à poser le diagnostic de "fibromyalgie". Pourtant, à la lecture de leurs considérations médicales, on peut constater que la même symptomatologie est parfois aussi assimilée à un "trouble somatoforme douloureux". Ainsi, la rhumatologue a-t-elle mentionné, dans un rapport du 30 janvier 2004 établi à l'intention de la juridiction cantonale, que "S. souffre effectivement d'un trouble somatoforme douloureux diffus et chronique [...]". Les médecins du SMR l'ont également évoqué dans leurs conclusions (p. 6 de leur rapport). On peut dès lors se demander si le diagnostic de "fibromyalgie" peut ou doit être traité de manière analogue au "trouble somatoforme douloureux", qui entre dans la catégorie des atteintes à la santé d'ordre psychique (cf. ATF 130 V 353 consid. 2.2.2).
3.2 La "fibromyalgie" est une affection rhumatismale reconnue par l'Organisation mondiale de la santé [OMS] (CIM-10: M79.0). Elle est caractérisée par une douleur généralisée et chronique du système ostéo-articulaire et s'accompagne généralement d'une constellation de perturbations essentiellement subjectives (tels que fatigue, troubles du sommeil, sentiment de détresse, céphalées, manifestations digestives et urinaires d'allure fonctionnelle); les critères diagnostiques, établis pour la première fois par l'American Rheumatism Association, sont la combinaison d'une douleur généralisée intéressant l'axe du corps, les hémicorps droit et gauche, à la fois au-dessus et en dessous de la taille, durant au moins trois mois, ainsi que des douleurs à la palpation d'au moins 11 points douloureux ("tender points") sur 18 (PIERRE-ALAIN BUCHARD, Peut-on encore poser le diagnostic de fibromyalgie ?, in : Revue médicale de la Suisse romande, 2001, p. 444). Il existe deux formes de fibromyalgie [voir Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, éd. Walter de Gruyter, 2004; aussi, Springer Lexikon Medizin, éd. 2004]. Si les symptômes fibromyalgiques se manifestent de la même manière sous les deux formes, celle secondaire - qui est trois fois plus répandue dans la population - se distingue de celle primaire par le fait qu'elle se trouve associée à d'autres maladies (par exemple des maladies dégénératives rhumatismales). Aucune étiologie n'a pu être clairement établie pour la forme primaire de la fibromyalgie, dont le diagnostic est posé par exclusion (tender points douloureux en l'absence de tout autre maladie, en particulier inflammatoire).
3.3 Depuis plusieurs années, le diagnostic de "fibromyalgie" fait l'objet d'une controverse dans la communauté médicale. Parce qu'un tel diagnostic ne fait que définir un état douloureux et qu'à ce jour, les recherches entreprises n'ont révélé aucune explication pathogénique satisfaisante à cette situation clinique (absence d'anomalies tissulaires ou biochimiques évidentes), certains médecins en contestent l'existence même. Selon eux, la fibromyalgie n'est pas une maladie mais une étiquette pour décrire des maux inexplicables qui relèveraient davantage d'une problématique bio-psycho-sociale que d'une véritable pathologie médicale. D'autres, en revanche, y attachent une valeur de maladie. Il est à noter que la fibromyalgie est très souvent mise en relation avec d'autres phénomènes douloureux dont le trouble somatoforme douloureux et le syndrome de fatigue chronique, en raison notamment d'une importante similitude dans leur symptomatologie respective. Comme la fibromyalgie ne peut guère, étant donné son étiologie incertaine, être rangée dans la catégorie des atteintes à la santé psychiques ou psychosomatiques, ou encore dans celle des atteintes à la santé organiques, il se dégage une tendance générale parmi les auteurs d'admettre une combinaison de ces deux éléments, avec cependant une prépondérance des facteurs psychosomatiques (voir sur cette controverse médicale, par exemple: PIERRE-ALAIN BUCHARD, op. cit., p. 443 ss; JACQUES-ANTOINE PFISTER, Fibromyalgie, trouble somatoforme douloureux, syndrome de fatique chronique - quels repères médicaux, humains et assécurologiques?, in: Revue médicale de la Suisse romande, 2003, p. 650 ss; WOLFGANG HAUSOTTER, Begutachtung somatoformer und funktioneller Störungen, 2e éd. Urban et Fischer, Munich 2004, p. 105 ss; HERBERT CSEF, Was sind CFS, MCS und FM? Stellenwert und Gemeinsamkeiten dreier "Modekrankheiten" in: Grenzwertige psychische Störungen, Diagnostik und Therapie in Schwellenbereichen, éd. Thieme 2004, p. 63 ss, plus spécialement p. 73; N.M. HADLER, Die Semiotik der Fibromyalgie und verwandter somatoformer Störungen, in: Praxis 94/2005, éd. Hans Huber, Berne, p. 1999 ss; KARL C. MAYER, Fibromyalgie - Stichworte zu einer Kontroverse, sous http://www.neuro24.de/fibromyalgie.htm).
3.4 Il n'est pas nécessaire de prendre position sur cette controverse médicale. D'une part, il n'appartient pas à l'administration ou au juge de remettre en cause le diagnostic posé par un médecin, quel que soit le courant médical dont il se réclame; est seul décisif que le diagnostic s'appuie lege artis sur les critères d'un système de classification reconnu. D'autre part, ce qui importe pour juger du droit aux prestations d'un assuré, c'est la répercussion de l'atteinte à la santé diagnostiquée sur la capacité de travail (art. 4 al. 1 LAI, art. 16 LPGA). Seule la réponse à cette question intéresse finalement le juriste dans une procédure portant sur l'incapacité de travail ou l'invalidité; le débat médical relatif à la dénomination diagnostique la mieux appropriée pour décrire l'état de souffrance du patient se révèle dans ce contexte plutôt secondaire (cf. MEYER-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gall 2003, p. 64, note 93). On rappellera qu'un diagnostic est une condition juridique nécessaire, mais non suffisante pour conclure à une atteinte à la santé invalidante (cf. ATF 131 V 50 consid. 1.2, ATF 130 V 353 consid. 2.2.3).
3.5 Aussi bien, ne voit-on pas de motif de mettre en doute le diagnostic de fibromyalgie posé chez S. Il convient maintenant d'examiner si et dans quelle mesure cette atteinte à la santé a des conséquences sur sa capacité de travail.
4.
4.1 En ce qui concerne la question de l'appréciation de la capacité de travail d'une personne atteinte de fibromyalgie, il faut admettre que l'on se trouve dans une situation comparable à celle de l'assuré souffrant d'un trouble somatoforme douloureux. Ces deux atteintes à la santé présentent en effet des points communs. Tout d'abord, on peut constater que leurs manifestations cliniques sont pour l'essentiel similaires (plaintes douloureuses diffuses; voir pour la définition du trouble somatoforme douloureux CIM-10: F45.4). C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il n'est pas rare de voir certains médecins poser indistinctement l'un ou l'autre diagnostic ou assimiler la fibromyalgie au trouble somatoforme douloureux. Ensuite, dans l'un comme dans l'autre cas, il n'existe pas de pathogenèse claire et fiable pouvant expliquer l'origine des douleurs exprimées. Cela rend la limitation de la capacité de travail difficilement mesurable car l'on ne peut pas déduire l'existence d'une incapacité de travail du simple diagnostic posé. En particulier, un diagnostic de fibromyalgie ou de trouble somatoforme douloureux ne renseigne pas encore sur l'intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur le pronostic qu'on peut poser dans un cas concret. Certains auteurs déclarent du reste que la plupart des patients atteints de fibromyalgie ne se trouvent pas notablement limités dans leurs activités (voir HAUSOTTER, op. cit., p. 119; KARL C. MAYER, op. cit.). Eu égard à ces caractéristiques communes et en l'état actuel des connaissances, il se justifie donc, sous l'angle juridique, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie. La question récemment laissée ouverte au consid. 4.2 de l'arrêt L. du 17 juin 2005, I 3/05, doit ainsi être résolue dans ce sens.
4.2
4.2.1 Selon la jurisprudence, les troubles somatoformes douloureux n'entraînent pas, en règle générale, une limitation de longue durée de la capacité de travail pouvant conduire à une invalidité (ATF 130 V 354 consid. 2.2.3). Il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (ATF 131 V 50). Pour les raisons qui viennent être exposées ci-dessus, il y a lieu de poser la même présomption en présence d'une fibromyalgie.
4.2.2 Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois reconnu qu'il existe des facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté, et établi des critères permettant d'apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux (cf. ATF 130 V 354 et ATF 131 V 50). Il est légitime d'admettre que ces circonstances sont également susceptibles de fonder exceptionnellement un pronostic défavorable dans les cas de fibromyalgie. A cet égard, on retiendra, au premier plan, la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. Peut constituer une telle comorbidité un état dépressif majeur (voir en matière de troubles somatoformes douloureux ATF 130 V 358 consid. 3.3.1 et la référence). Parmi les autres critères déterminants, doivent être considérés comme pertinents et transposables au contexte de la fibromyalgie, un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), des affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie et l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée. En présence d'une comorbidité psychiatrique, il sera également tenu compte de l'existence d'un état psychique cristallisé résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie). Enfin, comme dans les cas de troubles somatoformes douloureux, on conclura à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit aux prestations d'assurance, si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable (par exemple une discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, de grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact).
4.3 Une expertise psychiatrique est, en principe, nécessaire quand il s'agit de se prononcer sur l'incapacité de travail que les troubles somatoformes douloureux sont susceptibles d'entraîner (ATF 130 V 353 consid. 2.2.2 et 399 consid. 5.3.2). Quand bien même le diagnostic de fibromyalgie est d'abord le fait d'un médecin rhumatologue, il convient ici aussi d'exiger le concours d'un médecin spécialiste en psychiatrie, d'autant plus que, comme on l'a dit, les facteurs psychosomatiques ont, selon l'opinion dominante, une influence décisive sur le développement de cette atteinte à la santé. Une expertise interdisciplinaire tenant à la fois compte des aspects rhumatologiques et psychiques apparaît donc la mesure d'instruction adéquate pour établir de manière objective si l'assuré présente un état douloureux d'une gravité telle - eu égard également aux critères déterminants précités (consid. 4.2.2 supra) - que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de sa part (voir aussi P. HENNINGSEN, Zur Begutachtung somatoformer Störungen in: Praxis 94/2005, p. 2007 ss). On peut réserver les cas où le médecin rhumatologue est d'emblée en mesure de constater, par des observations médicales concluantes, que les critères déterminants ne sont pas remplis, ou du moins pas d'une manière suffisamment intense, pour conclure à une incapacité de travail.
5. Au regard des principes qui viennent d'être développés, on doit constater que ni le rapport d'expertise du SMR, ni ceux des médecins traitants ne permettent de statuer à satisfaction de droit sur le caractère invalidant de la fibromyalgie présentée par l'intimée.
5.1 Les médecins du SMR ont motivé l'existence d'une capacité de travail entière principalement par le fait qu'ils n'ont pas pu mettre en évidence de comorbidité psychiatrique chez l'assurée. Si ce critère est d'importance, il n'est toutefois pas exclusif (voir consid. 4.2.2 supra). Et bien que le rapport d'expertise contienne une anamnèse familiale et professionnelle assez détaillée de l'assurée, il n'est pas possible de se faire une opinion sur l'existence ou non de circonstances susceptibles exceptionnellement de fonder un pronostic défavorable. Les médecins du SMR se contentent en effet de procéder à un descriptif du parcours de vie de S. sans mettre les informations recueillies en perspective avec leur mission d'expertise qui, dans les cas d'une symptomatique douloureuse, consiste surtout à porter une appréciation sur la vraisemblance de l'état douloureux et, le cas échéant, à déterminer si la personne expertisée dispose des ressources psychiques lui permettant de surmonter cet état. Or, on ne saurait sans plus accorder une pleine force probante à une prise de position médicale sur la capacité de travail (raisonnablement exigible) d'un assuré, lorsque l'expert ne met pas en rapport ses constatations, impressions et estimations qu'il a rassemblées au cours de l'évaluation de l'état de santé de celui-ci.
5.2 Quant aux appréciations des médecins traitants de l'intimée, ils sont également insuffisants pour trancher le litige. Invitée par la juridiction cantonale à dire si les différents critères posés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux étaient présents chez l'assurée, la doctoresse P. a certes répondu par l'affirmative (questionnaire du 30 janvier 2004). Dans la mesure toutefois où ce questionnaire n'appelait qu'une réponse par oui ou par non et que les données fournies par cette praticienne ne contiennent donc aucun développement circonstancié sur ces différents points, on ne saurait tenir pour établi que les douleurs de l'assurée sont d'une intensité telle qu'elles entraînent une incapacité de travail totale. De son côté, dans le rapport (du 8 décembre 2003) qu'il a rédigé à l'intention des premiers juges, le docteur G. a fait état d'une tristesse de fond, d'un abattement constant et d'une perte d'intérêt et de plaisir pour la plupart des activités quotidiennes, tableau clinique qu'il estimait compatible avec le diagnostic d'une dépression majeure sévère. Il convient toutefois de prendre ces déclarations avec une certaine réserve dès lors que le psychiatre a souhaité s'abstenir de se prononcer sur la capacité de travail de S., indiquant n'avoir été consulté que ponctuellement et bien après l'apparition des premiers symptômes, à une époque où la prénommée devait faire face à une subite aggravation de l'état de santé de son mari.
5.3 Enfin, il n'y a pas lieu de prendre en considération les pièces médicales produites par l'intimée postérieurement à la clôture de l'échange d'écritures. En effet, sauf dans le cadre d'un nouvel échange d'écritures ordonné par le tribunal, la production de nouvelles écritures et de nouveaux moyens de preuve n'est en principe pas admise; demeure réservée la situation où de telles pièces constituent des faits nouveaux importants ou des preuves concluantes au sens de l'art. 137 let. b OJ et pourraient dès lors justifier la révision de l'arrêt du tribunal (ATF 127 V 357 consid. 4a). Ce n'est pas le cas ici. En particulier, le certificat (du 1er février 2005) de la doctoresse P. constitue simplement un avis médical supplémentaire sur la capacité de travail de l'assurée en raison d'atteintes à la santé déjà décrites dans le dossier, tandis que celui (du 8 novembre 2004) du docteur G. renferme uniquement une appréciation de la situation de l'assurée à la date d'établissement dudit certificat.
5.4 Il s'impose donc de renvoyer la cause à l'office AI pour qu'il en complète l'instruction, notamment par une nouvelle expertise interdisciplinaire qui devra comporter un volet rhumatologique et psychiatrique. Il incombera aux experts appelés à se prononcer de fournir tous les éléments permettant de déterminer avec précision l'incidence des troubles de l'intimée sur sa capacité de travail à la lumière des considérants topiques du présent arrêt. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.
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Art. 4 et 28 LAI (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002): Diagnostic de "fibromyalgie"; évaluation de l'invalidité. Il n'existe pas de motif pour l'administration ou le juge de remettre en cause le diagnostic de "fibromyalgie" bien que celui-ci fasse l'objet d'une controverse dans la communauté médicale. (consid. 3)
La fibromyalgie présente de nombreux points communs avec les troubles somatoformes douloureux, de sorte qu'il se justifie, sous l'angle juridique, et en l'état actuel des connaissances, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux, lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie. (consid. 4)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 65
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132 V 65
Sachverhalt ab Seite 66
A. Après avoir arrêté de travailler quelques années pour s'occuper de sa famille, S., née en 1961, a bénéficié de prestations de chômage dès le 15 janvier 1998. Au mois de septembre suivant, elle a commencé à ressentir des douleurs à la nuque, au dos, ainsi qu'aux membres supérieurs. Déclarée incapable de travailler à partir du 20 août 1999, elle s'est annoncée à l'assurance-invalidité le 21 décembre 2000, sollicitant l'octroi d'une rente.
Dans un rapport du 5 février 2001, le médecin traitant de l'assurée, la doctoresse P., spécialiste en rhumatologie et médecine interne, a posé le diagnostic de cervico-lombalgies chroniques, fibromyalgie, état dépressif réactionnel, polyarthrite scapulo humérale (PSH) droite chronique; à son avis, aucune activité n'était adaptée en raison des douleurs, de la fatigue et de l'humeur dépressive de sa patiente. Quant à son confrère J., spécialiste en neurologie, il a attesté, le 2 février 2000, que l'examen neurologique était normal, et retenu la possibilité du diagnostic de fibromyalgie.
L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l'office AI) a requis l'avis du Service médical régional AI [SMR] sur le cas. A l'issue d'un examen pluridisciplinaire de l'assurée, les docteurs L., spécialiste en médecine générale, F., spécialiste en médecine interne et rhumatologie et V., spécialiste en psychiatrie, ont posé le diagnostic de fibromyalgie (rapport du 2 avril 2002). Au plan ostéoarticulaire strict, ils ont considéré qu'il n'existait pas de limitations fonctionnelles ni de cause d'incapacité de travail. Quant à l'état dépressif qui avait été traité durant plusieurs mois, les trois médecins du SMR ont estimé qu'"il ne constituait plus une pathologie psychiatrique importante pouvant constituer une comorbidité au trouble somatoforme douloureux". Dans leur appréciation finale, ils ont conclu qu'en l'absence d'une atteinte rhumatologique et psychiatrique invalidante, S. disposait d'une pleine capacité de travail aussi bien comme serveuse (dernière activité exercée) qu'en tant qu'employée de commerce (profession apprise).
Par décision du 13 juin 2002, l'office AI a rejeté la demande de prestations motif pris que "le syndrome douloureux (appelé ici fibromyalgie)" ne présentait pas de caractère invalidant au sens de la loi.
B. L'assurée a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (aujourd'hui: Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève), en concluant implicitement à l'octroi d'une rente d'invalidité. En cours de procédure, elle a produit plusieurs pièces médicales, dont un document (du 4 avril 2003) du docteur G., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, attestant qu'elle souffrait d'un trouble anxieux-dépressif dans le cadre d'une fibromyalgie.
Après avoir ordonné deux comparutions personnelles des parties et demandé aux docteurs G. et P. de répondre par écrit à un certain nombre de questions, la juridiction cantonale a, par jugement du 11 mai 2004, admis le recours et renvoyé la cause à l'office AI afin que celui-ci alloue une rente d'invalidité entière à l'assurée à partir du mois d'août 2000.
C. L'office AI interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 13 juin 2002.
L'assurée intimée n'a pas répondu au recours. En revanche, elle a fait parvenir trois rapports médicaux émanant des docteurs P. (du 1er février 2005), R., spécialiste en cardiologie (du 15 février 2005) et G. (du 8 novembre 2004). L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Des rapports médicaux versés au dossier, il ressort que S. souffre principalement de douleurs (sont notamment concernées chez elle les régions de la nuque, du dos et des membres supérieurs), d'une asthénie importante, de troubles du sommeil et de l'humeur. Les investigations pratiquées n'ont révélé aucune atteinte somatique pouvant expliquer son état (en particulier, le status neurologique a été qualifié de normal, de même que les résultats des tests sanguins). Ces symptômes douloureux sans substrat clairement objectivable ont amené tant la doctoresse P. que les médecins du SMR à poser le diagnostic de "fibromyalgie". Pourtant, à la lecture de leurs considérations médicales, on peut constater que la même symptomatologie est parfois aussi assimilée à un "trouble somatoforme douloureux". Ainsi, la rhumatologue a-t-elle mentionné, dans un rapport du 30 janvier 2004 établi à l'intention de la juridiction cantonale, que "S. souffre effectivement d'un trouble somatoforme douloureux diffus et chronique [...]". Les médecins du SMR l'ont également évoqué dans leurs conclusions (p. 6 de leur rapport). On peut dès lors se demander si le diagnostic de "fibromyalgie" peut ou doit être traité de manière analogue au "trouble somatoforme douloureux", qui entre dans la catégorie des atteintes à la santé d'ordre psychique (cf. ATF 130 V 353 consid. 2.2.2).
3.2 La "fibromyalgie" est une affection rhumatismale reconnue par l'Organisation mondiale de la santé [OMS] (CIM-10: M79.0). Elle est caractérisée par une douleur généralisée et chronique du système ostéo-articulaire et s'accompagne généralement d'une constellation de perturbations essentiellement subjectives (tels que fatigue, troubles du sommeil, sentiment de détresse, céphalées, manifestations digestives et urinaires d'allure fonctionnelle); les critères diagnostiques, établis pour la première fois par l'American Rheumatism Association, sont la combinaison d'une douleur généralisée intéressant l'axe du corps, les hémicorps droit et gauche, à la fois au-dessus et en dessous de la taille, durant au moins trois mois, ainsi que des douleurs à la palpation d'au moins 11 points douloureux ("tender points") sur 18 (PIERRE-ALAIN BUCHARD, Peut-on encore poser le diagnostic de fibromyalgie ?, in : Revue médicale de la Suisse romande, 2001, p. 444). Il existe deux formes de fibromyalgie [voir Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, éd. Walter de Gruyter, 2004; aussi, Springer Lexikon Medizin, éd. 2004]. Si les symptômes fibromyalgiques se manifestent de la même manière sous les deux formes, celle secondaire - qui est trois fois plus répandue dans la population - se distingue de celle primaire par le fait qu'elle se trouve associée à d'autres maladies (par exemple des maladies dégénératives rhumatismales). Aucune étiologie n'a pu être clairement établie pour la forme primaire de la fibromyalgie, dont le diagnostic est posé par exclusion (tender points douloureux en l'absence de tout autre maladie, en particulier inflammatoire).
3.3 Depuis plusieurs années, le diagnostic de "fibromyalgie" fait l'objet d'une controverse dans la communauté médicale. Parce qu'un tel diagnostic ne fait que définir un état douloureux et qu'à ce jour, les recherches entreprises n'ont révélé aucune explication pathogénique satisfaisante à cette situation clinique (absence d'anomalies tissulaires ou biochimiques évidentes), certains médecins en contestent l'existence même. Selon eux, la fibromyalgie n'est pas une maladie mais une étiquette pour décrire des maux inexplicables qui relèveraient davantage d'une problématique bio-psycho-sociale que d'une véritable pathologie médicale. D'autres, en revanche, y attachent une valeur de maladie. Il est à noter que la fibromyalgie est très souvent mise en relation avec d'autres phénomènes douloureux dont le trouble somatoforme douloureux et le syndrome de fatigue chronique, en raison notamment d'une importante similitude dans leur symptomatologie respective. Comme la fibromyalgie ne peut guère, étant donné son étiologie incertaine, être rangée dans la catégorie des atteintes à la santé psychiques ou psychosomatiques, ou encore dans celle des atteintes à la santé organiques, il se dégage une tendance générale parmi les auteurs d'admettre une combinaison de ces deux éléments, avec cependant une prépondérance des facteurs psychosomatiques (voir sur cette controverse médicale, par exemple: PIERRE-ALAIN BUCHARD, op. cit., p. 443 ss; JACQUES-ANTOINE PFISTER, Fibromyalgie, trouble somatoforme douloureux, syndrome de fatique chronique - quels repères médicaux, humains et assécurologiques?, in: Revue médicale de la Suisse romande, 2003, p. 650 ss; WOLFGANG HAUSOTTER, Begutachtung somatoformer und funktioneller Störungen, 2e éd. Urban et Fischer, Munich 2004, p. 105 ss; HERBERT CSEF, Was sind CFS, MCS und FM? Stellenwert und Gemeinsamkeiten dreier "Modekrankheiten" in: Grenzwertige psychische Störungen, Diagnostik und Therapie in Schwellenbereichen, éd. Thieme 2004, p. 63 ss, plus spécialement p. 73; N.M. HADLER, Die Semiotik der Fibromyalgie und verwandter somatoformer Störungen, in: Praxis 94/2005, éd. Hans Huber, Berne, p. 1999 ss; KARL C. MAYER, Fibromyalgie - Stichworte zu einer Kontroverse, sous http://www.neuro24.de/fibromyalgie.htm).
3.4 Il n'est pas nécessaire de prendre position sur cette controverse médicale. D'une part, il n'appartient pas à l'administration ou au juge de remettre en cause le diagnostic posé par un médecin, quel que soit le courant médical dont il se réclame; est seul décisif que le diagnostic s'appuie lege artis sur les critères d'un système de classification reconnu. D'autre part, ce qui importe pour juger du droit aux prestations d'un assuré, c'est la répercussion de l'atteinte à la santé diagnostiquée sur la capacité de travail (art. 4 al. 1 LAI, art. 16 LPGA). Seule la réponse à cette question intéresse finalement le juriste dans une procédure portant sur l'incapacité de travail ou l'invalidité; le débat médical relatif à la dénomination diagnostique la mieux appropriée pour décrire l'état de souffrance du patient se révèle dans ce contexte plutôt secondaire (cf. MEYER-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gall 2003, p. 64, note 93). On rappellera qu'un diagnostic est une condition juridique nécessaire, mais non suffisante pour conclure à une atteinte à la santé invalidante (cf. ATF 131 V 50 consid. 1.2, ATF 130 V 353 consid. 2.2.3).
3.5 Aussi bien, ne voit-on pas de motif de mettre en doute le diagnostic de fibromyalgie posé chez S. Il convient maintenant d'examiner si et dans quelle mesure cette atteinte à la santé a des conséquences sur sa capacité de travail.
4.
4.1 En ce qui concerne la question de l'appréciation de la capacité de travail d'une personne atteinte de fibromyalgie, il faut admettre que l'on se trouve dans une situation comparable à celle de l'assuré souffrant d'un trouble somatoforme douloureux. Ces deux atteintes à la santé présentent en effet des points communs. Tout d'abord, on peut constater que leurs manifestations cliniques sont pour l'essentiel similaires (plaintes douloureuses diffuses; voir pour la définition du trouble somatoforme douloureux CIM-10: F45.4). C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il n'est pas rare de voir certains médecins poser indistinctement l'un ou l'autre diagnostic ou assimiler la fibromyalgie au trouble somatoforme douloureux. Ensuite, dans l'un comme dans l'autre cas, il n'existe pas de pathogenèse claire et fiable pouvant expliquer l'origine des douleurs exprimées. Cela rend la limitation de la capacité de travail difficilement mesurable car l'on ne peut pas déduire l'existence d'une incapacité de travail du simple diagnostic posé. En particulier, un diagnostic de fibromyalgie ou de trouble somatoforme douloureux ne renseigne pas encore sur l'intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur le pronostic qu'on peut poser dans un cas concret. Certains auteurs déclarent du reste que la plupart des patients atteints de fibromyalgie ne se trouvent pas notablement limités dans leurs activités (voir HAUSOTTER, op. cit., p. 119; KARL C. MAYER, op. cit.). Eu égard à ces caractéristiques communes et en l'état actuel des connaissances, il se justifie donc, sous l'angle juridique, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie. La question récemment laissée ouverte au consid. 4.2 de l'arrêt L. du 17 juin 2005, I 3/05, doit ainsi être résolue dans ce sens.
4.2
4.2.1 Selon la jurisprudence, les troubles somatoformes douloureux n'entraînent pas, en règle générale, une limitation de longue durée de la capacité de travail pouvant conduire à une invalidité (ATF 130 V 354 consid. 2.2.3). Il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (ATF 131 V 50). Pour les raisons qui viennent être exposées ci-dessus, il y a lieu de poser la même présomption en présence d'une fibromyalgie.
4.2.2 Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois reconnu qu'il existe des facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté, et établi des critères permettant d'apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux (cf. ATF 130 V 354 et ATF 131 V 50). Il est légitime d'admettre que ces circonstances sont également susceptibles de fonder exceptionnellement un pronostic défavorable dans les cas de fibromyalgie. A cet égard, on retiendra, au premier plan, la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. Peut constituer une telle comorbidité un état dépressif majeur (voir en matière de troubles somatoformes douloureux ATF 130 V 358 consid. 3.3.1 et la référence). Parmi les autres critères déterminants, doivent être considérés comme pertinents et transposables au contexte de la fibromyalgie, un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), des affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie et l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée. En présence d'une comorbidité psychiatrique, il sera également tenu compte de l'existence d'un état psychique cristallisé résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie). Enfin, comme dans les cas de troubles somatoformes douloureux, on conclura à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit aux prestations d'assurance, si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable (par exemple une discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, de grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact).
4.3 Une expertise psychiatrique est, en principe, nécessaire quand il s'agit de se prononcer sur l'incapacité de travail que les troubles somatoformes douloureux sont susceptibles d'entraîner (ATF 130 V 353 consid. 2.2.2 et 399 consid. 5.3.2). Quand bien même le diagnostic de fibromyalgie est d'abord le fait d'un médecin rhumatologue, il convient ici aussi d'exiger le concours d'un médecin spécialiste en psychiatrie, d'autant plus que, comme on l'a dit, les facteurs psychosomatiques ont, selon l'opinion dominante, une influence décisive sur le développement de cette atteinte à la santé. Une expertise interdisciplinaire tenant à la fois compte des aspects rhumatologiques et psychiques apparaît donc la mesure d'instruction adéquate pour établir de manière objective si l'assuré présente un état douloureux d'une gravité telle - eu égard également aux critères déterminants précités (consid. 4.2.2 supra) - que la mise en valeur de sa capacité de travail sur le marché du travail ne peut plus du tout ou seulement partiellement être exigible de sa part (voir aussi P. HENNINGSEN, Zur Begutachtung somatoformer Störungen in: Praxis 94/2005, p. 2007 ss). On peut réserver les cas où le médecin rhumatologue est d'emblée en mesure de constater, par des observations médicales concluantes, que les critères déterminants ne sont pas remplis, ou du moins pas d'une manière suffisamment intense, pour conclure à une incapacité de travail.
5. Au regard des principes qui viennent d'être développés, on doit constater que ni le rapport d'expertise du SMR, ni ceux des médecins traitants ne permettent de statuer à satisfaction de droit sur le caractère invalidant de la fibromyalgie présentée par l'intimée.
5.1 Les médecins du SMR ont motivé l'existence d'une capacité de travail entière principalement par le fait qu'ils n'ont pas pu mettre en évidence de comorbidité psychiatrique chez l'assurée. Si ce critère est d'importance, il n'est toutefois pas exclusif (voir consid. 4.2.2 supra). Et bien que le rapport d'expertise contienne une anamnèse familiale et professionnelle assez détaillée de l'assurée, il n'est pas possible de se faire une opinion sur l'existence ou non de circonstances susceptibles exceptionnellement de fonder un pronostic défavorable. Les médecins du SMR se contentent en effet de procéder à un descriptif du parcours de vie de S. sans mettre les informations recueillies en perspective avec leur mission d'expertise qui, dans les cas d'une symptomatique douloureuse, consiste surtout à porter une appréciation sur la vraisemblance de l'état douloureux et, le cas échéant, à déterminer si la personne expertisée dispose des ressources psychiques lui permettant de surmonter cet état. Or, on ne saurait sans plus accorder une pleine force probante à une prise de position médicale sur la capacité de travail (raisonnablement exigible) d'un assuré, lorsque l'expert ne met pas en rapport ses constatations, impressions et estimations qu'il a rassemblées au cours de l'évaluation de l'état de santé de celui-ci.
5.2 Quant aux appréciations des médecins traitants de l'intimée, ils sont également insuffisants pour trancher le litige. Invitée par la juridiction cantonale à dire si les différents critères posés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux étaient présents chez l'assurée, la doctoresse P. a certes répondu par l'affirmative (questionnaire du 30 janvier 2004). Dans la mesure toutefois où ce questionnaire n'appelait qu'une réponse par oui ou par non et que les données fournies par cette praticienne ne contiennent donc aucun développement circonstancié sur ces différents points, on ne saurait tenir pour établi que les douleurs de l'assurée sont d'une intensité telle qu'elles entraînent une incapacité de travail totale. De son côté, dans le rapport (du 8 décembre 2003) qu'il a rédigé à l'intention des premiers juges, le docteur G. a fait état d'une tristesse de fond, d'un abattement constant et d'une perte d'intérêt et de plaisir pour la plupart des activités quotidiennes, tableau clinique qu'il estimait compatible avec le diagnostic d'une dépression majeure sévère. Il convient toutefois de prendre ces déclarations avec une certaine réserve dès lors que le psychiatre a souhaité s'abstenir de se prononcer sur la capacité de travail de S., indiquant n'avoir été consulté que ponctuellement et bien après l'apparition des premiers symptômes, à une époque où la prénommée devait faire face à une subite aggravation de l'état de santé de son mari.
5.3 Enfin, il n'y a pas lieu de prendre en considération les pièces médicales produites par l'intimée postérieurement à la clôture de l'échange d'écritures. En effet, sauf dans le cadre d'un nouvel échange d'écritures ordonné par le tribunal, la production de nouvelles écritures et de nouveaux moyens de preuve n'est en principe pas admise; demeure réservée la situation où de telles pièces constituent des faits nouveaux importants ou des preuves concluantes au sens de l'art. 137 let. b OJ et pourraient dès lors justifier la révision de l'arrêt du tribunal (ATF 127 V 357 consid. 4a). Ce n'est pas le cas ici. En particulier, le certificat (du 1er février 2005) de la doctoresse P. constitue simplement un avis médical supplémentaire sur la capacité de travail de l'assurée en raison d'atteintes à la santé déjà décrites dans le dossier, tandis que celui (du 8 novembre 2004) du docteur G. renferme uniquement une appréciation de la situation de l'assurée à la date d'établissement dudit certificat.
5.4 Il s'impose donc de renvoyer la cause à l'office AI pour qu'il en complète l'instruction, notamment par une nouvelle expertise interdisciplinaire qui devra comporter un volet rhumatologique et psychiatrique. Il incombera aux experts appelés à se prononcer de fournir tous les éléments permettant de déterminer avec précision l'incidence des troubles de l'intimée sur sa capacité de travail à la lumière des considérants topiques du présent arrêt. Dans cette mesure, le recours est bien fondé.
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Art. 4 e 28 LAI (nel loro tenore vigente fino al 31 dicembre 2002): Diagnosi di "fibromialgia"; valutazione dell'invalidità. Non vi è motivo per l'amministrazione e il giudice di rimettere in discussione la diagnosi di "fibromialgia" quand'anche essa sia tema di controversie negli ambienti medici. (consid. 3)
La fibromialgia presenta numerose similitudini con i disturbi da dolore somatoforme, per cui si giustifica, dal profilo giuridico, e allo stato attuale delle conoscenze, di applicare per analogia i principi sviluppati dalla giurisprudenza in materia di disturbi da dolore somatoforme qualora si tratti di valutare il carattere invalidante di una fibromialgia. (consid. 4)
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132 V 74
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132 V 74
Sachverhalt ab Seite 75
A. Der 1955 geborene S. meldete sich im September 2004 bei der Gemeindezweigstelle Y. der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) zur Invalidenrente an. Verfügungsweise hielt die Sozialversicherungsanstalt am 15. Oktober 2004 fest, "die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung (müsse) im Kanton Zürich vorgenommen werden". Mit seinem Heimeintritt in der Stadt X. habe der Versicherte in dieser (zürcherischen) Gemeinde zivilrechtlichen Wohnsitz genommen und den bisherigen, in Y. gelegenen aufgegeben. Folglich sei nicht der Kanton Aargau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig. Die von der Stadt X. hiegegen erhobene Einsprache wies die Sozialversicherungsanstalt mit Entscheid vom 4. Mai 2005 ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau trat auf die von der Stadt X. gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mangels Aktivlegitimation dieser Gemeinde nicht ein (Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids vom 16. August 2005).
Zur Begründung seines Nichteintretensentscheids führte das kantonale Gericht aus, die Sozialversicherungsanstalt hätte, da sie sich als örtlich unzuständig erachtete, auf das EL-Gesuch von S. nicht eintreten dürfen. Aus diesem Grunde nahm das Gericht von Amtes wegen eine Berichtigung des Dispositivs der Verwaltungsverfügung vom 15. Oktober 2004 vor, welches neu wie folgt laute: "Auf die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur IV-Rente wird nicht eingetreten" (Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids vom 16. August 2005). Im Falle dieser richtigen Formulierung als Nichteintretensverfügung wäre die Verwaltungsverfügung vom 15. Oktober 2004 einzig an S. gerichtet gewesen, womit ein "Berührtsein" und demzufolge die Aktivlegitimation der Stadt X. zur Einsprache entfalle. Richtigerweise hätte daher die Sozialversicherungsanstalt auf die Einsprache nicht eintreten dürfen. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau nahm deshalb von Amtes wegen auch eine entsprechende Berichtigung des Dispositivs des Einspracheentscheids vom 4. Mai 2005 vor, welches neu wie folgt laute: "Auf die Einsprache wird nicht eingetreten" (Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids vom 16. August 2005). "Aus dem soeben ausgeführten Grund" müsse auch die Berechtigung der Stadt X. zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Einspracheentscheid verneint werden. S. stehe es frei, "eine Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen in X. einzureichen" und einen "allfällig negative(n) Entscheid (...) mittels Rechtsmittel einer gerichtlichen Prüfung zuzuführen".
C. Die Stadt X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht zur materiellen Behandlung ihrer vorinstanzlich eingereichten Beschwerde; überdies sei die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau für die "per 1. August 2004" rückwirkende Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen als zuständig zu erklären.
Während die Sozialversicherungsanstalt auf Abweisung und S. auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellen Antrag (Entscheidung über die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen) hier nicht eingetreten werden (BGE 125 V 505 Erw. 1 mit Hinweis).
1.2 (Eingeschränkte Kognition; vgl. BGE 130 V 561 Ew. 1)
2. Verwaltungsverfügungen sind nicht nach ihrem (zuweilen nicht sehr treffend verfassten) Wortlaut zu verstehen, sondern es ist - vorbehältlich der hier nicht interessierenden Problematik des Vertrauensschutzes - nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt zu fragen (BGE 120 V 497 Erw. 1; SVR 2004 AlV Nr. 16 S. 50 Erw. 3.1, Urteil vom 12. März 2004, C 266/03, ARV 2000 Nr. 38 S. 204 Erw. 2b, Urteil vom 14. Februar 2000, C 223/99, Nr. 40 S. 210 Erw. 1a, Urteil vom 30. September 1999, C 85/99). Dem kantonalen Gericht ist insofern beizupflichten, als die streitige Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 15. Oktober 2004 ihrem rechtlichen Bedeutungsgehalt nach eine Nichteintretensverfügung (mangels örtlicher Zuständigkeit) darstellt. Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob die (vor- wie letztinstanzlich) Beschwerde führende Stadt X. überhaupt berechtigt war, gegen diese an den Versicherten gerichtete Nichteintretensverfügung Einsprache zu erheben.
3.
3.1 Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen; dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Art. 49 Abs. 4 ATSG). Der Ausdruck des "Berührtseins" findet sich auch in Art. 59 ATSG, wonach zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Zu letzterer, die Aktivlegitimation im kantonalen Beschwerdeverfahren (wie auch im Einspracheverfahren: BGE 130 V 562 Erw. 3.2) betreffenden Norm hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass die Begriffe des "Berührtseins" und des "schutzwürdigen Interesses" in gleicher Weise auszulegen sind wie für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nach Art. 103 lit. a OG (BGE 130 V 390 Erw. 2.2, BGE 130 V 563 Erw. 3.2 in fine). Nichts anderes kann für den Anwendungsbereich von Art. 49 Abs. 4 ATSG gelten. Auch hier ist demnach derjenige anderweitige Versicherungsträger berührt, der in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht, mithin in rechtlichen oder tatsächlichen Interessen spürbar betroffen ist (je zu Art. 103 lit. a OG: BGE 131 V 365 Erw. 2.1 und ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz 582 ff., insbesondere Rz 597 in fine).
3.2
3.2.1 In BGE 131 V 362 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass der Unfallversicherer auch unter der Herrschaft des ATSG an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung nicht gebunden ist. Entsprechend fehlt es dem Unfallversicherer am "Berührtsein" im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG, weshalb er nicht zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt ist. Ebenso fehlt dem Unfallversicherer die Berechtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht gegen Entscheide kantonaler Gerichte in Streitigkeiten um eine Rente der Invalidenversicherung (BGE 131 V 365 Erw. 2, insbesondere 366 f. Erw. 2.2 mit Hinweisen).
3.2.2 In BGE 132 V 1 äusserte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht zum Verhältnis zwischen erster Säule (Invalidenversicherung) und zweiter Säule (berufliche Vorsorge) und stellte fest, dass im Unterschied zum Verhältnis zwischen Invalidenversicherung und Unfallversicherung die durch die Judikatur näher umschriebene Bindungswirkung der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die (obligatorische) berufliche Vorsorge (BGE 115 V 208 und 215, BGE 118 V 39 ff. Erw. 2 und 3 sowie seitherige Urteile) in den Art. 23 ff. BVG positivrechtlich ausdrücklich verankert ist. An dieser gesetzlichen Konzeption hat sich mit In-Kraft-Treten des ATSG, welchem die berufliche Vorsorge grundsätzlich nicht untersteht, nichts geändert. Indem die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die Organe der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge somit nach wie vor prinzipiell bindend ist, ist sie geeignet, die Leistungspflicht des BVG-Versicherers in grundsätzlicher, zeitlicher und masslicher Hinsicht im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG (unmittelbar) zu berühren. Die Organe der beruflichen Vorsorge sind daher zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt; ebenso ist der BVG-Versicherer befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht gegen Entscheide kantonaler Gerichte in Streitigkeiten um eine Rente der Invalidenversicherung zu führen (BGE 132 V 4 Erw. 3.2 und 5 Erw. 3.3.1).
4.
4.1 Für die Beurteilung der Frage, ob die Stadt X. im unter Erw. 3.1 hievor angeführten Sinne durch die Nichteintretensverfügung der Beschwerdegegnerin spürbar betroffen war, kommt der im EL-Bereich geltenden Zuständigkeitsordnung entscheidende Bedeutung zu:
4.1.1 Gemäss Art. 1a ELG leistet der Bund Beiträge an die Kantone, die aufgrund eigener, den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechender Bestimmungen den Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie der Invalidenversicherung (IV) Ergänzungsleistungen gewähren. Die Kantone bezeichnen die Organe, denen die Entgegennahme der Gesuche, die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen obliegen; sie können mit diesen Aufgaben die kantonalen Ausgleichskassen betrauen (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 ELG). Während der Kanton Aargau - wie die meisten Kantone - die kantonale Ausgleichskasse mit der EL-Durchführung betraut hat (§ 16 des aargauischen Gesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [Ergänzungsleistungsgesetz; SAR 831.200]), hat der Kanton Zürich diese Aufgabe den politischen Gemeinden übertragen (§ 2 des Zürcher Gesetzes über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen AHV/IV [Zusatzleistungsgesetz; LS 831.3]). Diese haben grösstenteils für die Finanzierung der auszurichtenden Ergänzungsleistungen aufzukommen und die mit der jeweiligen Fallführung verbundenen Verwaltungskosten gänzlich zu übernehmen (§§ 33 ff. des zürcherischen Zusatzleistungsgesetzes in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 letzter Satz und Art. 9 ELG).
4.1.2 Nach Art. 1a Abs. 3 ELG ist für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung der Kanton zuständig, in dem der Bezüger seinen Wohnsitz hat. Der Wohnsitz einer Person bestimmt sich gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ELG nach den Art. 23-26 ZGB. Bei streitiger Zuständigkeit haben die kantonalen Versicherungsgerichte und letztinstanzlich das Eidgenössische Versicherungsgericht über die Wohnsitzfrage zu entscheiden (BGE 127 V 238 Erw. 1, BGE 108 V 24 Erw. 2a, BGE 99 V 107 f. Erw. 1). Im letztzitierten, bereits am 3. Juli 1973 ergangenen Urteil hat das Eidgenössische Versicherungsgericht überdies festgestellt, in der geltenden gesetzlichen Ordnung klaffe eine sozial unerfreuliche Lücke, welche es bei negativen Kompetenzkonflikten geschehen lässt, dass ein Rentenbezüger unter Umständen jahrelang warten muss, bis auf sein Gesuch um eine Ergänzungsleistung überhaupt eingetreten wird. Es obläge dem Gesetzgeber, diese Lücke durch eine entsprechende Ergänzung des ELG zu schliessen. Denkbar wäre etwa, den vom Rentenbezüger zuerst angegangenen Kanton zur vorläufigen Festsetzung und vorschussweisen Auszahlung der Ergänzungsleistungen zu verhalten, sofern der laut Art. 1 Abs. 3 ELG (in der damals geltenden Fassung, welche dem heutigen Art. 1a Abs. 3 ELG entspricht) massgebende Wohnsitz umstritten und solange er nicht rechtskräftig ermittelt ist (BGE 99 V 109 Erw. 5).
Eine entsprechende Reaktion des Gesetzgebers ist bisher ausgeblieben. Hingegen hat nach der (in BGE 108 V 24 Erw. 2a wiedergegebenen) Verwaltungspraxis im Streitfall die Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons - nach Rücksprache mit den anderen möglicherweise zuständigen kantonalen EL-Stellen - eine ihren einschlägigen Bestimmungen gemäss festgesetzte Ergänzungsleistung provisorisch auszuzahlen. Dies gilt auch dann, wenn die EL-ansprechende Person in ein Heim oder eine Anstalt eingetreten oder dort untergebracht worden ist. Wird schliesslich - sei es durch eine Verständigung unter den in Frage kommenden Kantonen oder durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil - ein anderer als der Aufenthaltskanton für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung als zuständig bezeichnet, so hat dieser Kanton dem Aufenthaltskanton die dem Versicherten provisorisch ausgerichteten Ergänzungsleistungen im Rahmen seiner eigenen EL-Bestimmungen zurückzuvergüten (Rz 1025 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL] in der seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung).
4.2 Aufgrund vorstehender Ausführungen ergibt sich, dass die mit mangelnder örtlicher Zuständigkeit begründete Nichteintretensverfügung der EL-Durchführungsstelle eines anderen Kantons für den Aufenthaltskanton bzw. (bei entsprechender kantonaler Zuständigkeitsregelung) die Aufenthaltsgemeinde eine Bindungswirkung entfaltet, welche gar noch weiter geht als diejenige einer Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die obligatorische berufliche Vorsorge (Erw. 3.2.2 hievor): Die EL-Behörde am Aufenthaltsort der versicherten Person hat nach ständig geübter Verwaltungspraxis das im anderweitigen Kanton eingereichte EL-Gesuch umgehend zu übernehmen sowie die Leistungen nach den eigenen Berechnungsgrundlagen vorläufig festzusetzen und vorschussweise auszurichten. Damit ist die Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons durch die streitige Nichteintretensverfügung sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher (finanzieller) Hinsicht unmittelbar und direkt (vgl. hiezu HÄNER, a.a.O., Rz 587 f.) betroffen. Dieses auf die einschlägige Zuständigkeitsordnung im EL-Bereich zurückzuführende "Berührtsein" legitimiert die Durchführungsstelle am Aufenthaltsort als "anderen (Versicherungs-)Träger" im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG zur Ergreifung der gleichen Rechtsmittel wie die versicherte Person. Allein eine solche Lösung garantiert die im Lichte der genannten Gesetzesbestimmung ebenfalls anzustrebende raschestmögliche Entscheidung der Zuständigkeitsfrage in einem einzigen Rechtsmittelzug. Letzteres ist insofern von nicht zu unterschätzender Bedeutung, als die vorschussweise ausgerichteten Ergänzungsleistungen mit Blick auf die von Kanton zu Kanton festzustellenden - im Rahmen des ELG erlaubten - Unterschiede in der Berechnungsweise allenfalls deutlich höher ausfallen als diejenigen, welche im schliesslich als zuständig bezeichneten Kanton geschuldet werden. Je länger unter diesen Umständen die Frage der Zuständigkeit nach Art. 1a Abs. 3 ELG offen bleibt, desto stärker könnte gegebenenfalls die aus den zu Unrecht bezogenen Differenzbetreffnissen resultierende Rückerstattungsschuld der versicherten Person anwachsen. Diesen allfälligen negativen Auswirkungen einer vorläufigen Festsetzung und vorschussweisen Auszahlung der Ergänzungsleistungen wird auf jeden Fall mit der dargelegten Bejahung einer hinreichenden Beziehungsnähe der Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons und demzufolge mit der Anerkennung ihrer Einsprachebefugnis gegen eine mangels örtlicher Zuständigkeit ergangene Nichteintretensverfügung der EL-Behörde eines anderweitigen Kantons am wirksamsten begegnet. Anzumerken bleibt, dass vor In-Kraft-Treten des ATSG in vergleichbaren Fällen die Aktivlegitimation von potenziell zuständigen EL-Durchführungsstellen zur Beschwerdeerhebung gegen die Nichteintretensverfügung der EL-Behörde eines anderen Kantons von der Rechtsprechung im Hinblick auf alt Art. 7 ELG und alt Art. 84 AHVG (stillschweigend) anerkannt wurde (BGE 99 V 106; unveröffentlichter Entscheid P. vom 10. Januar 1969, P 27/68).
5. Die Stadt X., wo sich S. seit seinem im September 2002 erfolgten Heimeintritt aufhält, war nach dem Gesagten als (vom kantonalen Recht bezeichnete) EL-Durchführungsstelle von der mit mangelnder örtlicher Zuständigkeit begründeten Nichteintretensverfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (Ausgleichskasse) vom 15. Oktober 2004 im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG "berührt" und daher zur Einspracheerhebung und in der Folge zur Beschwerdeführung berechtigt. Die Sozialversicherungsanstalt ist somit - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - zu Recht auf die Einsprache eingetreten. Das kantonale Gericht seinerseits wird auf die von der Stadt X. gegen den ablehnenden Einspracheentscheid erhobene Beschwerde einzutreten und deren materielle Behandlung (d.h. die Beantwortung der Frage nach der örtlichen Zuständigkeit für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen) nachzuholen haben.
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Art. 1a Abs. 3 ELG; Art. 49 Abs. 4 ATSG. Die EL-Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons ist durch die mit mangelnder örtlicher Zuständigkeit begründete Nichteintretensverfügung der Durchführungsstelle eines anderen Kantons im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG "berührt" und daher zur Ergreifung der gleichen Rechtsmittel wie die versicherte Person berechtigt. (Erw. 2-4)
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Sachverhalt ab Seite 75
A. Der 1955 geborene S. meldete sich im September 2004 bei der Gemeindezweigstelle Y. der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) zur Invalidenrente an. Verfügungsweise hielt die Sozialversicherungsanstalt am 15. Oktober 2004 fest, "die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung (müsse) im Kanton Zürich vorgenommen werden". Mit seinem Heimeintritt in der Stadt X. habe der Versicherte in dieser (zürcherischen) Gemeinde zivilrechtlichen Wohnsitz genommen und den bisherigen, in Y. gelegenen aufgegeben. Folglich sei nicht der Kanton Aargau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig. Die von der Stadt X. hiegegen erhobene Einsprache wies die Sozialversicherungsanstalt mit Entscheid vom 4. Mai 2005 ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau trat auf die von der Stadt X. gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mangels Aktivlegitimation dieser Gemeinde nicht ein (Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids vom 16. August 2005).
Zur Begründung seines Nichteintretensentscheids führte das kantonale Gericht aus, die Sozialversicherungsanstalt hätte, da sie sich als örtlich unzuständig erachtete, auf das EL-Gesuch von S. nicht eintreten dürfen. Aus diesem Grunde nahm das Gericht von Amtes wegen eine Berichtigung des Dispositivs der Verwaltungsverfügung vom 15. Oktober 2004 vor, welches neu wie folgt laute: "Auf die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur IV-Rente wird nicht eingetreten" (Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids vom 16. August 2005). Im Falle dieser richtigen Formulierung als Nichteintretensverfügung wäre die Verwaltungsverfügung vom 15. Oktober 2004 einzig an S. gerichtet gewesen, womit ein "Berührtsein" und demzufolge die Aktivlegitimation der Stadt X. zur Einsprache entfalle. Richtigerweise hätte daher die Sozialversicherungsanstalt auf die Einsprache nicht eintreten dürfen. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau nahm deshalb von Amtes wegen auch eine entsprechende Berichtigung des Dispositivs des Einspracheentscheids vom 4. Mai 2005 vor, welches neu wie folgt laute: "Auf die Einsprache wird nicht eingetreten" (Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids vom 16. August 2005). "Aus dem soeben ausgeführten Grund" müsse auch die Berechtigung der Stadt X. zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Einspracheentscheid verneint werden. S. stehe es frei, "eine Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen in X. einzureichen" und einen "allfällig negative(n) Entscheid (...) mittels Rechtsmittel einer gerichtlichen Prüfung zuzuführen".
C. Die Stadt X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht zur materiellen Behandlung ihrer vorinstanzlich eingereichten Beschwerde; überdies sei die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau für die "per 1. August 2004" rückwirkende Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen als zuständig zu erklären.
Während die Sozialversicherungsanstalt auf Abweisung und S. auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellen Antrag (Entscheidung über die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen) hier nicht eingetreten werden (BGE 125 V 505 Erw. 1 mit Hinweis).
1.2 (Eingeschränkte Kognition; vgl. BGE 130 V 561 Ew. 1)
2. Verwaltungsverfügungen sind nicht nach ihrem (zuweilen nicht sehr treffend verfassten) Wortlaut zu verstehen, sondern es ist - vorbehältlich der hier nicht interessierenden Problematik des Vertrauensschutzes - nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt zu fragen (BGE 120 V 497 Erw. 1; SVR 2004 AlV Nr. 16 S. 50 Erw. 3.1, Urteil vom 12. März 2004, C 266/03, ARV 2000 Nr. 38 S. 204 Erw. 2b, Urteil vom 14. Februar 2000, C 223/99, Nr. 40 S. 210 Erw. 1a, Urteil vom 30. September 1999, C 85/99). Dem kantonalen Gericht ist insofern beizupflichten, als die streitige Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 15. Oktober 2004 ihrem rechtlichen Bedeutungsgehalt nach eine Nichteintretensverfügung (mangels örtlicher Zuständigkeit) darstellt. Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob die (vor- wie letztinstanzlich) Beschwerde führende Stadt X. überhaupt berechtigt war, gegen diese an den Versicherten gerichtete Nichteintretensverfügung Einsprache zu erheben.
3.
3.1 Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen; dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Art. 49 Abs. 4 ATSG). Der Ausdruck des "Berührtseins" findet sich auch in Art. 59 ATSG, wonach zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Zu letzterer, die Aktivlegitimation im kantonalen Beschwerdeverfahren (wie auch im Einspracheverfahren: BGE 130 V 562 Erw. 3.2) betreffenden Norm hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass die Begriffe des "Berührtseins" und des "schutzwürdigen Interesses" in gleicher Weise auszulegen sind wie für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nach Art. 103 lit. a OG (BGE 130 V 390 Erw. 2.2, BGE 130 V 563 Erw. 3.2 in fine). Nichts anderes kann für den Anwendungsbereich von Art. 49 Abs. 4 ATSG gelten. Auch hier ist demnach derjenige anderweitige Versicherungsträger berührt, der in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht, mithin in rechtlichen oder tatsächlichen Interessen spürbar betroffen ist (je zu Art. 103 lit. a OG: BGE 131 V 365 Erw. 2.1 und ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz 582 ff., insbesondere Rz 597 in fine).
3.2
3.2.1 In BGE 131 V 362 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass der Unfallversicherer auch unter der Herrschaft des ATSG an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung nicht gebunden ist. Entsprechend fehlt es dem Unfallversicherer am "Berührtsein" im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG, weshalb er nicht zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt ist. Ebenso fehlt dem Unfallversicherer die Berechtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht gegen Entscheide kantonaler Gerichte in Streitigkeiten um eine Rente der Invalidenversicherung (BGE 131 V 365 Erw. 2, insbesondere 366 f. Erw. 2.2 mit Hinweisen).
3.2.2 In BGE 132 V 1 äusserte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht zum Verhältnis zwischen erster Säule (Invalidenversicherung) und zweiter Säule (berufliche Vorsorge) und stellte fest, dass im Unterschied zum Verhältnis zwischen Invalidenversicherung und Unfallversicherung die durch die Judikatur näher umschriebene Bindungswirkung der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die (obligatorische) berufliche Vorsorge (BGE 115 V 208 und 215, BGE 118 V 39 ff. Erw. 2 und 3 sowie seitherige Urteile) in den Art. 23 ff. BVG positivrechtlich ausdrücklich verankert ist. An dieser gesetzlichen Konzeption hat sich mit In-Kraft-Treten des ATSG, welchem die berufliche Vorsorge grundsätzlich nicht untersteht, nichts geändert. Indem die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die Organe der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge somit nach wie vor prinzipiell bindend ist, ist sie geeignet, die Leistungspflicht des BVG-Versicherers in grundsätzlicher, zeitlicher und masslicher Hinsicht im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG (unmittelbar) zu berühren. Die Organe der beruflichen Vorsorge sind daher zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt; ebenso ist der BVG-Versicherer befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht gegen Entscheide kantonaler Gerichte in Streitigkeiten um eine Rente der Invalidenversicherung zu führen (BGE 132 V 4 Erw. 3.2 und 5 Erw. 3.3.1).
4.
4.1 Für die Beurteilung der Frage, ob die Stadt X. im unter Erw. 3.1 hievor angeführten Sinne durch die Nichteintretensverfügung der Beschwerdegegnerin spürbar betroffen war, kommt der im EL-Bereich geltenden Zuständigkeitsordnung entscheidende Bedeutung zu:
4.1.1 Gemäss Art. 1a ELG leistet der Bund Beiträge an die Kantone, die aufgrund eigener, den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechender Bestimmungen den Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie der Invalidenversicherung (IV) Ergänzungsleistungen gewähren. Die Kantone bezeichnen die Organe, denen die Entgegennahme der Gesuche, die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen obliegen; sie können mit diesen Aufgaben die kantonalen Ausgleichskassen betrauen (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 ELG). Während der Kanton Aargau - wie die meisten Kantone - die kantonale Ausgleichskasse mit der EL-Durchführung betraut hat (§ 16 des aargauischen Gesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [Ergänzungsleistungsgesetz; SAR 831.200]), hat der Kanton Zürich diese Aufgabe den politischen Gemeinden übertragen (§ 2 des Zürcher Gesetzes über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen AHV/IV [Zusatzleistungsgesetz; LS 831.3]). Diese haben grösstenteils für die Finanzierung der auszurichtenden Ergänzungsleistungen aufzukommen und die mit der jeweiligen Fallführung verbundenen Verwaltungskosten gänzlich zu übernehmen (§§ 33 ff. des zürcherischen Zusatzleistungsgesetzes in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 letzter Satz und Art. 9 ELG).
4.1.2 Nach Art. 1a Abs. 3 ELG ist für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung der Kanton zuständig, in dem der Bezüger seinen Wohnsitz hat. Der Wohnsitz einer Person bestimmt sich gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ELG nach den Art. 23-26 ZGB. Bei streitiger Zuständigkeit haben die kantonalen Versicherungsgerichte und letztinstanzlich das Eidgenössische Versicherungsgericht über die Wohnsitzfrage zu entscheiden (BGE 127 V 238 Erw. 1, BGE 108 V 24 Erw. 2a, BGE 99 V 107 f. Erw. 1). Im letztzitierten, bereits am 3. Juli 1973 ergangenen Urteil hat das Eidgenössische Versicherungsgericht überdies festgestellt, in der geltenden gesetzlichen Ordnung klaffe eine sozial unerfreuliche Lücke, welche es bei negativen Kompetenzkonflikten geschehen lässt, dass ein Rentenbezüger unter Umständen jahrelang warten muss, bis auf sein Gesuch um eine Ergänzungsleistung überhaupt eingetreten wird. Es obläge dem Gesetzgeber, diese Lücke durch eine entsprechende Ergänzung des ELG zu schliessen. Denkbar wäre etwa, den vom Rentenbezüger zuerst angegangenen Kanton zur vorläufigen Festsetzung und vorschussweisen Auszahlung der Ergänzungsleistungen zu verhalten, sofern der laut Art. 1 Abs. 3 ELG (in der damals geltenden Fassung, welche dem heutigen Art. 1a Abs. 3 ELG entspricht) massgebende Wohnsitz umstritten und solange er nicht rechtskräftig ermittelt ist (BGE 99 V 109 Erw. 5).
Eine entsprechende Reaktion des Gesetzgebers ist bisher ausgeblieben. Hingegen hat nach der (in BGE 108 V 24 Erw. 2a wiedergegebenen) Verwaltungspraxis im Streitfall die Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons - nach Rücksprache mit den anderen möglicherweise zuständigen kantonalen EL-Stellen - eine ihren einschlägigen Bestimmungen gemäss festgesetzte Ergänzungsleistung provisorisch auszuzahlen. Dies gilt auch dann, wenn die EL-ansprechende Person in ein Heim oder eine Anstalt eingetreten oder dort untergebracht worden ist. Wird schliesslich - sei es durch eine Verständigung unter den in Frage kommenden Kantonen oder durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil - ein anderer als der Aufenthaltskanton für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung als zuständig bezeichnet, so hat dieser Kanton dem Aufenthaltskanton die dem Versicherten provisorisch ausgerichteten Ergänzungsleistungen im Rahmen seiner eigenen EL-Bestimmungen zurückzuvergüten (Rz 1025 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL] in der seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung).
4.2 Aufgrund vorstehender Ausführungen ergibt sich, dass die mit mangelnder örtlicher Zuständigkeit begründete Nichteintretensverfügung der EL-Durchführungsstelle eines anderen Kantons für den Aufenthaltskanton bzw. (bei entsprechender kantonaler Zuständigkeitsregelung) die Aufenthaltsgemeinde eine Bindungswirkung entfaltet, welche gar noch weiter geht als diejenige einer Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die obligatorische berufliche Vorsorge (Erw. 3.2.2 hievor): Die EL-Behörde am Aufenthaltsort der versicherten Person hat nach ständig geübter Verwaltungspraxis das im anderweitigen Kanton eingereichte EL-Gesuch umgehend zu übernehmen sowie die Leistungen nach den eigenen Berechnungsgrundlagen vorläufig festzusetzen und vorschussweise auszurichten. Damit ist die Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons durch die streitige Nichteintretensverfügung sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher (finanzieller) Hinsicht unmittelbar und direkt (vgl. hiezu HÄNER, a.a.O., Rz 587 f.) betroffen. Dieses auf die einschlägige Zuständigkeitsordnung im EL-Bereich zurückzuführende "Berührtsein" legitimiert die Durchführungsstelle am Aufenthaltsort als "anderen (Versicherungs-)Träger" im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG zur Ergreifung der gleichen Rechtsmittel wie die versicherte Person. Allein eine solche Lösung garantiert die im Lichte der genannten Gesetzesbestimmung ebenfalls anzustrebende raschestmögliche Entscheidung der Zuständigkeitsfrage in einem einzigen Rechtsmittelzug. Letzteres ist insofern von nicht zu unterschätzender Bedeutung, als die vorschussweise ausgerichteten Ergänzungsleistungen mit Blick auf die von Kanton zu Kanton festzustellenden - im Rahmen des ELG erlaubten - Unterschiede in der Berechnungsweise allenfalls deutlich höher ausfallen als diejenigen, welche im schliesslich als zuständig bezeichneten Kanton geschuldet werden. Je länger unter diesen Umständen die Frage der Zuständigkeit nach Art. 1a Abs. 3 ELG offen bleibt, desto stärker könnte gegebenenfalls die aus den zu Unrecht bezogenen Differenzbetreffnissen resultierende Rückerstattungsschuld der versicherten Person anwachsen. Diesen allfälligen negativen Auswirkungen einer vorläufigen Festsetzung und vorschussweisen Auszahlung der Ergänzungsleistungen wird auf jeden Fall mit der dargelegten Bejahung einer hinreichenden Beziehungsnähe der Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons und demzufolge mit der Anerkennung ihrer Einsprachebefugnis gegen eine mangels örtlicher Zuständigkeit ergangene Nichteintretensverfügung der EL-Behörde eines anderweitigen Kantons am wirksamsten begegnet. Anzumerken bleibt, dass vor In-Kraft-Treten des ATSG in vergleichbaren Fällen die Aktivlegitimation von potenziell zuständigen EL-Durchführungsstellen zur Beschwerdeerhebung gegen die Nichteintretensverfügung der EL-Behörde eines anderen Kantons von der Rechtsprechung im Hinblick auf alt Art. 7 ELG und alt Art. 84 AHVG (stillschweigend) anerkannt wurde (BGE 99 V 106; unveröffentlichter Entscheid P. vom 10. Januar 1969, P 27/68).
