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134 I 114
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134 I 114
Sachverhalt ab Seite 115
Membro della Chiesa cristiana avventista del settimo giorno, A. nel corso dell'anno scolastico 2006/2007 ha frequentato la quarta classe presso il liceo cantonale di Lugano 2. Il 19 marzo 2007, appreso che tre dei cinque esami scritti di maturità si sarebbero svolti di sabato (il 2, il 9 ed il 16 giugno 2007), ha chiesto di poterli effettuare in giorni diversi, per permettergli di osservare il precetto del riposo sabbatico.
Con decisione del 30 marzo 2007 il Consiglio di direzione ha respinto la richiesta, rilevando che lo svolgimento di alcuni esami il sabato mattina garantiva condizioni ideali e che deroghe erano ipotizzabili soltanto per gravi motivi di salute o per cause di forza maggiore. Su ricorso, tale pronuncia è stata confermata dapprima dal Dipartimento cantonale dell'educazione, della cultura e dello sport, il 7 maggio 2007, e quindi dal Consiglio di Stato ticinese, il 30 maggio seguente.
Il 31 maggio 2007 A. ha adito il Tribunale federale mediante un ricorso in materia costituzionale con cui, lamentando la violazione della libertà di credo e di coscienza, ha chiesto l'annullamento della decisione del Consiglio di Stato. Il 2 luglio 2007 ha poi presentato una memoria completiva, in cui ha tra l'altro sostenuto che, nonostante egli fosse in definitiva stato costretto a presentarsi agli esami, vi era ancora un interesse ad ottenere un giudizio di merito.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, trattato quale ricorso in materia di diritto pubblico, e annullato la decisione del Consiglio di Stato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Secondo l'art. 15 Cost., la libertà di credo e di coscienza è garantita (cpv. 1) ed ognuno ha diritto di scegliere liberamente la propria religione e le proprie convinzioni filosofiche e di professarle individualmente o in comunità (cpv. 2) così come ha diritto di aderire o non aderire ad una comunità religiosa, di farne o non farne parte e di seguire o non seguire un insegnamento religioso (cpv. 3 e 4). Protette sono tutte le convinzioni e concezioni spirituali o intellettuali attinenti al rapporto fra l'essere umano e la divinità (DTF 123 I 296 consid. 2b/aa; DTF 119 Ia 178 consid. 4b; DTF 116 Ia 252 consid. 5c) e tutte le religioni, indipendentemente dalla loro diffusione più o meno ampia in Svizzera (DTF 119 Ia 178 consid. 4b).
Tutelata è tra l'altro anche la possibilità di rispettare i giorni festivi e di riposo previsti da una determinata religione, in quanto parte integrante del diritto all'esercizio di pratiche religiose (DTF 129 I 74 consid. 5.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2005, n. 410; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, tesi Zurigo 1988, pag. 233 e 346). Questo aspetto non costituisce comunque una componente del contenuto essenziale ed intangibile della libertà di credo e di coscienza (DTF 129 I 74 consid. 5.1; DTF 123 I 296 consid. 2b/cc; cfr. anche KARLEN, op. cit., pag. 243 segg.). Di conseguenza, come nel caso degli altri diritti fondamentali, anche il diritto all'osservanza dei giorni di riposo per motivi religiosi può essere soggetto a restrizioni, a condizione che queste si fondino su una base legale sufficiente, rispondano ad un interesse pubblico preponderante e rispettino il principio di proporzionalità (art. 36 Cost.; DTF 129 I 74 consid. 4.1; DTF 123 I 296 consid. 2b/cc; DTF 117 Ia 311 consid. 2b).
2.2 La libertà di coscienza e di religione è garantita anche dall'art. 9 della Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101) e dall'art. 18 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2). Queste garanzie non hanno a loro volta portata assoluta, ma possono venir ristrette entro limiti in concreto analoghi a quelli ammissibili nell'ottica dell'art. 15 Cost. (cfr. art. 9 n. 2 CEDU; DTF 129 I 74 consid. 4.1; DTF 123 I 296 consid. 2b/aa e 2b/cc). La stessa conclusione vale in riferimento all'art. 8 cpv. 2 lett. b Cost./TI (RS 131.229; cfr. art. 8 cpv. 3 Cost./TI; DTF 121 I 267 consid. 3a; KARLEN, op. cit., pag. 165 segg.).
3.
3.1 L'obbligo di frequentare la scuola durante giorni festivi o consacrati al riposo dalla propria religione costituisce una limitazione del diritto alla libertà di coscienza, così come testé definito, perché impedisce di prendere parte alle attività religiose che si svolgono in tali momenti e di attenersi ai precetti confessionali. In taluni casi, il rispetto della garanzia costituzionale può quindi imporre che gli allievi appartenenti ad una determinata comunità religiosa, in occasione di ricorrenze riconosciute dalla loro confessione, vengano dispensati dall'obbligo di presenza scolastica (CHRISTIAN R. TAPPENBECK/RENÉ PAHUD DE MORTANGES, Religionsfreiheit und religiöse Neutralität in der Schule, in: AJP 2007 pag. 1401 segg., in part. pag. 1408).
3.2 Il Tribunale federale ha già avuto occasione di confrontarsi con questa problematica, sia per quanto riguarda talune festività (DTF 114 Ia 129), sia in riferimento all'obbligo di frequentare la scuola il sabato per studenti che, come in particolare i membri della comunità ebraica o della Chiesa cristiana avventista, ossequiano in modo rigoroso il riposo sabbatico (DTF 117 Ia 311; cfr. anche DTF 66 I 157). Rilevato che i calendari scolastici tengono in genere già conto delle festività celebrate dalle religioni tradizionali e più diffuse, la giurisprudenza ha stabilito che le esigenze delle singole comunità religiose, e quindi segnatamente di quelle minoritarie, vanno prese in considerazione nella misura in cui sono ancora compatibili con l'interesse pubblico a garantire un'attività scolastica ordinata ed efficiente (DTF 117 Ia 311 consid. 4a). Il Tribunale federale ha inoltre definito importante l'interesse pubblico al rispetto dell'obbligo scolastico, tanto sotto il profilo dell'organizzazione della scuola e degli studi quanto nell'ottica della tutela degli interessi degli altri studenti (DTF 117 Ia 311 consid. 4b; DTF 114 Ia 129 consid. 5a). Ha però altresì rilevato che nel caso di una dispensa dalle lezioni durante ogni sabato dell'anno, problemi insolubili potrebbero tutt'al più porsi se un numero di studenti relativamente elevato per rapporto alle dimensioni della scuola dovesse sollecitare una regolamentazione speciale. D'altronde, ha ancora aggiunto, entro una certa misura si può pretendere che gli insegnanti e l'amministrazione dell'istituto assecondino e agevolino le richieste serie e fondate delle minoranze religiose, analogamente a quanto fanno in caso di assenze per altri motivi (DTF 117 Ia 311 consid. 5b). A questi principi il Tribunale federale si è in parte ispirato anche per ammettere la dispensa di un'allieva di religione mussulmana dalle lezioni di nuoto (DTF 119 Ia 178 consid. 7e e 8c).
4.
4.1 Il problema della frequentazione delle scuole al sabato è in gran parte venuto a cadere nel corso degli ultimi decenni perché, seguendo una tendenza sociale e lavorativa generale, l'insegnamento è al giorno d'oggi normalmente impartito sull'arco di cinque giorni, dal lunedì al venerdì (cfr. già DTF 117 Ia 311 consid. 5b). Sancito dall'art. 15 cpv. 5 della legge cantonale della scuola, del 1° febbraio 1990 (Lsc/TI), questo principio è applicato anche in tutti gli ordini di scuola del Cantone Ticino. In precedenza la prassi cantonale doveva comunque essere abbastanza tollerante. Lo si può desumere dalla circolare, prodotta dal ricorrente, emanata dal Dipartimento della pubblica educazione il 12 marzo 1964, nella quale l'autorità raccomandava agli ispettori ed ai direttori scolastici di permettere l'assenza al sabato agli allievi appartenenti alla Chiesa cristiana avventista e di fare in modo che essi potessero comunque presentarsi regolarmente agli esami.
4.2 Al momento della sua adozione, la legge sulla scuola non prevedeva eccezioni allo svolgimento dell'attività scolastica su cinque giorni. Tuttavia, stando alla decisione di prima istanza, praticamente da sempre almeno una parte degli esami di maturità si svolge il sabato mattina. Per codificare questa prassi, dopo una richiesta analoga a quella in esame sfociata di fatto in un cambiamento di date per le allieve richiedenti, nel 2004 è stata apportata una modifica all'art. 15 cpv. 8 Lsc/TI. Tale norma ora dispone non solo, come in origine, che gli esami finali delle scuole post-obbligatorie hanno luogo di regola dopo la fine dell'anno scolastico, ma precisa pure che gli stessi possono svolgersi anche di sabato. Di conseguenza, come del resto riconosciuto dal ricorrente, la possibilità per gli istituti liceali di tenere taluni esami di maturità al sabato si fonda su una base legale sufficiente.
4.3 La regolamentazione legale non disciplina per contro la concessione di deroghe per motivi religiosi quando gli esami vengono effettivamente organizzati di sabato. Diversamente da quanto affermato nella decisione impugnata, il rispetto formale della legislazione cantonale non implica tuttavia ancora che non debba venir ammessa alcuna dispensa. Se si rivelasse sproporzionato, il rifiuto opposto al ricorrente risulterebbe infatti anticostituzionale indipendentemente dal tenore delle disposizioni legali (DTF 119 Ia 178 consid. 7b; DTF 117 Ia 311 consid. 5c). Del resto, la legge non prevede nemmeno altri motivi che giustificano di non presenziare ad un esame nel giorno stabilito. Eppure secondo la prassi cantonale, per ragioni di salute o per altri motivi di forza maggiore, lo spostamento di un esame viene comunque ammesso (cfr. anche HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2a ed., Berna 2003, pag. 452 segg.).
5.
5.1 Va da sé che, salvo accorgimenti particolari, tutti gli studenti tenuti a sostenere un esame scritto identico nel contenuto lo devono svolgere nello stesso tempo, per non potersi consultare tra di loro. Per ragioni di parità di trattamento e nell'interesse di tutti gli studenti è inoltre certo preferibile che agli stessi vengano sottoposti esami scritti identici, in modo che il grado di difficoltà sia esattamente il medesimo e che la valutazione possa fondarsi anche sul confronto tra i lavori ed i risultati dei differenti esaminandi. L'interesse della scuola e dei docenti a non concedere deroghe è poi in generale accresciuto rispetto a quello esistente nel caso di una dispensa dall'obbligo di presenza scolastica il sabato. In effetti in quest'ultimo caso, come per una normale assenza per malattia, l'attività scolastica segue di principio normalmente il suo corso e tocca in primo luogo all'allievo recuperare le lezioni a cui è mancato, fondandosi semmai sull'aiuto dei compagni e su qualche indicazione degli insegnanti. Lo spostamento di un esame richiede per contro al docente un lavoro di preparazione sostanzialmente doppio ed una presenza supplementare durante lo svolgimento dell'esame di recupero. L'adozione di una prassi restrittiva nella concessione di deroghe risponde pertanto a motivi d'interesse pubblico.
5.2 Come il ricorrente, ci si potrebbe per contro chiedere quale sia e quanto sia importante l'interesse pubblico a programmare alcuni esami di maturità di sabato, dato che, salvo questa eccezione, l'attività scolastica è per il resto organizzata su cinque giorni. I materiali legislativi concernenti la modifica dell'art. 15 cpv. 8 Lsc/TI affermano che lo svolgimento al sabato permette di beneficiare di una situazione ambientale tranquilla e consente di organizzare successivamente gli esami orali entro tempi ragionevoli (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 5442 dell'11 novembre 2003 sul progetto di alleggerimento della legislazione cantonale - approvazione del pacchetto B, ad art. 15 Lsc/TI). Nello stesso senso la decisione di prima istanza rileva che il sabato offre condizioni ideali in termini di disponibilità di aule e sorveglianti nonché di tranquillità e silenzio.
Queste condizioni sono tuttavia evidentemente adempiute in qualsiasi giorno della settimana se, come recita la prima parte dell'art. 15 cpv. 8 Lsc/TI, gli esami hanno luogo dopo la fine dell'anno scolastico. Ma anche se gli esami vengono indetti prima della fine dell'anno, pur senza conoscere i dettagli legati alla loro organizzazione, v'è motivo di ritenere che gli inconvenienti evocati non siano particolarmente gravi, come dimostra anche il fatto che alcune prove si tengono in ogni caso durante la settimana, nonostante il rumore, l'occupazione delle aule e gli impegni ordinari dei docenti. Quanto poi alla possibilità di non protrarre la sessione d'esami troppo a lungo dopo la fine dell'anno scolastico, sarebbe certo ipotizzabile fissare i singoli esami a scadenze più ravvicinate, come accade sovente anche a livello universitario. La questione dell'esistenza di un interesse pubblico sotto questo profilo può comunque in definitiva rimanere aperta.
6.
6.1 Ammesso che vi sia un interesse pubblico ad organizzare alcuni esami di sabato, la soluzione che meglio garantirebbe condizioni simili per tutti gli studenti, permettendo nel contempo di rispettare il riposo sabbatico, sarebbe probabilmente quella adottata dal docente che, come risulta dalla dichiarazione agli atti, ha fatto svolgere l'esame ad un allievo di religione ebraica il venerdì pomeriggio e, beninteso con il suo consenso, l'ha poi ospitato fino al sabato mattina, quando era previsto l'esame per i compagni. Se non necessariamente questa misura, una dispensa dall'obbligo di sostenere esami al sabato impone in ogni caso una prestazione positiva da parte degli organi scolastici. Come già osservato, per avere un senso la dispensa deve infatti essere accompagnata dalla possibilità di recuperare gli esami in altra data, evidentemente, salvo in situazioni particolari come quella descritta, con contenuto differente.
6.2 Pur avendo innanzitutto una funzione di tutela del singolo da ingerenze statali (DTF 125 I 300 consid. 3a; KARLEN, op. cit., pag. 173), la libertà di religione in talune situazioni può legittimare anche l'ottenimento di prestazioni positive dallo Stato. Ciò vale in particolare quando il cittadino è legato allo Stato da uno statuto speciale che comporta ampie limitazioni della sua libertà e che di riflesso impone provvedimenti concreti per permettergli o facilitargli l'esercizio e il rispetto di pratiche religiose. Oltre ad esempio al regime carcerario o al servizio militare, uno degli ambiti in cui si crea questo rapporto speciale è precisamente quello scolastico (DTF 125 I 300 consid. 3a; KARLEN, op. cit., pag. 178 seg.; TAPPENBECK/PAHUD DE MORTANGES, op. cit., pag. 1413 seg.; JUDITH WYTTENBACH/WALTER KÄLIN, Schulischer Bildungsauftrag und Grund- und Menschenrechte von Angehörigen religiös-kultureller Minderheiten, in: AJP 2005 pag. 315 segg., in part. pag. 320).
In tale contesto, se la prestazione necessaria richiede oneri amministrativi e di preparazione eccessivi o comporta costi troppo elevati, mettendo in discussione il funzionamento ordinato ed efficiente della scuola (cfr. DTF 117 Ia 311 consid. 4a), un allievo non può comunque pretendere, in nome della libertà di religione, di ottenere la prestazione stessa dalla scuola pubblica. La sua libertà è in tal caso sufficientemente salvaguardata già dalla possibilità di iscriversi ad una scuola privata comparabile a quella statale quanto al livello di insegnamento impartito, ma pronta ad adattarsi alle sue esigenze (DTF 114 Ia 129 consid. 3a; TAPPENBECK/PAHUD DE MORTANGES, op. cit., pag. 1409).
6.3 In concreto, vista la disponibilità che presuppone, la soluzione adottata nel caso a cui si è accennato in precedenza è chiaramente inesigibile in maniera generalizzata. Per quanto concerne invece l'impegno supplementare richiesto per predisporre il recupero degli esami, è vero, da un lato, che l'incompatibilità tra la prescrizione religiosa e l'ordinamento scolastico si presenta soltanto per due o tre sabati durante un intero ciclo liceale. È però altresì vero, d'altro lato, che casi di deroga si pongono ad ogni modo regolarmente, e vengono già riconosciuti, per ragioni di malattia, di incidente, di lutto familiare o di coincidenza di date con esami di ammissione a studi superiori. In queste situazioni gli istituti scolastici devono comunque approntare esami di riserva, che hanno dimostrato di poter organizzare in modo adeguato, con soluzioni adottate caso per caso in tempi in genere rapidi. In maniera analoga hanno del resto proceduto anche diverse direzioni scolastiche che già hanno accolto domande fondate su motivi religiosi. Di regola in tal caso la scuola dovrebbe oltretutto beneficiare di più tempo per la preparazione e l'organizzazione rispetto ai rinvii dovuti a malattia o incidente, perché il motivo di deroga è conosciuto con un certo anticipo. Considerato poi il numero di aderenti alla Chiesa cristiana avventista del settimo giorno in Ticino e la documentazione prodotta dal ricorrente riguardo a precedenti richieste analoghe alla sua, le deroghe supplementari dovrebbero rimanere assai limitate. Non sarebbe quindi un numero significativo di studenti a chiedere una regolamentazione speciale (cfr. DTF 119 Ia 178 consid. 8c; DTF 117 Ia 311 consid. 5b). Già attuata per altri casi, la stessa andrebbe pertanto estesa in misura che, senza voler minimizzare le difficoltà evidenziate in particolare nelle osservazioni dipartimentali, non appare ragionevolmente suscettibile di incidere in maniera rilevante sul buon funzionamento della scuola e sull'ordinato corso degli esami.
Sono del resto immaginabili anche soluzioni più razionali per permettere di recuperare gli esami, soprattutto di fronte ad un numero di dispense più consistente, in particolare per cause di malattia. Altrove è ad esempio un solo istituto ad organizzare una giornata di recupero per tutti gli studenti del cantone che hanno beneficiato di deroghe alle date prestabilite, in modo da concentrare l'impegno supplementare in uno stesso luogo ed in uno stesso momento.
6.4 Certo, con la concessione di deroghe la parità di trattamento tra gli esaminandi non è assoluta come se essi sostengono tutti le stesse prove contemporaneamente. L'esperienza e la preparazione dei docenti e degli esperti permette tuttavia senz'altro di ottenere una valutazione comunque attendibile e oggettiva. Il risultato dell'esame scritto eventualmente differito costituisce inoltre solo uno degli elementi che concorrono a fissare la nota di maturità (cfr. gli art. 14 cpv. 1 e 15 cpv. 1 lett. a dell'ordinanza federale del 15 febbraio 1995 concernente il riconoscimento degli attestati liceali di maturità [ORM; RS 413.11]; cfr. anche gli art. 47-51 del regolamento cantonale della legge sulle scuole medie superiori, del 22 settembre 1987).
6.5 La decisione impugnata è d'altronde in contrasto con la circolare emanata il 9 novembre 2006 del Segretariato generale della Conferenza svizzera dei direttori cantonali della pubblica educazione (di seguito: CDPE) all'indirizzo dei rettori delle scuole ginnasiali. Tale documento auspica infatti che, per rispettare le convinzioni religiose degli studenti di fede ebraica o appartenenti a talune comunità cristiane, lo svolgimento di esami o di altre attività scolastiche al sabato costituisca un'eccezione. Inoltre invita le direzioni degli istituti, in caso di concomitanza con giorni festivi religiosi, a trovare soluzioni con gli studenti interessati, in modo da tutelare il diritto fondamentale alla libertà di religione.
Come documentato dal ricorrente, numerosi Stati hanno adottato disposizioni nello stesso senso. Significativa è ad esempio la legge italiana n. 516 del 22 novembre 1988 concernente la regolazione dei rapporti tra lo Stato e l'Unione italiana delle Chiese cristiane avventiste del settimo giorno, la quale impone alle autorità scolastiche di prevedere opportuni accorgimenti affinché i candidati avventisti che ne facciano richiesta possano sostenere in altri giorni prove d'esame fissate di sabato. In Germania il problema è invece stato oggetto di una circolare emessa il 19 maggio 2005 dalla Conferenza dei rettori delle scuole superiori, il cui tenore è sostanzialmente identico a quello del documento della CDPE, ancorché riferito solo agli studenti di religione ebraica.
6.6 In base alle considerazioni che precedono, il rifiuto di concedere la deroga chiesta dal ricorrente si avvera pertanto sproporzionato. L'interesse degli allievi appartenenti alla Chiesa cristiana avventista a poter osservare il precetto del riposo sabbatico risulta infatti prevalente rispetto all'interesse pubblico a far svolgere a tutti i maturandi taluni esami al sabato, anche se ciò comporta per gli istituti scolastici un impegno supplementare, che non appare eccessivamente gravoso ed è già richiesto in altri casi, per permettere agli studenti toccati di sostenere gli esami in un altro momento. La decisione impugnata viola di conseguenza la libertà di credo e di coscienza.
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it
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Art. 15 Cst., art. 9 CEDH; dispense, pour des motifs religieux, de l'obligation de passer des examens de maturité le samedi. Notion et portée de la liberté de conscience et de croyance par rapport à l'obligation d'aller à l'école durant les jours fériés ou consacrés au repos selon sa religion (consid. 2 et 3).
Même si l'on admet qu'il y a un intérêt public à organiser des examens de maturité le samedi (consid. 5), en mettant à profit une possibilité prévue par la loi (consid. 4), le refus d'accorder une dérogation aux élèves appartenant à une communauté religieuse qui observe le repos sabbatique est disproportionné. Cela vaut même si une telle dérogation requiert un engagement supplémentaire des établissements scolaires afin de permettre le rattrapage des épreuves à un autre moment (consid. 6).
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fr
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constitutional law
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I
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49,001
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Sachverhalt ab Seite 115
Membro della Chiesa cristiana avventista del settimo giorno, A. nel corso dell'anno scolastico 2006/2007 ha frequentato la quarta classe presso il liceo cantonale di Lugano 2. Il 19 marzo 2007, appreso che tre dei cinque esami scritti di maturità si sarebbero svolti di sabato (il 2, il 9 ed il 16 giugno 2007), ha chiesto di poterli effettuare in giorni diversi, per permettergli di osservare il precetto del riposo sabbatico.
Con decisione del 30 marzo 2007 il Consiglio di direzione ha respinto la richiesta, rilevando che lo svolgimento di alcuni esami il sabato mattina garantiva condizioni ideali e che deroghe erano ipotizzabili soltanto per gravi motivi di salute o per cause di forza maggiore. Su ricorso, tale pronuncia è stata confermata dapprima dal Dipartimento cantonale dell'educazione, della cultura e dello sport, il 7 maggio 2007, e quindi dal Consiglio di Stato ticinese, il 30 maggio seguente.
Il 31 maggio 2007 A. ha adito il Tribunale federale mediante un ricorso in materia costituzionale con cui, lamentando la violazione della libertà di credo e di coscienza, ha chiesto l'annullamento della decisione del Consiglio di Stato. Il 2 luglio 2007 ha poi presentato una memoria completiva, in cui ha tra l'altro sostenuto che, nonostante egli fosse in definitiva stato costretto a presentarsi agli esami, vi era ancora un interesse ad ottenere un giudizio di merito.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, trattato quale ricorso in materia di diritto pubblico, e annullato la decisione del Consiglio di Stato.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 Secondo l'art. 15 Cost., la libertà di credo e di coscienza è garantita (cpv. 1) ed ognuno ha diritto di scegliere liberamente la propria religione e le proprie convinzioni filosofiche e di professarle individualmente o in comunità (cpv. 2) così come ha diritto di aderire o non aderire ad una comunità religiosa, di farne o non farne parte e di seguire o non seguire un insegnamento religioso (cpv. 3 e 4). Protette sono tutte le convinzioni e concezioni spirituali o intellettuali attinenti al rapporto fra l'essere umano e la divinità (DTF 123 I 296 consid. 2b/aa; DTF 119 Ia 178 consid. 4b; DTF 116 Ia 252 consid. 5c) e tutte le religioni, indipendentemente dalla loro diffusione più o meno ampia in Svizzera (DTF 119 Ia 178 consid. 4b).
Tutelata è tra l'altro anche la possibilità di rispettare i giorni festivi e di riposo previsti da una determinata religione, in quanto parte integrante del diritto all'esercizio di pratiche religiose (DTF 129 I 74 consid. 5.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2005, n. 410; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, tesi Zurigo 1988, pag. 233 e 346). Questo aspetto non costituisce comunque una componente del contenuto essenziale ed intangibile della libertà di credo e di coscienza (DTF 129 I 74 consid. 5.1; DTF 123 I 296 consid. 2b/cc; cfr. anche KARLEN, op. cit., pag. 243 segg.). Di conseguenza, come nel caso degli altri diritti fondamentali, anche il diritto all'osservanza dei giorni di riposo per motivi religiosi può essere soggetto a restrizioni, a condizione che queste si fondino su una base legale sufficiente, rispondano ad un interesse pubblico preponderante e rispettino il principio di proporzionalità (art. 36 Cost.; DTF 129 I 74 consid. 4.1; DTF 123 I 296 consid. 2b/cc; DTF 117 Ia 311 consid. 2b).
2.2 La libertà di coscienza e di religione è garantita anche dall'art. 9 della Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101) e dall'art. 18 del Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II; RS 0.103.2). Queste garanzie non hanno a loro volta portata assoluta, ma possono venir ristrette entro limiti in concreto analoghi a quelli ammissibili nell'ottica dell'art. 15 Cost. (cfr. art. 9 n. 2 CEDU; DTF 129 I 74 consid. 4.1; DTF 123 I 296 consid. 2b/aa e 2b/cc). La stessa conclusione vale in riferimento all'art. 8 cpv. 2 lett. b Cost./TI (RS 131.229; cfr. art. 8 cpv. 3 Cost./TI; DTF 121 I 267 consid. 3a; KARLEN, op. cit., pag. 165 segg.).
3.
3.1 L'obbligo di frequentare la scuola durante giorni festivi o consacrati al riposo dalla propria religione costituisce una limitazione del diritto alla libertà di coscienza, così come testé definito, perché impedisce di prendere parte alle attività religiose che si svolgono in tali momenti e di attenersi ai precetti confessionali. In taluni casi, il rispetto della garanzia costituzionale può quindi imporre che gli allievi appartenenti ad una determinata comunità religiosa, in occasione di ricorrenze riconosciute dalla loro confessione, vengano dispensati dall'obbligo di presenza scolastica (CHRISTIAN R. TAPPENBECK/RENÉ PAHUD DE MORTANGES, Religionsfreiheit und religiöse Neutralität in der Schule, in: AJP 2007 pag. 1401 segg., in part. pag. 1408).
3.2 Il Tribunale federale ha già avuto occasione di confrontarsi con questa problematica, sia per quanto riguarda talune festività (DTF 114 Ia 129), sia in riferimento all'obbligo di frequentare la scuola il sabato per studenti che, come in particolare i membri della comunità ebraica o della Chiesa cristiana avventista, ossequiano in modo rigoroso il riposo sabbatico (DTF 117 Ia 311; cfr. anche DTF 66 I 157). Rilevato che i calendari scolastici tengono in genere già conto delle festività celebrate dalle religioni tradizionali e più diffuse, la giurisprudenza ha stabilito che le esigenze delle singole comunità religiose, e quindi segnatamente di quelle minoritarie, vanno prese in considerazione nella misura in cui sono ancora compatibili con l'interesse pubblico a garantire un'attività scolastica ordinata ed efficiente (DTF 117 Ia 311 consid. 4a). Il Tribunale federale ha inoltre definito importante l'interesse pubblico al rispetto dell'obbligo scolastico, tanto sotto il profilo dell'organizzazione della scuola e degli studi quanto nell'ottica della tutela degli interessi degli altri studenti (DTF 117 Ia 311 consid. 4b; DTF 114 Ia 129 consid. 5a). Ha però altresì rilevato che nel caso di una dispensa dalle lezioni durante ogni sabato dell'anno, problemi insolubili potrebbero tutt'al più porsi se un numero di studenti relativamente elevato per rapporto alle dimensioni della scuola dovesse sollecitare una regolamentazione speciale. D'altronde, ha ancora aggiunto, entro una certa misura si può pretendere che gli insegnanti e l'amministrazione dell'istituto assecondino e agevolino le richieste serie e fondate delle minoranze religiose, analogamente a quanto fanno in caso di assenze per altri motivi (DTF 117 Ia 311 consid. 5b). A questi principi il Tribunale federale si è in parte ispirato anche per ammettere la dispensa di un'allieva di religione mussulmana dalle lezioni di nuoto (DTF 119 Ia 178 consid. 7e e 8c).
4.