5. Die Stadt X., wo sich S. seit seinem im September 2002 erfolgten Heimeintritt aufhält, war nach dem Gesagten als (vom kantonalen Recht bezeichnete) EL-Durchführungsstelle von der mit mangelnder örtlicher Zuständigkeit begründeten Nichteintretensverfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (Ausgleichskasse) vom 15. Oktober 2004 im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG "berührt" und daher zur Einspracheerhebung und in der Folge zur Beschwerdeführung berechtigt. Die Sozialversicherungsanstalt ist somit - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - zu Recht auf die Einsprache eingetreten. Das kantonale Gericht seinerseits wird auf die von der Stadt X. gegen den ablehnenden Einspracheentscheid erhobene Beschwerde einzutreten und deren materielle Behandlung (d.h. die Beantwortung der Frage nach der örtlichen Zuständigkeit für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen) nachzuholen haben.
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de
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Art. 1a al. 3 LPC; art. 49 al. 4 LPGA. L'organe de mise en oeuvre de la LPC du canton du lieu de séjour est touché au sens de l'art. 49 al. 4 LPGA par la décision de non entrée en matière à raison du défaut de compétence territoriale rendue par un autre canton. Il dispose par conséquent des mêmes voies de droit que la personne assurée. (consid. 2-4)
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fr
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social security law
| 2,006
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,080
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132 V 74
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132 V 74
Sachverhalt ab Seite 75
A. Der 1955 geborene S. meldete sich im September 2004 bei der Gemeindezweigstelle Y. der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) zur Invalidenrente an. Verfügungsweise hielt die Sozialversicherungsanstalt am 15. Oktober 2004 fest, "die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung (müsse) im Kanton Zürich vorgenommen werden". Mit seinem Heimeintritt in der Stadt X. habe der Versicherte in dieser (zürcherischen) Gemeinde zivilrechtlichen Wohnsitz genommen und den bisherigen, in Y. gelegenen aufgegeben. Folglich sei nicht der Kanton Aargau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig. Die von der Stadt X. hiegegen erhobene Einsprache wies die Sozialversicherungsanstalt mit Entscheid vom 4. Mai 2005 ab.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau trat auf die von der Stadt X. gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mangels Aktivlegitimation dieser Gemeinde nicht ein (Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids vom 16. August 2005).
Zur Begründung seines Nichteintretensentscheids führte das kantonale Gericht aus, die Sozialversicherungsanstalt hätte, da sie sich als örtlich unzuständig erachtete, auf das EL-Gesuch von S. nicht eintreten dürfen. Aus diesem Grunde nahm das Gericht von Amtes wegen eine Berichtigung des Dispositivs der Verwaltungsverfügung vom 15. Oktober 2004 vor, welches neu wie folgt laute: "Auf die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur IV-Rente wird nicht eingetreten" (Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids vom 16. August 2005). Im Falle dieser richtigen Formulierung als Nichteintretensverfügung wäre die Verwaltungsverfügung vom 15. Oktober 2004 einzig an S. gerichtet gewesen, womit ein "Berührtsein" und demzufolge die Aktivlegitimation der Stadt X. zur Einsprache entfalle. Richtigerweise hätte daher die Sozialversicherungsanstalt auf die Einsprache nicht eintreten dürfen. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau nahm deshalb von Amtes wegen auch eine entsprechende Berichtigung des Dispositivs des Einspracheentscheids vom 4. Mai 2005 vor, welches neu wie folgt laute: "Auf die Einsprache wird nicht eingetreten" (Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids vom 16. August 2005). "Aus dem soeben ausgeführten Grund" müsse auch die Berechtigung der Stadt X. zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Einspracheentscheid verneint werden. S. stehe es frei, "eine Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen in X. einzureichen" und einen "allfällig negative(n) Entscheid (...) mittels Rechtsmittel einer gerichtlichen Prüfung zuzuführen".
C. Die Stadt X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht zur materiellen Behandlung ihrer vorinstanzlich eingereichten Beschwerde; überdies sei die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau für die "per 1. August 2004" rückwirkende Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen als zuständig zu erklären.
Während die Sozialversicherungsanstalt auf Abweisung und S. auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellen Antrag (Entscheidung über die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen) hier nicht eingetreten werden (BGE 125 V 505 Erw. 1 mit Hinweis).
1.2 (Eingeschränkte Kognition; vgl. BGE 130 V 561 Ew. 1)
2. Verwaltungsverfügungen sind nicht nach ihrem (zuweilen nicht sehr treffend verfassten) Wortlaut zu verstehen, sondern es ist - vorbehältlich der hier nicht interessierenden Problematik des Vertrauensschutzes - nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt zu fragen (BGE 120 V 497 Erw. 1; SVR 2004 AlV Nr. 16 S. 50 Erw. 3.1, Urteil vom 12. März 2004, C 266/03, ARV 2000 Nr. 38 S. 204 Erw. 2b, Urteil vom 14. Februar 2000, C 223/99, Nr. 40 S. 210 Erw. 1a, Urteil vom 30. September 1999, C 85/99). Dem kantonalen Gericht ist insofern beizupflichten, als die streitige Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 15. Oktober 2004 ihrem rechtlichen Bedeutungsgehalt nach eine Nichteintretensverfügung (mangels örtlicher Zuständigkeit) darstellt. Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob die (vor- wie letztinstanzlich) Beschwerde führende Stadt X. überhaupt berechtigt war, gegen diese an den Versicherten gerichtete Nichteintretensverfügung Einsprache zu erheben.
3.
3.1 Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen; dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (Art. 49 Abs. 4 ATSG). Der Ausdruck des "Berührtseins" findet sich auch in Art. 59 ATSG, wonach zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Zu letzterer, die Aktivlegitimation im kantonalen Beschwerdeverfahren (wie auch im Einspracheverfahren: BGE 130 V 562 Erw. 3.2) betreffenden Norm hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass die Begriffe des "Berührtseins" und des "schutzwürdigen Interesses" in gleicher Weise auszulegen sind wie für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nach Art. 103 lit. a OG (BGE 130 V 390 Erw. 2.2, BGE 130 V 563 Erw. 3.2 in fine). Nichts anderes kann für den Anwendungsbereich von Art. 49 Abs. 4 ATSG gelten. Auch hier ist demnach derjenige anderweitige Versicherungsträger berührt, der in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht, mithin in rechtlichen oder tatsächlichen Interessen spürbar betroffen ist (je zu Art. 103 lit. a OG: BGE 131 V 365 Erw. 2.1 und ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz 582 ff., insbesondere Rz 597 in fine).
3.2
3.2.1 In BGE 131 V 362 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass der Unfallversicherer auch unter der Herrschaft des ATSG an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung nicht gebunden ist. Entsprechend fehlt es dem Unfallversicherer am "Berührtsein" im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG, weshalb er nicht zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt ist. Ebenso fehlt dem Unfallversicherer die Berechtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht gegen Entscheide kantonaler Gerichte in Streitigkeiten um eine Rente der Invalidenversicherung (BGE 131 V 365 Erw. 2, insbesondere 366 f. Erw. 2.2 mit Hinweisen).
3.2.2 In BGE 132 V 1 äusserte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht zum Verhältnis zwischen erster Säule (Invalidenversicherung) und zweiter Säule (berufliche Vorsorge) und stellte fest, dass im Unterschied zum Verhältnis zwischen Invalidenversicherung und Unfallversicherung die durch die Judikatur näher umschriebene Bindungswirkung der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die (obligatorische) berufliche Vorsorge (BGE 115 V 208 und 215, BGE 118 V 39 ff. Erw. 2 und 3 sowie seitherige Urteile) in den Art. 23 ff. BVG positivrechtlich ausdrücklich verankert ist. An dieser gesetzlichen Konzeption hat sich mit In-Kraft-Treten des ATSG, welchem die berufliche Vorsorge grundsätzlich nicht untersteht, nichts geändert. Indem die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die Organe der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge somit nach wie vor prinzipiell bindend ist, ist sie geeignet, die Leistungspflicht des BVG-Versicherers in grundsätzlicher, zeitlicher und masslicher Hinsicht im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG (unmittelbar) zu berühren. Die Organe der beruflichen Vorsorge sind daher zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt; ebenso ist der BVG-Versicherer befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht gegen Entscheide kantonaler Gerichte in Streitigkeiten um eine Rente der Invalidenversicherung zu führen (BGE 132 V 4 Erw. 3.2 und 5 Erw. 3.3.1).
4.
4.1 Für die Beurteilung der Frage, ob die Stadt X. im unter Erw. 3.1 hievor angeführten Sinne durch die Nichteintretensverfügung der Beschwerdegegnerin spürbar betroffen war, kommt der im EL-Bereich geltenden Zuständigkeitsordnung entscheidende Bedeutung zu:
4.1.1 Gemäss Art. 1a ELG leistet der Bund Beiträge an die Kantone, die aufgrund eigener, den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechender Bestimmungen den Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie der Invalidenversicherung (IV) Ergänzungsleistungen gewähren. Die Kantone bezeichnen die Organe, denen die Entgegennahme der Gesuche, die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen obliegen; sie können mit diesen Aufgaben die kantonalen Ausgleichskassen betrauen (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 ELG). Während der Kanton Aargau - wie die meisten Kantone - die kantonale Ausgleichskasse mit der EL-Durchführung betraut hat (§ 16 des aargauischen Gesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [Ergänzungsleistungsgesetz; SAR 831.200]), hat der Kanton Zürich diese Aufgabe den politischen Gemeinden übertragen (§ 2 des Zürcher Gesetzes über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen AHV/IV [Zusatzleistungsgesetz; LS 831.3]). Diese haben grösstenteils für die Finanzierung der auszurichtenden Ergänzungsleistungen aufzukommen und die mit der jeweiligen Fallführung verbundenen Verwaltungskosten gänzlich zu übernehmen (§§ 33 ff. des zürcherischen Zusatzleistungsgesetzes in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 letzter Satz und Art. 9 ELG).
4.1.2 Nach Art. 1a Abs. 3 ELG ist für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung der Kanton zuständig, in dem der Bezüger seinen Wohnsitz hat. Der Wohnsitz einer Person bestimmt sich gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ELG nach den Art. 23-26 ZGB. Bei streitiger Zuständigkeit haben die kantonalen Versicherungsgerichte und letztinstanzlich das Eidgenössische Versicherungsgericht über die Wohnsitzfrage zu entscheiden (BGE 127 V 238 Erw. 1, BGE 108 V 24 Erw. 2a, BGE 99 V 107 f. Erw. 1). Im letztzitierten, bereits am 3. Juli 1973 ergangenen Urteil hat das Eidgenössische Versicherungsgericht überdies festgestellt, in der geltenden gesetzlichen Ordnung klaffe eine sozial unerfreuliche Lücke, welche es bei negativen Kompetenzkonflikten geschehen lässt, dass ein Rentenbezüger unter Umständen jahrelang warten muss, bis auf sein Gesuch um eine Ergänzungsleistung überhaupt eingetreten wird. Es obläge dem Gesetzgeber, diese Lücke durch eine entsprechende Ergänzung des ELG zu schliessen. Denkbar wäre etwa, den vom Rentenbezüger zuerst angegangenen Kanton zur vorläufigen Festsetzung und vorschussweisen Auszahlung der Ergänzungsleistungen zu verhalten, sofern der laut Art. 1 Abs. 3 ELG (in der damals geltenden Fassung, welche dem heutigen Art. 1a Abs. 3 ELG entspricht) massgebende Wohnsitz umstritten und solange er nicht rechtskräftig ermittelt ist (BGE 99 V 109 Erw. 5).
Eine entsprechende Reaktion des Gesetzgebers ist bisher ausgeblieben. Hingegen hat nach der (in BGE 108 V 24 Erw. 2a wiedergegebenen) Verwaltungspraxis im Streitfall die Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons - nach Rücksprache mit den anderen möglicherweise zuständigen kantonalen EL-Stellen - eine ihren einschlägigen Bestimmungen gemäss festgesetzte Ergänzungsleistung provisorisch auszuzahlen. Dies gilt auch dann, wenn die EL-ansprechende Person in ein Heim oder eine Anstalt eingetreten oder dort untergebracht worden ist. Wird schliesslich - sei es durch eine Verständigung unter den in Frage kommenden Kantonen oder durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil - ein anderer als der Aufenthaltskanton für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung als zuständig bezeichnet, so hat dieser Kanton dem Aufenthaltskanton die dem Versicherten provisorisch ausgerichteten Ergänzungsleistungen im Rahmen seiner eigenen EL-Bestimmungen zurückzuvergüten (Rz 1025 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL] in der seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung).
4.2 Aufgrund vorstehender Ausführungen ergibt sich, dass die mit mangelnder örtlicher Zuständigkeit begründete Nichteintretensverfügung der EL-Durchführungsstelle eines anderen Kantons für den Aufenthaltskanton bzw. (bei entsprechender kantonaler Zuständigkeitsregelung) die Aufenthaltsgemeinde eine Bindungswirkung entfaltet, welche gar noch weiter geht als diejenige einer Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die obligatorische berufliche Vorsorge (Erw. 3.2.2 hievor): Die EL-Behörde am Aufenthaltsort der versicherten Person hat nach ständig geübter Verwaltungspraxis das im anderweitigen Kanton eingereichte EL-Gesuch umgehend zu übernehmen sowie die Leistungen nach den eigenen Berechnungsgrundlagen vorläufig festzusetzen und vorschussweise auszurichten. Damit ist die Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons durch die streitige Nichteintretensverfügung sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher (finanzieller) Hinsicht unmittelbar und direkt (vgl. hiezu HÄNER, a.a.O., Rz 587 f.) betroffen. Dieses auf die einschlägige Zuständigkeitsordnung im EL-Bereich zurückzuführende "Berührtsein" legitimiert die Durchführungsstelle am Aufenthaltsort als "anderen (Versicherungs-)Träger" im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG zur Ergreifung der gleichen Rechtsmittel wie die versicherte Person. Allein eine solche Lösung garantiert die im Lichte der genannten Gesetzesbestimmung ebenfalls anzustrebende raschestmögliche Entscheidung der Zuständigkeitsfrage in einem einzigen Rechtsmittelzug. Letzteres ist insofern von nicht zu unterschätzender Bedeutung, als die vorschussweise ausgerichteten Ergänzungsleistungen mit Blick auf die von Kanton zu Kanton festzustellenden - im Rahmen des ELG erlaubten - Unterschiede in der Berechnungsweise allenfalls deutlich höher ausfallen als diejenigen, welche im schliesslich als zuständig bezeichneten Kanton geschuldet werden. Je länger unter diesen Umständen die Frage der Zuständigkeit nach Art. 1a Abs. 3 ELG offen bleibt, desto stärker könnte gegebenenfalls die aus den zu Unrecht bezogenen Differenzbetreffnissen resultierende Rückerstattungsschuld der versicherten Person anwachsen. Diesen allfälligen negativen Auswirkungen einer vorläufigen Festsetzung und vorschussweisen Auszahlung der Ergänzungsleistungen wird auf jeden Fall mit der dargelegten Bejahung einer hinreichenden Beziehungsnähe der Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons und demzufolge mit der Anerkennung ihrer Einsprachebefugnis gegen eine mangels örtlicher Zuständigkeit ergangene Nichteintretensverfügung der EL-Behörde eines anderweitigen Kantons am wirksamsten begegnet. Anzumerken bleibt, dass vor In-Kraft-Treten des ATSG in vergleichbaren Fällen die Aktivlegitimation von potenziell zuständigen EL-Durchführungsstellen zur Beschwerdeerhebung gegen die Nichteintretensverfügung der EL-Behörde eines anderen Kantons von der Rechtsprechung im Hinblick auf alt Art. 7 ELG und alt Art. 84 AHVG (stillschweigend) anerkannt wurde (BGE 99 V 106; unveröffentlichter Entscheid P. vom 10. Januar 1969, P 27/68).
5. Die Stadt X., wo sich S. seit seinem im September 2002 erfolgten Heimeintritt aufhält, war nach dem Gesagten als (vom kantonalen Recht bezeichnete) EL-Durchführungsstelle von der mit mangelnder örtlicher Zuständigkeit begründeten Nichteintretensverfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (Ausgleichskasse) vom 15. Oktober 2004 im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG "berührt" und daher zur Einspracheerhebung und in der Folge zur Beschwerdeführung berechtigt. Die Sozialversicherungsanstalt ist somit - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - zu Recht auf die Einsprache eingetreten. Das kantonale Gericht seinerseits wird auf die von der Stadt X. gegen den ablehnenden Einspracheentscheid erhobene Beschwerde einzutreten und deren materielle Behandlung (d.h. die Beantwortung der Frage nach der örtlichen Zuständigkeit für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen) nachzuholen haben.
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Art. 1a cpv. 3 LPC; art. 49 cpv. 4 LPGA. La decisione di non entrata in materia per mancata competenza ratione loci resa da un altro cantone "concerne" ai sensi dell'art. 49 cpv. 4 LPGA l'organo esecutivo delle PC del cantone di soggiorno, il quale è quindi legittimato ad adire le stesse vie di diritto previste per la persona assicurata. (consid. 2-4)
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 82
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Sachverhalt ab Seite 83
A. Die 1958 geborene G. war seit 1. Oktober 2002 als Grenzgängerin in der X. AG tätig, währenddem sie ihren Wohnsitz im Fürstentum Liechtenstein beibehielt. Am 29. April 2003 kündigte die Arbeitgeberin die Stelle auf Ende Mai 2003. Gleichzeitig teilte sie der Versicherten mit, dass sie ab sofort freigestellt sei.
(...)
Am 13. August 2003 meldete sich G. zum Bezug von Insolvenzentschädigung an. Mit Verfügung vom 22. Januar 2004 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Anspruch für den Zeitraum ab 1. Mai 2003 ab mit der Begründung, die Versicherte sei vollständig freigestellt gewesen und hätte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehen können. Die Insolvenzentschädigung decke ausschliesslich Lohnansprüche für geleistete Arbeit. Im Monat Mai 2003 habe die Versicherte keine Arbeitsleistungen mehr erbracht. Zudem ziehe die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für Mai 2003 durch das Amt für Volkswirtschaft des Fürstentums Liechtenstein nicht automatisch einen solchen auf Insolvenzentschädigung nach sich. An dieser Auffassung hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 5. März 2004 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 10. November 2004 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G., die Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, ihr für Mai 2003 eine Insolvenzentschädigung auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Staatssekretariat für Wirtschaft nahm am 29. April 2005 zur staatsvertraglichen Problematik Stellung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers (BGE 125 V 494 Erw. 3b mit Hinweisen).
Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 125 V 495 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.2 Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage stehen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsmässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen hat (BGE 121 V 381 Erw. 3c, BGE 119 V 157 Erw. 2a; vgl. auch BGE 125 V 495 Erw. 3b). Es geht vielmehr um Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während welcher die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss (URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 90). Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, mithin geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG vorliegt, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung und damit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (BGE 121 V 379 Erw. 2b). Bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung kann der Arbeitnehmer der Vermittlung grundsätzlich wie jede andere arbeitslose Person zur Verfügung stehen. Er ist daher dem vermittlungsfähigen Arbeitnehmer gleichzustellen, der nach Eröffnung des Konkurses Anspruch auf Kündigungslohn hat. Bestehen über die Erfüllung der Ansprüche aus ungerechtfertigter Entlassung begründete Zweifel, ist die Ausrichtung einer Arbeitslosenentschädigung nach Art. 29 Abs. 1 AVIG möglich, nicht hingegen die Gewährung einer Insolvenzentschädigung (BGE 111 V 270 Erw. 1b). Um zu bestimmen, ob Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung in Frage kommt, ist somit darauf abzustellen, ob die versicherte Person in der fraglichen Periode vermittlungsfähig war und die Kontrollvorschriften befolgen konnte (BGE 121 V 379 Erw. 2b; ARV 2003 S. 256 Erw. 2.4.1 [Urteil vom 10. Januar 2003, C 109/02]). Diese Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Art. 337c OR) und wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In diesen Fällen weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen (BGE 125 V 495 Erw. 3b, BGE 121 V 380 Erw. 3). Keine andere Betrachtungsweise hat bei der Freistellung während der Kündigungsfrist Platz zu greifen (ARV 2003 S. 257 Erw. 2.4.3 [Urteil vom 10. Januar 2003, C 109/02]; Urteile N. vom 15. April 2005 [C 214/04] und A. vom 28. Januar 2002 [C 164/01]).
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, aufgrund des Wortlautes des Kündigungsschreibens vom 29. April 2003 könne nicht geschlossen werden, dass die Versicherte trotz sofortiger Freistellung weiterhin an einem Internetauftritt der Arbeitgeberin hätte mitarbeiten müssen. Im Schreiben vom 30. April 2003 habe die Beschwerdeführerin denn auch einzig auf die Kündigung auf den 31. Mai 2003 und die sofortige Freistellung Bezug genommen und mitgeteilt, dass sie am folgenden Tag die Schlüssel persönlich abgeben werde. Auch in den Stellungnahmen ihres Rechtsvertreters vom 5. Dezember 2003 und 15. Januar 2004 werde mit keinem Wort erwähnt, dass sie sich trotz sofortiger Freistellung für einen Internetauftritt hätte zur Verfügung stellen müssen, obwohl die Frage des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung trotz Freistellung Gegenstand der beiden Eingaben gebildet habe. Die erstmals in der Einsprache vom 20. Februar 2004 vorgebrachte Behauptung, sie habe sich der ehemaligen Arbeitgeberin für einen Internetauftritt zur Verfügung halten müssen, erscheint nach Auffassung der Vorinstanz unter den gegebenen Umständen nicht glaubwürdig, zumal nicht nachvollziehbar sei, weshalb ausgerechnet für die Mitarbeit an einem Internetauftritt das im Kündigungsschreiben erwähnte, nicht mehr stimmige Vertrauensverhältnis ohne Belang hätte sein sollen. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, dass die Versicherte zum 30. April 2003 vollständig und bedingungslos freigestellt worden war.
4.2 Dem ist beizupflichten. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. (...)
4.3 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 51 ff. AVIG kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zusteht.
5.
5.1 Vom Amt für Volkswirtschaft des Fürstentums Liechtenstein erhielt die Beschwerdeführerin die Auskunft, während der Dauer der Freistellung bestehe kein Taggeldanspruch. Die Versicherte macht nun geltend, es stelle eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes dar, wenn eine im Fürstentum Liechtenstein wohnhafte und in der Schweiz als Grenzgängerin erwerbstätige Person in eine Leistungslücke falle, indem sie in der Schweiz keine Insolvenzentschädigung erhalte, weil sie sich als freigestellte Arbeitnehmerin der Arbeitsvermittlung hätte zur Verfügung stellen und die Kontrollvorschriften hätte erfüllen können, während im Fürstentum Liechtenstein in einer solchen Situation ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint werde. Aus Koordinationsgründen müsse bei diesen Gegebenheiten ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bejaht werden.
Zu prüfen ist, ob ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung aus dem am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation in der Fassung gemäss Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31) oder aus dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung (SR 0.837.951.4) abzuleiten ist.
5.2 Nach Art. 21 des EFTA-Übereinkommens regeln die Mitgliedstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anlage 2 zu Anhang K und durch das Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen Liechtenstein und der Schweiz. Laut Art. 53 des EFTA-Übereinkommens bilden die dort genannten Anhänge, Anlagen und Protokolle des EFTA-Übereinkommens - darunter der Anhang K über die Freizügigkeit - integrierenden Bestandteil des Übereinkommens. Art. 8 Anhang K "Freizügigkeit (Freier Personenverkehr)" des EFTA-Übereinkommens verweist bezüglich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ebenfalls auf Anlage 2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Anhang K Anlage 2 ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des EFTA-Übereinkommens in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 121 AVIG verweist in lit. b auf diese beiden Koordinierungsverordnungen. Ziel des mit den drei EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen abgeschlossenen Abkommens bildet die Anwendung der grundsätzlich gleichen Regelung, wie sie zwischen der Schweiz und der EG vereinbart wurde (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Genehmigung des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation [EFTA], BBl 2001 4963 ff.).
5.3 Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 regelt den sachlichen Geltungsbereich. Danach gilt sie unter anderem für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit (Abs. 1 lit. g) vorsehen. Die Aufzählung der Zweige der sozialen Sicherheit in Art. 4 ist erschöpfend (MAXIMILIAN FUCHS, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2005, N 3 zu Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71). Unter den Begriff "Leistungen bei Arbeitslosigkeit" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71 fallen Geldleistungen, die bei Eintritt von Arbeitslosigkeit zu gewähren sind (FUCHS, a.a.O., N 19 zu Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71; UELI KIESER, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in: AJP 2003 S. 286). Es handelt sich somit um Geldleistungen, welche als Ersatz für den durch die Arbeitslosigkeit verloren gegangenen Lohn gedacht sind und dadurch dem Unterhalt der arbeitslosen Person dienen(BURGHERR, a.a.O., S. 27; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, Diss. Freiburg [Schweiz] 2000, S. 60; vgl. auch Urteil des EuGH vom 27. November 1997 in der Rechtssache C-57/96, Meints, Slg. 1997, I-6689, Randnr. 27). Keine Leistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71 sind hingegen Insolvenzleistungen von Berufsverbänden, die bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ausgerichtet werden, da Leistungen bei Arbeitslosigkeit Einkommensersatzfunktion haben, nicht jedoch der Erfüllung der Arbeitgeberpflichten gegenüber dem Arbeitnehmer dienen (FUCHS, a.a.O., N 20 zu Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. auch Urteil des EuGH vom 15. Dezember 1976 in der Rechtssache 39/76, Mouthaan, Slg. 1976, 1901). Nicht in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fällt auch eine Entschädigungsregelung, nach der in der Landwirtschaft tätige Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis wegen Flächenstilllegung ihres früheren Arbeitgebers beendet worden ist, eine einmalige Leistung erhalten, deren Höhe sich ausschliesslich nach dem Alter der Berechtigten richtet und die zurückzuzahlen ist, wenn sie innerhalb von zwölf Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erneut ein Arbeitsverhältnis mit ihrem früheren Arbeitgeber eingehen (Urteil des EuGH vom 27. November 1997 in der Rechtssache C-57/96, Meints, Slg. 1997, I-6689). Dasselbe gilt für die Insolvenzentschädigung nach Art. 51 ff. AVIG, denn damit soll der Arbeitnehmer für bereits geleistete Arbeit schadlos gehalten werden (USINGER-EGGER, a.a.O., S. 61). Es steht nicht die für Arbeitslosenleistungen typische Einkommensersatzfunktion im Zentrum, sondern es soll die Erfüllung einer Arbeitgeberpflicht gegenüber den Arbeitnehmenden sichergestellt werden (KIESER, a.a.O., S. 286 f.; BURGHERR, a.a.O., S. 27). Der Begriff der Arbeitslosigkeit umfasst lediglich das Risiko eines nicht erzielbaren, nicht aber dasjenige eines nicht eintreibbaren Einkommens (EBERHARD EICHENHOFER, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], a.a.O., N 5 zu Art. 67 der Verordnung Nr. 1408/71; BURGHERR, a.a.O., S. 27 f.; vgl. auch Urteil des EuGH vom 15. Dezember 1976 in der Rechtssache 39/76, Mouthaan, Slg. 1976, 1901, Randnr. 18/20; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 53). Dogmatisch handelt es sich bei der Insolvenzentschädigung nicht um eine Versicherung der Arbeitslosigkeit. Das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers wurde lediglich aus Gründen der Zweckmässigkeit und der ähnlichen Zielsetzung im Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung verankert (Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 535). Zwischen den beiden Leistungszweigen besteht lediglich ein indirekter Zusammenhang, da die Insolvenzentschädigung nicht davon abhängt, ob der betroffene Arbeitnehmer im Anschluss an die Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers arbeitslos wird (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 494). Fällt die Insolvenzentschädigung nach Art. 51 bis Art. 58 AVIG somit nicht unter den Begriff "Leistungen bei Arbeitslosigkeit" nach Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71, kommt daher auch das Koordinationsrecht von Titel III Kapitel 6 dieser Verordnung nicht zur Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin gestützt darauf keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung für den Monat Mai 2003 abzuleiten vermag.
5.4 Bezüglich Leistungen bei Arbeitslosigkeit sieht Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 vor, dass Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates erhalten. Ob die Beschwerdeführerin für den Monat Mai 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss daher nach liechtensteinischem Recht beantwortet werden. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bildet nicht Gegenstand des Verfahrens.
5.5 Gemäss Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens geniessen ein Arbeitnehmer und seine in Artikel 3 dieser Anlage genannten Familienangehörigen die gleichen steuerlichen und sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. Nr. L 257 S. 2; vgl. dazu SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, Diss. Freiburg [Schweiz] 1999, Rz 1085 ff.). In der Literatur (BURGHERR, a.a.O., S. 28; IMHOF, a.a.O., S. 53) wird die Auffassung vertreten, die Insolvenzentschädigung nach Art. 51 ff. AVIG stelle subsidiär eine soziale Vergünstigung dar, welche nach Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens diskriminierungsfrei zu gewähren sei.
Die Diskriminierungsverbote und Gleichbehandlungsgebote verbieten nach der auch bei der Auslegung des EFTA-Übereinkommens zu berücksichtigenden (Art. 16 Abs. 2 Anhang K des EFTA-Übereinkommens, vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 1. Februar 2005 i.S. A., 2P.130/2004) Rechtsprechung des EuGH nicht nur "offenkundige" (bzw. "offensichtliche" oder "offene") Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit (unmittelbare/direkte Diskriminierung), sondern auch alle "versteckten" (bzw. "verschleierten" oder "verdeckten") Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen (mittelbare/indirekte Diskriminierung). Eine Vorschrift des nationalen Rechts ist mittelbar diskriminierend, sofern sie nicht objektiv gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht, wenn sie sich ihrem Wesen nach eher auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirkt und folglich die Gefahr besteht, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt (BGE 131 V 209 mit Hinweisen). Derselbe Diskriminierungsbegriff liegt auch Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 zugrunde (BGE 131 V 397 Erw. 5.1 mit Hinweisen). Sieht das nationale Recht eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige diskriminierende Behandlung verschiedener Personengruppen vor, haben die Angehörigen der benachteiligten Gruppe Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf die Anwendung der gleichen Regelung wie die übrigen Betroffenen, wobei diese Regelung, solange das nationale Recht nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt (BGE 131 V 209 mit Hinweisen).
Nach den Art. 51 ff. AVIG ist Wohnsitz in der Schweiz keine Anspruchsvoraussetzung. Erforderlich ist lediglich, dass der Arbeitnehmer der ALV-Beitragspflicht unterstellt ist, was besagen will, dass er eine der Beitragspflicht unterliegende Arbeitnehmertätigkeit ausübt (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 17. April 1989 [C 104/88]). Der Arbeitgeber des beitragspflichtigen Arbeitnehmers muss entweder in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen (NUSSbaumer, a.a.O., Rz 506). So können insbesondere auch Grenzgänger mit Wohnsitz im Ausland bei gegebenen Voraussetzungen einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung erwerben (vgl. auch BGE 112 V 143). Unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob es sich bei der Insolvenzentschädigung subsidiär um eine soziale Vergünstigung handelt, welche nach Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens diskriminierungsfrei zu gewähren wäre, kann mit Bezug auf die im Fürstentum Liechtenstein wohnhaft und als Grenzgängerin in der Schweiz erwerbstätig gewesene Beschwerdeführerin bereits deshalb keine Diskriminierung erblickt werden, weil die Schweiz die Insolvenzentschädigung unabhängig von Wohnsitz und Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers gewährleistet.
5.6 Sofern in Anlage 2 nichts Gegenteiliges bestimmt ist, werden gemäss Art. 18 Anhang K des EFTA-Übereinkommens die bilateralen Abkommen über die soziale Sicherheit zwischen den Mitgliedstaaten mit In-Kraft-Treten dieses Anhangs insoweit ausgesetzt, als in diesem Anhang derselbe Sachbereich geregelt ist. Im Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung vom 15. Januar 1979 findet die Insolvenzentschädigung keine koordinierungsrechtliche Regelung. Einzig das Abkommen mit Deutschland vom 20. Oktober 1982 erklärt den Leistungszweig der Insolvenzentschädigung als mitumfasst. Dies liegt darin begründet, dass im früheren Zeitpunkt der Vertragsschliessung mit den anderen Nachbarstaaten die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in der Schweiz noch kein versichertes Risiko darstellte (vgl. BURGHERR, a.a.O., S. 24; USINGER-EGGER, a.a.O., S. 123). Da die Schweiz Insolvenzentschädigung ohnehin unabhängig vom Wohnort des Arbeitnehmers gewährt, erfahren Grenzgänger anderer Staaten als Deutschland durch die mangelnde staatsvertragliche Normierung keinen Nachteil, wenn die Voraussetzungen von Art. 51 AVIG erfüllt sind. Aus dem bilateralen Abkommen kann die Beschwerdeführerin mit Bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Insolvenzentschädigung somit ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten.
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Art. 51 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1, Art. 121 AVIG; Art. 21 und 53 EFTA-Übereinkommen; Art. 8, 16 Abs. 2 und Art. 18 Anhang K des EFTA-Übereinkommens; Art. 1 Abs. 1 Anhang K Anlage 2 des EFTA-Übereinkommens; Art. 4 Abs. 1 Bst. g und Art. 71 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens; Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung: Anspruch einer Grenzgängerin auf Insolvenzentschädigung. Arbeitnehmern, welche in Liechtenstein wohnen und als Grenzgänger in der Schweiz arbeiten, steht, wenn sie vom insolventen Arbeitgeber freigestellt werden und somit vermittlungsfähig sind und die Kontrollvorschriften erfüllen können, für diese Zeit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung weder nach Art. 51 ff. AVIG noch auf Grund des EFTA-Übereinkommens und seiner Anhänge oder des Abkommens zwischen der Schweiz und Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung zu.
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Sachverhalt ab Seite 83
A. Die 1958 geborene G. war seit 1. Oktober 2002 als Grenzgängerin in der X. AG tätig, währenddem sie ihren Wohnsitz im Fürstentum Liechtenstein beibehielt. Am 29. April 2003 kündigte die Arbeitgeberin die Stelle auf Ende Mai 2003. Gleichzeitig teilte sie der Versicherten mit, dass sie ab sofort freigestellt sei.
(...)
Am 13. August 2003 meldete sich G. zum Bezug von Insolvenzentschädigung an. Mit Verfügung vom 22. Januar 2004 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Anspruch für den Zeitraum ab 1. Mai 2003 ab mit der Begründung, die Versicherte sei vollständig freigestellt gewesen und hätte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehen können. Die Insolvenzentschädigung decke ausschliesslich Lohnansprüche für geleistete Arbeit. Im Monat Mai 2003 habe die Versicherte keine Arbeitsleistungen mehr erbracht. Zudem ziehe die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für Mai 2003 durch das Amt für Volkswirtschaft des Fürstentums Liechtenstein nicht automatisch einen solchen auf Insolvenzentschädigung nach sich. An dieser Auffassung hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 5. März 2004 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 10. November 2004 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G., die Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, ihr für Mai 2003 eine Insolvenzentschädigung auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Staatssekretariat für Wirtschaft nahm am 29. April 2005 zur staatsvertraglichen Problematik Stellung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers (BGE 125 V 494 Erw. 3b mit Hinweisen).
Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 125 V 495 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.2 Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage stehen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsmässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen hat (BGE 121 V 381 Erw. 3c, BGE 119 V 157 Erw. 2a; vgl. auch BGE 125 V 495 Erw. 3b). Es geht vielmehr um Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während welcher die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss (URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 90). Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, mithin geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG vorliegt, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung und damit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (BGE 121 V 379 Erw. 2b). Bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung kann der Arbeitnehmer der Vermittlung grundsätzlich wie jede andere arbeitslose Person zur Verfügung stehen. Er ist daher dem vermittlungsfähigen Arbeitnehmer gleichzustellen, der nach Eröffnung des Konkurses Anspruch auf Kündigungslohn hat. Bestehen über die Erfüllung der Ansprüche aus ungerechtfertigter Entlassung begründete Zweifel, ist die Ausrichtung einer Arbeitslosenentschädigung nach Art. 29 Abs. 1 AVIG möglich, nicht hingegen die Gewährung einer Insolvenzentschädigung (BGE 111 V 270 Erw. 1b). Um zu bestimmen, ob Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung in Frage kommt, ist somit darauf abzustellen, ob die versicherte Person in der fraglichen Periode vermittlungsfähig war und die Kontrollvorschriften befolgen konnte (BGE 121 V 379 Erw. 2b; ARV 2003 S. 256 Erw. 2.4.1 [Urteil vom 10. Januar 2003, C 109/02]). Diese Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Art. 337c OR) und wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In diesen Fällen weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen (BGE 125 V 495 Erw. 3b, BGE 121 V 380 Erw. 3). Keine andere Betrachtungsweise hat bei der Freistellung während der Kündigungsfrist Platz zu greifen (ARV 2003 S. 257 Erw. 2.4.3 [Urteil vom 10. Januar 2003, C 109/02]; Urteile N. vom 15. April 2005 [C 214/04] und A. vom 28. Januar 2002 [C 164/01]).
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, aufgrund des Wortlautes des Kündigungsschreibens vom 29. April 2003 könne nicht geschlossen werden, dass die Versicherte trotz sofortiger Freistellung weiterhin an einem Internetauftritt der Arbeitgeberin hätte mitarbeiten müssen. Im Schreiben vom 30. April 2003 habe die Beschwerdeführerin denn auch einzig auf die Kündigung auf den 31. Mai 2003 und die sofortige Freistellung Bezug genommen und mitgeteilt, dass sie am folgenden Tag die Schlüssel persönlich abgeben werde. Auch in den Stellungnahmen ihres Rechtsvertreters vom 5. Dezember 2003 und 15. Januar 2004 werde mit keinem Wort erwähnt, dass sie sich trotz sofortiger Freistellung für einen Internetauftritt hätte zur Verfügung stellen müssen, obwohl die Frage des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung trotz Freistellung Gegenstand der beiden Eingaben gebildet habe. Die erstmals in der Einsprache vom 20. Februar 2004 vorgebrachte Behauptung, sie habe sich der ehemaligen Arbeitgeberin für einen Internetauftritt zur Verfügung halten müssen, erscheint nach Auffassung der Vorinstanz unter den gegebenen Umständen nicht glaubwürdig, zumal nicht nachvollziehbar sei, weshalb ausgerechnet für die Mitarbeit an einem Internetauftritt das im Kündigungsschreiben erwähnte, nicht mehr stimmige Vertrauensverhältnis ohne Belang hätte sein sollen. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, dass die Versicherte zum 30. April 2003 vollständig und bedingungslos freigestellt worden war.
4.2 Dem ist beizupflichten. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. (...)
4.3 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 51 ff. AVIG kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zusteht.
5.
5.1 Vom Amt für Volkswirtschaft des Fürstentums Liechtenstein erhielt die Beschwerdeführerin die Auskunft, während der Dauer der Freistellung bestehe kein Taggeldanspruch. Die Versicherte macht nun geltend, es stelle eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes dar, wenn eine im Fürstentum Liechtenstein wohnhafte und in der Schweiz als Grenzgängerin erwerbstätige Person in eine Leistungslücke falle, indem sie in der Schweiz keine Insolvenzentschädigung erhalte, weil sie sich als freigestellte Arbeitnehmerin der Arbeitsvermittlung hätte zur Verfügung stellen und die Kontrollvorschriften hätte erfüllen können, während im Fürstentum Liechtenstein in einer solchen Situation ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint werde. Aus Koordinationsgründen müsse bei diesen Gegebenheiten ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bejaht werden.
Zu prüfen ist, ob ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung aus dem am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation in der Fassung gemäss Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31) oder aus dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung (SR 0.837.951.4) abzuleiten ist.
5.2 Nach Art. 21 des EFTA-Übereinkommens regeln die Mitgliedstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anlage 2 zu Anhang K und durch das Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen Liechtenstein und der Schweiz. Laut Art. 53 des EFTA-Übereinkommens bilden die dort genannten Anhänge, Anlagen und Protokolle des EFTA-Übereinkommens - darunter der Anhang K über die Freizügigkeit - integrierenden Bestandteil des Übereinkommens. Art. 8 Anhang K "Freizügigkeit (Freier Personenverkehr)" des EFTA-Übereinkommens verweist bezüglich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ebenfalls auf Anlage 2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Anhang K Anlage 2 ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des EFTA-Übereinkommens in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 121 AVIG verweist in lit. b auf diese beiden Koordinierungsverordnungen. Ziel des mit den drei EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen abgeschlossenen Abkommens bildet die Anwendung der grundsätzlich gleichen Regelung, wie sie zwischen der Schweiz und der EG vereinbart wurde (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Genehmigung des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation [EFTA], BBl 2001 4963 ff.).
5.3 Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 regelt den sachlichen Geltungsbereich. Danach gilt sie unter anderem für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit (Abs. 1 lit. g) vorsehen. Die Aufzählung der Zweige der sozialen Sicherheit in Art. 4 ist erschöpfend (MAXIMILIAN FUCHS, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2005, N 3 zu Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71). Unter den Begriff "Leistungen bei Arbeitslosigkeit" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71 fallen Geldleistungen, die bei Eintritt von Arbeitslosigkeit zu gewähren sind (FUCHS, a.a.O., N 19 zu Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71; UELI KIESER, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in: AJP 2003 S. 286). Es handelt sich somit um Geldleistungen, welche als Ersatz für den durch die Arbeitslosigkeit verloren gegangenen Lohn gedacht sind und dadurch dem Unterhalt der arbeitslosen Person dienen(BURGHERR, a.a.O., S. 27; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, Diss. Freiburg [Schweiz] 2000, S. 60; vgl. auch Urteil des EuGH vom 27. November 1997 in der Rechtssache C-57/96, Meints, Slg. 1997, I-6689, Randnr. 27). Keine Leistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71 sind hingegen Insolvenzleistungen von Berufsverbänden, die bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ausgerichtet werden, da Leistungen bei Arbeitslosigkeit Einkommensersatzfunktion haben, nicht jedoch der Erfüllung der Arbeitgeberpflichten gegenüber dem Arbeitnehmer dienen (FUCHS, a.a.O., N 20 zu Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. auch Urteil des EuGH vom 15. Dezember 1976 in der Rechtssache 39/76, Mouthaan, Slg. 1976, 1901). Nicht in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fällt auch eine Entschädigungsregelung, nach der in der Landwirtschaft tätige Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis wegen Flächenstilllegung ihres früheren Arbeitgebers beendet worden ist, eine einmalige Leistung erhalten, deren Höhe sich ausschliesslich nach dem Alter der Berechtigten richtet und die zurückzuzahlen ist, wenn sie innerhalb von zwölf Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erneut ein Arbeitsverhältnis mit ihrem früheren Arbeitgeber eingehen (Urteil des EuGH vom 27. November 1997 in der Rechtssache C-57/96, Meints, Slg. 1997, I-6689). Dasselbe gilt für die Insolvenzentschädigung nach Art. 51 ff. AVIG, denn damit soll der Arbeitnehmer für bereits geleistete Arbeit schadlos gehalten werden (USINGER-EGGER, a.a.O., S. 61). Es steht nicht die für Arbeitslosenleistungen typische Einkommensersatzfunktion im Zentrum, sondern es soll die Erfüllung einer Arbeitgeberpflicht gegenüber den Arbeitnehmenden sichergestellt werden (KIESER, a.a.O., S. 286 f.; BURGHERR, a.a.O., S. 27). Der Begriff der Arbeitslosigkeit umfasst lediglich das Risiko eines nicht erzielbaren, nicht aber dasjenige eines nicht eintreibbaren Einkommens (EBERHARD EICHENHOFER, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], a.a.O., N 5 zu Art. 67 der Verordnung Nr. 1408/71; BURGHERR, a.a.O., S. 27 f.; vgl. auch Urteil des EuGH vom 15. Dezember 1976 in der Rechtssache 39/76, Mouthaan, Slg. 1976, 1901, Randnr. 18/20; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 53). Dogmatisch handelt es sich bei der Insolvenzentschädigung nicht um eine Versicherung der Arbeitslosigkeit. Das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers wurde lediglich aus Gründen der Zweckmässigkeit und der ähnlichen Zielsetzung im Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung verankert (Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 535). Zwischen den beiden Leistungszweigen besteht lediglich ein indirekter Zusammenhang, da die Insolvenzentschädigung nicht davon abhängt, ob der betroffene Arbeitnehmer im Anschluss an die Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers arbeitslos wird (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 494). Fällt die Insolvenzentschädigung nach Art. 51 bis Art. 58 AVIG somit nicht unter den Begriff "Leistungen bei Arbeitslosigkeit" nach Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71, kommt daher auch das Koordinationsrecht von Titel III Kapitel 6 dieser Verordnung nicht zur Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin gestützt darauf keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung für den Monat Mai 2003 abzuleiten vermag.
5.4 Bezüglich Leistungen bei Arbeitslosigkeit sieht Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 vor, dass Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates erhalten. Ob die Beschwerdeführerin für den Monat Mai 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss daher nach liechtensteinischem Recht beantwortet werden. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bildet nicht Gegenstand des Verfahrens.
5.5 Gemäss Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens geniessen ein Arbeitnehmer und seine in Artikel 3 dieser Anlage genannten Familienangehörigen die gleichen steuerlichen und sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. Nr. L 257 S. 2; vgl. dazu SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, Diss. Freiburg [Schweiz] 1999, Rz 1085 ff.). In der Literatur (BURGHERR, a.a.O., S. 28; IMHOF, a.a.O., S. 53) wird die Auffassung vertreten, die Insolvenzentschädigung nach Art. 51 ff. AVIG stelle subsidiär eine soziale Vergünstigung dar, welche nach Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens diskriminierungsfrei zu gewähren sei.
Die Diskriminierungsverbote und Gleichbehandlungsgebote verbieten nach der auch bei der Auslegung des EFTA-Übereinkommens zu berücksichtigenden (Art. 16 Abs. 2 Anhang K des EFTA-Übereinkommens, vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 1. Februar 2005 i.S. A., 2P.130/2004) Rechtsprechung des EuGH nicht nur "offenkundige" (bzw. "offensichtliche" oder "offene") Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit (unmittelbare/direkte Diskriminierung), sondern auch alle "versteckten" (bzw. "verschleierten" oder "verdeckten") Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen (mittelbare/indirekte Diskriminierung). Eine Vorschrift des nationalen Rechts ist mittelbar diskriminierend, sofern sie nicht objektiv gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht, wenn sie sich ihrem Wesen nach eher auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirkt und folglich die Gefahr besteht, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt (BGE 131 V 209 mit Hinweisen). Derselbe Diskriminierungsbegriff liegt auch Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 zugrunde (BGE 131 V 397 Erw. 5.1 mit Hinweisen). Sieht das nationale Recht eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige diskriminierende Behandlung verschiedener Personengruppen vor, haben die Angehörigen der benachteiligten Gruppe Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf die Anwendung der gleichen Regelung wie die übrigen Betroffenen, wobei diese Regelung, solange das nationale Recht nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt (BGE 131 V 209 mit Hinweisen).
Nach den Art. 51 ff. AVIG ist Wohnsitz in der Schweiz keine Anspruchsvoraussetzung. Erforderlich ist lediglich, dass der Arbeitnehmer der ALV-Beitragspflicht unterstellt ist, was besagen will, dass er eine der Beitragspflicht unterliegende Arbeitnehmertätigkeit ausübt (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 17. April 1989 [C 104/88]). Der Arbeitgeber des beitragspflichtigen Arbeitnehmers muss entweder in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen (NUSSbaumer, a.a.O., Rz 506). So können insbesondere auch Grenzgänger mit Wohnsitz im Ausland bei gegebenen Voraussetzungen einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung erwerben (vgl. auch BGE 112 V 143). Unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob es sich bei der Insolvenzentschädigung subsidiär um eine soziale Vergünstigung handelt, welche nach Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens diskriminierungsfrei zu gewähren wäre, kann mit Bezug auf die im Fürstentum Liechtenstein wohnhaft und als Grenzgängerin in der Schweiz erwerbstätig gewesene Beschwerdeführerin bereits deshalb keine Diskriminierung erblickt werden, weil die Schweiz die Insolvenzentschädigung unabhängig von Wohnsitz und Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers gewährleistet.
5.6 Sofern in Anlage 2 nichts Gegenteiliges bestimmt ist, werden gemäss Art. 18 Anhang K des EFTA-Übereinkommens die bilateralen Abkommen über die soziale Sicherheit zwischen den Mitgliedstaaten mit In-Kraft-Treten dieses Anhangs insoweit ausgesetzt, als in diesem Anhang derselbe Sachbereich geregelt ist. Im Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung vom 15. Januar 1979 findet die Insolvenzentschädigung keine koordinierungsrechtliche Regelung. Einzig das Abkommen mit Deutschland vom 20. Oktober 1982 erklärt den Leistungszweig der Insolvenzentschädigung als mitumfasst. Dies liegt darin begründet, dass im früheren Zeitpunkt der Vertragsschliessung mit den anderen Nachbarstaaten die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in der Schweiz noch kein versichertes Risiko darstellte (vgl. BURGHERR, a.a.O., S. 24; USINGER-EGGER, a.a.O., S. 123). Da die Schweiz Insolvenzentschädigung ohnehin unabhängig vom Wohnort des Arbeitnehmers gewährt, erfahren Grenzgänger anderer Staaten als Deutschland durch die mangelnde staatsvertragliche Normierung keinen Nachteil, wenn die Voraussetzungen von Art. 51 AVIG erfüllt sind. Aus dem bilateralen Abkommen kann die Beschwerdeführerin mit Bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Insolvenzentschädigung somit ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten.
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de
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Art. 51 al. 1 et art. 52 al. 1, art. 121 LACI; art. 21 et 53 de la Convention AELE; art. 8, 16 al. 2 et art. 18 Annexe K de la Convention AELE; art. 1 al. 1 Annexe K Appendice 2 de la Convention AELE; art. 4 al. 1 let. g et art. 71 al. 1 let. a ch. ii du règlement n° 1408/71; art. 9 al. 2 Annexe K Appendice 1 de la Convention AELE; Accord d'assurance-chômage entre la Confédération suisse et la Principauté du Liechtenstein: Droit d'une frontalière à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Les travailleurs qui sont domiciliés au Liechtenstein et qui travaillent en Suisse comme frontaliers ne peuvent déduire un droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité ni des art. 51 et ss LACI, ni de la Convention AELE et de ses annexes ou de l'Accord d'assurance-chômage entre la Confédération suisse et la Principauté du Liechtenstein, pour la période pendant laquelle ils sont libérés par leur employeur insolvable et, de ce fait, aptes au placement, et en mesure de se soumettre aux prescriptions de contrôle.
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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48,083
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132 V 82
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132 V 82
Sachverhalt ab Seite 83
A. Die 1958 geborene G. war seit 1. Oktober 2002 als Grenzgängerin in der X. AG tätig, währenddem sie ihren Wohnsitz im Fürstentum Liechtenstein beibehielt. Am 29. April 2003 kündigte die Arbeitgeberin die Stelle auf Ende Mai 2003. Gleichzeitig teilte sie der Versicherten mit, dass sie ab sofort freigestellt sei.
(...)
Am 13. August 2003 meldete sich G. zum Bezug von Insolvenzentschädigung an. Mit Verfügung vom 22. Januar 2004 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Anspruch für den Zeitraum ab 1. Mai 2003 ab mit der Begründung, die Versicherte sei vollständig freigestellt gewesen und hätte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehen können. Die Insolvenzentschädigung decke ausschliesslich Lohnansprüche für geleistete Arbeit. Im Monat Mai 2003 habe die Versicherte keine Arbeitsleistungen mehr erbracht. Zudem ziehe die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für Mai 2003 durch das Amt für Volkswirtschaft des Fürstentums Liechtenstein nicht automatisch einen solchen auf Insolvenzentschädigung nach sich. An dieser Auffassung hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 5. März 2004 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 10. November 2004 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt G., die Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, ihr für Mai 2003 eine Insolvenzentschädigung auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Staatssekretariat für Wirtschaft nahm am 29. April 2005 zur staatsvertraglichen Problematik Stellung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers (BGE 125 V 494 Erw. 3b mit Hinweisen).
Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 125 V 495 Erw. 3b mit Hinweisen).
3.2 Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage stehen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsmässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen hat (BGE 121 V 381 Erw. 3c, BGE 119 V 157 Erw. 2a; vgl. auch BGE 125 V 495 Erw. 3b). Es geht vielmehr um Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während welcher die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss (URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 90). Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, mithin geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG vorliegt, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung und damit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (BGE 121 V 379 Erw. 2b). Bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung kann der Arbeitnehmer der Vermittlung grundsätzlich wie jede andere arbeitslose Person zur Verfügung stehen. Er ist daher dem vermittlungsfähigen Arbeitnehmer gleichzustellen, der nach Eröffnung des Konkurses Anspruch auf Kündigungslohn hat. Bestehen über die Erfüllung der Ansprüche aus ungerechtfertigter Entlassung begründete Zweifel, ist die Ausrichtung einer Arbeitslosenentschädigung nach Art. 29 Abs. 1 AVIG möglich, nicht hingegen die Gewährung einer Insolvenzentschädigung (BGE 111 V 270 Erw. 1b). Um zu bestimmen, ob Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung in Frage kommt, ist somit darauf abzustellen, ob die versicherte Person in der fraglichen Periode vermittlungsfähig war und die Kontrollvorschriften befolgen konnte (BGE 121 V 379 Erw. 2b; ARV 2003 S. 256 Erw. 2.4.1 [Urteil vom 10. Januar 2003, C 109/02]). Diese Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Art. 337c OR) und wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In diesen Fällen weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen (BGE 125 V 495 Erw. 3b, BGE 121 V 380 Erw. 3). Keine andere Betrachtungsweise hat bei der Freistellung während der Kündigungsfrist Platz zu greifen (ARV 2003 S. 257 Erw. 2.4.3 [Urteil vom 10. Januar 2003, C 109/02]; Urteile N. vom 15. April 2005 [C 214/04] und A. vom 28. Januar 2002 [C 164/01]).
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, aufgrund des Wortlautes des Kündigungsschreibens vom 29. April 2003 könne nicht geschlossen werden, dass die Versicherte trotz sofortiger Freistellung weiterhin an einem Internetauftritt der Arbeitgeberin hätte mitarbeiten müssen. Im Schreiben vom 30. April 2003 habe die Beschwerdeführerin denn auch einzig auf die Kündigung auf den 31. Mai 2003 und die sofortige Freistellung Bezug genommen und mitgeteilt, dass sie am folgenden Tag die Schlüssel persönlich abgeben werde. Auch in den Stellungnahmen ihres Rechtsvertreters vom 5. Dezember 2003 und 15. Januar 2004 werde mit keinem Wort erwähnt, dass sie sich trotz sofortiger Freistellung für einen Internetauftritt hätte zur Verfügung stellen müssen, obwohl die Frage des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung trotz Freistellung Gegenstand der beiden Eingaben gebildet habe. Die erstmals in der Einsprache vom 20. Februar 2004 vorgebrachte Behauptung, sie habe sich der ehemaligen Arbeitgeberin für einen Internetauftritt zur Verfügung halten müssen, erscheint nach Auffassung der Vorinstanz unter den gegebenen Umständen nicht glaubwürdig, zumal nicht nachvollziehbar sei, weshalb ausgerechnet für die Mitarbeit an einem Internetauftritt das im Kündigungsschreiben erwähnte, nicht mehr stimmige Vertrauensverhältnis ohne Belang hätte sein sollen. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, dass die Versicherte zum 30. April 2003 vollständig und bedingungslos freigestellt worden war.
4.2 Dem ist beizupflichten. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. (...)
4.3 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 51 ff. AVIG kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zusteht.
5.
5.1 Vom Amt für Volkswirtschaft des Fürstentums Liechtenstein erhielt die Beschwerdeführerin die Auskunft, während der Dauer der Freistellung bestehe kein Taggeldanspruch. Die Versicherte macht nun geltend, es stelle eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes dar, wenn eine im Fürstentum Liechtenstein wohnhafte und in der Schweiz als Grenzgängerin erwerbstätige Person in eine Leistungslücke falle, indem sie in der Schweiz keine Insolvenzentschädigung erhalte, weil sie sich als freigestellte Arbeitnehmerin der Arbeitsvermittlung hätte zur Verfügung stellen und die Kontrollvorschriften hätte erfüllen können, während im Fürstentum Liechtenstein in einer solchen Situation ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint werde. Aus Koordinationsgründen müsse bei diesen Gegebenheiten ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bejaht werden.
Zu prüfen ist, ob ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung aus dem am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation in der Fassung gemäss Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31) oder aus dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung (SR 0.837.951.4) abzuleiten ist.
5.2 Nach Art. 21 des EFTA-Übereinkommens regeln die Mitgliedstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anlage 2 zu Anhang K und durch das Protokoll zu Anhang K über die Freizügigkeit zwischen Liechtenstein und der Schweiz. Laut Art. 53 des EFTA-Übereinkommens bilden die dort genannten Anhänge, Anlagen und Protokolle des EFTA-Übereinkommens - darunter der Anhang K über die Freizügigkeit - integrierenden Bestandteil des Übereinkommens. Art. 8 Anhang K "Freizügigkeit (Freier Personenverkehr)" des EFTA-Übereinkommens verweist bezüglich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ebenfalls auf Anlage 2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Anhang K Anlage 2 ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des EFTA-Übereinkommens in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständigerwerbende sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 121 AVIG verweist in lit. b auf diese beiden Koordinierungsverordnungen. Ziel des mit den drei EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen abgeschlossenen Abkommens bildet die Anwendung der grundsätzlich gleichen Regelung, wie sie zwischen der Schweiz und der EG vereinbart wurde (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Genehmigung des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation [EFTA], BBl 2001 4963 ff.).
5.3 Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 regelt den sachlichen Geltungsbereich. Danach gilt sie unter anderem für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit (Abs. 1 lit. g) vorsehen. Die Aufzählung der Zweige der sozialen Sicherheit in Art. 4 ist erschöpfend (MAXIMILIAN FUCHS, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2005, N 3 zu Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71). Unter den Begriff "Leistungen bei Arbeitslosigkeit" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71 fallen Geldleistungen, die bei Eintritt von Arbeitslosigkeit zu gewähren sind (FUCHS, a.a.O., N 19 zu Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71; UELI KIESER, Das Personenfreizügigkeitsabkommen und die Arbeitslosenversicherung, in: AJP 2003 S. 286). Es handelt sich somit um Geldleistungen, welche als Ersatz für den durch die Arbeitslosigkeit verloren gegangenen Lohn gedacht sind und dadurch dem Unterhalt der arbeitslosen Person dienen(BURGHERR, a.a.O., S. 27; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, Diss. Freiburg [Schweiz] 2000, S. 60; vgl. auch Urteil des EuGH vom 27. November 1997 in der Rechtssache C-57/96, Meints, Slg. 1997, I-6689, Randnr. 27). Keine Leistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71 sind hingegen Insolvenzleistungen von Berufsverbänden, die bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ausgerichtet werden, da Leistungen bei Arbeitslosigkeit Einkommensersatzfunktion haben, nicht jedoch der Erfüllung der Arbeitgeberpflichten gegenüber dem Arbeitnehmer dienen (FUCHS, a.a.O., N 20 zu Art. 4 der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. auch Urteil des EuGH vom 15. Dezember 1976 in der Rechtssache 39/76, Mouthaan, Slg. 1976, 1901). Nicht in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fällt auch eine Entschädigungsregelung, nach der in der Landwirtschaft tätige Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis wegen Flächenstilllegung ihres früheren Arbeitgebers beendet worden ist, eine einmalige Leistung erhalten, deren Höhe sich ausschliesslich nach dem Alter der Berechtigten richtet und die zurückzuzahlen ist, wenn sie innerhalb von zwölf Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erneut ein Arbeitsverhältnis mit ihrem früheren Arbeitgeber eingehen (Urteil des EuGH vom 27. November 1997 in der Rechtssache C-57/96, Meints, Slg. 1997, I-6689). Dasselbe gilt für die Insolvenzentschädigung nach Art. 51 ff. AVIG, denn damit soll der Arbeitnehmer für bereits geleistete Arbeit schadlos gehalten werden (USINGER-EGGER, a.a.O., S. 61). Es steht nicht die für Arbeitslosenleistungen typische Einkommensersatzfunktion im Zentrum, sondern es soll die Erfüllung einer Arbeitgeberpflicht gegenüber den Arbeitnehmenden sichergestellt werden (KIESER, a.a.O., S. 286 f.; BURGHERR, a.a.O., S. 27). Der Begriff der Arbeitslosigkeit umfasst lediglich das Risiko eines nicht erzielbaren, nicht aber dasjenige eines nicht eintreibbaren Einkommens (EBERHARD EICHENHOFER, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], a.a.O., N 5 zu Art. 67 der Verordnung Nr. 1408/71; BURGHERR, a.a.O., S. 27 f.; vgl. auch Urteil des EuGH vom 15. Dezember 1976 in der Rechtssache 39/76, Mouthaan, Slg. 1976, 1901, Randnr. 18/20; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 53). Dogmatisch handelt es sich bei der Insolvenzentschädigung nicht um eine Versicherung der Arbeitslosigkeit. Das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers wurde lediglich aus Gründen der Zweckmässigkeit und der ähnlichen Zielsetzung im Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung verankert (Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 535). Zwischen den beiden Leistungszweigen besteht lediglich ein indirekter Zusammenhang, da die Insolvenzentschädigung nicht davon abhängt, ob der betroffene Arbeitnehmer im Anschluss an die Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers arbeitslos wird (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 494). Fällt die Insolvenzentschädigung nach Art. 51 bis Art. 58 AVIG somit nicht unter den Begriff "Leistungen bei Arbeitslosigkeit" nach Art. 4 Abs. 1 lit. g der Verordnung Nr. 1408/71, kommt daher auch das Koordinationsrecht von Titel III Kapitel 6 dieser Verordnung nicht zur Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin gestützt darauf keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung für den Monat Mai 2003 abzuleiten vermag.
5.4 Bezüglich Leistungen bei Arbeitslosigkeit sieht Art. 71 Abs. 1 lit. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 1408/71 vor, dass Grenzgänger bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates erhalten. Ob die Beschwerdeführerin für den Monat Mai 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss daher nach liechtensteinischem Recht beantwortet werden. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bildet nicht Gegenstand des Verfahrens.
5.5 Gemäss Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens geniessen ein Arbeitnehmer und seine in Artikel 3 dieser Anlage genannten Familienangehörigen die gleichen steuerlichen und sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. Nr. L 257 S. 2; vgl. dazu SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, Diss. Freiburg [Schweiz] 1999, Rz 1085 ff.). In der Literatur (BURGHERR, a.a.O., S. 28; IMHOF, a.a.O., S. 53) wird die Auffassung vertreten, die Insolvenzentschädigung nach Art. 51 ff. AVIG stelle subsidiär eine soziale Vergünstigung dar, welche nach Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens diskriminierungsfrei zu gewähren sei.
Die Diskriminierungsverbote und Gleichbehandlungsgebote verbieten nach der auch bei der Auslegung des EFTA-Übereinkommens zu berücksichtigenden (Art. 16 Abs. 2 Anhang K des EFTA-Übereinkommens, vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 1. Februar 2005 i.S. A., 2P.130/2004) Rechtsprechung des EuGH nicht nur "offenkundige" (bzw. "offensichtliche" oder "offene") Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit (unmittelbare/direkte Diskriminierung), sondern auch alle "versteckten" (bzw. "verschleierten" oder "verdeckten") Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen (mittelbare/indirekte Diskriminierung). Eine Vorschrift des nationalen Rechts ist mittelbar diskriminierend, sofern sie nicht objektiv gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht, wenn sie sich ihrem Wesen nach eher auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirkt und folglich die Gefahr besteht, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt (BGE 131 V 209 mit Hinweisen). Derselbe Diskriminierungsbegriff liegt auch Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1612/68 zugrunde (BGE 131 V 397 Erw. 5.1 mit Hinweisen). Sieht das nationale Recht eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige diskriminierende Behandlung verschiedener Personengruppen vor, haben die Angehörigen der benachteiligten Gruppe Anspruch auf die gleiche Behandlung und auf die Anwendung der gleichen Regelung wie die übrigen Betroffenen, wobei diese Regelung, solange das nationale Recht nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt (BGE 131 V 209 mit Hinweisen).
Nach den Art. 51 ff. AVIG ist Wohnsitz in der Schweiz keine Anspruchsvoraussetzung. Erforderlich ist lediglich, dass der Arbeitnehmer der ALV-Beitragspflicht unterstellt ist, was besagen will, dass er eine der Beitragspflicht unterliegende Arbeitnehmertätigkeit ausübt (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 17. April 1989 [C 104/88]). Der Arbeitgeber des beitragspflichtigen Arbeitnehmers muss entweder in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen (NUSSbaumer, a.a.O., Rz 506). So können insbesondere auch Grenzgänger mit Wohnsitz im Ausland bei gegebenen Voraussetzungen einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung erwerben (vgl. auch BGE 112 V 143). Unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob es sich bei der Insolvenzentschädigung subsidiär um eine soziale Vergünstigung handelt, welche nach Art. 9 Abs. 2 Anhang K Anlage 1 des EFTA-Übereinkommens diskriminierungsfrei zu gewähren wäre, kann mit Bezug auf die im Fürstentum Liechtenstein wohnhaft und als Grenzgängerin in der Schweiz erwerbstätig gewesene Beschwerdeführerin bereits deshalb keine Diskriminierung erblickt werden, weil die Schweiz die Insolvenzentschädigung unabhängig von Wohnsitz und Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers gewährleistet.
5.6 Sofern in Anlage 2 nichts Gegenteiliges bestimmt ist, werden gemäss Art. 18 Anhang K des EFTA-Übereinkommens die bilateralen Abkommen über die soziale Sicherheit zwischen den Mitgliedstaaten mit In-Kraft-Treten dieses Anhangs insoweit ausgesetzt, als in diesem Anhang derselbe Sachbereich geregelt ist. Im Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Arbeitslosenversicherung vom 15. Januar 1979 findet die Insolvenzentschädigung keine koordinierungsrechtliche Regelung. Einzig das Abkommen mit Deutschland vom 20. Oktober 1982 erklärt den Leistungszweig der Insolvenzentschädigung als mitumfasst. Dies liegt darin begründet, dass im früheren Zeitpunkt der Vertragsschliessung mit den anderen Nachbarstaaten die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in der Schweiz noch kein versichertes Risiko darstellte (vgl. BURGHERR, a.a.O., S. 24; USINGER-EGGER, a.a.O., S. 123). Da die Schweiz Insolvenzentschädigung ohnehin unabhängig vom Wohnort des Arbeitnehmers gewährt, erfahren Grenzgänger anderer Staaten als Deutschland durch die mangelnde staatsvertragliche Normierung keinen Nachteil, wenn die Voraussetzungen von Art. 51 AVIG erfüllt sind. Aus dem bilateralen Abkommen kann die Beschwerdeführerin mit Bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Insolvenzentschädigung somit ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten.
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Art. 51 cpv. 1 e art. 52 cpv. 1, art. 121 LADI; art. 21 e 53 della Convenzione AELS; art. 8, 16 cpv. 2 e art. 18 Allegato K della Convenzione AELS; art. 1 cpv. 1 Allegato K Appendice 2 della Convenzione AELS; art. 4 cpv. 1 lett. g e art. 71 cpv. 1 lett. a n. ii dell'ordinanza n. 1408/71; art. 9 cpv. 2 Allegato K Appendice 1 della Convenzione AELS; Accordo d'assicurazione-disoccupazione tra la Confederazione svizzera e il Principato del Liechtenstein: Diritto di una frontaliera all'indennità per insolvenza. I lavoratori domiciliati nel Liechtenstein esercitanti un'attività in Svizzera come frontalieri che sono esonerati dall'obbligo di lavorare presso il datore di lavoro insolvibile, e sono di conseguenza idonei al collocamento e in condizione di sottoporsi alle prescrizioni di controllo, non possono per questo periodo dedurre un diritto all'indennità per insolvenza né dagli art. 51 segg. LADI, né dalla Convenzione AELS e dai suoi allegati e nemmeno dall'Accordo d'assicurazione-disoccupazione tra la Confederazione svizzera e il Principato del Liechtenstein.
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132 V 93
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Sachverhalt ab Seite 94
A. Der 1972 geborene B. meldete sich am 16. September 1997 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen holte unter anderem das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (Medas) am Spital X. vom 8. Juli 1998 ein, welchem ein psychiatrisches Konsilium des Dr. med. S. beilag. In der Folge sprach sie dem Versicherten berufliche Massnahmen im Sinne einer Umschulung zum Metallbearbeiter zu, welche im Jahre 2002 abgeschlossen werden konnte. Nachdem der behandelnde Psychiater Dr. med. A. geltend gemacht hatte, B. sei nur in geschütztem Rahmen arbeitsfähig, ordnete die IV-Stelle eine psychiatrische Begutachtung durch Dr. med. S. an, welche am 18. September 2002 erfolgte und eine Arbeitsfähigkeit von 80 % attestierte. Da die Arbeitsvermittlung erfolglos blieb und der Hausarzt Dr. med. V. eine Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % bescheinigte, teilte die IV-Stelle B. am 2. Juli 2003 mit, es sei eine erneute medizinische Abklärung durch Dr. med. S. vorgesehen. Der Versicherte gab der IV-Stelle am 9. Juli 2003 bekannt, er wolle nicht mehr von diesem Psychiater abgeklärt werden, weil er schon zweimal bei ihm gewesen sei und ihn dieser nicht korrekt behandelt habe. Die IV-Stelle hielt mit Schreiben vom 22. Juli 2003 an der Begutachtung durch Dr. med. S. fest. Gleichzeitig wies sie den Versicherten darauf hin, dass er eine einsprachefähige Verfügung verlangen könne, falls er damit nicht einverstanden sei. Am 25. Juli 2003 teilte B. mit, es fehle ihm am Vertrauen in Dr. med. S., da dieser als Serbe gegenüber ihm als Moslem nach den kriegerischen Auseinandersetzungen nicht objektiv sei. Er habe das Gefühl, der Gutachter nehme ihn nicht ernst und gehe zu wenig auf ihn ein. Zudem habe er die Berichte des Hausarztes Dr. med. V. und des Psychiaters Dr. med. A. in Zweifel gezogen. Daraufhin erliess die IV-Stelle am 29. Juli 2003 eine Verfügung, mit welcher sie an der Begutachtung durch Dr. med. S. festhielt. Triftige Einwendungen gegen die begutachtende Person oder die begutachtende Stelle und allfällige Gegenvorschläge seien innerhalb von 10 Tagen bei der IV-Stelle schriftlich einzureichen. Gemäss Rechtsmittelbelehrung konnte gegen die Verfügung innert 30 Tagen bei der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen Einsprache erhoben werden. Der Rechtsmittelbelehrung entsprechend erhob B. am 8. August 2003 Einsprache, mit welcher er die Begutachtung durch einen anderen Psychiater verlangte. Die IV-Stelle überwies die Eingabe zuständigkeitshalber dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ist auf die Eingabe vom 8. August 2003 eingetreten und hat die geltend gemachten Befangenheitsgründe materiell geprüft. Mit Entscheid vom 18. November 2003 hat es die Beschwerde gutgeheissen und die Verfügung vom 29. Juli 2003 aufgehoben mit der Begründung, es liege Befangenheit von Dr. med. S. vor.
C. Die IV-Stelle erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Sache zur ergänzenden Abklärung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. November 2003. Mit diesem ist das kantonale Gericht auf die Eingabe des Versicherten vom 8. August 2003 eingetreten und hat diese als gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 29. Juli 2003 gerichtete Beschwerde materiell behandelt. Dabei hat es erwogen, der Versicherte habe zu Recht eine dritte Abklärung durch Dr. med. S. abgelehnt, weil ihm dieser mit guten Gründen als voreingenommen und befangen erschienen sei. In Gutheissung der Beschwerde hob es daher die angefochtene Verfügung auf.
1.2 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (BGE 128 V 89 Erw. 2a mit Hinweisen).
1.3 Wie es sich damit verhält, hängt von der Rechtsnatur der streitigen Verfügung ab. Aufgrund ihres Wortlautes beinhaltet sie die Anordnung einer ambulanten medizinischen Abklärung durch Dr. med. S. Im Gesamtkontext gesehen geht es aber auch um die Abweisung der vom Versicherten gegenüber der begutachtenden Person geltend gemachten Einwendungen, welche Verwaltung und Vorinstanz als Ausstandsgründe behandelt haben.
2.
2.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die dazugehörige Verordnung vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es u.a. ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Seine Bestimmungen sind auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen (Art. 2 ATSG).
2.2 Nach Art. 1 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-70) anwendbar, soweit das Invalidenversicherungsgesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Die allgemeinen Verfahrensvorschriften des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten grundsätzlich sofort in Kraft. Der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit gilt indessen dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 130 V 4 Erw. 3.2 mit Hinweisen).
2.3 Im Urteil vom 25. August 2004 (I 570/03; vgl. auch PETRA Fleischanderl, Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000 und dessen Ausführungsverordnung vom 11. September 2002 [Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV], in: ZBJV 2004 S. 749) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf das Abklärungsverfahren vor den IV-Stellen erwogen, das ATSG habe keine gänzlich neuen rechtlichen Strukturen geschaffen, weshalb die neuen Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort anwendbar seien. Die Kontinuität des alten und neuen verfahrensrechtlichen Systems und damit die sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts sei indessen in dem Sinne zu relativieren, als neues Recht nicht auf alle im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens noch hängigen Verfahren Anwendung finde. Massgebend sei der Zeitpunkt, in welchem sich die strittige Verfahrensfrage stelle oder darüber entschieden worden sei. Liege der Streitgegenstand in diesem Sinne vor dem 1. Januar 2003, sei gestützt auf die altrechtlichen Bestimmungen zu befinden. Ein unter den alten Verfahrensvorschriften eingeleitetes Administrativverfahren nehme sodann unter der Hoheit des neuen Rechts seinen Fortgang, ohne dass deswegen bereits getroffene Anordnungen, welche unangefochten geblieben seien oder bisher nicht angefochten werden konnten, nach den Regeln des neuen Rechts neu aufzurollen wären. Einen unter altem Recht abgeschlossenen Verfahrensschritt - wie beispielsweise die Anordnung einer medizinischen Begutachtung - unter neuem Recht zu wiederholen käme der rückwirkenden Anwendung neuen Rechts gleich, indem Streitfragen nach einer Verfahrensordnung beurteilt würden, die zur Zeit ihrer Entstehung noch nicht in Geltung gestanden habe, was dem Grundsatz der Nichtrückwirkung gesetzlicher Bestimmungen widersprechen würde.
2.4 Die IV-Stelle hatte im Rahmen des laufenden Abklärungsverfahrens bereits am 18. Juli 2002 eine Begutachtung durch Dr. med. S. angeordnet. Dieser Verfahrensschritt wurde mit der Erstellung des Gutachtens vom 18. September 2002 abgeschlossen. Mit der Mitteilung der IV-Stelle vom 2. Juli 2003, es müsse von diesem Psychiater nochmals eine Expertise eingeholt werden, und mit der Verfügung vom 29. Juli 2003, mit welcher sie an der Begutachtung festhielt und das Vorliegen von Ausstandsgründen verneinte, hat die Verwaltung nach In-Kraft-Treten des ATSG einen neuen Verfahrensschritt eingeleitet. Die Anwendung des neuen Verfahrensrechts auf diese Verfügung stellt somit keine Beeinträchtigung der Kontinuität des Verfahrens dar, weshalb die verfahrensrechtlichen Neuerungen des ATSG für die Beurteilung der Rechtmässigkeit und Anfechtbarkeit der am 29. Juli 2003 erlassenen Verfügung massgebend sind.
3.
3.1 Art. 44 ATSG hat folgenden Wortlaut: "Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen". Gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Abs. 3 dieser Bestimmung sieht vor, dass Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden. Diesfalls räumt Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG). Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG). Beschwerde kann auch erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt (Art. 56 Abs. 2 ATSG).
3.2 Auch unter der Herrschaft des ATSG bildet im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege der Erlass einer Verfügung unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung im nachfolgenden Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren, ohne die auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten werden darf. Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG (vgl. Art. 55 ATSG; BGE 131 V 46 Erw. 2.4, BGE 130 V 391 Erw. 2.3). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (BGE 124 V 20 Erw. 1,
BGE 123 V 296 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Der Verfügung gleichgestellt sind gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG (rechtsgestaltende oder feststellende) Einspracheentscheide (BGE 130 V 391 Erw. 2.3).
4. Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren der versicherten Person, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein, wobei mündlich erteilte Auskünfte schriftlich festzuhalten sind. Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Art. 43 Abs. 2 ATSG). Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger aufgrund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Auch unter der Herrschaft des ATSG fällt es der IV-Stelle zu, nach Eingang der Anmeldung zum Leistungsbezug die Verhältnisse abzuklären (Art. 57 IVG in Verbindung mit Art. 69 ff. IVV). In Ergänzung und Präzisierung zu Art. 43 Abs. 1 ATSG hält Art. 69 Abs. 2 IVV (in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung in Verbindung mit Art. 1 und Art. 57 Abs. 2 IVG) fest, dass die IV-Stelle, wenn die versicherungsmässigen Voraussetzungen erfüllt sind, die erforderlichen Unterlagen, insbesondere über den Gesundheitszustand, die Tätigkeit, die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person sowie die Zweckmässigkeit bestimmter Eingliederungsmassnahmen, beschafft und zu diesem Zwecke Berichte und Auskünfte verlangen, Gutachten einholen, Abklärungen an Ort und Stelle vornehmen sowie Spezialisten der öffentlichen oder privaten Invalidenhilfe beiziehen kann. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4, BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c, BGE 105 V 158 Erw. 1).
5. Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Anordnung einer Begutachtung als solche durch die Verwaltung nach den Verfahrensvorschriften des ATSG in Verfügungsform zu ergehen hat, oder ob sie - entsprechend der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Rechtsordnung im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren (vgl. BGE 125 V 401) - als Realakt zu betrachten ist, dem kein Verfügungscharakter zukommt.
5.1 Begründet wurde die bisherige Praxis damit, dass sich das Verfahren vor den IV-Stellen nach den vom Bundesrat gestützt auf alt Art. 58 und alt Art. 86 Abs. 2 IVG erlassenen alt Art. 69-77 IVV und, soweit damit nicht in Widerspruch stehend, nach kantonalem Verfahrensrecht richte und bei der Anordnung eines Gutachtens nicht über Rechte und Pflichten eines Versicherten (vgl. alt Art. 75 Abs. 1 IVV) befunden werde, könne doch die Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig erzwungen werden wie diejenige an einer beruflichen Abklärung. Das ablehnende Verhalten wirke sich vielmehr dahin gehend aus, dass die IV-Stelle bei schuldhafter Verweigerung einer Begutachtung unter Ansetzung einer angemessenen Frist und Darlegung der Säumnisfolgen auf Grund der Akten beschliessen könne (alt Art. 73 IVV; vgl. auch Art. 73 IVV in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung). Weiter stehe fest, dass für Anordnungen, welche bei der Abklärung der Verhältnisse oder beim Vollzug einer rechtskräftigen Verfügung getroffen würden, nach ausdrücklicher Vorschrift keine Verfügung zu erlassen sei (alt Art. 75 Abs. 2 IVV). Auch aus Art. 57 Abs. 1 IVG ergebe sich, dass die IV-Stelle nur - aber immerhin - über Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e), nicht aber über die Abklärung (lit. a und b) zu verfügen habe (BGE 125 V 404 Erw. 3 und 406 Erw. 4b). Im Urteil vom 26. Oktober 2004 (I 457/04) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, ob die zu alt Art. 75 Abs. 2 IVV (auf den 1. Januar 2003 hin durch Ziff. I der Verordnung vom 11. September 2002 [AS 2002 3721] aufgehoben) ergangene Rechtsprechung unter der Geltung des ATSG weiterhin Bestand hat.
5.2 Das ATSG bezeichnet als Gegenstand der Verfügung in Art. 49 Abs. 1 Leistungen, Forderungen und Anordnungen. Dieselben Begriffe finden sich auch in Art. 51 Abs. 1 ATSG über das formlose Verfahren. Leistungen und Forderungen entsprechen dem Begriffspaar Rechte und Pflichten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. c VwVG (KIESER, ATSG-Kommentar, N 4 zu Art. 49). Schwierigkeiten bietet der Begriff der "Anordnung". Zu prüfen ist daher im Wege der Auslegung, was unter Anordnung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG zu verstehen ist.
5.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 131 II 31 Erw. 7.1, BGE 131 V 93 Erw. 4.1, BGE 131 V 128 Erw. 5.1, BGE 130 V 232 Erw. 2.2, BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 125 II 196 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
5.2.2 Aus dem Wortlaut "Anordnungen", "injonctions", "ingiunzioni" kann nicht darauf geschlossen werden, was darunter zu subsumieren ist, da damit je nach Definition - welche im ATSG indessen fehlt - Entscheidungen, Verfügungen und Massnahmen einer Verwaltungsbehörde gemeint sein können (vgl. KÖLZ/BOSSHART/ RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbemerkungen zu §§ 4-31, N 9). In grammatikalischer Hinsicht fällt auf, dass "Leistungen, Forderungen und Anordnungen", über welche der Versicherungsträger gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG eine Verfügung zu erlassen hat, in der Gesetzesbestimmung in einem Zug genannt werden. Die beiden zuerst erwähnten Begriffe "Leistungen" und "Forderungen" sind zweifellos materieller Natur.
5.2.3 Aus systematischer Sicht ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber in derselben Bestimmung nicht materielle und verfahrensmässige Ansprüche vermengt hat, indem er zuerst zwei materielle und hernach noch einen verfahrensrechtlichen Verfügungsgegenstand aufgeführt hat. Diese Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte gestützt. Im Bericht der Kommission des Ständerates zur Parlamentarischen Initiative über einen Allgemeinen Teil der Sozialversicherung vom 27. September 1990 wird zu Art. 56 und Art. 57 des Entwurfs unter dem Titel "Verfügung und formloses Verfahren" festgehalten, die konkreten Rechtsverhältnisse sollten in der ganzen Sozialversicherung grundsätzlich durch Verfügung geordnet werden. Dies sei von vornherein gegeben für Leistungen, Forderungen und Anordnungen von erheblicher Bedeutung, wie Renten und Abfindungen, Beitragsnachforderungen, wichtige Anordnungen zur Unfallverhütung und dergleichen. Andere Rechtsbeziehungen, namentlich im Bereich der Taggelder, Sachleistungen, Arbeitgeber/Arbeitnehmerbeiträge und dergleichen sollten zweckmässigerweise auch weiterhin in formloser Weise durch Abrechnungen oder Mitteilungen abgewickelt werden können (sog. De-facto-Erledigungen). Es müsse jedoch auch in diesen Fällen eine Verfügung ergehen, wenn der Betroffene mit der Erledigung nicht einverstanden sei (vgl. BBl 1991 II 261 f.). Im erwähnten Kommissionsbericht wird zudem bei dem die Einsprache betreffenden Art. 58 des Entwurfs festgehalten, dass die Einsprache bei Anordnungen von hoher Dringlichkeit, wie beispielsweise im Bereich der Unfallverhütung, ausgeschlossen und in solchen Fällen die Verfügung dem Einspracheentscheid gleichgestellt sei (BBl 1991 II 262). Die Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates befasste sich an der Sitzung vom 8. Mai 1995 mit dem Thema. Als Beispiele für ein formloses Verfahren im Sinne von Art. 57 des Entwurfs wurden Arztabrechnungen genannt, die formlos bezahlt werden (Protokoll, S. 29). An der Sitzung vom 11./12. September 1995 wurde diskutiert, was unter dem Begriff "erheblich" im Sinne von Art. 56 des Entwurfs zu verstehen sei. Als Beispiele aus dem Bereich der Unfallversicherung wurden die Rentenleistungen, Abfindungen und Integritätsentschädigungen genannt. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der Kranken-, Militär- und Invalidenversicherung eine Reihe von Leistungen gebe, bei denen sich die Frage nicht absolut beantworten lasse. Um dem Rechnung zu tragen, wurde schliesslich die offene Formulierung "erheblich" gewählt, welche den Entscheid dem Versicherer überlässt, der nicht gezwungen werden soll, unnötige Verfügungen zu erlassen (Protokoll, S. 31). Aus den Materialien ergibt sich somit, dass die Organe der Gesetzgebung bei Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 1 ATSG an materielle Verwaltungsakte und nicht prozess- und verfahrensleitende Verfügungen gedacht haben. Gegenstand dieser beiden Bestimmungen bildet die Frage, ob die Verwaltung verfügen muss, oder ob - wie bisher in der Praxis der Versicherer üblich - auch eine formlose materielle Erledigung möglich ist.
5.2.4 Wenn verfahrensleitende Anordnungen des Sozialversicherers als Anordnungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG zu verstehen wären, ist nicht ersichtlich, weshalb daneben in Art. 52 Abs. 1, 2. Satzteil, ATSG noch prozess- und verfahrensleitende Verfügungen vorgesehen sind. Aus systematischer Sicht wäre auch nicht einzusehen, weshalb sich der Gesetzgeber in Art. 44 ATSG veranlasst sah, der zu begutachtenden Person das Recht einzuräumen, sich zur Person des Gutachters zu äussern und Gegenvorschläge zu machen, wenn die Anordnung der Begutachtung Verfügungsgegenstand nach Art. 49 Abs. 1 ATSG bildete, da in diesem Fall dieses Recht bereits gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 42 ATSG) gegeben wäre.
5.2.5 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, der in Art. 49 Abs. 1 ATSG verwendete Begriff "Anordnung" sei unter dem Gesichtswinkel von Art. 51 Abs. 1 ATSG zu verstehen. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass es Anordnungen gebe, welche Verfügungscharakter hätten und Anordnungen, welche diesen nicht aufweisen sollten. Letzteres sei dann gegeben, wenn die Anordnung nicht erheblich sei oder wenn die betroffene Person mit ihr einverstanden sei. Dabei lege der Gesetzgeber Art. 49 und Art. 51 ATSG offensichtlich einen weiten Begriff der Anordnung zugrunde, welcher jedenfalls nicht auf die in den Materialien beispielsweise genannten Anordnungen bei der Unfallverhütung beschränkt bleiben dürfe. Daraus lasse sich ableiten, dass der Gesetzgeber grundsätzlich alle Entscheide, die in der "Abwicklung" eines konkreten Rechtsverhältnisses gefällt würden, als Verfügungen betrachte. Damit weiche Art. 49 Abs. 1 ATSG nicht von Art. 5 VwVG ab (UELI KIESER, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001, S. 158 f.; derselbe, ATSG-Kommentar, N 6 zu Art. 49; RENÉ WIEDERKEHR, Begutachtung im Kontext des ATSG, in: AJP 2004 S. 1144 f.). Dieser Ansicht kann, abgesehen davon, dass sich dafür in der Entstehungsgeschichte des ATSG keine Anhaltspunkte finden, auch aus den nachstehenden Gründen nicht beigepflichtet werden.
5.2.6 Weil sich aus Art. 49 Abs. 1 ATSG, ausser der materiellen Stossrichtung (vgl. Erw. 5.2.3), nichts zum Verfügungsbegriff entnehmen lässt, ist - gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG - für weitere nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche das VwVG massgebend (vgl. BGE 131 V 46 Erw. 2.4, BGE 130 V 391 Erw. 2.3). Die Anordnung eines Gutachtens ist unter den selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen gemäss Art. 45 Abs. 2 VwVG nicht aufgeführt. Nach BGE 96 I 294 Erw. 1 fällt eine Beweisverfügung, durch die eine Expertise angeordnet wird, nicht unter Art. 5 Abs. 1 VwVG, da sie nicht die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten usw. zum Gegenstand hat (kritisch dazu SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 81). Im bereits erwähnten BGE 125 V 406 Erw. 4c hat das Eidgenössische Versicherungsgericht ebenfalls erwogen, bei der Anordnung eines Gutachtens werde nicht über Rechte und Pflichten einer versicherten Person befunden, könne doch die Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig erzwungen werden wie die Teilnahme an einer beruflichen Abklärung. Daran haben das ATSG und die Aufhebung von Art. 75 Abs. 2 IVV nichts geändert. Ebenso hat das Gericht mit Bezug auf die in Art. 31 Abs. 1 IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002; vgl. nunmehr Art. 43 Abs. 2 und 3 ATSG) statuierte Pflicht der versicherten Person, sich einer angeordneten Eingliederungsmassnahme zu unterziehen oder das ihr Zumutbare zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beizutragen, dafür gehalten, es handle sich dabei nicht um eine erzwingbare Rechtspflicht, sondern um eine sozialversicherungsrechtliche Last, deren Erfüllung Voraussetzung der Entstehung oder des Fortbestandes des Rentenanspruchs sei, weshalb sie nicht Gegenstand einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG sein könne (Urteil vom 9. Februar 2004, I 364/03).
5.2.7 In Verwaltungsverfahren, in denen der Erlass einer formellen Beweisverfügung nicht vorgesehen ist, kann es sich als sinnvoll erweisen, die Verfahrensbeteiligten darüber aufzuklären, dass ein bestimmtes Verhalten zu rechtlichen Folgen führen kann (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 56 zu § 7). So geht die Vorschrift von Art. 43 Abs. 3 ATSG von bestimmten Auskunfts- und Mitwirkungspflichten bei Leistungsbegehren aus, wozu unter anderem die Teilnahme an ärztlichen und fachlichen Untersuchungen (Art. 43 Abs. 2 ATSG) und die Teilnahme an einer Begutachtung (Art. 44 ATSG) zu zählen sind (KIESER, ATSG-Kommentar, N 36 zu Art. 43), und sie sieht Sanktionen vor, welche nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens angeordnet werden können. Dies spricht ebenfalls dafür, dass Gutachtenanordnungen nicht in Verfügungsform zu ergehen haben.
5.2.8 Hinzu kommt, dass nach dem Untersuchungsgrundsatz die Verwaltung den rechtserheblichen Sachverhalt von sich aus abzuklären hat, ohne dabei an die Anträge der Parteien gebunden zu sein. Sie bestimmt daher von sich aus, wie der Beweis zu führen ist (vgl. Erw. 4). Die Begutachtung bildet Teil dieses Abklärungsverfahrens, wobei dieser im sozialversicherungsrechtlichen Leistungsverfahren, insbesondere bei der Feststellung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, eine überaus grosse Bedeutung zukommt (vgl. auch Art. 69 IVV). Mit deren Durchführung wird in der Regel eine Verbesserung der Sachverhaltsabklärung bewirkt.
Aus der zentralen Bedeutung des Gutachtens für die materielle Anspruchsprüfung im Abklärungsverfahren der Sozialversicherer kann indessen nicht auf den Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung geschlossen werden. Die Auffassung, der Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung lasse sich aus einer "materialen" Perspektive begründen, welche sich darauf stützt, dass ein Gutachten ein Beweismittel darstellt, von dessen Ergebnissen der Richter nur zurückhaltend abweicht (WIEDERKEHR, a.a.O., S. 1145), ist zu verwerfen. Nach der Rechtsprechung haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen, und zwar unabhängig von ihrer Herkunft. Eine besondere Stellung nehmen lediglich Gerichtsgutachten ein (BGE 125 V 352 Erw. 3a und 3b/aa), wobei solche hier nicht zur Diskussion stehen.
5.2.9 Wenn der Anordnung nach Art. 49 Abs. 1 ATSG ein verfahrensrechtlicher Gehalt verliehen würde, könnte über Art. 51 ATSG selbst für nicht erhebliche Inhalte solcher Anordnungen eine grundsätzlich gerichtlich anfechtbare Verfügung erzwungen werden. Dies hätte im Laufe der dem Versicherungsträger gestützt auf Art. 43 ATSG obliegenden Abklärung eine eigentliche Verfügungsflut zur Folge und würde der Forderung zuwiderlaufen, den medizinischen und erwerblich-beruflichen Sachverhalt möglichst rasch und umfassend abzuklären. Das Abklärungsverfahren würde unnötigerweise noch mehr formalisiert, verkompliziert und in die Länge gezogen. In Anbetracht der Vielzahl von verfahrensrechtlichen Anordnungen, die bis zur materiellen Erledigung in der Regel notwendig sind, wäre eine geordnete und beförderliche Behandlung der Leistungsgesuche durch die Versicherer nicht mehr gewährleistet, wenn jedes Mal eine Verfügung erlassen werden müsste. Die Betroffenen müssten unzumutbar lange auf einen Endentscheid warten.
5.2.10 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Interpretation aufdrängt, auch unter der Herrschaft des ATSG komme der Anordnung einer Begutachtung kein Verfügungscharakter zu.
6. Zu unterscheiden ist zwischen der Anordnung einer Expertise und dem Entscheid über die in der Folge geltend gemachten Ausstands- und Ablehnungsgründe gegenüber der Person des Gutachters. Ob diesem Verfügungscharakter zukommt, ist nachstehend zu prüfen.
6.1 Was unter den in Art. 52 Abs. 1, 2. Satzteil, ATSG erwähnten prozess- und verfahrensleitenden Verfügungen zu verstehen ist, wird im ATSG selber nicht definiert. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei um Zwischenverfügungen (BGE 131 V 46 Erw. 2.4). Im ATSG findet sich keine ausdrückliche Regelung zur Frage, ob und wann Zwischenverfügungen zu erlassen sind und ob diese selbstständig angefochten werden können. Da sich der Verfügungsbegriff unter der Herrschaft des ATSG mangels näherer Konkretisierung nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG definiert (BGE 130 V 391 Erw. 2.3) und Art. 55 Abs. 1 ATSG auf das Verwaltungsverfahrensgesetz verweist, soweit die in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen enthaltenen Verfahrensbereiche nicht abschliessend geregelt sind, ist auch hier auf das VwVG zurückzugreifen. Nach Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VwVG sind verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen nur dann selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (vgl. auch KIESER, ATSG-Kommentar, N 9 zu Art. 56).
6.2 Aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen Gründen ist über Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden. Ein solches Vorgehen trägt zugleich der Obliegenheit der Verfahrensbeteiligten Rechnung, Ausstandsgründe zu rügen, sobald sie von diesen Kenntnis erlangt haben. Andernfalls läuft die anordnende Behörde Gefahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren wegen der Verletzung von Ausstandsvorschriften als Ganzes aufgehoben wird. Ist die Ausstandspflicht streitig, so ist durch Verfügung die Lage zu klären (vgl. BGE 131 V 46 Erw. 2.4; RKUV 1997 Nr. U 284 S. 333 Erw. 1b; Urteil vom 14. März 2005, K 178/04; SALADIN, a.a.O., S. 112; KÖLZ/ BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 29 zu § 5a; KIESER, ATSG-Kommentar, N 13 zu Art. 44).
6.3 Nach Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG gelten Verfügungen über den Ausstand gemäss Art. 10 VwVG als selbstständig anfechtbare Zwischenverfügungen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch bereits wiederholt entschieden, dass Zwischenverfügungen über den Ausstand im Sinne dieser Bestimmung, insbesondere auch solche betreffend einen Experten, selbstständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar sind, da sie einen irreparablen Nachteil bewirken können (AHI 1998 S. 125 Erw. 1 mit Hinweisen). Zwischenverfügungen über den Ausstand, wie er auch im Art. 10 VwVG nachgebildeten Art. 36 Abs. 1 ATSG geregelt ist (KIESER, ATSG-Kommentar, N 3 zu Art. 36), sind somit selbstständig anfechtbar. Gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG treten Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten.
6.4 Indem Art. 44 ATSG vorsieht, dass die versicherte Person den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen kann, geht diese Bestimmung über die gesetzlichen Ausstandsgründe gemäss Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG hinaus (MEYER-BLASER, Das medizinische Gutachten aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: SIEGEL/FISCHER [Hrsg.], Die neurologische Begutachtung, Zürich 2004, S. 107; KIESER, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 1147; HANS-JAKOB MOSIMANN, Gutachten: Präzisierungen zu Art. 44 ATSG in: SZS 2005 S. 477). Zur Frage, welches solche über die Ausstandsgründe hinausgehende "triftige" Gründe sein können, äussert sich das ATSG nicht. Vorbild war Art. 93 Abs. 2 MVG, welcher festhielt, dass die Militärversicherung bei fehlender Einigung über die Person des Sachverständigen eine selbstständig anfechtbare Verfügung zu erlassen hat. Mit der Einführung des ATSG wurde der dem heutigen Art. 44 ATSG praktisch entsprechende Abs. 1 von Art. 93 MVG aufgehoben, die Aussage des bisherigen Abs. 2 jedoch in Art. 93 MVG (vgl. Fassung gemäss Anhang Ziff. 13 des ATSG) belassen. In Art. 44 ATSG wurde keine dem bisherigen Art. 93 Abs. 2 MVG entsprechende Normierung aufgenommen. Damit beurteilt sich nach den Bestimmungen des VwVG, ob eine selbstständig anfechtbare Verfügung vorliegt, soweit Art. 44 ATSG über die klassischen Ausstandsgründe hinausgeht (KIESER, ATSG-Kommentar, N 14 zu Art. 44; derselbe, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166). Nach KIESER (ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 44; derselbe, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166) hat der Gesetzgeber an der bisherigen Rechtsprechung, wonach Einwände gegen die fachliche Qualifikation eines Sachverständigen nicht zu einer selbstständigen Anfechtbarkeit des Entscheids führten, nichts ändern wollen, weshalb anzunehmen sei, dass bei Entscheiden über Ablehnungen dann keine Anfechtbarkeit gegeben sei, wenn andere als die in Art. 36 Abs. 1 ATSG festgelegten Ausstandsgründe vorgebracht würden. Dieses Ergebnis sei unbillig, da nicht nachvollziehbar sei, weshalb bei bestimmten Ausstandsgründen eine Anfechtbarkeit des Entscheids angenommen, bei anderen Ablehnungsgründen (den triftigen Gründen nach Art. 44 ATSG, soweit sie sich nicht auf Art. 36 Abs. 1 ATSG stützen) eine solche hingegen abgelehnt werde. Es dränge sich daher eine Änderung der Rechtsprechung auf. Laut WIEDERKEHR (a.a.O., S. 1148) ist die Differenzierung nicht nur unbillig, sondern widerspricht dem System des VwVG und des ATSG.
6.5 Zu unterscheiden ist zwischen Einwendungen formeller und Einwendungen materieller Natur. Dabei zählen die gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) zu den Einwendungen formeller Natur, weil sie geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwecken. Einwendungen materieller Natur können sich zwar ebenfalls gegen die Person des Gutachters richten. Sie beschlagen jedoch nicht dessen Unparteilichkeit. Oft sind sie von der Sorge getragen, das Gutachten könne mangelhaft ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begutachtenden Person. Solche Einwendungen sind in der Regel mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. So hat beispielsweise die Frage, aus welcher medizinischen Fachrichtung ein Gutachten einzuholen ist, nichts mit Ausstandsgründen, sondern mit der Beweiswürdigung zu tun. Dasselbe gilt mit Bezug auf den Einwand, der Sachverhalt sei bereits hinreichend abgeklärt oder das Leiden aufgrund der selbst ins Recht gelegten Gutachten erstellt. Es besteht kein Recht der versicherten Person auf einen Sachverständigen ihrer Wahl. Fehlende Sachkunde eines Gutachters bildet ebenfalls keinen Umstand, der Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Gutachters wecken würde. Vielmehr ist bei der Würdigung des Gutachtens in Betracht zu ziehen, dass ein Gutachter nicht genügend sachkundig war (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1999 i.S. D., 1P.553/1999). Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht in Verfügungsform zurückzuweisen ist der Einwand, als operierender Chirurge sei der in Aussicht genommene Experte nicht geeignet, und die Folgen von HWS-Distorsionstraumata seien nicht von einem Orthopäden oder einem Rheumatologen, sondern von einem Neurologen zu begutachten (SVR 2002 UV Nr. 10 S. 29, Urteil vom 30. November 2001, U 338/99). Es besteht kein sachlicher Grund, unter der Herrschaft des ATSG von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Insbesondere besteht kein Anlass, die Beurteilung von Rügen, welche über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgehen und Fragen beschlagen, die zur Beweiswürdigung gehören, vorzuverlegen. Es gilt insbesondere zu vermeiden, dass das Verwaltungsverfahren um ein kontradiktorisches Element erweitert und das medizinische Abklärungsverfahren judikalisiert wird, was vor allem in Fällen mit komplexem Sachverhalt zu einer Verlängerung des Verfahrens führen würde, welche in ein Spannungsverhältnis zum einfachen und raschen Verfahren tritt (vgl. auch MOSIMANN, a.a.O., S. 479).
7. Mit der Verfügung vom 29. Juli 2003 hat die IV-Stelle, wenn auch ohne Begründung, die vom Versicherten bei ihr gegen den medizinischen Experten erhobenen Einwendungen abgelehnt.
7.1 Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 120 V 364 Erw. 3).
7.2
7.2.1 Der Versicherte lehnte mit Eingabe vom 9. Juli 2003 eine medizinische Abklärung durch Dr. med. S. ab mit der Begründung, er sei schon zweimal bei diesem Arzt gewesen und sehe keinen Grund, sich nochmals von diesem begutachten zu lassen. Er denke, Dr. med. S. behandle ihn nicht korrekt. In einer weiteren Eingabe vom 25. Juli 2003 präzisierte er, er fühle sich von diesem Arzt nicht ernst genommen und habe den Eindruck, dass dieser zu wenig auf ihn eingehe und dass seine Beurteilung nicht objektiv sei. So habe er die Berichte des Hausarztes Dr. med. V. und des Psychiaters Dr. med. A. in Zweifel gezogen.
7.2.2 In diesem Einwand ist kein Ausstandsgrund zu erblicken. Der Umstand, dass sich ein Sachverständiger schon einmal mit einer Person befasst hat, schliesst später dessen Beizug als Gutachter nicht zum Vornherein aus. Eine unzulässige Vorbefassung liegt auch dann nicht vor, wenn er zu (für eine Partei) ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt (AHI 1997 S. 136 Erw. 1b/bb). Anderes gilt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen, etwa wenn der Sachverständige seinen Bericht nicht neutral und sachlich abfasste (BGE 120 V 364 Erw. 3a; Urteil vom 17. August 2004, I 29/04). Solches ist jedoch nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Die Tatsache, dass Dr. med. S. den Versicherten bereits früher begutachtet hat, schliesst eine spätere erneute Verlaufskontrolle nicht aus. Ganz im Gegenteil erscheint es sinnvoll, den bereits mit dem Versicherten befassten Mediziner zur Entwicklung des Beschwerdebildes und der Arbeitsfähigkeit zu befragen. Eine von anderen mit dem Versicherten befassten Ärzten abweichende Beurteilung vermag die Objektivität des Psychiaters nicht in Frage zu stellen. Es gehört vielmehr zu den Pflichten eines Gutachters, sich kritisch mit dem Aktenmaterial auseinander zu setzen und eine eigenständige Beurteilung abzugeben. Auf welche Einschätzung letztlich abgestellt werden kann, ist eine im Verwaltungs- und allenfalls Gerichtsverfahren zu klärende Frage der Beweiswürdigung.
7.2.3 Nach dem in Erw. 6.5 Gesagten handelt es sich hier um Einwendungen materieller Natur, welche mit dem Entscheid in der Sache zu prüfen sind. Das kantonale Gericht hätte daher in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eintreten dürfen.
7.3 Weiter führte der Beschwerdegegner am 25. Juli 2003 ethnische Gründe an. Da bei der Geltendmachung von Befangenheit aus ethnischen Gründen aufgrund der Gegebenheiten des konkreten Falles ein formeller Ausstandsgrund vorliegen kann, hat die IV-Stelle zu Recht eine Verfügung erlassen und ist die Vorinstanz diesbezüglich zu Recht auf die Beschwerde eingetreten. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat indessen bereits wiederholt festgehalten, die Tatsache allein, dass Dr. S. serbischer Abstammung sei, reiche nicht für eine Befangenheit bei der Beurteilung von Versicherten anderer Ethnien aus dem früheren Jugoslawien aus (AHI 2001 S. 116 Erw. 4a/aa, Urteil vom 24. Januar 2000, I 128/98; Urteil vom 14. Februar 2002, I 712/00). Die Vorinstanz hat daher zutreffend verneint, dass aufgrund der ethnischen Herkunft von Dr. med. S. auf den Anschein einer Befangenheit geschlossen werden könne.
7.4
7.4.1 In der vorinstanzlichen Replik vom 2. Oktober 2003 erwähnte der Versicherte sodann erstmals konkrete Äusserungen, welche der Gutachter ihm gegenüber gemacht habe. Demnach soll dieser gesagt haben, wenn er Dr. med. V. und Dr. med. A. als Arzt und Rechtsanwalt G. als Rechtsvertreter habe, sei alles klar. Das kantonale Gericht hat erwogen, diese Bemerkung habe auch bei objektiver Betrachtung beim Versicherten den Eindruck erwecken lassen, Dr. med. S. beurteile die Arbeitsfähigkeitsschätzung der beiden genannten Ärzte als unzuverlässig und regelmässig zu pessimistisch und er betrachte die von diesen behandelten und zudem von Rechtsanwalt G. vertretenen Personen als zur Gruppe der Rentenbegehrlichen gehörend. Der Versicherte habe demnach damit rechnen müssen, der Gutachter habe bei der dritten Abklärung eine in diesem Sinne vorgefasste Meinung und werde deshalb voreingenommen und befangen sein.
7.4.2 Ausstands- oder Ablehnungsgründe müssen nach der Rechtsprechung so früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwendungen dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn dies schon vorher hätte getan werden können. Wird die sachverständige Person nicht unverzüglich als befangen abgelehnt, wenn die betroffene Person vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, verwirkt sie den Anspruch auf spätere Anrufung der Verfahrensgarantie (AHI 2001 S. 116 Erw. 4a/aa, Urteil vom 24. Januar 2000, I 128/98). Weder in den Eingaben vom 9. und 25. Juli 2003 noch in der Einsprache/Beschwerde vom 8. August 2003 hat der Beschwerdegegner die angeblich von Dr. med. S. gemachten Äusserungen erwähnt. Es mutet jedenfalls seltsam an, dass der Versicherte bis dahin mit keinem Wort auf einen solch gewichtigen Vorfall einging. Die erst zu diesem späten Zeitpunkt vorgebrachten Rügen sind daher als Schutzbehauptungen zu betrachten, auf welche das kantonale Gericht nicht hätte abstellen dürfen. Ob die geltend gemachten Gründe tatsächlich eine Befangenheit von Dr. med. S. darstellen, kann daher offen bleiben.
7.5 Demnach ergibt sich, dass das kantonale Gericht die Verfügung vom 29. Juli 2003 zu Unrecht wegen Befangenheit des Gutachters aufgehoben hat.
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Art. 36 Abs. 1, Art. 44 und 49 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1, Art. 55 ATSG; Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 20 Abs. 1, Art. 45 Abs. 1 und 2 VwVG: Begutachtung durch den Sozialversicherer; Ausstandsbegehren. Der Anordnung einer Begutachtung durch den Sozialversicherer kommt kein Verfügungscharakter zu. (Erw. 5)
Einwendungen gegen Sachverständige sind in Form einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung zu behandeln, sofern gesetzliche Ausstandsgründe geltend gemacht werden. Geht es um Rügen, welche über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgehen, ist diesen im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen. (Erw. 6)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 93
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132 V 93
Sachverhalt ab Seite 94
A. Der 1972 geborene B. meldete sich am 16. September 1997 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen holte unter anderem das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (Medas) am Spital X. vom 8. Juli 1998 ein, welchem ein psychiatrisches Konsilium des Dr. med. S. beilag. In der Folge sprach sie dem Versicherten berufliche Massnahmen im Sinne einer Umschulung zum Metallbearbeiter zu, welche im Jahre 2002 abgeschlossen werden konnte. Nachdem der behandelnde Psychiater Dr. med. A. geltend gemacht hatte, B. sei nur in geschütztem Rahmen arbeitsfähig, ordnete die IV-Stelle eine psychiatrische Begutachtung durch Dr. med. S. an, welche am 18. September 2002 erfolgte und eine Arbeitsfähigkeit von 80 % attestierte. Da die Arbeitsvermittlung erfolglos blieb und der Hausarzt Dr. med. V. eine Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % bescheinigte, teilte die IV-Stelle B. am 2. Juli 2003 mit, es sei eine erneute medizinische Abklärung durch Dr. med. S. vorgesehen. Der Versicherte gab der IV-Stelle am 9. Juli 2003 bekannt, er wolle nicht mehr von diesem Psychiater abgeklärt werden, weil er schon zweimal bei ihm gewesen sei und ihn dieser nicht korrekt behandelt habe. Die IV-Stelle hielt mit Schreiben vom 22. Juli 2003 an der Begutachtung durch Dr. med. S. fest. Gleichzeitig wies sie den Versicherten darauf hin, dass er eine einsprachefähige Verfügung verlangen könne, falls er damit nicht einverstanden sei. Am 25. Juli 2003 teilte B. mit, es fehle ihm am Vertrauen in Dr. med. S., da dieser als Serbe gegenüber ihm als Moslem nach den kriegerischen Auseinandersetzungen nicht objektiv sei. Er habe das Gefühl, der Gutachter nehme ihn nicht ernst und gehe zu wenig auf ihn ein. Zudem habe er die Berichte des Hausarztes Dr. med. V. und des Psychiaters Dr. med. A. in Zweifel gezogen. Daraufhin erliess die IV-Stelle am 29. Juli 2003 eine Verfügung, mit welcher sie an der Begutachtung durch Dr. med. S. festhielt. Triftige Einwendungen gegen die begutachtende Person oder die begutachtende Stelle und allfällige Gegenvorschläge seien innerhalb von 10 Tagen bei der IV-Stelle schriftlich einzureichen. Gemäss Rechtsmittelbelehrung konnte gegen die Verfügung innert 30 Tagen bei der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen Einsprache erhoben werden. Der Rechtsmittelbelehrung entsprechend erhob B. am 8. August 2003 Einsprache, mit welcher er die Begutachtung durch einen anderen Psychiater verlangte. Die IV-Stelle überwies die Eingabe zuständigkeitshalber dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ist auf die Eingabe vom 8. August 2003 eingetreten und hat die geltend gemachten Befangenheitsgründe materiell geprüft. Mit Entscheid vom 18. November 2003 hat es die Beschwerde gutgeheissen und die Verfügung vom 29. Juli 2003 aufgehoben mit der Begründung, es liege Befangenheit von Dr. med. S. vor.
C. Die IV-Stelle erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Sache zur ergänzenden Abklärung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. November 2003. Mit diesem ist das kantonale Gericht auf die Eingabe des Versicherten vom 8. August 2003 eingetreten und hat diese als gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 29. Juli 2003 gerichtete Beschwerde materiell behandelt. Dabei hat es erwogen, der Versicherte habe zu Recht eine dritte Abklärung durch Dr. med. S. abgelehnt, weil ihm dieser mit guten Gründen als voreingenommen und befangen erschienen sei. In Gutheissung der Beschwerde hob es daher die angefochtene Verfügung auf.
1.2 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (BGE 128 V 89 Erw. 2a mit Hinweisen).
1.3 Wie es sich damit verhält, hängt von der Rechtsnatur der streitigen Verfügung ab. Aufgrund ihres Wortlautes beinhaltet sie die Anordnung einer ambulanten medizinischen Abklärung durch Dr. med. S. Im Gesamtkontext gesehen geht es aber auch um die Abweisung der vom Versicherten gegenüber der begutachtenden Person geltend gemachten Einwendungen, welche Verwaltung und Vorinstanz als Ausstandsgründe behandelt haben.
2.
2.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die dazugehörige Verordnung vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es u.a. ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Seine Bestimmungen sind auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen (Art. 2 ATSG).
2.2 Nach Art. 1 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-70) anwendbar, soweit das Invalidenversicherungsgesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Die allgemeinen Verfahrensvorschriften des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten grundsätzlich sofort in Kraft. Der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit gilt indessen dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 130 V 4 Erw. 3.2 mit Hinweisen).
2.3 Im Urteil vom 25. August 2004 (I 570/03; vgl. auch PETRA Fleischanderl, Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000 und dessen Ausführungsverordnung vom 11. September 2002 [Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV], in: ZBJV 2004 S. 749) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf das Abklärungsverfahren vor den IV-Stellen erwogen, das ATSG habe keine gänzlich neuen rechtlichen Strukturen geschaffen, weshalb die neuen Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort anwendbar seien. Die Kontinuität des alten und neuen verfahrensrechtlichen Systems und damit die sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts sei indessen in dem Sinne zu relativieren, als neues Recht nicht auf alle im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens noch hängigen Verfahren Anwendung finde. Massgebend sei der Zeitpunkt, in welchem sich die strittige Verfahrensfrage stelle oder darüber entschieden worden sei. Liege der Streitgegenstand in diesem Sinne vor dem 1. Januar 2003, sei gestützt auf die altrechtlichen Bestimmungen zu befinden. Ein unter den alten Verfahrensvorschriften eingeleitetes Administrativverfahren nehme sodann unter der Hoheit des neuen Rechts seinen Fortgang, ohne dass deswegen bereits getroffene Anordnungen, welche unangefochten geblieben seien oder bisher nicht angefochten werden konnten, nach den Regeln des neuen Rechts neu aufzurollen wären. Einen unter altem Recht abgeschlossenen Verfahrensschritt - wie beispielsweise die Anordnung einer medizinischen Begutachtung - unter neuem Recht zu wiederholen käme der rückwirkenden Anwendung neuen Rechts gleich, indem Streitfragen nach einer Verfahrensordnung beurteilt würden, die zur Zeit ihrer Entstehung noch nicht in Geltung gestanden habe, was dem Grundsatz der Nichtrückwirkung gesetzlicher Bestimmungen widersprechen würde.
2.4 Die IV-Stelle hatte im Rahmen des laufenden Abklärungsverfahrens bereits am 18. Juli 2002 eine Begutachtung durch Dr. med. S. angeordnet. Dieser Verfahrensschritt wurde mit der Erstellung des Gutachtens vom 18. September 2002 abgeschlossen. Mit der Mitteilung der IV-Stelle vom 2. Juli 2003, es müsse von diesem Psychiater nochmals eine Expertise eingeholt werden, und mit der Verfügung vom 29. Juli 2003, mit welcher sie an der Begutachtung festhielt und das Vorliegen von Ausstandsgründen verneinte, hat die Verwaltung nach In-Kraft-Treten des ATSG einen neuen Verfahrensschritt eingeleitet. Die Anwendung des neuen Verfahrensrechts auf diese Verfügung stellt somit keine Beeinträchtigung der Kontinuität des Verfahrens dar, weshalb die verfahrensrechtlichen Neuerungen des ATSG für die Beurteilung der Rechtmässigkeit und Anfechtbarkeit der am 29. Juli 2003 erlassenen Verfügung massgebend sind.
3.
3.1 Art. 44 ATSG hat folgenden Wortlaut: "Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen". Gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Abs. 3 dieser Bestimmung sieht vor, dass Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden. Diesfalls räumt Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG). Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG). Beschwerde kann auch erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt (Art. 56 Abs. 2 ATSG).
3.2 Auch unter der Herrschaft des ATSG bildet im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege der Erlass einer Verfügung unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung im nachfolgenden Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren, ohne die auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten werden darf. Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG (vgl. Art. 55 ATSG; BGE 131 V 46 Erw. 2.4, BGE 130 V 391 Erw. 2.3). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (BGE 124 V 20 Erw. 1,
BGE 123 V 296 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Der Verfügung gleichgestellt sind gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG (rechtsgestaltende oder feststellende) Einspracheentscheide (BGE 130 V 391 Erw. 2.3).
4. Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren der versicherten Person, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein, wobei mündlich erteilte Auskünfte schriftlich festzuhalten sind. Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Art. 43 Abs. 2 ATSG). Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger aufgrund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Auch unter der Herrschaft des ATSG fällt es der IV-Stelle zu, nach Eingang der Anmeldung zum Leistungsbezug die Verhältnisse abzuklären (Art. 57 IVG in Verbindung mit Art. 69 ff. IVV). In Ergänzung und Präzisierung zu Art. 43 Abs. 1 ATSG hält Art. 69 Abs. 2 IVV (in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung in Verbindung mit Art. 1 und Art. 57 Abs. 2 IVG) fest, dass die IV-Stelle, wenn die versicherungsmässigen Voraussetzungen erfüllt sind, die erforderlichen Unterlagen, insbesondere über den Gesundheitszustand, die Tätigkeit, die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person sowie die Zweckmässigkeit bestimmter Eingliederungsmassnahmen, beschafft und zu diesem Zwecke Berichte und Auskünfte verlangen, Gutachten einholen, Abklärungen an Ort und Stelle vornehmen sowie Spezialisten der öffentlichen oder privaten Invalidenhilfe beiziehen kann. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4, BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c, BGE 105 V 158 Erw. 1).
5. Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Anordnung einer Begutachtung als solche durch die Verwaltung nach den Verfahrensvorschriften des ATSG in Verfügungsform zu ergehen hat, oder ob sie - entsprechend der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Rechtsordnung im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren (vgl. BGE 125 V 401) - als Realakt zu betrachten ist, dem kein Verfügungscharakter zukommt.
5.1 Begründet wurde die bisherige Praxis damit, dass sich das Verfahren vor den IV-Stellen nach den vom Bundesrat gestützt auf alt Art. 58 und alt Art. 86 Abs. 2 IVG erlassenen alt Art. 69-77 IVV und, soweit damit nicht in Widerspruch stehend, nach kantonalem Verfahrensrecht richte und bei der Anordnung eines Gutachtens nicht über Rechte und Pflichten eines Versicherten (vgl. alt Art. 75 Abs. 1 IVV) befunden werde, könne doch die Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig erzwungen werden wie diejenige an einer beruflichen Abklärung. Das ablehnende Verhalten wirke sich vielmehr dahin gehend aus, dass die IV-Stelle bei schuldhafter Verweigerung einer Begutachtung unter Ansetzung einer angemessenen Frist und Darlegung der Säumnisfolgen auf Grund der Akten beschliessen könne (alt Art. 73 IVV; vgl. auch Art. 73 IVV in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung). Weiter stehe fest, dass für Anordnungen, welche bei der Abklärung der Verhältnisse oder beim Vollzug einer rechtskräftigen Verfügung getroffen würden, nach ausdrücklicher Vorschrift keine Verfügung zu erlassen sei (alt Art. 75 Abs. 2 IVV). Auch aus Art. 57 Abs. 1 IVG ergebe sich, dass die IV-Stelle nur - aber immerhin - über Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e), nicht aber über die Abklärung (lit. a und b) zu verfügen habe (BGE 125 V 404 Erw. 3 und 406 Erw. 4b). Im Urteil vom 26. Oktober 2004 (I 457/04) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, ob die zu alt Art. 75 Abs. 2 IVV (auf den 1. Januar 2003 hin durch Ziff. I der Verordnung vom 11. September 2002 [AS 2002 3721] aufgehoben) ergangene Rechtsprechung unter der Geltung des ATSG weiterhin Bestand hat.
5.2 Das ATSG bezeichnet als Gegenstand der Verfügung in Art. 49 Abs. 1 Leistungen, Forderungen und Anordnungen. Dieselben Begriffe finden sich auch in Art. 51 Abs. 1 ATSG über das formlose Verfahren. Leistungen und Forderungen entsprechen dem Begriffspaar Rechte und Pflichten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. c VwVG (KIESER, ATSG-Kommentar, N 4 zu Art. 49). Schwierigkeiten bietet der Begriff der "Anordnung". Zu prüfen ist daher im Wege der Auslegung, was unter Anordnung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG zu verstehen ist.
5.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 131 II 31 Erw. 7.1, BGE 131 V 93 Erw. 4.1, BGE 131 V 128 Erw. 5.1, BGE 130 V 232 Erw. 2.2, BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 125 II 196 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
5.2.2 Aus dem Wortlaut "Anordnungen", "injonctions", "ingiunzioni" kann nicht darauf geschlossen werden, was darunter zu subsumieren ist, da damit je nach Definition - welche im ATSG indessen fehlt - Entscheidungen, Verfügungen und Massnahmen einer Verwaltungsbehörde gemeint sein können (vgl. KÖLZ/BOSSHART/ RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbemerkungen zu §§ 4-31, N 9). In grammatikalischer Hinsicht fällt auf, dass "Leistungen, Forderungen und Anordnungen", über welche der Versicherungsträger gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG eine Verfügung zu erlassen hat, in der Gesetzesbestimmung in einem Zug genannt werden. Die beiden zuerst erwähnten Begriffe "Leistungen" und "Forderungen" sind zweifellos materieller Natur.
5.2.3 Aus systematischer Sicht ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber in derselben Bestimmung nicht materielle und verfahrensmässige Ansprüche vermengt hat, indem er zuerst zwei materielle und hernach noch einen verfahrensrechtlichen Verfügungsgegenstand aufgeführt hat. Diese Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte gestützt. Im Bericht der Kommission des Ständerates zur Parlamentarischen Initiative über einen Allgemeinen Teil der Sozialversicherung vom 27. September 1990 wird zu Art. 56 und Art. 57 des Entwurfs unter dem Titel "Verfügung und formloses Verfahren" festgehalten, die konkreten Rechtsverhältnisse sollten in der ganzen Sozialversicherung grundsätzlich durch Verfügung geordnet werden. Dies sei von vornherein gegeben für Leistungen, Forderungen und Anordnungen von erheblicher Bedeutung, wie Renten und Abfindungen, Beitragsnachforderungen, wichtige Anordnungen zur Unfallverhütung und dergleichen. Andere Rechtsbeziehungen, namentlich im Bereich der Taggelder, Sachleistungen, Arbeitgeber/Arbeitnehmerbeiträge und dergleichen sollten zweckmässigerweise auch weiterhin in formloser Weise durch Abrechnungen oder Mitteilungen abgewickelt werden können (sog. De-facto-Erledigungen). Es müsse jedoch auch in diesen Fällen eine Verfügung ergehen, wenn der Betroffene mit der Erledigung nicht einverstanden sei (vgl. BBl 1991 II 261 f.). Im erwähnten Kommissionsbericht wird zudem bei dem die Einsprache betreffenden Art. 58 des Entwurfs festgehalten, dass die Einsprache bei Anordnungen von hoher Dringlichkeit, wie beispielsweise im Bereich der Unfallverhütung, ausgeschlossen und in solchen Fällen die Verfügung dem Einspracheentscheid gleichgestellt sei (BBl 1991 II 262). Die Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates befasste sich an der Sitzung vom 8. Mai 1995 mit dem Thema. Als Beispiele für ein formloses Verfahren im Sinne von Art. 57 des Entwurfs wurden Arztabrechnungen genannt, die formlos bezahlt werden (Protokoll, S. 29). An der Sitzung vom 11./12. September 1995 wurde diskutiert, was unter dem Begriff "erheblich" im Sinne von Art. 56 des Entwurfs zu verstehen sei. Als Beispiele aus dem Bereich der Unfallversicherung wurden die Rentenleistungen, Abfindungen und Integritätsentschädigungen genannt. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der Kranken-, Militär- und Invalidenversicherung eine Reihe von Leistungen gebe, bei denen sich die Frage nicht absolut beantworten lasse. Um dem Rechnung zu tragen, wurde schliesslich die offene Formulierung "erheblich" gewählt, welche den Entscheid dem Versicherer überlässt, der nicht gezwungen werden soll, unnötige Verfügungen zu erlassen (Protokoll, S. 31). Aus den Materialien ergibt sich somit, dass die Organe der Gesetzgebung bei Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 1 ATSG an materielle Verwaltungsakte und nicht prozess- und verfahrensleitende Verfügungen gedacht haben. Gegenstand dieser beiden Bestimmungen bildet die Frage, ob die Verwaltung verfügen muss, oder ob - wie bisher in der Praxis der Versicherer üblich - auch eine formlose materielle Erledigung möglich ist.
5.2.4 Wenn verfahrensleitende Anordnungen des Sozialversicherers als Anordnungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG zu verstehen wären, ist nicht ersichtlich, weshalb daneben in Art. 52 Abs. 1, 2. Satzteil, ATSG noch prozess- und verfahrensleitende Verfügungen vorgesehen sind. Aus systematischer Sicht wäre auch nicht einzusehen, weshalb sich der Gesetzgeber in Art. 44 ATSG veranlasst sah, der zu begutachtenden Person das Recht einzuräumen, sich zur Person des Gutachters zu äussern und Gegenvorschläge zu machen, wenn die Anordnung der Begutachtung Verfügungsgegenstand nach Art. 49 Abs. 1 ATSG bildete, da in diesem Fall dieses Recht bereits gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 42 ATSG) gegeben wäre.
5.2.5 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, der in Art. 49 Abs. 1 ATSG verwendete Begriff "Anordnung" sei unter dem Gesichtswinkel von Art. 51 Abs. 1 ATSG zu verstehen. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass es Anordnungen gebe, welche Verfügungscharakter hätten und Anordnungen, welche diesen nicht aufweisen sollten. Letzteres sei dann gegeben, wenn die Anordnung nicht erheblich sei oder wenn die betroffene Person mit ihr einverstanden sei. Dabei lege der Gesetzgeber Art. 49 und Art. 51 ATSG offensichtlich einen weiten Begriff der Anordnung zugrunde, welcher jedenfalls nicht auf die in den Materialien beispielsweise genannten Anordnungen bei der Unfallverhütung beschränkt bleiben dürfe. Daraus lasse sich ableiten, dass der Gesetzgeber grundsätzlich alle Entscheide, die in der "Abwicklung" eines konkreten Rechtsverhältnisses gefällt würden, als Verfügungen betrachte. Damit weiche Art. 49 Abs. 1 ATSG nicht von Art. 5 VwVG ab (UELI KIESER, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001, S. 158 f.; derselbe, ATSG-Kommentar, N 6 zu Art. 49; RENÉ WIEDERKEHR, Begutachtung im Kontext des ATSG, in: AJP 2004 S. 1144 f.). Dieser Ansicht kann, abgesehen davon, dass sich dafür in der Entstehungsgeschichte des ATSG keine Anhaltspunkte finden, auch aus den nachstehenden Gründen nicht beigepflichtet werden.