4.1 Il problema della frequentazione delle scuole al sabato è in gran parte venuto a cadere nel corso degli ultimi decenni perché, seguendo una tendenza sociale e lavorativa generale, l'insegnamento è al giorno d'oggi normalmente impartito sull'arco di cinque giorni, dal lunedì al venerdì (cfr. già DTF 117 Ia 311 consid. 5b). Sancito dall'art. 15 cpv. 5 della legge cantonale della scuola, del 1° febbraio 1990 (Lsc/TI), questo principio è applicato anche in tutti gli ordini di scuola del Cantone Ticino. In precedenza la prassi cantonale doveva comunque essere abbastanza tollerante. Lo si può desumere dalla circolare, prodotta dal ricorrente, emanata dal Dipartimento della pubblica educazione il 12 marzo 1964, nella quale l'autorità raccomandava agli ispettori ed ai direttori scolastici di permettere l'assenza al sabato agli allievi appartenenti alla Chiesa cristiana avventista e di fare in modo che essi potessero comunque presentarsi regolarmente agli esami.
4.2 Al momento della sua adozione, la legge sulla scuola non prevedeva eccezioni allo svolgimento dell'attività scolastica su cinque giorni. Tuttavia, stando alla decisione di prima istanza, praticamente da sempre almeno una parte degli esami di maturità si svolge il sabato mattina. Per codificare questa prassi, dopo una richiesta analoga a quella in esame sfociata di fatto in un cambiamento di date per le allieve richiedenti, nel 2004 è stata apportata una modifica all'art. 15 cpv. 8 Lsc/TI. Tale norma ora dispone non solo, come in origine, che gli esami finali delle scuole post-obbligatorie hanno luogo di regola dopo la fine dell'anno scolastico, ma precisa pure che gli stessi possono svolgersi anche di sabato. Di conseguenza, come del resto riconosciuto dal ricorrente, la possibilità per gli istituti liceali di tenere taluni esami di maturità al sabato si fonda su una base legale sufficiente.
4.3 La regolamentazione legale non disciplina per contro la concessione di deroghe per motivi religiosi quando gli esami vengono effettivamente organizzati di sabato. Diversamente da quanto affermato nella decisione impugnata, il rispetto formale della legislazione cantonale non implica tuttavia ancora che non debba venir ammessa alcuna dispensa. Se si rivelasse sproporzionato, il rifiuto opposto al ricorrente risulterebbe infatti anticostituzionale indipendentemente dal tenore delle disposizioni legali (DTF 119 Ia 178 consid. 7b; DTF 117 Ia 311 consid. 5c). Del resto, la legge non prevede nemmeno altri motivi che giustificano di non presenziare ad un esame nel giorno stabilito. Eppure secondo la prassi cantonale, per ragioni di salute o per altri motivi di forza maggiore, lo spostamento di un esame viene comunque ammesso (cfr. anche HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, 2a ed., Berna 2003, pag. 452 segg.).
5.
5.1 Va da sé che, salvo accorgimenti particolari, tutti gli studenti tenuti a sostenere un esame scritto identico nel contenuto lo devono svolgere nello stesso tempo, per non potersi consultare tra di loro. Per ragioni di parità di trattamento e nell'interesse di tutti gli studenti è inoltre certo preferibile che agli stessi vengano sottoposti esami scritti identici, in modo che il grado di difficoltà sia esattamente il medesimo e che la valutazione possa fondarsi anche sul confronto tra i lavori ed i risultati dei differenti esaminandi. L'interesse della scuola e dei docenti a non concedere deroghe è poi in generale accresciuto rispetto a quello esistente nel caso di una dispensa dall'obbligo di presenza scolastica il sabato. In effetti in quest'ultimo caso, come per una normale assenza per malattia, l'attività scolastica segue di principio normalmente il suo corso e tocca in primo luogo all'allievo recuperare le lezioni a cui è mancato, fondandosi semmai sull'aiuto dei compagni e su qualche indicazione degli insegnanti. Lo spostamento di un esame richiede per contro al docente un lavoro di preparazione sostanzialmente doppio ed una presenza supplementare durante lo svolgimento dell'esame di recupero. L'adozione di una prassi restrittiva nella concessione di deroghe risponde pertanto a motivi d'interesse pubblico.
5.2 Come il ricorrente, ci si potrebbe per contro chiedere quale sia e quanto sia importante l'interesse pubblico a programmare alcuni esami di maturità di sabato, dato che, salvo questa eccezione, l'attività scolastica è per il resto organizzata su cinque giorni. I materiali legislativi concernenti la modifica dell'art. 15 cpv. 8 Lsc/TI affermano che lo svolgimento al sabato permette di beneficiare di una situazione ambientale tranquilla e consente di organizzare successivamente gli esami orali entro tempi ragionevoli (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 5442 dell'11 novembre 2003 sul progetto di alleggerimento della legislazione cantonale - approvazione del pacchetto B, ad art. 15 Lsc/TI). Nello stesso senso la decisione di prima istanza rileva che il sabato offre condizioni ideali in termini di disponibilità di aule e sorveglianti nonché di tranquillità e silenzio.
Queste condizioni sono tuttavia evidentemente adempiute in qualsiasi giorno della settimana se, come recita la prima parte dell'art. 15 cpv. 8 Lsc/TI, gli esami hanno luogo dopo la fine dell'anno scolastico. Ma anche se gli esami vengono indetti prima della fine dell'anno, pur senza conoscere i dettagli legati alla loro organizzazione, v'è motivo di ritenere che gli inconvenienti evocati non siano particolarmente gravi, come dimostra anche il fatto che alcune prove si tengono in ogni caso durante la settimana, nonostante il rumore, l'occupazione delle aule e gli impegni ordinari dei docenti. Quanto poi alla possibilità di non protrarre la sessione d'esami troppo a lungo dopo la fine dell'anno scolastico, sarebbe certo ipotizzabile fissare i singoli esami a scadenze più ravvicinate, come accade sovente anche a livello universitario. La questione dell'esistenza di un interesse pubblico sotto questo profilo può comunque in definitiva rimanere aperta.
6.
6.1 Ammesso che vi sia un interesse pubblico ad organizzare alcuni esami di sabato, la soluzione che meglio garantirebbe condizioni simili per tutti gli studenti, permettendo nel contempo di rispettare il riposo sabbatico, sarebbe probabilmente quella adottata dal docente che, come risulta dalla dichiarazione agli atti, ha fatto svolgere l'esame ad un allievo di religione ebraica il venerdì pomeriggio e, beninteso con il suo consenso, l'ha poi ospitato fino al sabato mattina, quando era previsto l'esame per i compagni. Se non necessariamente questa misura, una dispensa dall'obbligo di sostenere esami al sabato impone in ogni caso una prestazione positiva da parte degli organi scolastici. Come già osservato, per avere un senso la dispensa deve infatti essere accompagnata dalla possibilità di recuperare gli esami in altra data, evidentemente, salvo in situazioni particolari come quella descritta, con contenuto differente.
6.2 Pur avendo innanzitutto una funzione di tutela del singolo da ingerenze statali (DTF 125 I 300 consid. 3a; KARLEN, op. cit., pag. 173), la libertà di religione in talune situazioni può legittimare anche l'ottenimento di prestazioni positive dallo Stato. Ciò vale in particolare quando il cittadino è legato allo Stato da uno statuto speciale che comporta ampie limitazioni della sua libertà e che di riflesso impone provvedimenti concreti per permettergli o facilitargli l'esercizio e il rispetto di pratiche religiose. Oltre ad esempio al regime carcerario o al servizio militare, uno degli ambiti in cui si crea questo rapporto speciale è precisamente quello scolastico (DTF 125 I 300 consid. 3a; KARLEN, op. cit., pag. 178 seg.; TAPPENBECK/PAHUD DE MORTANGES, op. cit., pag. 1413 seg.; JUDITH WYTTENBACH/WALTER KÄLIN, Schulischer Bildungsauftrag und Grund- und Menschenrechte von Angehörigen religiös-kultureller Minderheiten, in: AJP 2005 pag. 315 segg., in part. pag. 320).
In tale contesto, se la prestazione necessaria richiede oneri amministrativi e di preparazione eccessivi o comporta costi troppo elevati, mettendo in discussione il funzionamento ordinato ed efficiente della scuola (cfr. DTF 117 Ia 311 consid. 4a), un allievo non può comunque pretendere, in nome della libertà di religione, di ottenere la prestazione stessa dalla scuola pubblica. La sua libertà è in tal caso sufficientemente salvaguardata già dalla possibilità di iscriversi ad una scuola privata comparabile a quella statale quanto al livello di insegnamento impartito, ma pronta ad adattarsi alle sue esigenze (DTF 114 Ia 129 consid. 3a; TAPPENBECK/PAHUD DE MORTANGES, op. cit., pag. 1409).
6.3 In concreto, vista la disponibilità che presuppone, la soluzione adottata nel caso a cui si è accennato in precedenza è chiaramente inesigibile in maniera generalizzata. Per quanto concerne invece l'impegno supplementare richiesto per predisporre il recupero degli esami, è vero, da un lato, che l'incompatibilità tra la prescrizione religiosa e l'ordinamento scolastico si presenta soltanto per due o tre sabati durante un intero ciclo liceale. È però altresì vero, d'altro lato, che casi di deroga si pongono ad ogni modo regolarmente, e vengono già riconosciuti, per ragioni di malattia, di incidente, di lutto familiare o di coincidenza di date con esami di ammissione a studi superiori. In queste situazioni gli istituti scolastici devono comunque approntare esami di riserva, che hanno dimostrato di poter organizzare in modo adeguato, con soluzioni adottate caso per caso in tempi in genere rapidi. In maniera analoga hanno del resto proceduto anche diverse direzioni scolastiche che già hanno accolto domande fondate su motivi religiosi. Di regola in tal caso la scuola dovrebbe oltretutto beneficiare di più tempo per la preparazione e l'organizzazione rispetto ai rinvii dovuti a malattia o incidente, perché il motivo di deroga è conosciuto con un certo anticipo. Considerato poi il numero di aderenti alla Chiesa cristiana avventista del settimo giorno in Ticino e la documentazione prodotta dal ricorrente riguardo a precedenti richieste analoghe alla sua, le deroghe supplementari dovrebbero rimanere assai limitate. Non sarebbe quindi un numero significativo di studenti a chiedere una regolamentazione speciale (cfr. DTF 119 Ia 178 consid. 8c; DTF 117 Ia 311 consid. 5b). Già attuata per altri casi, la stessa andrebbe pertanto estesa in misura che, senza voler minimizzare le difficoltà evidenziate in particolare nelle osservazioni dipartimentali, non appare ragionevolmente suscettibile di incidere in maniera rilevante sul buon funzionamento della scuola e sull'ordinato corso degli esami.
Sono del resto immaginabili anche soluzioni più razionali per permettere di recuperare gli esami, soprattutto di fronte ad un numero di dispense più consistente, in particolare per cause di malattia. Altrove è ad esempio un solo istituto ad organizzare una giornata di recupero per tutti gli studenti del cantone che hanno beneficiato di deroghe alle date prestabilite, in modo da concentrare l'impegno supplementare in uno stesso luogo ed in uno stesso momento.
6.4 Certo, con la concessione di deroghe la parità di trattamento tra gli esaminandi non è assoluta come se essi sostengono tutti le stesse prove contemporaneamente. L'esperienza e la preparazione dei docenti e degli esperti permette tuttavia senz'altro di ottenere una valutazione comunque attendibile e oggettiva. Il risultato dell'esame scritto eventualmente differito costituisce inoltre solo uno degli elementi che concorrono a fissare la nota di maturità (cfr. gli art. 14 cpv. 1 e 15 cpv. 1 lett. a dell'ordinanza federale del 15 febbraio 1995 concernente il riconoscimento degli attestati liceali di maturità [ORM; RS 413.11]; cfr. anche gli art. 47-51 del regolamento cantonale della legge sulle scuole medie superiori, del 22 settembre 1987).
6.5 La decisione impugnata è d'altronde in contrasto con la circolare emanata il 9 novembre 2006 del Segretariato generale della Conferenza svizzera dei direttori cantonali della pubblica educazione (di seguito: CDPE) all'indirizzo dei rettori delle scuole ginnasiali. Tale documento auspica infatti che, per rispettare le convinzioni religiose degli studenti di fede ebraica o appartenenti a talune comunità cristiane, lo svolgimento di esami o di altre attività scolastiche al sabato costituisca un'eccezione. Inoltre invita le direzioni degli istituti, in caso di concomitanza con giorni festivi religiosi, a trovare soluzioni con gli studenti interessati, in modo da tutelare il diritto fondamentale alla libertà di religione.
Come documentato dal ricorrente, numerosi Stati hanno adottato disposizioni nello stesso senso. Significativa è ad esempio la legge italiana n. 516 del 22 novembre 1988 concernente la regolazione dei rapporti tra lo Stato e l'Unione italiana delle Chiese cristiane avventiste del settimo giorno, la quale impone alle autorità scolastiche di prevedere opportuni accorgimenti affinché i candidati avventisti che ne facciano richiesta possano sostenere in altri giorni prove d'esame fissate di sabato. In Germania il problema è invece stato oggetto di una circolare emessa il 19 maggio 2005 dalla Conferenza dei rettori delle scuole superiori, il cui tenore è sostanzialmente identico a quello del documento della CDPE, ancorché riferito solo agli studenti di religione ebraica.
6.6 In base alle considerazioni che precedono, il rifiuto di concedere la deroga chiesta dal ricorrente si avvera pertanto sproporzionato. L'interesse degli allievi appartenenti alla Chiesa cristiana avventista a poter osservare il precetto del riposo sabbatico risulta infatti prevalente rispetto all'interesse pubblico a far svolgere a tutti i maturandi taluni esami al sabato, anche se ciò comporta per gli istituti scolastici un impegno supplementare, che non appare eccessivamente gravoso ed è già richiesto in altri casi, per permettere agli studenti toccati di sostenere gli esami in un altro momento. La decisione impugnata viola di conseguenza la libertà di credo e di coscienza.
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Art. 15 Cost., art. 9 CEDU; dispensa, per motivi religiosi, dall'obbligo di sostenere esami di maturità al sabato. Nozione e portata della libertà di credo e di coscienza, con riferimento all'obbligo di frequentare la scuola durante giorni festivi o consacrati al riposo dalla propria religione (consid. 2 e 3).
Ammesso che, sfruttando una possibilità prevista dalla legge (consid. 4), vi sia un interesse pubblico ad organizzare alcuni esami di maturità al sabato (consid. 5), il rifiuto di concedere una deroga agli studenti appartenenti a comunità religiose che osservano il precetto del riposo sabbatico risulta comunque sproporzionato, anche se una simile deroga richiede un impegno supplementare agli istituti scolastici per permettere il recupero delle prove in un altro momento (consid. 6).
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49,002
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134 I 12
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134 I 12
Sachverhalt ab Seite 12
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 3. September 1999 erwarben die Ehegatten A.X. und B.X. von der Y. AG eine 41 /2 Zimmerwohnung und zwei Abstellplätze in S. zu Miteigentum. Zur Begleichung des Kaufpreises gewährte die Verkäuferin den Käufern kurz zuvor ein Darlehen von Fr. 535'000.-, welches durch zwei Inhaberschuldbriefe gesichert wurde.
Am 25. April 2006 eröffnete der Bezirksrichter von Dielsdorf den Konkurs über A.X. Er wird im summarischen Verfahren durchgeführt. Die Y. AG meldete am 30. Oktober 2006 ihre Darlehensforderung von Fr. 517'956.79 nebst Zins sowie weitere Forderungen an. Mit Schreiben vom 24. November 2006 teilte das Konkursamt dem Vertreter des Gemeinschuldners mit, im Hinblick auf die Verwertung des in die Konkursmasse fallenden Miteigentumsanteils habe eine Einigungsverhandlung stattzufinden.
Nachdem der Präsident des Obergerichts auf das Begehren der Ehegatten X. um unentgeltliche Prozessführung für das Konkursverfahren nicht eingetreten war, wurde ein entsprechendes Gesuch vom Konkursamt abgewiesen. Das Bezirksgericht Dielsdorf sowie das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, wiesen die dagegen erhobene Beschwerde am 10. Mai 2007 bzw. den Rekurs am 6. August 2007 ab.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. August 2007 sind A.X. und B.X. an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und die Ernennung ihres Rechtsanwaltes als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage nach der Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Konkursverfahren. Im Vordergrund stehen dabei die Einigungsverhandlungen des Konkursamtes im Hinblick auf die Verwertung von Miteigentumsanteilen an einer Wohnung und zwei Abstellplätzen.
Findet sich in der Konkursmasse ein als Ganzes belastetes Grundstück vor, so hat das Konkursamt nach den Regeln für die Verwertung eines Miteigentumsanteils vorzugehen (Art. 130e der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42]). Gemäss dem hierfür massgebenden Art. 73e VZG versucht das Konkursamt vor Ansetzung der Versteigerung, durch Verhandlungen mit den am Grundstück als solchem pfandberechtigten Gläubigern und mit den andern Miteigentümern eine Aufteilung der betreffenden Pfandlasten auf die einzelnen Anteile herbeizuführen und bei solidarischer Verpflichtung des Schuldners mit dem andern Miteigentümer eine Aufteilung der Schuldpflicht zu erreichen. Führen die Verhandlungen zum Erfolg, so sind die erforderlichen Änderungen im Grundbuch vorzunehmen, das Lastenverzeichnis anzupassen und der Anteil des Schuldners auf dieser Grundlage zu versteigern (Abs. 2). Das Konkursamt kann auch versuchen, durch Verhandlungen mit den Beteiligten die Aufhebung des Miteigentums zu erreichen und aus dem Ergebnis die Gläubiger ganz oder teilweise zu befriedigen (Abs. 3). Soweit das Ergebnis der Verhandlungen eine Änderung zivilrechtlicher Verhältnisse nach sich zieht und damit die Mitwirkung des Schuldners erfordert, tritt das Konkursamt an seine Stelle (Abs. 4).
2.2 Das Obergericht hat die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung für die Einigungsverhandlung verneint. Dabei betonte es die Stellung des Konkursamtes, welches weder als Vertreter des Gläubigers noch des Schuldners auftrete, und sich einer unabhängigen, unparteiischen und jeden Interessenkonflikt vermeidenden Amtsführung zu befleissigen habe. Eine Einigungsverhandlung diene einem besseren Verwertungsergebnis, sofern die Beteiligten zu Zugeständnissen bereit seien, wozu sie jedoch nicht gezwungen werden könnten. Sei dies nicht der Fall, so versuche das Konkursamt dieses Ziel alleine zu erreichen, wogegen die Beteiligten nichts ausrichten könnten. Insoweit bleibe die Einigungsverhandlung letztlich ohne Konsequenz. Andere Gründe, welche einen Rechtsbeistand als notwendig erscheinen lassen, wie die gesundheitliche Verfassung der Gesuchsteller oder ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden, sah das Obergericht nicht gegeben.
2.3 Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht nicht vor, die allgemeinen Voraussetzungen für die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung falsch umschrieben zu haben. Hingegen rügen sie die im Ergebnis unhaltbare Anwendung von § 16 VRG/ZH und berufen sich auf Art. 29 Abs. 3 BV, ohne jedoch darzutun, dass ihnen das kantonale Recht unter leichteren Bedingungen einen unentgeltlichen Rechtsbeistand verschaffen würde. Die Beschwerde ist damit ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von Art. 29 Abs. 3 BV zu beurteilen, womit das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei überprüfen kann, ob der Anspruch auf Gewährung des Armenrechts missachtet worden ist. Auf Willkür beschränkt ist die Prüfungsbefugnis, soweit tatsächliche Feststellungen beanstandet werden (BGE 130 I 180 E. 2.1).
2.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführer ist der Kaufvertrag vom 3. September 1999 nichtig, da die darin aufgenommene Rückkaufsklausel einem Eigentumsvorbehalt gleichkomme, den das Immobiliarsachenrecht nicht kenne. Über die zivilrechtlichen Konsequenzen des nichtigen Rechtsgeschäfts liege bis jetzt kein rechtskräftiges Urteil vor, weshalb diese zuerst geprüft werden müssten, damit sie an den Einigungsverhandlungen überhaupt einen Standpunkt zur Aufteilung der Pfandbelastung und allenfalls der Solidarschuld einnehmen könnten. Dabei handle es sich um schwierige Fragen, deren Klärung einen Rechtsbeistand erfordere.
2.5 Mit dieser Sichtweise verkennen die Beschwerdeführer die Bedeutung der Einigungsverhandlungen im Rahmen der Zwangsverwertung von Miteigentumsanteilen. In die Konkursmasse fallen einzig die Anteile des Gemeinschuldners an der Wohnung und den beiden Abstellplätzen. Die Beschwerdeführer haften jedoch als Miteigentümer für die Grundpfandschuld solidarisch, welche Verpflichtung die Eintragung eines Gesamtpfandes ermöglicht hatte. Im Falle einer Verwertung von Miteigentumsanteilen sind diese zuerst mit einem Teilbetrag zu belasten, um ein gesetzlich nicht zulässiges Gesamtpfand zu verhindern (Art. 798 Abs. 1 und 2 ZGB). In diesem Zusammenhang stellt sich konkret die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Miteigentumsanteile des Gemeinschuldners erwerben und die darauf lastende Grundpfandschuld übernehmen möchte und kann. Allenfalls drängt sich auch eine Aufteilung des Gesamtpfandes und der damit verbundenen Solidarschuld auf. Es ist Aufgabe des Konkursamtes, hier eine dem konkreten Fall angepasste Lösung aufzuzeigen, um eine bestmögliche Verwertung zu erreichen. Hingegen trifft es im Rahmen von Einigungsverhandlungen keine vollstreckungsrechtlichen Anordnungen und entscheidet nicht über materiell-rechtliche Fragen, deren Beurteilung dem Richter zusteht (vgl. BGE 132 III 539 E. 3.2). Führen diese nicht zum Erfolg, so fährt das Konkursamt mit der Verwertung der Miteigentumsanteile fort. Daraus folgt, dass sich das Konkursamt in keinem Fall über die Gültigkeit des Kaufvertrages auszusprechen hat, auch nicht vorfrageweise. Insoweit gehen die Vorbringen der Beschwerdeführer an der Sache vorbei. Sie haben im Jahre 1999 gemeinsam Grundeigentum erworben und sind damit zusammenhängende Verpflichtungen eingegangen. Durch den Konkurs des Beschwerdeführers gelangen seine Miteigentumsanteile zur Verwertung. Zu den sich nunmehr stellenden Fragen können die Beschwerdeführer sich ebenso ohne unentgeltlichen Rechtsbeistand äussern wie sie für die Verhandlungen zum Abschluss des Kaufvertrags und des Darlehensvertrages keinen solchen benötigt haben.
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Unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Art. 29 Abs. 3 BV). Für die vom Konkursamt im Rahmen der Verwertung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück durchzuführende Einigungsverhandlung mit den pfandberechtigten Gläubigern hat der Schuldner keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 12
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 3. September 1999 erwarben die Ehegatten A.X. und B.X. von der Y. AG eine 41 /2 Zimmerwohnung und zwei Abstellplätze in S. zu Miteigentum. Zur Begleichung des Kaufpreises gewährte die Verkäuferin den Käufern kurz zuvor ein Darlehen von Fr. 535'000.-, welches durch zwei Inhaberschuldbriefe gesichert wurde.
Am 25. April 2006 eröffnete der Bezirksrichter von Dielsdorf den Konkurs über A.X. Er wird im summarischen Verfahren durchgeführt. Die Y. AG meldete am 30. Oktober 2006 ihre Darlehensforderung von Fr. 517'956.79 nebst Zins sowie weitere Forderungen an. Mit Schreiben vom 24. November 2006 teilte das Konkursamt dem Vertreter des Gemeinschuldners mit, im Hinblick auf die Verwertung des in die Konkursmasse fallenden Miteigentumsanteils habe eine Einigungsverhandlung stattzufinden.
Nachdem der Präsident des Obergerichts auf das Begehren der Ehegatten X. um unentgeltliche Prozessführung für das Konkursverfahren nicht eingetreten war, wurde ein entsprechendes Gesuch vom Konkursamt abgewiesen. Das Bezirksgericht Dielsdorf sowie das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, wiesen die dagegen erhobene Beschwerde am 10. Mai 2007 bzw. den Rekurs am 6. August 2007 ab.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. August 2007 sind A.X. und B.X. an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und die Ernennung ihres Rechtsanwaltes als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage nach der Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Konkursverfahren. Im Vordergrund stehen dabei die Einigungsverhandlungen des Konkursamtes im Hinblick auf die Verwertung von Miteigentumsanteilen an einer Wohnung und zwei Abstellplätzen.
Findet sich in der Konkursmasse ein als Ganzes belastetes Grundstück vor, so hat das Konkursamt nach den Regeln für die Verwertung eines Miteigentumsanteils vorzugehen (Art. 130e der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42]). Gemäss dem hierfür massgebenden Art. 73e VZG versucht das Konkursamt vor Ansetzung der Versteigerung, durch Verhandlungen mit den am Grundstück als solchem pfandberechtigten Gläubigern und mit den andern Miteigentümern eine Aufteilung der betreffenden Pfandlasten auf die einzelnen Anteile herbeizuführen und bei solidarischer Verpflichtung des Schuldners mit dem andern Miteigentümer eine Aufteilung der Schuldpflicht zu erreichen. Führen die Verhandlungen zum Erfolg, so sind die erforderlichen Änderungen im Grundbuch vorzunehmen, das Lastenverzeichnis anzupassen und der Anteil des Schuldners auf dieser Grundlage zu versteigern (Abs. 2). Das Konkursamt kann auch versuchen, durch Verhandlungen mit den Beteiligten die Aufhebung des Miteigentums zu erreichen und aus dem Ergebnis die Gläubiger ganz oder teilweise zu befriedigen (Abs. 3). Soweit das Ergebnis der Verhandlungen eine Änderung zivilrechtlicher Verhältnisse nach sich zieht und damit die Mitwirkung des Schuldners erfordert, tritt das Konkursamt an seine Stelle (Abs. 4).
2.2 Das Obergericht hat die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung für die Einigungsverhandlung verneint. Dabei betonte es die Stellung des Konkursamtes, welches weder als Vertreter des Gläubigers noch des Schuldners auftrete, und sich einer unabhängigen, unparteiischen und jeden Interessenkonflikt vermeidenden Amtsführung zu befleissigen habe. Eine Einigungsverhandlung diene einem besseren Verwertungsergebnis, sofern die Beteiligten zu Zugeständnissen bereit seien, wozu sie jedoch nicht gezwungen werden könnten. Sei dies nicht der Fall, so versuche das Konkursamt dieses Ziel alleine zu erreichen, wogegen die Beteiligten nichts ausrichten könnten. Insoweit bleibe die Einigungsverhandlung letztlich ohne Konsequenz. Andere Gründe, welche einen Rechtsbeistand als notwendig erscheinen lassen, wie die gesundheitliche Verfassung der Gesuchsteller oder ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden, sah das Obergericht nicht gegeben.
2.3 Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht nicht vor, die allgemeinen Voraussetzungen für die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung falsch umschrieben zu haben. Hingegen rügen sie die im Ergebnis unhaltbare Anwendung von § 16 VRG/ZH und berufen sich auf Art. 29 Abs. 3 BV, ohne jedoch darzutun, dass ihnen das kantonale Recht unter leichteren Bedingungen einen unentgeltlichen Rechtsbeistand verschaffen würde. Die Beschwerde ist damit ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von Art. 29 Abs. 3 BV zu beurteilen, womit das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei überprüfen kann, ob der Anspruch auf Gewährung des Armenrechts missachtet worden ist. Auf Willkür beschränkt ist die Prüfungsbefugnis, soweit tatsächliche Feststellungen beanstandet werden (BGE 130 I 180 E. 2.1).
2.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführer ist der Kaufvertrag vom 3. September 1999 nichtig, da die darin aufgenommene Rückkaufsklausel einem Eigentumsvorbehalt gleichkomme, den das Immobiliarsachenrecht nicht kenne. Über die zivilrechtlichen Konsequenzen des nichtigen Rechtsgeschäfts liege bis jetzt kein rechtskräftiges Urteil vor, weshalb diese zuerst geprüft werden müssten, damit sie an den Einigungsverhandlungen überhaupt einen Standpunkt zur Aufteilung der Pfandbelastung und allenfalls der Solidarschuld einnehmen könnten. Dabei handle es sich um schwierige Fragen, deren Klärung einen Rechtsbeistand erfordere.