5.2.6 Weil sich aus Art. 49 Abs. 1 ATSG, ausser der materiellen Stossrichtung (vgl. Erw. 5.2.3), nichts zum Verfügungsbegriff entnehmen lässt, ist - gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG - für weitere nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche das VwVG massgebend (vgl. BGE 131 V 46 Erw. 2.4, BGE 130 V 391 Erw. 2.3). Die Anordnung eines Gutachtens ist unter den selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen gemäss Art. 45 Abs. 2 VwVG nicht aufgeführt. Nach BGE 96 I 294 Erw. 1 fällt eine Beweisverfügung, durch die eine Expertise angeordnet wird, nicht unter Art. 5 Abs. 1 VwVG, da sie nicht die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten usw. zum Gegenstand hat (kritisch dazu SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 81). Im bereits erwähnten BGE 125 V 406 Erw. 4c hat das Eidgenössische Versicherungsgericht ebenfalls erwogen, bei der Anordnung eines Gutachtens werde nicht über Rechte und Pflichten einer versicherten Person befunden, könne doch die Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig erzwungen werden wie die Teilnahme an einer beruflichen Abklärung. Daran haben das ATSG und die Aufhebung von Art. 75 Abs. 2 IVV nichts geändert. Ebenso hat das Gericht mit Bezug auf die in Art. 31 Abs. 1 IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002; vgl. nunmehr Art. 43 Abs. 2 und 3 ATSG) statuierte Pflicht der versicherten Person, sich einer angeordneten Eingliederungsmassnahme zu unterziehen oder das ihr Zumutbare zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beizutragen, dafür gehalten, es handle sich dabei nicht um eine erzwingbare Rechtspflicht, sondern um eine sozialversicherungsrechtliche Last, deren Erfüllung Voraussetzung der Entstehung oder des Fortbestandes des Rentenanspruchs sei, weshalb sie nicht Gegenstand einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG sein könne (Urteil vom 9. Februar 2004, I 364/03).
5.2.7 In Verwaltungsverfahren, in denen der Erlass einer formellen Beweisverfügung nicht vorgesehen ist, kann es sich als sinnvoll erweisen, die Verfahrensbeteiligten darüber aufzuklären, dass ein bestimmtes Verhalten zu rechtlichen Folgen führen kann (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 56 zu § 7). So geht die Vorschrift von Art. 43 Abs. 3 ATSG von bestimmten Auskunfts- und Mitwirkungspflichten bei Leistungsbegehren aus, wozu unter anderem die Teilnahme an ärztlichen und fachlichen Untersuchungen (Art. 43 Abs. 2 ATSG) und die Teilnahme an einer Begutachtung (Art. 44 ATSG) zu zählen sind (KIESER, ATSG-Kommentar, N 36 zu Art. 43), und sie sieht Sanktionen vor, welche nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens angeordnet werden können. Dies spricht ebenfalls dafür, dass Gutachtenanordnungen nicht in Verfügungsform zu ergehen haben.
5.2.8 Hinzu kommt, dass nach dem Untersuchungsgrundsatz die Verwaltung den rechtserheblichen Sachverhalt von sich aus abzuklären hat, ohne dabei an die Anträge der Parteien gebunden zu sein. Sie bestimmt daher von sich aus, wie der Beweis zu führen ist (vgl. Erw. 4). Die Begutachtung bildet Teil dieses Abklärungsverfahrens, wobei dieser im sozialversicherungsrechtlichen Leistungsverfahren, insbesondere bei der Feststellung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, eine überaus grosse Bedeutung zukommt (vgl. auch Art. 69 IVV). Mit deren Durchführung wird in der Regel eine Verbesserung der Sachverhaltsabklärung bewirkt.
Aus der zentralen Bedeutung des Gutachtens für die materielle Anspruchsprüfung im Abklärungsverfahren der Sozialversicherer kann indessen nicht auf den Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung geschlossen werden. Die Auffassung, der Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung lasse sich aus einer "materialen" Perspektive begründen, welche sich darauf stützt, dass ein Gutachten ein Beweismittel darstellt, von dessen Ergebnissen der Richter nur zurückhaltend abweicht (WIEDERKEHR, a.a.O., S. 1145), ist zu verwerfen. Nach der Rechtsprechung haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen, und zwar unabhängig von ihrer Herkunft. Eine besondere Stellung nehmen lediglich Gerichtsgutachten ein (BGE 125 V 352 Erw. 3a und 3b/aa), wobei solche hier nicht zur Diskussion stehen.
5.2.9 Wenn der Anordnung nach Art. 49 Abs. 1 ATSG ein verfahrensrechtlicher Gehalt verliehen würde, könnte über Art. 51 ATSG selbst für nicht erhebliche Inhalte solcher Anordnungen eine grundsätzlich gerichtlich anfechtbare Verfügung erzwungen werden. Dies hätte im Laufe der dem Versicherungsträger gestützt auf Art. 43 ATSG obliegenden Abklärung eine eigentliche Verfügungsflut zur Folge und würde der Forderung zuwiderlaufen, den medizinischen und erwerblich-beruflichen Sachverhalt möglichst rasch und umfassend abzuklären. Das Abklärungsverfahren würde unnötigerweise noch mehr formalisiert, verkompliziert und in die Länge gezogen. In Anbetracht der Vielzahl von verfahrensrechtlichen Anordnungen, die bis zur materiellen Erledigung in der Regel notwendig sind, wäre eine geordnete und beförderliche Behandlung der Leistungsgesuche durch die Versicherer nicht mehr gewährleistet, wenn jedes Mal eine Verfügung erlassen werden müsste. Die Betroffenen müssten unzumutbar lange auf einen Endentscheid warten.
5.2.10 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Interpretation aufdrängt, auch unter der Herrschaft des ATSG komme der Anordnung einer Begutachtung kein Verfügungscharakter zu.
6. Zu unterscheiden ist zwischen der Anordnung einer Expertise und dem Entscheid über die in der Folge geltend gemachten Ausstands- und Ablehnungsgründe gegenüber der Person des Gutachters. Ob diesem Verfügungscharakter zukommt, ist nachstehend zu prüfen.
6.1 Was unter den in Art. 52 Abs. 1, 2. Satzteil, ATSG erwähnten prozess- und verfahrensleitenden Verfügungen zu verstehen ist, wird im ATSG selber nicht definiert. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei um Zwischenverfügungen (BGE 131 V 46 Erw. 2.4). Im ATSG findet sich keine ausdrückliche Regelung zur Frage, ob und wann Zwischenverfügungen zu erlassen sind und ob diese selbstständig angefochten werden können. Da sich der Verfügungsbegriff unter der Herrschaft des ATSG mangels näherer Konkretisierung nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG definiert (BGE 130 V 391 Erw. 2.3) und Art. 55 Abs. 1 ATSG auf das Verwaltungsverfahrensgesetz verweist, soweit die in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen enthaltenen Verfahrensbereiche nicht abschliessend geregelt sind, ist auch hier auf das VwVG zurückzugreifen. Nach Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VwVG sind verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen nur dann selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (vgl. auch KIESER, ATSG-Kommentar, N 9 zu Art. 56).
6.2 Aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen Gründen ist über Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden. Ein solches Vorgehen trägt zugleich der Obliegenheit der Verfahrensbeteiligten Rechnung, Ausstandsgründe zu rügen, sobald sie von diesen Kenntnis erlangt haben. Andernfalls läuft die anordnende Behörde Gefahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren wegen der Verletzung von Ausstandsvorschriften als Ganzes aufgehoben wird. Ist die Ausstandspflicht streitig, so ist durch Verfügung die Lage zu klären (vgl. BGE 131 V 46 Erw. 2.4; RKUV 1997 Nr. U 284 S. 333 Erw. 1b; Urteil vom 14. März 2005, K 178/04; SALADIN, a.a.O., S. 112; KÖLZ/ BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 29 zu § 5a; KIESER, ATSG-Kommentar, N 13 zu Art. 44).
6.3 Nach Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG gelten Verfügungen über den Ausstand gemäss Art. 10 VwVG als selbstständig anfechtbare Zwischenverfügungen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch bereits wiederholt entschieden, dass Zwischenverfügungen über den Ausstand im Sinne dieser Bestimmung, insbesondere auch solche betreffend einen Experten, selbstständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar sind, da sie einen irreparablen Nachteil bewirken können (AHI 1998 S. 125 Erw. 1 mit Hinweisen). Zwischenverfügungen über den Ausstand, wie er auch im Art. 10 VwVG nachgebildeten Art. 36 Abs. 1 ATSG geregelt ist (KIESER, ATSG-Kommentar, N 3 zu Art. 36), sind somit selbstständig anfechtbar. Gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG treten Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten.
6.4 Indem Art. 44 ATSG vorsieht, dass die versicherte Person den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen kann, geht diese Bestimmung über die gesetzlichen Ausstandsgründe gemäss Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG hinaus (MEYER-BLASER, Das medizinische Gutachten aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: SIEGEL/FISCHER [Hrsg.], Die neurologische Begutachtung, Zürich 2004, S. 107; KIESER, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 1147; HANS-JAKOB MOSIMANN, Gutachten: Präzisierungen zu Art. 44 ATSG in: SZS 2005 S. 477). Zur Frage, welches solche über die Ausstandsgründe hinausgehende "triftige" Gründe sein können, äussert sich das ATSG nicht. Vorbild war Art. 93 Abs. 2 MVG, welcher festhielt, dass die Militärversicherung bei fehlender Einigung über die Person des Sachverständigen eine selbstständig anfechtbare Verfügung zu erlassen hat. Mit der Einführung des ATSG wurde der dem heutigen Art. 44 ATSG praktisch entsprechende Abs. 1 von Art. 93 MVG aufgehoben, die Aussage des bisherigen Abs. 2 jedoch in Art. 93 MVG (vgl. Fassung gemäss Anhang Ziff. 13 des ATSG) belassen. In Art. 44 ATSG wurde keine dem bisherigen Art. 93 Abs. 2 MVG entsprechende Normierung aufgenommen. Damit beurteilt sich nach den Bestimmungen des VwVG, ob eine selbstständig anfechtbare Verfügung vorliegt, soweit Art. 44 ATSG über die klassischen Ausstandsgründe hinausgeht (KIESER, ATSG-Kommentar, N 14 zu Art. 44; derselbe, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166). Nach KIESER (ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 44; derselbe, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166) hat der Gesetzgeber an der bisherigen Rechtsprechung, wonach Einwände gegen die fachliche Qualifikation eines Sachverständigen nicht zu einer selbstständigen Anfechtbarkeit des Entscheids führten, nichts ändern wollen, weshalb anzunehmen sei, dass bei Entscheiden über Ablehnungen dann keine Anfechtbarkeit gegeben sei, wenn andere als die in Art. 36 Abs. 1 ATSG festgelegten Ausstandsgründe vorgebracht würden. Dieses Ergebnis sei unbillig, da nicht nachvollziehbar sei, weshalb bei bestimmten Ausstandsgründen eine Anfechtbarkeit des Entscheids angenommen, bei anderen Ablehnungsgründen (den triftigen Gründen nach Art. 44 ATSG, soweit sie sich nicht auf Art. 36 Abs. 1 ATSG stützen) eine solche hingegen abgelehnt werde. Es dränge sich daher eine Änderung der Rechtsprechung auf. Laut WIEDERKEHR (a.a.O., S. 1148) ist die Differenzierung nicht nur unbillig, sondern widerspricht dem System des VwVG und des ATSG.
6.5 Zu unterscheiden ist zwischen Einwendungen formeller und Einwendungen materieller Natur. Dabei zählen die gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) zu den Einwendungen formeller Natur, weil sie geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwecken. Einwendungen materieller Natur können sich zwar ebenfalls gegen die Person des Gutachters richten. Sie beschlagen jedoch nicht dessen Unparteilichkeit. Oft sind sie von der Sorge getragen, das Gutachten könne mangelhaft ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begutachtenden Person. Solche Einwendungen sind in der Regel mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. So hat beispielsweise die Frage, aus welcher medizinischen Fachrichtung ein Gutachten einzuholen ist, nichts mit Ausstandsgründen, sondern mit der Beweiswürdigung zu tun. Dasselbe gilt mit Bezug auf den Einwand, der Sachverhalt sei bereits hinreichend abgeklärt oder das Leiden aufgrund der selbst ins Recht gelegten Gutachten erstellt. Es besteht kein Recht der versicherten Person auf einen Sachverständigen ihrer Wahl. Fehlende Sachkunde eines Gutachters bildet ebenfalls keinen Umstand, der Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Gutachters wecken würde. Vielmehr ist bei der Würdigung des Gutachtens in Betracht zu ziehen, dass ein Gutachter nicht genügend sachkundig war (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1999 i.S. D., 1P.553/1999). Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht in Verfügungsform zurückzuweisen ist der Einwand, als operierender Chirurge sei der in Aussicht genommene Experte nicht geeignet, und die Folgen von HWS-Distorsionstraumata seien nicht von einem Orthopäden oder einem Rheumatologen, sondern von einem Neurologen zu begutachten (SVR 2002 UV Nr. 10 S. 29, Urteil vom 30. November 2001, U 338/99). Es besteht kein sachlicher Grund, unter der Herrschaft des ATSG von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Insbesondere besteht kein Anlass, die Beurteilung von Rügen, welche über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgehen und Fragen beschlagen, die zur Beweiswürdigung gehören, vorzuverlegen. Es gilt insbesondere zu vermeiden, dass das Verwaltungsverfahren um ein kontradiktorisches Element erweitert und das medizinische Abklärungsverfahren judikalisiert wird, was vor allem in Fällen mit komplexem Sachverhalt zu einer Verlängerung des Verfahrens führen würde, welche in ein Spannungsverhältnis zum einfachen und raschen Verfahren tritt (vgl. auch MOSIMANN, a.a.O., S. 479).
7. Mit der Verfügung vom 29. Juli 2003 hat die IV-Stelle, wenn auch ohne Begründung, die vom Versicherten bei ihr gegen den medizinischen Experten erhobenen Einwendungen abgelehnt.
7.1 Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 120 V 364 Erw. 3).
7.2
7.2.1 Der Versicherte lehnte mit Eingabe vom 9. Juli 2003 eine medizinische Abklärung durch Dr. med. S. ab mit der Begründung, er sei schon zweimal bei diesem Arzt gewesen und sehe keinen Grund, sich nochmals von diesem begutachten zu lassen. Er denke, Dr. med. S. behandle ihn nicht korrekt. In einer weiteren Eingabe vom 25. Juli 2003 präzisierte er, er fühle sich von diesem Arzt nicht ernst genommen und habe den Eindruck, dass dieser zu wenig auf ihn eingehe und dass seine Beurteilung nicht objektiv sei. So habe er die Berichte des Hausarztes Dr. med. V. und des Psychiaters Dr. med. A. in Zweifel gezogen.
7.2.2 In diesem Einwand ist kein Ausstandsgrund zu erblicken. Der Umstand, dass sich ein Sachverständiger schon einmal mit einer Person befasst hat, schliesst später dessen Beizug als Gutachter nicht zum Vornherein aus. Eine unzulässige Vorbefassung liegt auch dann nicht vor, wenn er zu (für eine Partei) ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt (AHI 1997 S. 136 Erw. 1b/bb). Anderes gilt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen, etwa wenn der Sachverständige seinen Bericht nicht neutral und sachlich abfasste (BGE 120 V 364 Erw. 3a; Urteil vom 17. August 2004, I 29/04). Solches ist jedoch nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Die Tatsache, dass Dr. med. S. den Versicherten bereits früher begutachtet hat, schliesst eine spätere erneute Verlaufskontrolle nicht aus. Ganz im Gegenteil erscheint es sinnvoll, den bereits mit dem Versicherten befassten Mediziner zur Entwicklung des Beschwerdebildes und der Arbeitsfähigkeit zu befragen. Eine von anderen mit dem Versicherten befassten Ärzten abweichende Beurteilung vermag die Objektivität des Psychiaters nicht in Frage zu stellen. Es gehört vielmehr zu den Pflichten eines Gutachters, sich kritisch mit dem Aktenmaterial auseinander zu setzen und eine eigenständige Beurteilung abzugeben. Auf welche Einschätzung letztlich abgestellt werden kann, ist eine im Verwaltungs- und allenfalls Gerichtsverfahren zu klärende Frage der Beweiswürdigung.
7.2.3 Nach dem in Erw. 6.5 Gesagten handelt es sich hier um Einwendungen materieller Natur, welche mit dem Entscheid in der Sache zu prüfen sind. Das kantonale Gericht hätte daher in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eintreten dürfen.
7.3 Weiter führte der Beschwerdegegner am 25. Juli 2003 ethnische Gründe an. Da bei der Geltendmachung von Befangenheit aus ethnischen Gründen aufgrund der Gegebenheiten des konkreten Falles ein formeller Ausstandsgrund vorliegen kann, hat die IV-Stelle zu Recht eine Verfügung erlassen und ist die Vorinstanz diesbezüglich zu Recht auf die Beschwerde eingetreten. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat indessen bereits wiederholt festgehalten, die Tatsache allein, dass Dr. S. serbischer Abstammung sei, reiche nicht für eine Befangenheit bei der Beurteilung von Versicherten anderer Ethnien aus dem früheren Jugoslawien aus (AHI 2001 S. 116 Erw. 4a/aa, Urteil vom 24. Januar 2000, I 128/98; Urteil vom 14. Februar 2002, I 712/00). Die Vorinstanz hat daher zutreffend verneint, dass aufgrund der ethnischen Herkunft von Dr. med. S. auf den Anschein einer Befangenheit geschlossen werden könne.
7.4
7.4.1 In der vorinstanzlichen Replik vom 2. Oktober 2003 erwähnte der Versicherte sodann erstmals konkrete Äusserungen, welche der Gutachter ihm gegenüber gemacht habe. Demnach soll dieser gesagt haben, wenn er Dr. med. V. und Dr. med. A. als Arzt und Rechtsanwalt G. als Rechtsvertreter habe, sei alles klar. Das kantonale Gericht hat erwogen, diese Bemerkung habe auch bei objektiver Betrachtung beim Versicherten den Eindruck erwecken lassen, Dr. med. S. beurteile die Arbeitsfähigkeitsschätzung der beiden genannten Ärzte als unzuverlässig und regelmässig zu pessimistisch und er betrachte die von diesen behandelten und zudem von Rechtsanwalt G. vertretenen Personen als zur Gruppe der Rentenbegehrlichen gehörend. Der Versicherte habe demnach damit rechnen müssen, der Gutachter habe bei der dritten Abklärung eine in diesem Sinne vorgefasste Meinung und werde deshalb voreingenommen und befangen sein.
7.4.2 Ausstands- oder Ablehnungsgründe müssen nach der Rechtsprechung so früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwendungen dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn dies schon vorher hätte getan werden können. Wird die sachverständige Person nicht unverzüglich als befangen abgelehnt, wenn die betroffene Person vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, verwirkt sie den Anspruch auf spätere Anrufung der Verfahrensgarantie (AHI 2001 S. 116 Erw. 4a/aa, Urteil vom 24. Januar 2000, I 128/98). Weder in den Eingaben vom 9. und 25. Juli 2003 noch in der Einsprache/Beschwerde vom 8. August 2003 hat der Beschwerdegegner die angeblich von Dr. med. S. gemachten Äusserungen erwähnt. Es mutet jedenfalls seltsam an, dass der Versicherte bis dahin mit keinem Wort auf einen solch gewichtigen Vorfall einging. Die erst zu diesem späten Zeitpunkt vorgebrachten Rügen sind daher als Schutzbehauptungen zu betrachten, auf welche das kantonale Gericht nicht hätte abstellen dürfen. Ob die geltend gemachten Gründe tatsächlich eine Befangenheit von Dr. med. S. darstellen, kann daher offen bleiben.
7.5 Demnach ergibt sich, dass das kantonale Gericht die Verfügung vom 29. Juli 2003 zu Unrecht wegen Befangenheit des Gutachters aufgehoben hat.
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Art. 36 al. 1, art. 44 et 49 al. 1, art. 52 al. 1, art. 55 LPGA; art. 5 al. 1 et 2, art. 20 al. 1, art. 45 al. 1 et 2 PA: Expertise ordonnée par l'assureur social; demande de récusation. La mise en oeuvre d'une expertise par l'assureur social ne revêt pas le caractère d'une décision. (consid. 5)
Les objections soulevées à l'égard de l'expert doivent être traitées sous la forme d'une décision incidente susceptible d'être attaquée de façon indépendante, pour autant que sont invoqués des motifs de récusation légaux. S'il s'agit de requêtes qui vont au-delà des motifs de récusation légaux, il y a lieu de les prendre en considération dans le cadre de l'appréciation des preuves. (consid. 6)
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 V 93
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132 V 93
Sachverhalt ab Seite 94
A. Der 1972 geborene B. meldete sich am 16. September 1997 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen holte unter anderem das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (Medas) am Spital X. vom 8. Juli 1998 ein, welchem ein psychiatrisches Konsilium des Dr. med. S. beilag. In der Folge sprach sie dem Versicherten berufliche Massnahmen im Sinne einer Umschulung zum Metallbearbeiter zu, welche im Jahre 2002 abgeschlossen werden konnte. Nachdem der behandelnde Psychiater Dr. med. A. geltend gemacht hatte, B. sei nur in geschütztem Rahmen arbeitsfähig, ordnete die IV-Stelle eine psychiatrische Begutachtung durch Dr. med. S. an, welche am 18. September 2002 erfolgte und eine Arbeitsfähigkeit von 80 % attestierte. Da die Arbeitsvermittlung erfolglos blieb und der Hausarzt Dr. med. V. eine Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % bescheinigte, teilte die IV-Stelle B. am 2. Juli 2003 mit, es sei eine erneute medizinische Abklärung durch Dr. med. S. vorgesehen. Der Versicherte gab der IV-Stelle am 9. Juli 2003 bekannt, er wolle nicht mehr von diesem Psychiater abgeklärt werden, weil er schon zweimal bei ihm gewesen sei und ihn dieser nicht korrekt behandelt habe. Die IV-Stelle hielt mit Schreiben vom 22. Juli 2003 an der Begutachtung durch Dr. med. S. fest. Gleichzeitig wies sie den Versicherten darauf hin, dass er eine einsprachefähige Verfügung verlangen könne, falls er damit nicht einverstanden sei. Am 25. Juli 2003 teilte B. mit, es fehle ihm am Vertrauen in Dr. med. S., da dieser als Serbe gegenüber ihm als Moslem nach den kriegerischen Auseinandersetzungen nicht objektiv sei. Er habe das Gefühl, der Gutachter nehme ihn nicht ernst und gehe zu wenig auf ihn ein. Zudem habe er die Berichte des Hausarztes Dr. med. V. und des Psychiaters Dr. med. A. in Zweifel gezogen. Daraufhin erliess die IV-Stelle am 29. Juli 2003 eine Verfügung, mit welcher sie an der Begutachtung durch Dr. med. S. festhielt. Triftige Einwendungen gegen die begutachtende Person oder die begutachtende Stelle und allfällige Gegenvorschläge seien innerhalb von 10 Tagen bei der IV-Stelle schriftlich einzureichen. Gemäss Rechtsmittelbelehrung konnte gegen die Verfügung innert 30 Tagen bei der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen Einsprache erhoben werden. Der Rechtsmittelbelehrung entsprechend erhob B. am 8. August 2003 Einsprache, mit welcher er die Begutachtung durch einen anderen Psychiater verlangte. Die IV-Stelle überwies die Eingabe zuständigkeitshalber dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ist auf die Eingabe vom 8. August 2003 eingetreten und hat die geltend gemachten Befangenheitsgründe materiell geprüft. Mit Entscheid vom 18. November 2003 hat es die Beschwerde gutgeheissen und die Verfügung vom 29. Juli 2003 aufgehoben mit der Begründung, es liege Befangenheit von Dr. med. S. vor.
C. Die IV-Stelle erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Sache zur ergänzenden Abklärung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. November 2003. Mit diesem ist das kantonale Gericht auf die Eingabe des Versicherten vom 8. August 2003 eingetreten und hat diese als gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 29. Juli 2003 gerichtete Beschwerde materiell behandelt. Dabei hat es erwogen, der Versicherte habe zu Recht eine dritte Abklärung durch Dr. med. S. abgelehnt, weil ihm dieser mit guten Gründen als voreingenommen und befangen erschienen sei. In Gutheissung der Beschwerde hob es daher die angefochtene Verfügung auf.
1.2 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (BGE 128 V 89 Erw. 2a mit Hinweisen).
1.3 Wie es sich damit verhält, hängt von der Rechtsnatur der streitigen Verfügung ab. Aufgrund ihres Wortlautes beinhaltet sie die Anordnung einer ambulanten medizinischen Abklärung durch Dr. med. S. Im Gesamtkontext gesehen geht es aber auch um die Abweisung der vom Versicherten gegenüber der begutachtenden Person geltend gemachten Einwendungen, welche Verwaltung und Vorinstanz als Ausstandsgründe behandelt haben.
2.
2.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 und die dazugehörige Verordnung vom 11. September 2002 in Kraft getreten. Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es u.a. ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Seine Bestimmungen sind auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen (Art. 2 ATSG).
2.2 Nach Art. 1 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-70) anwendbar, soweit das Invalidenversicherungsgesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Die allgemeinen Verfahrensvorschriften des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62) treten grundsätzlich sofort in Kraft. Der intertemporalrechtliche Grundsatz der sofortigen Anwendbarkeit gilt indessen dort nicht, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (BGE 130 V 4 Erw. 3.2 mit Hinweisen).
2.3 Im Urteil vom 25. August 2004 (I 570/03; vgl. auch PETRA Fleischanderl, Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zu dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000 und dessen Ausführungsverordnung vom 11. September 2002 [Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV], in: ZBJV 2004 S. 749) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf das Abklärungsverfahren vor den IV-Stellen erwogen, das ATSG habe keine gänzlich neuen rechtlichen Strukturen geschaffen, weshalb die neuen Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort anwendbar seien. Die Kontinuität des alten und neuen verfahrensrechtlichen Systems und damit die sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts sei indessen in dem Sinne zu relativieren, als neues Recht nicht auf alle im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens noch hängigen Verfahren Anwendung finde. Massgebend sei der Zeitpunkt, in welchem sich die strittige Verfahrensfrage stelle oder darüber entschieden worden sei. Liege der Streitgegenstand in diesem Sinne vor dem 1. Januar 2003, sei gestützt auf die altrechtlichen Bestimmungen zu befinden. Ein unter den alten Verfahrensvorschriften eingeleitetes Administrativverfahren nehme sodann unter der Hoheit des neuen Rechts seinen Fortgang, ohne dass deswegen bereits getroffene Anordnungen, welche unangefochten geblieben seien oder bisher nicht angefochten werden konnten, nach den Regeln des neuen Rechts neu aufzurollen wären. Einen unter altem Recht abgeschlossenen Verfahrensschritt - wie beispielsweise die Anordnung einer medizinischen Begutachtung - unter neuem Recht zu wiederholen käme der rückwirkenden Anwendung neuen Rechts gleich, indem Streitfragen nach einer Verfahrensordnung beurteilt würden, die zur Zeit ihrer Entstehung noch nicht in Geltung gestanden habe, was dem Grundsatz der Nichtrückwirkung gesetzlicher Bestimmungen widersprechen würde.
2.4 Die IV-Stelle hatte im Rahmen des laufenden Abklärungsverfahrens bereits am 18. Juli 2002 eine Begutachtung durch Dr. med. S. angeordnet. Dieser Verfahrensschritt wurde mit der Erstellung des Gutachtens vom 18. September 2002 abgeschlossen. Mit der Mitteilung der IV-Stelle vom 2. Juli 2003, es müsse von diesem Psychiater nochmals eine Expertise eingeholt werden, und mit der Verfügung vom 29. Juli 2003, mit welcher sie an der Begutachtung festhielt und das Vorliegen von Ausstandsgründen verneinte, hat die Verwaltung nach In-Kraft-Treten des ATSG einen neuen Verfahrensschritt eingeleitet. Die Anwendung des neuen Verfahrensrechts auf diese Verfügung stellt somit keine Beeinträchtigung der Kontinuität des Verfahrens dar, weshalb die verfahrensrechtlichen Neuerungen des ATSG für die Beurteilung der Rechtmässigkeit und Anfechtbarkeit der am 29. Juli 2003 erlassenen Verfügung massgebend sind.
3.
3.1 Art. 44 ATSG hat folgenden Wortlaut: "Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen". Gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Abs. 3 dieser Bestimmung sieht vor, dass Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden. Diesfalls räumt Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG). Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG). Beschwerde kann auch erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt (Art. 56 Abs. 2 ATSG).
3.2 Auch unter der Herrschaft des ATSG bildet im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege der Erlass einer Verfügung unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung im nachfolgenden Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren, ohne die auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten werden darf. Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei mangels näherer Konkretisierung in Art. 49 Abs. 1 ATSG nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG (vgl. Art. 55 ATSG; BGE 131 V 46 Erw. 2.4, BGE 130 V 391 Erw. 2.3). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (BGE 124 V 20 Erw. 1,
BGE 123 V 296 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Der Verfügung gleichgestellt sind gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG (rechtsgestaltende oder feststellende) Einspracheentscheide (BGE 130 V 391 Erw. 2.3).
4. Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren der versicherten Person, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein, wobei mündlich erteilte Auskünfte schriftlich festzuhalten sind. Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person diesen zu unterziehen (Art. 43 Abs. 2 ATSG). Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger aufgrund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen. Er muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Auch unter der Herrschaft des ATSG fällt es der IV-Stelle zu, nach Eingang der Anmeldung zum Leistungsbezug die Verhältnisse abzuklären (Art. 57 IVG in Verbindung mit Art. 69 ff. IVV). In Ergänzung und Präzisierung zu Art. 43 Abs. 1 ATSG hält Art. 69 Abs. 2 IVV (in der seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung in Verbindung mit Art. 1 und Art. 57 Abs. 2 IVG) fest, dass die IV-Stelle, wenn die versicherungsmässigen Voraussetzungen erfüllt sind, die erforderlichen Unterlagen, insbesondere über den Gesundheitszustand, die Tätigkeit, die Arbeits- und Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person sowie die Zweckmässigkeit bestimmter Eingliederungsmassnahmen, beschafft und zu diesem Zwecke Berichte und Auskünfte verlangen, Gutachten einholen, Abklärungen an Ort und Stelle vornehmen sowie Spezialisten der öffentlichen oder privaten Invalidenhilfe beiziehen kann. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4, BGE 115 V 134 Erw. 2, BGE 114 V 314 Erw. 3c, BGE 105 V 158 Erw. 1).
5. Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Anordnung einer Begutachtung als solche durch die Verwaltung nach den Verfahrensvorschriften des ATSG in Verfügungsform zu ergehen hat, oder ob sie - entsprechend der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Rechtsordnung im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren (vgl. BGE 125 V 401) - als Realakt zu betrachten ist, dem kein Verfügungscharakter zukommt.
5.1 Begründet wurde die bisherige Praxis damit, dass sich das Verfahren vor den IV-Stellen nach den vom Bundesrat gestützt auf alt Art. 58 und alt Art. 86 Abs. 2 IVG erlassenen alt Art. 69-77 IVV und, soweit damit nicht in Widerspruch stehend, nach kantonalem Verfahrensrecht richte und bei der Anordnung eines Gutachtens nicht über Rechte und Pflichten eines Versicherten (vgl. alt Art. 75 Abs. 1 IVV) befunden werde, könne doch die Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig erzwungen werden wie diejenige an einer beruflichen Abklärung. Das ablehnende Verhalten wirke sich vielmehr dahin gehend aus, dass die IV-Stelle bei schuldhafter Verweigerung einer Begutachtung unter Ansetzung einer angemessenen Frist und Darlegung der Säumnisfolgen auf Grund der Akten beschliessen könne (alt Art. 73 IVV; vgl. auch Art. 73 IVV in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung). Weiter stehe fest, dass für Anordnungen, welche bei der Abklärung der Verhältnisse oder beim Vollzug einer rechtskräftigen Verfügung getroffen würden, nach ausdrücklicher Vorschrift keine Verfügung zu erlassen sei (alt Art. 75 Abs. 2 IVV). Auch aus Art. 57 Abs. 1 IVG ergebe sich, dass die IV-Stelle nur - aber immerhin - über Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e), nicht aber über die Abklärung (lit. a und b) zu verfügen habe (BGE 125 V 404 Erw. 3 und 406 Erw. 4b). Im Urteil vom 26. Oktober 2004 (I 457/04) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, ob die zu alt Art. 75 Abs. 2 IVV (auf den 1. Januar 2003 hin durch Ziff. I der Verordnung vom 11. September 2002 [AS 2002 3721] aufgehoben) ergangene Rechtsprechung unter der Geltung des ATSG weiterhin Bestand hat.
5.2 Das ATSG bezeichnet als Gegenstand der Verfügung in Art. 49 Abs. 1 Leistungen, Forderungen und Anordnungen. Dieselben Begriffe finden sich auch in Art. 51 Abs. 1 ATSG über das formlose Verfahren. Leistungen und Forderungen entsprechen dem Begriffspaar Rechte und Pflichten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. c VwVG (KIESER, ATSG-Kommentar, N 4 zu Art. 49). Schwierigkeiten bietet der Begriff der "Anordnung". Zu prüfen ist daher im Wege der Auslegung, was unter Anordnung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG zu verstehen ist.
5.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 131 II 31 Erw. 7.1, BGE 131 V 93 Erw. 4.1, BGE 131 V 128 Erw. 5.1, BGE 130 V 232 Erw. 2.2, BGE 129 II 118 Erw. 3.1, BGE 125 II 196 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
5.2.2 Aus dem Wortlaut "Anordnungen", "injonctions", "ingiunzioni" kann nicht darauf geschlossen werden, was darunter zu subsumieren ist, da damit je nach Definition - welche im ATSG indessen fehlt - Entscheidungen, Verfügungen und Massnahmen einer Verwaltungsbehörde gemeint sein können (vgl. KÖLZ/BOSSHART/ RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbemerkungen zu §§ 4-31, N 9). In grammatikalischer Hinsicht fällt auf, dass "Leistungen, Forderungen und Anordnungen", über welche der Versicherungsträger gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG eine Verfügung zu erlassen hat, in der Gesetzesbestimmung in einem Zug genannt werden. Die beiden zuerst erwähnten Begriffe "Leistungen" und "Forderungen" sind zweifellos materieller Natur.
5.2.3 Aus systematischer Sicht ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber in derselben Bestimmung nicht materielle und verfahrensmässige Ansprüche vermengt hat, indem er zuerst zwei materielle und hernach noch einen verfahrensrechtlichen Verfügungsgegenstand aufgeführt hat. Diese Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte gestützt. Im Bericht der Kommission des Ständerates zur Parlamentarischen Initiative über einen Allgemeinen Teil der Sozialversicherung vom 27. September 1990 wird zu Art. 56 und Art. 57 des Entwurfs unter dem Titel "Verfügung und formloses Verfahren" festgehalten, die konkreten Rechtsverhältnisse sollten in der ganzen Sozialversicherung grundsätzlich durch Verfügung geordnet werden. Dies sei von vornherein gegeben für Leistungen, Forderungen und Anordnungen von erheblicher Bedeutung, wie Renten und Abfindungen, Beitragsnachforderungen, wichtige Anordnungen zur Unfallverhütung und dergleichen. Andere Rechtsbeziehungen, namentlich im Bereich der Taggelder, Sachleistungen, Arbeitgeber/Arbeitnehmerbeiträge und dergleichen sollten zweckmässigerweise auch weiterhin in formloser Weise durch Abrechnungen oder Mitteilungen abgewickelt werden können (sog. De-facto-Erledigungen). Es müsse jedoch auch in diesen Fällen eine Verfügung ergehen, wenn der Betroffene mit der Erledigung nicht einverstanden sei (vgl. BBl 1991 II 261 f.). Im erwähnten Kommissionsbericht wird zudem bei dem die Einsprache betreffenden Art. 58 des Entwurfs festgehalten, dass die Einsprache bei Anordnungen von hoher Dringlichkeit, wie beispielsweise im Bereich der Unfallverhütung, ausgeschlossen und in solchen Fällen die Verfügung dem Einspracheentscheid gleichgestellt sei (BBl 1991 II 262). Die Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates befasste sich an der Sitzung vom 8. Mai 1995 mit dem Thema. Als Beispiele für ein formloses Verfahren im Sinne von Art. 57 des Entwurfs wurden Arztabrechnungen genannt, die formlos bezahlt werden (Protokoll, S. 29). An der Sitzung vom 11./12. September 1995 wurde diskutiert, was unter dem Begriff "erheblich" im Sinne von Art. 56 des Entwurfs zu verstehen sei. Als Beispiele aus dem Bereich der Unfallversicherung wurden die Rentenleistungen, Abfindungen und Integritätsentschädigungen genannt. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der Kranken-, Militär- und Invalidenversicherung eine Reihe von Leistungen gebe, bei denen sich die Frage nicht absolut beantworten lasse. Um dem Rechnung zu tragen, wurde schliesslich die offene Formulierung "erheblich" gewählt, welche den Entscheid dem Versicherer überlässt, der nicht gezwungen werden soll, unnötige Verfügungen zu erlassen (Protokoll, S. 31). Aus den Materialien ergibt sich somit, dass die Organe der Gesetzgebung bei Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 1 ATSG an materielle Verwaltungsakte und nicht prozess- und verfahrensleitende Verfügungen gedacht haben. Gegenstand dieser beiden Bestimmungen bildet die Frage, ob die Verwaltung verfügen muss, oder ob - wie bisher in der Praxis der Versicherer üblich - auch eine formlose materielle Erledigung möglich ist.
5.2.4 Wenn verfahrensleitende Anordnungen des Sozialversicherers als Anordnungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG zu verstehen wären, ist nicht ersichtlich, weshalb daneben in Art. 52 Abs. 1, 2. Satzteil, ATSG noch prozess- und verfahrensleitende Verfügungen vorgesehen sind. Aus systematischer Sicht wäre auch nicht einzusehen, weshalb sich der Gesetzgeber in Art. 44 ATSG veranlasst sah, der zu begutachtenden Person das Recht einzuräumen, sich zur Person des Gutachters zu äussern und Gegenvorschläge zu machen, wenn die Anordnung der Begutachtung Verfügungsgegenstand nach Art. 49 Abs. 1 ATSG bildete, da in diesem Fall dieses Recht bereits gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 42 ATSG) gegeben wäre.
5.2.5 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, der in Art. 49 Abs. 1 ATSG verwendete Begriff "Anordnung" sei unter dem Gesichtswinkel von Art. 51 Abs. 1 ATSG zu verstehen. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass es Anordnungen gebe, welche Verfügungscharakter hätten und Anordnungen, welche diesen nicht aufweisen sollten. Letzteres sei dann gegeben, wenn die Anordnung nicht erheblich sei oder wenn die betroffene Person mit ihr einverstanden sei. Dabei lege der Gesetzgeber Art. 49 und Art. 51 ATSG offensichtlich einen weiten Begriff der Anordnung zugrunde, welcher jedenfalls nicht auf die in den Materialien beispielsweise genannten Anordnungen bei der Unfallverhütung beschränkt bleiben dürfe. Daraus lasse sich ableiten, dass der Gesetzgeber grundsätzlich alle Entscheide, die in der "Abwicklung" eines konkreten Rechtsverhältnisses gefällt würden, als Verfügungen betrachte. Damit weiche Art. 49 Abs. 1 ATSG nicht von Art. 5 VwVG ab (UELI KIESER, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001, S. 158 f.; derselbe, ATSG-Kommentar, N 6 zu Art. 49; RENÉ WIEDERKEHR, Begutachtung im Kontext des ATSG, in: AJP 2004 S. 1144 f.). Dieser Ansicht kann, abgesehen davon, dass sich dafür in der Entstehungsgeschichte des ATSG keine Anhaltspunkte finden, auch aus den nachstehenden Gründen nicht beigepflichtet werden.
5.2.6 Weil sich aus Art. 49 Abs. 1 ATSG, ausser der materiellen Stossrichtung (vgl. Erw. 5.2.3), nichts zum Verfügungsbegriff entnehmen lässt, ist - gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG - für weitere nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche das VwVG massgebend (vgl. BGE 131 V 46 Erw. 2.4, BGE 130 V 391 Erw. 2.3). Die Anordnung eines Gutachtens ist unter den selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen gemäss Art. 45 Abs. 2 VwVG nicht aufgeführt. Nach BGE 96 I 294 Erw. 1 fällt eine Beweisverfügung, durch die eine Expertise angeordnet wird, nicht unter Art. 5 Abs. 1 VwVG, da sie nicht die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten usw. zum Gegenstand hat (kritisch dazu SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 81). Im bereits erwähnten BGE 125 V 406 Erw. 4c hat das Eidgenössische Versicherungsgericht ebenfalls erwogen, bei der Anordnung eines Gutachtens werde nicht über Rechte und Pflichten einer versicherten Person befunden, könne doch die Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig erzwungen werden wie die Teilnahme an einer beruflichen Abklärung. Daran haben das ATSG und die Aufhebung von Art. 75 Abs. 2 IVV nichts geändert. Ebenso hat das Gericht mit Bezug auf die in Art. 31 Abs. 1 IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002; vgl. nunmehr Art. 43 Abs. 2 und 3 ATSG) statuierte Pflicht der versicherten Person, sich einer angeordneten Eingliederungsmassnahme zu unterziehen oder das ihr Zumutbare zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beizutragen, dafür gehalten, es handle sich dabei nicht um eine erzwingbare Rechtspflicht, sondern um eine sozialversicherungsrechtliche Last, deren Erfüllung Voraussetzung der Entstehung oder des Fortbestandes des Rentenanspruchs sei, weshalb sie nicht Gegenstand einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG sein könne (Urteil vom 9. Februar 2004, I 364/03).
5.2.7 In Verwaltungsverfahren, in denen der Erlass einer formellen Beweisverfügung nicht vorgesehen ist, kann es sich als sinnvoll erweisen, die Verfahrensbeteiligten darüber aufzuklären, dass ein bestimmtes Verhalten zu rechtlichen Folgen führen kann (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 56 zu § 7). So geht die Vorschrift von Art. 43 Abs. 3 ATSG von bestimmten Auskunfts- und Mitwirkungspflichten bei Leistungsbegehren aus, wozu unter anderem die Teilnahme an ärztlichen und fachlichen Untersuchungen (Art. 43 Abs. 2 ATSG) und die Teilnahme an einer Begutachtung (Art. 44 ATSG) zu zählen sind (KIESER, ATSG-Kommentar, N 36 zu Art. 43), und sie sieht Sanktionen vor, welche nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens angeordnet werden können. Dies spricht ebenfalls dafür, dass Gutachtenanordnungen nicht in Verfügungsform zu ergehen haben.
5.2.8 Hinzu kommt, dass nach dem Untersuchungsgrundsatz die Verwaltung den rechtserheblichen Sachverhalt von sich aus abzuklären hat, ohne dabei an die Anträge der Parteien gebunden zu sein. Sie bestimmt daher von sich aus, wie der Beweis zu führen ist (vgl. Erw. 4). Die Begutachtung bildet Teil dieses Abklärungsverfahrens, wobei dieser im sozialversicherungsrechtlichen Leistungsverfahren, insbesondere bei der Feststellung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, eine überaus grosse Bedeutung zukommt (vgl. auch Art. 69 IVV). Mit deren Durchführung wird in der Regel eine Verbesserung der Sachverhaltsabklärung bewirkt.
Aus der zentralen Bedeutung des Gutachtens für die materielle Anspruchsprüfung im Abklärungsverfahren der Sozialversicherer kann indessen nicht auf den Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung geschlossen werden. Die Auffassung, der Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung lasse sich aus einer "materialen" Perspektive begründen, welche sich darauf stützt, dass ein Gutachten ein Beweismittel darstellt, von dessen Ergebnissen der Richter nur zurückhaltend abweicht (WIEDERKEHR, a.a.O., S. 1145), ist zu verwerfen. Nach der Rechtsprechung haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen, und zwar unabhängig von ihrer Herkunft. Eine besondere Stellung nehmen lediglich Gerichtsgutachten ein (BGE 125 V 352 Erw. 3a und 3b/aa), wobei solche hier nicht zur Diskussion stehen.
5.2.9 Wenn der Anordnung nach Art. 49 Abs. 1 ATSG ein verfahrensrechtlicher Gehalt verliehen würde, könnte über Art. 51 ATSG selbst für nicht erhebliche Inhalte solcher Anordnungen eine grundsätzlich gerichtlich anfechtbare Verfügung erzwungen werden. Dies hätte im Laufe der dem Versicherungsträger gestützt auf Art. 43 ATSG obliegenden Abklärung eine eigentliche Verfügungsflut zur Folge und würde der Forderung zuwiderlaufen, den medizinischen und erwerblich-beruflichen Sachverhalt möglichst rasch und umfassend abzuklären. Das Abklärungsverfahren würde unnötigerweise noch mehr formalisiert, verkompliziert und in die Länge gezogen. In Anbetracht der Vielzahl von verfahrensrechtlichen Anordnungen, die bis zur materiellen Erledigung in der Regel notwendig sind, wäre eine geordnete und beförderliche Behandlung der Leistungsgesuche durch die Versicherer nicht mehr gewährleistet, wenn jedes Mal eine Verfügung erlassen werden müsste. Die Betroffenen müssten unzumutbar lange auf einen Endentscheid warten.
5.2.10 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Interpretation aufdrängt, auch unter der Herrschaft des ATSG komme der Anordnung einer Begutachtung kein Verfügungscharakter zu.
6. Zu unterscheiden ist zwischen der Anordnung einer Expertise und dem Entscheid über die in der Folge geltend gemachten Ausstands- und Ablehnungsgründe gegenüber der Person des Gutachters. Ob diesem Verfügungscharakter zukommt, ist nachstehend zu prüfen.
6.1 Was unter den in Art. 52 Abs. 1, 2. Satzteil, ATSG erwähnten prozess- und verfahrensleitenden Verfügungen zu verstehen ist, wird im ATSG selber nicht definiert. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei um Zwischenverfügungen (BGE 131 V 46 Erw. 2.4). Im ATSG findet sich keine ausdrückliche Regelung zur Frage, ob und wann Zwischenverfügungen zu erlassen sind und ob diese selbstständig angefochten werden können. Da sich der Verfügungsbegriff unter der Herrschaft des ATSG mangels näherer Konkretisierung nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG definiert (BGE 130 V 391 Erw. 2.3) und Art. 55 Abs. 1 ATSG auf das Verwaltungsverfahrensgesetz verweist, soweit die in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen enthaltenen Verfahrensbereiche nicht abschliessend geregelt sind, ist auch hier auf das VwVG zurückzugreifen. Nach Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VwVG sind verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen nur dann selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (vgl. auch KIESER, ATSG-Kommentar, N 9 zu Art. 56).
6.2 Aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen Gründen ist über Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden. Ein solches Vorgehen trägt zugleich der Obliegenheit der Verfahrensbeteiligten Rechnung, Ausstandsgründe zu rügen, sobald sie von diesen Kenntnis erlangt haben. Andernfalls läuft die anordnende Behörde Gefahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren wegen der Verletzung von Ausstandsvorschriften als Ganzes aufgehoben wird. Ist die Ausstandspflicht streitig, so ist durch Verfügung die Lage zu klären (vgl. BGE 131 V 46 Erw. 2.4; RKUV 1997 Nr. U 284 S. 333 Erw. 1b; Urteil vom 14. März 2005, K 178/04; SALADIN, a.a.O., S. 112; KÖLZ/ BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 29 zu § 5a; KIESER, ATSG-Kommentar, N 13 zu Art. 44).
6.3 Nach Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG gelten Verfügungen über den Ausstand gemäss Art. 10 VwVG als selbstständig anfechtbare Zwischenverfügungen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch bereits wiederholt entschieden, dass Zwischenverfügungen über den Ausstand im Sinne dieser Bestimmung, insbesondere auch solche betreffend einen Experten, selbstständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar sind, da sie einen irreparablen Nachteil bewirken können (AHI 1998 S. 125 Erw. 1 mit Hinweisen). Zwischenverfügungen über den Ausstand, wie er auch im Art. 10 VwVG nachgebildeten Art. 36 Abs. 1 ATSG geregelt ist (KIESER, ATSG-Kommentar, N 3 zu Art. 36), sind somit selbstständig anfechtbar. Gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG treten Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten.
6.4 Indem Art. 44 ATSG vorsieht, dass die versicherte Person den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen kann, geht diese Bestimmung über die gesetzlichen Ausstandsgründe gemäss Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG hinaus (MEYER-BLASER, Das medizinische Gutachten aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: SIEGEL/FISCHER [Hrsg.], Die neurologische Begutachtung, Zürich 2004, S. 107; KIESER, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 1147; HANS-JAKOB MOSIMANN, Gutachten: Präzisierungen zu Art. 44 ATSG in: SZS 2005 S. 477). Zur Frage, welches solche über die Ausstandsgründe hinausgehende "triftige" Gründe sein können, äussert sich das ATSG nicht. Vorbild war Art. 93 Abs. 2 MVG, welcher festhielt, dass die Militärversicherung bei fehlender Einigung über die Person des Sachverständigen eine selbstständig anfechtbare Verfügung zu erlassen hat. Mit der Einführung des ATSG wurde der dem heutigen Art. 44 ATSG praktisch entsprechende Abs. 1 von Art. 93 MVG aufgehoben, die Aussage des bisherigen Abs. 2 jedoch in Art. 93 MVG (vgl. Fassung gemäss Anhang Ziff. 13 des ATSG) belassen. In Art. 44 ATSG wurde keine dem bisherigen Art. 93 Abs. 2 MVG entsprechende Normierung aufgenommen. Damit beurteilt sich nach den Bestimmungen des VwVG, ob eine selbstständig anfechtbare Verfügung vorliegt, soweit Art. 44 ATSG über die klassischen Ausstandsgründe hinausgeht (KIESER, ATSG-Kommentar, N 14 zu Art. 44; derselbe, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166). Nach KIESER (ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 44; derselbe, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166) hat der Gesetzgeber an der bisherigen Rechtsprechung, wonach Einwände gegen die fachliche Qualifikation eines Sachverständigen nicht zu einer selbstständigen Anfechtbarkeit des Entscheids führten, nichts ändern wollen, weshalb anzunehmen sei, dass bei Entscheiden über Ablehnungen dann keine Anfechtbarkeit gegeben sei, wenn andere als die in Art. 36 Abs. 1 ATSG festgelegten Ausstandsgründe vorgebracht würden. Dieses Ergebnis sei unbillig, da nicht nachvollziehbar sei, weshalb bei bestimmten Ausstandsgründen eine Anfechtbarkeit des Entscheids angenommen, bei anderen Ablehnungsgründen (den triftigen Gründen nach Art. 44 ATSG, soweit sie sich nicht auf Art. 36 Abs. 1 ATSG stützen) eine solche hingegen abgelehnt werde. Es dränge sich daher eine Änderung der Rechtsprechung auf. Laut WIEDERKEHR (a.a.O., S. 1148) ist die Differenzierung nicht nur unbillig, sondern widerspricht dem System des VwVG und des ATSG.
6.5 Zu unterscheiden ist zwischen Einwendungen formeller und Einwendungen materieller Natur. Dabei zählen die gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) zu den Einwendungen formeller Natur, weil sie geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwecken. Einwendungen materieller Natur können sich zwar ebenfalls gegen die Person des Gutachters richten. Sie beschlagen jedoch nicht dessen Unparteilichkeit. Oft sind sie von der Sorge getragen, das Gutachten könne mangelhaft ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begutachtenden Person. Solche Einwendungen sind in der Regel mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. So hat beispielsweise die Frage, aus welcher medizinischen Fachrichtung ein Gutachten einzuholen ist, nichts mit Ausstandsgründen, sondern mit der Beweiswürdigung zu tun. Dasselbe gilt mit Bezug auf den Einwand, der Sachverhalt sei bereits hinreichend abgeklärt oder das Leiden aufgrund der selbst ins Recht gelegten Gutachten erstellt. Es besteht kein Recht der versicherten Person auf einen Sachverständigen ihrer Wahl. Fehlende Sachkunde eines Gutachters bildet ebenfalls keinen Umstand, der Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Gutachters wecken würde. Vielmehr ist bei der Würdigung des Gutachtens in Betracht zu ziehen, dass ein Gutachter nicht genügend sachkundig war (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1999 i.S. D., 1P.553/1999). Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht in Verfügungsform zurückzuweisen ist der Einwand, als operierender Chirurge sei der in Aussicht genommene Experte nicht geeignet, und die Folgen von HWS-Distorsionstraumata seien nicht von einem Orthopäden oder einem Rheumatologen, sondern von einem Neurologen zu begutachten (SVR 2002 UV Nr. 10 S. 29, Urteil vom 30. November 2001, U 338/99). Es besteht kein sachlicher Grund, unter der Herrschaft des ATSG von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Insbesondere besteht kein Anlass, die Beurteilung von Rügen, welche über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgehen und Fragen beschlagen, die zur Beweiswürdigung gehören, vorzuverlegen. Es gilt insbesondere zu vermeiden, dass das Verwaltungsverfahren um ein kontradiktorisches Element erweitert und das medizinische Abklärungsverfahren judikalisiert wird, was vor allem in Fällen mit komplexem Sachverhalt zu einer Verlängerung des Verfahrens führen würde, welche in ein Spannungsverhältnis zum einfachen und raschen Verfahren tritt (vgl. auch MOSIMANN, a.a.O., S. 479).
7. Mit der Verfügung vom 29. Juli 2003 hat die IV-Stelle, wenn auch ohne Begründung, die vom Versicherten bei ihr gegen den medizinischen Experten erhobenen Einwendungen abgelehnt.
7.1 Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 120 V 364 Erw. 3).
7.2
7.2.1 Der Versicherte lehnte mit Eingabe vom 9. Juli 2003 eine medizinische Abklärung durch Dr. med. S. ab mit der Begründung, er sei schon zweimal bei diesem Arzt gewesen und sehe keinen Grund, sich nochmals von diesem begutachten zu lassen. Er denke, Dr. med. S. behandle ihn nicht korrekt. In einer weiteren Eingabe vom 25. Juli 2003 präzisierte er, er fühle sich von diesem Arzt nicht ernst genommen und habe den Eindruck, dass dieser zu wenig auf ihn eingehe und dass seine Beurteilung nicht objektiv sei. So habe er die Berichte des Hausarztes Dr. med. V. und des Psychiaters Dr. med. A. in Zweifel gezogen.
7.2.2 In diesem Einwand ist kein Ausstandsgrund zu erblicken. Der Umstand, dass sich ein Sachverständiger schon einmal mit einer Person befasst hat, schliesst später dessen Beizug als Gutachter nicht zum Vornherein aus. Eine unzulässige Vorbefassung liegt auch dann nicht vor, wenn er zu (für eine Partei) ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt (AHI 1997 S. 136 Erw. 1b/bb). Anderes gilt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen, etwa wenn der Sachverständige seinen Bericht nicht neutral und sachlich abfasste (BGE 120 V 364 Erw. 3a; Urteil vom 17. August 2004, I 29/04). Solches ist jedoch nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Die Tatsache, dass Dr. med. S. den Versicherten bereits früher begutachtet hat, schliesst eine spätere erneute Verlaufskontrolle nicht aus. Ganz im Gegenteil erscheint es sinnvoll, den bereits mit dem Versicherten befassten Mediziner zur Entwicklung des Beschwerdebildes und der Arbeitsfähigkeit zu befragen. Eine von anderen mit dem Versicherten befassten Ärzten abweichende Beurteilung vermag die Objektivität des Psychiaters nicht in Frage zu stellen. Es gehört vielmehr zu den Pflichten eines Gutachters, sich kritisch mit dem Aktenmaterial auseinander zu setzen und eine eigenständige Beurteilung abzugeben. Auf welche Einschätzung letztlich abgestellt werden kann, ist eine im Verwaltungs- und allenfalls Gerichtsverfahren zu klärende Frage der Beweiswürdigung.
7.2.3 Nach dem in Erw. 6.5 Gesagten handelt es sich hier um Einwendungen materieller Natur, welche mit dem Entscheid in der Sache zu prüfen sind. Das kantonale Gericht hätte daher in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht eintreten dürfen.
7.3 Weiter führte der Beschwerdegegner am 25. Juli 2003 ethnische Gründe an. Da bei der Geltendmachung von Befangenheit aus ethnischen Gründen aufgrund der Gegebenheiten des konkreten Falles ein formeller Ausstandsgrund vorliegen kann, hat die IV-Stelle zu Recht eine Verfügung erlassen und ist die Vorinstanz diesbezüglich zu Recht auf die Beschwerde eingetreten. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat indessen bereits wiederholt festgehalten, die Tatsache allein, dass Dr. S. serbischer Abstammung sei, reiche nicht für eine Befangenheit bei der Beurteilung von Versicherten anderer Ethnien aus dem früheren Jugoslawien aus (AHI 2001 S. 116 Erw. 4a/aa, Urteil vom 24. Januar 2000, I 128/98; Urteil vom 14. Februar 2002, I 712/00). Die Vorinstanz hat daher zutreffend verneint, dass aufgrund der ethnischen Herkunft von Dr. med. S. auf den Anschein einer Befangenheit geschlossen werden könne.
7.4
7.4.1 In der vorinstanzlichen Replik vom 2. Oktober 2003 erwähnte der Versicherte sodann erstmals konkrete Äusserungen, welche der Gutachter ihm gegenüber gemacht habe. Demnach soll dieser gesagt haben, wenn er Dr. med. V. und Dr. med. A. als Arzt und Rechtsanwalt G. als Rechtsvertreter habe, sei alles klar. Das kantonale Gericht hat erwogen, diese Bemerkung habe auch bei objektiver Betrachtung beim Versicherten den Eindruck erwecken lassen, Dr. med. S. beurteile die Arbeitsfähigkeitsschätzung der beiden genannten Ärzte als unzuverlässig und regelmässig zu pessimistisch und er betrachte die von diesen behandelten und zudem von Rechtsanwalt G. vertretenen Personen als zur Gruppe der Rentenbegehrlichen gehörend. Der Versicherte habe demnach damit rechnen müssen, der Gutachter habe bei der dritten Abklärung eine in diesem Sinne vorgefasste Meinung und werde deshalb voreingenommen und befangen sein.
7.4.2 Ausstands- oder Ablehnungsgründe müssen nach der Rechtsprechung so früh wie möglich geltend gemacht werden. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwendungen dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn dies schon vorher hätte getan werden können. Wird die sachverständige Person nicht unverzüglich als befangen abgelehnt, wenn die betroffene Person vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, verwirkt sie den Anspruch auf spätere Anrufung der Verfahrensgarantie (AHI 2001 S. 116 Erw. 4a/aa, Urteil vom 24. Januar 2000, I 128/98). Weder in den Eingaben vom 9. und 25. Juli 2003 noch in der Einsprache/Beschwerde vom 8. August 2003 hat der Beschwerdegegner die angeblich von Dr. med. S. gemachten Äusserungen erwähnt. Es mutet jedenfalls seltsam an, dass der Versicherte bis dahin mit keinem Wort auf einen solch gewichtigen Vorfall einging. Die erst zu diesem späten Zeitpunkt vorgebrachten Rügen sind daher als Schutzbehauptungen zu betrachten, auf welche das kantonale Gericht nicht hätte abstellen dürfen. Ob die geltend gemachten Gründe tatsächlich eine Befangenheit von Dr. med. S. darstellen, kann daher offen bleiben.
7.5 Demnach ergibt sich, dass das kantonale Gericht die Verfügung vom 29. Juli 2003 zu Unrecht wegen Befangenheit des Gutachters aufgehoben hat.
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de
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Art. 36 cpv. 1, art. 44 e 49 cpv. 1, art. 52 cpv. 1, art. 55 LPGA; art. 5 cpv. 1 e 2, art. 20 cpv. 1, art. 45 cpv. 1 e 2 PA: Perizia ordinata dall'assicuratore sociale; domanda di ricusazione. La messa in atto di una perizia da parte dell'assicuratore sociale non riveste carattere di decisione. (consid. 5)
Nella misura in cui sono fatti valere dei motivi di ricusazione previsti per legge, le obiezioni sollevate nei confronti dell'esperto devono essere trattate sotto forma di decisione incidentale impugnabile autonomamente. In presenza di contestazioni che esorbitano dai motivi di ricusazione legali, occorre tenerne conto nell'ambito dell'apprezzamento delle prove. (consid. 6)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-V-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 I 1
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133 I 1
Sachverhalt ab Seite 2
X. hat am 3. Januar 2005 beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen seine geschiedene Frau Y. auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 6. Juli 1989 eingereicht. In diesem Verfahren sind beide Parteien anwaltlich vertreten. Mit Eingabe vom 24. November 2005 lehnte X. die für den Zivilprozess zuständige Einzelrichterin am Bezirksgericht ab. Er begründete das Ausstandsbegehren damit, der Rechtsvertreter der Beklagten sei gleichzeitig Vizepräsident des Kassationsgerichts des Kantons Zürich; daher erwecke die Richterin den Anschein der Befangenheit.
Das Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, wies das Ausstandsbegehren am 6. Januar 2006 ab. Gegen den Entscheid des Obergerichts gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses überwies die Beschwerde mit Urteil vom 27. März 2006 an das Kassationsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung (BGE 132 I 92). Das Kassationsgericht wies die Beschwerde in der Folge mit Entscheid vom 23. Juni 2006 ab.
Gegen den Entscheid des Kassationsgerichts erhebt X. erneut staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zur Hauptsache bringt der Beschwerdeführer vor, die Offenheit seines Zivilprozesses werde durch den Umstand in Frage gestellt, dass der Rechtsvertreter der Gegenpartei gleichzeitig Vizepräsident des Kassationsgerichts - und damit einer allfälligen Rechtsmittelinstanz - sei. Eine derartige Konstellation missachte den Anspruch des Beschwerdeführers auf einen unbefangenen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK) und das Fairnessgebot (Art. 29 BV). Gleichzeitig sei auch das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) im Hinblick auf die Nebenbeschäftigungen von Richtern im Kanton Zürich verletzt. Die berufsmässige Vertretung vor einem unteren Gericht werde in § 3 Abs. 2 des kantonalen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) einzig den Mitgliedern des Kassationsgerichts gestattet. Es trifft zu, dass § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH den Mitgliedern des Kassationsgerichts die berufsmässige Vertretung von Parteien nur vor dem Gericht untersagt, dem sie angehören. Der Beschwerdeführer verlangt, die Norm sei vorfrageweise auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
5.1 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (sog. akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht generell auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel der Anwendung auf den konkreten Fall. Wenn sich die Verfassungsrüge als begründet erweist, hebt das Bundesgericht nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 132 I 49 E. 4 S. 54; BGE 131 I 272 E. 3.1 S. 274, je mit Hinweisen).
5.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite besitzen, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantie verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (BGE 131 I 31 E. 2.1.2.1 S. 34 f., BGE 131 I 113 E. 3.2 S. 115, je mit Hinweisen).
Unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK wird meist die Frage aufgeworfen, ob besondere Umstände betreffend das Verhältnis zwischen einem Richter und einer Partei bei objektiver Betrachtung geeignet seien, den Anschein der Befangenheit des Richters zu erwecken. Indessen ist es denkbar und von der Rechtsprechung ebenso anerkannt, dass - wie hier - besondere Gegebenheiten hinsichtlich des Verhältnisses zwischen einem Richter und einem Parteivertreter die Voreingenommenheit des Ersteren begründen können (BGE 92 I 271 E. 5 S. 276; Urteil 1P.711/ 2004 vom 17. März 2005, E. 3.2, publ. in: Pra 94/2005 Nr. 112 S. 791 mit weiteren Hinweisen).
5.3 Vorliegend steht die Konstellation zur Diskussion, dass ein Parteivertreter gleichzeitig - in Drittverfahren - ein Richteramt bekleidet. Es stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall darüber hinaus der Anspruch auf Waffengleichheit tangiert wird.
5.3.1 Die Rechtsprechung leitet aus Art. 29 Abs. 1 BV und aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Gebot eines fairen Verfahrens ab (BGE 131 I 272 E. 3.2.1 S. 274; BGE 131 II 169 E. 2.2.3 S. 173, je mit Hinweis). Das Gebot der Waffengleichheit bildet daraus einen Teilgehalt, der auch im Zivilprozess gilt (vgl. Urteil des EGMR i.S. Ankerl gegen Schweiz vom 23. Oktober 1996, Recueil CourEDH 1996-V S. 1553, Ziff. 38; BGE 122 I 253 E. 6c S. 255; BGE 120 Ia 217 E. 1 S. 219). Der Grundsatz der Waffengleichheit im Zivilprozess bedeutet namentlich, dass jeder Partei angemessene Gelegenheit geboten werden muss, ihren Fall mit Einschluss der einschlägigen Beweise zu präsentieren, und zwar zu Bedingungen, die keinen wesentlichen Nachteil gegenüber der Gegenpartei darstellen.
5.3.2 Ausgehend von diesen Grundsätzen regt REGINA KIENER an, die Problematik des allfälligen Übergewichts einer Partei wegen der besonderen Stellung ihres Parteivertreters als nebenamtlicher Richter unter dem Aspekt der Waffengleichheit zu prüfen (Richterliche Unabhängigkeit [im Folgenden: Unabhängigkeit], Bern 2001, S. 134; dieselbe, Anwalt oder Richter? [im Folgenden: Anwalt] in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 3 ff., 20). Im vorliegenden Fall haben beide Parteien ihren Rechtsvertreter selbst ausgewählt. Es steht ihnen frei, unter den zugelassenen Rechtsanwälten denjenigen zu mandatieren, der ihnen am besten geeignet erscheint, um ihre Interessen wirksam zu verfolgen. Im kantonalen Verfahren hat der Beschwerdeführer in allgemeiner Weise auf die Gefahr der Einschüchterung hingewiesen, die bei einem Anwalt aufkommen könnte, wenn er einem als Parteivertreter auftretenden nebenamtlichen Kassationsrichter gegenüber steht. Der Beschwerdeführer hat aber nicht behauptet, diese Gefahr sei auch in seinem konkreten Fall gegeben. Im Gegenteil hat sein Anwalt das vorliegende Ausstandsbegehren durchaus selbstbewusst vorgetragen. Vor diesem Hintergrund besteht hier kein Anlass, die Ausstandsfrage verfassungsrechtlich zusätzlich unter dem Gesichtswinkel der Waffengleichheit zu überprüfen.
5.4 Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 8 BV. Dabei geht es ihm nicht um die Chancengleichheit der Parteien in seinem Zivilprozess; vielmehr wendet er sich gegen eine angebliche Privilegierung der Kassationsrichter gegenüber anderen Richtern durch die Regelung der anwaltlichen Nebentätigkeit in § 3 Abs. 2 GVG/ZH. Die Frage der rechtsgleichen Behandlung verschiedener Richterkategorien in diesem Punkt berührt den Beschwerdeführer jedoch nicht in eigenen rechtlich geschützten Interessen (Art. 88 OG). Er macht bloss allgemeine öffentliche Interessen geltend; dies steht ihm im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu.
5.5 Inwiefern es gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen soll, dass dem Ausstandsbegehren nicht stattgegeben wurde, führt der Beschwerdeführer nicht im Einzelnen aus. Auf die Willkürrüge ist somit nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
5.6 Zusammengefasst: Ob die vom Beschwerdeführer abgelehnte, erstinstanzliche Richterin wegen des Auftretens des Gegenanwalts in dem bei ihr hängigen Zivilprozess als befangen erscheint, ist vorliegend lediglich im Licht von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beurteilen. Dabei ist vorfrageweise § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH auf die Vereinbarkeit mit dieser Verfassungs- bzw. Konventionsgarantie zu untersuchen. Die Vorfrage beschränkt sich aber auf die konkret beanstandete Anwaltstätigkeit von Mitgliedern des Kassationsgerichts vor einem unteren Gericht. Nicht überprüft werden kann hier die Zulässigkeit der anwaltlichen Nebentätigkeit von anderen Richterkategorien.
6.
6.1 Der angefochtene Entscheid enthält Hinweise auf die Materialien zu § 3 Abs. 2 GVG/ZH. Daraus lässt sich entnehmen, dass der kantonale Gesetzgeber den Mitgliedern des Kassationsgerichts bewusst erlauben wollte, als Anwälte vor unteren Gerichten im gleichen Sachgebiet - Obergericht und Bezirksgerichte - aufzutreten. Diese gesetzgeberische Absicht kann freilich für sich allein keine Rolle spielen im Hinblick auf die Verfassungsmässigkeit von § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH. Ergibt sich ein Ausstandsgrund nicht aus der besonderen Konstellation im Einzelfall, sondern aus der vom Kanton gewählten Gerichtsorganisation, so erweist sich diese als verfassungswidrig (BGE 125 I 119 E. 3a S. 122 mit Hinweis). Der fraglichen Norm kann die Anwendbarkeit aber nur dann versagt werden, wenn sie sich jeglicher verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung entzieht (Urteil des Bundesgerichts 1P.254/2002 vom 6. November 2002, E. 1.2 nicht publ. in BGE 129 I 1).
6.2 Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind verletzt, wenn bei einem Richter - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25 mit Hinweisen). Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint.
6.3 Vorliegend steht zur Diskussion, ob die abgelehnte Richterin wegen der kantonalen Gerichtsorganisation den Anschein der Parteilichkeit erwecke. Es geht um die Befürchtung, diese Richterin lasse sich übermässig vom Rechtsvertreter der Gegenpartei - aufgrund seines Prestiges als ranghoher kantonaler Richter - beeinflussen. Nach dem Beschwerdeführer ist zu bedenken, dass der Gegenanwalt als Kassationsrichter in Drittverfahren über Entscheide der abgelehnten Richterin urteile.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das bisherige Verhalten der Richterin lasse an ihrer Neutralität zweifeln. Auch ist deren Unabhängigkeit in ihrer rechtsprechenden Tätigkeit gesetzlich gewährleistet (§ 104 GVG/ZH). Insbesondere übt das Kassationsgericht keine administrative Aufsichtstätigkeit über Obergericht und Bezirksgerichte aus; ebenso wenig besitzt es Kompetenzen hinsichtlich der Besoldung oder Beförderung von Ober- und Bezirksrichtern. Die diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
6.4
6.4.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat im Urteil i.S. Steck-Risch u.a. gegen Liechtenstein vom 19. Mai 2005 (Nr. 63151/00) überprüft, ob ein nebenamtlicher Richter deswegen als parteilich erscheine, weil er gleichzeitig als Anwalt zusammen mit einem vorinstanzlichen Richter eine Bürogemeinschaft betreibt. Der Gerichtshof verneinte die Frage. Für ihn war einerseits wesentlich, dass der Richter im Verhältnis zu den Parteien keine Doppelfunktion ausübte (Urteil Steck-Risch, a.a.O., Ziff. 44); anderseits bestand im Rahmen der betreffenden Anwaltsgemeinschaft weder eine finanzielle Abhängigkeit noch eine enge Freundschaft (a.a.O., Ziff. 46 ff.). Auch in anderen Entscheiden zur Parteilichkeit nebenamtlicher Richter stellte der EGMR die Frage einer Rollenvermischung im Einzelfall (dualité de fonctions, dual role) in den Vordergrund seiner Überlegungen (vgl. Urteile i.S. Wettstein gegen Schweiz vom 21. Dezember 2000, Recueil CourEDH 2000-XII S. 403, Ziff. 44 ff.; Pescador Valero gegen Spanien vom 17. Juni 2003, Recueil CourEDH 2003-VII S. 103, Ziff. 23 ff.; Puolitaival u.a. gegen Finnland vom 23. November 2004 [Nr. 54857/00], Ziff. 44 ff.; Meznaric gegen Kroatien vom 15. Juli 2005 [Nr. 71615/ 01], Ziff. 31 ff.).
6.4.2 Das Bundesgericht hat die Gefahr der Befangenheit bei hauptberuflich als Anwalt tätigen Richtern bis zu einem gewissen Grad als systemimmanent bezeichnet (BGE 124 I 121 E. 3b S. 124). In seiner bisherigen Rechtsprechung hat es aber den Umstand, dass das Mitglied eines Gerichts gleichzeitig als Anwalt tätig ist und in anderen Verfahren vor demselben Gericht als Anwalt auftritt, nicht in allgemeiner Weise als hinreichenden Ausstandsgrund anerkannt (BGE 128 V 82 E. 2a S. 85). Immerhin hat das Bundesgericht es in einem jüngeren, den Kanton Aargau betreffenden Fall - aus Sicht der Wirtschaftsfreiheit - als verhältnismässig erachtet, dass einer teilzeitlich beschäftigten Gerichtsschreiberin an einem Bezirksgericht die Anwaltstätigkeit nur ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs dieses Gerichts gestattet wird (Urteil 2P.301/2005 vom 23. Juni 2006, E. 5.6, publ. in: ZBl 107/2006 S. 586).
6.4.3 Eine Ausstandspflicht kann gegeben sein, wenn das Richteramt - ausserhalb paritätisch besetzter Spezialgerichte (vgl. BGE 126 I 235 E. 2b S. 237 f.) - von eigentlichen Interessen- bzw. Branchenvertretern ausgeübt wird (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 326/05 vom 26. Mai 2006, E. 1.6 mit Hinweisen, und Urteil des Bundesgerichts 4P.261/2000 vom 26. Februar 2001, E. 3b/bb). Die Ausstandsfrage stellt sich ferner, wenn ein Richter in einem parallelen Verfahren ohne Bezug zu den Parteien eine Drittperson vertritt, welche die gleichen Interessen wie die Gegenpartei des Beschwerdeführers verfolgt. Es soll vermieden werden, dass der Richter in einer Weise über eine Streitfrage entscheidet, die seine anwaltliche Stellung im Parallelverfahren verbessern kann (vgl. BGE 128 V 82 E. 3d S. 87 f.; BGE 124 I 121 E. 3c S. 126). Nach den beiden soeben genannten Urteilen muss der Richter in derartigen Fällen in den Ausstand treten, wenn er Streitfragen zu beurteilen hätte, die noch nicht präjudiziell entschieden sind. Das Bundesgericht erwog, es sei realitätsfremd anzunehmen, ein Anwalt vermöge, sobald er als Richter fungiere, von den Konsequenzen zu abstrahieren, die beispielsweise die Auslegung einer prozessualen Vorschrift für seine Arbeit als beruflicher Prozessvertreter und für die Position seiner Klienten (in parallel laufenden Verfahren) haben könnte (BGE 124 I 121 E. 3b S. 124 f.).
6.4.4 Die vorstehend dargelegten Grundsätze betreffen die Ausstandspflicht von nebenamtlichen Richtern wegen ihrer eigenen Anwaltstätigkeit. Zur Frage, ob ein hauptberuflicher Richter gegenüber einem Anwalt, der am gleichen Gericht nebenamtlich als Richter wirkt, befangen ist, bestehen nur vereinzelte Entscheide. Das Bundesgericht hat eine Parteilichkeit des Berufsrichters gegenüber einem derartigen Anwalt einzig wegen ihrer anderweitigen Zusammenarbeit am Gericht in Drittverfahren verneint (Urteil 1P.76/1998 vom 17. März 1998, E. 2, publ. in: ZBl 100/1999 S. 136). Die Möglichkeit kollegialer Gefühle erweckt in der Regel noch nicht den Anschein der Befangenheit (vgl. BGE 105 Ib 301 E. 1d S. 304). Die vorliegende Konstellation hat eine gewisse Ähnlichkeit mit den letztgenannten Entscheiden. Hinzu kommt hier der Umstand, dass der Anwalt in Drittverfahren nicht am gleichen Gericht, sondern in einer Rechtsmittelinstanz richterlich tätig ist.
6.5
6.5.1 Im Zivilprozess des Beschwerdeführers hat der Gegenanwalt einzig eine Parteirolle inne und kann keine richterlichen Funktionen ausüben. Insbesondere ist er bei einem Weiterzug der Sache an das Kassationsgericht als Richter ausgeschlossen (§ 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG/ZH; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, Rz. 37 zu § 95 GVG/ZH). Ebenso muss er in seiner Eigenschaft als Kassationsrichter in Drittverfahren im gleichen Rechtsgebiet in den Ausstand treten, falls er dort an einem Präjudiz über sachverwandte Streitfragen mitwirken würde (vgl. E. 6.4.3). Aus diesen Gründen lässt sich annehmen, dass die unterinstanzlichen Zürcher Gerichte im einzelnen Prozess klar zwischen der Stellung des vor ihnen auftretenden Anwalts als einseitiger Parteivertreter und dessen richterlicher Tätigkeit am Kassationsgericht in Drittverfahren trennen können.
6.5.2 Nach dem Beschwerdeführer besitzt der umstrittene Gegenanwalt bei der abgelehnten Richterin unabhängig davon eine besondere Autorität, weil er in seinem Nebenamt als Kassationsrichter - in anderen Drittverfahren - Entscheide von ihr überprüft. Im Richteramt des letzteren ist jedoch eine ausstandsrelevante Rollenvermischung mit seiner Anwaltstätigkeit ausgeschlossen (vgl. E. 6.4.3). Bei dieser Sachlage sind die Bedenken, dass ein unterinstanzlicher Richter gegenüber einem Anwalt wegen dessen oberinstanzlichen Richteramts innerlich nicht mehr frei sei (so KIENER, Anwalt, S. 17), nicht angebracht. Einerseits zieht der unterinstanzliche Richter keinen persönlichen Vorteil daraus, dass seine Entscheide von der Rechtsmittelinstanz geschützt werden. Anderseits wird seine Stellung ebenso wenig dadurch erschüttert, dass ein Rechtsmittelentscheid anders ausfällt als sein eigener Entscheid (vgl. Urteil Steck-Risch, a.a.O., Ziff. 47).
6.6 Damit geht die Beziehung eines unterinstanzlichen Richters zu einem Anwalt, der gleichzeitig Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist, im Allgemeinen nicht wesentlich über die Kollegialität unter Mitgliedern desselben Gerichts hinaus.
6.6.1 Verschiedene Autoren betrachten freilich die Unparteilichkeit von Richtern in Verfahren, in denen nebenamtliche Mitglieder desselben Gerichts als Anwälte beteiligt sind, ebenfalls kritisch. Die berufliche Beziehung zwischen dem als Anwalt auftretenden Richter und seinen mit der Sache befassten Richterkollegen gehe über die üblichen sozialen Bindungen hinaus (KIENER, Anwalt, S. 17; vgl. auch dieselbe, Unabhängigkeit, S. 133; PATRICK SUTTER, Der Anwalt als Richter, die Richterin als Anwältin, in: AJP 2006 S. 30 ff., 37; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. mit Ergänzungsband, Bern 1999/2005, S. 577 f.; ALFRED KÖLZ, in: Kommentar aBV, Rz. 20 zu Art. 58 aBV).
6.6.2 Dieser Kritik kann nicht jede Berechtigung abgesprochen werden. Für Rechtsuchende, die nur punktuell an ein Gericht gelangen, ist es schwierig abzuschätzen, ob aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit der Gerichtsmitglieder die Gefahr einer sachfremden Solidarisierung besteht. Eine derartige Befürchtung kann selbst durch eine Regelung nicht gänzlich ausgeräumt werden, wonach ein nebenamtlicher Richter das Anwaltsmandat - wie nach § 3 Abs. 2 GVG/ZH - nicht vor "seinem" Gericht, sondern nur vor unteren Instanzen ausüben darf. Seine persönliche Verknüpfung mit dem Fall bleibt aus den Akten ersichtlich. Wenn er berechtigt ist, einen Fall - wie im Kanton Zürich - über zwei untere Instanzen hinweg zu vertreten, kann er in dieser Funktion einen prägenden Einfluss im Prozess ausüben.
6.6.3 Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung hat eine Ausstandspflicht in derartigen Fällen verneint (vgl. E. 6.4.4). Sie gründet auf der Überlegung, dass die Mitglieder eines Kollegialgerichts in ihrer Stellung voneinander unabhängig sind (vgl. zu diesem Argument in etwas anderem Zusammenhang auch BGE 131 I 31 E. 2.1.2.2 S. 35 f.). Der pauschale Vorwurf, ein als Anwalt auftretendes Gerichtsmitglied besitze bei seinen Kollegen regelmässig erhöhte Autorität bzw. einen "Insider"-Vorteil, vermag die genannte Praxis nicht umzustossen. Die Gerichtsmitglieder sind persönlich - und nicht etwa als Team - dem Recht verpflichtet. Die individualistische Grundstruktur der Kollegialgerichte findet ihren sichtbaren Ausdruck in der öffentlichen Urteilsberatung. Eine solche ist in § 135 Abs. 1 GVG/ZH auch am Zürcher Kassationsgericht vorgesehen; in der Praxis kommt sie aber nur in beschränktem Umfang zum Tragen (vgl. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 14 zu § 135 GVG/ZH; RICHARD FRANK/HANS STREULI/GEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, Anhang II, Rz. 7 zu § 135 GVG/ZH). Auf den Anteil der Gerichtsentscheide, die einstimmig bzw. nicht erkennbar als Mehrheitsentscheid gefällt werden, kann es indessen im vorliegenden Zusammenhang nicht ankommen. Wesentlich ist die grosszügige Veröffentlichung der Rechtsprechungsgrundsätze - nicht zuletzt im Internet -, wie sie gerade beim Zürcher Kassationsgericht gehandhabt wird. Diese Publikationen vermitteln allen fachkundigen Interessierten eine rasche und differenzierte Orientierung über die Gerichtspraxis. Eine derartige Transparenz wirkt einerseits der grundsätzlichen Gefahr eines verpönten Insiderwissens bezüglich der Rechtsfindung an einem Kollegialgericht entgegen; sie verwehrt es anderseits gleichzeitig dem Gericht, zugunsten eines Einzelnen von den bekannt gemachten Grundsätzen abzuweichen. Im Übrigen lässt sich auch aus der bei E. 6.4.1 dargelegten, neueren Rechtsprechung des EGMR keine generelle Ausstandspflicht für Gerichtsmitglieder ableiten, wenn ein Richterkollege vor ihren Schranken oder vor Vorinstanzen berufsmässig Dritte vertritt. Vor diesem Hintergrund ist an der bisherigen Praxis festzuhalten, wonach die blosse Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht gebietet.
6.7 Im Ergebnis erscheint die Neutralität unterinstanzlicher Rich ter objektiv nicht dadurch gefährdet, dass ein Parteivertreter gleichzeitig im Nebenamt Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist. Eine Ausstandspflicht kann jedoch gegeben sein, wenn konkrete Umstände auf mangelnde Unvoreingenommenheit des unterinstanzlichen Richters schliessen lassen. Demzufolge erweist sich § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH dahingehend als verfassungs- bzw. konventionskonform, dass Bezirks- und Oberrichter nicht den Anschein der Parteilichkeit gegenüber einem Anwalt erwecken, der nebenamtlich Mitglied des Kassationsgerichts ist.
6.8 Allerdings ist daran zu erinnern, dass die Zulässigkeit der anwaltlichen Tätigkeit vor den unteren Instanzen gleichzeitig die Ausübung des Nebenamts als Kassationsrichter einschränkt. Das latente Risiko von Interessenkollisionen erschwert die Vereinbarkeit von Anwaltsberuf und kantonal höchstrichterlichem Amt. Dieses Spannungsfeld tritt umso stärker beim Präsidenten und beim Vizepräsidenten des Kassationsgerichts zutage. Die beiden Amtsträger werden vom Kantonsrat aus den Mitgliedern des Kassationsgerichts jeweils für eine sechsjährige Amtsperiode gewählt (§ 66 GVG/ZH i.V.m. § 32 des kantonalen Gesetzes über die politischen Rechte vom 1. September 2003 [LS 161]). Aus Sicht der Wahlbehörde sollen Präsident und Vizepräsident für die nötige Kontinuität in der Rechtsprechung des Kassationsgerichts sorgen (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 2 zu § 66 GVG/ZH). Ob diese die ihnen zugedachte Rolle tatsächlich erfüllen können, wenn sie wiederholt wegen Interessenkollisionen zu ihren Anwaltsmandaten in den Ausstand treten müssen, erscheint als fraglich, muss hier aber nicht näher erörtert werden. Bei dieser Sachlage wird es immerhin nachvollziehbar, dass der Vizepräsident des Kassationsgerichts im angefochtenen Entscheid mit einem Ersatzrichter an einer oberen Instanz verglichen wird, der nur gelegentlich zum Einsatz kommt.
6.9 Ausserhalb der vorfrageweisen Überprüfung von § 3 Abs. 2 GVG/ZH macht der Beschwerdeführer nicht geltend, der Zivilprozess vor der abgelehnten erstinstanzlichen Richterin sei wegen des Auftretens des Rechtsvertreters der Gegenpartei nicht mehr offen (vgl. E. 6.3).
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Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH; Ablehnung eines Richters. Unbefangenheit des Richters in einem Prozess, in dem das Mitglied einer Rechtsmittelinstanz als Parteivertreter auftritt. Der Umstand, dass der Anwalt ein derartiges richterliches Nebenamt ausübt, tangiert im vorliegenden Fall das Gebot der Waffengleichheit der Parteien nicht (E. 5.3).
Akzessorische Überprüfung der Zürcher Gerichtsorganisation, die den Mitgliedern des kantonalen Kassationsgerichts die berufsmässige Parteivertretung vor unteren Gerichten erlaubt (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 2
X. hat am 3. Januar 2005 beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen seine geschiedene Frau Y. auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 6. Juli 1989 eingereicht. In diesem Verfahren sind beide Parteien anwaltlich vertreten. Mit Eingabe vom 24. November 2005 lehnte X. die für den Zivilprozess zuständige Einzelrichterin am Bezirksgericht ab. Er begründete das Ausstandsbegehren damit, der Rechtsvertreter der Beklagten sei gleichzeitig Vizepräsident des Kassationsgerichts des Kantons Zürich; daher erwecke die Richterin den Anschein der Befangenheit.
Das Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, wies das Ausstandsbegehren am 6. Januar 2006 ab. Gegen den Entscheid des Obergerichts gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses überwies die Beschwerde mit Urteil vom 27. März 2006 an das Kassationsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung (BGE 132 I 92). Das Kassationsgericht wies die Beschwerde in der Folge mit Entscheid vom 23. Juni 2006 ab.
Gegen den Entscheid des Kassationsgerichts erhebt X. erneut staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zur Hauptsache bringt der Beschwerdeführer vor, die Offenheit seines Zivilprozesses werde durch den Umstand in Frage gestellt, dass der Rechtsvertreter der Gegenpartei gleichzeitig Vizepräsident des Kassationsgerichts - und damit einer allfälligen Rechtsmittelinstanz - sei. Eine derartige Konstellation missachte den Anspruch des Beschwerdeführers auf einen unbefangenen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK) und das Fairnessgebot (Art. 29 BV). Gleichzeitig sei auch das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) im Hinblick auf die Nebenbeschäftigungen von Richtern im Kanton Zürich verletzt. Die berufsmässige Vertretung vor einem unteren Gericht werde in § 3 Abs. 2 des kantonalen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) einzig den Mitgliedern des Kassationsgerichts gestattet. Es trifft zu, dass § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH den Mitgliedern des Kassationsgerichts die berufsmässige Vertretung von Parteien nur vor dem Gericht untersagt, dem sie angehören. Der Beschwerdeführer verlangt, die Norm sei vorfrageweise auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
5.1 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (sog. akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht generell auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel der Anwendung auf den konkreten Fall. Wenn sich die Verfassungsrüge als begründet erweist, hebt das Bundesgericht nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 132 I 49 E. 4 S. 54; BGE 131 I 272 E. 3.1 S. 274, je mit Hinweisen).
5.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite besitzen, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantie verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (BGE 131 I 31 E. 2.1.2.1 S. 34 f., BGE 131 I 113 E. 3.2 S. 115, je mit Hinweisen).
Unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK wird meist die Frage aufgeworfen, ob besondere Umstände betreffend das Verhältnis zwischen einem Richter und einer Partei bei objektiver Betrachtung geeignet seien, den Anschein der Befangenheit des Richters zu erwecken. Indessen ist es denkbar und von der Rechtsprechung ebenso anerkannt, dass - wie hier - besondere Gegebenheiten hinsichtlich des Verhältnisses zwischen einem Richter und einem Parteivertreter die Voreingenommenheit des Ersteren begründen können (BGE 92 I 271 E. 5 S. 276; Urteil 1P.711/ 2004 vom 17. März 2005, E. 3.2, publ. in: Pra 94/2005 Nr. 112 S. 791 mit weiteren Hinweisen).
5.3 Vorliegend steht die Konstellation zur Diskussion, dass ein Parteivertreter gleichzeitig - in Drittverfahren - ein Richteramt bekleidet. Es stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall darüber hinaus der Anspruch auf Waffengleichheit tangiert wird.
5.3.1 Die Rechtsprechung leitet aus Art. 29 Abs. 1 BV und aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Gebot eines fairen Verfahrens ab (BGE 131 I 272 E. 3.2.1 S. 274; BGE 131 II 169 E. 2.2.3 S. 173, je mit Hinweis). Das Gebot der Waffengleichheit bildet daraus einen Teilgehalt, der auch im Zivilprozess gilt (vgl. Urteil des EGMR i.S. Ankerl gegen Schweiz vom 23. Oktober 1996, Recueil CourEDH 1996-V S. 1553, Ziff. 38; BGE 122 I 253 E. 6c S. 255; BGE 120 Ia 217 E. 1 S. 219). Der Grundsatz der Waffengleichheit im Zivilprozess bedeutet namentlich, dass jeder Partei angemessene Gelegenheit geboten werden muss, ihren Fall mit Einschluss der einschlägigen Beweise zu präsentieren, und zwar zu Bedingungen, die keinen wesentlichen Nachteil gegenüber der Gegenpartei darstellen.
5.3.2 Ausgehend von diesen Grundsätzen regt REGINA KIENER an, die Problematik des allfälligen Übergewichts einer Partei wegen der besonderen Stellung ihres Parteivertreters als nebenamtlicher Richter unter dem Aspekt der Waffengleichheit zu prüfen (Richterliche Unabhängigkeit [im Folgenden: Unabhängigkeit], Bern 2001, S. 134; dieselbe, Anwalt oder Richter? [im Folgenden: Anwalt] in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 3 ff., 20). Im vorliegenden Fall haben beide Parteien ihren Rechtsvertreter selbst ausgewählt. Es steht ihnen frei, unter den zugelassenen Rechtsanwälten denjenigen zu mandatieren, der ihnen am besten geeignet erscheint, um ihre Interessen wirksam zu verfolgen. Im kantonalen Verfahren hat der Beschwerdeführer in allgemeiner Weise auf die Gefahr der Einschüchterung hingewiesen, die bei einem Anwalt aufkommen könnte, wenn er einem als Parteivertreter auftretenden nebenamtlichen Kassationsrichter gegenüber steht. Der Beschwerdeführer hat aber nicht behauptet, diese Gefahr sei auch in seinem konkreten Fall gegeben. Im Gegenteil hat sein Anwalt das vorliegende Ausstandsbegehren durchaus selbstbewusst vorgetragen. Vor diesem Hintergrund besteht hier kein Anlass, die Ausstandsfrage verfassungsrechtlich zusätzlich unter dem Gesichtswinkel der Waffengleichheit zu überprüfen.
5.4 Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 8 BV. Dabei geht es ihm nicht um die Chancengleichheit der Parteien in seinem Zivilprozess; vielmehr wendet er sich gegen eine angebliche Privilegierung der Kassationsrichter gegenüber anderen Richtern durch die Regelung der anwaltlichen Nebentätigkeit in § 3 Abs. 2 GVG/ZH. Die Frage der rechtsgleichen Behandlung verschiedener Richterkategorien in diesem Punkt berührt den Beschwerdeführer jedoch nicht in eigenen rechtlich geschützten Interessen (Art. 88 OG). Er macht bloss allgemeine öffentliche Interessen geltend; dies steht ihm im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu.
5.5 Inwiefern es gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen soll, dass dem Ausstandsbegehren nicht stattgegeben wurde, führt der Beschwerdeführer nicht im Einzelnen aus. Auf die Willkürrüge ist somit nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
5.6 Zusammengefasst: Ob die vom Beschwerdeführer abgelehnte, erstinstanzliche Richterin wegen des Auftretens des Gegenanwalts in dem bei ihr hängigen Zivilprozess als befangen erscheint, ist vorliegend lediglich im Licht von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beurteilen. Dabei ist vorfrageweise § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH auf die Vereinbarkeit mit dieser Verfassungs- bzw. Konventionsgarantie zu untersuchen. Die Vorfrage beschränkt sich aber auf die konkret beanstandete Anwaltstätigkeit von Mitgliedern des Kassationsgerichts vor einem unteren Gericht. Nicht überprüft werden kann hier die Zulässigkeit der anwaltlichen Nebentätigkeit von anderen Richterkategorien.
6.
6.1 Der angefochtene Entscheid enthält Hinweise auf die Materialien zu § 3 Abs. 2 GVG/ZH. Daraus lässt sich entnehmen, dass der kantonale Gesetzgeber den Mitgliedern des Kassationsgerichts bewusst erlauben wollte, als Anwälte vor unteren Gerichten im gleichen Sachgebiet - Obergericht und Bezirksgerichte - aufzutreten. Diese gesetzgeberische Absicht kann freilich für sich allein keine Rolle spielen im Hinblick auf die Verfassungsmässigkeit von § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH. Ergibt sich ein Ausstandsgrund nicht aus der besonderen Konstellation im Einzelfall, sondern aus der vom Kanton gewählten Gerichtsorganisation, so erweist sich diese als verfassungswidrig (BGE 125 I 119 E. 3a S. 122 mit Hinweis). Der fraglichen Norm kann die Anwendbarkeit aber nur dann versagt werden, wenn sie sich jeglicher verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung entzieht (Urteil des Bundesgerichts 1P.254/2002 vom 6. November 2002, E. 1.2 nicht publ. in BGE 129 I 1).
6.2 Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind verletzt, wenn bei einem Richter - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25 mit Hinweisen). Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint.
6.3 Vorliegend steht zur Diskussion, ob die abgelehnte Richterin wegen der kantonalen Gerichtsorganisation den Anschein der Parteilichkeit erwecke. Es geht um die Befürchtung, diese Richterin lasse sich übermässig vom Rechtsvertreter der Gegenpartei - aufgrund seines Prestiges als ranghoher kantonaler Richter - beeinflussen. Nach dem Beschwerdeführer ist zu bedenken, dass der Gegenanwalt als Kassationsrichter in Drittverfahren über Entscheide der abgelehnten Richterin urteile.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das bisherige Verhalten der Richterin lasse an ihrer Neutralität zweifeln. Auch ist deren Unabhängigkeit in ihrer rechtsprechenden Tätigkeit gesetzlich gewährleistet (§ 104 GVG/ZH). Insbesondere übt das Kassationsgericht keine administrative Aufsichtstätigkeit über Obergericht und Bezirksgerichte aus; ebenso wenig besitzt es Kompetenzen hinsichtlich der Besoldung oder Beförderung von Ober- und Bezirksrichtern. Die diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
6.4
6.4.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat im Urteil i.S. Steck-Risch u.a. gegen Liechtenstein vom 19. Mai 2005 (Nr. 63151/00) überprüft, ob ein nebenamtlicher Richter deswegen als parteilich erscheine, weil er gleichzeitig als Anwalt zusammen mit einem vorinstanzlichen Richter eine Bürogemeinschaft betreibt. Der Gerichtshof verneinte die Frage. Für ihn war einerseits wesentlich, dass der Richter im Verhältnis zu den Parteien keine Doppelfunktion ausübte (Urteil Steck-Risch, a.a.O., Ziff. 44); anderseits bestand im Rahmen der betreffenden Anwaltsgemeinschaft weder eine finanzielle Abhängigkeit noch eine enge Freundschaft (a.a.O., Ziff. 46 ff.). Auch in anderen Entscheiden zur Parteilichkeit nebenamtlicher Richter stellte der EGMR die Frage einer Rollenvermischung im Einzelfall (dualité de fonctions, dual role) in den Vordergrund seiner Überlegungen (vgl. Urteile i.S. Wettstein gegen Schweiz vom 21. Dezember 2000, Recueil CourEDH 2000-XII S. 403, Ziff. 44 ff.; Pescador Valero gegen Spanien vom 17. Juni 2003, Recueil CourEDH 2003-VII S. 103, Ziff. 23 ff.; Puolitaival u.a. gegen Finnland vom 23. November 2004 [Nr. 54857/00], Ziff. 44 ff.; Meznaric gegen Kroatien vom 15. Juli 2005 [Nr. 71615/ 01], Ziff. 31 ff.).
6.4.2 Das Bundesgericht hat die Gefahr der Befangenheit bei hauptberuflich als Anwalt tätigen Richtern bis zu einem gewissen Grad als systemimmanent bezeichnet (BGE 124 I 121 E. 3b S. 124). In seiner bisherigen Rechtsprechung hat es aber den Umstand, dass das Mitglied eines Gerichts gleichzeitig als Anwalt tätig ist und in anderen Verfahren vor demselben Gericht als Anwalt auftritt, nicht in allgemeiner Weise als hinreichenden Ausstandsgrund anerkannt (BGE 128 V 82 E. 2a S. 85). Immerhin hat das Bundesgericht es in einem jüngeren, den Kanton Aargau betreffenden Fall - aus Sicht der Wirtschaftsfreiheit - als verhältnismässig erachtet, dass einer teilzeitlich beschäftigten Gerichtsschreiberin an einem Bezirksgericht die Anwaltstätigkeit nur ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs dieses Gerichts gestattet wird (Urteil 2P.301/2005 vom 23. Juni 2006, E. 5.6, publ. in: ZBl 107/2006 S. 586).
6.4.3 Eine Ausstandspflicht kann gegeben sein, wenn das Richteramt - ausserhalb paritätisch besetzter Spezialgerichte (vgl. BGE 126 I 235 E. 2b S. 237 f.) - von eigentlichen Interessen- bzw. Branchenvertretern ausgeübt wird (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 326/05 vom 26. Mai 2006, E. 1.6 mit Hinweisen, und Urteil des Bundesgerichts 4P.261/2000 vom 26. Februar 2001, E. 3b/bb). Die Ausstandsfrage stellt sich ferner, wenn ein Richter in einem parallelen Verfahren ohne Bezug zu den Parteien eine Drittperson vertritt, welche die gleichen Interessen wie die Gegenpartei des Beschwerdeführers verfolgt. Es soll vermieden werden, dass der Richter in einer Weise über eine Streitfrage entscheidet, die seine anwaltliche Stellung im Parallelverfahren verbessern kann (vgl. BGE 128 V 82 E. 3d S. 87 f.; BGE 124 I 121 E. 3c S. 126). Nach den beiden soeben genannten Urteilen muss der Richter in derartigen Fällen in den Ausstand treten, wenn er Streitfragen zu beurteilen hätte, die noch nicht präjudiziell entschieden sind. Das Bundesgericht erwog, es sei realitätsfremd anzunehmen, ein Anwalt vermöge, sobald er als Richter fungiere, von den Konsequenzen zu abstrahieren, die beispielsweise die Auslegung einer prozessualen Vorschrift für seine Arbeit als beruflicher Prozessvertreter und für die Position seiner Klienten (in parallel laufenden Verfahren) haben könnte (BGE 124 I 121 E. 3b S. 124 f.).
6.4.4 Die vorstehend dargelegten Grundsätze betreffen die Ausstandspflicht von nebenamtlichen Richtern wegen ihrer eigenen Anwaltstätigkeit. Zur Frage, ob ein hauptberuflicher Richter gegenüber einem Anwalt, der am gleichen Gericht nebenamtlich als Richter wirkt, befangen ist, bestehen nur vereinzelte Entscheide. Das Bundesgericht hat eine Parteilichkeit des Berufsrichters gegenüber einem derartigen Anwalt einzig wegen ihrer anderweitigen Zusammenarbeit am Gericht in Drittverfahren verneint (Urteil 1P.76/1998 vom 17. März 1998, E. 2, publ. in: ZBl 100/1999 S. 136). Die Möglichkeit kollegialer Gefühle erweckt in der Regel noch nicht den Anschein der Befangenheit (vgl. BGE 105 Ib 301 E. 1d S. 304). Die vorliegende Konstellation hat eine gewisse Ähnlichkeit mit den letztgenannten Entscheiden. Hinzu kommt hier der Umstand, dass der Anwalt in Drittverfahren nicht am gleichen Gericht, sondern in einer Rechtsmittelinstanz richterlich tätig ist.
6.5
6.5.1 Im Zivilprozess des Beschwerdeführers hat der Gegenanwalt einzig eine Parteirolle inne und kann keine richterlichen Funktionen ausüben. Insbesondere ist er bei einem Weiterzug der Sache an das Kassationsgericht als Richter ausgeschlossen (§ 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG/ZH; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, Rz. 37 zu § 95 GVG/ZH). Ebenso muss er in seiner Eigenschaft als Kassationsrichter in Drittverfahren im gleichen Rechtsgebiet in den Ausstand treten, falls er dort an einem Präjudiz über sachverwandte Streitfragen mitwirken würde (vgl. E. 6.4.3). Aus diesen Gründen lässt sich annehmen, dass die unterinstanzlichen Zürcher Gerichte im einzelnen Prozess klar zwischen der Stellung des vor ihnen auftretenden Anwalts als einseitiger Parteivertreter und dessen richterlicher Tätigkeit am Kassationsgericht in Drittverfahren trennen können.
6.5.2 Nach dem Beschwerdeführer besitzt der umstrittene Gegenanwalt bei der abgelehnten Richterin unabhängig davon eine besondere Autorität, weil er in seinem Nebenamt als Kassationsrichter - in anderen Drittverfahren - Entscheide von ihr überprüft. Im Richteramt des letzteren ist jedoch eine ausstandsrelevante Rollenvermischung mit seiner Anwaltstätigkeit ausgeschlossen (vgl. E. 6.4.3). Bei dieser Sachlage sind die Bedenken, dass ein unterinstanzlicher Richter gegenüber einem Anwalt wegen dessen oberinstanzlichen Richteramts innerlich nicht mehr frei sei (so KIENER, Anwalt, S. 17), nicht angebracht. Einerseits zieht der unterinstanzliche Richter keinen persönlichen Vorteil daraus, dass seine Entscheide von der Rechtsmittelinstanz geschützt werden. Anderseits wird seine Stellung ebenso wenig dadurch erschüttert, dass ein Rechtsmittelentscheid anders ausfällt als sein eigener Entscheid (vgl. Urteil Steck-Risch, a.a.O., Ziff. 47).
6.6 Damit geht die Beziehung eines unterinstanzlichen Richters zu einem Anwalt, der gleichzeitig Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist, im Allgemeinen nicht wesentlich über die Kollegialität unter Mitgliedern desselben Gerichts hinaus.
6.6.1 Verschiedene Autoren betrachten freilich die Unparteilichkeit von Richtern in Verfahren, in denen nebenamtliche Mitglieder desselben Gerichts als Anwälte beteiligt sind, ebenfalls kritisch. Die berufliche Beziehung zwischen dem als Anwalt auftretenden Richter und seinen mit der Sache befassten Richterkollegen gehe über die üblichen sozialen Bindungen hinaus (KIENER, Anwalt, S. 17; vgl. auch dieselbe, Unabhängigkeit, S. 133; PATRICK SUTTER, Der Anwalt als Richter, die Richterin als Anwältin, in: AJP 2006 S. 30 ff., 37; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. mit Ergänzungsband, Bern 1999/2005, S. 577 f.; ALFRED KÖLZ, in: Kommentar aBV, Rz. 20 zu Art. 58 aBV).
6.6.2 Dieser Kritik kann nicht jede Berechtigung abgesprochen werden. Für Rechtsuchende, die nur punktuell an ein Gericht gelangen, ist es schwierig abzuschätzen, ob aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit der Gerichtsmitglieder die Gefahr einer sachfremden Solidarisierung besteht. Eine derartige Befürchtung kann selbst durch eine Regelung nicht gänzlich ausgeräumt werden, wonach ein nebenamtlicher Richter das Anwaltsmandat - wie nach § 3 Abs. 2 GVG/ZH - nicht vor "seinem" Gericht, sondern nur vor unteren Instanzen ausüben darf. Seine persönliche Verknüpfung mit dem Fall bleibt aus den Akten ersichtlich. Wenn er berechtigt ist, einen Fall - wie im Kanton Zürich - über zwei untere Instanzen hinweg zu vertreten, kann er in dieser Funktion einen prägenden Einfluss im Prozess ausüben.
6.6.3 Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung hat eine Ausstandspflicht in derartigen Fällen verneint (vgl. E. 6.4.4). Sie gründet auf der Überlegung, dass die Mitglieder eines Kollegialgerichts in ihrer Stellung voneinander unabhängig sind (vgl. zu diesem Argument in etwas anderem Zusammenhang auch BGE 131 I 31 E. 2.1.2.2 S. 35 f.). Der pauschale Vorwurf, ein als Anwalt auftretendes Gerichtsmitglied besitze bei seinen Kollegen regelmässig erhöhte Autorität bzw. einen "Insider"-Vorteil, vermag die genannte Praxis nicht umzustossen. Die Gerichtsmitglieder sind persönlich - und nicht etwa als Team - dem Recht verpflichtet. Die individualistische Grundstruktur der Kollegialgerichte findet ihren sichtbaren Ausdruck in der öffentlichen Urteilsberatung. Eine solche ist in § 135 Abs. 1 GVG/ZH auch am Zürcher Kassationsgericht vorgesehen; in der Praxis kommt sie aber nur in beschränktem Umfang zum Tragen (vgl. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 14 zu § 135 GVG/ZH; RICHARD FRANK/HANS STREULI/GEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, Anhang II, Rz. 7 zu § 135 GVG/ZH). Auf den Anteil der Gerichtsentscheide, die einstimmig bzw. nicht erkennbar als Mehrheitsentscheid gefällt werden, kann es indessen im vorliegenden Zusammenhang nicht ankommen. Wesentlich ist die grosszügige Veröffentlichung der Rechtsprechungsgrundsätze - nicht zuletzt im Internet -, wie sie gerade beim Zürcher Kassationsgericht gehandhabt wird. Diese Publikationen vermitteln allen fachkundigen Interessierten eine rasche und differenzierte Orientierung über die Gerichtspraxis. Eine derartige Transparenz wirkt einerseits der grundsätzlichen Gefahr eines verpönten Insiderwissens bezüglich der Rechtsfindung an einem Kollegialgericht entgegen; sie verwehrt es anderseits gleichzeitig dem Gericht, zugunsten eines Einzelnen von den bekannt gemachten Grundsätzen abzuweichen. Im Übrigen lässt sich auch aus der bei E. 6.4.1 dargelegten, neueren Rechtsprechung des EGMR keine generelle Ausstandspflicht für Gerichtsmitglieder ableiten, wenn ein Richterkollege vor ihren Schranken oder vor Vorinstanzen berufsmässig Dritte vertritt. Vor diesem Hintergrund ist an der bisherigen Praxis festzuhalten, wonach die blosse Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht gebietet.
6.7 Im Ergebnis erscheint die Neutralität unterinstanzlicher Rich ter objektiv nicht dadurch gefährdet, dass ein Parteivertreter gleichzeitig im Nebenamt Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist. Eine Ausstandspflicht kann jedoch gegeben sein, wenn konkrete Umstände auf mangelnde Unvoreingenommenheit des unterinstanzlichen Richters schliessen lassen. Demzufolge erweist sich § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH dahingehend als verfassungs- bzw. konventionskonform, dass Bezirks- und Oberrichter nicht den Anschein der Parteilichkeit gegenüber einem Anwalt erwecken, der nebenamtlich Mitglied des Kassationsgerichts ist.
6.8 Allerdings ist daran zu erinnern, dass die Zulässigkeit der anwaltlichen Tätigkeit vor den unteren Instanzen gleichzeitig die Ausübung des Nebenamts als Kassationsrichter einschränkt. Das latente Risiko von Interessenkollisionen erschwert die Vereinbarkeit von Anwaltsberuf und kantonal höchstrichterlichem Amt. Dieses Spannungsfeld tritt umso stärker beim Präsidenten und beim Vizepräsidenten des Kassationsgerichts zutage. Die beiden Amtsträger werden vom Kantonsrat aus den Mitgliedern des Kassationsgerichts jeweils für eine sechsjährige Amtsperiode gewählt (§ 66 GVG/ZH i.V.m. § 32 des kantonalen Gesetzes über die politischen Rechte vom 1. September 2003 [LS 161]). Aus Sicht der Wahlbehörde sollen Präsident und Vizepräsident für die nötige Kontinuität in der Rechtsprechung des Kassationsgerichts sorgen (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 2 zu § 66 GVG/ZH). Ob diese die ihnen zugedachte Rolle tatsächlich erfüllen können, wenn sie wiederholt wegen Interessenkollisionen zu ihren Anwaltsmandaten in den Ausstand treten müssen, erscheint als fraglich, muss hier aber nicht näher erörtert werden. Bei dieser Sachlage wird es immerhin nachvollziehbar, dass der Vizepräsident des Kassationsgerichts im angefochtenen Entscheid mit einem Ersatzrichter an einer oberen Instanz verglichen wird, der nur gelegentlich zum Einsatz kommt.
6.9 Ausserhalb der vorfrageweisen Überprüfung von § 3 Abs. 2 GVG/ZH macht der Beschwerdeführer nicht geltend, der Zivilprozess vor der abgelehnten erstinstanzlichen Richterin sei wegen des Auftretens des Rechtsvertreters der Gegenpartei nicht mehr offen (vgl. E. 6.3).
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Art. 30 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH, § 3 al. 2 ch. 3 LOJ/ZH; récusation d'un juge. Impartialité du juge dans une procédure où le membre d'une instance cantonale de recours intervient comme représentant d'une partie. Le fait que l'avocat exerce une telle fonction judiciaire accessoire ne porte pas atteinte en l'occurrence au principe de l'égalité des armes entre les parties (consid. 5.3).
Examen préjudiciel de l'organisation judiciaire zurichoise, qui autorise les membres du Tribunal cantonal de cassation à représenter les parties à titre professionnel devant les tribunaux inférieurs (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 2
X. hat am 3. Januar 2005 beim Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen seine geschiedene Frau Y. auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 6. Juli 1989 eingereicht. In diesem Verfahren sind beide Parteien anwaltlich vertreten. Mit Eingabe vom 24. November 2005 lehnte X. die für den Zivilprozess zuständige Einzelrichterin am Bezirksgericht ab. Er begründete das Ausstandsbegehren damit, der Rechtsvertreter der Beklagten sei gleichzeitig Vizepräsident des Kassationsgerichts des Kantons Zürich; daher erwecke die Richterin den Anschein der Befangenheit.
Das Obergericht des Kantons Zürich, Verwaltungskommission, wies das Ausstandsbegehren am 6. Januar 2006 ab. Gegen den Entscheid des Obergerichts gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses überwies die Beschwerde mit Urteil vom 27. März 2006 an das Kassationsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung (BGE 132 I 92). Das Kassationsgericht wies die Beschwerde in der Folge mit Entscheid vom 23. Juni 2006 ab.
Gegen den Entscheid des Kassationsgerichts erhebt X. erneut staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zur Hauptsache bringt der Beschwerdeführer vor, die Offenheit seines Zivilprozesses werde durch den Umstand in Frage gestellt, dass der Rechtsvertreter der Gegenpartei gleichzeitig Vizepräsident des Kassationsgerichts - und damit einer allfälligen Rechtsmittelinstanz - sei. Eine derartige Konstellation missachte den Anspruch des Beschwerdeführers auf einen unbefangenen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK) und das Fairnessgebot (Art. 29 BV). Gleichzeitig sei auch das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) im Hinblick auf die Nebenbeschäftigungen von Richtern im Kanton Zürich verletzt. Die berufsmässige Vertretung vor einem unteren Gericht werde in § 3 Abs. 2 des kantonalen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) einzig den Mitgliedern des Kassationsgerichts gestattet. Es trifft zu, dass § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH den Mitgliedern des Kassationsgerichts die berufsmässige Vertretung von Parteien nur vor dem Gericht untersagt, dem sie angehören. Der Beschwerdeführer verlangt, die Norm sei vorfrageweise auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
5.1 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (sog. akzessorische Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit der beanstandeten Norm nicht generell auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel der Anwendung auf den konkreten Fall. Wenn sich die Verfassungsrüge als begründet erweist, hebt das Bundesgericht nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (BGE 132 I 49 E. 4 S. 54; BGE 131 I 272 E. 3.1 S. 274, je mit Hinweisen).
5.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite besitzen, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantie verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (BGE 131 I 31 E. 2.1.2.1 S. 34 f., BGE 131 I 113 E. 3.2 S. 115, je mit Hinweisen).
Unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK wird meist die Frage aufgeworfen, ob besondere Umstände betreffend das Verhältnis zwischen einem Richter und einer Partei bei objektiver Betrachtung geeignet seien, den Anschein der Befangenheit des Richters zu erwecken. Indessen ist es denkbar und von der Rechtsprechung ebenso anerkannt, dass - wie hier - besondere Gegebenheiten hinsichtlich des Verhältnisses zwischen einem Richter und einem Parteivertreter die Voreingenommenheit des Ersteren begründen können (BGE 92 I 271 E. 5 S. 276; Urteil 1P.711/ 2004 vom 17. März 2005, E. 3.2, publ. in: Pra 94/2005 Nr. 112 S. 791 mit weiteren Hinweisen).
5.3 Vorliegend steht die Konstellation zur Diskussion, dass ein Parteivertreter gleichzeitig - in Drittverfahren - ein Richteramt bekleidet. Es stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall darüber hinaus der Anspruch auf Waffengleichheit tangiert wird.
5.3.1 Die Rechtsprechung leitet aus Art. 29 Abs. 1 BV und aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Gebot eines fairen Verfahrens ab (BGE 131 I 272 E. 3.2.1 S. 274; BGE 131 II 169 E. 2.2.3 S. 173, je mit Hinweis). Das Gebot der Waffengleichheit bildet daraus einen Teilgehalt, der auch im Zivilprozess gilt (vgl. Urteil des EGMR i.S. Ankerl gegen Schweiz vom 23. Oktober 1996, Recueil CourEDH 1996-V S. 1553, Ziff. 38; BGE 122 I 253 E. 6c S. 255; BGE 120 Ia 217 E. 1 S. 219). Der Grundsatz der Waffengleichheit im Zivilprozess bedeutet namentlich, dass jeder Partei angemessene Gelegenheit geboten werden muss, ihren Fall mit Einschluss der einschlägigen Beweise zu präsentieren, und zwar zu Bedingungen, die keinen wesentlichen Nachteil gegenüber der Gegenpartei darstellen.
5.3.2 Ausgehend von diesen Grundsätzen regt REGINA KIENER an, die Problematik des allfälligen Übergewichts einer Partei wegen der besonderen Stellung ihres Parteivertreters als nebenamtlicher Richter unter dem Aspekt der Waffengleichheit zu prüfen (Richterliche Unabhängigkeit [im Folgenden: Unabhängigkeit], Bern 2001, S. 134; dieselbe, Anwalt oder Richter? [im Folgenden: Anwalt] in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 3 ff., 20). Im vorliegenden Fall haben beide Parteien ihren Rechtsvertreter selbst ausgewählt. Es steht ihnen frei, unter den zugelassenen Rechtsanwälten denjenigen zu mandatieren, der ihnen am besten geeignet erscheint, um ihre Interessen wirksam zu verfolgen. Im kantonalen Verfahren hat der Beschwerdeführer in allgemeiner Weise auf die Gefahr der Einschüchterung hingewiesen, die bei einem Anwalt aufkommen könnte, wenn er einem als Parteivertreter auftretenden nebenamtlichen Kassationsrichter gegenüber steht. Der Beschwerdeführer hat aber nicht behauptet, diese Gefahr sei auch in seinem konkreten Fall gegeben. Im Gegenteil hat sein Anwalt das vorliegende Ausstandsbegehren durchaus selbstbewusst vorgetragen. Vor diesem Hintergrund besteht hier kein Anlass, die Ausstandsfrage verfassungsrechtlich zusätzlich unter dem Gesichtswinkel der Waffengleichheit zu überprüfen.
5.4 Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 8 BV. Dabei geht es ihm nicht um die Chancengleichheit der Parteien in seinem Zivilprozess; vielmehr wendet er sich gegen eine angebliche Privilegierung der Kassationsrichter gegenüber anderen Richtern durch die Regelung der anwaltlichen Nebentätigkeit in § 3 Abs. 2 GVG/ZH. Die Frage der rechtsgleichen Behandlung verschiedener Richterkategorien in diesem Punkt berührt den Beschwerdeführer jedoch nicht in eigenen rechtlich geschützten Interessen (Art. 88 OG). Er macht bloss allgemeine öffentliche Interessen geltend; dies steht ihm im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu.
5.5 Inwiefern es gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen soll, dass dem Ausstandsbegehren nicht stattgegeben wurde, führt der Beschwerdeführer nicht im Einzelnen aus. Auf die Willkürrüge ist somit nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
5.6 Zusammengefasst: Ob die vom Beschwerdeführer abgelehnte, erstinstanzliche Richterin wegen des Auftretens des Gegenanwalts in dem bei ihr hängigen Zivilprozess als befangen erscheint, ist vorliegend lediglich im Licht von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beurteilen. Dabei ist vorfrageweise § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH auf die Vereinbarkeit mit dieser Verfassungs- bzw. Konventionsgarantie zu untersuchen. Die Vorfrage beschränkt sich aber auf die konkret beanstandete Anwaltstätigkeit von Mitgliedern des Kassationsgerichts vor einem unteren Gericht. Nicht überprüft werden kann hier die Zulässigkeit der anwaltlichen Nebentätigkeit von anderen Richterkategorien.
6.
6.1 Der angefochtene Entscheid enthält Hinweise auf die Materialien zu § 3 Abs. 2 GVG/ZH. Daraus lässt sich entnehmen, dass der kantonale Gesetzgeber den Mitgliedern des Kassationsgerichts bewusst erlauben wollte, als Anwälte vor unteren Gerichten im gleichen Sachgebiet - Obergericht und Bezirksgerichte - aufzutreten. Diese gesetzgeberische Absicht kann freilich für sich allein keine Rolle spielen im Hinblick auf die Verfassungsmässigkeit von § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH. Ergibt sich ein Ausstandsgrund nicht aus der besonderen Konstellation im Einzelfall, sondern aus der vom Kanton gewählten Gerichtsorganisation, so erweist sich diese als verfassungswidrig (BGE 125 I 119 E. 3a S. 122 mit Hinweis). Der fraglichen Norm kann die Anwendbarkeit aber nur dann versagt werden, wenn sie sich jeglicher verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung entzieht (Urteil des Bundesgerichts 1P.254/2002 vom 6. November 2002, E. 1.2 nicht publ. in BGE 129 I 1).
6.2 Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind verletzt, wenn bei einem Richter - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25 mit Hinweisen). Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint.
6.3 Vorliegend steht zur Diskussion, ob die abgelehnte Richterin wegen der kantonalen Gerichtsorganisation den Anschein der Parteilichkeit erwecke. Es geht um die Befürchtung, diese Richterin lasse sich übermässig vom Rechtsvertreter der Gegenpartei - aufgrund seines Prestiges als ranghoher kantonaler Richter - beeinflussen. Nach dem Beschwerdeführer ist zu bedenken, dass der Gegenanwalt als Kassationsrichter in Drittverfahren über Entscheide der abgelehnten Richterin urteile.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das bisherige Verhalten der Richterin lasse an ihrer Neutralität zweifeln. Auch ist deren Unabhängigkeit in ihrer rechtsprechenden Tätigkeit gesetzlich gewährleistet (§ 104 GVG/ZH). Insbesondere übt das Kassationsgericht keine administrative Aufsichtstätigkeit über Obergericht und Bezirksgerichte aus; ebenso wenig besitzt es Kompetenzen hinsichtlich der Besoldung oder Beförderung von Ober- und Bezirksrichtern. Die diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
6.4
6.4.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat im Urteil i.S. Steck-Risch u.a. gegen Liechtenstein vom 19. Mai 2005 (Nr. 63151/00) überprüft, ob ein nebenamtlicher Richter deswegen als parteilich erscheine, weil er gleichzeitig als Anwalt zusammen mit einem vorinstanzlichen Richter eine Bürogemeinschaft betreibt. Der Gerichtshof verneinte die Frage. Für ihn war einerseits wesentlich, dass der Richter im Verhältnis zu den Parteien keine Doppelfunktion ausübte (Urteil Steck-Risch, a.a.O., Ziff. 44); anderseits bestand im Rahmen der betreffenden Anwaltsgemeinschaft weder eine finanzielle Abhängigkeit noch eine enge Freundschaft (a.a.O., Ziff. 46 ff.). Auch in anderen Entscheiden zur Parteilichkeit nebenamtlicher Richter stellte der EGMR die Frage einer Rollenvermischung im Einzelfall (dualité de fonctions, dual role) in den Vordergrund seiner Überlegungen (vgl. Urteile i.S. Wettstein gegen Schweiz vom 21. Dezember 2000, Recueil CourEDH 2000-XII S. 403, Ziff. 44 ff.; Pescador Valero gegen Spanien vom 17. Juni 2003, Recueil CourEDH 2003-VII S. 103, Ziff. 23 ff.; Puolitaival u.a. gegen Finnland vom 23. November 2004 [Nr. 54857/00], Ziff. 44 ff.; Meznaric gegen Kroatien vom 15. Juli 2005 [Nr. 71615/ 01], Ziff. 31 ff.).
6.4.2 Das Bundesgericht hat die Gefahr der Befangenheit bei hauptberuflich als Anwalt tätigen Richtern bis zu einem gewissen Grad als systemimmanent bezeichnet (BGE 124 I 121 E. 3b S. 124). In seiner bisherigen Rechtsprechung hat es aber den Umstand, dass das Mitglied eines Gerichts gleichzeitig als Anwalt tätig ist und in anderen Verfahren vor demselben Gericht als Anwalt auftritt, nicht in allgemeiner Weise als hinreichenden Ausstandsgrund anerkannt (BGE 128 V 82 E. 2a S. 85). Immerhin hat das Bundesgericht es in einem jüngeren, den Kanton Aargau betreffenden Fall - aus Sicht der Wirtschaftsfreiheit - als verhältnismässig erachtet, dass einer teilzeitlich beschäftigten Gerichtsschreiberin an einem Bezirksgericht die Anwaltstätigkeit nur ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs dieses Gerichts gestattet wird (Urteil 2P.301/2005 vom 23. Juni 2006, E. 5.6, publ. in: ZBl 107/2006 S. 586).
6.4.3 Eine Ausstandspflicht kann gegeben sein, wenn das Richteramt - ausserhalb paritätisch besetzter Spezialgerichte (vgl. BGE 126 I 235 E. 2b S. 237 f.) - von eigentlichen Interessen- bzw. Branchenvertretern ausgeübt wird (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 326/05 vom 26. Mai 2006, E. 1.6 mit Hinweisen, und Urteil des Bundesgerichts 4P.261/2000 vom 26. Februar 2001, E. 3b/bb). Die Ausstandsfrage stellt sich ferner, wenn ein Richter in einem parallelen Verfahren ohne Bezug zu den Parteien eine Drittperson vertritt, welche die gleichen Interessen wie die Gegenpartei des Beschwerdeführers verfolgt. Es soll vermieden werden, dass der Richter in einer Weise über eine Streitfrage entscheidet, die seine anwaltliche Stellung im Parallelverfahren verbessern kann (vgl. BGE 128 V 82 E. 3d S. 87 f.; BGE 124 I 121 E. 3c S. 126). Nach den beiden soeben genannten Urteilen muss der Richter in derartigen Fällen in den Ausstand treten, wenn er Streitfragen zu beurteilen hätte, die noch nicht präjudiziell entschieden sind. Das Bundesgericht erwog, es sei realitätsfremd anzunehmen, ein Anwalt vermöge, sobald er als Richter fungiere, von den Konsequenzen zu abstrahieren, die beispielsweise die Auslegung einer prozessualen Vorschrift für seine Arbeit als beruflicher Prozessvertreter und für die Position seiner Klienten (in parallel laufenden Verfahren) haben könnte (BGE 124 I 121 E. 3b S. 124 f.).
6.4.4 Die vorstehend dargelegten Grundsätze betreffen die Ausstandspflicht von nebenamtlichen Richtern wegen ihrer eigenen Anwaltstätigkeit. Zur Frage, ob ein hauptberuflicher Richter gegenüber einem Anwalt, der am gleichen Gericht nebenamtlich als Richter wirkt, befangen ist, bestehen nur vereinzelte Entscheide. Das Bundesgericht hat eine Parteilichkeit des Berufsrichters gegenüber einem derartigen Anwalt einzig wegen ihrer anderweitigen Zusammenarbeit am Gericht in Drittverfahren verneint (Urteil 1P.76/1998 vom 17. März 1998, E. 2, publ. in: ZBl 100/1999 S. 136). Die Möglichkeit kollegialer Gefühle erweckt in der Regel noch nicht den Anschein der Befangenheit (vgl. BGE 105 Ib 301 E. 1d S. 304). Die vorliegende Konstellation hat eine gewisse Ähnlichkeit mit den letztgenannten Entscheiden. Hinzu kommt hier der Umstand, dass der Anwalt in Drittverfahren nicht am gleichen Gericht, sondern in einer Rechtsmittelinstanz richterlich tätig ist.
6.5
6.5.1 Im Zivilprozess des Beschwerdeführers hat der Gegenanwalt einzig eine Parteirolle inne und kann keine richterlichen Funktionen ausüben. Insbesondere ist er bei einem Weiterzug der Sache an das Kassationsgericht als Richter ausgeschlossen (§ 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG/ZH; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, Rz. 37 zu § 95 GVG/ZH). Ebenso muss er in seiner Eigenschaft als Kassationsrichter in Drittverfahren im gleichen Rechtsgebiet in den Ausstand treten, falls er dort an einem Präjudiz über sachverwandte Streitfragen mitwirken würde (vgl. E. 6.4.3). Aus diesen Gründen lässt sich annehmen, dass die unterinstanzlichen Zürcher Gerichte im einzelnen Prozess klar zwischen der Stellung des vor ihnen auftretenden Anwalts als einseitiger Parteivertreter und dessen richterlicher Tätigkeit am Kassationsgericht in Drittverfahren trennen können.
6.5.2 Nach dem Beschwerdeführer besitzt der umstrittene Gegenanwalt bei der abgelehnten Richterin unabhängig davon eine besondere Autorität, weil er in seinem Nebenamt als Kassationsrichter - in anderen Drittverfahren - Entscheide von ihr überprüft. Im Richteramt des letzteren ist jedoch eine ausstandsrelevante Rollenvermischung mit seiner Anwaltstätigkeit ausgeschlossen (vgl. E. 6.4.3). Bei dieser Sachlage sind die Bedenken, dass ein unterinstanzlicher Richter gegenüber einem Anwalt wegen dessen oberinstanzlichen Richteramts innerlich nicht mehr frei sei (so KIENER, Anwalt, S. 17), nicht angebracht. Einerseits zieht der unterinstanzliche Richter keinen persönlichen Vorteil daraus, dass seine Entscheide von der Rechtsmittelinstanz geschützt werden. Anderseits wird seine Stellung ebenso wenig dadurch erschüttert, dass ein Rechtsmittelentscheid anders ausfällt als sein eigener Entscheid (vgl. Urteil Steck-Risch, a.a.O., Ziff. 47).
6.6 Damit geht die Beziehung eines unterinstanzlichen Richters zu einem Anwalt, der gleichzeitig Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist, im Allgemeinen nicht wesentlich über die Kollegialität unter Mitgliedern desselben Gerichts hinaus.