2.5 Mit dieser Sichtweise verkennen die Beschwerdeführer die Bedeutung der Einigungsverhandlungen im Rahmen der Zwangsverwertung von Miteigentumsanteilen. In die Konkursmasse fallen einzig die Anteile des Gemeinschuldners an der Wohnung und den beiden Abstellplätzen. Die Beschwerdeführer haften jedoch als Miteigentümer für die Grundpfandschuld solidarisch, welche Verpflichtung die Eintragung eines Gesamtpfandes ermöglicht hatte. Im Falle einer Verwertung von Miteigentumsanteilen sind diese zuerst mit einem Teilbetrag zu belasten, um ein gesetzlich nicht zulässiges Gesamtpfand zu verhindern (Art. 798 Abs. 1 und 2 ZGB). In diesem Zusammenhang stellt sich konkret die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Miteigentumsanteile des Gemeinschuldners erwerben und die darauf lastende Grundpfandschuld übernehmen möchte und kann. Allenfalls drängt sich auch eine Aufteilung des Gesamtpfandes und der damit verbundenen Solidarschuld auf. Es ist Aufgabe des Konkursamtes, hier eine dem konkreten Fall angepasste Lösung aufzuzeigen, um eine bestmögliche Verwertung zu erreichen. Hingegen trifft es im Rahmen von Einigungsverhandlungen keine vollstreckungsrechtlichen Anordnungen und entscheidet nicht über materiell-rechtliche Fragen, deren Beurteilung dem Richter zusteht (vgl. BGE 132 III 539 E. 3.2). Führen diese nicht zum Erfolg, so fährt das Konkursamt mit der Verwertung der Miteigentumsanteile fort. Daraus folgt, dass sich das Konkursamt in keinem Fall über die Gültigkeit des Kaufvertrages auszusprechen hat, auch nicht vorfrageweise. Insoweit gehen die Vorbringen der Beschwerdeführer an der Sache vorbei. Sie haben im Jahre 1999 gemeinsam Grundeigentum erworben und sind damit zusammenhängende Verpflichtungen eingegangen. Durch den Konkurs des Beschwerdeführers gelangen seine Miteigentumsanteile zur Verwertung. Zu den sich nunmehr stellenden Fragen können die Beschwerdeführer sich ebenso ohne unentgeltlichen Rechtsbeistand äussern wie sie für die Verhandlungen zum Abschluss des Kaufvertrags und des Darlehensvertrages keinen solchen benötigt haben.
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Assistance gratuite d'un défenseur (art. 29 al. 3 Cst.). Le débiteur n'a pas droit à l'assistance gratuite d'un défenseur pour les pourparlers de conciliation conduits par l'office des faillites avec les créanciers titulaires de droits de gage à propos de la réalisation d'une part de copropriété d'un immeuble (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 12
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 3. September 1999 erwarben die Ehegatten A.X. und B.X. von der Y. AG eine 41 /2 Zimmerwohnung und zwei Abstellplätze in S. zu Miteigentum. Zur Begleichung des Kaufpreises gewährte die Verkäuferin den Käufern kurz zuvor ein Darlehen von Fr. 535'000.-, welches durch zwei Inhaberschuldbriefe gesichert wurde.
Am 25. April 2006 eröffnete der Bezirksrichter von Dielsdorf den Konkurs über A.X. Er wird im summarischen Verfahren durchgeführt. Die Y. AG meldete am 30. Oktober 2006 ihre Darlehensforderung von Fr. 517'956.79 nebst Zins sowie weitere Forderungen an. Mit Schreiben vom 24. November 2006 teilte das Konkursamt dem Vertreter des Gemeinschuldners mit, im Hinblick auf die Verwertung des in die Konkursmasse fallenden Miteigentumsanteils habe eine Einigungsverhandlung stattzufinden.
Nachdem der Präsident des Obergerichts auf das Begehren der Ehegatten X. um unentgeltliche Prozessführung für das Konkursverfahren nicht eingetreten war, wurde ein entsprechendes Gesuch vom Konkursamt abgewiesen. Das Bezirksgericht Dielsdorf sowie das Obergericht des Kantons Zürich, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, wiesen die dagegen erhobene Beschwerde am 10. Mai 2007 bzw. den Rekurs am 6. August 2007 ab.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. August 2007 sind A.X. und B.X. an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses und die Ernennung ihres Rechtsanwaltes als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage nach der Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Konkursverfahren. Im Vordergrund stehen dabei die Einigungsverhandlungen des Konkursamtes im Hinblick auf die Verwertung von Miteigentumsanteilen an einer Wohnung und zwei Abstellplätzen.
Findet sich in der Konkursmasse ein als Ganzes belastetes Grundstück vor, so hat das Konkursamt nach den Regeln für die Verwertung eines Miteigentumsanteils vorzugehen (Art. 130e der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken [VZG; SR 281.42]). Gemäss dem hierfür massgebenden Art. 73e VZG versucht das Konkursamt vor Ansetzung der Versteigerung, durch Verhandlungen mit den am Grundstück als solchem pfandberechtigten Gläubigern und mit den andern Miteigentümern eine Aufteilung der betreffenden Pfandlasten auf die einzelnen Anteile herbeizuführen und bei solidarischer Verpflichtung des Schuldners mit dem andern Miteigentümer eine Aufteilung der Schuldpflicht zu erreichen. Führen die Verhandlungen zum Erfolg, so sind die erforderlichen Änderungen im Grundbuch vorzunehmen, das Lastenverzeichnis anzupassen und der Anteil des Schuldners auf dieser Grundlage zu versteigern (Abs. 2). Das Konkursamt kann auch versuchen, durch Verhandlungen mit den Beteiligten die Aufhebung des Miteigentums zu erreichen und aus dem Ergebnis die Gläubiger ganz oder teilweise zu befriedigen (Abs. 3). Soweit das Ergebnis der Verhandlungen eine Änderung zivilrechtlicher Verhältnisse nach sich zieht und damit die Mitwirkung des Schuldners erfordert, tritt das Konkursamt an seine Stelle (Abs. 4).
2.2 Das Obergericht hat die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung für die Einigungsverhandlung verneint. Dabei betonte es die Stellung des Konkursamtes, welches weder als Vertreter des Gläubigers noch des Schuldners auftrete, und sich einer unabhängigen, unparteiischen und jeden Interessenkonflikt vermeidenden Amtsführung zu befleissigen habe. Eine Einigungsverhandlung diene einem besseren Verwertungsergebnis, sofern die Beteiligten zu Zugeständnissen bereit seien, wozu sie jedoch nicht gezwungen werden könnten. Sei dies nicht der Fall, so versuche das Konkursamt dieses Ziel alleine zu erreichen, wogegen die Beteiligten nichts ausrichten könnten. Insoweit bleibe die Einigungsverhandlung letztlich ohne Konsequenz. Andere Gründe, welche einen Rechtsbeistand als notwendig erscheinen lassen, wie die gesundheitliche Verfassung der Gesuchsteller oder ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden, sah das Obergericht nicht gegeben.
2.3 Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht nicht vor, die allgemeinen Voraussetzungen für die Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung falsch umschrieben zu haben. Hingegen rügen sie die im Ergebnis unhaltbare Anwendung von § 16 VRG/ZH und berufen sich auf Art. 29 Abs. 3 BV, ohne jedoch darzutun, dass ihnen das kantonale Recht unter leichteren Bedingungen einen unentgeltlichen Rechtsbeistand verschaffen würde. Die Beschwerde ist damit ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel von Art. 29 Abs. 3 BV zu beurteilen, womit das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei überprüfen kann, ob der Anspruch auf Gewährung des Armenrechts missachtet worden ist. Auf Willkür beschränkt ist die Prüfungsbefugnis, soweit tatsächliche Feststellungen beanstandet werden (BGE 130 I 180 E. 2.1).
2.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführer ist der Kaufvertrag vom 3. September 1999 nichtig, da die darin aufgenommene Rückkaufsklausel einem Eigentumsvorbehalt gleichkomme, den das Immobiliarsachenrecht nicht kenne. Über die zivilrechtlichen Konsequenzen des nichtigen Rechtsgeschäfts liege bis jetzt kein rechtskräftiges Urteil vor, weshalb diese zuerst geprüft werden müssten, damit sie an den Einigungsverhandlungen überhaupt einen Standpunkt zur Aufteilung der Pfandbelastung und allenfalls der Solidarschuld einnehmen könnten. Dabei handle es sich um schwierige Fragen, deren Klärung einen Rechtsbeistand erfordere.
2.5 Mit dieser Sichtweise verkennen die Beschwerdeführer die Bedeutung der Einigungsverhandlungen im Rahmen der Zwangsverwertung von Miteigentumsanteilen. In die Konkursmasse fallen einzig die Anteile des Gemeinschuldners an der Wohnung und den beiden Abstellplätzen. Die Beschwerdeführer haften jedoch als Miteigentümer für die Grundpfandschuld solidarisch, welche Verpflichtung die Eintragung eines Gesamtpfandes ermöglicht hatte. Im Falle einer Verwertung von Miteigentumsanteilen sind diese zuerst mit einem Teilbetrag zu belasten, um ein gesetzlich nicht zulässiges Gesamtpfand zu verhindern (Art. 798 Abs. 1 und 2 ZGB). In diesem Zusammenhang stellt sich konkret die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Miteigentumsanteile des Gemeinschuldners erwerben und die darauf lastende Grundpfandschuld übernehmen möchte und kann. Allenfalls drängt sich auch eine Aufteilung des Gesamtpfandes und der damit verbundenen Solidarschuld auf. Es ist Aufgabe des Konkursamtes, hier eine dem konkreten Fall angepasste Lösung aufzuzeigen, um eine bestmögliche Verwertung zu erreichen. Hingegen trifft es im Rahmen von Einigungsverhandlungen keine vollstreckungsrechtlichen Anordnungen und entscheidet nicht über materiell-rechtliche Fragen, deren Beurteilung dem Richter zusteht (vgl. BGE 132 III 539 E. 3.2). Führen diese nicht zum Erfolg, so fährt das Konkursamt mit der Verwertung der Miteigentumsanteile fort. Daraus folgt, dass sich das Konkursamt in keinem Fall über die Gültigkeit des Kaufvertrages auszusprechen hat, auch nicht vorfrageweise. Insoweit gehen die Vorbringen der Beschwerdeführer an der Sache vorbei. Sie haben im Jahre 1999 gemeinsam Grundeigentum erworben und sind damit zusammenhängende Verpflichtungen eingegangen. Durch den Konkurs des Beschwerdeführers gelangen seine Miteigentumsanteile zur Verwertung. Zu den sich nunmehr stellenden Fragen können die Beschwerdeführer sich ebenso ohne unentgeltlichen Rechtsbeistand äussern wie sie für die Verhandlungen zum Abschluss des Kaufvertrags und des Darlehensvertrages keinen solchen benötigt haben.
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de
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Gratuito patrocinio (art. 29 cpv. 3 Cost.). Il debitore non ha diritto al gratuito patrocinio per le trattative di conciliazione dell'Ufficio dei fallimenti con i creditori pignoratizi nell'ambito della realizzazione di una quota di comproprietà di un fondo (consid. 2).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,005
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134 I 125
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134 I 125
Regeste b
Erfordernis einer formell-gesetzlichen Grundlage für die Bestimmung der gerichtlichen Zuständigkeitsordnung; Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 73 und 38 KV/ZH. Der Regierungsrat ist nicht befugt, die gerichtliche Zuständigkeitsordnung zur richterlichen Überprüfung von Massnahmen gemäss BWIS in Abweichung von der allgemeinen Gerichtsorganisation durch eine blosse Verordnung festzulegen (E. 3).
Regeste c
Vereinbarkeit der gerichtlichen Zuständigkeitsordnung mit dem Bundesgerichtsgesetz und dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit. Die in der angefochtenen Einführungsverordnung vorgesehene Gerichtsorganisation steht mit dem Bundesgerichtsgesetz im Widerspruch (E. 3.5). Soweit die allgemeinen Regeln der kantonalen Verwaltungsrechtspflege anwendbar sind, steht die Ordnung im Einklang mit dem Bundesgerichtsgesetz und dem BWIS; hinsichtlich des Polizeigewahrsams bedarf es aufgrund des BWIS einer ergänzenden Regelung (E. 4 und 5).
Sachverhalt ab Seite 126
Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120; im Folgenden auch Bundesgesetz) ist mit Beschluss der Eidg. Räte vom 24. März 2006 ergänzt worden. Die Änderung verfolgt das Ziel, Gewalt und insbesondere Gewalt an Sportveranstaltungen vorbeugend besser zu erkennen und zu bekämpfen (vgl. Art. 2 Abs. 1 BWIS; Botschaft vom 17. August 2005, BBl 2005 S. 5613). Sie soll das Sicherheitsdispositiv für die Durchführung der Fussballeuropameisterschaft EURO 08 in der Schweiz und in Österreich im Speziellen und von Sportveranstaltungen im Allgemeinen ergänzen. Vorgesehen werden namentlich Informationen über Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen (Art. 24a BWIS), Rayonverbote (Art. 24b BWIS), Ausreisebeschränkungen (Art. 24c BWIS), Meldeauflagen (Art. 24d BWIS) und Polizeigewahrsam (Art. 24e BWIS). Die Neuerungen im Bundesgesetz sind am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Die Geltung von Art. 24b, 24d und 24e BWIS ist zeitlich beschränkt bis zum 31. Dezember 2009 (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5637 ff.).
Gestützt auf diese Änderungen des Bundesgesetzes hat der Bundesrat die Verordnung vom 27. Juni 2001 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit am 30. August 2006 ergänzt (VWIS; SR 120.2).
In Ausführung dieser bundesrechtlichen Vorgaben hat der Regierungsrat des Kantons Zürich am 2. Mai 2007 die Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen) erlassen (EV BWIS/ZH; LS 551.19; im Folgenden: Einführungsverordnung). Diese enthält folgende Bestimmungen:
§ 1 - Zuständige Behörden
1 Die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur
a. legen auf dem Gebiet ihrer Stadt Rayons im Sinne von Art. 24b Abs. 1 BWIS fest,
b. verfügen ein Rayonverbot gemäss Art. 24b Abs. 1 BWIS, wenn der Rayon auf dem Gebiet ihrer Stadt liegt,
c. verfügen eine Meldeauflage gemäss Art. 24d BWIS, wenn die betroffene Person in ihrer Stadt wohnt,
d. verfügen einen Polizeigewahrsam gemäss Art. 24e BWIS, wenn die betroffene Person in ihrer Stadt wohnt oder die Gewalttätigkeit auf dem Gebiet ihrer Stadt befürchtet wird,
e. beantragen eine Ausreisebeschränkung gemäss Art. 24c BWIS, wenn die betroffene Person in ihrer Stadt wohnt,
f. erstatten in ihrem Zuständigkeitsbereich gemäss lit. a-d Meldungen gemäss Art. 24h Abs. 3 BWIS.
2 Auf dem übrigen Kantonsgebiet ist die Kantonspolizei zuständig. Diese ist auch im Zuständigkeitsbereich der Stadtpolizeien Zürich und Winterthur gemäss Abs. 1 lit. b-e zum Handeln befugt.
§ 2 - Gerichtliche Beurteilung, Mitteilung der Strafentscheide
1 Die betroffene Person kann gegen Verfügungen betreffend Rayonverbot, Meldeauflage oder Polizeigewahrsam innert zehn Tagen seit deren Mitteilung schriftlich das Begehren um gerichtliche Beurteilung stellen.
2 Zuständiges Gericht ist die Haftrichterin oder der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich.
3 Für das Verfahren gelten sinngemäss die Verfahrensbestimmungen von §§ 9-12 des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006.
4 Die Strafbehörden melden der zuständigen Polizei Strafbescheide gemäss Art. 24h Abs. 3 lit. b BWIS.
§ 3 - Inkrafttreten
Diese Verordnung tritt am 1. Juni 2007 in Kraft und gilt bis 31. Dezember 2009."
Gegen diese Verordnung hat Christian Thommen beim Bundesgericht am 10. Juni 2007 in eigenem Namen und im Namen des Vereins Referendum BWIS staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Die Beschwerdeführer beantragen die vollumfängliche Aufhebung der Einführungsverordnung. Sie machen Verletzungen von Art. 30 und 49 BV sowie von Art. 31 BV und Art. 5 EMRK geltend. Im Wesentlichen bringen sie vor, die vorgesehene Zuständigkeit von mehreren kommunalen Behörden stehe im Widerspruch zum BWIS. Ferner fehle dem Regierungsrat für die Bezeichnung von Haftrichter und Haftrichterin als richterliche Behörde zur Überprüfung der vorgesehenen Massnahmen die formell-gesetzliche Grundlage.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt die Bestimmungen von § 2 Abs. 1-3 der regierungsrätlichen Einführungsverordnung auf. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Vorrangs von Bundesrecht im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV und macht geltend, die in § 1 EV BWIS/ZH vorgesehene Zuständigkeitsordnung stehe mit dem Bundesgesetz im Widerspruch.
2.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht in Einklang steht (BGE 133 I 286 E. 3.1 S. 290 mit Hinweisen).
2.2 Nach Art. 24b Abs. 1 BWIS bestimmt die zuständige kantonale Behörde die Rayons, in denen einer Person, die sich nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, der Aufenthalt verboten werden kann. Gemäss Art. 24h Abs. 1 BWIS bezeichnen die Kantone allgemein die zuständige Behörde für die Massnahmen im Sinne von Art. 24b, 24d und 24e BWIS.
Die angefochtene Einführungsverordnung sieht in § 1 vor, dass die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur für das Gebiet ihrer Städte (Abs. 1) und die Kantonspolizei auf dem übrigen Kantonsgebiet (Abs. 2) die entsprechenden Massnahmen treffen.
Der Beschwerdeführer erblickt in der Regelung der Einführungsverordnung zum einen insofern einen Verstoss gegen das Bundesgesetz, als dieses in Art. 24b Abs. 1 die kantonale Behörde nennt und der Regierungsrat u.a. die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur als kommunale Behörde einsetzt. Zum andern darin, dass nach Art. 24h Abs. 1 BWIS die zuständige Behörde (im Singular) zu bestimmen ist und der Regierungsrat mit den Stadtpolizeien Zürich und Winterthur sowie der Kantonspolizei mehrere Behörden betraut.
Die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV erweist sich von vornherein als unbegründet. Das BWIS weist die Kantone in genereller Weise an, die Zuständigkeiten für den Vollzug der neu eingeführten Massnahmen festzulegen. Die Kantone sind grundsätzlich frei, diese Zuständigkeiten vor dem Hintergrund der kantonalen Besonderheiten und ihrer Organisations- und Verfassungsordnung zu bestimmen und dabei auch kommunale Behörden einzusetzen. Nur in Ausnahmefällen wird die kantonale Vollzugsordnung durch das Bundesrecht mitbestimmt (vgl. BGE 128 I 254 zum Erfordernis einer einzigen kantonalen Behörde nach Art. 25 Abs. 2 RPG [SR 700]). Im vorliegenden Fall kann dem BWIS keineswegs entnommen werden, dass der Bund in die Organisationsfreiheit der Kantone eingreifen und den Kantonen in dem Sinne eine bestimmte Zuständigkeitsordnung vorschreiben wollte, als nur eine einzige Behörde mit dem Vollzug betraut werden dürfte oder kommunale Organe davon ausgeschlossen werden sollten. Daran ändern die Ausführungen des Beschwerdeführers in der Replik mit Hinweisen auf die Botschaft und weitere Bestimmungen im Bundesgesetz nichts. Das Bundesgesetz nennt an verschiedenen Orten kantonale Behörden (im Plural), so etwa in Art. 24b Abs. 3 oder Art. 24e BWIS. Ferner sieht die - nicht erst mit der Änderung des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 eingeführte - Bestimmung von Art. 6 Abs. 2 BWIS Aufgabenübertragungen an Gemeinden ausdrücklich vor. Es ist nicht ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber die Organisationsautonomie der Kantone hätte einschränken und den Kantonen untersagen wollen, mehrere und auch kommunale Behörden mit dem Vollzug zu betrauen.
Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte abzuweisen.
3. Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass der Regierungsrat mit § 2 EV BWIS/ZH ohne formell-gesetzliche Grundlage lediglich auf Verordnungsstufe den Rechtsschutz geordnet und die gerichtliche Prüfung der verschiedenen Massnahmen der Haftrichterin bzw. dem Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich zugewiesen hat. Er macht insbesondere geltend, diese gerichtsorganisatorische Regelung durch eine blosse Verordnung verstosse gegen den Anspruch auf ein durch ein Gesetz geschaffenes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV und stehe mit Art. 73 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung (KV/ZH) im Widerspruch, wonach die Gerichte Streitigkeiten entscheiden, die ihnen das Gesetz zuweist. Er weist darauf hin, dass der Einzelrichter nach § 24a des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) lediglich als Haftrichter im Sinne der Strafprozessordnung und bei ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen amtet und dass der Rechtsweg ohne die angefochtene Bestimmung ans Verwaltungsgericht führen würde; zusätzlich ist der Einzelrichter aufgrund des Gewaltschutzgesetzes zur richterlichen Prüfung entsprechender Schutzmassnahmen zuständig (vgl. § 24a GVG in der Fassung gemäss GSG/ZH). Schliesslich fügt der Beschwerdeführer an, dass der Regierungsrat selber in seinem Bericht zur Einführungsverordnung auf die Problematik der Regelung auf Verordnungsstufe hingewiesen habe. Der Beschwerdeführer beschränkt seine diesbezügliche Rüge auf die Frage der Erlassstufe und unterzieht die Einführungsverordnung keiner materiellen Kritik.
3.1 Zur Beurteilung der vorgebrachten Rügen ist vorerst die materielle Ausgangslage nachzuzeichnen sowie die Bedeutung von § 2 EV BWIS/ZH festzuhalten.
Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit sieht die von den Kantonen zu vollziehenden Massnahmen der Rayonverbote (Art. 24b), der Meldeauflagen (Art. 24d) und des Polizeigewahrsams (Art. 24e) vor. Es umschreibt insbesondere die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der entsprechenden Massnahmen. Hinsichtlich der Rayonverbote und Meldeauflagen enthält es keine Bestimmungen zum Rechtsschutz. Hingegen räumt es in Bezug auf den Polizeigewahrsam den Anspruch ein, dass die Rechtmässigkeit der Massnahme auf Antrag der betroffenen Person gerichtlich überprüft wird (Art. 24e Abs. 5 BWIS). Auf die Bedeutung der letzteren Bestimmung im Einzelnen ist unten einzugehen (E. 4.4).
§ 2 der Einführungsverordnung regelt in prozessualer Hinsicht die gerichtliche Beurteilung von Rayonverboten, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam in einheitlicher Weise. Die von einer solchen Massnahme betroffene Person kann gegen Verfügungen innert zehn Tagen schriftlich das Begehren um gerichtliche Beurteilung stellen (Abs. 1). Als zuständiges Gericht für diese Prüfung wird die Haftrichterin oder der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich bezeichnet (Abs. 2). Für das Verfahren gelten nach Abs. 3 sinngemäss die Verfahrensbestimmungen des Gewaltschutzgesetzes (GSG/ZH; LS 351). Daraus folgt, dass Haftrichterin und Haftrichter rasch sowie endgültig und unter Ausschluss eines innerkantonalen Rechtsmittelweges entscheiden (vgl. § 9 Abs. 1 und § 10 Abs. 2 GSG/ZH); der Richter stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest, hört die betroffene Person nach Möglichkeit an und nimmt Beweise ab, soweit solche das Verfahren nicht verzögern (vgl. § 9 Abs. 2 und 4 GSG/ZH).
Gesamthaft betrachtet haben diese Bestimmungen von § 2 EV BWIS/ZH für die betroffene Sachmaterie die Bedeutung einer eigenständigen und umfassenden Regelung der Zuständigkeitsordnung und Gerichtsorganisation. Es wird abschliessend umschrieben, in welcher Form der Richter angerufen werden kann, welcher Richter in welchem Verfahren in funktionaler und örtlicher Sicht die Prüfung vornimmt, dass ein kantonaler Rechtszug ausgeschlossen ist und wie die Kosten zu verlegen sind. Umgekehrt bedeutet diese Ordnung, dass die allgemeinen Bestimmungen der Verwaltungsrechtspflege und des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht zur Anwendung kommen (vgl. im Einzelnen unten E. 4.1); insbesondere kommt dem Einzelrichter am Bezirksgericht nach der Einführungsverordnung eine Zuständigkeit zu, die im Gerichtsverfassungsgesetz nicht vorgesehen ist (vgl. § 19 ff. GVG und insbes. § 24a GVG in der Fassung gemäss GSG/ZH); es kommt hinzu, dass nach § 2 Abs. 2 EV BWIS/ZH ausschliesslich und für den ganzen Kanton die Haftrichterin und der Haftrichter des Bezirkes Zürich eingesetzt sind.
Zu prüfen ist, ob diese Zuständigkeits- und Gerichtsorganisationsordnung einer formell-gesetzlichen Grundlage bedürfte oder ob sie auf Verordnungsebene erlassen werden durfte. Hierfür ist einerseits das kantonale Verfassungs- und Organisationsrecht, andererseits das Bundesverfassungsrecht in Betracht zu ziehen.
3.2 Nach Art. 73 Abs. 1 KV/ZH entscheiden Gerichte Streitsachen und Straffälle, die ihnen das Gesetz zuweist; das Gesetz kann ihnen weitere Aufgaben übertragen. Für die Bestimmung, was unter "Gesetz" zu verstehen ist, ob formelles Gesetzesrecht erforderlich ist oder ob dazu auch Verordnungsrecht des Regierungsrates gehört, ist auf die Grundnorm zur Rechtssetzung gemäss Art. 38 KV/ZH Bezug zu nehmen. Nach Abs. 1 werden alle wichtigen Rechtssätze in der Form des Gesetzes erlassen; dazu gehören namentlich die wesentlichen Bestimmungen über die Organisation und Aufgaben der Behörden (lit. c). Demgegenüber werden gemäss Abs. 2 weniger wichtige Rechtssätze, namentlich solche über den Vollzug von Gesetzen, in der Form der Verordnung erlassen.
Der Begriff des Gesetzes gemäss Art. 38 Abs. 1 KV/ZH ist sowohl formell wie materiell umschrieben (vgl. MATTHIAS HAUSER, in: Isabelle Häner et al. [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, N. 1 ff. zu Art. 38 KV/ZH). Zu den Bereichen, die in Form eines Gesetzes zu regeln sind, gehören Organisation und Aufgaben der Behörden (lit. c). Dies gilt für sämtliche Behörden, auch für die Gerichte. Zu den wesentlichen Bestimmungen im Bereiche der Justiz zählen insbesondere die wesentlichen Verfahrensbestimmungen und die Festlegung der Rechtsmittelinstanzen (HAUSER, a.a.O., N. 26 zu Art. 38 KV/ZH [mit Fn. 58]; vgl. allgemein zur Verordnungskompetenz des Regierungsrates KÖLZ/BOSShart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, § 50 Rz. 134 f.).
Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass Bestimmungen über die Gerichtsorganisation, die sachliche Zuständigkeit und den Rechtsmittelweg in die Form des formellen Gesetzes zu kleiden sind. Davon ausgenommen sind nach Art. 38 Abs. 2 KV/ZH lediglich weniger wichtige Rechtssätze, namentlich über den Vollzug von Gesetzen, und im Falle des Notstandes Notverordnungen des Regierungsrates gemäss Art. 72 KV/ZH.
Die umstrittene Einführungsverordnung stützt sich auf kein kantonales formelles Gesetz ab. Wie dargelegt, hat § 2 EV BWIS/ZH für die betroffene Sachmaterie die Bedeutung einer umfassenden gerichtsorganisatorischen Regelung. Die Bestimmung betrifft keinen bloss untergeordneten Bereich im Sinne von Art. 38 Abs. 2 KV. Damit hält die auf Verordnungsstufe getroffene Regelung des Rechtsweges vor dem kantonalen Verfassungs- und Organisationsrecht nicht stand.
3.3 Art. 30 Abs. 1 BV garantiert den Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Zur Verhinderung von Missbrauch und Manipulation bzw. zum Ausschluss jeglichen entsprechenden Anscheins oder Verdachts sollen Gerichte und ihre Zuständigkeiten (in persönlicher, zeitlicher, örtlicher und sachlicher Hinsicht) durch generell-abstraktes Verfahrensrecht im Voraus bestimmt sein (BGE 131 I 31 E. 2.1.2.1 S. 34; BGE 129 V 196 E. 4.1 S. 198; BGE 123 I 49 E. 2b S. 51; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 375 f.). Nach dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung muss sich die Gerichtsorganisation auf ein formelles Gesetz stützen; untergeordnete Fragen können der Exekutive zur Regelung delegiert werden (BGE 129 V 196 E. 4.1 S. 198; vgl. JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 573; KIENER, a.a.O., S. 378 ff.; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 441).
Auch vor dem Hintergrund des Bundesverfassungsrechts ist für die Regelung der grundlegenden Gerichtsorganisation eine formell-gesetzliche Grundlage erforderlich. Die angefochtene Ordnung betrifft nicht bloss untergeordnete Fragen, welche von der Exekutive geregelt werden könnten. In Anbetracht ihrer Bedeutung hält somit § 2 EV BWIS/ZH auch vor den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV nicht stand.
3.4 Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass das Bundesgesetz die Kantonsregierungen ermächtigt, den Vollzug im Allgemeinen und die Gerichtsorganisation im Speziellen auf dem Verordnungsweg zu regeln. Insbesondere hat der Bundesgesetzgeber davon abgesehen, den Kantonsregierungen förmlich eine Verordnungskompetenz einzuräumen (vgl. demgegenüber Art. 36 Abs. 2 RPG; Art. 130 Abs. 4 BGG; Art. 1 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung des ANAG vom 18. März 1994). Auch kann nicht gesagt werden, dass Art. 24e Abs. 5 BWIS, wonach die Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen ist, dem Regierungsrat eine Verordnungszuständigkeit einräumen würde; Art. 21g Abs. 4 VWIS bringt ohne näheren Hinweis lediglich zum Ausdruck, dass die Kantone die richterliche Instanz bezeichnen, welche für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist.