6.6.1 Verschiedene Autoren betrachten freilich die Unparteilichkeit von Richtern in Verfahren, in denen nebenamtliche Mitglieder desselben Gerichts als Anwälte beteiligt sind, ebenfalls kritisch. Die berufliche Beziehung zwischen dem als Anwalt auftretenden Richter und seinen mit der Sache befassten Richterkollegen gehe über die üblichen sozialen Bindungen hinaus (KIENER, Anwalt, S. 17; vgl. auch dieselbe, Unabhängigkeit, S. 133; PATRICK SUTTER, Der Anwalt als Richter, die Richterin als Anwältin, in: AJP 2006 S. 30 ff., 37; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. mit Ergänzungsband, Bern 1999/2005, S. 577 f.; ALFRED KÖLZ, in: Kommentar aBV, Rz. 20 zu Art. 58 aBV).
6.6.2 Dieser Kritik kann nicht jede Berechtigung abgesprochen werden. Für Rechtsuchende, die nur punktuell an ein Gericht gelangen, ist es schwierig abzuschätzen, ob aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit der Gerichtsmitglieder die Gefahr einer sachfremden Solidarisierung besteht. Eine derartige Befürchtung kann selbst durch eine Regelung nicht gänzlich ausgeräumt werden, wonach ein nebenamtlicher Richter das Anwaltsmandat - wie nach § 3 Abs. 2 GVG/ZH - nicht vor "seinem" Gericht, sondern nur vor unteren Instanzen ausüben darf. Seine persönliche Verknüpfung mit dem Fall bleibt aus den Akten ersichtlich. Wenn er berechtigt ist, einen Fall - wie im Kanton Zürich - über zwei untere Instanzen hinweg zu vertreten, kann er in dieser Funktion einen prägenden Einfluss im Prozess ausüben.
6.6.3 Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung hat eine Ausstandspflicht in derartigen Fällen verneint (vgl. E. 6.4.4). Sie gründet auf der Überlegung, dass die Mitglieder eines Kollegialgerichts in ihrer Stellung voneinander unabhängig sind (vgl. zu diesem Argument in etwas anderem Zusammenhang auch BGE 131 I 31 E. 2.1.2.2 S. 35 f.). Der pauschale Vorwurf, ein als Anwalt auftretendes Gerichtsmitglied besitze bei seinen Kollegen regelmässig erhöhte Autorität bzw. einen "Insider"-Vorteil, vermag die genannte Praxis nicht umzustossen. Die Gerichtsmitglieder sind persönlich - und nicht etwa als Team - dem Recht verpflichtet. Die individualistische Grundstruktur der Kollegialgerichte findet ihren sichtbaren Ausdruck in der öffentlichen Urteilsberatung. Eine solche ist in § 135 Abs. 1 GVG/ZH auch am Zürcher Kassationsgericht vorgesehen; in der Praxis kommt sie aber nur in beschränktem Umfang zum Tragen (vgl. HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 14 zu § 135 GVG/ZH; RICHARD FRANK/HANS STREULI/GEORG MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, Anhang II, Rz. 7 zu § 135 GVG/ZH). Auf den Anteil der Gerichtsentscheide, die einstimmig bzw. nicht erkennbar als Mehrheitsentscheid gefällt werden, kann es indessen im vorliegenden Zusammenhang nicht ankommen. Wesentlich ist die grosszügige Veröffentlichung der Rechtsprechungsgrundsätze - nicht zuletzt im Internet -, wie sie gerade beim Zürcher Kassationsgericht gehandhabt wird. Diese Publikationen vermitteln allen fachkundigen Interessierten eine rasche und differenzierte Orientierung über die Gerichtspraxis. Eine derartige Transparenz wirkt einerseits der grundsätzlichen Gefahr eines verpönten Insiderwissens bezüglich der Rechtsfindung an einem Kollegialgericht entgegen; sie verwehrt es anderseits gleichzeitig dem Gericht, zugunsten eines Einzelnen von den bekannt gemachten Grundsätzen abzuweichen. Im Übrigen lässt sich auch aus der bei E. 6.4.1 dargelegten, neueren Rechtsprechung des EGMR keine generelle Ausstandspflicht für Gerichtsmitglieder ableiten, wenn ein Richterkollege vor ihren Schranken oder vor Vorinstanzen berufsmässig Dritte vertritt. Vor diesem Hintergrund ist an der bisherigen Praxis festzuhalten, wonach die blosse Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht gebietet.
6.7 Im Ergebnis erscheint die Neutralität unterinstanzlicher Rich ter objektiv nicht dadurch gefährdet, dass ein Parteivertreter gleichzeitig im Nebenamt Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist. Eine Ausstandspflicht kann jedoch gegeben sein, wenn konkrete Umstände auf mangelnde Unvoreingenommenheit des unterinstanzlichen Richters schliessen lassen. Demzufolge erweist sich § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH dahingehend als verfassungs- bzw. konventionskonform, dass Bezirks- und Oberrichter nicht den Anschein der Parteilichkeit gegenüber einem Anwalt erwecken, der nebenamtlich Mitglied des Kassationsgerichts ist.
6.8 Allerdings ist daran zu erinnern, dass die Zulässigkeit der anwaltlichen Tätigkeit vor den unteren Instanzen gleichzeitig die Ausübung des Nebenamts als Kassationsrichter einschränkt. Das latente Risiko von Interessenkollisionen erschwert die Vereinbarkeit von Anwaltsberuf und kantonal höchstrichterlichem Amt. Dieses Spannungsfeld tritt umso stärker beim Präsidenten und beim Vizepräsidenten des Kassationsgerichts zutage. Die beiden Amtsträger werden vom Kantonsrat aus den Mitgliedern des Kassationsgerichts jeweils für eine sechsjährige Amtsperiode gewählt (§ 66 GVG/ZH i.V.m. § 32 des kantonalen Gesetzes über die politischen Rechte vom 1. September 2003 [LS 161]). Aus Sicht der Wahlbehörde sollen Präsident und Vizepräsident für die nötige Kontinuität in der Rechtsprechung des Kassationsgerichts sorgen (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 2 zu § 66 GVG/ZH). Ob diese die ihnen zugedachte Rolle tatsächlich erfüllen können, wenn sie wiederholt wegen Interessenkollisionen zu ihren Anwaltsmandaten in den Ausstand treten müssen, erscheint als fraglich, muss hier aber nicht näher erörtert werden. Bei dieser Sachlage wird es immerhin nachvollziehbar, dass der Vizepräsident des Kassationsgerichts im angefochtenen Entscheid mit einem Ersatzrichter an einer oberen Instanz verglichen wird, der nur gelegentlich zum Einsatz kommt.
6.9 Ausserhalb der vorfrageweisen Überprüfung von § 3 Abs. 2 GVG/ZH macht der Beschwerdeführer nicht geltend, der Zivilprozess vor der abgelehnten erstinstanzlichen Richterin sei wegen des Auftretens des Rechtsvertreters der Gegenpartei nicht mehr offen (vgl. E. 6.3).
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Art. 30 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, § 3 cpv. 2 cifra 3 LOG/ZH; ricusa di un giudice. Imparzialità di un giudice in un processo nell'ambito del quale il membro di un'istanza di ricorso compare quale patrocinatore. La circostanza che l'avvocato eserciti una siffatta carica giudiziaria accessoria, non lede, nel caso concreto, il principio della parità delle armi fra le parti (consid. 5.3).
Esame pregiudiziale dell'organizzazione giudiziaria zurighese, che permette ai giudici del Tribunale cantonale di cassazione il patrocinio a titolo professionale delle parti dinanzi ai tribunali inferiori (consid. 6).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 I 100
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133 I 100
Sachverhalt ab Seite 101
Am 11. Dezember 2003 bewilligte die Baukommission Lindau der TDC Switzerland AG die Erstellung einer Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Flachdach des Gebäudes Rietstrasse 4 in Tagelswangen (Kat.-Nr. 967), Gemeinde Lindau.
Dagegen führte die A. zusammen mit 151 Rekurrenten am 19. Januar 2004 Rekurs an die Baurekurskommission III. Diese wies den Rekurs am 23. März 2005 ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen den Rekursentscheid erhob die A. zusammen mit 141 weiteren Beschwerdeführern Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Am 8. Februar 2006 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die A. und die übrigen Beschwerdeführer am 16. März 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Auf die staatsrechtliche Beschwerde tritt es nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist jedoch, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt wurde, weil den Beschwerdeführern keine Möglichkeit eingeräumt wurde, sich zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zu äussern.
4.1 Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren reichte die private Beschwerdegegnerin am 8. Juni 2005 eine umfangreiche Vernehmlassung sowie einen Bericht der Forschungsstiftung Mobilkommunikation vom 3. Februar 2004 zur TNO-Studie ein. Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführern am 21. Juni 2005 zur Kenntnisnahme zugestellt; ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Am 16. Dezember 2005 beantragte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer, sich zu den Stellungnahmen und Akten der Gegenpartei äussern zu können. Ausserdem ersuchte er um Einsichtnahme in sämtliche Akten bzw. in all jene Akten, die ihm nicht bereits in einem früheren Verfahrensstadium zugestellt worden waren. Mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 2006 wurde das Akteneinsichtsbegehren gutgeheissen; dagegen wurde kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, weil die Beschwerdeantwort der privaten Beschwerdegegnerin weder neue rechtliche Gesichtspunkte noch neue tatsächliche Behauptungen enthalte.
4.2 Unter der Geltung von Art. 4 aBV ergab sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach ständiger Rechtsprechung keine generelle Pflicht zur Einräumung eines Replikrechts. Eine Vernehmlassung musste den Verfahrensbeteiligten nur dann zur Stellungnahme zugestellt werden, wenn darin neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht wurden, zu denen die Beteiligten sich noch nicht hatten äussern können (BGE 111 Ia 2 E. 3 S. 3; BGE 114 Ia 307 E. 4b S. 314; BGE 119 V 317 E. 1 S. 323). Ungebetene Stellungnahmen wurden grundsätzlich aus dem Recht gewiesen.
4.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) umfasst das Recht auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten (Urteil i.S. Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101 ff., Ziff. 24, mit Hinweis auf die Urteile i.S. Lobo Machado gegen Portugal und Vermeulen gegen Belgique vom 20. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 206, Ziff. 31 und S. 234, Ziff. 33).
Unerheblich ist nach der Rechtsprechung des EGMR, ob eine Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag: Es sei Sache der Parteien zu beurteilen, ob ein Dokument einen Kommentar erfordere; das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Justiz gründe u.a. auf der Gewissheit, sich zu jedem Aktenstück äussern zu können (Urteil
Nideröst
Huber, a.a.O., Ziff. 27 und 29; vgl. aus jüngster Zeit die Urteile i.S. Ressegatti gegen Schweiz vom 13. Juli 2006, Ziff. 30-33 und Spang gegen Schweiz vom 11. Oktober 2005, Ziff. 32 f., Letzteres publ. in: Plädoyer 2005 6 S. 82).
Wird dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt, zu den Bemerkungen des Beschwerdegegners Stellung zu nehmen, ist nach der Rechtsprechung des EGMR auch das Prinzip der Waffengleichheit verletzt, das Bestandteil des Rechts auf ein faires Gerichtsverfahren ist (Urteil Ressegatti, a.a.O., Ziff. 33).
4.4 Bei der Totalrevision der Bundesverfassung wurden die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV konkretisierten Teilaspekte des Verbots der formellen Rechtsverweigerung in einem Verfassungsartikel, dem heutigen Art. 29 BV, zusammengefasst. In diesen Artikel wurden auch die allgemeinen Verfahrensgarantien integriert, die sich aus verschiedenen internationalen Übereinkommen ergeben. Dazu gehört namentlich der in den Art. 6 EMRK und 14 UNO Pakt II verankerte Grundsatz des fair trial bzw. des procès équitable und die diesbezügliche Rechtsprechung (Botschaft des Bundesrats vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 181 zu Art. 25 E-BV).
4.5 Nach Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung führte das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör grundsätzlich fort. Betont wurde jedoch, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör ein wichtiger und deshalb eigens aufgeführter Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist (BGE 129 I 85 E. 4.1 S. 88).
Aus dieser Erkenntnis wurde in verschiedenen nicht veröffentlichten Entscheiden gefolgert, dass der Rechtsprechung des EGMR zum fair trial auch bei der Auslegung von Art. 29 Abs. 2 BV Rechnung getragen werden muss.
So wurde im Urteil 1P.730/2001 vom 31. Januar 2002 (E. 2.1) unter Berufung auf die Strassburger Rechtsprechung angenommen, dass der Angeschuldigte, der ein Ausstandsgesuch stellt, Anspruch auf Zustellung und auf Stellungnahme zu den Vernehmlassungen der Staatsanwaltschaft und des abgelehnten Richters habe, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Es genüge, wenn der Antrag auf Abweisung des Ausstandsgesuchs in den Vernehmlassungen gestellt und begründet werde (vgl. auch Urteile 1P.245/2006 vom 12. Juli 2006, E. 2.1, und 1P.337/2006 vom 4. September 2002, E. 2.2).
Im nicht veröffentlichten Urteil 1P.798/2005 vom 8. Februar 2006 (E. 2), das ein Baubeschwerdeverfahren betrifft, bejahte das Bundesgericht gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV einen verfassungsmässigen Anspruch des Beschwerdeführers auf Stellungnahme zu einer substanziellen Beschwerdeantwort der Vorinstanz und der privaten Beschwerdegegner. Auch in diesem Entscheid prüfte das Bundesgericht nicht, ob die Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegner neue und erhebliche Gesichtspunkte enthielten, sondern liess es genügen, dass darin Ausführungen zum Sachverhalt und zur Rechtslage gemacht wurden, die nicht von vornherein ungeeignet waren, den Verfahrensausgang zu beeinflussen.
4.6 Dieser Rechtsprechung liegt die Überlegung zugrunde, dass die Grundsätze des fair trial gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Art. 29 Abs. 1 BV als allgemeine Verfahrensgrundsätze übernommen worden sind und deshalb für alle gerichtlichen Verfahren gelten.
Die meisten Gerichtsverfahren unterliegen heute bereits den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die nicht nur auf zivil- und strafrechtliche Verfahren im engeren Sinne, sondern auch auf zahlreiche Streitigkeiten im Bereich des Sozialversicherungs- und des Verwaltungsrechts anwendbar sind (vgl. z.B. MARK E. VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, AJP 1995 S. 163-171; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995; ANDREAS KLEY-STRULLER, Art. 6 EMRK als Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt: Die aktuelle Praxis der Konventionsorgane zur Anwendung des Art. 6 EMRK in der Verwaltungsrechtspflege: Analysen und Perspektiven, Zürich 1993). In allen diesen Verfahren sind die Gerichte nach der Rechtsprechung des EGMR verpflichtet, jede ihnen eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur Kenntnis zu bringen und diesen Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen. Es ist kein Grund ersichtlich, für die verbleibenden, nicht in den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallenden Gerichtsverfahren das rechtliche Gehör restriktiver zu fassen.
4.7 Im vorliegenden Fall hatte die private Beschwerdegegnerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine umfangreiche Vernehmlassung mit Ausführungen zur Sach- und Rechtslage eingereicht. Nachdem die Beschwerdeführer eine Stellungnahme hiezu für notwendig erachtet und einen entsprechenden Antrag bei Gericht gestellt hatten, hätte ihnen dieses Recht gewährt werden müssen.
Stattdessen entschied das Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 2006, dass kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde. Damit wurde nicht nur die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels im engeren Sinne (mit Replik und Duplik) abgelehnt, sondern auch der Antrag der Beschwerdeführer vom 16. Dezember 2005 auf Stellungnahme zur Vernehmlassung der Gegenpartei und damit um Gewährung des rechtlichen Gehörs abgewiesen.
4.8 Dieser Antrag war allerdings sehr spät, fast sechs Monate nach Zustellung der Vernehmlassung, gestellt worden. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Beschwerdeführer, welcher eine Stellungnahme zu einer ihm zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich hält, diese grundsätzlich unverzüglich einreichen oder beantragen; andernfalls ist davon auszugehen, dass er auf eine Stellungnahme verzichtet (BGE 132 I 42 E. 3.3.3 und 3.3.4 S. 47; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99).
Im vorliegenden Fall war den Beschwerdeführern allerdings die Beschwerdeantwort mit dem Vermerk zugestellt worden, es sei kein 2. Schriftenwechsel angeordnet worden. Insofern mussten sie davon ausgehen, dass eine ungebetene Stellungnahme ihrerseits unerwünscht sei (vgl. Urteil 1P.798/2005 vom 8. Februar 2006, E. 2.3).
Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht auf die Eingabe der Beschwerdeführer vom 16. Dezember 2005 eingetreten und hat das darin mitenthaltene Gesuch um Akteneinsicht gutgeheissen. Das Verwaltungsgericht wollte mit der nachträglichen Aktenzustellung die von den Beschwerdeführern gerügte Verletzung des Akteneinsichtsrechts im Rekursverfahren heilen. Damit war das Verfahren im Dezember 2005 noch nicht entscheidungsreif: Das Verwaltungsgericht musste abwarten, bis die Akteneinsicht erfolgt war und musste auch mit einer Stellungnahme der Beschwerdeführer zu den neu eingesehenen Unterlagen rechnen.
Unter diesen Umständen kann weder ein Verzicht auf das Recht zur Stellungnahme noch eine Verwirkung desselben angenommen werden.
4.9 Die beschriebene Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - nicht nur Rechtsfragen streitig sind, sondern auch Sachverhaltsrügen erhoben werden, die das Bundesgericht nicht mit freier Kognition beurteilen kann (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG).
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Art. 29 Abs. 2 BV; Anspruch auf rechtliches Gehör, Replikrecht. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Er umfasst das Recht, von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Das auf Art. 29 Abs. 2 BV gestützte Replikrecht gilt für alle gerichtlichen Verfahren, auch solche, die nicht in den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (E. 4.3-4.6).
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133 I 100
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133 I 100
Sachverhalt ab Seite 101
Am 11. Dezember 2003 bewilligte die Baukommission Lindau der TDC Switzerland AG die Erstellung einer Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Flachdach des Gebäudes Rietstrasse 4 in Tagelswangen (Kat.-Nr. 967), Gemeinde Lindau.
Dagegen führte die A. zusammen mit 151 Rekurrenten am 19. Januar 2004 Rekurs an die Baurekurskommission III. Diese wies den Rekurs am 23. März 2005 ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen den Rekursentscheid erhob die A. zusammen mit 141 weiteren Beschwerdeführern Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Am 8. Februar 2006 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die A. und die übrigen Beschwerdeführer am 16. März 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Auf die staatsrechtliche Beschwerde tritt es nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist jedoch, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt wurde, weil den Beschwerdeführern keine Möglichkeit eingeräumt wurde, sich zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zu äussern.
4.1 Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren reichte die private Beschwerdegegnerin am 8. Juni 2005 eine umfangreiche Vernehmlassung sowie einen Bericht der Forschungsstiftung Mobilkommunikation vom 3. Februar 2004 zur TNO-Studie ein. Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführern am 21. Juni 2005 zur Kenntnisnahme zugestellt; ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Am 16. Dezember 2005 beantragte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer, sich zu den Stellungnahmen und Akten der Gegenpartei äussern zu können. Ausserdem ersuchte er um Einsichtnahme in sämtliche Akten bzw. in all jene Akten, die ihm nicht bereits in einem früheren Verfahrensstadium zugestellt worden waren. Mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 2006 wurde das Akteneinsichtsbegehren gutgeheissen; dagegen wurde kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, weil die Beschwerdeantwort der privaten Beschwerdegegnerin weder neue rechtliche Gesichtspunkte noch neue tatsächliche Behauptungen enthalte.
4.2 Unter der Geltung von Art. 4 aBV ergab sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach ständiger Rechtsprechung keine generelle Pflicht zur Einräumung eines Replikrechts. Eine Vernehmlassung musste den Verfahrensbeteiligten nur dann zur Stellungnahme zugestellt werden, wenn darin neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht wurden, zu denen die Beteiligten sich noch nicht hatten äussern können (BGE 111 Ia 2 E. 3 S. 3; BGE 114 Ia 307 E. 4b S. 314; BGE 119 V 317 E. 1 S. 323). Ungebetene Stellungnahmen wurden grundsätzlich aus dem Recht gewiesen.
4.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) umfasst das Recht auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten (Urteil i.S. Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101 ff., Ziff. 24, mit Hinweis auf die Urteile i.S. Lobo Machado gegen Portugal und Vermeulen gegen Belgique vom 20. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 206, Ziff. 31 und S. 234, Ziff. 33).
Unerheblich ist nach der Rechtsprechung des EGMR, ob eine Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag: Es sei Sache der Parteien zu beurteilen, ob ein Dokument einen Kommentar erfordere; das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Justiz gründe u.a. auf der Gewissheit, sich zu jedem Aktenstück äussern zu können (Urteil
Nideröst
Huber, a.a.O., Ziff. 27 und 29; vgl. aus jüngster Zeit die Urteile i.S. Ressegatti gegen Schweiz vom 13. Juli 2006, Ziff. 30-33 und Spang gegen Schweiz vom 11. Oktober 2005, Ziff. 32 f., Letzteres publ. in: Plädoyer 2005 6 S. 82).
Wird dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt, zu den Bemerkungen des Beschwerdegegners Stellung zu nehmen, ist nach der Rechtsprechung des EGMR auch das Prinzip der Waffengleichheit verletzt, das Bestandteil des Rechts auf ein faires Gerichtsverfahren ist (Urteil Ressegatti, a.a.O., Ziff. 33).
4.4 Bei der Totalrevision der Bundesverfassung wurden die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV konkretisierten Teilaspekte des Verbots der formellen Rechtsverweigerung in einem Verfassungsartikel, dem heutigen Art. 29 BV, zusammengefasst. In diesen Artikel wurden auch die allgemeinen Verfahrensgarantien integriert, die sich aus verschiedenen internationalen Übereinkommen ergeben. Dazu gehört namentlich der in den Art. 6 EMRK und 14 UNO Pakt II verankerte Grundsatz des fair trial bzw. des procès équitable und die diesbezügliche Rechtsprechung (Botschaft des Bundesrats vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 181 zu Art. 25 E-BV).
4.5 Nach Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung führte das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör grundsätzlich fort. Betont wurde jedoch, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör ein wichtiger und deshalb eigens aufgeführter Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist (BGE 129 I 85 E. 4.1 S. 88).
Aus dieser Erkenntnis wurde in verschiedenen nicht veröffentlichten Entscheiden gefolgert, dass der Rechtsprechung des EGMR zum fair trial auch bei der Auslegung von Art. 29 Abs. 2 BV Rechnung getragen werden muss.
So wurde im Urteil 1P.730/2001 vom 31. Januar 2002 (E. 2.1) unter Berufung auf die Strassburger Rechtsprechung angenommen, dass der Angeschuldigte, der ein Ausstandsgesuch stellt, Anspruch auf Zustellung und auf Stellungnahme zu den Vernehmlassungen der Staatsanwaltschaft und des abgelehnten Richters habe, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Es genüge, wenn der Antrag auf Abweisung des Ausstandsgesuchs in den Vernehmlassungen gestellt und begründet werde (vgl. auch Urteile 1P.245/2006 vom 12. Juli 2006, E. 2.1, und 1P.337/2006 vom 4. September 2002, E. 2.2).
Im nicht veröffentlichten Urteil 1P.798/2005 vom 8. Februar 2006 (E. 2), das ein Baubeschwerdeverfahren betrifft, bejahte das Bundesgericht gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV einen verfassungsmässigen Anspruch des Beschwerdeführers auf Stellungnahme zu einer substanziellen Beschwerdeantwort der Vorinstanz und der privaten Beschwerdegegner. Auch in diesem Entscheid prüfte das Bundesgericht nicht, ob die Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegner neue und erhebliche Gesichtspunkte enthielten, sondern liess es genügen, dass darin Ausführungen zum Sachverhalt und zur Rechtslage gemacht wurden, die nicht von vornherein ungeeignet waren, den Verfahrensausgang zu beeinflussen.
4.6 Dieser Rechtsprechung liegt die Überlegung zugrunde, dass die Grundsätze des fair trial gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Art. 29 Abs. 1 BV als allgemeine Verfahrensgrundsätze übernommen worden sind und deshalb für alle gerichtlichen Verfahren gelten.
Die meisten Gerichtsverfahren unterliegen heute bereits den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die nicht nur auf zivil- und strafrechtliche Verfahren im engeren Sinne, sondern auch auf zahlreiche Streitigkeiten im Bereich des Sozialversicherungs- und des Verwaltungsrechts anwendbar sind (vgl. z.B. MARK E. VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, AJP 1995 S. 163-171; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995; ANDREAS KLEY-STRULLER, Art. 6 EMRK als Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt: Die aktuelle Praxis der Konventionsorgane zur Anwendung des Art. 6 EMRK in der Verwaltungsrechtspflege: Analysen und Perspektiven, Zürich 1993). In allen diesen Verfahren sind die Gerichte nach der Rechtsprechung des EGMR verpflichtet, jede ihnen eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur Kenntnis zu bringen und diesen Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen. Es ist kein Grund ersichtlich, für die verbleibenden, nicht in den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallenden Gerichtsverfahren das rechtliche Gehör restriktiver zu fassen.
4.7 Im vorliegenden Fall hatte die private Beschwerdegegnerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine umfangreiche Vernehmlassung mit Ausführungen zur Sach- und Rechtslage eingereicht. Nachdem die Beschwerdeführer eine Stellungnahme hiezu für notwendig erachtet und einen entsprechenden Antrag bei Gericht gestellt hatten, hätte ihnen dieses Recht gewährt werden müssen.
Stattdessen entschied das Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 2006, dass kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde. Damit wurde nicht nur die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels im engeren Sinne (mit Replik und Duplik) abgelehnt, sondern auch der Antrag der Beschwerdeführer vom 16. Dezember 2005 auf Stellungnahme zur Vernehmlassung der Gegenpartei und damit um Gewährung des rechtlichen Gehörs abgewiesen.
4.8 Dieser Antrag war allerdings sehr spät, fast sechs Monate nach Zustellung der Vernehmlassung, gestellt worden. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Beschwerdeführer, welcher eine Stellungnahme zu einer ihm zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich hält, diese grundsätzlich unverzüglich einreichen oder beantragen; andernfalls ist davon auszugehen, dass er auf eine Stellungnahme verzichtet (BGE 132 I 42 E. 3.3.3 und 3.3.4 S. 47; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99).
Im vorliegenden Fall war den Beschwerdeführern allerdings die Beschwerdeantwort mit dem Vermerk zugestellt worden, es sei kein 2. Schriftenwechsel angeordnet worden. Insofern mussten sie davon ausgehen, dass eine ungebetene Stellungnahme ihrerseits unerwünscht sei (vgl. Urteil 1P.798/2005 vom 8. Februar 2006, E. 2.3).
Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht auf die Eingabe der Beschwerdeführer vom 16. Dezember 2005 eingetreten und hat das darin mitenthaltene Gesuch um Akteneinsicht gutgeheissen. Das Verwaltungsgericht wollte mit der nachträglichen Aktenzustellung die von den Beschwerdeführern gerügte Verletzung des Akteneinsichtsrechts im Rekursverfahren heilen. Damit war das Verfahren im Dezember 2005 noch nicht entscheidungsreif: Das Verwaltungsgericht musste abwarten, bis die Akteneinsicht erfolgt war und musste auch mit einer Stellungnahme der Beschwerdeführer zu den neu eingesehenen Unterlagen rechnen.
Unter diesen Umständen kann weder ein Verzicht auf das Recht zur Stellungnahme noch eine Verwirkung desselben angenommen werden.
4.9 Die beschriebene Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - nicht nur Rechtsfragen streitig sind, sondern auch Sachverhaltsrügen erhoben werden, die das Bundesgericht nicht mit freier Kognition beurteilen kann (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG).
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Art. 29 al. 2 Cst.; droit d'être entendu, droit de réplique. Le droit d'être entendu est l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens des art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Il comprend le droit de prendre connaissance de toute prise de position soumise au tribunal et de se déterminer à ce propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux arguments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement. Le droit de réplique fondé sur l'art. 29 al. 2 Cst. vaut pour toutes les procédures judiciaires, y compris celles qui ne tombent pas dans le champ de protection de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 4.3-4.6).
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Sachverhalt ab Seite 101
Am 11. Dezember 2003 bewilligte die Baukommission Lindau der TDC Switzerland AG die Erstellung einer Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Flachdach des Gebäudes Rietstrasse 4 in Tagelswangen (Kat.-Nr. 967), Gemeinde Lindau.
Dagegen führte die A. zusammen mit 151 Rekurrenten am 19. Januar 2004 Rekurs an die Baurekurskommission III. Diese wies den Rekurs am 23. März 2005 ab, soweit sie darauf eintrat.
Gegen den Rekursentscheid erhob die A. zusammen mit 141 weiteren Beschwerdeführern Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Am 8. Februar 2006 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben die A. und die übrigen Beschwerdeführer am 16. März 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut. Auf die staatsrechtliche Beschwerde tritt es nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist jedoch, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt wurde, weil den Beschwerdeführern keine Möglichkeit eingeräumt wurde, sich zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zu äussern.
4.1 Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren reichte die private Beschwerdegegnerin am 8. Juni 2005 eine umfangreiche Vernehmlassung sowie einen Bericht der Forschungsstiftung Mobilkommunikation vom 3. Februar 2004 zur TNO-Studie ein. Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführern am 21. Juni 2005 zur Kenntnisnahme zugestellt; ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Am 16. Dezember 2005 beantragte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer, sich zu den Stellungnahmen und Akten der Gegenpartei äussern zu können. Ausserdem ersuchte er um Einsichtnahme in sämtliche Akten bzw. in all jene Akten, die ihm nicht bereits in einem früheren Verfahrensstadium zugestellt worden waren. Mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 2006 wurde das Akteneinsichtsbegehren gutgeheissen; dagegen wurde kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, weil die Beschwerdeantwort der privaten Beschwerdegegnerin weder neue rechtliche Gesichtspunkte noch neue tatsächliche Behauptungen enthalte.
4.2 Unter der Geltung von Art. 4 aBV ergab sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach ständiger Rechtsprechung keine generelle Pflicht zur Einräumung eines Replikrechts. Eine Vernehmlassung musste den Verfahrensbeteiligten nur dann zur Stellungnahme zugestellt werden, wenn darin neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht wurden, zu denen die Beteiligten sich noch nicht hatten äussern können (BGE 111 Ia 2 E. 3 S. 3; BGE 114 Ia 307 E. 4b S. 314; BGE 119 V 317 E. 1 S. 323). Ungebetene Stellungnahmen wurden grundsätzlich aus dem Recht gewiesen.
4.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) umfasst das Recht auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten (Urteil i.S. Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101 ff., Ziff. 24, mit Hinweis auf die Urteile i.S. Lobo Machado gegen Portugal und Vermeulen gegen Belgique vom 20. Februar 1996, Recueil CourEDH 1996-I S. 206, Ziff. 31 und S. 234, Ziff. 33).
Unerheblich ist nach der Rechtsprechung des EGMR, ob eine Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag: Es sei Sache der Parteien zu beurteilen, ob ein Dokument einen Kommentar erfordere; das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Justiz gründe u.a. auf der Gewissheit, sich zu jedem Aktenstück äussern zu können (Urteil
Nideröst
Huber, a.a.O., Ziff. 27 und 29; vgl. aus jüngster Zeit die Urteile i.S. Ressegatti gegen Schweiz vom 13. Juli 2006, Ziff. 30-33 und Spang gegen Schweiz vom 11. Oktober 2005, Ziff. 32 f., Letzteres publ. in: Plädoyer 2005 6 S. 82).
Wird dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt, zu den Bemerkungen des Beschwerdegegners Stellung zu nehmen, ist nach der Rechtsprechung des EGMR auch das Prinzip der Waffengleichheit verletzt, das Bestandteil des Rechts auf ein faires Gerichtsverfahren ist (Urteil Ressegatti, a.a.O., Ziff. 33).
4.4 Bei der Totalrevision der Bundesverfassung wurden die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV konkretisierten Teilaspekte des Verbots der formellen Rechtsverweigerung in einem Verfassungsartikel, dem heutigen Art. 29 BV, zusammengefasst. In diesen Artikel wurden auch die allgemeinen Verfahrensgarantien integriert, die sich aus verschiedenen internationalen Übereinkommen ergeben. Dazu gehört namentlich der in den Art. 6 EMRK und 14 UNO Pakt II verankerte Grundsatz des fair trial bzw. des procès équitable und die diesbezügliche Rechtsprechung (Botschaft des Bundesrats vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 181 zu Art. 25 E-BV).
4.5 Nach Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung führte das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör grundsätzlich fort. Betont wurde jedoch, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör ein wichtiger und deshalb eigens aufgeführter Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist (BGE 129 I 85 E. 4.1 S. 88).
Aus dieser Erkenntnis wurde in verschiedenen nicht veröffentlichten Entscheiden gefolgert, dass der Rechtsprechung des EGMR zum fair trial auch bei der Auslegung von Art. 29 Abs. 2 BV Rechnung getragen werden muss.
So wurde im Urteil 1P.730/2001 vom 31. Januar 2002 (E. 2.1) unter Berufung auf die Strassburger Rechtsprechung angenommen, dass der Angeschuldigte, der ein Ausstandsgesuch stellt, Anspruch auf Zustellung und auf Stellungnahme zu den Vernehmlassungen der Staatsanwaltschaft und des abgelehnten Richters habe, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Es genüge, wenn der Antrag auf Abweisung des Ausstandsgesuchs in den Vernehmlassungen gestellt und begründet werde (vgl. auch Urteile 1P.245/2006 vom 12. Juli 2006, E. 2.1, und 1P.337/2006 vom 4. September 2002, E. 2.2).
Im nicht veröffentlichten Urteil 1P.798/2005 vom 8. Februar 2006 (E. 2), das ein Baubeschwerdeverfahren betrifft, bejahte das Bundesgericht gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV einen verfassungsmässigen Anspruch des Beschwerdeführers auf Stellungnahme zu einer substanziellen Beschwerdeantwort der Vorinstanz und der privaten Beschwerdegegner. Auch in diesem Entscheid prüfte das Bundesgericht nicht, ob die Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegner neue und erhebliche Gesichtspunkte enthielten, sondern liess es genügen, dass darin Ausführungen zum Sachverhalt und zur Rechtslage gemacht wurden, die nicht von vornherein ungeeignet waren, den Verfahrensausgang zu beeinflussen.
4.6 Dieser Rechtsprechung liegt die Überlegung zugrunde, dass die Grundsätze des fair trial gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Art. 29 Abs. 1 BV als allgemeine Verfahrensgrundsätze übernommen worden sind und deshalb für alle gerichtlichen Verfahren gelten.
Die meisten Gerichtsverfahren unterliegen heute bereits den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die nicht nur auf zivil- und strafrechtliche Verfahren im engeren Sinne, sondern auch auf zahlreiche Streitigkeiten im Bereich des Sozialversicherungs- und des Verwaltungsrechts anwendbar sind (vgl. z.B. MARK E. VILLIGER, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, AJP 1995 S. 163-171; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995; ANDREAS KLEY-STRULLER, Art. 6 EMRK als Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt: Die aktuelle Praxis der Konventionsorgane zur Anwendung des Art. 6 EMRK in der Verwaltungsrechtspflege: Analysen und Perspektiven, Zürich 1993). In allen diesen Verfahren sind die Gerichte nach der Rechtsprechung des EGMR verpflichtet, jede ihnen eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur Kenntnis zu bringen und diesen Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen. Es ist kein Grund ersichtlich, für die verbleibenden, nicht in den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallenden Gerichtsverfahren das rechtliche Gehör restriktiver zu fassen.
4.7 Im vorliegenden Fall hatte die private Beschwerdegegnerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine umfangreiche Vernehmlassung mit Ausführungen zur Sach- und Rechtslage eingereicht. Nachdem die Beschwerdeführer eine Stellungnahme hiezu für notwendig erachtet und einen entsprechenden Antrag bei Gericht gestellt hatten, hätte ihnen dieses Recht gewährt werden müssen.
Stattdessen entschied das Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung vom 3. Januar 2006, dass kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde. Damit wurde nicht nur die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels im engeren Sinne (mit Replik und Duplik) abgelehnt, sondern auch der Antrag der Beschwerdeführer vom 16. Dezember 2005 auf Stellungnahme zur Vernehmlassung der Gegenpartei und damit um Gewährung des rechtlichen Gehörs abgewiesen.
4.8 Dieser Antrag war allerdings sehr spät, fast sechs Monate nach Zustellung der Vernehmlassung, gestellt worden. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Beschwerdeführer, welcher eine Stellungnahme zu einer ihm zur Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich hält, diese grundsätzlich unverzüglich einreichen oder beantragen; andernfalls ist davon auszugehen, dass er auf eine Stellungnahme verzichtet (BGE 132 I 42 E. 3.3.3 und 3.3.4 S. 47; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99).
Im vorliegenden Fall war den Beschwerdeführern allerdings die Beschwerdeantwort mit dem Vermerk zugestellt worden, es sei kein 2. Schriftenwechsel angeordnet worden. Insofern mussten sie davon ausgehen, dass eine ungebetene Stellungnahme ihrerseits unerwünscht sei (vgl. Urteil 1P.798/2005 vom 8. Februar 2006, E. 2.3).
Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht auf die Eingabe der Beschwerdeführer vom 16. Dezember 2005 eingetreten und hat das darin mitenthaltene Gesuch um Akteneinsicht gutgeheissen. Das Verwaltungsgericht wollte mit der nachträglichen Aktenzustellung die von den Beschwerdeführern gerügte Verletzung des Akteneinsichtsrechts im Rekursverfahren heilen. Damit war das Verfahren im Dezember 2005 noch nicht entscheidungsreif: Das Verwaltungsgericht musste abwarten, bis die Akteneinsicht erfolgt war und musste auch mit einer Stellungnahme der Beschwerdeführer zu den neu eingesehenen Unterlagen rechnen.
Unter diesen Umständen kann weder ein Verzicht auf das Recht zur Stellungnahme noch eine Verwirkung desselben angenommen werden.
4.9 Die beschriebene Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden, wenn - wie im vorliegenden Fall - nicht nur Rechtsfragen streitig sind, sondern auch Sachverhaltsrügen erhoben werden, die das Bundesgericht nicht mit freier Kognition beurteilen kann (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG).
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Art. 29 cpv. 2 Cost.; diritto di essere sentito, diritto di replica. Il diritto di essere sentito è un aspetto della garanzia generale dell'equo processo secondo gli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. Comprende il diritto di prendere conoscenza di ogni presa di posizione sottoposta al tribunale e di potersi esprimere al proposito, indipendentemente dalla circostanza che contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o che si presti concretamente a influire sul giudizio. Il diritto di replica fondato sull'art. 29 cpv. 2 Cost. vale per tutte le procedure giudiziarie, comprese quelle che non rientrano nel campo di applicazione dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 4.3-4.6).
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Sachverhalt ab Seite 106
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL, seit dem 1. Januar 2006 umbenannt in Bundesamt für Umwelt [BAFU]) verbot der X. AG mit Verfügung vom 11. Mai 2004 den Export von 50 Tonnen Altbatterien nach Frankreich zur Behandlung in der Abfallverwertungsanlage der X. SA. Die Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM) wies eine gegen dieses Verbot gerichtete Beschwerde der X. AG mit Urteil vom 23. Februar 2006 im Wesentlichen ab. Im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen dieses Urteil beantragt die X. AG unter anderem den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren (zu den übrigen Anträgen vgl. BGE 133 II 35). Das Bundesgericht weist diesen Antrag im Wesentlichen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8. Da im vorliegenden Verfahren keine öffentliche mündliche Verhandlung und keine öffentliche Urteilsberatung oder Abstimmung stattfindet, ist der Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren insoweit gegenstandslos. Über das Begehren bleibt soweit zu entscheiden, als damit sinngemäss verlangt wird, eine Publikation des bundesgerichtlichen Entscheids dürfe nur mit Zustimmung der Beschwerdeführerin erfolgen, und es sei ihr Gelegenheit zu geben, die Abdeckung von Textpassagen zu verlangen, welche Rückschlüsse auf ihre Identität erlaubten und/oder Geschäftsgeheimnissen oder anderen privaten Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdeführerin zuzuordnen seien.
8.1 Der Grundsatz der Öffentlichkeit von Verfahren vor staatlichen Gerichten ergibt sich für die Verhandlung und Urteilsverkündung insbesondere in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2; Urteile des Bundesgerichts 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.2 und 1P.298/2006 vom 1. September 2006, E. 2.2). Der Öffentlichkeitsgrundsatz bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz. Er soll den Personen, die am Prozess beteiligt sind, eine korrekte Behandlung gewährleisten (BGE 119 Ia 99 E. 4a; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 190; vgl. auch die Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1 ff., S. 184). Der Öffentlichkeitsgrundsatz will der Allgemeinheit aber auch ermöglichen, festzustellen, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird, und liegt insoweit auch im öffentlichen Interesse (BGE 119 Ia 99 E. 2a und 4a; BGE 127 I 44 E. 2e; BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 190 ff.). Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (Art. 17 Abs. 3 OG; BGE 119 Ia 99 E. 4a mit zahlreichen Hinweisen).
8.2 Soweit in einem gerichtlichen Verfahren wie hier keine öffentliche mündliche Verhandlung und keine öffentliche Urteilsberatung stattgefunden hat, besteht die Öffentlichkeit des Verfahrens darin, dass das Urteil öffentlich verkündet wird. Um dies zu gewährleisten, werden die Rubra und Dispositive aller verfahrensabschliessender Urteile während 30 Tagen grundsätzlich ohne Anonymisierung am Bundesgericht öffentlich aufgelegt. Dies entspricht seit einigen Jahren der ständigen Praxis (vgl. Art. 59 Abs. 3 des am 1. Januar 2007 in Kraft tretenden Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 S. 1205 ff., SR 173.110]) sowie die Informationsbestimmungen des am 1. Januar 2007 in Kraft tretenden Reglements des Bundesgerichts [SR 173.110.131]). Ein Grossteil der bundesgerichtlichen Urteile wird ferner seit dem Jahr 2000 in Beachtung des Gebots einer transparenten Rechtsprechung - zur Wahrung des Persönlichkeits- und Datenschutzes zumeist in anonymisierter Form - über das Internet zugänglich gemacht. Die Begründungen der wichtigsten Urteile werden zudem in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts (BGE) veröffentlicht (vgl. Urteil 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.3; siehe zum Ganzen ferner die Art. 27 und 57 ff. BGG).
8.3 Das Gebot der Transparenz hat erhebliche Bedeutung. Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses an der Veröffentlichung eines Bundesgerichtsurteils auf Internet oder in der amtlichen Entscheidsammlung ist zunächst wichtig, ob und in welchem Masse dem Urteil präjudizielle Bedeutung zukommt oder ein Interesse der Öffentlichkeit daran bestehen könnte, die Entwicklung oder die Konstanz der Rechtsprechung im betroffenen Rechtsgebiet auch anhand des konkreten Urteils zu beobachten. Sofern im Urteil eine Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung beantwortet wird, ist der Entscheid für interessierte Kreise durch Publikation, in der Regel in anonymisierter und, soweit nötig, in geeignet gekürzter Form, zugänglich zu machen. Dies erfordert auch das Gebot der Waffengleichheit, nach dem alle Rechtsuchenden bei der Konsultation der geltenden Rechtsprechung die gleichen Möglichkeiten geniessen sollen (Urteile des Bundesgerichts 4P.74/2006 vom 19. Juni 2006, E. 8.5, 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.2/4.3 und 4P.207/ 2002 vom 10. Dezember 2002, E. 1.2).
Einem berechtigten Interesse der Beschwerdeführerin am Persönlichkeits- und Datenschutz wird mit der Anonymisierung des Urteils hinreichend Rechnung getragen. Sie darf indessen nicht dazu führen, dass das Urteil nicht mehr verständlich ist. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass Personen, die mit den Einzelheiten des Falles vertraut sind, erkennen können, um wen es geht. So verhält es sich jedoch bei nahezu allen Urteilen, welche das Bundesgericht der Öffentlichkeit zugänglich macht. Dies allein stellt keinen zureichenden Grund für einen Verzicht auf die Veröffentlichung dar. Andernfalls wäre eine transparente Rechtsprechung unmöglich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.3).
8.4 Die Begründung des vorliegenden Urteils enthält wichtige Erwägungen, die der interessierten Öffentlichkeit nicht ohne triftige Gründe vorenthalten werden dürfen. Unter diesen Umständen ist der sinngemäss gestellte Antrag, das Urteil des Bundesgerichts sei nicht bzw. nicht im Volltext zu veröffentlichen, nicht zuletzt auch im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) abzuweisen. Das öffentliche Interesse an der Verwirklichung des in Art. 30 Abs. 3 BV verankerten Öffentlichkeitsgrundsatzes überwiegt die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten privaten Geheimhaltungsinteressen.
Dem Antrag, bei der Veröffentlichung des Urteils seien die Namen der Parteien und alle zur Identifikation geeigneten Details zu anonymisieren, kann somit in der absoluten Form, wie er gestellt ist, nicht entsprochen werden. Die Abwägung zwischen den privaten Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdeführerin und den verfassungsmässig verankerten Interessen an der Durchsetzung des Öffentlichkeitsprinzips hat ergeben, dass auf den vorliegenden Fall die geltende allgemeine bundesgerichtliche Publikationspraxis anzuwenden ist, wie sie vorne dargelegt wurde. Für eine weitergehende Anonymisierung, wie sie etwa im Interesse des Jugendschutzes oder bei Sexualdelikten aus Gründen des Opferschutzes in Frage kommen kann, besteht kein Grund. Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich im Übrigen, dass die Presse und weitere interessierte Kreise über die umweltrechtlichen Probleme bei der X. SA bereits informiert sind. Daran würde auch die Abdeckung gewisser Textstellen des vorliegenden Entscheids nichts ändern.
Für die verwaltungsrechtlichen Aspekte dieses Urteils siehe die in
BGE 133 II 35 publizierten E. 2-5.
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de
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Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II; Öffentlichkeitsgrundsatz, Publikation des bundesgerichtlichen Entscheids. Praxis zur Verkündung und Veröffentlichung bundesgerichtlicher Urteile (E. 8.2). Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Transparenz der Rechtsprechung und den privaten Geheimhaltungsinteressen (E. 8.3 und 8.4).
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133 I 106
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133 I 106
Sachverhalt ab Seite 106
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL, seit dem 1. Januar 2006 umbenannt in Bundesamt für Umwelt [BAFU]) verbot der X. AG mit Verfügung vom 11. Mai 2004 den Export von 50 Tonnen Altbatterien nach Frankreich zur Behandlung in der Abfallverwertungsanlage der X. SA. Die Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM) wies eine gegen dieses Verbot gerichtete Beschwerde der X. AG mit Urteil vom 23. Februar 2006 im Wesentlichen ab. Im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen dieses Urteil beantragt die X. AG unter anderem den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren (zu den übrigen Anträgen vgl. BGE 133 II 35). Das Bundesgericht weist diesen Antrag im Wesentlichen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8. Da im vorliegenden Verfahren keine öffentliche mündliche Verhandlung und keine öffentliche Urteilsberatung oder Abstimmung stattfindet, ist der Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren insoweit gegenstandslos. Über das Begehren bleibt soweit zu entscheiden, als damit sinngemäss verlangt wird, eine Publikation des bundesgerichtlichen Entscheids dürfe nur mit Zustimmung der Beschwerdeführerin erfolgen, und es sei ihr Gelegenheit zu geben, die Abdeckung von Textpassagen zu verlangen, welche Rückschlüsse auf ihre Identität erlaubten und/oder Geschäftsgeheimnissen oder anderen privaten Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdeführerin zuzuordnen seien.
8.1 Der Grundsatz der Öffentlichkeit von Verfahren vor staatlichen Gerichten ergibt sich für die Verhandlung und Urteilsverkündung insbesondere in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2; Urteile des Bundesgerichts 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.2 und 1P.298/2006 vom 1. September 2006, E. 2.2). Der Öffentlichkeitsgrundsatz bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz. Er soll den Personen, die am Prozess beteiligt sind, eine korrekte Behandlung gewährleisten (BGE 119 Ia 99 E. 4a; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 190; vgl. auch die Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1 ff., S. 184). Der Öffentlichkeitsgrundsatz will der Allgemeinheit aber auch ermöglichen, festzustellen, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird, und liegt insoweit auch im öffentlichen Interesse (BGE 119 Ia 99 E. 2a und 4a; BGE 127 I 44 E. 2e; BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 190 ff.). Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (Art. 17 Abs. 3 OG; BGE 119 Ia 99 E. 4a mit zahlreichen Hinweisen).
8.2 Soweit in einem gerichtlichen Verfahren wie hier keine öffentliche mündliche Verhandlung und keine öffentliche Urteilsberatung stattgefunden hat, besteht die Öffentlichkeit des Verfahrens darin, dass das Urteil öffentlich verkündet wird. Um dies zu gewährleisten, werden die Rubra und Dispositive aller verfahrensabschliessender Urteile während 30 Tagen grundsätzlich ohne Anonymisierung am Bundesgericht öffentlich aufgelegt. Dies entspricht seit einigen Jahren der ständigen Praxis (vgl. Art. 59 Abs. 3 des am 1. Januar 2007 in Kraft tretenden Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 S. 1205 ff., SR 173.110]) sowie die Informationsbestimmungen des am 1. Januar 2007 in Kraft tretenden Reglements des Bundesgerichts [SR 173.110.131]). Ein Grossteil der bundesgerichtlichen Urteile wird ferner seit dem Jahr 2000 in Beachtung des Gebots einer transparenten Rechtsprechung - zur Wahrung des Persönlichkeits- und Datenschutzes zumeist in anonymisierter Form - über das Internet zugänglich gemacht. Die Begründungen der wichtigsten Urteile werden zudem in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts (BGE) veröffentlicht (vgl. Urteil 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.3; siehe zum Ganzen ferner die Art. 27 und 57 ff. BGG).
8.3 Das Gebot der Transparenz hat erhebliche Bedeutung. Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses an der Veröffentlichung eines Bundesgerichtsurteils auf Internet oder in der amtlichen Entscheidsammlung ist zunächst wichtig, ob und in welchem Masse dem Urteil präjudizielle Bedeutung zukommt oder ein Interesse der Öffentlichkeit daran bestehen könnte, die Entwicklung oder die Konstanz der Rechtsprechung im betroffenen Rechtsgebiet auch anhand des konkreten Urteils zu beobachten. Sofern im Urteil eine Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung beantwortet wird, ist der Entscheid für interessierte Kreise durch Publikation, in der Regel in anonymisierter und, soweit nötig, in geeignet gekürzter Form, zugänglich zu machen. Dies erfordert auch das Gebot der Waffengleichheit, nach dem alle Rechtsuchenden bei der Konsultation der geltenden Rechtsprechung die gleichen Möglichkeiten geniessen sollen (Urteile des Bundesgerichts 4P.74/2006 vom 19. Juni 2006, E. 8.5, 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.2/4.3 und 4P.207/ 2002 vom 10. Dezember 2002, E. 1.2).
Einem berechtigten Interesse der Beschwerdeführerin am Persönlichkeits- und Datenschutz wird mit der Anonymisierung des Urteils hinreichend Rechnung getragen. Sie darf indessen nicht dazu führen, dass das Urteil nicht mehr verständlich ist. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass Personen, die mit den Einzelheiten des Falles vertraut sind, erkennen können, um wen es geht. So verhält es sich jedoch bei nahezu allen Urteilen, welche das Bundesgericht der Öffentlichkeit zugänglich macht. Dies allein stellt keinen zureichenden Grund für einen Verzicht auf die Veröffentlichung dar. Andernfalls wäre eine transparente Rechtsprechung unmöglich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.3).
8.4 Die Begründung des vorliegenden Urteils enthält wichtige Erwägungen, die der interessierten Öffentlichkeit nicht ohne triftige Gründe vorenthalten werden dürfen. Unter diesen Umständen ist der sinngemäss gestellte Antrag, das Urteil des Bundesgerichts sei nicht bzw. nicht im Volltext zu veröffentlichen, nicht zuletzt auch im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) abzuweisen. Das öffentliche Interesse an der Verwirklichung des in Art. 30 Abs. 3 BV verankerten Öffentlichkeitsgrundsatzes überwiegt die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten privaten Geheimhaltungsinteressen.
Dem Antrag, bei der Veröffentlichung des Urteils seien die Namen der Parteien und alle zur Identifikation geeigneten Details zu anonymisieren, kann somit in der absoluten Form, wie er gestellt ist, nicht entsprochen werden. Die Abwägung zwischen den privaten Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdeführerin und den verfassungsmässig verankerten Interessen an der Durchsetzung des Öffentlichkeitsprinzips hat ergeben, dass auf den vorliegenden Fall die geltende allgemeine bundesgerichtliche Publikationspraxis anzuwenden ist, wie sie vorne dargelegt wurde. Für eine weitergehende Anonymisierung, wie sie etwa im Interesse des Jugendschutzes oder bei Sexualdelikten aus Gründen des Opferschutzes in Frage kommen kann, besteht kein Grund. Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich im Übrigen, dass die Presse und weitere interessierte Kreise über die umweltrechtlichen Probleme bei der X. SA bereits informiert sind. Daran würde auch die Abdeckung gewisser Textstellen des vorliegenden Entscheids nichts ändern.
Für die verwaltungsrechtlichen Aspekte dieses Urteils siehe die in
BGE 133 II 35 publizierten E. 2-5.
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Art. 30 al. 3 Cst., art. 6 par. 1 CEDH, art. 14 al. 1 Pacte ONU II; principe de publicité, publication des arrêts du Tribunal fédéral. Pratique en matière de prononcé et de publication des arrêts du Tribunal fédéral (consid. 8.2). Mise en balance des intérêts publics à la transparence de la jurisprudence et des intérêts privés à la protection de l'anonymat (consid. 8.3 et 8.4).
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Sachverhalt ab Seite 106
Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL, seit dem 1. Januar 2006 umbenannt in Bundesamt für Umwelt [BAFU]) verbot der X. AG mit Verfügung vom 11. Mai 2004 den Export von 50 Tonnen Altbatterien nach Frankreich zur Behandlung in der Abfallverwertungsanlage der X. SA. Die Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM) wies eine gegen dieses Verbot gerichtete Beschwerde der X. AG mit Urteil vom 23. Februar 2006 im Wesentlichen ab. Im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegen dieses Urteil beantragt die X. AG unter anderem den Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren (zu den übrigen Anträgen vgl. BGE 133 II 35). Das Bundesgericht weist diesen Antrag im Wesentlichen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8. Da im vorliegenden Verfahren keine öffentliche mündliche Verhandlung und keine öffentliche Urteilsberatung oder Abstimmung stattfindet, ist der Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit vom Verfahren insoweit gegenstandslos. Über das Begehren bleibt soweit zu entscheiden, als damit sinngemäss verlangt wird, eine Publikation des bundesgerichtlichen Entscheids dürfe nur mit Zustimmung der Beschwerdeführerin erfolgen, und es sei ihr Gelegenheit zu geben, die Abdeckung von Textpassagen zu verlangen, welche Rückschlüsse auf ihre Identität erlaubten und/oder Geschäftsgeheimnissen oder anderen privaten Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdeführerin zuzuordnen seien.
8.1 Der Grundsatz der Öffentlichkeit von Verfahren vor staatlichen Gerichten ergibt sich für die Verhandlung und Urteilsverkündung insbesondere in Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2; Urteile des Bundesgerichts 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.2 und 1P.298/2006 vom 1. September 2006, E. 2.2). Der Öffentlichkeitsgrundsatz bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz. Er soll den Personen, die am Prozess beteiligt sind, eine korrekte Behandlung gewährleisten (BGE 119 Ia 99 E. 4a; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 190; vgl. auch die Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1 ff., S. 184). Der Öffentlichkeitsgrundsatz will der Allgemeinheit aber auch ermöglichen, festzustellen, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird, und liegt insoweit auch im öffentlichen Interesse (BGE 119 Ia 99 E. 2a und 4a; BGE 127 I 44 E. 2e; BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 190 ff.). Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe der staatlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (Art. 17 Abs. 3 OG; BGE 119 Ia 99 E. 4a mit zahlreichen Hinweisen).
8.2 Soweit in einem gerichtlichen Verfahren wie hier keine öffentliche mündliche Verhandlung und keine öffentliche Urteilsberatung stattgefunden hat, besteht die Öffentlichkeit des Verfahrens darin, dass das Urteil öffentlich verkündet wird. Um dies zu gewährleisten, werden die Rubra und Dispositive aller verfahrensabschliessender Urteile während 30 Tagen grundsätzlich ohne Anonymisierung am Bundesgericht öffentlich aufgelegt. Dies entspricht seit einigen Jahren der ständigen Praxis (vgl. Art. 59 Abs. 3 des am 1. Januar 2007 in Kraft tretenden Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 S. 1205 ff., SR 173.110]) sowie die Informationsbestimmungen des am 1. Januar 2007 in Kraft tretenden Reglements des Bundesgerichts [SR 173.110.131]). Ein Grossteil der bundesgerichtlichen Urteile wird ferner seit dem Jahr 2000 in Beachtung des Gebots einer transparenten Rechtsprechung - zur Wahrung des Persönlichkeits- und Datenschutzes zumeist in anonymisierter Form - über das Internet zugänglich gemacht. Die Begründungen der wichtigsten Urteile werden zudem in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts (BGE) veröffentlicht (vgl. Urteil 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.3; siehe zum Ganzen ferner die Art. 27 und 57 ff. BGG).
8.3 Das Gebot der Transparenz hat erhebliche Bedeutung. Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses an der Veröffentlichung eines Bundesgerichtsurteils auf Internet oder in der amtlichen Entscheidsammlung ist zunächst wichtig, ob und in welchem Masse dem Urteil präjudizielle Bedeutung zukommt oder ein Interesse der Öffentlichkeit daran bestehen könnte, die Entwicklung oder die Konstanz der Rechtsprechung im betroffenen Rechtsgebiet auch anhand des konkreten Urteils zu beobachten. Sofern im Urteil eine Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung beantwortet wird, ist der Entscheid für interessierte Kreise durch Publikation, in der Regel in anonymisierter und, soweit nötig, in geeignet gekürzter Form, zugänglich zu machen. Dies erfordert auch das Gebot der Waffengleichheit, nach dem alle Rechtsuchenden bei der Konsultation der geltenden Rechtsprechung die gleichen Möglichkeiten geniessen sollen (Urteile des Bundesgerichts 4P.74/2006 vom 19. Juni 2006, E. 8.5, 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.2/4.3 und 4P.207/ 2002 vom 10. Dezember 2002, E. 1.2).
Einem berechtigten Interesse der Beschwerdeführerin am Persönlichkeits- und Datenschutz wird mit der Anonymisierung des Urteils hinreichend Rechnung getragen. Sie darf indessen nicht dazu führen, dass das Urteil nicht mehr verständlich ist. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass Personen, die mit den Einzelheiten des Falles vertraut sind, erkennen können, um wen es geht. So verhält es sich jedoch bei nahezu allen Urteilen, welche das Bundesgericht der Öffentlichkeit zugänglich macht. Dies allein stellt keinen zureichenden Grund für einen Verzicht auf die Veröffentlichung dar. Andernfalls wäre eine transparente Rechtsprechung unmöglich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.228/2003 vom 10. März 2004, E. 4.3).
8.4 Die Begründung des vorliegenden Urteils enthält wichtige Erwägungen, die der interessierten Öffentlichkeit nicht ohne triftige Gründe vorenthalten werden dürfen. Unter diesen Umständen ist der sinngemäss gestellte Antrag, das Urteil des Bundesgerichts sei nicht bzw. nicht im Volltext zu veröffentlichen, nicht zuletzt auch im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) abzuweisen. Das öffentliche Interesse an der Verwirklichung des in Art. 30 Abs. 3 BV verankerten Öffentlichkeitsgrundsatzes überwiegt die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten privaten Geheimhaltungsinteressen.
Dem Antrag, bei der Veröffentlichung des Urteils seien die Namen der Parteien und alle zur Identifikation geeigneten Details zu anonymisieren, kann somit in der absoluten Form, wie er gestellt ist, nicht entsprochen werden. Die Abwägung zwischen den privaten Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdeführerin und den verfassungsmässig verankerten Interessen an der Durchsetzung des Öffentlichkeitsprinzips hat ergeben, dass auf den vorliegenden Fall die geltende allgemeine bundesgerichtliche Publikationspraxis anzuwenden ist, wie sie vorne dargelegt wurde. Für eine weitergehende Anonymisierung, wie sie etwa im Interesse des Jugendschutzes oder bei Sexualdelikten aus Gründen des Opferschutzes in Frage kommen kann, besteht kein Grund. Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich im Übrigen, dass die Presse und weitere interessierte Kreise über die umweltrechtlichen Probleme bei der X. SA bereits informiert sind. Daran würde auch die Abdeckung gewisser Textstellen des vorliegenden Entscheids nichts ändern.
Für die verwaltungsrechtlichen Aspekte dieses Urteils siehe die in
BGE 133 II 35 publizierten E. 2-5.
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Art. 30 cpv. 3 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, art. 14 cpv. 1 Patto ONU II; principio della pubblicità, pubblicazione della sentenza del Tribunale federale. Prassi in materia di pronuncia e di pubblicazione delle sentenze del Tribunale federale (consid. 8.2). Ponderazione tra gli interessi pubblici alla trasparenza della giurisprudenza e quelli privati alla segretezza (consid. 8.3 e 8.4).
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Sachverhalt ab Seite 111
Le 12 octobre 2005, le Conseil d'Etat genevois a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire intitulée "Fumée passive et santé" (IN 129). L'initiative porte sur l'introduction, dans la Constitution genevoise, d'un nouvel art. 178B libellé de la façon suivante:
Titre XIV
Dispositions diverses
Art. 178B
Protection de l'hygiène publique et de la santé
Fumée passive
1 Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'Etat est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort.
2 Afin de protéger l'ensemble de la population, il est interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation.
3 Par lieux publics dont les locaux intérieurs ou fermés sont concernés, il faut entendre:
a) tous les bâtiments ou locaux publics dépendant de l'Etat et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités médicales, hospitalières, para-hospitalières, culturelles, récréatives, sportives ainsi qu'à des activités de formation, de loisirs, de rencontres, d'exposition;
c) tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement;
d) les transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
e) les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi.
L'exposé à l'appui de cette initiative rappelait les risques liés à la fumée passive et la nécessité de protéger le personnel et les personnes qui fréquentent les établissements publics. Les initiants relevaient que plusieurs pays (Italie, Irlande, Malte, Norvège, Suède) ont pris des mesures identiques.
Le Conseil d'Etat a déposé son rapport sur l'initiative le 11 janvier 2006. La Confédération n'avait pas encore fait usage des compétences découlant de l'art. 118 al. 2 let. b Cst., de sorte que les cantons demeuraient compétents dans le domaine de la protection de la santé. La LTr (art. 6) et l'OLT 3 (art. 19) ne réglementaient pas exhaustivement la protection des travailleurs, et l'initiative allait dans le sens de la législation fédérale. L'initiative était propre à atteindre les buts de sécurité, de respect d'autrui et de santé publique recherchés, et les autres mesures envisageables (horaires, espaces fumeurs, ventilation) ne paraissaient pas aussi efficaces. Un problème de proportionnalité se posait car l'initiative visait une interdiction absolue: aucune exception n'était prévue en faveur des personnes hospitalisées, à mobilité réduite ou en fin de vie, des détenus, des personnes travaillant seules et des établissements consacrés à la vente de tabac. Une interprétation conforme était certes envisageable, dans la perspective de la législation d'application. Le Conseil d'Etat estimait toutefois qu'il y avait lieu de proposer un contre-projet direct permettant de circonscrire plus précisément, par un nouvel alinéa 3 ou dans la loi d'application, la portée de l'interdiction de fumer.
La Commission législative du Grand Conseil a déposé son rapport le 6 juin 2006. Elle avait demandé un avis de droit auprès du Professeur Vincent Martenet. Ce dernier considérait que l'interdiction de fumer pouvait être disproportionnée lorsqu'elle visait les lieux de séjour à caractère privatif très marqué, soit les cellules de détention, les chambres d'hôpitaux psychiatriques, les chambres des lieux de soins et de séjour dépendant de l'Etat, ainsi que les chambres d'hôtels. Cette inconstitutionnalité pouvait être levée en modifiant la formule de l'art. 178B al. 3, en remplaçant la phrase introductive par l'expression " Sont concernés: ", ce qui permettait de respecter la volonté des initiants tout en préservant la plus grande partie du texte de l'initiative. La majorité de la commission a suivi cet avis: elle a considéré que l'initiative ne respectait pas le droit supérieur. La suppression de l'al. 3 a été refusée, et "l'invalidation partielle" de cette disposition a été décidée dans le sens préconisé par le Professeur Martenet.
Le 22 juin 2006, le Grand Conseil genevois a suivi la proposition de la Commission législative et déclaré partiellement valide l'IN 129. Il a amendé la première phrase de l'art. 178B al. 3 Cst./GE en la remplaçant par l'expression " Sont concernés: ".
Deux citoyens et députés genevois ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public pour violation du droit de vote (art. 85 let. a OJ). Ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil et de déclarer invalide l'initiative IN 129. Ils reprochent en substance au Grand Conseil d'avoir d'une part modifié le texte de l'initiative dans un sens ne correspondant pas à la volonté des initiants et, d'autre part, adopté un texte qui violerait le droit supérieur et qui manquerait de clarté.
Le Grand Conseil conclut au rejet du recours en relevant notamment la nécessité de concrétiser l'initiative dans une loi d'exécution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourants se plaignent en premier lieu d'une violation du droit cantonal relatif aux initiatives populaires. Ils estiment que les auteurs d'une initiative rédigée de toutes pièces, telle l'IN 129, seraient seuls responsables de sa formulation et assumeraient ainsi le risque d'une invalidation: le Grand Conseil ne pourrait procéder à aucune modification, en dehors des retouches purement formelles. L'invalidation partielle permettrait de retrancher une partie inadmissible de l'initiative pour autant que la partie restante n'en soit pas dénaturée. En l'occurrence, la partie retranchée du texte de l'initiative n'était pas en soi contraire au droit fédéral. Par ailleurs, la volonté des initiants était clairement d'interdire sans exception la fumée dans les lieux publics; la nouvelle formulation adoptée par le Grand Conseil modifierait l'initiative sur un point essentiel, et ne correspondrait donc plus à la volonté de ses auteurs.
3.1 La Constitution genevoise n'interdit pas au Grand Conseil de modifier le texte d'une initiative populaire. L'art. 66 al. 3 de la Constitution genevoise du 24 mai 1847 (Cst./GE; RS 131.234) prévoit au contraire expressément l'invalidation partielle d'une initiative dont une partie est manifestement non conforme au droit, si la ou les parties qui subsistent sont en elles-mêmes valides. Cela autorise le Grand Conseil à supprimer une partie du texte de l'initiative, afin notamment de rendre le reste conforme au droit supérieur. Pour autant que la partie restante respecte les conditions de validité, qu'elle conserve un sens et corresponde à la volonté des initiants et des signataires, l'invalidation peut, au besoin, porter sur une partie importante du texte de l'initiative (cf. ATF 130 I 185 consid. 5 p. 202, concernant l'invalidation de cinq des huit articles constitutionnels proposés par l'initiative; arrêt 1P.238/2000 du 26 janvier 2001, publié in SJ 2001 I p. 237 et ATF 125 I 227 concernant tous deux l'invalidation de plusieurs lettres d'un alinéa). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'art. 66 al. 2 et 3 Cst./GE ne fait aucune distinction sur ce point entre l'initiative conçue en termes généraux et l'initiative rédigée de toutes pièces (les arrêts précités portent d'ailleurs tous sur des initiatives rédigées). Il est enfin indifférent que la partie retranchée de l'initiative puisse, en soi et détachée de son contexte, être considérée comme conforme au droit fédéral: ce qui est déterminant, c'est que le résultat auquel aboutit l'opération, et l'amélioration qui en découle pour l'ensemble du texte de l'initiative, conserve un sens qui puisse raisonnablement être imputé à ses auteurs.
3.2 En l'espèce, la modification apportée par le Grand Conseil a consisté en l'ablation d'une douzaine de mots (" Par lieux publics dont les locaux intérieurs ou fermés [...], il faut entendre:"), le maintien de l'expression " sont concernés ", et l'adaptation de la ponctuation. Il ne s'agit pas à proprement parler d'une invalidation partielle - la partie supprimée du texte n'a rien, en soi, de contraire au droit supérieur -, mais bien plutôt d'une retouche rédactionnelle destinée à tenir compte des réserves d'interprétation manifestées par le Grand Conseil genevois. Ce dernier aurait d'ailleurs pu s'abstenir d'une telle modification et se contenter d'indiquer de quelle manière il envisageait d'interpréter et de concrétiser la norme constitutionnelle. L'intervention sur le texte de l'initiative permet toutefois de formaliser cette interprétation conforme, ce qui présente notamment pour les électeurs l'avantage d'une certaine transparence. On ne saurait donc voir dans l'intervention du Grand Conseil un remaniement inadmissible du texte des initiants: l'initiative n'est pas modifiée dans son sens, mais seulement précisée dans sa portée.
3.3 S'agissant de la question du respect de la volonté des initiants, on peut s'interroger sur la qualité des recourants pour soulever un tel grief, puisqu'ils entendent ainsi obtenir l'invalidation totale de l'initiative, alors que les initiants eux-mêmes n'ont pas contesté la décision du Grand Conseil. La question peut demeurer indécise, car le grief apparaît manifestement mal fondé.
3.4 En effet, si la volonté des initiants pouvait à l'origine être interprétée dans le sens d'une interdiction absolue de fumer dans tous les lieux publics, il est évident que les auteurs et signataires de l'initiative préféreront un texte assorti de certaines exceptions plutôt que le maintien du statu quo en raison d'une invalidation totale de l'initiative (ATF 105 Ia 362 consid. 9 p. 368). Il y a lieu d'ailleurs de relever que le sens et le but de l'initiative est préservé pour l'essentiel, soit l'interdiction de fumer dans la quasi totalité des lieux publics. Les exceptions envisagées ne concernent que les lieux dits privatifs, pour lesquels le problème de la fumée passive ne se pose pas avec la même acuité. On ne saurait donc prétendre, comme le font les recourants, que l'intervention du Grand Conseil aurait dénaturé l'initiative.
Il apparaît en outre que, dans un communiqué de presse du 6 juillet 2006, les auteurs de l'initiative ont déclaré adhérer aux conclusions du Professeur Martenet en acceptant "sans réserve la modification de forme apportée au texte (...) qui permet une interprétation plus précise de la proposition de loi sans aucune altération de sa substance". Le 12 septembre 2006, le comité d'initiative a déclaré approuver complètement la décision du Grand Conseil, ce qui permet de lever le doute qui pourrait encore subsister quant au respect de la volonté des initiants. Ce premier grief doit être écarté.
4. Les recourants estiment ensuite qu'en dépit de la modification apportée par le Grand Conseil, l'IN 129 serait toujours contraire au droit supérieur. Les cantons disposent certes de compétences générales dans le domaine de la protection de la santé. Toutefois, s'agissant de la protection des travailleurs, également visée par la référence aux "lieux publics intérieurs ou fermés", l'initiative empiéterait sur le champ d'application de la LTr et de son ordonnance d'application, en particulier de l'art. 19 OLT 3 qui tend à la protection des travailleurs non-fumeurs.
4.1 De manière générale, une initiative populaire cantonale ne doit rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (cf. ATF 124 I 107 consid. 5b p. 118 s.). L'art. 49 al. 1 Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86/87; ATF 128 I 295 consid. 3b p. 299; ATF 127 I 60 consid. 4a p. 68 et les arrêts cités). L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, n. 1031 p. 364). Le principe de la force dérogatoire n'est pas non plus violé dans la mesure où la loi cantonale vient renforcer l'efficacité de la réglementation fédérale (ATF 91 I 17 consid. 5 p. 21 ss). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence d'adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (cf. ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86/87; ATF 128 I 295 consid. 3b p. 299).
4.2 L'art. 118 Cst. règle les compétences de la Confédération en matière de protection de la santé. La doctrine parle à ce propos d'une "fragmentarische Rechtssetzungskompetenz des Bundes" en matière de santé publique: la Confédération n'aurait la compétence d'édicter des dispositions pour protéger la santé que dans les domaines exhaustivement cités à l'alinéa 2 de cette disposition constitutionnelle (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht - Die neue Bundesverfassung -, 6e éd., Zurich 2005, n° 1185-1187). A l'intérieur de ces domaines, elle dispose d'une "compétence globale dotée d'un effet dérogatoire subséquent" (FF 1997 I 338). Elle peut notamment légiférer sur l'utilisation des denrées alimentaires, des agents thérapeutiques, des stupéfiants, des organismes, des produits chimiques et des objets qui peuvent présenter un danger pour la santé (art. 118 al. 2 let. a Cst.), ainsi que sur la lutte contre les maladies très répandues et particulièrement dangereuses (art. 118 al. 2 let. b Cst.). Ces dispositions pourraient servir de fondement à une législation fédérale destinée à protéger contre les effets du tabagisme passif (JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, PJA 2006 p. 21 ss). Le législateur fédéral a fait partiellement usage de cette compétence pour réglementer notamment - mais de manière non exhaustive - la publicité en matière d'alcool et de tabac (ATF 128 I 295). Les cantons conservent, en tout cas tant que la Confédération n'aura pas légiféré dans ce domaine, la faculté d'édicter des règles générales pour la protection de la population contre les effets du tabagisme passif.
4.3 Selon l'art. 110 al. 1 let. a Cst., la Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs. Elle a fait usage de cette compétence en adoptant la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11), dont les dispositions sur la protection de la santé (notamment l'art. 6), s'appliquent de manière élargie (art. 3a). Les recourants relèvent que la réglementation fédérale serait par exemple exhaustive en ce qui concerne les heures d'ouverture des magasins (ATF 130 I 279 consid. 2.3.1 p. 284 et les arrêts cités). Cela ne signifie toutefois pas que la LTr régirait de manière exclusive tous les aspects de la protection des travailleurs.
Conformément à l'art. 6 al. 4 LTr, l'ordonnance 3 du 18 août 1993 relative à la loi sur le travail (OLT 3; RS 822.113) détermine les mesures d'hygiène qui doivent être prises dans toutes les entreprises soumises à la loi. Elle prévoit notamment que l'employeur doit veiller, dans le cadre des possibilités de l'exploitation, à ce que les travailleurs non-fumeurs ne soient pas incommodés par la fumée d'autres personnes (art. 19 OLT 3). Cette disposition tend à la protection non seulement de la santé mais aussi du bien-être des travailleurs (ATF 132 III 257 consid. 5.4.1, aussi publié in SJ 2007 I p. 173). Les mesures de protection ne sont toutefois pas spécifiées; elles doivent être économiquement supportables pour l'entreprise et proportionnées au besoin de protection (même arrêt, consid. 5.4.4).
4.4 Le droit privé du travail contient également des dispositions protectrices; l'art. 342 al. 2 CO permet d'exiger le respect des dispositions de la LTr, et l'art. 328 al. 2 CO impose à l'employeur des mesures appropriées pour protéger la vie, la santé et l'intégrité corporelle du travailleur.
4.5 Au contraire de la législation de droit public et privé sur le travail, l'initiative IN 129 tend à la protection du public dans son ensemble. Elle poursuit un but de santé et d'hygiène publiques pour lequel, les recourants n'en disconviennent pas, le canton dispose de compétences propres (ATF 128 I 295 consid. 3d p. 301 et les références), en tout cas tant que la Confédération n'a pas légiféré de manière générale en se fondant sur l'art. 118 al. 2 let. b Cst. (cf. le rapport du Conseil fédéral sur la protection contre le tabagisme passif, FF 2006 p. 3547, 3565). L'interdiction de fumer dans les lieux publics a certes des incidences sur la protection des travailleurs, mais il s'agit d'effets indirects, le but des deux réglementations étant clairement distinct. En outre, si l'interdiction de fumer peut incidemment, suivant les lieux où elle s'applique, recouper la protection des travailleurs prévue par le droit fédéral, cela n'a pas pour effet d'entraver la réalisation des objectifs poursuivis par la LTr, mais bien plutôt de la renforcer (même arrêt, consid. 3f p. 303). Le grief doit par conséquent être écarté.
5. Les recourants considèrent également que l'initiative porterait une atteinte à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.). Selon eux, le choix de fumer ou non serait couvert par la liberté personnelle, au même titre par exemple que le fait de se réunir dans une gare en consommant de l'alcool (ATF 132 I 49). Les art. 13 Cst. et 8 CEDH seraient aussi applicables, de même que la liberté économique, dans la mesure où l'interdiction de fumer pourrait conduire à une baisse du chiffre d'affaires des établissements concernés.
5.1 Pour le Grand Conseil, le tabagisme ne serait pas une manifestation élémentaire du développement de la personnalité et ne devrait pas bénéficier de la protection de l'art. 10 al. 2 Cst. Pour les mêmes raisons, l'art. 13 Cst. ne serait pas applicable, hormis dans les cas particuliers de détention ou de séjour durable dans une institution de soins ou un hôtel. La liberté économique ne pourrait elle aussi être invoquée que dans des cas très spécifiques (établissements consacrés à la fumée), dont la loi d'exécution pourrait tenir compte. Faute d'un droit fondamental, les exigences relatives à la base légale et à la proportionnalité seraient inapplicables. Subsidiairement, le Grand Conseil estime que la version modifiée de l'initiative serait suffisamment claire quant au principe et à la portée de l'interdiction de fumer, les exceptions nécessaires pouvant être prévues dans la législation d'application. L'intérêt public serait incontestable, s'agissant de mesures de sauvegarde de la santé publique, et aucune autre mesure ne serait aussi efficace. L'interdiction correspondrait au postulat de la Convention-cadre de l'OMS du 21 mars 2003 pour la lutte anti-tabac.
5.2 Droit constitutionnel codifié aux art. 10 al. 2 et 7 Cst., la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer le droit d'aller et venir, voire à protéger l'intégrité corporelle et psychique, mais elle garantit, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques (ATF 130 I 369 consid. 2 p. 373; ATF 124 I 170 consid. 2a p. 171/172 et les arrêts cités). Elle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer pour la protection de sa personnalité ou de sa dignité, en l'absence d'un droit fondamental plus spécifique (ATF 123 I 112 consid. 4 p. 118).
Selon la définition jurisprudentielle, la liberté personnelle, alors droit constitutionnel non écrit, protégeait le citoyen de manière très large dans sa liberté de décision quant à son mode de vie, spécialement sa liberté d'organiser ses loisirs, de nouer des relations avec d'autres personnes et de se procurer des informations sur ce qui se passe autour de lui et loin de lui (ATF 97 I 839 consid. 3 p. 842). La jurisprudence a ensuite précisé que la liberté personnelle ne garantit pas une liberté générale de choix et d'action (ATF 101 Ia 306 consid. 7 p. 345; ATF 132 I 49 consid. 5.2 p. 56; ATF 124 I 85 consid. 2a p. 86/87) et ne saurait s'analyser comme une protection contre n'importe quel type d'atteinte à l'intégrité physique ou psychique (ATF 127 I 6 consid. 5a p. 11 et les arrêts cités).
5.2.1 En dehors des cas relatifs aux privations de liberté et aux autres restrictions à la liberté de mouvement (cf. par exemple ATF 130 I 369), la jurisprudence a consacré, au titre de la liberté personnelle, le droit au libre choix du médecin en cas d'interruption de grossesse (ATF 101 Ia 575), le droit à certaines formes de procréation assistée (ATF 119 Ia 460), le droit de connaître son ascendance (ATF 128 I 63), le droit aux relations personnelles (ATF 118 Ia 473 consid. 6c p. 483), le droit de déterminer le sort de son corps après son décès (ATF 123 I 112 ). La jurisprudence a récemment considéré que le fait de pouvoir habituellement se regrouper et consommer de l'alcool était couvert par la liberté personnelle, quand bien même la liberté de mouvement n'était pas en soi touchée (ATF 132 I 49 consid. 5.2 p. 56). La jurisprudence traite également des cas spécifiques de la fumée dans les établissements de détention (ATF 118 Ia 64 consid. 3i p. 81), sans que l'on puisse toutefois en déduire un droit plus général.
Le Tribunal fédéral a en revanche nié que les prérogatives suivantes constituent une manifestation élémentaire de la personnalité humaine: le droit de jouer avec des appareils automatiques (ATF 101 Ia 336; cf. toutefois l'arrêt 1P.780/2006 du 22 janvier 2007, concernant l'utilisation d'une console de jeux en détention), le droit pour un détenu de choisir son médecin (ATF 102 Ia 302), le droit de détenir des animaux (laissée indécise in ATF 132 I 7 consid. 3.2 p. 9-10; arrêt 5C.198/2000 du 18 janvier 2001, publié in RDAT 2001 II n° 73 p. 289; arrêt P.23/1977 du 5 octobre 1977, publié in ZBl 79/1978 p. 34, consid. 4), et le droit de naviguer sur un plan d'eau déterminé (ATF 108 Ia 59). Le Tribunal fédéral a aussi considéré que le droit au travail et à la formation ne se déduisait pas de la liberté personnelle (ATF 100 Ia 189), et que la clause du besoin, qui pouvait empêcher des médecins d'exercer leur profession de manière indépendante, ne portait pas non plus atteinte à cette liberté (ATF 130 I 26 consid. 9 p. 62). Récemment, le Tribunal fédéral a considéré que l'on pouvait difficilement voir dans la consommation de drogues - notamment de cannabis - une condition élémentaire d'épanouissement de la personnalité (arrêt 6P.25/2006 du 27 avril 2006, publié in EuGRZ 2006 p. 682).
5.2.2 Le caractère disparate de cette casuistique fait ressortir que la portée de la liberté personnelle ne peut pas être définie de manière générale, mais doit bien plutôt être précisée de cas en cas, en tenant compte non seulement des buts de la liberté et de l'intensité de l'atteinte qui y est portée, mais également de la personnalité de ses destinataires (ATF 108 Ia 59 consid. 4a p. 61). Ainsi, la question de savoir si le fait de fumer relève de la liberté personnelle, c'est-à-dire s'il constitue une manifestation élémentaire de la personne humaine nécessaire à son épanouissement, ne peut être résolue in abstracto: alors que pour certains, il s'agit d'un comportement occasionnel, qui, à l'instar de certaines habitudes, n'est nullement nécessaire à l'épanouissement personnel et auquel il peut facilement être renoncé, il en va certainement différemment, notamment, des gros fumeurs pour qui il peut s'agir d'un véritable besoin.
5.2.3 Le fait de fumer - plus spécifiquement dans un lieu public - met en jeu différents aspects contradictoires de la liberté personnelle: du point de vue du fumeur, il en va certes de l'exercice d'un choix personnel, éventuellement même d'un mode de vie, mais celui-ci se trouve immédiatement en contradiction avec, d'une part, l'atteinte à sa propre santé et à sa vie qui résulte de l'activité de fumer et, d'autre part, la restriction à la liberté que s'inflige le fumeur lui-même par son accoutumance à la fumée. Du point de vue des personnes confrontées à la fumée passive, il en va naturellement du respect du droit à la santé et à la vie (art. 10 al. 1 Cst.). Or, plus les différents aspects de la liberté personnelle entrent en conflit, plus il appartient au droit ordinaire de les concrétiser par une pesée et une coordination appropriées: la question ne peut être résolue par la simple définition du champ d'application de la liberté fondamentale (cf. AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., vol. II, p. 142).
5.2.4 Telle qu'elle est posée par l'initiative, la question est limitée à la fumée dans les lieux publics. Or, s'il est douteux que le fait de fumer ressortisse de la liberté personnelle, il est plus douteux encore que le droit constitutionnel protège la seule faculté de fumer en tous lieux et à tout moment, en particulier dans les lieux publics (cf. le rapport précité du Conseil fédéral, FF 2006 p. 3565-3566).
La question peut toutefois demeurer indécise, de même que celle de la protection de la sphère privée (art. 13 al. 1 Cst. et art. 8 CEDH). En effet, à supposer que l'un de ces droits fondamentaux puisse être invoqué, les conditions de restrictions posées à l'art. 36 Cst. seraient de toute façon respectées par l'initiative, dans l'interprétation que se propose d'en faire le Grand Conseil.
6. Les recourants estiment que le texte de l'initiative IN 129 manquerait de précision normative. La substitution de formules opérée par le Grand Conseil ne ferait nullement ressortir la notion, pourtant essentielle, de "lieux à caractère privatif" pour lesquels des exceptions devraient être consenties. En l'absence d'une délégation législative explicite dans ce sens, rien ne permettrait de garantir que la loi d'application palliera ce manque de précision.
6.1 L'exigence de précision normative découle du principe de la base légale, applicable en cas de restriction aux libertés fondamentales (art. 36 al. 1 Cst.). Une norme restrictive doit en particulier être suffisamment précise pour permettre aux administrés d'en apprécier la portée et d'adapter leur comportement en connaissance de cause (ATF 124 I 40 consid. 3b p. 43 et les arrêts cités).
6.2 En l'occurrence, la disposition contestée est de rang constitutionnel. Elle ne pose donc pas de problème de légitimité démocratique puisqu'elle ne peut être adoptée qu'avec l'accord explicite du peuple. Par ailleurs, on ne saurait se montrer aussi exigeant en matière de précision que pour une norme de niveau législatif: en tant que norme fondamentale, la constitution a pour fonction notamment de définir l'organisation et la structure de l'Etat, de répartir des compétences et de poser des principes; elle n'a pas à réglementer toute matière de manière exhaustive (AUBERT, Notion et fonction de la Constitution, in Thürer/Aubert/Müller, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 4), y compris dans les domaines où les droits fondamentaux sont susceptibles d'être touchés.
Au demeurant, l'IN 129 est claire dans son principe: l'interdiction de fumer s'étend, selon l'art. 178B al. 2 Cst./GE, à tous les "lieux publics intérieurs ou fermés". Même si elle n'est pas très explicite sur ce point, l'initiative évoque à l'art. 178B al. 3 let. e Cst./GE l'adoption d'une législation d'exécution. Celle-ci est d'ailleurs inhérente à ce genre de réglementation, qui ne comporte aucun détail sur sa mise en oeuvre. Or, il paraît évident qu'une mesure aussi générale que l'interdiction de fumer dans les lieux publics fermés n'est pas directement applicable: elle devra être assortie par exemple d'un éventuel délai d'introduction, de mesures de contrôle et de sanctions; en outre, conformément à la volonté manifestée par le Grand Conseil, un certain nombre de dérogations et d'exceptions devront accompagner l'interdiction. Il y a lieu toutefois de relever que, contrairement à ce qui semble ressortir de l'al. 1 de l'art. 178B Cst./GE, ces différents aménagements ne pourront être adoptés directement par le Conseil d'Etat. Le principe de la base légale autorise en effet une délégation à l'exécutif, pour autant toutefois que le contenu essentiel de la réglementation figure déjà dans une loi formelle, notamment lorsque les particuliers sont gravement touchés dans leur situation juridique (ATF 118 Ia 245 consid. 3 p. 246). En l'occurrence, les points essentiels tels que les exceptions à l'interdiction de fumer ne figurent pas dans la norme constitutionnelle; ils devront donc faire l'objet d'une loi au sens formel.
Il n'en demeure pas moins que le simple fait que la norme constitutionnelle doive faire l'objet d'une législation d'exécution ne saurait justifier une invalidation totale en raison de sa prétendue imprécision (ATF 128 I 295 consid. 5b/aa p. 309).
7. Selon les recourants, le principal problème posé par l'initiative tiendrait au respect du principe de la proportionnalité. Faute de prévoir clairement les exceptions à l'interdiction de fumer, l'initiative serait disproportionnée. Couverte par une telle norme constitutionnelle, une loi d'application renonçant à prévoir des exceptions suffisantes ne pourrait plus être attaquée. Même interprétée dans le sens voulu par le Grand Conseil, l'initiative condamnerait des lieux publics tels les bars à cigares, à pipes ou à narguilés. Les recourants contestent également la nécessité d'une interdiction générale de fumer dans les lieux publics; ils estiment que la fumée est aujourd'hui proscrite en suffisamment d'endroits (écoles, hôpitaux, universités, transports publics, administrations, entreprises et de nombreux restaurants), et que la réprobation sociale à l'égard des fumeurs constituerait une limitation suffisante; l'initiative n'apporterait pas de changement significatif dans les faits, alors qu'en droit elle porterait une grave atteinte à la liberté.
7.1 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts - ATF 130 II 425 consid. 5.2 p. 438 s.; ATF 126 I 219 consid. 2c p. 221 ss et les arrêts cités).
7.1.1 Les recourants ne contestent pas que l'initiative "Fumée passive et santé" est motivée par un but d'intérêt public. Comme cela ressort de son intitulé, il s'agit de protéger l'ensemble de la population contre l'exposition à la fumée du tabac dans les lieux publics intérieurs ou fermés. L'art. 178B al. 1 Cst./GE reprend en substance le texte de l'art. 8 de la Convention-cadre de l'OMS pour la lutte antitabac, du 21 mai 2003, dont la teneur est la suivante:
Protection contre l'exposition à la fumée du tabac
1. Les parties reconnaissent qu'il est clairement établi, sur des bases scientifiques, que l'exposition à la fumée du tabac entraîne la maladie, l'incapacité et la mort.
2. Chaque partie adopte et applique, dans le domaine relevant de la compétence de l'Etat en vertu de la législation nationale, et encourage activement, dans les domaines où une autre compétence s'exerce, l'adoption et l'application des mesures législatives, exécutives, administratives et/ou autres mesures efficaces prévoyant une protection contre l'exposition à la fumée du tabac dans les lieux de travail intérieurs, les transports publics, les lieux publics intérieurs et, le cas échéant, d'autres lieux publics.
Cette convention a été signée le 25 juin 2004 par la Suisse; le Conseil fédéral entendait par là manifester sa volonté de mettre en oeuvre le projet de l'OMS, dans l'optique de l'élaboration d'un message de ratification avant la fin de la législature 2007. Dès la ratification de ce traité multilatéral - le premier de l'OMS qui soit doté d'effets obligatoires - la reconnaissance des effets nocifs de la fumée du tabac constituera une obligation internationale de la Suisse. Celle-ci est au demeurant indéniable; il est en effet largement reconnu que la fumée passive peut provoquer cancer du poumon, maladies cardio-vasculaires, asthme et infections des voies respiratoires. Selon une estimation prudente, plusieurs centaines de non-fumeurs mourraient en Suisse chaque année à cause du tabagisme passif; les enfants à naître et en bas-âge sont particulièrement exposés (Office fédéral de la santé publique [OFSP], Informations de base sur le tabagisme passif, mai 2006, et les nombreuses références; cf. aussi le rapport du Conseil fédéral sur la protection contre le tabagisme passif, FF 2006 p. 3547, et les références citées). La nocivité de la fumée passive est attestée par suffisamment d'études scientifiques pour pouvoir être considérée comme correspondant à l'état actuel de la science, et non seulement, comme semblent le prétendre les recourants, comme une mode passagère ou la simple expression du "politiquement correct". En Suisse, un quart des non-fumeurs serait exposé au moins une heure par jour à la fumée ambiante. Parmi les non-fumeurs entre 14 et 65 ans, 86 % seraient exposés à la fumée d'autrui dans les lieux publics et leur majorité s'en trouverait fortement incommodée. C'est la raison pour laquelle 26 % de la population éviterait de fréquenter ces lieux (idem). L'initiative poursuit donc un but incontestable de santé publique.
7.2 Les recourants ne contestent pas qu'une interdiction de fumer est effectivement propre à obtenir l'effet recherché. Ils se prévalent en revanche du principe d'adéquation en soutenant qu'il y aurait lieu de tenir compte d'une part des interdictions de fumer qui se généralisent dans les bâtiments publics, et d'autre part de la pression sociale croissante sur les fumeurs, qui aurait des effets indéniables sur le comportement de ceux-ci.
On ne saurait toutefois en déduire qu'une réglementation contraignante serait inutile: il apparaît en effet que l'exposition dans les restaurants, cafés et bars notamment a peu varié depuis 2001/2002, la proportion de personnes incommodées par la fumée ayant quant à elle augmenté (OFSP, op. cit., p. 4). La réprobation sociale que les recourants invoquent ne paraît donc pas constituer un facteur de diminution significatif; elle n'a en tout cas pas le même effet, général et immédiat, qu'une interdiction formelle de fumer dans les lieux publics. Pour le surplus, les recourants ne prétendent pas que d'autres solutions, tels la création d'espaces ou de coins fumeurs, l'aménagement d'horaires, ou la ventilation des locaux, permettraient d'aboutir à un résultat identique; outre les difficultés liées au coût, à la mise en oeuvre et au contrôle de ces mesures, l'interdiction de fumer présente des avantages déterminants du point de vue du résultat recherché: seule une règle claire et sans ambiguïté est à même d'engendrer un réel changement dans les habitudes, tout en évitant de nombreuses difficultés d'interprétation et d'application.
7.3 Les parties s'accordent sur le fait que, pour être conforme au principe de la proportionnalité au sens étroit, l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics doit être assortie d'exceptions. Il s'agit en effet de tenir compte des situations particulières dans lesquelles la personne désireuse de fumer est appelée à demeurer un certain temps dans un espace fermé dont elle ne peut pas ou pas aisément sortir, ce qui équivaudrait pour elle à une interdiction permanente de fumer; tel est le cas en particulier des détenus ou des pensionnaires d'établissements médicaux. Le cas des lieux publics à usage privatif devrait également être réservé, car, d'une part, le problème de la fumée passive se pose avec moins d'acuité, et, d'autre part, les occupants de tels lieux (chambres d'hôtel et lieux d'hébergement) peuvent se prévaloir, dans de tels cas, d'un droit à la protection de leur sphère privée.
Les recourants perdent de vue que les modifications apportées au texte de l'initiative ont précisément pour but de tenir compte de ces situations particulières et de permettre de tels assouplissements, dictés par le principe de proportionnalité. Il est vrai que le changement rédactionnel adopté par le Parlement genevois n'apporte, à première vue, pas d'amélioration sensible au texte des initiants: tout comme le texte original, l'art. 178B al. 3 indique que les lieux mentionnés sont "concernés" par l'interdiction de fumer proclamée à l'alinéa précédent. Toutefois, selon l'idée exprimée par l'auteur de l'avis de droit, suivi par la majorité de la Commission législative puis du Parlement genevois, il s'agissait, par cette modification, d'affirmer que les lieux mentionnés à l'alinéa 3 de l'art. 178B sont concernés, mais seulement dans la mesure où ceux-ci doivent être considérés comme publics. Cela permettrait d'exclure les parties des bâtiments à caractère exclusivement ou essentiellement privatif. Bien qu'un tel assouplissement ne ressorte pas clairement de la seule lecture du texte adopté, le Parlement a ainsi d'ores et déjà manifesté son intention dans la perspective de l'interprétation du texte constitutionnel et de l'élaboration de sa législation d'exécution. En effet, l'interprétation de la disposition constitutionnelle devra se fonder sur les travaux préparatoires et les intentions qui ont été clairement exprimées à cette occasion (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 338). La modification apportée par le Grand Conseil introduit donc la possibilité d'une interprétation et d'une application conformes, le cas échéant, au droit supérieur.
7.4 Le Grand Conseil n'a pas non plus méconnu les atteintes possibles à la liberté économique, laquelle comprend notamment le libre exercice d'une activité lucrative (art. 27 al. 2 Cst.).
L'interdiction de fumer dans les établissements publics tels que les restaurants, les bars et les hôtels n'affecte pas directement les exploitants dans le libre exercice de leur profession. Il n'est au demeurant pas démontré que l'interdiction de fumer entraînera une diminution du chiffre d'affaires (cf. FF 2006 p. 3553, note 9). Il est vrai qu'elle rendra a priori impossible l'exploitation d'établissements qui seraient exclusivement consacrés à la consommation de tabac (bars à cigares ou à narguilés). Dans ces endroits, fréquentés exclusivement par des fumeurs (sous réserve des employés dont la protection relève, on l'a vu, de la LTr), le problème de la fumée passive ne se pose pas dans les mêmes termes, ce qui pourrait également justifier une dérogation dans la loi; la possibilité existe en outre de faire de ces établissements des clubs privés. Ces aménagements pourront, eux aussi, être prévus dans la législation d'application.
7.5 Sur le vu de ce qui précède, le législateur disposera d'un large pouvoir d'appréciation pour adapter l'interdiction de fumer aux différentes situations qui l'exigent. Les craintes des recourants que le caractère disproportionné de la norme constitutionnelle se retrouve dans la loi et que celle-ci ne puisse, de ce fait, pas faire l'objet d'un nouveau recours, apparaissent dès lors infondées. Le grief doit par conséquent être écarté.
8. Les recourants estiment enfin que le texte de l'initiative, tel que modifié par le Grand Conseil, ne serait pas suffisamment clair pour permettre aux électeurs de saisir la portée du projet qui leur sera soumis. En effet, l'IN 129 ne pourrait se comprendre que comme une interdiction absolue; la possibilité de prévoir des exceptions ne serait qu'une supposition sur la manière dont l'initiative sera mise en oeuvre dans la loi.
8.1 Selon l'art. 34 al. 2 Cst., la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Les votations et élections doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141 avec les références). Cela implique en particulier une formulation adéquate des questions soumises au vote. Celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (ATF 106 Ia 20; ATF 131 I 126 consid. 5.1 p. 132).
8.2 En l'occurrence, l'objet soumis aux citoyens genevois n'a rien de trompeur: le texte de l'initiative est clair quant au principe; il l'est certes moins quant à la possibilité de prévoir des exceptions par voie législative, mais cela pourra être, le cas échéant, rappelé aux électeurs dans le message explicatif. Les recourants craignent que l'initiative soit approuvée tant par les citoyens favorables à une interdiction totale que par ceux qui pourraient désirer des assouplissements. Il est évident que le texte de l'initiative, tel que modifié et interprété par le Grand Conseil, est susceptible de recueillir une plus grande approbation dans la population. Cela n'est toutefois pas la conséquence d'une manipulation ou d'une atteinte à la liberté de choix des citoyens: le Grand Conseil est intervenu par souci de respecter le droit supérieur et dans le but d'éviter une invalidation totale, ce qui correspond à la mission qui lui revient en vertu de l'art. 66 Cst./GE. Ce dernier grief doit par conséquent lui aussi être rejeté.
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Art. 85 lit. a OG; Gültigkeit der kantonalen Volksinitiative "Fumée passive et santé", welche das Rauchen in öffentlichen Räumen und Anlagen verbieten lassen möchte; Art. 10 Abs. 2, 34 Abs. 2, 36 und 49 Abs. 1 BV. Die redaktionelle Änderung des Initiativtextes durch den Genfer Grossen Rat steht im Einklang mit der Kantonsverfassung und entspricht dem Willen der Initianten (E. 3).
Die Initiative verletzt die Bundesgesetzgebung über den Arbeitnehmerschutz nicht (E. 4).
Es ist fraglich, ob das verfassungsmässige Individualrecht der persönlichen Freiheit einen Anspruch gewährleistet, in öffentlichen Räumen und Anlagen zu rauchen. Die Frage kann hier aber offenbleiben (E. 5).
Die mit der Initiative vorgeschlagene Verfassungsbestimmung erscheint ausreichend präzise (E. 6); sie verfolgt ein offensichtlich im öffentlichen Interesse liegendes Ziel (E. 7.1) und trägt auch dem Verhältnismässigkeitsgebot ausreichend Rechnung, zumal Ausnahmen vom Rauchverbot in der Ausführungsgesetzgebung vorgesehen werden können (E. 7.2-7.5).
Der zugelassene Initiativtext ist nicht irreführend (E. 8).
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Sachverhalt ab Seite 111
Le 12 octobre 2005, le Conseil d'Etat genevois a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire intitulée "Fumée passive et santé" (IN 129). L'initiative porte sur l'introduction, dans la Constitution genevoise, d'un nouvel art. 178B libellé de la façon suivante:
Titre XIV
Dispositions diverses
Art. 178B
Protection de l'hygiène publique et de la santé
Fumée passive
1 Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'Etat est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort.
2 Afin de protéger l'ensemble de la population, il est interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation.
3 Par lieux publics dont les locaux intérieurs ou fermés sont concernés, il faut entendre:
a) tous les bâtiments ou locaux publics dépendant de l'Etat et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités médicales, hospitalières, para-hospitalières, culturelles, récréatives, sportives ainsi qu'à des activités de formation, de loisirs, de rencontres, d'exposition;
c) tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement;
d) les transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
e) les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi.
L'exposé à l'appui de cette initiative rappelait les risques liés à la fumée passive et la nécessité de protéger le personnel et les personnes qui fréquentent les établissements publics. Les initiants relevaient que plusieurs pays (Italie, Irlande, Malte, Norvège, Suède) ont pris des mesures identiques.
Le Conseil d'Etat a déposé son rapport sur l'initiative le 11 janvier 2006. La Confédération n'avait pas encore fait usage des compétences découlant de l'art. 118 al. 2 let. b Cst., de sorte que les cantons demeuraient compétents dans le domaine de la protection de la santé. La LTr (art. 6) et l'OLT 3 (art. 19) ne réglementaient pas exhaustivement la protection des travailleurs, et l'initiative allait dans le sens de la législation fédérale. L'initiative était propre à atteindre les buts de sécurité, de respect d'autrui et de santé publique recherchés, et les autres mesures envisageables (horaires, espaces fumeurs, ventilation) ne paraissaient pas aussi efficaces. Un problème de proportionnalité se posait car l'initiative visait une interdiction absolue: aucune exception n'était prévue en faveur des personnes hospitalisées, à mobilité réduite ou en fin de vie, des détenus, des personnes travaillant seules et des établissements consacrés à la vente de tabac. Une interprétation conforme était certes envisageable, dans la perspective de la législation d'application. Le Conseil d'Etat estimait toutefois qu'il y avait lieu de proposer un contre-projet direct permettant de circonscrire plus précisément, par un nouvel alinéa 3 ou dans la loi d'application, la portée de l'interdiction de fumer.
La Commission législative du Grand Conseil a déposé son rapport le 6 juin 2006. Elle avait demandé un avis de droit auprès du Professeur Vincent Martenet. Ce dernier considérait que l'interdiction de fumer pouvait être disproportionnée lorsqu'elle visait les lieux de séjour à caractère privatif très marqué, soit les cellules de détention, les chambres d'hôpitaux psychiatriques, les chambres des lieux de soins et de séjour dépendant de l'Etat, ainsi que les chambres d'hôtels. Cette inconstitutionnalité pouvait être levée en modifiant la formule de l'art. 178B al. 3, en remplaçant la phrase introductive par l'expression " Sont concernés: ", ce qui permettait de respecter la volonté des initiants tout en préservant la plus grande partie du texte de l'initiative. La majorité de la commission a suivi cet avis: elle a considéré que l'initiative ne respectait pas le droit supérieur. La suppression de l'al. 3 a été refusée, et "l'invalidation partielle" de cette disposition a été décidée dans le sens préconisé par le Professeur Martenet.
Le 22 juin 2006, le Grand Conseil genevois a suivi la proposition de la Commission législative et déclaré partiellement valide l'IN 129. Il a amendé la première phrase de l'art. 178B al. 3 Cst./GE en la remplaçant par l'expression " Sont concernés: ".
Deux citoyens et députés genevois ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public pour violation du droit de vote (art. 85 let. a OJ). Ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil et de déclarer invalide l'initiative IN 129. Ils reprochent en substance au Grand Conseil d'avoir d'une part modifié le texte de l'initiative dans un sens ne correspondant pas à la volonté des initiants et, d'autre part, adopté un texte qui violerait le droit supérieur et qui manquerait de clarté.
Le Grand Conseil conclut au rejet du recours en relevant notamment la nécessité de concrétiser l'initiative dans une loi d'exécution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourants se plaignent en premier lieu d'une violation du droit cantonal relatif aux initiatives populaires. Ils estiment que les auteurs d'une initiative rédigée de toutes pièces, telle l'IN 129, seraient seuls responsables de sa formulation et assumeraient ainsi le risque d'une invalidation: le Grand Conseil ne pourrait procéder à aucune modification, en dehors des retouches purement formelles. L'invalidation partielle permettrait de retrancher une partie inadmissible de l'initiative pour autant que la partie restante n'en soit pas dénaturée. En l'occurrence, la partie retranchée du texte de l'initiative n'était pas en soi contraire au droit fédéral. Par ailleurs, la volonté des initiants était clairement d'interdire sans exception la fumée dans les lieux publics; la nouvelle formulation adoptée par le Grand Conseil modifierait l'initiative sur un point essentiel, et ne correspondrait donc plus à la volonté de ses auteurs.
3.1 La Constitution genevoise n'interdit pas au Grand Conseil de modifier le texte d'une initiative populaire. L'art. 66 al. 3 de la Constitution genevoise du 24 mai 1847 (Cst./GE; RS 131.234) prévoit au contraire expressément l'invalidation partielle d'une initiative dont une partie est manifestement non conforme au droit, si la ou les parties qui subsistent sont en elles-mêmes valides. Cela autorise le Grand Conseil à supprimer une partie du texte de l'initiative, afin notamment de rendre le reste conforme au droit supérieur. Pour autant que la partie restante respecte les conditions de validité, qu'elle conserve un sens et corresponde à la volonté des initiants et des signataires, l'invalidation peut, au besoin, porter sur une partie importante du texte de l'initiative (cf. ATF 130 I 185 consid. 5 p. 202, concernant l'invalidation de cinq des huit articles constitutionnels proposés par l'initiative; arrêt 1P.238/2000 du 26 janvier 2001, publié in SJ 2001 I p. 237 et ATF 125 I 227 concernant tous deux l'invalidation de plusieurs lettres d'un alinéa). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'art. 66 al. 2 et 3 Cst./GE ne fait aucune distinction sur ce point entre l'initiative conçue en termes généraux et l'initiative rédigée de toutes pièces (les arrêts précités portent d'ailleurs tous sur des initiatives rédigées). Il est enfin indifférent que la partie retranchée de l'initiative puisse, en soi et détachée de son contexte, être considérée comme conforme au droit fédéral: ce qui est déterminant, c'est que le résultat auquel aboutit l'opération, et l'amélioration qui en découle pour l'ensemble du texte de l'initiative, conserve un sens qui puisse raisonnablement être imputé à ses auteurs.
3.2 En l'espèce, la modification apportée par le Grand Conseil a consisté en l'ablation d'une douzaine de mots (" Par lieux publics dont les locaux intérieurs ou fermés [...], il faut entendre:"), le maintien de l'expression " sont concernés ", et l'adaptation de la ponctuation. Il ne s'agit pas à proprement parler d'une invalidation partielle - la partie supprimée du texte n'a rien, en soi, de contraire au droit supérieur -, mais bien plutôt d'une retouche rédactionnelle destinée à tenir compte des réserves d'interprétation manifestées par le Grand Conseil genevois. Ce dernier aurait d'ailleurs pu s'abstenir d'une telle modification et se contenter d'indiquer de quelle manière il envisageait d'interpréter et de concrétiser la norme constitutionnelle. L'intervention sur le texte de l'initiative permet toutefois de formaliser cette interprétation conforme, ce qui présente notamment pour les électeurs l'avantage d'une certaine transparence. On ne saurait donc voir dans l'intervention du Grand Conseil un remaniement inadmissible du texte des initiants: l'initiative n'est pas modifiée dans son sens, mais seulement précisée dans sa portée.
3.3 S'agissant de la question du respect de la volonté des initiants, on peut s'interroger sur la qualité des recourants pour soulever un tel grief, puisqu'ils entendent ainsi obtenir l'invalidation totale de l'initiative, alors que les initiants eux-mêmes n'ont pas contesté la décision du Grand Conseil. La question peut demeurer indécise, car le grief apparaît manifestement mal fondé.
3.4 En effet, si la volonté des initiants pouvait à l'origine être interprétée dans le sens d'une interdiction absolue de fumer dans tous les lieux publics, il est évident que les auteurs et signataires de l'initiative préféreront un texte assorti de certaines exceptions plutôt que le maintien du statu quo en raison d'une invalidation totale de l'initiative (ATF 105 Ia 362 consid. 9 p. 368). Il y a lieu d'ailleurs de relever que le sens et le but de l'initiative est préservé pour l'essentiel, soit l'interdiction de fumer dans la quasi totalité des lieux publics. Les exceptions envisagées ne concernent que les lieux dits privatifs, pour lesquels le problème de la fumée passive ne se pose pas avec la même acuité. On ne saurait donc prétendre, comme le font les recourants, que l'intervention du Grand Conseil aurait dénaturé l'initiative.
Il apparaît en outre que, dans un communiqué de presse du 6 juillet 2006, les auteurs de l'initiative ont déclaré adhérer aux conclusions du Professeur Martenet en acceptant "sans réserve la modification de forme apportée au texte (...) qui permet une interprétation plus précise de la proposition de loi sans aucune altération de sa substance". Le 12 septembre 2006, le comité d'initiative a déclaré approuver complètement la décision du Grand Conseil, ce qui permet de lever le doute qui pourrait encore subsister quant au respect de la volonté des initiants. Ce premier grief doit être écarté.
4. Les recourants estiment ensuite qu'en dépit de la modification apportée par le Grand Conseil, l'IN 129 serait toujours contraire au droit supérieur. Les cantons disposent certes de compétences générales dans le domaine de la protection de la santé. Toutefois, s'agissant de la protection des travailleurs, également visée par la référence aux "lieux publics intérieurs ou fermés", l'initiative empiéterait sur le champ d'application de la LTr et de son ordonnance d'application, en particulier de l'art. 19 OLT 3 qui tend à la protection des travailleurs non-fumeurs.
4.1 De manière générale, une initiative populaire cantonale ne doit rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (cf. ATF 124 I 107 consid. 5b p. 118 s.). L'art. 49 al. 1 Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86/87; ATF 128 I 295 consid. 3b p. 299; ATF 127 I 60 consid. 4a p. 68 et les arrêts cités). L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, n. 1031 p. 364). Le principe de la force dérogatoire n'est pas non plus violé dans la mesure où la loi cantonale vient renforcer l'efficacité de la réglementation fédérale (ATF 91 I 17 consid. 5 p. 21 ss). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence d'adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (cf. ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86/87; ATF 128 I 295 consid. 3b p. 299).
4.2 L'art. 118 Cst. règle les compétences de la Confédération en matière de protection de la santé. La doctrine parle à ce propos d'une "fragmentarische Rechtssetzungskompetenz des Bundes" en matière de santé publique: la Confédération n'aurait la compétence d'édicter des dispositions pour protéger la santé que dans les domaines exhaustivement cités à l'alinéa 2 de cette disposition constitutionnelle (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht - Die neue Bundesverfassung -, 6e éd., Zurich 2005, n° 1185-1187). A l'intérieur de ces domaines, elle dispose d'une "compétence globale dotée d'un effet dérogatoire subséquent" (FF 1997 I 338). Elle peut notamment légiférer sur l'utilisation des denrées alimentaires, des agents thérapeutiques, des stupéfiants, des organismes, des produits chimiques et des objets qui peuvent présenter un danger pour la santé (art. 118 al. 2 let. a Cst.), ainsi que sur la lutte contre les maladies très répandues et particulièrement dangereuses (art. 118 al. 2 let. b Cst.). Ces dispositions pourraient servir de fondement à une législation fédérale destinée à protéger contre les effets du tabagisme passif (JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, PJA 2006 p. 21 ss). Le législateur fédéral a fait partiellement usage de cette compétence pour réglementer notamment - mais de manière non exhaustive - la publicité en matière d'alcool et de tabac (ATF 128 I 295). Les cantons conservent, en tout cas tant que la Confédération n'aura pas légiféré dans ce domaine, la faculté d'édicter des règles générales pour la protection de la population contre les effets du tabagisme passif.
4.3 Selon l'art. 110 al. 1 let. a Cst., la Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs. Elle a fait usage de cette compétence en adoptant la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11), dont les dispositions sur la protection de la santé (notamment l'art. 6), s'appliquent de manière élargie (art. 3a). Les recourants relèvent que la réglementation fédérale serait par exemple exhaustive en ce qui concerne les heures d'ouverture des magasins (ATF 130 I 279 consid. 2.3.1 p. 284 et les arrêts cités). Cela ne signifie toutefois pas que la LTr régirait de manière exclusive tous les aspects de la protection des travailleurs.
Conformément à l'art. 6 al. 4 LTr, l'ordonnance 3 du 18 août 1993 relative à la loi sur le travail (OLT 3; RS 822.113) détermine les mesures d'hygiène qui doivent être prises dans toutes les entreprises soumises à la loi. Elle prévoit notamment que l'employeur doit veiller, dans le cadre des possibilités de l'exploitation, à ce que les travailleurs non-fumeurs ne soient pas incommodés par la fumée d'autres personnes (art. 19 OLT 3). Cette disposition tend à la protection non seulement de la santé mais aussi du bien-être des travailleurs (ATF 132 III 257 consid. 5.4.1, aussi publié in SJ 2007 I p. 173). Les mesures de protection ne sont toutefois pas spécifiées; elles doivent être économiquement supportables pour l'entreprise et proportionnées au besoin de protection (même arrêt, consid. 5.4.4).
4.4 Le droit privé du travail contient également des dispositions protectrices; l'art. 342 al. 2 CO permet d'exiger le respect des dispositions de la LTr, et l'art. 328 al. 2 CO impose à l'employeur des mesures appropriées pour protéger la vie, la santé et l'intégrité corporelle du travailleur.
4.5 Au contraire de la législation de droit public et privé sur le travail, l'initiative IN 129 tend à la protection du public dans son ensemble. Elle poursuit un but de santé et d'hygiène publiques pour lequel, les recourants n'en disconviennent pas, le canton dispose de compétences propres (ATF 128 I 295 consid. 3d p. 301 et les références), en tout cas tant que la Confédération n'a pas légiféré de manière générale en se fondant sur l'art. 118 al. 2 let. b Cst. (cf. le rapport du Conseil fédéral sur la protection contre le tabagisme passif, FF 2006 p. 3547, 3565). L'interdiction de fumer dans les lieux publics a certes des incidences sur la protection des travailleurs, mais il s'agit d'effets indirects, le but des deux réglementations étant clairement distinct. En outre, si l'interdiction de fumer peut incidemment, suivant les lieux où elle s'applique, recouper la protection des travailleurs prévue par le droit fédéral, cela n'a pas pour effet d'entraver la réalisation des objectifs poursuivis par la LTr, mais bien plutôt de la renforcer (même arrêt, consid. 3f p. 303). Le grief doit par conséquent être écarté.
5. Les recourants considèrent également que l'initiative porterait une atteinte à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.). Selon eux, le choix de fumer ou non serait couvert par la liberté personnelle, au même titre par exemple que le fait de se réunir dans une gare en consommant de l'alcool (ATF 132 I 49). Les art. 13 Cst. et 8 CEDH seraient aussi applicables, de même que la liberté économique, dans la mesure où l'interdiction de fumer pourrait conduire à une baisse du chiffre d'affaires des établissements concernés.
5.1 Pour le Grand Conseil, le tabagisme ne serait pas une manifestation élémentaire du développement de la personnalité et ne devrait pas bénéficier de la protection de l'art. 10 al. 2 Cst. Pour les mêmes raisons, l'art. 13 Cst. ne serait pas applicable, hormis dans les cas particuliers de détention ou de séjour durable dans une institution de soins ou un hôtel. La liberté économique ne pourrait elle aussi être invoquée que dans des cas très spécifiques (établissements consacrés à la fumée), dont la loi d'exécution pourrait tenir compte. Faute d'un droit fondamental, les exigences relatives à la base légale et à la proportionnalité seraient inapplicables. Subsidiairement, le Grand Conseil estime que la version modifiée de l'initiative serait suffisamment claire quant au principe et à la portée de l'interdiction de fumer, les exceptions nécessaires pouvant être prévues dans la législation d'application. L'intérêt public serait incontestable, s'agissant de mesures de sauvegarde de la santé publique, et aucune autre mesure ne serait aussi efficace. L'interdiction correspondrait au postulat de la Convention-cadre de l'OMS du 21 mars 2003 pour la lutte anti-tabac.
5.2 Droit constitutionnel codifié aux art. 10 al. 2 et 7 Cst., la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer le droit d'aller et venir, voire à protéger l'intégrité corporelle et psychique, mais elle garantit, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques (ATF 130 I 369 consid. 2 p. 373; ATF 124 I 170 consid. 2a p. 171/172 et les arrêts cités). Elle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer pour la protection de sa personnalité ou de sa dignité, en l'absence d'un droit fondamental plus spécifique (ATF 123 I 112 consid. 4 p. 118).
Selon la définition jurisprudentielle, la liberté personnelle, alors droit constitutionnel non écrit, protégeait le citoyen de manière très large dans sa liberté de décision quant à son mode de vie, spécialement sa liberté d'organiser ses loisirs, de nouer des relations avec d'autres personnes et de se procurer des informations sur ce qui se passe autour de lui et loin de lui (ATF 97 I 839 consid. 3 p. 842). La jurisprudence a ensuite précisé que la liberté personnelle ne garantit pas une liberté générale de choix et d'action (ATF 101 Ia 306 consid. 7 p. 345; ATF 132 I 49 consid. 5.2 p. 56; ATF 124 I 85 consid. 2a p. 86/87) et ne saurait s'analyser comme une protection contre n'importe quel type d'atteinte à l'intégrité physique ou psychique (ATF 127 I 6 consid. 5a p. 11 et les arrêts cités).
5.2.1 En dehors des cas relatifs aux privations de liberté et aux autres restrictions à la liberté de mouvement (cf. par exemple ATF 130 I 369), la jurisprudence a consacré, au titre de la liberté personnelle, le droit au libre choix du médecin en cas d'interruption de grossesse (ATF 101 Ia 575), le droit à certaines formes de procréation assistée (ATF 119 Ia 460), le droit de connaître son ascendance (ATF 128 I 63), le droit aux relations personnelles (ATF 118 Ia 473 consid. 6c p. 483), le droit de déterminer le sort de son corps après son décès (ATF 123 I 112 ). La jurisprudence a récemment considéré que le fait de pouvoir habituellement se regrouper et consommer de l'alcool était couvert par la liberté personnelle, quand bien même la liberté de mouvement n'était pas en soi touchée (ATF 132 I 49 consid. 5.2 p. 56). La jurisprudence traite également des cas spécifiques de la fumée dans les établissements de détention (ATF 118 Ia 64 consid. 3i p. 81), sans que l'on puisse toutefois en déduire un droit plus général.
Le Tribunal fédéral a en revanche nié que les prérogatives suivantes constituent une manifestation élémentaire de la personnalité humaine: le droit de jouer avec des appareils automatiques (ATF 101 Ia 336; cf. toutefois l'arrêt 1P.780/2006 du 22 janvier 2007, concernant l'utilisation d'une console de jeux en détention), le droit pour un détenu de choisir son médecin (ATF 102 Ia 302), le droit de détenir des animaux (laissée indécise in ATF 132 I 7 consid. 3.2 p. 9-10; arrêt 5C.198/2000 du 18 janvier 2001, publié in RDAT 2001 II n° 73 p. 289; arrêt P.23/1977 du 5 octobre 1977, publié in ZBl 79/1978 p. 34, consid. 4), et le droit de naviguer sur un plan d'eau déterminé (ATF 108 Ia 59). Le Tribunal fédéral a aussi considéré que le droit au travail et à la formation ne se déduisait pas de la liberté personnelle (ATF 100 Ia 189), et que la clause du besoin, qui pouvait empêcher des médecins d'exercer leur profession de manière indépendante, ne portait pas non plus atteinte à cette liberté (ATF 130 I 26 consid. 9 p. 62). Récemment, le Tribunal fédéral a considéré que l'on pouvait difficilement voir dans la consommation de drogues - notamment de cannabis - une condition élémentaire d'épanouissement de la personnalité (arrêt 6P.25/2006 du 27 avril 2006, publié in EuGRZ 2006 p. 682).
5.2.2 Le caractère disparate de cette casuistique fait ressortir que la portée de la liberté personnelle ne peut pas être définie de manière générale, mais doit bien plutôt être précisée de cas en cas, en tenant compte non seulement des buts de la liberté et de l'intensité de l'atteinte qui y est portée, mais également de la personnalité de ses destinataires (ATF 108 Ia 59 consid. 4a p. 61). Ainsi, la question de savoir si le fait de fumer relève de la liberté personnelle, c'est-à-dire s'il constitue une manifestation élémentaire de la personne humaine nécessaire à son épanouissement, ne peut être résolue in abstracto: alors que pour certains, il s'agit d'un comportement occasionnel, qui, à l'instar de certaines habitudes, n'est nullement nécessaire à l'épanouissement personnel et auquel il peut facilement être renoncé, il en va certainement différemment, notamment, des gros fumeurs pour qui il peut s'agir d'un véritable besoin.
5.2.3 Le fait de fumer - plus spécifiquement dans un lieu public - met en jeu différents aspects contradictoires de la liberté personnelle: du point de vue du fumeur, il en va certes de l'exercice d'un choix personnel, éventuellement même d'un mode de vie, mais celui-ci se trouve immédiatement en contradiction avec, d'une part, l'atteinte à sa propre santé et à sa vie qui résulte de l'activité de fumer et, d'autre part, la restriction à la liberté que s'inflige le fumeur lui-même par son accoutumance à la fumée. Du point de vue des personnes confrontées à la fumée passive, il en va naturellement du respect du droit à la santé et à la vie (art. 10 al. 1 Cst.). Or, plus les différents aspects de la liberté personnelle entrent en conflit, plus il appartient au droit ordinaire de les concrétiser par une pesée et une coordination appropriées: la question ne peut être résolue par la simple définition du champ d'application de la liberté fondamentale (cf. AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., vol. II, p. 142).
5.2.4 Telle qu'elle est posée par l'initiative, la question est limitée à la fumée dans les lieux publics. Or, s'il est douteux que le fait de fumer ressortisse de la liberté personnelle, il est plus douteux encore que le droit constitutionnel protège la seule faculté de fumer en tous lieux et à tout moment, en particulier dans les lieux publics (cf. le rapport précité du Conseil fédéral, FF 2006 p. 3565-3566).
La question peut toutefois demeurer indécise, de même que celle de la protection de la sphère privée (art. 13 al. 1 Cst. et art. 8 CEDH). En effet, à supposer que l'un de ces droits fondamentaux puisse être invoqué, les conditions de restrictions posées à l'art. 36 Cst. seraient de toute façon respectées par l'initiative, dans l'interprétation que se propose d'en faire le Grand Conseil.
6. Les recourants estiment que le texte de l'initiative IN 129 manquerait de précision normative. La substitution de formules opérée par le Grand Conseil ne ferait nullement ressortir la notion, pourtant essentielle, de "lieux à caractère privatif" pour lesquels des exceptions devraient être consenties. En l'absence d'une délégation législative explicite dans ce sens, rien ne permettrait de garantir que la loi d'application palliera ce manque de précision.
6.1 L'exigence de précision normative découle du principe de la base légale, applicable en cas de restriction aux libertés fondamentales (art. 36 al. 1 Cst.). Une norme restrictive doit en particulier être suffisamment précise pour permettre aux administrés d'en apprécier la portée et d'adapter leur comportement en connaissance de cause (ATF 124 I 40 consid. 3b p. 43 et les arrêts cités).
6.2 En l'occurrence, la disposition contestée est de rang constitutionnel. Elle ne pose donc pas de problème de légitimité démocratique puisqu'elle ne peut être adoptée qu'avec l'accord explicite du peuple. Par ailleurs, on ne saurait se montrer aussi exigeant en matière de précision que pour une norme de niveau législatif: en tant que norme fondamentale, la constitution a pour fonction notamment de définir l'organisation et la structure de l'Etat, de répartir des compétences et de poser des principes; elle n'a pas à réglementer toute matière de manière exhaustive (AUBERT, Notion et fonction de la Constitution, in Thürer/Aubert/Müller, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 4), y compris dans les domaines où les droits fondamentaux sont susceptibles d'être touchés.
Au demeurant, l'IN 129 est claire dans son principe: l'interdiction de fumer s'étend, selon l'art. 178B al. 2 Cst./GE, à tous les "lieux publics intérieurs ou fermés". Même si elle n'est pas très explicite sur ce point, l'initiative évoque à l'art. 178B al. 3 let. e Cst./GE l'adoption d'une législation d'exécution. Celle-ci est d'ailleurs inhérente à ce genre de réglementation, qui ne comporte aucun détail sur sa mise en oeuvre. Or, il paraît évident qu'une mesure aussi générale que l'interdiction de fumer dans les lieux publics fermés n'est pas directement applicable: elle devra être assortie par exemple d'un éventuel délai d'introduction, de mesures de contrôle et de sanctions; en outre, conformément à la volonté manifestée par le Grand Conseil, un certain nombre de dérogations et d'exceptions devront accompagner l'interdiction. Il y a lieu toutefois de relever que, contrairement à ce qui semble ressortir de l'al. 1 de l'art. 178B Cst./GE, ces différents aménagements ne pourront être adoptés directement par le Conseil d'Etat. Le principe de la base légale autorise en effet une délégation à l'exécutif, pour autant toutefois que le contenu essentiel de la réglementation figure déjà dans une loi formelle, notamment lorsque les particuliers sont gravement touchés dans leur situation juridique (ATF 118 Ia 245 consid. 3 p. 246). En l'occurrence, les points essentiels tels que les exceptions à l'interdiction de fumer ne figurent pas dans la norme constitutionnelle; ils devront donc faire l'objet d'une loi au sens formel.
Il n'en demeure pas moins que le simple fait que la norme constitutionnelle doive faire l'objet d'une législation d'exécution ne saurait justifier une invalidation totale en raison de sa prétendue imprécision (ATF 128 I 295 consid. 5b/aa p. 309).
7. Selon les recourants, le principal problème posé par l'initiative tiendrait au respect du principe de la proportionnalité. Faute de prévoir clairement les exceptions à l'interdiction de fumer, l'initiative serait disproportionnée. Couverte par une telle norme constitutionnelle, une loi d'application renonçant à prévoir des exceptions suffisantes ne pourrait plus être attaquée. Même interprétée dans le sens voulu par le Grand Conseil, l'initiative condamnerait des lieux publics tels les bars à cigares, à pipes ou à narguilés. Les recourants contestent également la nécessité d'une interdiction générale de fumer dans les lieux publics; ils estiment que la fumée est aujourd'hui proscrite en suffisamment d'endroits (écoles, hôpitaux, universités, transports publics, administrations, entreprises et de nombreux restaurants), et que la réprobation sociale à l'égard des fumeurs constituerait une limitation suffisante; l'initiative n'apporterait pas de changement significatif dans les faits, alors qu'en droit elle porterait une grave atteinte à la liberté.
7.1 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts - ATF 130 II 425 consid. 5.2 p. 438 s.; ATF 126 I 219 consid. 2c p. 221 ss et les arrêts cités).
7.1.1 Les recourants ne contestent pas que l'initiative "Fumée passive et santé" est motivée par un but d'intérêt public. Comme cela ressort de son intitulé, il s'agit de protéger l'ensemble de la population contre l'exposition à la fumée du tabac dans les lieux publics intérieurs ou fermés. L'art. 178B al. 1 Cst./GE reprend en substance le texte de l'art. 8 de la Convention-cadre de l'OMS pour la lutte antitabac, du 21 mai 2003, dont la teneur est la suivante:
Protection contre l'exposition à la fumée du tabac
1. Les parties reconnaissent qu'il est clairement établi, sur des bases scientifiques, que l'exposition à la fumée du tabac entraîne la maladie, l'incapacité et la mort.