In der Vernehmlassung verweist der Regierungsrat auf das neue kantonale Polizeigesetz vom 23. April 2007 (PolG) und vertritt die Auffassung, dass dieses Gesetz eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage für die gerichtsorganisatorische Bestimmung der Einführungsverordnung darstelle. Das Polizeigesetz sieht gewisse Massnahmen vor, die denjenigen nach dem BWIS nahekommen. Es ordnet in § 25 ff. den Polizeigewahrsam und in § 33 f. die Wegweisung und Fernhaltung von Personen. Zur richterlichen Prüfung werden die Haftrichterin und der Haftrichter eingesetzt (§ 27 Abs. 2 und § 34 Abs. 4). Der Regierungsrat hat sich in der Einführungsverordnung offenbar an den Rechtsschutzbestimmungen des Polizeigesetzes orientiert. Gleichwohl kann dieses nicht als formell-gesetzliche Grundlage für die umstrittene Einführungsverordnung dienen. Im Zeitpunkt des Erlasses der Einführungsverordnung war das Polizeigesetz noch nicht formell zustande gekommen; auf Referendum hin ist es erst am 24. Februar 2008 in der Volksabstimmung angenommen worden; dem Vernehmen nach soll es erst auf Anfang 2009 in Kraft gesetzt werden. Bei dieser Sachlage kann das Polizeigesetz nicht als formell-gesetzliche Grundlage für § 2 EV BWIS/ZH betrachtet werden.
Schliesslich kann auch aus der beschränkten zeitlichen Geltungsdauer der vom Bundesgesetz vorgesehenen Massnahmen - Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam - nicht geschlossen werden, dass dem Regierungsrat die Zuständigkeit zur Bestimmung der gerichtsorganisatorischen Fragen zukäme und aus diesem Grunde von den genannten kantonalen und eidgenössischen Vorgaben abgerückt werden könnte.
3.5 Ungeachtet dieser verfassungsrechtlichen Betrachtungsweise verbleibt zu prüfen, ob der von § 2 EV BWIS/ZH vorgesehene kantonale Rechtsschutz mit den Anforderungen des Bundesgerichtsgesetzes im Einklang steht.
Das Bundesgerichtsgesetz enthält in Art. 86 für den Bereich der öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eine Regelung über die Vorinstanzen des Bundesgerichts. Nach Art. 86 Abs. 2 BGG setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen grundsätzlich obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde ans Bundesgericht unterliegen. Was unter Gerichten zu verstehen ist, ergibt sich aus Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 191c BV, allenfalls aus kantonalem Verfassungs- und Justizorganisationsrecht. Erforderlich ist nach dem Wortlaut von Art. 86 Abs. 2 BGG, dass ein oberes kantonales Gericht den beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheid trifft. Als obere kantonale Gerichte werden kantonale Verwaltungsgerichte betrachtet. Soweit andere Gerichtsinstanzen eingesetzt sind, wird in der Doktrin gefordert, dass diese hierarchisch keiner andern Gerichtsinstanz unterstellt und für den ganzen Kanton zuständig sind (vgl. zum Ganzen ESTHER TOPHINKE, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Rz. 13 f. zu Art. 86 BGG, mit Hinweisen).
Vor diesem Hintergrund erweist sich die angefochtene Einführungsverordnung als fragwürdig. Es kann nicht gesagt werden, dass der - entsprechend dem kantonalen Gewaltschutzgesetz - eingesetzte Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich eine obere Gerichtsbehörde darstellt und die Vorinstanzenregelung den genannten Anforderungen genügt.
In zeitlicher Hinsicht gilt es zu beachten, dass das Bundesgesetz in Bezug auf die strittigen Massnahmen bis Ende 2009 gilt und dass dementsprechend auch die Verordnung auf diese Dauer angelegt ist (§ 3 EV BWIS/ZH). Die Ordnung deckt somit einen Zeitraum ab, der über die Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 3 BGG hinausreicht. Mit dem Ablauf der Übergangsfrist Ende 2008 ist die Regelung von § 2 EV BWIS/ZH demnach nicht mehr bundesrechtskonform.
Weiter fragt sich, ob die Kantone vor Ablauf der Übergangsfrist befugt sind, dem Sinn und Geist des Bundesgerichtsgesetzes widersprechendes Recht zu schaffen. Eine ähnliche Frage stellte sich nach dem Inkrafttreten des Steuerharmonisierungsgesetzes (StHG; SR 642.14). Das Bundesgericht befand, dass während der achtjährigen Übergangsfrist geschaffenes neues kantonales Recht den Anforderungen des Bundesrechts zu genügen habe und sog. disharmonisierendes kantonales Recht bundesrechtswidrig sei (BGE 124 I 101; vgl. zur Aufrechterhaltung einer dem Steuerharmonisierungsgesetz widersprechenden Praxis BGE 123 II 588 E. 2c S. 591). In vergleichbarer Weise wurde in der Doktrin hinsichtlich des Art. 98a OG die Auffassung vertreten, dass die Kantone während der Übergangsfrist von fünf Jahren kein Verfahrensrecht schaffen dürften, welches dem Sinn und Geist von Art. 98a OG widerspreche (vgl. CLAUDE ROUILLER, La protection juridique en matière d'aménagement du territoire par la combinaison des art. 6 par. 1 CEDH, 33 LAT et 98a OJ: complémentarité ou plénitude?, in: SJZ 90/1994 S. 21/29).
Daraus ergibt sich, dass die angefochtene Regelung ab dem 1. Januar 2009 in Bezug auf den gerichtlichen Instanzenzug mit Bundesrecht im Widerspruch steht. Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Regelung bereits heute mit den Anforderungen nach Art. 86 Abs. 2 BGG nicht vereinbar ist.
3.6 Damit erweist sich die Rüge als begründet, § 2 EV BWIS/ZH beruhe nicht auf einer hinreichenden formell-gesetzlichen Grundlage und verletze kantonales und eidgenössisches Verfassungs- und Organisationsrecht. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte gutzuheissen und § 2 Abs. 1-3 EV BWIS/ZH sind aufzuheben. Von der Aufhebung ausgenommen ist die Bestimmung von § 2 Abs. 4 EV BWIS/ZH, die nicht in einer den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Form angefochten worden ist. Es verbleibt zu prüfen, welche Folgen die Aufhebung der genannten Normen zeitigt.
4. Folge der Aufhebung von § 2 Abs. 1-3 EV BWIS/ZH ist, dass die allgemeinen Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsrechtspflegerechts Platz greifen. Diese sind nachfolgend kurz aufzuzeigen, um anschliessend die sich daraus ergebende Prozessrechtslage auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht prüfen zu können.
4.1 Die fraglichen Massnahmen - Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam - stellen verwaltungsrechtliche Anordnungen dar; sie können insbesondere nicht als Massnahmen strafprozessualer Natur verstanden werden. Damit findet nunmehr grundsätzlich das Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2) Anwendung.
Das Verwaltungsgericht kann nach § 43 VRG im hier betroffenen Bereich mit Beschwerde angerufen werden. Ein Ausschlussgrund gemäss § 43 Abs. 1 VRG ist nicht ersichtlich; die Zulässigkeit der Beschwerde ans Verwaltungsgericht ergibt sich aus § 43 Abs. 2 VRG (vgl. auch § 5 der Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über das Bundesgericht [VO BGG; OS 61 S. 480]). Vorinstanz ist die Sicherheitsdirektion, die über Rekurse gegen die Kantonspolizei entscheidet (vgl. § 19 Abs. 1 und § 19b Abs. 1 VRG sowie § 57 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung mit Anhang 2 [VOG RR; LS 172.11]; vgl. auch TOBIAS JAAG, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2005, Rz. 2004). Ferner ist bei Anordnungen durch die Stadtpolizeien der Bezirksrat Vorinstanz des Verwaltungsgerichts (vgl. § 19c Abs. 2 VRG, § 10 des Gesetzes über die Bezirksverwaltung [LS 173.1]; ferner TOBIAS JAAG, in: Isabelle Häner et al. [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, N. 22 f. zu Art. 94 KV/ZH; derselbe, Staats- und Verwaltungsrecht, a.a.O., Rz. 2914 ff. sowie Schema Rz. 2146; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., § 41 Rz. 28).
4.2 Diese Rechtsmittelwege stehen im Einklang mit den Anforderungen des Bundesgerichtsgesetzes. Art. 86 Abs. 2 BGG verlangt für das öffentliche Recht als Vorinstanz des Bundesgerichts ein oberes kantonales Gericht, das den Sachverhalt und die Rechtsanwendung umfassend prüft (vgl. TOPHINKE, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 86 BGG). Das Verwaltungsgericht genügt diesen Vorgaben klarerweise (vgl. § 50 VRG).
4.3 Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit enthält in Bezug auf Rayonverbote (Art. 24b BWIS) und Meldeauflagen (Art. 24d BWIS) keine Vorgaben über die gerichtliche Anfechtung von entsprechenden Massnahmen. In Bezug auf die Rayonverbote und die Meldeauflagen entspricht der aufgezeichnete kantonale Rechtsmittelweg gemäss dem Verwaltungsrechtspflegegesetz somit dem BWIS wie auch dem Bundesgerichtsgesetz.
4.4 Umgekehrt sieht Art. 24e Abs. 5 BWIS zum Polizeigewahrsam vor, dass die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges auf Antrag der betroffenen Person soll richterlich überprüft werden können. Insoweit stellt sich die Frage, ob der aufgezeichnete Rechtsmittelweg, der erst nach einer administrativen Rechtsmittelinstanz (Sicherheitsdirektion und Bezirksrat) an ein Gericht führt, mit der genannten Bestimmung des Bundesgesetzes im Einklang steht.
Dem Bundesgesetz kann nicht unmittelbar entnommen werden, welcher Sinn dem Antrag auf gerichtliche Prüfung des Polizeigewahrsams unter dem Gesichtswinkel des Rechtsmittelzuges zukommt. Denkbar ist, dass der Bundesgesetzgeber die unmittelbare Anrufung eines Richters vorsehen und eine zwischengeschaltete administrative Rechtsmittelinstanz ausschliessen wollte; ebenso liesse sich die Auffassung vertreten, dass der Bundesgesetzgeber die Anrufung eines Gerichts mit einer zwischengeschalteten Administrativinstanz zulassen wollte.
Die Botschaft zur Änderung und Ergänzung des Bundesgesetzes spricht sich dazu nicht direkt aus. Sie bezeichnet den Polizeigewahrsam als Massnahme im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Botschaft, a.a.O., S. 5633 f.). Danach ist rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung zulässig. Auf eine Freiheitsbeschränkung gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK kommt die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht zur Anwendung. Massgebend ist vielmehr Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Diese Bestimmung schliesst es im Grundsatz nicht aus, dass vor der Beurteilung durch ein Gericht zusätzlich eine Administrativbehörde die Freiheitsentziehung prüft, soweit gesamthaft dem Erfordernis der kurzen Frist zur Anrufung eines Gerichts im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK Rechnung getragen wird (vgl. Urteil 1B_115/2007 vom 12. Juli 2007, E. 2, mit Hinweisen).
Für eine direkte Anrufung einer gerichtlichen Behörde spricht indes der Wortlaut von Art. 24e Abs. 5 BWIS. Dieser legt es nahe, dass die richterliche Überprüfung direkt und ohne zwischengeschaltete Administrativbehörde verlangt werden kann. In den Beratungen der Eidgenössischen Räte war die Frage nicht ausdrücklich aufgeworfen worden. Verschiedene Votanten gingen in der Debatte unwidersprochen davon aus, dass der richterliche Rechtsschutz innert 24 Stunden soll verlangt werden können (vgl. Votum Aeschbacher, AB 1995 N S. 1950, Votum Stahl und Votum Burkhalter AB 1995 N S. 1951). Es bedarf keiner weitern Ausführung, dass eine richterliche Prüfung innert 24 Stunden nicht möglich wäre, wenn vorgängig eine Administrativbehörde die Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams prüfen würde. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass eine Rechtsmittelordnung, welche vor der richterlichen Prüfung des Polizeigewahrsams noch eine Administrativbehörde vorsieht, mit der Bestimmung von Art. 24e Abs. 5 BWIS im Widerspruch stünde. Von dieser Auffassung geht auch der Regierungsrat sowohl in seinem Bericht zur Einführungsverordnung wie in seiner Vernehmlassung aus.
Daraus ergibt sich in Bezug auf den Polizeigewahrsam, dass die aufgezeigte Rechtsmittelordnung gemäss den allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes zwar den Anforderungen des Bundesgerichtsgesetzes entsprechen würde, indes mit dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit im Widerspruch stünde.
4.5 Bei dieser Sachlage ist es in Anbetracht der Aufhebung von § 2 Abs. 1-3 EV BWIS/ZH Sache der kantonalen Behörden, das Verfahren nach dem kantonalen Verfassungs- und Organisationsrecht neu zu ordnen. Wie aufgezeigt, ist eine Neuordnung in Bezug auf die Rayonverbote und die Meldeauflagen vor dem Hintergrund des Bundesrechts (BGG und BWIS) nicht erforderlich. Hingegen bedarf der Polizeigewahrsam einer Ordnung, die sowohl dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (E. 4.4) wie dem Bundesgerichtsgesetz (oben E. 3.5) Rechnung trägt.
Offen ist, wie mit beim Bundesgericht eingereichten Beschwerden gegen Entscheide des Einzelrichters zu verfahren wäre, solange eine - allenfalls auch erst provisorische - neue Regelung hinsichtlich des Polizeigewahrsams fehlt. Denkbar ist, dass solche Beschwerden an das Verwaltungsgericht zur Beurteilung weitergeleitet würden.
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de
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Regeste a
Kantonale Zuständigkeitsordnung zum Vollzug des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS), Art. 49 Abs. 1 BV. Die kantonale Zuständigkeitsordnung, wonach die Kantonspolizei und die Stadtpolizeien von Zürich und Winterthur zur Anordnung von Massnahmen gemäss BWIS befugt sind, hält vor dem Bundesrecht stand (E. 2).
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de
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constitutional law
| 2,008
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,006
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134 I 125
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134 I 125
Regeste b
Erfordernis einer formell-gesetzlichen Grundlage für die Bestimmung der gerichtlichen Zuständigkeitsordnung; Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 73 und 38 KV/ZH. Der Regierungsrat ist nicht befugt, die gerichtliche Zuständigkeitsordnung zur richterlichen Überprüfung von Massnahmen gemäss BWIS in Abweichung von der allgemeinen Gerichtsorganisation durch eine blosse Verordnung festzulegen (E. 3).
Regeste c
Vereinbarkeit der gerichtlichen Zuständigkeitsordnung mit dem Bundesgerichtsgesetz und dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit. Die in der angefochtenen Einführungsverordnung vorgesehene Gerichtsorganisation steht mit dem Bundesgerichtsgesetz im Widerspruch (E. 3.5). Soweit die allgemeinen Regeln der kantonalen Verwaltungsrechtspflege anwendbar sind, steht die Ordnung im Einklang mit dem Bundesgerichtsgesetz und dem BWIS; hinsichtlich des Polizeigewahrsams bedarf es aufgrund des BWIS einer ergänzenden Regelung (E. 4 und 5).
Sachverhalt ab Seite 126
Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120; im Folgenden auch Bundesgesetz) ist mit Beschluss der Eidg. Räte vom 24. März 2006 ergänzt worden. Die Änderung verfolgt das Ziel, Gewalt und insbesondere Gewalt an Sportveranstaltungen vorbeugend besser zu erkennen und zu bekämpfen (vgl. Art. 2 Abs. 1 BWIS; Botschaft vom 17. August 2005, BBl 2005 S. 5613). Sie soll das Sicherheitsdispositiv für die Durchführung der Fussballeuropameisterschaft EURO 08 in der Schweiz und in Österreich im Speziellen und von Sportveranstaltungen im Allgemeinen ergänzen. Vorgesehen werden namentlich Informationen über Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen (Art. 24a BWIS), Rayonverbote (Art. 24b BWIS), Ausreisebeschränkungen (Art. 24c BWIS), Meldeauflagen (Art. 24d BWIS) und Polizeigewahrsam (Art. 24e BWIS). Die Neuerungen im Bundesgesetz sind am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Die Geltung von Art. 24b, 24d und 24e BWIS ist zeitlich beschränkt bis zum 31. Dezember 2009 (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5637 ff.).
Gestützt auf diese Änderungen des Bundesgesetzes hat der Bundesrat die Verordnung vom 27. Juni 2001 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit am 30. August 2006 ergänzt (VWIS; SR 120.2).
In Ausführung dieser bundesrechtlichen Vorgaben hat der Regierungsrat des Kantons Zürich am 2. Mai 2007 die Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen) erlassen (EV BWIS/ZH; LS 551.19; im Folgenden: Einführungsverordnung). Diese enthält folgende Bestimmungen:
§ 1 - Zuständige Behörden
1 Die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur
a. legen auf dem Gebiet ihrer Stadt Rayons im Sinne von Art. 24b Abs. 1 BWIS fest,
b. verfügen ein Rayonverbot gemäss Art. 24b Abs. 1 BWIS, wenn der Rayon auf dem Gebiet ihrer Stadt liegt,
c. verfügen eine Meldeauflage gemäss Art. 24d BWIS, wenn die betroffene Person in ihrer Stadt wohnt,
d. verfügen einen Polizeigewahrsam gemäss Art. 24e BWIS, wenn die betroffene Person in ihrer Stadt wohnt oder die Gewalttätigkeit auf dem Gebiet ihrer Stadt befürchtet wird,
e. beantragen eine Ausreisebeschränkung gemäss Art. 24c BWIS, wenn die betroffene Person in ihrer Stadt wohnt,
f. erstatten in ihrem Zuständigkeitsbereich gemäss lit. a-d Meldungen gemäss Art. 24h Abs. 3 BWIS.
2 Auf dem übrigen Kantonsgebiet ist die Kantonspolizei zuständig. Diese ist auch im Zuständigkeitsbereich der Stadtpolizeien Zürich und Winterthur gemäss Abs. 1 lit. b-e zum Handeln befugt.
§ 2 - Gerichtliche Beurteilung, Mitteilung der Strafentscheide
1 Die betroffene Person kann gegen Verfügungen betreffend Rayonverbot, Meldeauflage oder Polizeigewahrsam innert zehn Tagen seit deren Mitteilung schriftlich das Begehren um gerichtliche Beurteilung stellen.
2 Zuständiges Gericht ist die Haftrichterin oder der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich.
3 Für das Verfahren gelten sinngemäss die Verfahrensbestimmungen von §§ 9-12 des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006.
4 Die Strafbehörden melden der zuständigen Polizei Strafbescheide gemäss Art. 24h Abs. 3 lit. b BWIS.
§ 3 - Inkrafttreten
Diese Verordnung tritt am 1. Juni 2007 in Kraft und gilt bis 31. Dezember 2009."
Gegen diese Verordnung hat Christian Thommen beim Bundesgericht am 10. Juni 2007 in eigenem Namen und im Namen des Vereins Referendum BWIS staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Die Beschwerdeführer beantragen die vollumfängliche Aufhebung der Einführungsverordnung. Sie machen Verletzungen von Art. 30 und 49 BV sowie von Art. 31 BV und Art. 5 EMRK geltend. Im Wesentlichen bringen sie vor, die vorgesehene Zuständigkeit von mehreren kommunalen Behörden stehe im Widerspruch zum BWIS. Ferner fehle dem Regierungsrat für die Bezeichnung von Haftrichter und Haftrichterin als richterliche Behörde zur Überprüfung der vorgesehenen Massnahmen die formell-gesetzliche Grundlage.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt die Bestimmungen von § 2 Abs. 1-3 der regierungsrätlichen Einführungsverordnung auf. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Vorrangs von Bundesrecht im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV und macht geltend, die in § 1 EV BWIS/ZH vorgesehene Zuständigkeitsordnung stehe mit dem Bundesgesetz im Widerspruch.
2.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht in Einklang steht (BGE 133 I 286 E. 3.1 S. 290 mit Hinweisen).
2.2 Nach Art. 24b Abs. 1 BWIS bestimmt die zuständige kantonale Behörde die Rayons, in denen einer Person, die sich nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, der Aufenthalt verboten werden kann. Gemäss Art. 24h Abs. 1 BWIS bezeichnen die Kantone allgemein die zuständige Behörde für die Massnahmen im Sinne von Art. 24b, 24d und 24e BWIS.
Die angefochtene Einführungsverordnung sieht in § 1 vor, dass die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur für das Gebiet ihrer Städte (Abs. 1) und die Kantonspolizei auf dem übrigen Kantonsgebiet (Abs. 2) die entsprechenden Massnahmen treffen.
Der Beschwerdeführer erblickt in der Regelung der Einführungsverordnung zum einen insofern einen Verstoss gegen das Bundesgesetz, als dieses in Art. 24b Abs. 1 die kantonale Behörde nennt und der Regierungsrat u.a. die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur als kommunale Behörde einsetzt. Zum andern darin, dass nach Art. 24h Abs. 1 BWIS die zuständige Behörde (im Singular) zu bestimmen ist und der Regierungsrat mit den Stadtpolizeien Zürich und Winterthur sowie der Kantonspolizei mehrere Behörden betraut.
Die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV erweist sich von vornherein als unbegründet. Das BWIS weist die Kantone in genereller Weise an, die Zuständigkeiten für den Vollzug der neu eingeführten Massnahmen festzulegen. Die Kantone sind grundsätzlich frei, diese Zuständigkeiten vor dem Hintergrund der kantonalen Besonderheiten und ihrer Organisations- und Verfassungsordnung zu bestimmen und dabei auch kommunale Behörden einzusetzen. Nur in Ausnahmefällen wird die kantonale Vollzugsordnung durch das Bundesrecht mitbestimmt (vgl. BGE 128 I 254 zum Erfordernis einer einzigen kantonalen Behörde nach Art. 25 Abs. 2 RPG [SR 700]). Im vorliegenden Fall kann dem BWIS keineswegs entnommen werden, dass der Bund in die Organisationsfreiheit der Kantone eingreifen und den Kantonen in dem Sinne eine bestimmte Zuständigkeitsordnung vorschreiben wollte, als nur eine einzige Behörde mit dem Vollzug betraut werden dürfte oder kommunale Organe davon ausgeschlossen werden sollten. Daran ändern die Ausführungen des Beschwerdeführers in der Replik mit Hinweisen auf die Botschaft und weitere Bestimmungen im Bundesgesetz nichts. Das Bundesgesetz nennt an verschiedenen Orten kantonale Behörden (im Plural), so etwa in Art. 24b Abs. 3 oder Art. 24e BWIS. Ferner sieht die - nicht erst mit der Änderung des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 eingeführte - Bestimmung von Art. 6 Abs. 2 BWIS Aufgabenübertragungen an Gemeinden ausdrücklich vor. Es ist nicht ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber die Organisationsautonomie der Kantone hätte einschränken und den Kantonen untersagen wollen, mehrere und auch kommunale Behörden mit dem Vollzug zu betrauen.
Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte abzuweisen.
3. Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass der Regierungsrat mit § 2 EV BWIS/ZH ohne formell-gesetzliche Grundlage lediglich auf Verordnungsstufe den Rechtsschutz geordnet und die gerichtliche Prüfung der verschiedenen Massnahmen der Haftrichterin bzw. dem Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich zugewiesen hat. Er macht insbesondere geltend, diese gerichtsorganisatorische Regelung durch eine blosse Verordnung verstosse gegen den Anspruch auf ein durch ein Gesetz geschaffenes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV und stehe mit Art. 73 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung (KV/ZH) im Widerspruch, wonach die Gerichte Streitigkeiten entscheiden, die ihnen das Gesetz zuweist. Er weist darauf hin, dass der Einzelrichter nach § 24a des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) lediglich als Haftrichter im Sinne der Strafprozessordnung und bei ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen amtet und dass der Rechtsweg ohne die angefochtene Bestimmung ans Verwaltungsgericht führen würde; zusätzlich ist der Einzelrichter aufgrund des Gewaltschutzgesetzes zur richterlichen Prüfung entsprechender Schutzmassnahmen zuständig (vgl. § 24a GVG in der Fassung gemäss GSG/ZH). Schliesslich fügt der Beschwerdeführer an, dass der Regierungsrat selber in seinem Bericht zur Einführungsverordnung auf die Problematik der Regelung auf Verordnungsstufe hingewiesen habe. Der Beschwerdeführer beschränkt seine diesbezügliche Rüge auf die Frage der Erlassstufe und unterzieht die Einführungsverordnung keiner materiellen Kritik.
3.1 Zur Beurteilung der vorgebrachten Rügen ist vorerst die materielle Ausgangslage nachzuzeichnen sowie die Bedeutung von § 2 EV BWIS/ZH festzuhalten.
Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit sieht die von den Kantonen zu vollziehenden Massnahmen der Rayonverbote (Art. 24b), der Meldeauflagen (Art. 24d) und des Polizeigewahrsams (Art. 24e) vor. Es umschreibt insbesondere die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der entsprechenden Massnahmen. Hinsichtlich der Rayonverbote und Meldeauflagen enthält es keine Bestimmungen zum Rechtsschutz. Hingegen räumt es in Bezug auf den Polizeigewahrsam den Anspruch ein, dass die Rechtmässigkeit der Massnahme auf Antrag der betroffenen Person gerichtlich überprüft wird (Art. 24e Abs. 5 BWIS). Auf die Bedeutung der letzteren Bestimmung im Einzelnen ist unten einzugehen (E. 4.4).
§ 2 der Einführungsverordnung regelt in prozessualer Hinsicht die gerichtliche Beurteilung von Rayonverboten, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam in einheitlicher Weise. Die von einer solchen Massnahme betroffene Person kann gegen Verfügungen innert zehn Tagen schriftlich das Begehren um gerichtliche Beurteilung stellen (Abs. 1). Als zuständiges Gericht für diese Prüfung wird die Haftrichterin oder der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich bezeichnet (Abs. 2). Für das Verfahren gelten nach Abs. 3 sinngemäss die Verfahrensbestimmungen des Gewaltschutzgesetzes (GSG/ZH; LS 351). Daraus folgt, dass Haftrichterin und Haftrichter rasch sowie endgültig und unter Ausschluss eines innerkantonalen Rechtsmittelweges entscheiden (vgl. § 9 Abs. 1 und § 10 Abs. 2 GSG/ZH); der Richter stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest, hört die betroffene Person nach Möglichkeit an und nimmt Beweise ab, soweit solche das Verfahren nicht verzögern (vgl. § 9 Abs. 2 und 4 GSG/ZH).
Gesamthaft betrachtet haben diese Bestimmungen von § 2 EV BWIS/ZH für die betroffene Sachmaterie die Bedeutung einer eigenständigen und umfassenden Regelung der Zuständigkeitsordnung und Gerichtsorganisation. Es wird abschliessend umschrieben, in welcher Form der Richter angerufen werden kann, welcher Richter in welchem Verfahren in funktionaler und örtlicher Sicht die Prüfung vornimmt, dass ein kantonaler Rechtszug ausgeschlossen ist und wie die Kosten zu verlegen sind. Umgekehrt bedeutet diese Ordnung, dass die allgemeinen Bestimmungen der Verwaltungsrechtspflege und des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht zur Anwendung kommen (vgl. im Einzelnen unten E. 4.1); insbesondere kommt dem Einzelrichter am Bezirksgericht nach der Einführungsverordnung eine Zuständigkeit zu, die im Gerichtsverfassungsgesetz nicht vorgesehen ist (vgl. § 19 ff. GVG und insbes. § 24a GVG in der Fassung gemäss GSG/ZH); es kommt hinzu, dass nach § 2 Abs. 2 EV BWIS/ZH ausschliesslich und für den ganzen Kanton die Haftrichterin und der Haftrichter des Bezirkes Zürich eingesetzt sind.
Zu prüfen ist, ob diese Zuständigkeits- und Gerichtsorganisationsordnung einer formell-gesetzlichen Grundlage bedürfte oder ob sie auf Verordnungsebene erlassen werden durfte. Hierfür ist einerseits das kantonale Verfassungs- und Organisationsrecht, andererseits das Bundesverfassungsrecht in Betracht zu ziehen.
3.2 Nach Art. 73 Abs. 1 KV/ZH entscheiden Gerichte Streitsachen und Straffälle, die ihnen das Gesetz zuweist; das Gesetz kann ihnen weitere Aufgaben übertragen. Für die Bestimmung, was unter "Gesetz" zu verstehen ist, ob formelles Gesetzesrecht erforderlich ist oder ob dazu auch Verordnungsrecht des Regierungsrates gehört, ist auf die Grundnorm zur Rechtssetzung gemäss Art. 38 KV/ZH Bezug zu nehmen. Nach Abs. 1 werden alle wichtigen Rechtssätze in der Form des Gesetzes erlassen; dazu gehören namentlich die wesentlichen Bestimmungen über die Organisation und Aufgaben der Behörden (lit. c). Demgegenüber werden gemäss Abs. 2 weniger wichtige Rechtssätze, namentlich solche über den Vollzug von Gesetzen, in der Form der Verordnung erlassen.