2. Chaque partie adopte et applique, dans le domaine relevant de la compétence de l'Etat en vertu de la législation nationale, et encourage activement, dans les domaines où une autre compétence s'exerce, l'adoption et l'application des mesures législatives, exécutives, administratives et/ou autres mesures efficaces prévoyant une protection contre l'exposition à la fumée du tabac dans les lieux de travail intérieurs, les transports publics, les lieux publics intérieurs et, le cas échéant, d'autres lieux publics.
Cette convention a été signée le 25 juin 2004 par la Suisse; le Conseil fédéral entendait par là manifester sa volonté de mettre en oeuvre le projet de l'OMS, dans l'optique de l'élaboration d'un message de ratification avant la fin de la législature 2007. Dès la ratification de ce traité multilatéral - le premier de l'OMS qui soit doté d'effets obligatoires - la reconnaissance des effets nocifs de la fumée du tabac constituera une obligation internationale de la Suisse. Celle-ci est au demeurant indéniable; il est en effet largement reconnu que la fumée passive peut provoquer cancer du poumon, maladies cardio-vasculaires, asthme et infections des voies respiratoires. Selon une estimation prudente, plusieurs centaines de non-fumeurs mourraient en Suisse chaque année à cause du tabagisme passif; les enfants à naître et en bas-âge sont particulièrement exposés (Office fédéral de la santé publique [OFSP], Informations de base sur le tabagisme passif, mai 2006, et les nombreuses références; cf. aussi le rapport du Conseil fédéral sur la protection contre le tabagisme passif, FF 2006 p. 3547, et les références citées). La nocivité de la fumée passive est attestée par suffisamment d'études scientifiques pour pouvoir être considérée comme correspondant à l'état actuel de la science, et non seulement, comme semblent le prétendre les recourants, comme une mode passagère ou la simple expression du "politiquement correct". En Suisse, un quart des non-fumeurs serait exposé au moins une heure par jour à la fumée ambiante. Parmi les non-fumeurs entre 14 et 65 ans, 86 % seraient exposés à la fumée d'autrui dans les lieux publics et leur majorité s'en trouverait fortement incommodée. C'est la raison pour laquelle 26 % de la population éviterait de fréquenter ces lieux (idem). L'initiative poursuit donc un but incontestable de santé publique.
7.2 Les recourants ne contestent pas qu'une interdiction de fumer est effectivement propre à obtenir l'effet recherché. Ils se prévalent en revanche du principe d'adéquation en soutenant qu'il y aurait lieu de tenir compte d'une part des interdictions de fumer qui se généralisent dans les bâtiments publics, et d'autre part de la pression sociale croissante sur les fumeurs, qui aurait des effets indéniables sur le comportement de ceux-ci.
On ne saurait toutefois en déduire qu'une réglementation contraignante serait inutile: il apparaît en effet que l'exposition dans les restaurants, cafés et bars notamment a peu varié depuis 2001/2002, la proportion de personnes incommodées par la fumée ayant quant à elle augmenté (OFSP, op. cit., p. 4). La réprobation sociale que les recourants invoquent ne paraît donc pas constituer un facteur de diminution significatif; elle n'a en tout cas pas le même effet, général et immédiat, qu'une interdiction formelle de fumer dans les lieux publics. Pour le surplus, les recourants ne prétendent pas que d'autres solutions, tels la création d'espaces ou de coins fumeurs, l'aménagement d'horaires, ou la ventilation des locaux, permettraient d'aboutir à un résultat identique; outre les difficultés liées au coût, à la mise en oeuvre et au contrôle de ces mesures, l'interdiction de fumer présente des avantages déterminants du point de vue du résultat recherché: seule une règle claire et sans ambiguïté est à même d'engendrer un réel changement dans les habitudes, tout en évitant de nombreuses difficultés d'interprétation et d'application.
7.3 Les parties s'accordent sur le fait que, pour être conforme au principe de la proportionnalité au sens étroit, l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics doit être assortie d'exceptions. Il s'agit en effet de tenir compte des situations particulières dans lesquelles la personne désireuse de fumer est appelée à demeurer un certain temps dans un espace fermé dont elle ne peut pas ou pas aisément sortir, ce qui équivaudrait pour elle à une interdiction permanente de fumer; tel est le cas en particulier des détenus ou des pensionnaires d'établissements médicaux. Le cas des lieux publics à usage privatif devrait également être réservé, car, d'une part, le problème de la fumée passive se pose avec moins d'acuité, et, d'autre part, les occupants de tels lieux (chambres d'hôtel et lieux d'hébergement) peuvent se prévaloir, dans de tels cas, d'un droit à la protection de leur sphère privée.
Les recourants perdent de vue que les modifications apportées au texte de l'initiative ont précisément pour but de tenir compte de ces situations particulières et de permettre de tels assouplissements, dictés par le principe de proportionnalité. Il est vrai que le changement rédactionnel adopté par le Parlement genevois n'apporte, à première vue, pas d'amélioration sensible au texte des initiants: tout comme le texte original, l'art. 178B al. 3 indique que les lieux mentionnés sont "concernés" par l'interdiction de fumer proclamée à l'alinéa précédent. Toutefois, selon l'idée exprimée par l'auteur de l'avis de droit, suivi par la majorité de la Commission législative puis du Parlement genevois, il s'agissait, par cette modification, d'affirmer que les lieux mentionnés à l'alinéa 3 de l'art. 178B sont concernés, mais seulement dans la mesure où ceux-ci doivent être considérés comme publics. Cela permettrait d'exclure les parties des bâtiments à caractère exclusivement ou essentiellement privatif. Bien qu'un tel assouplissement ne ressorte pas clairement de la seule lecture du texte adopté, le Parlement a ainsi d'ores et déjà manifesté son intention dans la perspective de l'interprétation du texte constitutionnel et de l'élaboration de sa législation d'exécution. En effet, l'interprétation de la disposition constitutionnelle devra se fonder sur les travaux préparatoires et les intentions qui ont été clairement exprimées à cette occasion (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 338). La modification apportée par le Grand Conseil introduit donc la possibilité d'une interprétation et d'une application conformes, le cas échéant, au droit supérieur.
7.4 Le Grand Conseil n'a pas non plus méconnu les atteintes possibles à la liberté économique, laquelle comprend notamment le libre exercice d'une activité lucrative (art. 27 al. 2 Cst.).
L'interdiction de fumer dans les établissements publics tels que les restaurants, les bars et les hôtels n'affecte pas directement les exploitants dans le libre exercice de leur profession. Il n'est au demeurant pas démontré que l'interdiction de fumer entraînera une diminution du chiffre d'affaires (cf. FF 2006 p. 3553, note 9). Il est vrai qu'elle rendra a priori impossible l'exploitation d'établissements qui seraient exclusivement consacrés à la consommation de tabac (bars à cigares ou à narguilés). Dans ces endroits, fréquentés exclusivement par des fumeurs (sous réserve des employés dont la protection relève, on l'a vu, de la LTr), le problème de la fumée passive ne se pose pas dans les mêmes termes, ce qui pourrait également justifier une dérogation dans la loi; la possibilité existe en outre de faire de ces établissements des clubs privés. Ces aménagements pourront, eux aussi, être prévus dans la législation d'application.
7.5 Sur le vu de ce qui précède, le législateur disposera d'un large pouvoir d'appréciation pour adapter l'interdiction de fumer aux différentes situations qui l'exigent. Les craintes des recourants que le caractère disproportionné de la norme constitutionnelle se retrouve dans la loi et que celle-ci ne puisse, de ce fait, pas faire l'objet d'un nouveau recours, apparaissent dès lors infondées. Le grief doit par conséquent être écarté.
8. Les recourants estiment enfin que le texte de l'initiative, tel que modifié par le Grand Conseil, ne serait pas suffisamment clair pour permettre aux électeurs de saisir la portée du projet qui leur sera soumis. En effet, l'IN 129 ne pourrait se comprendre que comme une interdiction absolue; la possibilité de prévoir des exceptions ne serait qu'une supposition sur la manière dont l'initiative sera mise en oeuvre dans la loi.
8.1 Selon l'art. 34 al. 2 Cst., la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Les votations et élections doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141 avec les références). Cela implique en particulier une formulation adéquate des questions soumises au vote. Celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (ATF 106 Ia 20; ATF 131 I 126 consid. 5.1 p. 132).
8.2 En l'occurrence, l'objet soumis aux citoyens genevois n'a rien de trompeur: le texte de l'initiative est clair quant au principe; il l'est certes moins quant à la possibilité de prévoir des exceptions par voie législative, mais cela pourra être, le cas échéant, rappelé aux électeurs dans le message explicatif. Les recourants craignent que l'initiative soit approuvée tant par les citoyens favorables à une interdiction totale que par ceux qui pourraient désirer des assouplissements. Il est évident que le texte de l'initiative, tel que modifié et interprété par le Grand Conseil, est susceptible de recueillir une plus grande approbation dans la population. Cela n'est toutefois pas la conséquence d'une manipulation ou d'une atteinte à la liberté de choix des citoyens: le Grand Conseil est intervenu par souci de respecter le droit supérieur et dans le but d'éviter une invalidation totale, ce qui correspond à la mission qui lui revient en vertu de l'art. 66 Cst./GE. Ce dernier grief doit par conséquent lui aussi être rejeté.
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Art. 85 let. a OJ; validité de l'initiative populaire "Fumée passive et santé", interdisant la fumée dans les lieux publics; art. 10 al. 2, 34 al. 2, 36 et 49 al. 1 Cst. La modification rédactionnelle opérée par le Grand Conseil est autorisée par la Constitution genevoise et conforme à la volonté des initiants (consid. 3).
L'initiative ne viole pas la législation fédérale sur la protection des travailleurs (consid. 4).
Il est douteux que le droit de fumer dans les lieux publics soit protégé par la liberté personnelle. La question est toutefois laissée indécise (consid. 5).
La disposition constitutionnelle prévue par l'initiative est suffisamment précise (consid. 6); elle poursuit un but évident d'intérêt public (consid. 7.1) et apparaît conforme au principe de la proportionnalité, les exceptions à l'interdiction de fumer pouvant être prévues dans la législation d'exécution (consid. 7.2-7.5).
Le texte adopté n'a rien de trompeur (consid. 8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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133 I 110
Sachverhalt ab Seite 111
Le 12 octobre 2005, le Conseil d'Etat genevois a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire intitulée "Fumée passive et santé" (IN 129). L'initiative porte sur l'introduction, dans la Constitution genevoise, d'un nouvel art. 178B libellé de la façon suivante:
Titre XIV
Dispositions diverses
Art. 178B
Protection de l'hygiène publique et de la santé
Fumée passive
1 Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'Etat est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort.
2 Afin de protéger l'ensemble de la population, il est interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation.
3 Par lieux publics dont les locaux intérieurs ou fermés sont concernés, il faut entendre:
a) tous les bâtiments ou locaux publics dépendant de l'Etat et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités médicales, hospitalières, para-hospitalières, culturelles, récréatives, sportives ainsi qu'à des activités de formation, de loisirs, de rencontres, d'exposition;
c) tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement;
d) les transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
e) les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi.
L'exposé à l'appui de cette initiative rappelait les risques liés à la fumée passive et la nécessité de protéger le personnel et les personnes qui fréquentent les établissements publics. Les initiants relevaient que plusieurs pays (Italie, Irlande, Malte, Norvège, Suède) ont pris des mesures identiques.
Le Conseil d'Etat a déposé son rapport sur l'initiative le 11 janvier 2006. La Confédération n'avait pas encore fait usage des compétences découlant de l'art. 118 al. 2 let. b Cst., de sorte que les cantons demeuraient compétents dans le domaine de la protection de la santé. La LTr (art. 6) et l'OLT 3 (art. 19) ne réglementaient pas exhaustivement la protection des travailleurs, et l'initiative allait dans le sens de la législation fédérale. L'initiative était propre à atteindre les buts de sécurité, de respect d'autrui et de santé publique recherchés, et les autres mesures envisageables (horaires, espaces fumeurs, ventilation) ne paraissaient pas aussi efficaces. Un problème de proportionnalité se posait car l'initiative visait une interdiction absolue: aucune exception n'était prévue en faveur des personnes hospitalisées, à mobilité réduite ou en fin de vie, des détenus, des personnes travaillant seules et des établissements consacrés à la vente de tabac. Une interprétation conforme était certes envisageable, dans la perspective de la législation d'application. Le Conseil d'Etat estimait toutefois qu'il y avait lieu de proposer un contre-projet direct permettant de circonscrire plus précisément, par un nouvel alinéa 3 ou dans la loi d'application, la portée de l'interdiction de fumer.
La Commission législative du Grand Conseil a déposé son rapport le 6 juin 2006. Elle avait demandé un avis de droit auprès du Professeur Vincent Martenet. Ce dernier considérait que l'interdiction de fumer pouvait être disproportionnée lorsqu'elle visait les lieux de séjour à caractère privatif très marqué, soit les cellules de détention, les chambres d'hôpitaux psychiatriques, les chambres des lieux de soins et de séjour dépendant de l'Etat, ainsi que les chambres d'hôtels. Cette inconstitutionnalité pouvait être levée en modifiant la formule de l'art. 178B al. 3, en remplaçant la phrase introductive par l'expression " Sont concernés: ", ce qui permettait de respecter la volonté des initiants tout en préservant la plus grande partie du texte de l'initiative. La majorité de la commission a suivi cet avis: elle a considéré que l'initiative ne respectait pas le droit supérieur. La suppression de l'al. 3 a été refusée, et "l'invalidation partielle" de cette disposition a été décidée dans le sens préconisé par le Professeur Martenet.
Le 22 juin 2006, le Grand Conseil genevois a suivi la proposition de la Commission législative et déclaré partiellement valide l'IN 129. Il a amendé la première phrase de l'art. 178B al. 3 Cst./GE en la remplaçant par l'expression " Sont concernés: ".
Deux citoyens et députés genevois ont saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public pour violation du droit de vote (art. 85 let. a OJ). Ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil et de déclarer invalide l'initiative IN 129. Ils reprochent en substance au Grand Conseil d'avoir d'une part modifié le texte de l'initiative dans un sens ne correspondant pas à la volonté des initiants et, d'autre part, adopté un texte qui violerait le droit supérieur et qui manquerait de clarté.
Le Grand Conseil conclut au rejet du recours en relevant notamment la nécessité de concrétiser l'initiative dans une loi d'exécution.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les recourants se plaignent en premier lieu d'une violation du droit cantonal relatif aux initiatives populaires. Ils estiment que les auteurs d'une initiative rédigée de toutes pièces, telle l'IN 129, seraient seuls responsables de sa formulation et assumeraient ainsi le risque d'une invalidation: le Grand Conseil ne pourrait procéder à aucune modification, en dehors des retouches purement formelles. L'invalidation partielle permettrait de retrancher une partie inadmissible de l'initiative pour autant que la partie restante n'en soit pas dénaturée. En l'occurrence, la partie retranchée du texte de l'initiative n'était pas en soi contraire au droit fédéral. Par ailleurs, la volonté des initiants était clairement d'interdire sans exception la fumée dans les lieux publics; la nouvelle formulation adoptée par le Grand Conseil modifierait l'initiative sur un point essentiel, et ne correspondrait donc plus à la volonté de ses auteurs.
3.1 La Constitution genevoise n'interdit pas au Grand Conseil de modifier le texte d'une initiative populaire. L'art. 66 al. 3 de la Constitution genevoise du 24 mai 1847 (Cst./GE; RS 131.234) prévoit au contraire expressément l'invalidation partielle d'une initiative dont une partie est manifestement non conforme au droit, si la ou les parties qui subsistent sont en elles-mêmes valides. Cela autorise le Grand Conseil à supprimer une partie du texte de l'initiative, afin notamment de rendre le reste conforme au droit supérieur. Pour autant que la partie restante respecte les conditions de validité, qu'elle conserve un sens et corresponde à la volonté des initiants et des signataires, l'invalidation peut, au besoin, porter sur une partie importante du texte de l'initiative (cf. ATF 130 I 185 consid. 5 p. 202, concernant l'invalidation de cinq des huit articles constitutionnels proposés par l'initiative; arrêt 1P.238/2000 du 26 janvier 2001, publié in SJ 2001 I p. 237 et ATF 125 I 227 concernant tous deux l'invalidation de plusieurs lettres d'un alinéa). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'art. 66 al. 2 et 3 Cst./GE ne fait aucune distinction sur ce point entre l'initiative conçue en termes généraux et l'initiative rédigée de toutes pièces (les arrêts précités portent d'ailleurs tous sur des initiatives rédigées). Il est enfin indifférent que la partie retranchée de l'initiative puisse, en soi et détachée de son contexte, être considérée comme conforme au droit fédéral: ce qui est déterminant, c'est que le résultat auquel aboutit l'opération, et l'amélioration qui en découle pour l'ensemble du texte de l'initiative, conserve un sens qui puisse raisonnablement être imputé à ses auteurs.
3.2 En l'espèce, la modification apportée par le Grand Conseil a consisté en l'ablation d'une douzaine de mots (" Par lieux publics dont les locaux intérieurs ou fermés [...], il faut entendre:"), le maintien de l'expression " sont concernés ", et l'adaptation de la ponctuation. Il ne s'agit pas à proprement parler d'une invalidation partielle - la partie supprimée du texte n'a rien, en soi, de contraire au droit supérieur -, mais bien plutôt d'une retouche rédactionnelle destinée à tenir compte des réserves d'interprétation manifestées par le Grand Conseil genevois. Ce dernier aurait d'ailleurs pu s'abstenir d'une telle modification et se contenter d'indiquer de quelle manière il envisageait d'interpréter et de concrétiser la norme constitutionnelle. L'intervention sur le texte de l'initiative permet toutefois de formaliser cette interprétation conforme, ce qui présente notamment pour les électeurs l'avantage d'une certaine transparence. On ne saurait donc voir dans l'intervention du Grand Conseil un remaniement inadmissible du texte des initiants: l'initiative n'est pas modifiée dans son sens, mais seulement précisée dans sa portée.
3.3 S'agissant de la question du respect de la volonté des initiants, on peut s'interroger sur la qualité des recourants pour soulever un tel grief, puisqu'ils entendent ainsi obtenir l'invalidation totale de l'initiative, alors que les initiants eux-mêmes n'ont pas contesté la décision du Grand Conseil. La question peut demeurer indécise, car le grief apparaît manifestement mal fondé.
3.4 En effet, si la volonté des initiants pouvait à l'origine être interprétée dans le sens d'une interdiction absolue de fumer dans tous les lieux publics, il est évident que les auteurs et signataires de l'initiative préféreront un texte assorti de certaines exceptions plutôt que le maintien du statu quo en raison d'une invalidation totale de l'initiative (ATF 105 Ia 362 consid. 9 p. 368). Il y a lieu d'ailleurs de relever que le sens et le but de l'initiative est préservé pour l'essentiel, soit l'interdiction de fumer dans la quasi totalité des lieux publics. Les exceptions envisagées ne concernent que les lieux dits privatifs, pour lesquels le problème de la fumée passive ne se pose pas avec la même acuité. On ne saurait donc prétendre, comme le font les recourants, que l'intervention du Grand Conseil aurait dénaturé l'initiative.
Il apparaît en outre que, dans un communiqué de presse du 6 juillet 2006, les auteurs de l'initiative ont déclaré adhérer aux conclusions du Professeur Martenet en acceptant "sans réserve la modification de forme apportée au texte (...) qui permet une interprétation plus précise de la proposition de loi sans aucune altération de sa substance". Le 12 septembre 2006, le comité d'initiative a déclaré approuver complètement la décision du Grand Conseil, ce qui permet de lever le doute qui pourrait encore subsister quant au respect de la volonté des initiants. Ce premier grief doit être écarté.
4. Les recourants estiment ensuite qu'en dépit de la modification apportée par le Grand Conseil, l'IN 129 serait toujours contraire au droit supérieur. Les cantons disposent certes de compétences générales dans le domaine de la protection de la santé. Toutefois, s'agissant de la protection des travailleurs, également visée par la référence aux "lieux publics intérieurs ou fermés", l'initiative empiéterait sur le champ d'application de la LTr et de son ordonnance d'application, en particulier de l'art. 19 OLT 3 qui tend à la protection des travailleurs non-fumeurs.
4.1 De manière générale, une initiative populaire cantonale ne doit rien contenir qui viole le droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (cf. ATF 124 I 107 consid. 5b p. 118 s.). L'art. 49 al. 1 Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86/87; ATF 128 I 295 consid. 3b p. 299; ATF 127 I 60 consid. 4a p. 68 et les arrêts cités). L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, n. 1031 p. 364). Le principe de la force dérogatoire n'est pas non plus violé dans la mesure où la loi cantonale vient renforcer l'efficacité de la réglementation fédérale (ATF 91 I 17 consid. 5 p. 21 ss). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence d'adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (cf. ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 86/87; ATF 128 I 295 consid. 3b p. 299).
4.2 L'art. 118 Cst. règle les compétences de la Confédération en matière de protection de la santé. La doctrine parle à ce propos d'une "fragmentarische Rechtssetzungskompetenz des Bundes" en matière de santé publique: la Confédération n'aurait la compétence d'édicter des dispositions pour protéger la santé que dans les domaines exhaustivement cités à l'alinéa 2 de cette disposition constitutionnelle (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht - Die neue Bundesverfassung -, 6e éd., Zurich 2005, n° 1185-1187). A l'intérieur de ces domaines, elle dispose d'une "compétence globale dotée d'un effet dérogatoire subséquent" (FF 1997 I 338). Elle peut notamment légiférer sur l'utilisation des denrées alimentaires, des agents thérapeutiques, des stupéfiants, des organismes, des produits chimiques et des objets qui peuvent présenter un danger pour la santé (art. 118 al. 2 let. a Cst.), ainsi que sur la lutte contre les maladies très répandues et particulièrement dangereuses (art. 118 al. 2 let. b Cst.). Ces dispositions pourraient servir de fondement à une législation fédérale destinée à protéger contre les effets du tabagisme passif (JAAG/RÜSSLI, Schutz vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, PJA 2006 p. 21 ss). Le législateur fédéral a fait partiellement usage de cette compétence pour réglementer notamment - mais de manière non exhaustive - la publicité en matière d'alcool et de tabac (ATF 128 I 295). Les cantons conservent, en tout cas tant que la Confédération n'aura pas légiféré dans ce domaine, la faculté d'édicter des règles générales pour la protection de la population contre les effets du tabagisme passif.
4.3 Selon l'art. 110 al. 1 let. a Cst., la Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs. Elle a fait usage de cette compétence en adoptant la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11), dont les dispositions sur la protection de la santé (notamment l'art. 6), s'appliquent de manière élargie (art. 3a). Les recourants relèvent que la réglementation fédérale serait par exemple exhaustive en ce qui concerne les heures d'ouverture des magasins (ATF 130 I 279 consid. 2.3.1 p. 284 et les arrêts cités). Cela ne signifie toutefois pas que la LTr régirait de manière exclusive tous les aspects de la protection des travailleurs.
Conformément à l'art. 6 al. 4 LTr, l'ordonnance 3 du 18 août 1993 relative à la loi sur le travail (OLT 3; RS 822.113) détermine les mesures d'hygiène qui doivent être prises dans toutes les entreprises soumises à la loi. Elle prévoit notamment que l'employeur doit veiller, dans le cadre des possibilités de l'exploitation, à ce que les travailleurs non-fumeurs ne soient pas incommodés par la fumée d'autres personnes (art. 19 OLT 3). Cette disposition tend à la protection non seulement de la santé mais aussi du bien-être des travailleurs (ATF 132 III 257 consid. 5.4.1, aussi publié in SJ 2007 I p. 173). Les mesures de protection ne sont toutefois pas spécifiées; elles doivent être économiquement supportables pour l'entreprise et proportionnées au besoin de protection (même arrêt, consid. 5.4.4).
4.4 Le droit privé du travail contient également des dispositions protectrices; l'art. 342 al. 2 CO permet d'exiger le respect des dispositions de la LTr, et l'art. 328 al. 2 CO impose à l'employeur des mesures appropriées pour protéger la vie, la santé et l'intégrité corporelle du travailleur.
4.5 Au contraire de la législation de droit public et privé sur le travail, l'initiative IN 129 tend à la protection du public dans son ensemble. Elle poursuit un but de santé et d'hygiène publiques pour lequel, les recourants n'en disconviennent pas, le canton dispose de compétences propres (ATF 128 I 295 consid. 3d p. 301 et les références), en tout cas tant que la Confédération n'a pas légiféré de manière générale en se fondant sur l'art. 118 al. 2 let. b Cst. (cf. le rapport du Conseil fédéral sur la protection contre le tabagisme passif, FF 2006 p. 3547, 3565). L'interdiction de fumer dans les lieux publics a certes des incidences sur la protection des travailleurs, mais il s'agit d'effets indirects, le but des deux réglementations étant clairement distinct. En outre, si l'interdiction de fumer peut incidemment, suivant les lieux où elle s'applique, recouper la protection des travailleurs prévue par le droit fédéral, cela n'a pas pour effet d'entraver la réalisation des objectifs poursuivis par la LTr, mais bien plutôt de la renforcer (même arrêt, consid. 3f p. 303). Le grief doit par conséquent être écarté.
5. Les recourants considèrent également que l'initiative porterait une atteinte à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.). Selon eux, le choix de fumer ou non serait couvert par la liberté personnelle, au même titre par exemple que le fait de se réunir dans une gare en consommant de l'alcool (ATF 132 I 49). Les art. 13 Cst. et 8 CEDH seraient aussi applicables, de même que la liberté économique, dans la mesure où l'interdiction de fumer pourrait conduire à une baisse du chiffre d'affaires des établissements concernés.
5.1 Pour le Grand Conseil, le tabagisme ne serait pas une manifestation élémentaire du développement de la personnalité et ne devrait pas bénéficier de la protection de l'art. 10 al. 2 Cst. Pour les mêmes raisons, l'art. 13 Cst. ne serait pas applicable, hormis dans les cas particuliers de détention ou de séjour durable dans une institution de soins ou un hôtel. La liberté économique ne pourrait elle aussi être invoquée que dans des cas très spécifiques (établissements consacrés à la fumée), dont la loi d'exécution pourrait tenir compte. Faute d'un droit fondamental, les exigences relatives à la base légale et à la proportionnalité seraient inapplicables. Subsidiairement, le Grand Conseil estime que la version modifiée de l'initiative serait suffisamment claire quant au principe et à la portée de l'interdiction de fumer, les exceptions nécessaires pouvant être prévues dans la législation d'application. L'intérêt public serait incontestable, s'agissant de mesures de sauvegarde de la santé publique, et aucune autre mesure ne serait aussi efficace. L'interdiction correspondrait au postulat de la Convention-cadre de l'OMS du 21 mars 2003 pour la lutte anti-tabac.
5.2 Droit constitutionnel codifié aux art. 10 al. 2 et 7 Cst., la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer le droit d'aller et venir, voire à protéger l'intégrité corporelle et psychique, mais elle garantit, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques (ATF 130 I 369 consid. 2 p. 373; ATF 124 I 170 consid. 2a p. 171/172 et les arrêts cités). Elle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer pour la protection de sa personnalité ou de sa dignité, en l'absence d'un droit fondamental plus spécifique (ATF 123 I 112 consid. 4 p. 118).
Selon la définition jurisprudentielle, la liberté personnelle, alors droit constitutionnel non écrit, protégeait le citoyen de manière très large dans sa liberté de décision quant à son mode de vie, spécialement sa liberté d'organiser ses loisirs, de nouer des relations avec d'autres personnes et de se procurer des informations sur ce qui se passe autour de lui et loin de lui (ATF 97 I 839 consid. 3 p. 842). La jurisprudence a ensuite précisé que la liberté personnelle ne garantit pas une liberté générale de choix et d'action (ATF 101 Ia 306 consid. 7 p. 345; ATF 132 I 49 consid. 5.2 p. 56; ATF 124 I 85 consid. 2a p. 86/87) et ne saurait s'analyser comme une protection contre n'importe quel type d'atteinte à l'intégrité physique ou psychique (ATF 127 I 6 consid. 5a p. 11 et les arrêts cités).
5.2.1 En dehors des cas relatifs aux privations de liberté et aux autres restrictions à la liberté de mouvement (cf. par exemple ATF 130 I 369), la jurisprudence a consacré, au titre de la liberté personnelle, le droit au libre choix du médecin en cas d'interruption de grossesse (ATF 101 Ia 575), le droit à certaines formes de procréation assistée (ATF 119 Ia 460), le droit de connaître son ascendance (ATF 128 I 63), le droit aux relations personnelles (ATF 118 Ia 473 consid. 6c p. 483), le droit de déterminer le sort de son corps après son décès (ATF 123 I 112 ). La jurisprudence a récemment considéré que le fait de pouvoir habituellement se regrouper et consommer de l'alcool était couvert par la liberté personnelle, quand bien même la liberté de mouvement n'était pas en soi touchée (ATF 132 I 49 consid. 5.2 p. 56). La jurisprudence traite également des cas spécifiques de la fumée dans les établissements de détention (ATF 118 Ia 64 consid. 3i p. 81), sans que l'on puisse toutefois en déduire un droit plus général.
Le Tribunal fédéral a en revanche nié que les prérogatives suivantes constituent une manifestation élémentaire de la personnalité humaine: le droit de jouer avec des appareils automatiques (ATF 101 Ia 336; cf. toutefois l'arrêt 1P.780/2006 du 22 janvier 2007, concernant l'utilisation d'une console de jeux en détention), le droit pour un détenu de choisir son médecin (ATF 102 Ia 302), le droit de détenir des animaux (laissée indécise in ATF 132 I 7 consid. 3.2 p. 9-10; arrêt 5C.198/2000 du 18 janvier 2001, publié in RDAT 2001 II n° 73 p. 289; arrêt P.23/1977 du 5 octobre 1977, publié in ZBl 79/1978 p. 34, consid. 4), et le droit de naviguer sur un plan d'eau déterminé (ATF 108 Ia 59). Le Tribunal fédéral a aussi considéré que le droit au travail et à la formation ne se déduisait pas de la liberté personnelle (ATF 100 Ia 189), et que la clause du besoin, qui pouvait empêcher des médecins d'exercer leur profession de manière indépendante, ne portait pas non plus atteinte à cette liberté (ATF 130 I 26 consid. 9 p. 62). Récemment, le Tribunal fédéral a considéré que l'on pouvait difficilement voir dans la consommation de drogues - notamment de cannabis - une condition élémentaire d'épanouissement de la personnalité (arrêt 6P.25/2006 du 27 avril 2006, publié in EuGRZ 2006 p. 682).
5.2.2 Le caractère disparate de cette casuistique fait ressortir que la portée de la liberté personnelle ne peut pas être définie de manière générale, mais doit bien plutôt être précisée de cas en cas, en tenant compte non seulement des buts de la liberté et de l'intensité de l'atteinte qui y est portée, mais également de la personnalité de ses destinataires (ATF 108 Ia 59 consid. 4a p. 61). Ainsi, la question de savoir si le fait de fumer relève de la liberté personnelle, c'est-à-dire s'il constitue une manifestation élémentaire de la personne humaine nécessaire à son épanouissement, ne peut être résolue in abstracto: alors que pour certains, il s'agit d'un comportement occasionnel, qui, à l'instar de certaines habitudes, n'est nullement nécessaire à l'épanouissement personnel et auquel il peut facilement être renoncé, il en va certainement différemment, notamment, des gros fumeurs pour qui il peut s'agir d'un véritable besoin.
5.2.3 Le fait de fumer - plus spécifiquement dans un lieu public - met en jeu différents aspects contradictoires de la liberté personnelle: du point de vue du fumeur, il en va certes de l'exercice d'un choix personnel, éventuellement même d'un mode de vie, mais celui-ci se trouve immédiatement en contradiction avec, d'une part, l'atteinte à sa propre santé et à sa vie qui résulte de l'activité de fumer et, d'autre part, la restriction à la liberté que s'inflige le fumeur lui-même par son accoutumance à la fumée. Du point de vue des personnes confrontées à la fumée passive, il en va naturellement du respect du droit à la santé et à la vie (art. 10 al. 1 Cst.). Or, plus les différents aspects de la liberté personnelle entrent en conflit, plus il appartient au droit ordinaire de les concrétiser par une pesée et une coordination appropriées: la question ne peut être résolue par la simple définition du champ d'application de la liberté fondamentale (cf. AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., vol. II, p. 142).
5.2.4 Telle qu'elle est posée par l'initiative, la question est limitée à la fumée dans les lieux publics. Or, s'il est douteux que le fait de fumer ressortisse de la liberté personnelle, il est plus douteux encore que le droit constitutionnel protège la seule faculté de fumer en tous lieux et à tout moment, en particulier dans les lieux publics (cf. le rapport précité du Conseil fédéral, FF 2006 p. 3565-3566).
La question peut toutefois demeurer indécise, de même que celle de la protection de la sphère privée (art. 13 al. 1 Cst. et art. 8 CEDH). En effet, à supposer que l'un de ces droits fondamentaux puisse être invoqué, les conditions de restrictions posées à l'art. 36 Cst. seraient de toute façon respectées par l'initiative, dans l'interprétation que se propose d'en faire le Grand Conseil.
6. Les recourants estiment que le texte de l'initiative IN 129 manquerait de précision normative. La substitution de formules opérée par le Grand Conseil ne ferait nullement ressortir la notion, pourtant essentielle, de "lieux à caractère privatif" pour lesquels des exceptions devraient être consenties. En l'absence d'une délégation législative explicite dans ce sens, rien ne permettrait de garantir que la loi d'application palliera ce manque de précision.
6.1 L'exigence de précision normative découle du principe de la base légale, applicable en cas de restriction aux libertés fondamentales (art. 36 al. 1 Cst.). Une norme restrictive doit en particulier être suffisamment précise pour permettre aux administrés d'en apprécier la portée et d'adapter leur comportement en connaissance de cause (ATF 124 I 40 consid. 3b p. 43 et les arrêts cités).
6.2 En l'occurrence, la disposition contestée est de rang constitutionnel. Elle ne pose donc pas de problème de légitimité démocratique puisqu'elle ne peut être adoptée qu'avec l'accord explicite du peuple. Par ailleurs, on ne saurait se montrer aussi exigeant en matière de précision que pour une norme de niveau législatif: en tant que norme fondamentale, la constitution a pour fonction notamment de définir l'organisation et la structure de l'Etat, de répartir des compétences et de poser des principes; elle n'a pas à réglementer toute matière de manière exhaustive (AUBERT, Notion et fonction de la Constitution, in Thürer/Aubert/Müller, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, p. 4), y compris dans les domaines où les droits fondamentaux sont susceptibles d'être touchés.
Au demeurant, l'IN 129 est claire dans son principe: l'interdiction de fumer s'étend, selon l'art. 178B al. 2 Cst./GE, à tous les "lieux publics intérieurs ou fermés". Même si elle n'est pas très explicite sur ce point, l'initiative évoque à l'art. 178B al. 3 let. e Cst./GE l'adoption d'une législation d'exécution. Celle-ci est d'ailleurs inhérente à ce genre de réglementation, qui ne comporte aucun détail sur sa mise en oeuvre. Or, il paraît évident qu'une mesure aussi générale que l'interdiction de fumer dans les lieux publics fermés n'est pas directement applicable: elle devra être assortie par exemple d'un éventuel délai d'introduction, de mesures de contrôle et de sanctions; en outre, conformément à la volonté manifestée par le Grand Conseil, un certain nombre de dérogations et d'exceptions devront accompagner l'interdiction. Il y a lieu toutefois de relever que, contrairement à ce qui semble ressortir de l'al. 1 de l'art. 178B Cst./GE, ces différents aménagements ne pourront être adoptés directement par le Conseil d'Etat. Le principe de la base légale autorise en effet une délégation à l'exécutif, pour autant toutefois que le contenu essentiel de la réglementation figure déjà dans une loi formelle, notamment lorsque les particuliers sont gravement touchés dans leur situation juridique (ATF 118 Ia 245 consid. 3 p. 246). En l'occurrence, les points essentiels tels que les exceptions à l'interdiction de fumer ne figurent pas dans la norme constitutionnelle; ils devront donc faire l'objet d'une loi au sens formel.
Il n'en demeure pas moins que le simple fait que la norme constitutionnelle doive faire l'objet d'une législation d'exécution ne saurait justifier une invalidation totale en raison de sa prétendue imprécision (ATF 128 I 295 consid. 5b/aa p. 309).
7. Selon les recourants, le principal problème posé par l'initiative tiendrait au respect du principe de la proportionnalité. Faute de prévoir clairement les exceptions à l'interdiction de fumer, l'initiative serait disproportionnée. Couverte par une telle norme constitutionnelle, une loi d'application renonçant à prévoir des exceptions suffisantes ne pourrait plus être attaquée. Même interprétée dans le sens voulu par le Grand Conseil, l'initiative condamnerait des lieux publics tels les bars à cigares, à pipes ou à narguilés. Les recourants contestent également la nécessité d'une interdiction générale de fumer dans les lieux publics; ils estiment que la fumée est aujourd'hui proscrite en suffisamment d'endroits (écoles, hôpitaux, universités, transports publics, administrations, entreprises et de nombreux restaurants), et que la réprobation sociale à l'égard des fumeurs constituerait une limitation suffisante; l'initiative n'apporterait pas de changement significatif dans les faits, alors qu'en droit elle porterait une grave atteinte à la liberté.
7.1 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts - ATF 130 II 425 consid. 5.2 p. 438 s.; ATF 126 I 219 consid. 2c p. 221 ss et les arrêts cités).
7.1.1 Les recourants ne contestent pas que l'initiative "Fumée passive et santé" est motivée par un but d'intérêt public. Comme cela ressort de son intitulé, il s'agit de protéger l'ensemble de la population contre l'exposition à la fumée du tabac dans les lieux publics intérieurs ou fermés. L'art. 178B al. 1 Cst./GE reprend en substance le texte de l'art. 8 de la Convention-cadre de l'OMS pour la lutte antitabac, du 21 mai 2003, dont la teneur est la suivante:
Protection contre l'exposition à la fumée du tabac
1. Les parties reconnaissent qu'il est clairement établi, sur des bases scientifiques, que l'exposition à la fumée du tabac entraîne la maladie, l'incapacité et la mort.
2. Chaque partie adopte et applique, dans le domaine relevant de la compétence de l'Etat en vertu de la législation nationale, et encourage activement, dans les domaines où une autre compétence s'exerce, l'adoption et l'application des mesures législatives, exécutives, administratives et/ou autres mesures efficaces prévoyant une protection contre l'exposition à la fumée du tabac dans les lieux de travail intérieurs, les transports publics, les lieux publics intérieurs et, le cas échéant, d'autres lieux publics.
Cette convention a été signée le 25 juin 2004 par la Suisse; le Conseil fédéral entendait par là manifester sa volonté de mettre en oeuvre le projet de l'OMS, dans l'optique de l'élaboration d'un message de ratification avant la fin de la législature 2007. Dès la ratification de ce traité multilatéral - le premier de l'OMS qui soit doté d'effets obligatoires - la reconnaissance des effets nocifs de la fumée du tabac constituera une obligation internationale de la Suisse. Celle-ci est au demeurant indéniable; il est en effet largement reconnu que la fumée passive peut provoquer cancer du poumon, maladies cardio-vasculaires, asthme et infections des voies respiratoires. Selon une estimation prudente, plusieurs centaines de non-fumeurs mourraient en Suisse chaque année à cause du tabagisme passif; les enfants à naître et en bas-âge sont particulièrement exposés (Office fédéral de la santé publique [OFSP], Informations de base sur le tabagisme passif, mai 2006, et les nombreuses références; cf. aussi le rapport du Conseil fédéral sur la protection contre le tabagisme passif, FF 2006 p. 3547, et les références citées). La nocivité de la fumée passive est attestée par suffisamment d'études scientifiques pour pouvoir être considérée comme correspondant à l'état actuel de la science, et non seulement, comme semblent le prétendre les recourants, comme une mode passagère ou la simple expression du "politiquement correct". En Suisse, un quart des non-fumeurs serait exposé au moins une heure par jour à la fumée ambiante. Parmi les non-fumeurs entre 14 et 65 ans, 86 % seraient exposés à la fumée d'autrui dans les lieux publics et leur majorité s'en trouverait fortement incommodée. C'est la raison pour laquelle 26 % de la population éviterait de fréquenter ces lieux (idem). L'initiative poursuit donc un but incontestable de santé publique.
7.2 Les recourants ne contestent pas qu'une interdiction de fumer est effectivement propre à obtenir l'effet recherché. Ils se prévalent en revanche du principe d'adéquation en soutenant qu'il y aurait lieu de tenir compte d'une part des interdictions de fumer qui se généralisent dans les bâtiments publics, et d'autre part de la pression sociale croissante sur les fumeurs, qui aurait des effets indéniables sur le comportement de ceux-ci.
On ne saurait toutefois en déduire qu'une réglementation contraignante serait inutile: il apparaît en effet que l'exposition dans les restaurants, cafés et bars notamment a peu varié depuis 2001/2002, la proportion de personnes incommodées par la fumée ayant quant à elle augmenté (OFSP, op. cit., p. 4). La réprobation sociale que les recourants invoquent ne paraît donc pas constituer un facteur de diminution significatif; elle n'a en tout cas pas le même effet, général et immédiat, qu'une interdiction formelle de fumer dans les lieux publics. Pour le surplus, les recourants ne prétendent pas que d'autres solutions, tels la création d'espaces ou de coins fumeurs, l'aménagement d'horaires, ou la ventilation des locaux, permettraient d'aboutir à un résultat identique; outre les difficultés liées au coût, à la mise en oeuvre et au contrôle de ces mesures, l'interdiction de fumer présente des avantages déterminants du point de vue du résultat recherché: seule une règle claire et sans ambiguïté est à même d'engendrer un réel changement dans les habitudes, tout en évitant de nombreuses difficultés d'interprétation et d'application.
7.3 Les parties s'accordent sur le fait que, pour être conforme au principe de la proportionnalité au sens étroit, l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics doit être assortie d'exceptions. Il s'agit en effet de tenir compte des situations particulières dans lesquelles la personne désireuse de fumer est appelée à demeurer un certain temps dans un espace fermé dont elle ne peut pas ou pas aisément sortir, ce qui équivaudrait pour elle à une interdiction permanente de fumer; tel est le cas en particulier des détenus ou des pensionnaires d'établissements médicaux. Le cas des lieux publics à usage privatif devrait également être réservé, car, d'une part, le problème de la fumée passive se pose avec moins d'acuité, et, d'autre part, les occupants de tels lieux (chambres d'hôtel et lieux d'hébergement) peuvent se prévaloir, dans de tels cas, d'un droit à la protection de leur sphère privée.
Les recourants perdent de vue que les modifications apportées au texte de l'initiative ont précisément pour but de tenir compte de ces situations particulières et de permettre de tels assouplissements, dictés par le principe de proportionnalité. Il est vrai que le changement rédactionnel adopté par le Parlement genevois n'apporte, à première vue, pas d'amélioration sensible au texte des initiants: tout comme le texte original, l'art. 178B al. 3 indique que les lieux mentionnés sont "concernés" par l'interdiction de fumer proclamée à l'alinéa précédent. Toutefois, selon l'idée exprimée par l'auteur de l'avis de droit, suivi par la majorité de la Commission législative puis du Parlement genevois, il s'agissait, par cette modification, d'affirmer que les lieux mentionnés à l'alinéa 3 de l'art. 178B sont concernés, mais seulement dans la mesure où ceux-ci doivent être considérés comme publics. Cela permettrait d'exclure les parties des bâtiments à caractère exclusivement ou essentiellement privatif. Bien qu'un tel assouplissement ne ressorte pas clairement de la seule lecture du texte adopté, le Parlement a ainsi d'ores et déjà manifesté son intention dans la perspective de l'interprétation du texte constitutionnel et de l'élaboration de sa législation d'exécution. En effet, l'interprétation de la disposition constitutionnelle devra se fonder sur les travaux préparatoires et les intentions qui ont été clairement exprimées à cette occasion (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 338). La modification apportée par le Grand Conseil introduit donc la possibilité d'une interprétation et d'une application conformes, le cas échéant, au droit supérieur.
7.4 Le Grand Conseil n'a pas non plus méconnu les atteintes possibles à la liberté économique, laquelle comprend notamment le libre exercice d'une activité lucrative (art. 27 al. 2 Cst.).
L'interdiction de fumer dans les établissements publics tels que les restaurants, les bars et les hôtels n'affecte pas directement les exploitants dans le libre exercice de leur profession. Il n'est au demeurant pas démontré que l'interdiction de fumer entraînera une diminution du chiffre d'affaires (cf. FF 2006 p. 3553, note 9). Il est vrai qu'elle rendra a priori impossible l'exploitation d'établissements qui seraient exclusivement consacrés à la consommation de tabac (bars à cigares ou à narguilés). Dans ces endroits, fréquentés exclusivement par des fumeurs (sous réserve des employés dont la protection relève, on l'a vu, de la LTr), le problème de la fumée passive ne se pose pas dans les mêmes termes, ce qui pourrait également justifier une dérogation dans la loi; la possibilité existe en outre de faire de ces établissements des clubs privés. Ces aménagements pourront, eux aussi, être prévus dans la législation d'application.
7.5 Sur le vu de ce qui précède, le législateur disposera d'un large pouvoir d'appréciation pour adapter l'interdiction de fumer aux différentes situations qui l'exigent. Les craintes des recourants que le caractère disproportionné de la norme constitutionnelle se retrouve dans la loi et que celle-ci ne puisse, de ce fait, pas faire l'objet d'un nouveau recours, apparaissent dès lors infondées. Le grief doit par conséquent être écarté.
8. Les recourants estiment enfin que le texte de l'initiative, tel que modifié par le Grand Conseil, ne serait pas suffisamment clair pour permettre aux électeurs de saisir la portée du projet qui leur sera soumis. En effet, l'IN 129 ne pourrait se comprendre que comme une interdiction absolue; la possibilité de prévoir des exceptions ne serait qu'une supposition sur la manière dont l'initiative sera mise en oeuvre dans la loi.
8.1 Selon l'art. 34 al. 2 Cst., la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Les votations et élections doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141 avec les références). Cela implique en particulier une formulation adéquate des questions soumises au vote. Celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (ATF 106 Ia 20; ATF 131 I 126 consid. 5.1 p. 132).
8.2 En l'occurrence, l'objet soumis aux citoyens genevois n'a rien de trompeur: le texte de l'initiative est clair quant au principe; il l'est certes moins quant à la possibilité de prévoir des exceptions par voie législative, mais cela pourra être, le cas échéant, rappelé aux électeurs dans le message explicatif. Les recourants craignent que l'initiative soit approuvée tant par les citoyens favorables à une interdiction totale que par ceux qui pourraient désirer des assouplissements. Il est évident que le texte de l'initiative, tel que modifié et interprété par le Grand Conseil, est susceptible de recueillir une plus grande approbation dans la population. Cela n'est toutefois pas la conséquence d'une manipulation ou d'une atteinte à la liberté de choix des citoyens: le Grand Conseil est intervenu par souci de respecter le droit supérieur et dans le but d'éviter une invalidation totale, ce qui correspond à la mission qui lui revient en vertu de l'art. 66 Cst./GE. Ce dernier grief doit par conséquent lui aussi être rejeté.
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Art. 85 lett. a OG; validità dell'iniziativa cantonale popolare "Fumée passive et santé", che vieta il fumo nei luoghi pubblici; art. 10 cpv. 2, 34 cpv. 2, 36 e 49 cpv. 1 Cost. La modifica redazionale del testo dell'iniziativa effettuata dal Gran Consiglio è ammessa dalla Costituzione ginevrina ed è conforme alla volontà degli iniziativisti (consid. 3).
L'iniziativa non viola la legislazione federale sulla protezione dei lavoratori (consid. 4).
È dubbio che il diritto di fumare nei luoghi pubblici sia protetto dalla libertà personale. La questione può tuttavia rimanere indecisa (consid. 5).
La norma costituzionale prevista dall'iniziativa è sufficientemente precisa (consid. 6); persegue un evidente scopo d'interesse pubblico (consid. 7.1) e rispetta il principio della proporzionalità, le eccezioni al divieto di fumare potendo essere previste nella legislazione di applicazione (consid. 7.2-7.5).
Il testo adottato non è ingannevole (consid. 8).
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constitutional law
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133 I 12
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133 I 12
Sachverhalt ab Seite 12
Mit Strafurteil vom 14. Januar 2005 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern X. des gewerbsmässigen Betruges sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu viereinhalb Jahren Zuchthaus und acht Jahren Landesverweisung. Gegen das begründete Urteil appellierte X.
Mit prozessleitender Verfügung vom 10. Januar 2006 wurde der Appellant vom Obergericht des Kantons Luzern unter Androhung von Säumnisfolgen auf den 14. März 2006 zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Am 13. Februar 2006 stellte der in Deutschland wohnhafte Appellant ein Gesuch um Dispensation vom persönlichen Erscheinen an der Berufungsverhandlung. Mit prozessleitender Verfügung vom 14. Februar 2006 wies das präsidierende Mitglied des Obergerichtes das Dispensationsgesuch "im Sinne der Erwägungen" ab. In den Erwägungen stellte das Obergericht dem Appellanten (für den Fall der Bestätigung einer unbedingten Freiheitsstrafe) dessen sofortige Verhaftung anlässlich der Berufungsverhandlung in Aussicht.
Zur Berufungsverhandlung vom 14. März 2006 erschien der Appellant nicht. Er liess sich jedoch durch seinen Verteidiger vertreten. Mit verfahrensabschliessendem Entscheid vom 14. März 2006 schrieb das Obergericht des Kantons Luzern das Appellationsverfahren als erledigt von der Geschäftskontrolle ab. Die Kosten des Verfahrens wurden dem Appellanten auferlegt.
Gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 14. März 2006 gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach luzernischem Strafprozessrecht ist der Angeklagte, der zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zehn Tagen verurteilt worden ist, zur Appellation berechtigt (§ 233 Ziff. 1 StPO/LU). Die Appellation ist innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Urteils schriftlich bei der Obergerichtskanzlei zu erklären (§ 234bis StPO/LU). Erscheint der Appellant nicht zur Verhandlung, fällt die Appellation dahin (§ 242 Abs. 1 StPO/LU). Der Angeklagte kann jedoch wegen Krankheit, Landesabwesenheit oder aus anderen wichtigen Gründen von der persönlichen Teilnahme an der Berufungsverhandlung entbunden werden (§ 170 Abs. 1 i.V.m. § 240 Abs. 1 StPO/LU). Der Angeklagte kann seine Parteirechte im Rahmen der Strafprozessordnung entweder selber ausüben oder sich durch einen Verteidiger verbeiständen lassen (§ 33 Abs. 1-2 StPO/LU). Bei Gerichtsverfahren in Kriminalstrafsachen muss er durch einen Verteidiger verbeiständet sein (sog. "notwendige" Verteidigung, § 33 Abs. 3 Ziff. 3 i.V.m. §§ 12 und 240 Abs. 1 StPO/LU). Wenn sich der Angeklagte nicht selbst verteidigt, hält der Verteidiger den Parteivortrag (§ 179 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. § 240 Abs. 1 StPO/LU).
5. Gemäss Art. 32 Abs. 3 BV hat jede strafrechtlich verurteilte Person das Recht, das Urteil von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen; ausgenommen sind die Fälle, in denen das Bundesgericht als einzige Instanz urteilt. Ein analoger Anspruch ergibt sich auch aus dem Völkerrecht (Art. 2 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 vom 22. November 1984 zur EMRK [Prot. Nr. 7 EMRK; SR 0.101.07]; Art. 14 Ziff. 5 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]). Zu beachten sind sodann die grundrechtlich geschützten allgemeinen Parteirechte bzw. die besonderen Verteidigungsrechte des Angeklagten. So hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte sowie auf eine Treu und Glauben respektierende faire Behandlung (Art. 9 und Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Jede angeklagte Person muss die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen (Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV). Insbesondere besteht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 BV ein Anspruch des Angeklagten, dass sein Verteidiger an der Haupt- bzw. Berufungsverhandlung teilnehmen kann (BGE 131 I 185 E. 3.1 S. 191 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht prüft frei, ob die betreffenden Grundrechtsgarantien bei der Anwendung des kantonalen Prozessrechtes missachtet worden sind (vgl. BGE 131 I 185 E. 2.1 S. 188; BGE 127 I 213 E. 3b S. 216 mit Hinweisen).
6. Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellt in Fällen der notwendigen Verteidigung die Durchführung der Berufungsverhandlung ohne Anwesenheit des Rechtsbeistands einen Verstoss gegen die Verteidigungsrechte des Angeklagten dar (BGE 131 I 185 E. 3.2.3 S. 191 f., mit Hinweis auf BGE 113 Ia 218 E. 3c S. 223). Selbst wenn der Appellant trotz ordnungsgemässer Vorladung und ohne Entschuldigung zur Berufungsverhandlung nicht erscheint, darf ihm das Recht, von einem Anwalt an dieser Verhandlung wirksam verteidigt zu werden, nicht verunmöglicht werden; auch in einer solchen Konstellation hat er Anspruch auf amtliche Verteidigung (BGE 131 I 185 E. 3.2.3 S. 192, mit Hinweis auf BGE 127 I 213 E. 3a S. 216).
In BGE 127 I 213 erwog das Bundesgericht, dass der Appellant mit seinem unentschuldigten Nichterscheinen zwar sein Recht auf persönliche Anwesenheit verwirkt habe. Hingegen habe er damit weder auf die Appellation verzichtet, noch auf sein Recht, durch einen Offizialverteidiger vertreten zu werden (BGE 127 I 213 E. 4 S. 217). Die Versagung von Verteidigungsrechten (im Sinne von Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV) wegen unentschuldigter Säumnis stelle eine unverhältnismässige Massnahme dar. Wegen der zentralen Bedeutung der persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten für ein faires Strafverfahren müsse zudem der Verzicht auf das Anwesenheitsrecht soweit möglich durch die Sicherstellung einer wirksamen Verteidigung ausgeglichen werden (BGE 127 I 213 E. 4 S. 218).
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich erkannte in einem publizierten Urteil vom 27. Oktober 1997 (und gestützt auf seine jahrzehntelange Praxis) einen Verstoss gegen die Grundrechte, "wenn die Berufungsinstanz wegen unentschuldigten Ausbleibens des appellierenden Angeklagten Rückzug der Berufung annimmt, sofern gleichzeitig der Verteidiger anwesend und zur Begründung der Berufung bereit ist" (ZR 97/1998 Nr. 29 S. 86 ff. mit Hinweisen). Ein Verlust des Anspruches auf Berufung (wie ihn Art. 32 Abs. 3 BV unterdessen ausdrücklich gewährleistet) könne nur bei sogenanntem "Totalversäumnis" eintreten (Ausbleiben sowohl des Appellanten als auch des Verteidigers).
Nach der neuen ausdrücklichen Vorschrift der Zürcher Strafprozessordnung (§ 423 StPO/ZH, in Kraft seit 1. Januar 2005) genügt es, wenn der Appellant oder sein Verteidiger an der Berufungsverhandlung anwesend ist. Das unentschuldigte Nichterscheinen des Appellanten führt nicht zur Abschreibung des Berufungsverfahrens, sondern zur Durchführung des Abwesenheitsverfahrens (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 1041, Fn. 269).
Eine ähnliche Regelung (Rechtsverlust nur bei "Totalversäumnis") enthält auch der bundesrätliche Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E-StPO; BBl 2006 S. 1389 ff.): Die Berufung "gilt als zurückgezogen", wenn der Appellant "der mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt und sich auch nicht vertreten lässt " (Art. 414 Abs. 1 lit. a E-StPO). Ein Abwesenheitsverfahren findet statt, wenn "die Staatsanwaltschaft oder die Privatklägerschaft die Berufung im Schuld- oder Strafpunkt erklärt" und der Angeklagte der Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt (Art. 414 Abs. 2 E-StPO).
Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte folgt (gestützt auf die EMRK bzw. das Prot. Nr. 7 EMRK) in seiner Praxis diesen oben dargelegten Grundsätzen (vgl. Urteile des EGMR i.S. Lala und Pelladoah gegen die Niederlande vom 22. September 1994, Serie A, Bd. 297-A und 297-B, AJP 1995 S. 668 f.; i.S. Poitrimol gegen Frankreich vom 23. November 1993, Serie A, Bd. 277-A, AJP 1994 S. 804 f.).
7. Wie sich im vorliegenden Fall aus den Akten ergibt, ist der Beschwerdeführer anwaltlich verbeiständet. Da er vom Kriminalgericht erstinstanzlich zu viereinhalb Jahren Zuchthaus verurteilt wurde, handelt es sich um einen Fall der notwendigen Verteidigung (vgl. § 33 Abs. 3 Ziff. 3 StPO/LU). Am 23. Juni 2005 hat der Beschwerdeführer frist- und formgültig Appellation erhoben. Mit prozessleitender Verfügung vom 10. Januar 2006 wurde er vom Obergericht unter Androhung von Säumnisfolgen auf den 14. März 2006 zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Die betreffende persönliche Vorladung an den Angeklagten wurde dessen Verteidiger zugestellt.
Am 13. Februar 2006 stellte der in Deutschland wohnhafte Beschwerdeführer ein Gesuch um Dispensation vom persönlichen Erscheinen an der Berufungsverhandlung. Er wies darauf hin, dass er "in tatsächlicher Hinsicht voll geständig" sei und dass sein Verteidiger "das angefochtene Urteil mit rechtlichen Argumenten in Frage stellen" werde. Daher erscheine seine persönliche Anwesenheit an der Appellationsverhandlung "entbehrlich". Darüber hinaus habe das Bundesamt für Migration am 10. August 2005 eine Einreisesperre gegen ihn, den Beschwerdeführer, verfügt.
Mit prozessleitender Verfügung vom 14. Februar 2006 wies das präsidierende Mitglied des Obergerichtes das Dispensationsgesuch "im Sinne der Erwägungen" ab. Es erwog, dass das Bundesamt für Migration zwar eine Einreisesperre gegen den Appellanten "bis am 9. August 2010 verhängt" habe. Es stehe dem Beschwerdeführer jedoch "offen, bei diesem Bundesamt als zuständige Behörde eine ausdrückliche Bewilligung für das Betreten der Schweiz im Hinblick auf die Appellationsverhandlung einzuholen". Zwar könne das Obergericht "wegen Krankheit, Landesabwesenheit oder aus anderen wichtigen Gründen" Angeklagte vom persönlichen Erscheinen an der Berufungsverhandlung dispensieren. Im Hinblick auf die "strittige Strafzumessung" sei hier jedoch die persönliche Anwesenheit des Appellanten "zwingend".
In der gleichen Verfügung vom 14. Februar 2006 erwog das präsidierende Mitglied des Obergerichtes zusätzlich, dass sich "vorliegend auch die Frage" stelle, "ob dem Angeklagten das freie Geleit zu gewähren sei". Ein freies Geleit könne den Beschwerdeführer "nur vor einer Untersuchungshaft" schützen, es falle jedoch "bei einer allfälligen Verurteilung durch das Obergericht" dahin. "Das Obergericht" behalte "sich demnach vor, den Angeklagten im Fall eines Schuldspruchs und einer unbedingten Freiheitsstrafe nach Urteilseröffnung im Nachgang zur Appellationsverhandlung verhaften zu lassen".
In der Folge erschien der Beschwerdeführer nicht persönlich an der Berufungsverhandlung vom 14. März 2006. Er liess sich dort jedoch durch seinen Verteidiger vertreten. Dieser erklärte im Namen des Beschwerdeführers ausdrücklich, dass er an der Appellation festhalte und auch bereit sei, diese zu begründen. Das Obergericht schrieb die Appellation dennoch "als erledigt" von der Geschäftskontrolle ab mit der Begründung, durch sein Nichterscheinen habe der Beschwerdeführer auf Appellation "verzichtet" bzw. sein "Desinteresse" daran erklärt.
8. Die Luzerner Praxis, wonach die Appellation (bei unentschuldigtem Ausbleiben des Angeklagten) selbst dann ersatzlos abgeschrieben wird, wenn der Verteidiger zur Appellationsverhandlung erscheint, hält vor Art. 32 BV und der oben dargelegten Rechtsprechung nicht stand.
8.1 Die prozessuale Pflicht des Angeklagten zum persönlichen Erscheinen an der Hauptverhandlung (wie auch sein Recht auf persönliche Teilnahme) ist ein sehr wichtiges Element des Strafverfahrens (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 81 Rz. 10-13). Dies gilt grundsätzlich auch für das Appellationsverfahren. Allerdings dürfen kantonale Verfahrensvorschriften die verfassungsmässigen Grundrechte auf Appellation und wirksame Verteidigung nicht unterlaufen und aushöhlen. Zwar kann unentschuldigtes Ausbleiben des Angeklagten prozessuale Konsequenzen nach sich ziehen. Zu denken wäre namentlich an die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens, an Kostenfolgen oder an Auswirkungen auf Fragen der Beweiswürdigung. Das verfassungsmässige Grundrecht auf Appellation und wirksame Verteidigung wird jedoch unterlaufen, wenn als Folge des unentschuldigten Ausbleibens des Angeklagten die Berufung selbst dann als "zurückgezogen" abgeschrieben wird, wenn der Verteidiger zur Berufungsverhandlung antritt und bereit ist zu plädieren. Eine solche Konsequenz erscheint nach der dargelegten Rechtslage unverhältnismässig und verfassungswidrig. Eine Verwirkung der Appellation kann nur bei einem sogenannten "Totalversäumnis" im Sinne der dargelegten Praxis (unentschuldigtes Ausbleiben sowohl des Angeklagten als auch des Verteidigers) in Frage kommen.
Schon aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Abschreibungsbeschluss aufzuheben.
8.2 Von diesen grundsätzlichen Erwägungen abgesehen, erscheint das prozessuale Vorgehen der kantonalen Justizbehörden im vorliegenden konkreten Fall auch noch aus zusätzlichen Gründen unfair, überspitzt formalistisch und unverhältnismässig. Nach Treu und Glauben (Art. 9 BV) kann hier nicht von einem (konkludenten) "Verzicht" auf die ausdrücklich erklärte Appellation ausgegangen werden. Mit einem Verzicht auf persönliche Anwesenheit an der Berufungsverhandlung nimmt der Appellant zwar freiwillig eine gewisse Schwächung seiner prozessualen Stellung und seiner Verteidigungsmöglichkeiten in Kauf. Damit verzichtet er jedoch nicht vollständig auf das Rechtsmittel der Appellation bzw. auf jegliche Verteidigung (vgl. BGE 131 I 185 E. 3.2.3 S. 191 f.; BGE 127 I 213 E. 4 S. 217 f.). Hier kommt noch hinzu, dass ein gesetzlicher Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt und der Angeklagte erstinstanzlich zu einer Strafe von viereinhalb Jahren Zuchthaus verurteilt wurde. Ausserdem war der Beschwerdeführer zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung persönlich erschienen.
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Art. 32 Abs. 2 und 3 BV; Recht auf Verteidigung und Appellation. Die Praxis, wonach die Appellation bei unentschuldigtem Ausbleiben des Angeklagten selbst dann ersatzlos abgeschrieben wird, wenn der Verteidiger zur Appellationsverhandlung erscheint, hält vor der Verfassung nicht stand. Eine Verwirkung des Anspruches auf Berufung kann nur bei einem sogenannten "Totalversäumnis" (unentschuldigtes Ausbleiben sowohl des Angeklagten als auch des Verteidigers) in Frage kommen (E. 4-8).
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