Der Begriff des Gesetzes gemäss Art. 38 Abs. 1 KV/ZH ist sowohl formell wie materiell umschrieben (vgl. MATTHIAS HAUSER, in: Isabelle Häner et al. [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, N. 1 ff. zu Art. 38 KV/ZH). Zu den Bereichen, die in Form eines Gesetzes zu regeln sind, gehören Organisation und Aufgaben der Behörden (lit. c). Dies gilt für sämtliche Behörden, auch für die Gerichte. Zu den wesentlichen Bestimmungen im Bereiche der Justiz zählen insbesondere die wesentlichen Verfahrensbestimmungen und die Festlegung der Rechtsmittelinstanzen (HAUSER, a.a.O., N. 26 zu Art. 38 KV/ZH [mit Fn. 58]; vgl. allgemein zur Verordnungskompetenz des Regierungsrates KÖLZ/BOSShart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, § 50 Rz. 134 f.).
Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass Bestimmungen über die Gerichtsorganisation, die sachliche Zuständigkeit und den Rechtsmittelweg in die Form des formellen Gesetzes zu kleiden sind. Davon ausgenommen sind nach Art. 38 Abs. 2 KV/ZH lediglich weniger wichtige Rechtssätze, namentlich über den Vollzug von Gesetzen, und im Falle des Notstandes Notverordnungen des Regierungsrates gemäss Art. 72 KV/ZH.
Die umstrittene Einführungsverordnung stützt sich auf kein kantonales formelles Gesetz ab. Wie dargelegt, hat § 2 EV BWIS/ZH für die betroffene Sachmaterie die Bedeutung einer umfassenden gerichtsorganisatorischen Regelung. Die Bestimmung betrifft keinen bloss untergeordneten Bereich im Sinne von Art. 38 Abs. 2 KV. Damit hält die auf Verordnungsstufe getroffene Regelung des Rechtsweges vor dem kantonalen Verfassungs- und Organisationsrecht nicht stand.
3.3 Art. 30 Abs. 1 BV garantiert den Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Zur Verhinderung von Missbrauch und Manipulation bzw. zum Ausschluss jeglichen entsprechenden Anscheins oder Verdachts sollen Gerichte und ihre Zuständigkeiten (in persönlicher, zeitlicher, örtlicher und sachlicher Hinsicht) durch generell-abstraktes Verfahrensrecht im Voraus bestimmt sein (BGE 131 I 31 E. 2.1.2.1 S. 34; BGE 129 V 196 E. 4.1 S. 198; BGE 123 I 49 E. 2b S. 51; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 375 f.). Nach dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung muss sich die Gerichtsorganisation auf ein formelles Gesetz stützen; untergeordnete Fragen können der Exekutive zur Regelung delegiert werden (BGE 129 V 196 E. 4.1 S. 198; vgl. JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 573; KIENER, a.a.O., S. 378 ff.; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 441).
Auch vor dem Hintergrund des Bundesverfassungsrechts ist für die Regelung der grundlegenden Gerichtsorganisation eine formell-gesetzliche Grundlage erforderlich. Die angefochtene Ordnung betrifft nicht bloss untergeordnete Fragen, welche von der Exekutive geregelt werden könnten. In Anbetracht ihrer Bedeutung hält somit § 2 EV BWIS/ZH auch vor den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV nicht stand.
3.4 Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass das Bundesgesetz die Kantonsregierungen ermächtigt, den Vollzug im Allgemeinen und die Gerichtsorganisation im Speziellen auf dem Verordnungsweg zu regeln. Insbesondere hat der Bundesgesetzgeber davon abgesehen, den Kantonsregierungen förmlich eine Verordnungskompetenz einzuräumen (vgl. demgegenüber Art. 36 Abs. 2 RPG; Art. 130 Abs. 4 BGG; Art. 1 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung des ANAG vom 18. März 1994). Auch kann nicht gesagt werden, dass Art. 24e Abs. 5 BWIS, wonach die Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen ist, dem Regierungsrat eine Verordnungszuständigkeit einräumen würde; Art. 21g Abs. 4 VWIS bringt ohne näheren Hinweis lediglich zum Ausdruck, dass die Kantone die richterliche Instanz bezeichnen, welche für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist.
In der Vernehmlassung verweist der Regierungsrat auf das neue kantonale Polizeigesetz vom 23. April 2007 (PolG) und vertritt die Auffassung, dass dieses Gesetz eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage für die gerichtsorganisatorische Bestimmung der Einführungsverordnung darstelle. Das Polizeigesetz sieht gewisse Massnahmen vor, die denjenigen nach dem BWIS nahekommen. Es ordnet in § 25 ff. den Polizeigewahrsam und in § 33 f. die Wegweisung und Fernhaltung von Personen. Zur richterlichen Prüfung werden die Haftrichterin und der Haftrichter eingesetzt (§ 27 Abs. 2 und § 34 Abs. 4). Der Regierungsrat hat sich in der Einführungsverordnung offenbar an den Rechtsschutzbestimmungen des Polizeigesetzes orientiert. Gleichwohl kann dieses nicht als formell-gesetzliche Grundlage für die umstrittene Einführungsverordnung dienen. Im Zeitpunkt des Erlasses der Einführungsverordnung war das Polizeigesetz noch nicht formell zustande gekommen; auf Referendum hin ist es erst am 24. Februar 2008 in der Volksabstimmung angenommen worden; dem Vernehmen nach soll es erst auf Anfang 2009 in Kraft gesetzt werden. Bei dieser Sachlage kann das Polizeigesetz nicht als formell-gesetzliche Grundlage für § 2 EV BWIS/ZH betrachtet werden.
Schliesslich kann auch aus der beschränkten zeitlichen Geltungsdauer der vom Bundesgesetz vorgesehenen Massnahmen - Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam - nicht geschlossen werden, dass dem Regierungsrat die Zuständigkeit zur Bestimmung der gerichtsorganisatorischen Fragen zukäme und aus diesem Grunde von den genannten kantonalen und eidgenössischen Vorgaben abgerückt werden könnte.
3.5 Ungeachtet dieser verfassungsrechtlichen Betrachtungsweise verbleibt zu prüfen, ob der von § 2 EV BWIS/ZH vorgesehene kantonale Rechtsschutz mit den Anforderungen des Bundesgerichtsgesetzes im Einklang steht.
Das Bundesgerichtsgesetz enthält in Art. 86 für den Bereich der öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eine Regelung über die Vorinstanzen des Bundesgerichts. Nach Art. 86 Abs. 2 BGG setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen grundsätzlich obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde ans Bundesgericht unterliegen. Was unter Gerichten zu verstehen ist, ergibt sich aus Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 191c BV, allenfalls aus kantonalem Verfassungs- und Justizorganisationsrecht. Erforderlich ist nach dem Wortlaut von Art. 86 Abs. 2 BGG, dass ein oberes kantonales Gericht den beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheid trifft. Als obere kantonale Gerichte werden kantonale Verwaltungsgerichte betrachtet. Soweit andere Gerichtsinstanzen eingesetzt sind, wird in der Doktrin gefordert, dass diese hierarchisch keiner andern Gerichtsinstanz unterstellt und für den ganzen Kanton zuständig sind (vgl. zum Ganzen ESTHER TOPHINKE, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Rz. 13 f. zu Art. 86 BGG, mit Hinweisen).
Vor diesem Hintergrund erweist sich die angefochtene Einführungsverordnung als fragwürdig. Es kann nicht gesagt werden, dass der - entsprechend dem kantonalen Gewaltschutzgesetz - eingesetzte Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich eine obere Gerichtsbehörde darstellt und die Vorinstanzenregelung den genannten Anforderungen genügt.
In zeitlicher Hinsicht gilt es zu beachten, dass das Bundesgesetz in Bezug auf die strittigen Massnahmen bis Ende 2009 gilt und dass dementsprechend auch die Verordnung auf diese Dauer angelegt ist (§ 3 EV BWIS/ZH). Die Ordnung deckt somit einen Zeitraum ab, der über die Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 3 BGG hinausreicht. Mit dem Ablauf der Übergangsfrist Ende 2008 ist die Regelung von § 2 EV BWIS/ZH demnach nicht mehr bundesrechtskonform.
Weiter fragt sich, ob die Kantone vor Ablauf der Übergangsfrist befugt sind, dem Sinn und Geist des Bundesgerichtsgesetzes widersprechendes Recht zu schaffen. Eine ähnliche Frage stellte sich nach dem Inkrafttreten des Steuerharmonisierungsgesetzes (StHG; SR 642.14). Das Bundesgericht befand, dass während der achtjährigen Übergangsfrist geschaffenes neues kantonales Recht den Anforderungen des Bundesrechts zu genügen habe und sog. disharmonisierendes kantonales Recht bundesrechtswidrig sei (BGE 124 I 101; vgl. zur Aufrechterhaltung einer dem Steuerharmonisierungsgesetz widersprechenden Praxis BGE 123 II 588 E. 2c S. 591). In vergleichbarer Weise wurde in der Doktrin hinsichtlich des Art. 98a OG die Auffassung vertreten, dass die Kantone während der Übergangsfrist von fünf Jahren kein Verfahrensrecht schaffen dürften, welches dem Sinn und Geist von Art. 98a OG widerspreche (vgl. CLAUDE ROUILLER, La protection juridique en matière d'aménagement du territoire par la combinaison des art. 6 par. 1 CEDH, 33 LAT et 98a OJ: complémentarité ou plénitude?, in: SJZ 90/1994 S. 21/29).
Daraus ergibt sich, dass die angefochtene Regelung ab dem 1. Januar 2009 in Bezug auf den gerichtlichen Instanzenzug mit Bundesrecht im Widerspruch steht. Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Regelung bereits heute mit den Anforderungen nach Art. 86 Abs. 2 BGG nicht vereinbar ist.
3.6 Damit erweist sich die Rüge als begründet, § 2 EV BWIS/ZH beruhe nicht auf einer hinreichenden formell-gesetzlichen Grundlage und verletze kantonales und eidgenössisches Verfassungs- und Organisationsrecht. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte gutzuheissen und § 2 Abs. 1-3 EV BWIS/ZH sind aufzuheben. Von der Aufhebung ausgenommen ist die Bestimmung von § 2 Abs. 4 EV BWIS/ZH, die nicht in einer den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Form angefochten worden ist. Es verbleibt zu prüfen, welche Folgen die Aufhebung der genannten Normen zeitigt.
4. Folge der Aufhebung von § 2 Abs. 1-3 EV BWIS/ZH ist, dass die allgemeinen Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsrechtspflegerechts Platz greifen. Diese sind nachfolgend kurz aufzuzeigen, um anschliessend die sich daraus ergebende Prozessrechtslage auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht prüfen zu können.
4.1 Die fraglichen Massnahmen - Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam - stellen verwaltungsrechtliche Anordnungen dar; sie können insbesondere nicht als Massnahmen strafprozessualer Natur verstanden werden. Damit findet nunmehr grundsätzlich das Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2) Anwendung.
Das Verwaltungsgericht kann nach § 43 VRG im hier betroffenen Bereich mit Beschwerde angerufen werden. Ein Ausschlussgrund gemäss § 43 Abs. 1 VRG ist nicht ersichtlich; die Zulässigkeit der Beschwerde ans Verwaltungsgericht ergibt sich aus § 43 Abs. 2 VRG (vgl. auch § 5 der Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über das Bundesgericht [VO BGG; OS 61 S. 480]). Vorinstanz ist die Sicherheitsdirektion, die über Rekurse gegen die Kantonspolizei entscheidet (vgl. § 19 Abs. 1 und § 19b Abs. 1 VRG sowie § 57 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung mit Anhang 2 [VOG RR; LS 172.11]; vgl. auch TOBIAS JAAG, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2005, Rz. 2004). Ferner ist bei Anordnungen durch die Stadtpolizeien der Bezirksrat Vorinstanz des Verwaltungsgerichts (vgl. § 19c Abs. 2 VRG, § 10 des Gesetzes über die Bezirksverwaltung [LS 173.1]; ferner TOBIAS JAAG, in: Isabelle Häner et al. [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, N. 22 f. zu Art. 94 KV/ZH; derselbe, Staats- und Verwaltungsrecht, a.a.O., Rz. 2914 ff. sowie Schema Rz. 2146; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., § 41 Rz. 28).
4.2 Diese Rechtsmittelwege stehen im Einklang mit den Anforderungen des Bundesgerichtsgesetzes. Art. 86 Abs. 2 BGG verlangt für das öffentliche Recht als Vorinstanz des Bundesgerichts ein oberes kantonales Gericht, das den Sachverhalt und die Rechtsanwendung umfassend prüft (vgl. TOPHINKE, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 86 BGG). Das Verwaltungsgericht genügt diesen Vorgaben klarerweise (vgl. § 50 VRG).
4.3 Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit enthält in Bezug auf Rayonverbote (Art. 24b BWIS) und Meldeauflagen (Art. 24d BWIS) keine Vorgaben über die gerichtliche Anfechtung von entsprechenden Massnahmen. In Bezug auf die Rayonverbote und die Meldeauflagen entspricht der aufgezeichnete kantonale Rechtsmittelweg gemäss dem Verwaltungsrechtspflegegesetz somit dem BWIS wie auch dem Bundesgerichtsgesetz.
4.4 Umgekehrt sieht Art. 24e Abs. 5 BWIS zum Polizeigewahrsam vor, dass die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges auf Antrag der betroffenen Person soll richterlich überprüft werden können. Insoweit stellt sich die Frage, ob der aufgezeichnete Rechtsmittelweg, der erst nach einer administrativen Rechtsmittelinstanz (Sicherheitsdirektion und Bezirksrat) an ein Gericht führt, mit der genannten Bestimmung des Bundesgesetzes im Einklang steht.
Dem Bundesgesetz kann nicht unmittelbar entnommen werden, welcher Sinn dem Antrag auf gerichtliche Prüfung des Polizeigewahrsams unter dem Gesichtswinkel des Rechtsmittelzuges zukommt. Denkbar ist, dass der Bundesgesetzgeber die unmittelbare Anrufung eines Richters vorsehen und eine zwischengeschaltete administrative Rechtsmittelinstanz ausschliessen wollte; ebenso liesse sich die Auffassung vertreten, dass der Bundesgesetzgeber die Anrufung eines Gerichts mit einer zwischengeschalteten Administrativinstanz zulassen wollte.
Die Botschaft zur Änderung und Ergänzung des Bundesgesetzes spricht sich dazu nicht direkt aus. Sie bezeichnet den Polizeigewahrsam als Massnahme im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Botschaft, a.a.O., S. 5633 f.). Danach ist rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung zulässig. Auf eine Freiheitsbeschränkung gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK kommt die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht zur Anwendung. Massgebend ist vielmehr Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Diese Bestimmung schliesst es im Grundsatz nicht aus, dass vor der Beurteilung durch ein Gericht zusätzlich eine Administrativbehörde die Freiheitsentziehung prüft, soweit gesamthaft dem Erfordernis der kurzen Frist zur Anrufung eines Gerichts im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK Rechnung getragen wird (vgl. Urteil 1B_115/2007 vom 12. Juli 2007, E. 2, mit Hinweisen).
Für eine direkte Anrufung einer gerichtlichen Behörde spricht indes der Wortlaut von Art. 24e Abs. 5 BWIS. Dieser legt es nahe, dass die richterliche Überprüfung direkt und ohne zwischengeschaltete Administrativbehörde verlangt werden kann. In den Beratungen der Eidgenössischen Räte war die Frage nicht ausdrücklich aufgeworfen worden. Verschiedene Votanten gingen in der Debatte unwidersprochen davon aus, dass der richterliche Rechtsschutz innert 24 Stunden soll verlangt werden können (vgl. Votum Aeschbacher, AB 1995 N S. 1950, Votum Stahl und Votum Burkhalter AB 1995 N S. 1951). Es bedarf keiner weitern Ausführung, dass eine richterliche Prüfung innert 24 Stunden nicht möglich wäre, wenn vorgängig eine Administrativbehörde die Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams prüfen würde. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass eine Rechtsmittelordnung, welche vor der richterlichen Prüfung des Polizeigewahrsams noch eine Administrativbehörde vorsieht, mit der Bestimmung von Art. 24e Abs. 5 BWIS im Widerspruch stünde. Von dieser Auffassung geht auch der Regierungsrat sowohl in seinem Bericht zur Einführungsverordnung wie in seiner Vernehmlassung aus.
Daraus ergibt sich in Bezug auf den Polizeigewahrsam, dass die aufgezeigte Rechtsmittelordnung gemäss den allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes zwar den Anforderungen des Bundesgerichtsgesetzes entsprechen würde, indes mit dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit im Widerspruch stünde.
4.5 Bei dieser Sachlage ist es in Anbetracht der Aufhebung von § 2 Abs. 1-3 EV BWIS/ZH Sache der kantonalen Behörden, das Verfahren nach dem kantonalen Verfassungs- und Organisationsrecht neu zu ordnen. Wie aufgezeigt, ist eine Neuordnung in Bezug auf die Rayonverbote und die Meldeauflagen vor dem Hintergrund des Bundesrechts (BGG und BWIS) nicht erforderlich. Hingegen bedarf der Polizeigewahrsam einer Ordnung, die sowohl dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (E. 4.4) wie dem Bundesgerichtsgesetz (oben E. 3.5) Rechnung trägt.
Offen ist, wie mit beim Bundesgericht eingereichten Beschwerden gegen Entscheide des Einzelrichters zu verfahren wäre, solange eine - allenfalls auch erst provisorische - neue Regelung hinsichtlich des Polizeigewahrsams fehlt. Denkbar ist, dass solche Beschwerden an das Verwaltungsgericht zur Beurteilung weitergeleitet würden.
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de
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Règles cantonales de compétence édictées en exécution de la loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sécurité intérieure (LMSI), art. 49 al. 1 Cst. La compétence donnée à la police cantonale et à celle des villes de Zurich et de Winterthour pour prononcer les mesures instaurées par la LMSI est conforme au droit fédéral (consid. 2).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,007
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134 I 125
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134 I 125
Regeste b
Erfordernis einer formell-gesetzlichen Grundlage für die Bestimmung der gerichtlichen Zuständigkeitsordnung; Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 73 und 38 KV/ZH. Der Regierungsrat ist nicht befugt, die gerichtliche Zuständigkeitsordnung zur richterlichen Überprüfung von Massnahmen gemäss BWIS in Abweichung von der allgemeinen Gerichtsorganisation durch eine blosse Verordnung festzulegen (E. 3).
Regeste c
Vereinbarkeit der gerichtlichen Zuständigkeitsordnung mit dem Bundesgerichtsgesetz und dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit. Die in der angefochtenen Einführungsverordnung vorgesehene Gerichtsorganisation steht mit dem Bundesgerichtsgesetz im Widerspruch (E. 3.5). Soweit die allgemeinen Regeln der kantonalen Verwaltungsrechtspflege anwendbar sind, steht die Ordnung im Einklang mit dem Bundesgerichtsgesetz und dem BWIS; hinsichtlich des Polizeigewahrsams bedarf es aufgrund des BWIS einer ergänzenden Regelung (E. 4 und 5).
Sachverhalt ab Seite 126
Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120; im Folgenden auch Bundesgesetz) ist mit Beschluss der Eidg. Räte vom 24. März 2006 ergänzt worden. Die Änderung verfolgt das Ziel, Gewalt und insbesondere Gewalt an Sportveranstaltungen vorbeugend besser zu erkennen und zu bekämpfen (vgl. Art. 2 Abs. 1 BWIS; Botschaft vom 17. August 2005, BBl 2005 S. 5613). Sie soll das Sicherheitsdispositiv für die Durchführung der Fussballeuropameisterschaft EURO 08 in der Schweiz und in Österreich im Speziellen und von Sportveranstaltungen im Allgemeinen ergänzen. Vorgesehen werden namentlich Informationen über Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen (Art. 24a BWIS), Rayonverbote (Art. 24b BWIS), Ausreisebeschränkungen (Art. 24c BWIS), Meldeauflagen (Art. 24d BWIS) und Polizeigewahrsam (Art. 24e BWIS). Die Neuerungen im Bundesgesetz sind am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Die Geltung von Art. 24b, 24d und 24e BWIS ist zeitlich beschränkt bis zum 31. Dezember 2009 (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5637 ff.).
Gestützt auf diese Änderungen des Bundesgesetzes hat der Bundesrat die Verordnung vom 27. Juni 2001 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit am 30. August 2006 ergänzt (VWIS; SR 120.2).
In Ausführung dieser bundesrechtlichen Vorgaben hat der Regierungsrat des Kantons Zürich am 2. Mai 2007 die Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen) erlassen (EV BWIS/ZH; LS 551.19; im Folgenden: Einführungsverordnung). Diese enthält folgende Bestimmungen:
§ 1 - Zuständige Behörden
1 Die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur
a. legen auf dem Gebiet ihrer Stadt Rayons im Sinne von Art. 24b Abs. 1 BWIS fest,
b. verfügen ein Rayonverbot gemäss Art. 24b Abs. 1 BWIS, wenn der Rayon auf dem Gebiet ihrer Stadt liegt,
c. verfügen eine Meldeauflage gemäss Art. 24d BWIS, wenn die betroffene Person in ihrer Stadt wohnt,
d. verfügen einen Polizeigewahrsam gemäss Art. 24e BWIS, wenn die betroffene Person in ihrer Stadt wohnt oder die Gewalttätigkeit auf dem Gebiet ihrer Stadt befürchtet wird,
e. beantragen eine Ausreisebeschränkung gemäss Art. 24c BWIS, wenn die betroffene Person in ihrer Stadt wohnt,
f. erstatten in ihrem Zuständigkeitsbereich gemäss lit. a-d Meldungen gemäss Art. 24h Abs. 3 BWIS.
2 Auf dem übrigen Kantonsgebiet ist die Kantonspolizei zuständig. Diese ist auch im Zuständigkeitsbereich der Stadtpolizeien Zürich und Winterthur gemäss Abs. 1 lit. b-e zum Handeln befugt.
§ 2 - Gerichtliche Beurteilung, Mitteilung der Strafentscheide
1 Die betroffene Person kann gegen Verfügungen betreffend Rayonverbot, Meldeauflage oder Polizeigewahrsam innert zehn Tagen seit deren Mitteilung schriftlich das Begehren um gerichtliche Beurteilung stellen.
2 Zuständiges Gericht ist die Haftrichterin oder der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich.
3 Für das Verfahren gelten sinngemäss die Verfahrensbestimmungen von §§ 9-12 des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006.
4 Die Strafbehörden melden der zuständigen Polizei Strafbescheide gemäss Art. 24h Abs. 3 lit. b BWIS.
§ 3 - Inkrafttreten
Diese Verordnung tritt am 1. Juni 2007 in Kraft und gilt bis 31. Dezember 2009."
Gegen diese Verordnung hat Christian Thommen beim Bundesgericht am 10. Juni 2007 in eigenem Namen und im Namen des Vereins Referendum BWIS staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Die Beschwerdeführer beantragen die vollumfängliche Aufhebung der Einführungsverordnung. Sie machen Verletzungen von Art. 30 und 49 BV sowie von Art. 31 BV und Art. 5 EMRK geltend. Im Wesentlichen bringen sie vor, die vorgesehene Zuständigkeit von mehreren kommunalen Behörden stehe im Widerspruch zum BWIS. Ferner fehle dem Regierungsrat für die Bezeichnung von Haftrichter und Haftrichterin als richterliche Behörde zur Überprüfung der vorgesehenen Massnahmen die formell-gesetzliche Grundlage.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt die Bestimmungen von § 2 Abs. 1-3 der regierungsrätlichen Einführungsverordnung auf. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Vorrangs von Bundesrecht im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV und macht geltend, die in § 1 EV BWIS/ZH vorgesehene Zuständigkeitsordnung stehe mit dem Bundesgesetz im Widerspruch.
2.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht in Einklang steht (BGE 133 I 286 E. 3.1 S. 290 mit Hinweisen).
2.2 Nach Art. 24b Abs. 1 BWIS bestimmt die zuständige kantonale Behörde die Rayons, in denen einer Person, die sich nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, der Aufenthalt verboten werden kann. Gemäss Art. 24h Abs. 1 BWIS bezeichnen die Kantone allgemein die zuständige Behörde für die Massnahmen im Sinne von Art. 24b, 24d und 24e BWIS.
Die angefochtene Einführungsverordnung sieht in § 1 vor, dass die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur für das Gebiet ihrer Städte (Abs. 1) und die Kantonspolizei auf dem übrigen Kantonsgebiet (Abs. 2) die entsprechenden Massnahmen treffen.
Der Beschwerdeführer erblickt in der Regelung der Einführungsverordnung zum einen insofern einen Verstoss gegen das Bundesgesetz, als dieses in Art. 24b Abs. 1 die kantonale Behörde nennt und der Regierungsrat u.a. die Stadtpolizeien Zürich und Winterthur als kommunale Behörde einsetzt. Zum andern darin, dass nach Art. 24h Abs. 1 BWIS die zuständige Behörde (im Singular) zu bestimmen ist und der Regierungsrat mit den Stadtpolizeien Zürich und Winterthur sowie der Kantonspolizei mehrere Behörden betraut.
Die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV erweist sich von vornherein als unbegründet. Das BWIS weist die Kantone in genereller Weise an, die Zuständigkeiten für den Vollzug der neu eingeführten Massnahmen festzulegen. Die Kantone sind grundsätzlich frei, diese Zuständigkeiten vor dem Hintergrund der kantonalen Besonderheiten und ihrer Organisations- und Verfassungsordnung zu bestimmen und dabei auch kommunale Behörden einzusetzen. Nur in Ausnahmefällen wird die kantonale Vollzugsordnung durch das Bundesrecht mitbestimmt (vgl. BGE 128 I 254 zum Erfordernis einer einzigen kantonalen Behörde nach Art. 25 Abs. 2 RPG [SR 700]). Im vorliegenden Fall kann dem BWIS keineswegs entnommen werden, dass der Bund in die Organisationsfreiheit der Kantone eingreifen und den Kantonen in dem Sinne eine bestimmte Zuständigkeitsordnung vorschreiben wollte, als nur eine einzige Behörde mit dem Vollzug betraut werden dürfte oder kommunale Organe davon ausgeschlossen werden sollten. Daran ändern die Ausführungen des Beschwerdeführers in der Replik mit Hinweisen auf die Botschaft und weitere Bestimmungen im Bundesgesetz nichts. Das Bundesgesetz nennt an verschiedenen Orten kantonale Behörden (im Plural), so etwa in Art. 24b Abs. 3 oder Art. 24e BWIS. Ferner sieht die - nicht erst mit der Änderung des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 eingeführte - Bestimmung von Art. 6 Abs. 2 BWIS Aufgabenübertragungen an Gemeinden ausdrücklich vor. Es ist nicht ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber die Organisationsautonomie der Kantone hätte einschränken und den Kantonen untersagen wollen, mehrere und auch kommunale Behörden mit dem Vollzug zu betrauen.
Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte abzuweisen.
3. Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass der Regierungsrat mit § 2 EV BWIS/ZH ohne formell-gesetzliche Grundlage lediglich auf Verordnungsstufe den Rechtsschutz geordnet und die gerichtliche Prüfung der verschiedenen Massnahmen der Haftrichterin bzw. dem Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich zugewiesen hat. Er macht insbesondere geltend, diese gerichtsorganisatorische Regelung durch eine blosse Verordnung verstosse gegen den Anspruch auf ein durch ein Gesetz geschaffenes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV und stehe mit Art. 73 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung (KV/ZH) im Widerspruch, wonach die Gerichte Streitigkeiten entscheiden, die ihnen das Gesetz zuweist. Er weist darauf hin, dass der Einzelrichter nach § 24a des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; LS 211.1) lediglich als Haftrichter im Sinne der Strafprozessordnung und bei ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen amtet und dass der Rechtsweg ohne die angefochtene Bestimmung ans Verwaltungsgericht führen würde; zusätzlich ist der Einzelrichter aufgrund des Gewaltschutzgesetzes zur richterlichen Prüfung entsprechender Schutzmassnahmen zuständig (vgl. § 24a GVG in der Fassung gemäss GSG/ZH). Schliesslich fügt der Beschwerdeführer an, dass der Regierungsrat selber in seinem Bericht zur Einführungsverordnung auf die Problematik der Regelung auf Verordnungsstufe hingewiesen habe. Der Beschwerdeführer beschränkt seine diesbezügliche Rüge auf die Frage der Erlassstufe und unterzieht die Einführungsverordnung keiner materiellen Kritik.
3.1 Zur Beurteilung der vorgebrachten Rügen ist vorerst die materielle Ausgangslage nachzuzeichnen sowie die Bedeutung von § 2 EV BWIS/ZH festzuhalten.
Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit sieht die von den Kantonen zu vollziehenden Massnahmen der Rayonverbote (Art. 24b), der Meldeauflagen (Art. 24d) und des Polizeigewahrsams (Art. 24e) vor. Es umschreibt insbesondere die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der entsprechenden Massnahmen. Hinsichtlich der Rayonverbote und Meldeauflagen enthält es keine Bestimmungen zum Rechtsschutz. Hingegen räumt es in Bezug auf den Polizeigewahrsam den Anspruch ein, dass die Rechtmässigkeit der Massnahme auf Antrag der betroffenen Person gerichtlich überprüft wird (Art. 24e Abs. 5 BWIS). Auf die Bedeutung der letzteren Bestimmung im Einzelnen ist unten einzugehen (E. 4.4).
§ 2 der Einführungsverordnung regelt in prozessualer Hinsicht die gerichtliche Beurteilung von Rayonverboten, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam in einheitlicher Weise. Die von einer solchen Massnahme betroffene Person kann gegen Verfügungen innert zehn Tagen schriftlich das Begehren um gerichtliche Beurteilung stellen (Abs. 1). Als zuständiges Gericht für diese Prüfung wird die Haftrichterin oder der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich bezeichnet (Abs. 2). Für das Verfahren gelten nach Abs. 3 sinngemäss die Verfahrensbestimmungen des Gewaltschutzgesetzes (GSG/ZH; LS 351). Daraus folgt, dass Haftrichterin und Haftrichter rasch sowie endgültig und unter Ausschluss eines innerkantonalen Rechtsmittelweges entscheiden (vgl. § 9 Abs. 1 und § 10 Abs. 2 GSG/ZH); der Richter stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest, hört die betroffene Person nach Möglichkeit an und nimmt Beweise ab, soweit solche das Verfahren nicht verzögern (vgl. § 9 Abs. 2 und 4 GSG/ZH).
Gesamthaft betrachtet haben diese Bestimmungen von § 2 EV BWIS/ZH für die betroffene Sachmaterie die Bedeutung einer eigenständigen und umfassenden Regelung der Zuständigkeitsordnung und Gerichtsorganisation. Es wird abschliessend umschrieben, in welcher Form der Richter angerufen werden kann, welcher Richter in welchem Verfahren in funktionaler und örtlicher Sicht die Prüfung vornimmt, dass ein kantonaler Rechtszug ausgeschlossen ist und wie die Kosten zu verlegen sind. Umgekehrt bedeutet diese Ordnung, dass die allgemeinen Bestimmungen der Verwaltungsrechtspflege und des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht zur Anwendung kommen (vgl. im Einzelnen unten E. 4.1); insbesondere kommt dem Einzelrichter am Bezirksgericht nach der Einführungsverordnung eine Zuständigkeit zu, die im Gerichtsverfassungsgesetz nicht vorgesehen ist (vgl. § 19 ff. GVG und insbes. § 24a GVG in der Fassung gemäss GSG/ZH); es kommt hinzu, dass nach § 2 Abs. 2 EV BWIS/ZH ausschliesslich und für den ganzen Kanton die Haftrichterin und der Haftrichter des Bezirkes Zürich eingesetzt sind.
Zu prüfen ist, ob diese Zuständigkeits- und Gerichtsorganisationsordnung einer formell-gesetzlichen Grundlage bedürfte oder ob sie auf Verordnungsebene erlassen werden durfte. Hierfür ist einerseits das kantonale Verfassungs- und Organisationsrecht, andererseits das Bundesverfassungsrecht in Betracht zu ziehen.
3.2 Nach Art. 73 Abs. 1 KV/ZH entscheiden Gerichte Streitsachen und Straffälle, die ihnen das Gesetz zuweist; das Gesetz kann ihnen weitere Aufgaben übertragen. Für die Bestimmung, was unter "Gesetz" zu verstehen ist, ob formelles Gesetzesrecht erforderlich ist oder ob dazu auch Verordnungsrecht des Regierungsrates gehört, ist auf die Grundnorm zur Rechtssetzung gemäss Art. 38 KV/ZH Bezug zu nehmen. Nach Abs. 1 werden alle wichtigen Rechtssätze in der Form des Gesetzes erlassen; dazu gehören namentlich die wesentlichen Bestimmungen über die Organisation und Aufgaben der Behörden (lit. c). Demgegenüber werden gemäss Abs. 2 weniger wichtige Rechtssätze, namentlich solche über den Vollzug von Gesetzen, in der Form der Verordnung erlassen.
Der Begriff des Gesetzes gemäss Art. 38 Abs. 1 KV/ZH ist sowohl formell wie materiell umschrieben (vgl. MATTHIAS HAUSER, in: Isabelle Häner et al. [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, N. 1 ff. zu Art. 38 KV/ZH). Zu den Bereichen, die in Form eines Gesetzes zu regeln sind, gehören Organisation und Aufgaben der Behörden (lit. c). Dies gilt für sämtliche Behörden, auch für die Gerichte. Zu den wesentlichen Bestimmungen im Bereiche der Justiz zählen insbesondere die wesentlichen Verfahrensbestimmungen und die Festlegung der Rechtsmittelinstanzen (HAUSER, a.a.O., N. 26 zu Art. 38 KV/ZH [mit Fn. 58]; vgl. allgemein zur Verordnungskompetenz des Regierungsrates KÖLZ/BOSShart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, § 50 Rz. 134 f.).
Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass Bestimmungen über die Gerichtsorganisation, die sachliche Zuständigkeit und den Rechtsmittelweg in die Form des formellen Gesetzes zu kleiden sind. Davon ausgenommen sind nach Art. 38 Abs. 2 KV/ZH lediglich weniger wichtige Rechtssätze, namentlich über den Vollzug von Gesetzen, und im Falle des Notstandes Notverordnungen des Regierungsrates gemäss Art. 72 KV/ZH.
Die umstrittene Einführungsverordnung stützt sich auf kein kantonales formelles Gesetz ab. Wie dargelegt, hat § 2 EV BWIS/ZH für die betroffene Sachmaterie die Bedeutung einer umfassenden gerichtsorganisatorischen Regelung. Die Bestimmung betrifft keinen bloss untergeordneten Bereich im Sinne von Art. 38 Abs. 2 KV. Damit hält die auf Verordnungsstufe getroffene Regelung des Rechtsweges vor dem kantonalen Verfassungs- und Organisationsrecht nicht stand.
3.3 Art. 30 Abs. 1 BV garantiert den Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Zur Verhinderung von Missbrauch und Manipulation bzw. zum Ausschluss jeglichen entsprechenden Anscheins oder Verdachts sollen Gerichte und ihre Zuständigkeiten (in persönlicher, zeitlicher, örtlicher und sachlicher Hinsicht) durch generell-abstraktes Verfahrensrecht im Voraus bestimmt sein (BGE 131 I 31 E. 2.1.2.1 S. 34; BGE 129 V 196 E. 4.1 S. 198; BGE 123 I 49 E. 2b S. 51; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 375 f.). Nach dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung muss sich die Gerichtsorganisation auf ein formelles Gesetz stützen; untergeordnete Fragen können der Exekutive zur Regelung delegiert werden (BGE 129 V 196 E. 4.1 S. 198; vgl. JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 573; KIENER, a.a.O., S. 378 ff.; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 441).
Auch vor dem Hintergrund des Bundesverfassungsrechts ist für die Regelung der grundlegenden Gerichtsorganisation eine formell-gesetzliche Grundlage erforderlich. Die angefochtene Ordnung betrifft nicht bloss untergeordnete Fragen, welche von der Exekutive geregelt werden könnten. In Anbetracht ihrer Bedeutung hält somit § 2 EV BWIS/ZH auch vor den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV nicht stand.
3.4 Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass das Bundesgesetz die Kantonsregierungen ermächtigt, den Vollzug im Allgemeinen und die Gerichtsorganisation im Speziellen auf dem Verordnungsweg zu regeln. Insbesondere hat der Bundesgesetzgeber davon abgesehen, den Kantonsregierungen förmlich eine Verordnungskompetenz einzuräumen (vgl. demgegenüber Art. 36 Abs. 2 RPG; Art. 130 Abs. 4 BGG; Art. 1 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderung des ANAG vom 18. März 1994). Auch kann nicht gesagt werden, dass Art. 24e Abs. 5 BWIS, wonach die Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen ist, dem Regierungsrat eine Verordnungszuständigkeit einräumen würde; Art. 21g Abs. 4 VWIS bringt ohne näheren Hinweis lediglich zum Ausdruck, dass die Kantone die richterliche Instanz bezeichnen, welche für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist.
In der Vernehmlassung verweist der Regierungsrat auf das neue kantonale Polizeigesetz vom 23. April 2007 (PolG) und vertritt die Auffassung, dass dieses Gesetz eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage für die gerichtsorganisatorische Bestimmung der Einführungsverordnung darstelle. Das Polizeigesetz sieht gewisse Massnahmen vor, die denjenigen nach dem BWIS nahekommen. Es ordnet in § 25 ff. den Polizeigewahrsam und in § 33 f. die Wegweisung und Fernhaltung von Personen. Zur richterlichen Prüfung werden die Haftrichterin und der Haftrichter eingesetzt (§ 27 Abs. 2 und § 34 Abs. 4). Der Regierungsrat hat sich in der Einführungsverordnung offenbar an den Rechtsschutzbestimmungen des Polizeigesetzes orientiert. Gleichwohl kann dieses nicht als formell-gesetzliche Grundlage für die umstrittene Einführungsverordnung dienen. Im Zeitpunkt des Erlasses der Einführungsverordnung war das Polizeigesetz noch nicht formell zustande gekommen; auf Referendum hin ist es erst am 24. Februar 2008 in der Volksabstimmung angenommen worden; dem Vernehmen nach soll es erst auf Anfang 2009 in Kraft gesetzt werden. Bei dieser Sachlage kann das Polizeigesetz nicht als formell-gesetzliche Grundlage für § 2 EV BWIS/ZH betrachtet werden.
Schliesslich kann auch aus der beschränkten zeitlichen Geltungsdauer der vom Bundesgesetz vorgesehenen Massnahmen - Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam - nicht geschlossen werden, dass dem Regierungsrat die Zuständigkeit zur Bestimmung der gerichtsorganisatorischen Fragen zukäme und aus diesem Grunde von den genannten kantonalen und eidgenössischen Vorgaben abgerückt werden könnte.
3.5 Ungeachtet dieser verfassungsrechtlichen Betrachtungsweise verbleibt zu prüfen, ob der von § 2 EV BWIS/ZH vorgesehene kantonale Rechtsschutz mit den Anforderungen des Bundesgerichtsgesetzes im Einklang steht.
Das Bundesgerichtsgesetz enthält in Art. 86 für den Bereich der öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eine Regelung über die Vorinstanzen des Bundesgerichts. Nach Art. 86 Abs. 2 BGG setzen die Kantone als unmittelbare Vorinstanzen grundsätzlich obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde ans Bundesgericht unterliegen. Was unter Gerichten zu verstehen ist, ergibt sich aus Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 191c BV, allenfalls aus kantonalem Verfassungs- und Justizorganisationsrecht. Erforderlich ist nach dem Wortlaut von Art. 86 Abs. 2 BGG, dass ein oberes kantonales Gericht den beim Bundesgericht anfechtbaren Entscheid trifft. Als obere kantonale Gerichte werden kantonale Verwaltungsgerichte betrachtet. Soweit andere Gerichtsinstanzen eingesetzt sind, wird in der Doktrin gefordert, dass diese hierarchisch keiner andern Gerichtsinstanz unterstellt und für den ganzen Kanton zuständig sind (vgl. zum Ganzen ESTHER TOPHINKE, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Rz. 13 f. zu Art. 86 BGG, mit Hinweisen).
Vor diesem Hintergrund erweist sich die angefochtene Einführungsverordnung als fragwürdig. Es kann nicht gesagt werden, dass der - entsprechend dem kantonalen Gewaltschutzgesetz - eingesetzte Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich eine obere Gerichtsbehörde darstellt und die Vorinstanzenregelung den genannten Anforderungen genügt.
In zeitlicher Hinsicht gilt es zu beachten, dass das Bundesgesetz in Bezug auf die strittigen Massnahmen bis Ende 2009 gilt und dass dementsprechend auch die Verordnung auf diese Dauer angelegt ist (§ 3 EV BWIS/ZH). Die Ordnung deckt somit einen Zeitraum ab, der über die Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 3 BGG hinausreicht. Mit dem Ablauf der Übergangsfrist Ende 2008 ist die Regelung von § 2 EV BWIS/ZH demnach nicht mehr bundesrechtskonform.
Weiter fragt sich, ob die Kantone vor Ablauf der Übergangsfrist befugt sind, dem Sinn und Geist des Bundesgerichtsgesetzes widersprechendes Recht zu schaffen. Eine ähnliche Frage stellte sich nach dem Inkrafttreten des Steuerharmonisierungsgesetzes (StHG; SR 642.14). Das Bundesgericht befand, dass während der achtjährigen Übergangsfrist geschaffenes neues kantonales Recht den Anforderungen des Bundesrechts zu genügen habe und sog. disharmonisierendes kantonales Recht bundesrechtswidrig sei (BGE 124 I 101; vgl. zur Aufrechterhaltung einer dem Steuerharmonisierungsgesetz widersprechenden Praxis BGE 123 II 588 E. 2c S. 591). In vergleichbarer Weise wurde in der Doktrin hinsichtlich des Art. 98a OG die Auffassung vertreten, dass die Kantone während der Übergangsfrist von fünf Jahren kein Verfahrensrecht schaffen dürften, welches dem Sinn und Geist von Art. 98a OG widerspreche (vgl. CLAUDE ROUILLER, La protection juridique en matière d'aménagement du territoire par la combinaison des art. 6 par. 1 CEDH, 33 LAT et 98a OJ: complémentarité ou plénitude?, in: SJZ 90/1994 S. 21/29).
Daraus ergibt sich, dass die angefochtene Regelung ab dem 1. Januar 2009 in Bezug auf den gerichtlichen Instanzenzug mit Bundesrecht im Widerspruch steht. Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Regelung bereits heute mit den Anforderungen nach Art. 86 Abs. 2 BGG nicht vereinbar ist.
3.6 Damit erweist sich die Rüge als begründet, § 2 EV BWIS/ZH beruhe nicht auf einer hinreichenden formell-gesetzlichen Grundlage und verletze kantonales und eidgenössisches Verfassungs- und Organisationsrecht. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte gutzuheissen und § 2 Abs. 1-3 EV BWIS/ZH sind aufzuheben. Von der Aufhebung ausgenommen ist die Bestimmung von § 2 Abs. 4 EV BWIS/ZH, die nicht in einer den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Form angefochten worden ist. Es verbleibt zu prüfen, welche Folgen die Aufhebung der genannten Normen zeitigt.
4. Folge der Aufhebung von § 2 Abs. 1-3 EV BWIS/ZH ist, dass die allgemeinen Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsrechtspflegerechts Platz greifen. Diese sind nachfolgend kurz aufzuzeigen, um anschliessend die sich daraus ergebende Prozessrechtslage auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht prüfen zu können.
4.1 Die fraglichen Massnahmen - Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam - stellen verwaltungsrechtliche Anordnungen dar; sie können insbesondere nicht als Massnahmen strafprozessualer Natur verstanden werden. Damit findet nunmehr grundsätzlich das Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2) Anwendung.
Das Verwaltungsgericht kann nach § 43 VRG im hier betroffenen Bereich mit Beschwerde angerufen werden. Ein Ausschlussgrund gemäss § 43 Abs. 1 VRG ist nicht ersichtlich; die Zulässigkeit der Beschwerde ans Verwaltungsgericht ergibt sich aus § 43 Abs. 2 VRG (vgl. auch § 5 der Verordnung über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über das Bundesgericht [VO BGG; OS 61 S. 480]). Vorinstanz ist die Sicherheitsdirektion, die über Rekurse gegen die Kantonspolizei entscheidet (vgl. § 19 Abs. 1 und § 19b Abs. 1 VRG sowie § 57 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung mit Anhang 2 [VOG RR; LS 172.11]; vgl. auch TOBIAS JAAG, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2005, Rz. 2004). Ferner ist bei Anordnungen durch die Stadtpolizeien der Bezirksrat Vorinstanz des Verwaltungsgerichts (vgl. § 19c Abs. 2 VRG, § 10 des Gesetzes über die Bezirksverwaltung [LS 173.1]; ferner TOBIAS JAAG, in: Isabelle Häner et al. [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich 2007, N. 22 f. zu Art. 94 KV/ZH; derselbe, Staats- und Verwaltungsrecht, a.a.O., Rz. 2914 ff. sowie Schema Rz. 2146; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., § 41 Rz. 28).
4.2 Diese Rechtsmittelwege stehen im Einklang mit den Anforderungen des Bundesgerichtsgesetzes. Art. 86 Abs. 2 BGG verlangt für das öffentliche Recht als Vorinstanz des Bundesgerichts ein oberes kantonales Gericht, das den Sachverhalt und die Rechtsanwendung umfassend prüft (vgl. TOPHINKE, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 86 BGG). Das Verwaltungsgericht genügt diesen Vorgaben klarerweise (vgl. § 50 VRG).
4.3 Das Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit enthält in Bezug auf Rayonverbote (Art. 24b BWIS) und Meldeauflagen (Art. 24d BWIS) keine Vorgaben über die gerichtliche Anfechtung von entsprechenden Massnahmen. In Bezug auf die Rayonverbote und die Meldeauflagen entspricht der aufgezeichnete kantonale Rechtsmittelweg gemäss dem Verwaltungsrechtspflegegesetz somit dem BWIS wie auch dem Bundesgerichtsgesetz.
4.4 Umgekehrt sieht Art. 24e Abs. 5 BWIS zum Polizeigewahrsam vor, dass die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges auf Antrag der betroffenen Person soll richterlich überprüft werden können. Insoweit stellt sich die Frage, ob der aufgezeichnete Rechtsmittelweg, der erst nach einer administrativen Rechtsmittelinstanz (Sicherheitsdirektion und Bezirksrat) an ein Gericht führt, mit der genannten Bestimmung des Bundesgesetzes im Einklang steht.
Dem Bundesgesetz kann nicht unmittelbar entnommen werden, welcher Sinn dem Antrag auf gerichtliche Prüfung des Polizeigewahrsams unter dem Gesichtswinkel des Rechtsmittelzuges zukommt. Denkbar ist, dass der Bundesgesetzgeber die unmittelbare Anrufung eines Richters vorsehen und eine zwischengeschaltete administrative Rechtsmittelinstanz ausschliessen wollte; ebenso liesse sich die Auffassung vertreten, dass der Bundesgesetzgeber die Anrufung eines Gerichts mit einer zwischengeschalteten Administrativinstanz zulassen wollte.
Die Botschaft zur Änderung und Ergänzung des Bundesgesetzes spricht sich dazu nicht direkt aus. Sie bezeichnet den Polizeigewahrsam als Massnahme im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK (Botschaft, a.a.O., S. 5633 f.). Danach ist rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung zulässig. Auf eine Freiheitsbeschränkung gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK kommt die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht zur Anwendung. Massgebend ist vielmehr Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Diese Bestimmung schliesst es im Grundsatz nicht aus, dass vor der Beurteilung durch ein Gericht zusätzlich eine Administrativbehörde die Freiheitsentziehung prüft, soweit gesamthaft dem Erfordernis der kurzen Frist zur Anrufung eines Gerichts im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK Rechnung getragen wird (vgl. Urteil 1B_115/2007 vom 12. Juli 2007, E. 2, mit Hinweisen).
Für eine direkte Anrufung einer gerichtlichen Behörde spricht indes der Wortlaut von Art. 24e Abs. 5 BWIS. Dieser legt es nahe, dass die richterliche Überprüfung direkt und ohne zwischengeschaltete Administrativbehörde verlangt werden kann. In den Beratungen der Eidgenössischen Räte war die Frage nicht ausdrücklich aufgeworfen worden. Verschiedene Votanten gingen in der Debatte unwidersprochen davon aus, dass der richterliche Rechtsschutz innert 24 Stunden soll verlangt werden können (vgl. Votum Aeschbacher, AB 1995 N S. 1950, Votum Stahl und Votum Burkhalter AB 1995 N S. 1951). Es bedarf keiner weitern Ausführung, dass eine richterliche Prüfung innert 24 Stunden nicht möglich wäre, wenn vorgängig eine Administrativbehörde die Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams prüfen würde. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass eine Rechtsmittelordnung, welche vor der richterlichen Prüfung des Polizeigewahrsams noch eine Administrativbehörde vorsieht, mit der Bestimmung von Art. 24e Abs. 5 BWIS im Widerspruch stünde. Von dieser Auffassung geht auch der Regierungsrat sowohl in seinem Bericht zur Einführungsverordnung wie in seiner Vernehmlassung aus.
Daraus ergibt sich in Bezug auf den Polizeigewahrsam, dass die aufgezeigte Rechtsmittelordnung gemäss den allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes zwar den Anforderungen des Bundesgerichtsgesetzes entsprechen würde, indes mit dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit im Widerspruch stünde.
4.5 Bei dieser Sachlage ist es in Anbetracht der Aufhebung von § 2 Abs. 1-3 EV BWIS/ZH Sache der kantonalen Behörden, das Verfahren nach dem kantonalen Verfassungs- und Organisationsrecht neu zu ordnen. Wie aufgezeigt, ist eine Neuordnung in Bezug auf die Rayonverbote und die Meldeauflagen vor dem Hintergrund des Bundesrechts (BGG und BWIS) nicht erforderlich. Hingegen bedarf der Polizeigewahrsam einer Ordnung, die sowohl dem Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (E. 4.4) wie dem Bundesgerichtsgesetz (oben E. 3.5) Rechnung trägt.
Offen ist, wie mit beim Bundesgericht eingereichten Beschwerden gegen Entscheide des Einzelrichters zu verfahren wäre, solange eine - allenfalls auch erst provisorische - neue Regelung hinsichtlich des Polizeigewahrsams fehlt. Denkbar ist, dass solche Beschwerden an das Verwaltungsgericht zur Beurteilung weitergeleitet würden.
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de
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Regole cantonali di competenza emanate in esecuzione della legge federale sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (LMSI), art. 49 cpv. 1 Cost. Le norme cantonali sulla competenza, secondo cui la polizia cantonale e quella delle città di Zurigo e Winterthur sono abilitate ad adottare misure fondate sulla LMSI, sono conformi al diritto federale (consid. 2).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,008
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134 I 140
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134 I 140
Sachverhalt ab Seite 141
X. wird zur Last gelegt, sich am 19. Oktober 2007 seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau Y. angenähert und ihr ohne Vorwarnung an die linke Wange geschlagen zu haben. Die Kantonspolizei Zürich ordnete deshalb gleichentags gestützt auf das zürcherische Gewaltschutzgesetz vom 19. Juni 2006 (GSG/ZH) ein Kontakt- und Rayonverbot bis zum 2. November 2007 zum Schutz von Y. an.
Am 23. Oktober 2007 stellte X. ein Gesuch um gerichtliche Beurteilung der am 19. Oktober 2007 gegen ihn verhängten Gewaltschutzmassnahmen. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2007 bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Pfäffikon die angeordneten Schutzmassnahmen (Kontakt- und Rayonverbot).
Y. ihrerseits stellte am 23. Oktober 2007 ein Gesuch um Verlängerung der durch die Kantonspolizei am 19. Oktober 2007 angeordneten Schutzmassnahmen. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 verlängerte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Pfäffikon die Schutzmassnahmen provisorisch bis zum 2. Februar 2008. X. erhob dagegen Einsprache. Mit Verfügung vom 2. November 2007 wies der Einzelrichter in Strafsachen die Einsprache ab und verlängerte die von der Kantonspolizei am 19. Oktober 2007 angeordneten Schutzmassnahmen definitiv bis zum 2. Februar 2008.
X. hat gegen die Verfügung des Haftrichters vom 25. Oktober 2007 (gerichtliche Beurteilung der polizeilichen Schutzmassnahmen, Verfahrens-Nr. 1C_407/2007) und vom 2. November 2007 (definitive Verlängerung der polizeilichen Schutzmassnahmen, Verfahrens-Nr. 1C_409/2007) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen, die Übernahme der Kosten beider Verfahren auf die Staatskasse sowie für beide Verfahren die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Ferner ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im erstinstanzlichen Einspracheverfahren und im bundesgerichtlichen Verfahren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei den angefochtenen Verfügungen des Einzelrichters in Strafsachen (Haftrichter) handelt es sich um Endentscheide einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 130 Abs. 3, Art. 90 BGG). Auf das Zürcher Gewaltschutzgesetz abgestützte Massnahmen werden im öffentlichen Interesse zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung einer häuslichen Gewaltsituation angeordnet (vgl. die Weisung des Regierungsrats vom 6. Juli 2005 zum Gewaltschutzgesetz, Amtsblatt des Kantons Zürich 2005, S. 767 ff., 771). Sie sind weder an die Eröffnung eines Strafuntersuchungsverfahrens gebunden noch an die Einleitung eines Zivilverfahrens, namentlich eines Eheschutzverfahrens geknüpft (vgl. die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., insb. S. 774 und 776 f.). Deshalb entschied das Bundesgericht, dass gegen kantonale Gewaltschutzmassnahmen weder die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG) noch die Beschwerde in Zivilsachen wegen eines unmittelbaren Zusammenhangs der öffentlich-rechtlichen Angelegenheit mit Zivilrecht (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG) zulässig ist, sondern die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zum Tragen kommt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007, E. 1.1; 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007, E. 1.2).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt als erstes eine Verletzung von in Art. 5 EMRK und Art. 31 BV enthaltenen Verfahrensgarantien bei Freiheitsentzug. Er betrachtet die ihm auferlegten Gewaltschutzmassnahmen als eine unter diese Garantien fallende Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit. Dabei seien das Recht auf Information über die Gründe des Freiheitsentzugs in einer ihm verständlichen Sprache (Art. 5 Ziff. 2 EMRK, Art. 31 Abs. 2 BV) sowie das Recht auf unverzügliche Vorführung vor den Richter zwecks persönlicher Anhörung (Art. 5 Ziff. 3 EMRK, Art. 31 Abs. 3 BV) missachtet worden.
3.2 Unter dem Begriff "Freiheitsentziehung" im Sinne von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV ist gemäss Rechtsprechung nicht bloss Haft im engen Sinn zu verstehen. Umgekehrt fällt nicht jede Art der Freiheitsbeschränkung unter diese Garantie, sondern nur Freiheitsbeschränkungen von gewissem Ausmass und gewisser Intensität. Allgemein kann Freiheitsentziehung als eine Massnahme der öffentlichen Gewalt umschrieben werden, durch die jemand gegen oder ohne seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für gewisse Dauer festgehalten wird. Bei der Abgrenzung der Freiheitsentziehung von der blossen Beschränkung der Bewegungsfreiheit sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen, vor allem die Art und Weise, die Dauer, das Ausmass und die Intensität der Beschränkung; massgeblich sind die Auswirkungen der zu beurteilenden Massnahme insgesamt (Urteile des EGMR i.S. Storck gegen Deutschland vom 16. Juni 2005, Nr. 61603/00, Ziff. 70; i.S. Guzzardi gegen Italien vom 6. November 1980, Serie A, Bd. 39, Ziff. 92;
BGE 123 II 193 E. 3b S. 197; Urteil des Bundesgerichts P.1758/1986 vom 15. Dezember 1987, E. 2, publ. in: ZBl 89/1988 S. 357). Typische Beispiele sind Untersuchungs- und Auslieferungshaft sowie fürsorgerische Freiheitsentziehung. Auch das mehrere Tage dauernde Festhalten in der internationalen Zone eines Flughafens stellt eine Freiheitsentziehung dar (Urteil des EGMR i.S. Amuur gegen Frankreich vom 25. Juni 1996, Recueil CourEDH 1996-III S. 826; BGE 123 II 193 E. 3c S. 197 ff.).
3.3 Vorliegend wurde der Beschwerdeführer durch die Auferlegung eines Rayon- und Kontaktverbots in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt. Es wird ihm untersagt, bestimmte Orte aufzusuchen und mit der Beschwerdegegnerin Kontakte zu pflegen. Diese Massnahmen sind aber nicht dermassen einschneidend, dass von einer Freiheitsentziehung im oben dargestellten Sinn gesprochen werden könnte. Abgesehen von einem relativ eng begrenzten Gebiet im Umkreis der Wohnung der Beschwerdegegnerin kann er seinen Aufenthaltsort frei wählen, seinen Alltag frei gestalten und ist dabei keinen Kontrollen unterworfen. Diese Art der Freiheitsbeschränkung ist in ihrem Ausmass und in ihrer Intensität nicht vergleichbar mit einer Festhaltung an einem bestimmten Ort (vgl. ebenso die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 773). Das Rayon- und Kontaktverbot fällt daher nicht unter den Begriff "Freiheitsentziehung" von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV. Die in diesen Bestimmungen enthaltenen Garantien können vorliegend nicht angerufen werden.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung der aus Art. 6 EMRK und Art. 32 BV fliessenden spezifischen Garantien im Strafverfahren. Die Gewaltschutzmassnahmen seien ohne klaren Geschehensnachweis unter Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV) und ohne Konfrontationseinvernahme mit Belastungs- und Entlastungszeugen (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK) angeordnet und verlängert worden. Als Eventualstandpunkt macht der Beschwerdeführer geltend, wenn nicht von einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszugehen sei, müsse das Gewaltschutzgesetz als Ausführungserlass zu Art. 28b ZGB betrachtet werden. Damit könne er sich zumindest auf Art. 8 ZGB berufen, wonach ihm ein Recht auf Beweisabnahme zustehe.
4.2 Der Begriff "strafrechtliche Anklage" im Sinne von Art. 6 EMRK ist autonomer Natur und wird vom Bundesgericht entsprechend der Praxis der Strassburger Organe nach drei Kriterien bestimmt: Massgeblich ist erstens die Zuordnung der Vorschrift im nationalen Recht. Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings nur relative Bedeutung zu. Von grösserer Tragweite ist zweitens die Natur der vorgeworfenen Handlung und deren Folgen. Wird als Folge eine Sanktion vorgesehen, die sowohl präventiven als auch vergeltenden Charakter aufweist, so ist die strafrechtliche Natur der Zuwiderhandlung zu bejahen. Als drittes Kriterium ist auf die Schwere der Sanktion abzustellen. Zu ermitteln sind die Auswirkungen der Sanktion auf den konkret Betroffenen (vgl. das Grundsatzurteil des EGMR i.S. Engel gegen die Niederlande vom 8. Juni/23. November 1976, Serie A, Bd. 22, Ziff. 82; ferner die Urteile i.S. Öztürk gegen Deutschland vom 21. Februar 1984, Serie A, Bd. 73, Ziff. 52; i.S. Campbell und Fell gegen das Vereinigte Königreich vom 28. Juni 1984, Serie A, Bd. 80, Ziff. 71; i.S. Ezeh und Connors gegen das Vereinigte Königreich vom 9. Oktober 2003, Recueil CourEDH 2003-X S. 163, Ziff. 90 ff.; BGE 117 Ia 187 E. 4b S. 189; Urteil des Bundesgerichts 2P.50/1992 vom 21. September 1993, E. 3d-f).
4.3 Das Zürcher Gewaltschutzgesetz wird dem Bereich des öffentlichen Rechts zugeordnet, nicht aber als Strafsache qualifiziert. Die Anordnung von Gewaltschutzmassnahmen ist nicht zwingend mit der Einleitung eines Strafverfahrens verbunden. In der Zürcher Gesetzessammlung (Loseblattsammlung, LS) ist das Gewaltschutzgesetz im Ordner "Zivilprozess, Schuldbetreibung und Konkurs, Strafrecht, Strafprozess, Strafvollzug, Opferhilfe" nach den Erlassen über die - dem Verwaltungsrecht zugeordnete - Opferhilfe eingereiht (LS 351).
Das Gewaltschutzgesetz bezweckt den Schutz, die Sicherheit und die Unterstützung von Personen, die durch häusliche Gewalt betroffen sind (§ 1 Abs. 1 GSG/ZH). Anders als im Strafverfahren steht beim Gewaltschutzgesetz nicht das Verhalten der gewalttätigen Person, sondern das Schutzbedürfnis der gefährdeten Person im Vordergrund (vgl. CORNELIA KRANICH SCHNEITER/MARLENE EGGENBERGER/URSULA LINDAUER, Gemeinsam gegen häusliche Gewalt - Eine Bestandesaufnahme im Kanton Zürich, Zürich 2004, S. 107). Dies zeigt sich deutlich anhand der Rechtsfolgen der Ausübung häuslicher Gewalt (vgl. § 3 Abs. 2 GSG/ZH): Die Polizei kann die gefährdende Person aus der Wohnung oder dem Haus weisen (Wegweisung), ihr untersagen, bestimmte Gebiete zu betreten (Rayonverbot), und ihr verbieten, mit der gefährdeten Person in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen (Kontaktverbot). Die polizeilichen Schutzmassnahmen gelten unter der Strafdrohung von Art. 292 StGB während 14 Tagen (§ 3 Abs. 3 GSG/ZH). Sie können gerichtlich um maximal drei Monate verlängert werden (§ 6 Abs. 3 GSG/ZH). Überdies kann die gefährdende Person zum Schutz der gefährdeten Person in Gewahrsam genommen werden (§ 13 f. GSG/ZH). Die genannten Gewaltschutzmassnahmen sind in ihrer Zielsetzung nicht darauf ausgerichtet, die gewaltausübende Person zu bestrafen, sondern eine konkrete Person in einer bestimmten Gewaltsituation zu schützen (vgl. § 2 Abs. 1 GSG/ZH). Auch die Konsequenzen für die gefährdende Person - die Pflicht zur Einhaltung eines rechtlich gebotenen Verhaltens - sind nicht mit denjenigen einer strafrechtlichen Sanktion vergleichbar.
Die Auferlegung von Gewaltschutzmassnahmen fällt demnach nicht unter den Begriff "strafrechtliche Anklage" im Sinne von Art. 6 EMRK, und es können die spezifischen Garantien im Strafverfahren (Art. 6 Ziff. 2 und 3 EMRK, Art. 32 BV) nicht angerufen werden.
4.4 Mit Teilrevision vom 23. Juni 2006 betreffend den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen (AS 2007 S. 137) wurden Art. 28b und weitere Bestimmungen des Zivilgesetzbuches geändert. Die Kantone müssen unter Beachtung von Art. 28b Abs. 4 ZGB als Vollzug dieser Vorschriften die Gerichtsorganisation und das Verfahren regeln. Aus den Materialien zum vom 19. Juni 2006 datierenden Gewaltschutzgesetz ergibt sich aber zweifelsfrei, dass dieses nicht als Ausführungserlass zur Änderung des Zivilgesetzbuches vom 23. Juni 2006 gedacht war (vgl. die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 767 ff.). Demnach ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer, was er eventualiter behauptet, aus Art. 8 ZGB für sich Rechte ableiten könnte. Ein Recht auf Beweisabnahme kann der Beschwerdeführer nur gestützt auf Art. 29 BV anrufen.
5.
5.1 Sodann macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV). Er bringt vor, es habe keine mündliche Anhörung stattgefunden und der Antrag der Zeugenbefragung seiner Tochter sei in willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden. In diesem Zusammenhang rügt er auch eine willkürliche Auslegung und Anwendung des Gewaltschutzgesetzes sowie willkürliche Sachverhaltsermittlung.
5.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiert in Streitigkeiten bezüglich zivilrechtlicher Ansprüche (civil rights) das Recht auf ein faires Verfahren. Der Begriff "civil rights" bezieht sich nach der Rechtsprechung nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (Urteile des EGMR i.S. Klein gegen Deutschland vom 27. Juli 2000, Nr. 33379/96, Ziff. 29; i.S. Mennitto gegen Italien vom 5. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-X S. 329, Ziff. 23; BGE 130 I 388 E. 5 S. 394 ff., mit zahlreichen Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist in seiner Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV eingeschränkt worden. Diese Verfassungsgarantie stellt für sich allein genommen kein "civil right" dar. Mit der Auferlegung von Gewaltschutzmassnahmen (Rayon- und Kontaktverbot) besteht aber die Möglichkeit der Gefährdung des "guten Rufs", wie er vom nationalen Recht durch Art. 28 ff. ZGB und Art. 173 ff. StGB geschützt ist. Der "gute Ruf" stellt grundsätzlich ein "civil right" dar und ist geeignet, in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (Urteil des EGMR i.S. Pieniazek gegen Polen vom 28. September 2004, Nr. 62179/00, Ziff. 18; BGE 130 I 388 E. 5.3 S. 398).
Der vom Beschwerdeführer angerufene Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV. Er wird auch durch Art. 29 Abs. 2 BV geschützt. Darüber hinaus garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Öffentlichkeit des Verfahrens. Dieser Grundsatz umfasst unter anderem das Recht des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vorzutragen. Die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung setzt nach der Rechtsprechung allerdings einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie die Durchführung einer persönlichen Befragung, reichen nicht aus (Urteil des EGMR i.S. Hurter gegen die Schweiz vom 15. Dezember 2005, Nr. 53146/99, Ziff. 34; BGE 130 II 425 E. 2.4 S. 431). Der Beschwerdeführer hat keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestellt, sondern lediglich um eine mündliche Anhörung im Sinne eines Beweisantrages ersucht. Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat im vorliegenden Zusammenhang daher keine über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehende Bedeutung.
5.3 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Indessen räumt Art. 29 Abs. 2 BV - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f.). Auch steht die Verfassungsgarantie einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 131 I 153 E. 3 S. 157).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör kann durch kantonales Verfahrensrecht über die Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 2 BV hinaus ausgedehnt werden. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob das Gewaltschutzgesetz einen über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehenden Anspruch auf mündliche Anhörung und Beweisabnahme garantiert (E. 5.5 bis 5.7 hiernach). Das Bundesgericht überprüft die Verletzung von kantonalem Recht unter dem beschränkten Blickwinkel des Willkürverbots (Art. 95 BGG).
5.4 Nach der bundesgerichtlichen Praxis liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 132 I 175 E. 1.2 S. 177; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
5.5 Der Beschwerdeführer beruft sich auf § 9 GSG/ZH mit der Marginalie "Verfahrensgrundsätze". Die Vorschrift lautet: Das zuständige Gericht entscheidet innert vier Arbeitstagen über Gesuche nach den §§ 5 (= Gesuche um gerichtliche Beurteilung) und 6 (= Gesuche um Verlängerung, Änderung oder Aufhebung der Massnahmen) (Abs. 1). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und fordert unverzüglich die polizeilichen Akten und, sofern ein Strafverfahren eingeleitet wurde, jene der Strafuntersuchung an. Auf Verlangen des Gerichts nehmen die Polizei und die Staatsanwaltschaft zum Gesuch Stellung (Abs. 2). Das Gericht hört die Gesuchsgegnerin oder den Gesuchsgegner nach Möglichkeit an. Es kann auch eine Anhörung der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers anordnen. Es sorgt dafür, dass sich die Parteien vor Gericht nicht begegnen, wenn die gefährdete Person darum ersucht und dem Anspruch der gefährdenden Person auf rechtliches Gehör in anderer Weise Rechnung getragen werden kann (Abs. 3). Beweise können abgenommen werden, soweit sie das Verfahren nicht verzögern (Abs. 4).
Dem Wortlaut von § 9 Abs. 3 GSG/ZH und den Materialien ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob der Gesetzgeber eine mündliche Anhörung des Gesuchsgegners oder der Gesuchsgegnerin anstrebte (vgl. dazu die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 780). In diesem Fall ist daher vor allem auf die systematische Auslegung abzustellen. Das Gericht hat innert vier Arbeitstagen über Gesuche nach §§ 5 und 6 GSG/ZH zu entscheiden (§ 9 Abs. 1 und 2 GSG/ZH). Bereits diese kurze Frist steht der Einladung zur schriftlichen Stellungnahme der Parteien entgegen. Auch die im Falle einer unterbliebenen Anhörung anzusetzende Frist zur Einsprache, welche gemäss ausdrücklichem Gesetzeswortlaut "schriftlich begründet zu erheben" ist (vgl. § 11 Abs. 2 GSG/ZH), lässt darauf schliessen, dass mit Anhörung im Sinne von § 9 Abs. 3 GSG/ZH die mündliche Anhörung der Parteien gemeint ist.
§ 9 Abs. 3 GSG/ZH räumt indessen keinen absoluten Anspruch auf mündliche Anhörung ein. Die Vorschrift verlangt eine Anhörung des Gesuchsgegners oder der Gesuchsgegnerin lediglich "nach Möglichkeit" (Satz 1). Das Gericht "kann" auch eine Anhörung des Gesuchstellers oder der Gesuchstellerin anordnen (Satz 2). Immerhin lässt die Formulierung "nach Möglichkeit" darauf schliessen, dass eine mündliche Anhörung des Gesuchsgegners grundsätzlich zu erfolgen hat.
Der angefochtenen Verfügung vom 25. Oktober 2007 liegt das Gesuch des Beschwerdeführers um gerichtliche Beurteilung der am 19. Oktober 2007 verhängten Schutzmassnahmen zugrunde. In der Rolle als Gesuchsteller kann der Beschwerdeführer den Anspruch auf mündliche Anhörung daher nicht geltend machen. Nach Satz 2 von § 9 Abs. 3 GSG/ZH steht es im Ermessen des Haftrichters, ob auch eine Anhörung des Gesuchstellers, welcher von der Polizei bereits mündlich angehört worden ist, durchgeführt wird. Dass eine mündliche Anhörung vor dem Haftrichter im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung unterblieb, verstösst daher nicht gegen § 9 Abs. 3 GSG/ZH.
Dagegen war der Beschwerdeführer im Verfahren um Verlängerung der verhängten Massnahmen Gesuchsgegner. Er hätte deshalb gestützt auf § 9 Abs. 3 Satz 1 GSG/ZH grundsätzlich mündlich angehört werden müssen. In der angefochtenen Verfügung vom 2. November 2007 legte der Haftrichter mit keinem Wort dar, dass eine Anhörung des Beschwerdeführers unter den gegebenen Umständen nicht möglich gewesen wäre. Er geht davon aus, dass es in seinem Ermessen liege, ob entweder eine mündliche Anhörung angeordnet oder Frist zur schriftlichen Einsprache angesetzt wird. Diese Auslegung ist mit § 9 Abs. 3 GSG/ZH, der eine Anhörung "nach Möglichkeit" ausdrücklich vorschreibt, nicht vereinbar. Die Gehörsverletzung ist mit der schriftlichen Einsprache indessen geheilt worden, da es sich angesichts der kurzen Verfahrensfristen nicht um einen schwerwiegenden Fehler handelt, das Gesetz selbst die Möglichkeit der Einsprache anstelle der mündlichen Anhörung vorsieht und der Haftrichter im Einspracheverfahren mit gleicher Kognition entscheidet (vgl. BGE 126 I 68 E. 2 S. 72). Eine Verletzung des Verbots der willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts liegt zumindest im Ergebnis nicht vor.
5.6 Nach § 9 Abs. 4 GSG/ZH können Beweise abgenommen werden, soweit sie das Verfahren nicht verzögern. Den Materialien ist zu entnehmen, dass grundsätzlich ein Anspruch auf Beweisabnahme besteht, wenn dadurch keine Verfahrensverzögerung entsteht (Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 780). Es liegen aber keine Anhaltspunkte dafür vor, dass § 9 Abs. 4 GSG/ZH einen über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehenden, absoluten Anspruch auf Beweisabnahme garantiere. Eine antizipierte Beweiswürdigung ist demnach mit § 9 Abs. 4 GSG/ZH grundsätzlich vereinbar. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs käme demnach nur in Frage, wenn die antizipierte Beweiswürdigung gegen das Willkürverbot verstösst.
5.7 Gemäss den angefochtenen Verfügungen vom 25. Oktober und vom 2. November 2007 stützte der Haftrichter seine Überzeugung, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 19. Oktober 2007 auf dem Parkplatz eines Einkaufszentrums eine Ohrfeige verpasste, im Wesentlichen auf die als glaubhaft bezeichneten Aussagen der Beschwerdegegnerin und auf deren leicht gerötete Wange anlässlich der polizeilichen Einvernahme eineinhalb Stunden nach dem beanzeigten Verhalten. In der Verfügung vom 2. November 2007 nannte der Haftrichter als weiteres Indiz, dass Gewaltanwendung dem Beschwerdeführer nicht wesensfremd sei.
Wie die Akten zeigen, ist diese Würdigung der Beweislage als vertretbar zu betrachten. Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers sind die Aussagen der Beschwerdegegnerin in der polizeilichen Einvernahme vom 19. Oktober 2007 insgesamt plausibel. Ins Gewicht fällt sodann, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit gegenüber seiner Ehefrau mehrfach gewalttätig geworden war. Bereits am 10. Juli 2007 wurden gegen ihn Gewaltschutzmassnahmen (Wegweisung, Rayon- und Kontaktverbot) verhängt. In diesem Zusammenhang gab der Beschwerdeführer zu, die Beschwerdegegnerin geohrfeigt zu haben. Aufgrund dieser Sachlage durfte der Haftrichter ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung den Antrag des Beschwerdeführers auf Zeugenbefragung seiner Tochter ablehnen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und das Willkürverbot sind damit nicht verletzt.
6.
6.1 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine unverhältnismässige Beschränkung und damit eine Verletzung seiner persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Seine Ausführungen richten sich nicht gegen das Kontakt-, sondern lediglich gegen das Rayonverbot.
6.2 Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Das Recht auf persönliche Freiheit ist nicht absolut geschützt, sondern kann eingeschränkt werden, wenn der Eingriff verhältnismässig ist (Art. 36 Abs. 3 BV). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffenen zumutbar ist (BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115). Zudem darf die Grundrechtsbeschränkung den Kerngehalt des Grundrechts nicht antasten (Art. 36 Abs. 4 BV).
6.3 Zweck des Rayonverbots ist der Schutz der Beschwerdegegnerin vor Gewaltausübung durch den Beschwerdeführer. Die Anordnung und Verlängerung des Rayonverbots ist geeignet, die Beschwerdegegnerin zumindest im Umkreis ihrer Wohnung vor dem Beschwerdeführer zu schützen. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich, zumal gegen den Beschwerdeführer bereits im Juli 2007 Gewaltschutzmassnahmen verhängt wurden. Die Massnahme ist ohne weiteres zumutbar, da das Verhalten des Beschwerdeführers selbst Anlass zu deren Anordnung gab. Der Kerngehalt der persönlichen Freiheit bleibt unangetastet. Das Rayonverbot stellt somit keine unverhältnismässige Einschränkung der persönlichen Freiheit dar.
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de
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Art. 82 ff. BGG; Art. 5 und 6 EMRK; Art. 9, Art. 10 Abs. 2, Art. 29 Abs. 1 und 2, Art. 31 und 32 BV; § 5, 6, 9 und 11 GSG/ZH; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Schutzmassnahmen gegen häusliche Gewalt nach dem zürcherischen Gewaltschutzgesetz. Zur Überprüfung von Massnahmen, die gestützt auf das zürcherische Gewaltschutzgesetz ergangen sind, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben (E. 2).
Die im vorliegenden Fall auferlegten Gewaltschutzmassnahmen (Rayon- und Kontaktverbot) fallen weder unter den Begriff der Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV (E. 3) noch unter den Begriff der strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK (E. 4).
Mit der Auferlegung von Gewaltschutzmassnahmen besteht die Möglichkeit der Gefährdung des durch das Zivil- und Strafrecht geschützten "guten Rufs". Der gute Ruf stellt ein "civil right" dar und fällt daher in den Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 5.2).
§ 9 Abs. 3 GSG/ZH geht über den bundes- und konventionsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör hinaus und garantiert das Recht des Gesuchsgegners, nach Möglichkeit mündlich angehört zu werden. Im vorliegenden Fall wurde die Gehörsverletzung geheilt (E. 5.3-5.5).
§ 9 Abs. 4 GSG/ZH garantiert keinen über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehenden absoluten Anspruch auf Beweisabnahme (E. 5.6 und 5.7).
Das angeordnete Rayonverbot stellt keine unverhältnismässige Einschränkung der persönlichen Freiheit des Beschwerdeführers dar (E. 6).
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constitutional law
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49,009
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134 I 140
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134 I 140
Sachverhalt ab Seite 141
X. wird zur Last gelegt, sich am 19. Oktober 2007 seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau Y. angenähert und ihr ohne Vorwarnung an die linke Wange geschlagen zu haben. Die Kantonspolizei Zürich ordnete deshalb gleichentags gestützt auf das zürcherische Gewaltschutzgesetz vom 19. Juni 2006 (GSG/ZH) ein Kontakt- und Rayonverbot bis zum 2. November 2007 zum Schutz von Y. an.
Am 23. Oktober 2007 stellte X. ein Gesuch um gerichtliche Beurteilung der am 19. Oktober 2007 gegen ihn verhängten Gewaltschutzmassnahmen. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2007 bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Pfäffikon die angeordneten Schutzmassnahmen (Kontakt- und Rayonverbot).
Y. ihrerseits stellte am 23. Oktober 2007 ein Gesuch um Verlängerung der durch die Kantonspolizei am 19. Oktober 2007 angeordneten Schutzmassnahmen. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 verlängerte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Pfäffikon die Schutzmassnahmen provisorisch bis zum 2. Februar 2008. X. erhob dagegen Einsprache. Mit Verfügung vom 2. November 2007 wies der Einzelrichter in Strafsachen die Einsprache ab und verlängerte die von der Kantonspolizei am 19. Oktober 2007 angeordneten Schutzmassnahmen definitiv bis zum 2. Februar 2008.
X. hat gegen die Verfügung des Haftrichters vom 25. Oktober 2007 (gerichtliche Beurteilung der polizeilichen Schutzmassnahmen, Verfahrens-Nr. 1C_407/2007) und vom 2. November 2007 (definitive Verlängerung der polizeilichen Schutzmassnahmen, Verfahrens-Nr. 1C_409/2007) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen, die Übernahme der Kosten beider Verfahren auf die Staatskasse sowie für beide Verfahren die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Ferner ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im erstinstanzlichen Einspracheverfahren und im bundesgerichtlichen Verfahren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei den angefochtenen Verfügungen des Einzelrichters in Strafsachen (Haftrichter) handelt es sich um Endentscheide einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 130 Abs. 3, Art. 90 BGG). Auf das Zürcher Gewaltschutzgesetz abgestützte Massnahmen werden im öffentlichen Interesse zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung einer häuslichen Gewaltsituation angeordnet (vgl. die Weisung des Regierungsrats vom 6. Juli 2005 zum Gewaltschutzgesetz, Amtsblatt des Kantons Zürich 2005, S. 767 ff., 771). Sie sind weder an die Eröffnung eines Strafuntersuchungsverfahrens gebunden noch an die Einleitung eines Zivilverfahrens, namentlich eines Eheschutzverfahrens geknüpft (vgl. die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., insb. S. 774 und 776 f.). Deshalb entschied das Bundesgericht, dass gegen kantonale Gewaltschutzmassnahmen weder die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG) noch die Beschwerde in Zivilsachen wegen eines unmittelbaren Zusammenhangs der öffentlich-rechtlichen Angelegenheit mit Zivilrecht (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG) zulässig ist, sondern die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zum Tragen kommt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007, E. 1.1; 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007, E. 1.2).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt als erstes eine Verletzung von in Art. 5 EMRK und Art. 31 BV enthaltenen Verfahrensgarantien bei Freiheitsentzug. Er betrachtet die ihm auferlegten Gewaltschutzmassnahmen als eine unter diese Garantien fallende Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit. Dabei seien das Recht auf Information über die Gründe des Freiheitsentzugs in einer ihm verständlichen Sprache (Art. 5 Ziff. 2 EMRK, Art. 31 Abs. 2 BV) sowie das Recht auf unverzügliche Vorführung vor den Richter zwecks persönlicher Anhörung (Art. 5 Ziff. 3 EMRK, Art. 31 Abs. 3 BV) missachtet worden.
3.2 Unter dem Begriff "Freiheitsentziehung" im Sinne von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV ist gemäss Rechtsprechung nicht bloss Haft im engen Sinn zu verstehen. Umgekehrt fällt nicht jede Art der Freiheitsbeschränkung unter diese Garantie, sondern nur Freiheitsbeschränkungen von gewissem Ausmass und gewisser Intensität. Allgemein kann Freiheitsentziehung als eine Massnahme der öffentlichen Gewalt umschrieben werden, durch die jemand gegen oder ohne seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für gewisse Dauer festgehalten wird. Bei der Abgrenzung der Freiheitsentziehung von der blossen Beschränkung der Bewegungsfreiheit sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen, vor allem die Art und Weise, die Dauer, das Ausmass und die Intensität der Beschränkung; massgeblich sind die Auswirkungen der zu beurteilenden Massnahme insgesamt (Urteile des EGMR i.S. Storck gegen Deutschland vom 16. Juni 2005, Nr. 61603/00, Ziff. 70; i.S. Guzzardi gegen Italien vom 6. November 1980, Serie A, Bd. 39, Ziff. 92;
BGE 123 II 193 E. 3b S. 197; Urteil des Bundesgerichts P.1758/1986 vom 15. Dezember 1987, E. 2, publ. in: ZBl 89/1988 S. 357). Typische Beispiele sind Untersuchungs- und Auslieferungshaft sowie fürsorgerische Freiheitsentziehung. Auch das mehrere Tage dauernde Festhalten in der internationalen Zone eines Flughafens stellt eine Freiheitsentziehung dar (Urteil des EGMR i.S. Amuur gegen Frankreich vom 25. Juni 1996, Recueil CourEDH 1996-III S. 826; BGE 123 II 193 E. 3c S. 197 ff.).
3.3 Vorliegend wurde der Beschwerdeführer durch die Auferlegung eines Rayon- und Kontaktverbots in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt. Es wird ihm untersagt, bestimmte Orte aufzusuchen und mit der Beschwerdegegnerin Kontakte zu pflegen. Diese Massnahmen sind aber nicht dermassen einschneidend, dass von einer Freiheitsentziehung im oben dargestellten Sinn gesprochen werden könnte. Abgesehen von einem relativ eng begrenzten Gebiet im Umkreis der Wohnung der Beschwerdegegnerin kann er seinen Aufenthaltsort frei wählen, seinen Alltag frei gestalten und ist dabei keinen Kontrollen unterworfen. Diese Art der Freiheitsbeschränkung ist in ihrem Ausmass und in ihrer Intensität nicht vergleichbar mit einer Festhaltung an einem bestimmten Ort (vgl. ebenso die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 773). Das Rayon- und Kontaktverbot fällt daher nicht unter den Begriff "Freiheitsentziehung" von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV. Die in diesen Bestimmungen enthaltenen Garantien können vorliegend nicht angerufen werden.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung der aus Art. 6 EMRK und Art. 32 BV fliessenden spezifischen Garantien im Strafverfahren. Die Gewaltschutzmassnahmen seien ohne klaren Geschehensnachweis unter Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV) und ohne Konfrontationseinvernahme mit Belastungs- und Entlastungszeugen (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK) angeordnet und verlängert worden. Als Eventualstandpunkt macht der Beschwerdeführer geltend, wenn nicht von einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszugehen sei, müsse das Gewaltschutzgesetz als Ausführungserlass zu Art. 28b ZGB betrachtet werden. Damit könne er sich zumindest auf Art. 8 ZGB berufen, wonach ihm ein Recht auf Beweisabnahme zustehe.
4.2 Der Begriff "strafrechtliche Anklage" im Sinne von Art. 6 EMRK ist autonomer Natur und wird vom Bundesgericht entsprechend der Praxis der Strassburger Organe nach drei Kriterien bestimmt: Massgeblich ist erstens die Zuordnung der Vorschrift im nationalen Recht. Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings nur relative Bedeutung zu. Von grösserer Tragweite ist zweitens die Natur der vorgeworfenen Handlung und deren Folgen. Wird als Folge eine Sanktion vorgesehen, die sowohl präventiven als auch vergeltenden Charakter aufweist, so ist die strafrechtliche Natur der Zuwiderhandlung zu bejahen. Als drittes Kriterium ist auf die Schwere der Sanktion abzustellen. Zu ermitteln sind die Auswirkungen der Sanktion auf den konkret Betroffenen (vgl. das Grundsatzurteil des EGMR i.S. Engel gegen die Niederlande vom 8. Juni/23. November 1976, Serie A, Bd. 22, Ziff. 82; ferner die Urteile i.S. Öztürk gegen Deutschland vom 21. Februar 1984, Serie A, Bd. 73, Ziff. 52; i.S. Campbell und Fell gegen das Vereinigte Königreich vom 28. Juni 1984, Serie A, Bd. 80, Ziff. 71; i.S. Ezeh und Connors gegen das Vereinigte Königreich vom 9. Oktober 2003, Recueil CourEDH 2003-X S. 163, Ziff. 90 ff.; BGE 117 Ia 187 E. 4b S. 189; Urteil des Bundesgerichts 2P.50/1992 vom 21. September 1993, E. 3d-f).
4.3 Das Zürcher Gewaltschutzgesetz wird dem Bereich des öffentlichen Rechts zugeordnet, nicht aber als Strafsache qualifiziert. Die Anordnung von Gewaltschutzmassnahmen ist nicht zwingend mit der Einleitung eines Strafverfahrens verbunden. In der Zürcher Gesetzessammlung (Loseblattsammlung, LS) ist das Gewaltschutzgesetz im Ordner "Zivilprozess, Schuldbetreibung und Konkurs, Strafrecht, Strafprozess, Strafvollzug, Opferhilfe" nach den Erlassen über die - dem Verwaltungsrecht zugeordnete - Opferhilfe eingereiht (LS 351).
Das Gewaltschutzgesetz bezweckt den Schutz, die Sicherheit und die Unterstützung von Personen, die durch häusliche Gewalt betroffen sind (§ 1 Abs. 1 GSG/ZH). Anders als im Strafverfahren steht beim Gewaltschutzgesetz nicht das Verhalten der gewalttätigen Person, sondern das Schutzbedürfnis der gefährdeten Person im Vordergrund (vgl. CORNELIA KRANICH SCHNEITER/MARLENE EGGENBERGER/URSULA LINDAUER, Gemeinsam gegen häusliche Gewalt - Eine Bestandesaufnahme im Kanton Zürich, Zürich 2004, S. 107). Dies zeigt sich deutlich anhand der Rechtsfolgen der Ausübung häuslicher Gewalt (vgl. § 3 Abs. 2 GSG/ZH): Die Polizei kann die gefährdende Person aus der Wohnung oder dem Haus weisen (Wegweisung), ihr untersagen, bestimmte Gebiete zu betreten (Rayonverbot), und ihr verbieten, mit der gefährdeten Person in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen (Kontaktverbot). Die polizeilichen Schutzmassnahmen gelten unter der Strafdrohung von Art. 292 StGB während 14 Tagen (§ 3 Abs. 3 GSG/ZH). Sie können gerichtlich um maximal drei Monate verlängert werden (§ 6 Abs. 3 GSG/ZH). Überdies kann die gefährdende Person zum Schutz der gefährdeten Person in Gewahrsam genommen werden (§ 13 f. GSG/ZH). Die genannten Gewaltschutzmassnahmen sind in ihrer Zielsetzung nicht darauf ausgerichtet, die gewaltausübende Person zu bestrafen, sondern eine konkrete Person in einer bestimmten Gewaltsituation zu schützen (vgl. § 2 Abs. 1 GSG/ZH). Auch die Konsequenzen für die gefährdende Person - die Pflicht zur Einhaltung eines rechtlich gebotenen Verhaltens - sind nicht mit denjenigen einer strafrechtlichen Sanktion vergleichbar.
Die Auferlegung von Gewaltschutzmassnahmen fällt demnach nicht unter den Begriff "strafrechtliche Anklage" im Sinne von Art. 6 EMRK, und es können die spezifischen Garantien im Strafverfahren (Art. 6 Ziff. 2 und 3 EMRK, Art. 32 BV) nicht angerufen werden.
4.4 Mit Teilrevision vom 23. Juni 2006 betreffend den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen (AS 2007 S. 137) wurden Art. 28b und weitere Bestimmungen des Zivilgesetzbuches geändert. Die Kantone müssen unter Beachtung von Art. 28b Abs. 4 ZGB als Vollzug dieser Vorschriften die Gerichtsorganisation und das Verfahren regeln. Aus den Materialien zum vom 19. Juni 2006 datierenden Gewaltschutzgesetz ergibt sich aber zweifelsfrei, dass dieses nicht als Ausführungserlass zur Änderung des Zivilgesetzbuches vom 23. Juni 2006 gedacht war (vgl. die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 767 ff.). Demnach ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer, was er eventualiter behauptet, aus Art. 8 ZGB für sich Rechte ableiten könnte. Ein Recht auf Beweisabnahme kann der Beschwerdeführer nur gestützt auf Art. 29 BV anrufen.
5.
5.1 Sodann macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV). Er bringt vor, es habe keine mündliche Anhörung stattgefunden und der Antrag der Zeugenbefragung seiner Tochter sei in willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden. In diesem Zusammenhang rügt er auch eine willkürliche Auslegung und Anwendung des Gewaltschutzgesetzes sowie willkürliche Sachverhaltsermittlung.
5.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiert in Streitigkeiten bezüglich zivilrechtlicher Ansprüche (civil rights) das Recht auf ein faires Verfahren. Der Begriff "civil rights" bezieht sich nach der Rechtsprechung nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (Urteile des EGMR i.S. Klein gegen Deutschland vom 27. Juli 2000, Nr. 33379/96, Ziff. 29; i.S. Mennitto gegen Italien vom 5. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-X S. 329, Ziff. 23; BGE 130 I 388 E. 5 S. 394 ff., mit zahlreichen Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist in seiner Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV eingeschränkt worden. Diese Verfassungsgarantie stellt für sich allein genommen kein "civil right" dar. Mit der Auferlegung von Gewaltschutzmassnahmen (Rayon- und Kontaktverbot) besteht aber die Möglichkeit der Gefährdung des "guten Rufs", wie er vom nationalen Recht durch Art. 28 ff. ZGB und Art. 173 ff. StGB geschützt ist. Der "gute Ruf" stellt grundsätzlich ein "civil right" dar und ist geeignet, in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (Urteil des EGMR i.S. Pieniazek gegen Polen vom 28. September 2004, Nr. 62179/00, Ziff. 18; BGE 130 I 388 E. 5.3 S. 398).
Der vom Beschwerdeführer angerufene Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV. Er wird auch durch Art. 29 Abs. 2 BV geschützt. Darüber hinaus garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Öffentlichkeit des Verfahrens. Dieser Grundsatz umfasst unter anderem das Recht des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vorzutragen. Die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung setzt nach der Rechtsprechung allerdings einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie die Durchführung einer persönlichen Befragung, reichen nicht aus (Urteil des EGMR i.S. Hurter gegen die Schweiz vom 15. Dezember 2005, Nr. 53146/99, Ziff. 34; BGE 130 II 425 E. 2.4 S. 431). Der Beschwerdeführer hat keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestellt, sondern lediglich um eine mündliche Anhörung im Sinne eines Beweisantrages ersucht. Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat im vorliegenden Zusammenhang daher keine über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehende Bedeutung.
5.3 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Indessen räumt Art. 29 Abs. 2 BV - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f.). Auch steht die Verfassungsgarantie einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 131 I 153 E. 3 S. 157).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör kann durch kantonales Verfahrensrecht über die Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 2 BV hinaus ausgedehnt werden. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob das Gewaltschutzgesetz einen über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehenden Anspruch auf mündliche Anhörung und Beweisabnahme garantiert (E. 5.5 bis 5.7 hiernach). Das Bundesgericht überprüft die Verletzung von kantonalem Recht unter dem beschränkten Blickwinkel des Willkürverbots (Art. 95 BGG).
5.4 Nach der bundesgerichtlichen Praxis liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 132 I 175 E. 1.2 S. 177; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
5.5 Der Beschwerdeführer beruft sich auf § 9 GSG/ZH mit der Marginalie "Verfahrensgrundsätze". Die Vorschrift lautet: Das zuständige Gericht entscheidet innert vier Arbeitstagen über Gesuche nach den §§ 5 (= Gesuche um gerichtliche Beurteilung) und 6 (= Gesuche um Verlängerung, Änderung oder Aufhebung der Massnahmen) (Abs. 1). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und fordert unverzüglich die polizeilichen Akten und, sofern ein Strafverfahren eingeleitet wurde, jene der Strafuntersuchung an. Auf Verlangen des Gerichts nehmen die Polizei und die Staatsanwaltschaft zum Gesuch Stellung (Abs. 2). Das Gericht hört die Gesuchsgegnerin oder den Gesuchsgegner nach Möglichkeit an. Es kann auch eine Anhörung der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers anordnen. Es sorgt dafür, dass sich die Parteien vor Gericht nicht begegnen, wenn die gefährdete Person darum ersucht und dem Anspruch der gefährdenden Person auf rechtliches Gehör in anderer Weise Rechnung getragen werden kann (Abs. 3). Beweise können abgenommen werden, soweit sie das Verfahren nicht verzögern (Abs. 4).
Dem Wortlaut von § 9 Abs. 3 GSG/ZH und den Materialien ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob der Gesetzgeber eine mündliche Anhörung des Gesuchsgegners oder der Gesuchsgegnerin anstrebte (vgl. dazu die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 780). In diesem Fall ist daher vor allem auf die systematische Auslegung abzustellen. Das Gericht hat innert vier Arbeitstagen über Gesuche nach §§ 5 und 6 GSG/ZH zu entscheiden (§ 9 Abs. 1 und 2 GSG/ZH). Bereits diese kurze Frist steht der Einladung zur schriftlichen Stellungnahme der Parteien entgegen. Auch die im Falle einer unterbliebenen Anhörung anzusetzende Frist zur Einsprache, welche gemäss ausdrücklichem Gesetzeswortlaut "schriftlich begründet zu erheben" ist (vgl. § 11 Abs. 2 GSG/ZH), lässt darauf schliessen, dass mit Anhörung im Sinne von § 9 Abs. 3 GSG/ZH die mündliche Anhörung der Parteien gemeint ist.
§ 9 Abs. 3 GSG/ZH räumt indessen keinen absoluten Anspruch auf mündliche Anhörung ein. Die Vorschrift verlangt eine Anhörung des Gesuchsgegners oder der Gesuchsgegnerin lediglich "nach Möglichkeit" (Satz 1). Das Gericht "kann" auch eine Anhörung des Gesuchstellers oder der Gesuchstellerin anordnen (Satz 2). Immerhin lässt die Formulierung "nach Möglichkeit" darauf schliessen, dass eine mündliche Anhörung des Gesuchsgegners grundsätzlich zu erfolgen hat.
Der angefochtenen Verfügung vom 25. Oktober 2007 liegt das Gesuch des Beschwerdeführers um gerichtliche Beurteilung der am 19. Oktober 2007 verhängten Schutzmassnahmen zugrunde. In der Rolle als Gesuchsteller kann der Beschwerdeführer den Anspruch auf mündliche Anhörung daher nicht geltend machen. Nach Satz 2 von § 9 Abs. 3 GSG/ZH steht es im Ermessen des Haftrichters, ob auch eine Anhörung des Gesuchstellers, welcher von der Polizei bereits mündlich angehört worden ist, durchgeführt wird. Dass eine mündliche Anhörung vor dem Haftrichter im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung unterblieb, verstösst daher nicht gegen § 9 Abs. 3 GSG/ZH.
Dagegen war der Beschwerdeführer im Verfahren um Verlängerung der verhängten Massnahmen Gesuchsgegner. Er hätte deshalb gestützt auf § 9 Abs. 3 Satz 1 GSG/ZH grundsätzlich mündlich angehört werden müssen. In der angefochtenen Verfügung vom 2. November 2007 legte der Haftrichter mit keinem Wort dar, dass eine Anhörung des Beschwerdeführers unter den gegebenen Umständen nicht möglich gewesen wäre. Er geht davon aus, dass es in seinem Ermessen liege, ob entweder eine mündliche Anhörung angeordnet oder Frist zur schriftlichen Einsprache angesetzt wird. Diese Auslegung ist mit § 9 Abs. 3 GSG/ZH, der eine Anhörung "nach Möglichkeit" ausdrücklich vorschreibt, nicht vereinbar. Die Gehörsverletzung ist mit der schriftlichen Einsprache indessen geheilt worden, da es sich angesichts der kurzen Verfahrensfristen nicht um einen schwerwiegenden Fehler handelt, das Gesetz selbst die Möglichkeit der Einsprache anstelle der mündlichen Anhörung vorsieht und der Haftrichter im Einspracheverfahren mit gleicher Kognition entscheidet (vgl. BGE 126 I 68 E. 2 S. 72). Eine Verletzung des Verbots der willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts liegt zumindest im Ergebnis nicht vor.
5.6 Nach § 9 Abs. 4 GSG/ZH können Beweise abgenommen werden, soweit sie das Verfahren nicht verzögern. Den Materialien ist zu entnehmen, dass grundsätzlich ein Anspruch auf Beweisabnahme besteht, wenn dadurch keine Verfahrensverzögerung entsteht (Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 780). Es liegen aber keine Anhaltspunkte dafür vor, dass § 9 Abs. 4 GSG/ZH einen über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehenden, absoluten Anspruch auf Beweisabnahme garantiere. Eine antizipierte Beweiswürdigung ist demnach mit § 9 Abs. 4 GSG/ZH grundsätzlich vereinbar. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs käme demnach nur in Frage, wenn die antizipierte Beweiswürdigung gegen das Willkürverbot verstösst.
5.7 Gemäss den angefochtenen Verfügungen vom 25. Oktober und vom 2. November 2007 stützte der Haftrichter seine Überzeugung, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 19. Oktober 2007 auf dem Parkplatz eines Einkaufszentrums eine Ohrfeige verpasste, im Wesentlichen auf die als glaubhaft bezeichneten Aussagen der Beschwerdegegnerin und auf deren leicht gerötete Wange anlässlich der polizeilichen Einvernahme eineinhalb Stunden nach dem beanzeigten Verhalten. In der Verfügung vom 2. November 2007 nannte der Haftrichter als weiteres Indiz, dass Gewaltanwendung dem Beschwerdeführer nicht wesensfremd sei.
Wie die Akten zeigen, ist diese Würdigung der Beweislage als vertretbar zu betrachten. Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers sind die Aussagen der Beschwerdegegnerin in der polizeilichen Einvernahme vom 19. Oktober 2007 insgesamt plausibel. Ins Gewicht fällt sodann, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit gegenüber seiner Ehefrau mehrfach gewalttätig geworden war. Bereits am 10. Juli 2007 wurden gegen ihn Gewaltschutzmassnahmen (Wegweisung, Rayon- und Kontaktverbot) verhängt. In diesem Zusammenhang gab der Beschwerdeführer zu, die Beschwerdegegnerin geohrfeigt zu haben. Aufgrund dieser Sachlage durfte der Haftrichter ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung den Antrag des Beschwerdeführers auf Zeugenbefragung seiner Tochter ablehnen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und das Willkürverbot sind damit nicht verletzt.
6.
6.1 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine unverhältnismässige Beschränkung und damit eine Verletzung seiner persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Seine Ausführungen richten sich nicht gegen das Kontakt-, sondern lediglich gegen das Rayonverbot.
6.2 Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Das Recht auf persönliche Freiheit ist nicht absolut geschützt, sondern kann eingeschränkt werden, wenn der Eingriff verhältnismässig ist (Art. 36 Abs. 3 BV). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffenen zumutbar ist (BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115). Zudem darf die Grundrechtsbeschränkung den Kerngehalt des Grundrechts nicht antasten (Art. 36 Abs. 4 BV).
6.3 Zweck des Rayonverbots ist der Schutz der Beschwerdegegnerin vor Gewaltausübung durch den Beschwerdeführer. Die Anordnung und Verlängerung des Rayonverbots ist geeignet, die Beschwerdegegnerin zumindest im Umkreis ihrer Wohnung vor dem Beschwerdeführer zu schützen. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich, zumal gegen den Beschwerdeführer bereits im Juli 2007 Gewaltschutzmassnahmen verhängt wurden. Die Massnahme ist ohne weiteres zumutbar, da das Verhalten des Beschwerdeführers selbst Anlass zu deren Anordnung gab. Der Kerngehalt der persönlichen Freiheit bleibt unangetastet. Das Rayonverbot stellt somit keine unverhältnismässige Einschränkung der persönlichen Freiheit dar.
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de
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Art. 82 ss LTF; art. 5 et 6 CEDH; art. 9, art. 10 al. 2, art. 29 al. 1 et 2, art. 31 et 32 Cst.; § 5, 6, 9 et 11 de la loi zurichoise de protection contre la violence (GSG/ZH); recours en matière de droit public; mesures de protection contre la violence domestique selon la GSG/ZH. Le recours en matière de droit public est ouvert contre des mesures fondées sur la loi zurichoise de protection contre la violence (consid. 2).
Les mesures prises dans le cas particulier (interdiction de périmètre et de communiquer) ne constituent ni une privation de liberté au sens des art. 5 CEDH et 31 Cst. (consid. 3) ni une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 CEDH (consid. 4).
Le prononcé de mesures de protection contre la violence peut porter atteinte à la "bonne réputation" protégée par le droit civil et pénal. La bonne réputation est un "droit de caractère civil" entrant dans le champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 5.2).
Le § 9 al. 3 GSG/ZH offre une protection plus étendue que le droit fédéral et conventionnel en garantissant à la partie défenderesse le droit d'être entendue oralement dans la mesure du possible. En l'espèce, la violation du droit d'être entendu a été réparée (consid. 5.3-5.5).
Le § 9 al. 4 GSG/ZH ne confère pas un droit absolu à l'administration des preuves qui irait au-delà des garanties de l'art. 29 al. 2 Cst. (consid. 5.6 et 5.7).
L'interdiction de périmètre ordonnée ne constitue pas une atteinte disproportionnée à la liberté personnelle du recourant (consid. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,010
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134 I 140
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134 I 140
Sachverhalt ab Seite 141
X. wird zur Last gelegt, sich am 19. Oktober 2007 seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau Y. angenähert und ihr ohne Vorwarnung an die linke Wange geschlagen zu haben. Die Kantonspolizei Zürich ordnete deshalb gleichentags gestützt auf das zürcherische Gewaltschutzgesetz vom 19. Juni 2006 (GSG/ZH) ein Kontakt- und Rayonverbot bis zum 2. November 2007 zum Schutz von Y. an.
Am 23. Oktober 2007 stellte X. ein Gesuch um gerichtliche Beurteilung der am 19. Oktober 2007 gegen ihn verhängten Gewaltschutzmassnahmen. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2007 bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Pfäffikon die angeordneten Schutzmassnahmen (Kontakt- und Rayonverbot).
Y. ihrerseits stellte am 23. Oktober 2007 ein Gesuch um Verlängerung der durch die Kantonspolizei am 19. Oktober 2007 angeordneten Schutzmassnahmen. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 verlängerte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Pfäffikon die Schutzmassnahmen provisorisch bis zum 2. Februar 2008. X. erhob dagegen Einsprache. Mit Verfügung vom 2. November 2007 wies der Einzelrichter in Strafsachen die Einsprache ab und verlängerte die von der Kantonspolizei am 19. Oktober 2007 angeordneten Schutzmassnahmen definitiv bis zum 2. Februar 2008.
X. hat gegen die Verfügung des Haftrichters vom 25. Oktober 2007 (gerichtliche Beurteilung der polizeilichen Schutzmassnahmen, Verfahrens-Nr. 1C_407/2007) und vom 2. November 2007 (definitive Verlängerung der polizeilichen Schutzmassnahmen, Verfahrens-Nr. 1C_409/2007) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen, die Übernahme der Kosten beider Verfahren auf die Staatskasse sowie für beide Verfahren die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Ferner ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im erstinstanzlichen Einspracheverfahren und im bundesgerichtlichen Verfahren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei den angefochtenen Verfügungen des Einzelrichters in Strafsachen (Haftrichter) handelt es sich um Endentscheide einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 130 Abs. 3, Art. 90 BGG). Auf das Zürcher Gewaltschutzgesetz abgestützte Massnahmen werden im öffentlichen Interesse zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung einer häuslichen Gewaltsituation angeordnet (vgl. die Weisung des Regierungsrats vom 6. Juli 2005 zum Gewaltschutzgesetz, Amtsblatt des Kantons Zürich 2005, S. 767 ff., 771). Sie sind weder an die Eröffnung eines Strafuntersuchungsverfahrens gebunden noch an die Einleitung eines Zivilverfahrens, namentlich eines Eheschutzverfahrens geknüpft (vgl. die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., insb. S. 774 und 776 f.). Deshalb entschied das Bundesgericht, dass gegen kantonale Gewaltschutzmassnahmen weder die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG) noch die Beschwerde in Zivilsachen wegen eines unmittelbaren Zusammenhangs der öffentlich-rechtlichen Angelegenheit mit Zivilrecht (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG) zulässig ist, sondern die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zum Tragen kommt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007, E. 1.1; 1C_219/2007 vom 19. Oktober 2007, E. 1.2).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt als erstes eine Verletzung von in Art. 5 EMRK und Art. 31 BV enthaltenen Verfahrensgarantien bei Freiheitsentzug. Er betrachtet die ihm auferlegten Gewaltschutzmassnahmen als eine unter diese Garantien fallende Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit. Dabei seien das Recht auf Information über die Gründe des Freiheitsentzugs in einer ihm verständlichen Sprache (Art. 5 Ziff. 2 EMRK, Art. 31 Abs. 2 BV) sowie das Recht auf unverzügliche Vorführung vor den Richter zwecks persönlicher Anhörung (Art. 5 Ziff. 3 EMRK, Art. 31 Abs. 3 BV) missachtet worden.
3.2 Unter dem Begriff "Freiheitsentziehung" im Sinne von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV ist gemäss Rechtsprechung nicht bloss Haft im engen Sinn zu verstehen. Umgekehrt fällt nicht jede Art der Freiheitsbeschränkung unter diese Garantie, sondern nur Freiheitsbeschränkungen von gewissem Ausmass und gewisser Intensität. Allgemein kann Freiheitsentziehung als eine Massnahme der öffentlichen Gewalt umschrieben werden, durch die jemand gegen oder ohne seinen Willen an einem bestimmten, begrenzten Ort für gewisse Dauer festgehalten wird. Bei der Abgrenzung der Freiheitsentziehung von der blossen Beschränkung der Bewegungsfreiheit sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen, vor allem die Art und Weise, die Dauer, das Ausmass und die Intensität der Beschränkung; massgeblich sind die Auswirkungen der zu beurteilenden Massnahme insgesamt (Urteile des EGMR i.S. Storck gegen Deutschland vom 16. Juni 2005, Nr. 61603/00, Ziff. 70; i.S. Guzzardi gegen Italien vom 6. November 1980, Serie A, Bd. 39, Ziff. 92;
BGE 123 II 193 E. 3b S. 197; Urteil des Bundesgerichts P.1758/1986 vom 15. Dezember 1987, E. 2, publ. in: ZBl 89/1988 S. 357). Typische Beispiele sind Untersuchungs- und Auslieferungshaft sowie fürsorgerische Freiheitsentziehung. Auch das mehrere Tage dauernde Festhalten in der internationalen Zone eines Flughafens stellt eine Freiheitsentziehung dar (Urteil des EGMR i.S. Amuur gegen Frankreich vom 25. Juni 1996, Recueil CourEDH 1996-III S. 826; BGE 123 II 193 E. 3c S. 197 ff.).
3.3 Vorliegend wurde der Beschwerdeführer durch die Auferlegung eines Rayon- und Kontaktverbots in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt. Es wird ihm untersagt, bestimmte Orte aufzusuchen und mit der Beschwerdegegnerin Kontakte zu pflegen. Diese Massnahmen sind aber nicht dermassen einschneidend, dass von einer Freiheitsentziehung im oben dargestellten Sinn gesprochen werden könnte. Abgesehen von einem relativ eng begrenzten Gebiet im Umkreis der Wohnung der Beschwerdegegnerin kann er seinen Aufenthaltsort frei wählen, seinen Alltag frei gestalten und ist dabei keinen Kontrollen unterworfen. Diese Art der Freiheitsbeschränkung ist in ihrem Ausmass und in ihrer Intensität nicht vergleichbar mit einer Festhaltung an einem bestimmten Ort (vgl. ebenso die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 773). Das Rayon- und Kontaktverbot fällt daher nicht unter den Begriff "Freiheitsentziehung" von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV. Die in diesen Bestimmungen enthaltenen Garantien können vorliegend nicht angerufen werden.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung der aus Art. 6 EMRK und Art. 32 BV fliessenden spezifischen Garantien im Strafverfahren. Die Gewaltschutzmassnahmen seien ohne klaren Geschehensnachweis unter Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV) und ohne Konfrontationseinvernahme mit Belastungs- und Entlastungszeugen (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK) angeordnet und verlängert worden. Als Eventualstandpunkt macht der Beschwerdeführer geltend, wenn nicht von einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszugehen sei, müsse das Gewaltschutzgesetz als Ausführungserlass zu Art. 28b ZGB betrachtet werden. Damit könne er sich zumindest auf Art. 8 ZGB berufen, wonach ihm ein Recht auf Beweisabnahme zustehe.
4.2 Der Begriff "strafrechtliche Anklage" im Sinne von Art. 6 EMRK ist autonomer Natur und wird vom Bundesgericht entsprechend der Praxis der Strassburger Organe nach drei Kriterien bestimmt: Massgeblich ist erstens die Zuordnung der Vorschrift im nationalen Recht. Diesem Gesichtspunkt kommt allerdings nur relative Bedeutung zu. Von grösserer Tragweite ist zweitens die Natur der vorgeworfenen Handlung und deren Folgen. Wird als Folge eine Sanktion vorgesehen, die sowohl präventiven als auch vergeltenden Charakter aufweist, so ist die strafrechtliche Natur der Zuwiderhandlung zu bejahen. Als drittes Kriterium ist auf die Schwere der Sanktion abzustellen. Zu ermitteln sind die Auswirkungen der Sanktion auf den konkret Betroffenen (vgl. das Grundsatzurteil des EGMR i.S. Engel gegen die Niederlande vom 8. Juni/23. November 1976, Serie A, Bd. 22, Ziff. 82; ferner die Urteile i.S. Öztürk gegen Deutschland vom 21. Februar 1984, Serie A, Bd. 73, Ziff. 52; i.S. Campbell und Fell gegen das Vereinigte Königreich vom 28. Juni 1984, Serie A, Bd. 80, Ziff. 71; i.S. Ezeh und Connors gegen das Vereinigte Königreich vom 9. Oktober 2003, Recueil CourEDH 2003-X S. 163, Ziff. 90 ff.; BGE 117 Ia 187 E. 4b S. 189; Urteil des Bundesgerichts 2P.50/1992 vom 21. September 1993, E. 3d-f).
4.3 Das Zürcher Gewaltschutzgesetz wird dem Bereich des öffentlichen Rechts zugeordnet, nicht aber als Strafsache qualifiziert. Die Anordnung von Gewaltschutzmassnahmen ist nicht zwingend mit der Einleitung eines Strafverfahrens verbunden. In der Zürcher Gesetzessammlung (Loseblattsammlung, LS) ist das Gewaltschutzgesetz im Ordner "Zivilprozess, Schuldbetreibung und Konkurs, Strafrecht, Strafprozess, Strafvollzug, Opferhilfe" nach den Erlassen über die - dem Verwaltungsrecht zugeordnete - Opferhilfe eingereiht (LS 351).
Das Gewaltschutzgesetz bezweckt den Schutz, die Sicherheit und die Unterstützung von Personen, die durch häusliche Gewalt betroffen sind (§ 1 Abs. 1 GSG/ZH). Anders als im Strafverfahren steht beim Gewaltschutzgesetz nicht das Verhalten der gewalttätigen Person, sondern das Schutzbedürfnis der gefährdeten Person im Vordergrund (vgl. CORNELIA KRANICH SCHNEITER/MARLENE EGGENBERGER/URSULA LINDAUER, Gemeinsam gegen häusliche Gewalt - Eine Bestandesaufnahme im Kanton Zürich, Zürich 2004, S. 107). Dies zeigt sich deutlich anhand der Rechtsfolgen der Ausübung häuslicher Gewalt (vgl. § 3 Abs. 2 GSG/ZH): Die Polizei kann die gefährdende Person aus der Wohnung oder dem Haus weisen (Wegweisung), ihr untersagen, bestimmte Gebiete zu betreten (Rayonverbot), und ihr verbieten, mit der gefährdeten Person in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen (Kontaktverbot). Die polizeilichen Schutzmassnahmen gelten unter der Strafdrohung von Art. 292 StGB während 14 Tagen (§ 3 Abs. 3 GSG/ZH). Sie können gerichtlich um maximal drei Monate verlängert werden (§ 6 Abs. 3 GSG/ZH). Überdies kann die gefährdende Person zum Schutz der gefährdeten Person in Gewahrsam genommen werden (§ 13 f. GSG/ZH). Die genannten Gewaltschutzmassnahmen sind in ihrer Zielsetzung nicht darauf ausgerichtet, die gewaltausübende Person zu bestrafen, sondern eine konkrete Person in einer bestimmten Gewaltsituation zu schützen (vgl. § 2 Abs. 1 GSG/ZH). Auch die Konsequenzen für die gefährdende Person - die Pflicht zur Einhaltung eines rechtlich gebotenen Verhaltens - sind nicht mit denjenigen einer strafrechtlichen Sanktion vergleichbar.
Die Auferlegung von Gewaltschutzmassnahmen fällt demnach nicht unter den Begriff "strafrechtliche Anklage" im Sinne von Art. 6 EMRK, und es können die spezifischen Garantien im Strafverfahren (Art. 6 Ziff. 2 und 3 EMRK, Art. 32 BV) nicht angerufen werden.
4.4 Mit Teilrevision vom 23. Juni 2006 betreffend den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen (AS 2007 S. 137) wurden Art. 28b und weitere Bestimmungen des Zivilgesetzbuches geändert. Die Kantone müssen unter Beachtung von Art. 28b Abs. 4 ZGB als Vollzug dieser Vorschriften die Gerichtsorganisation und das Verfahren regeln. Aus den Materialien zum vom 19. Juni 2006 datierenden Gewaltschutzgesetz ergibt sich aber zweifelsfrei, dass dieses nicht als Ausführungserlass zur Änderung des Zivilgesetzbuches vom 23. Juni 2006 gedacht war (vgl. die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 767 ff.). Demnach ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer, was er eventualiter behauptet, aus Art. 8 ZGB für sich Rechte ableiten könnte. Ein Recht auf Beweisabnahme kann der Beschwerdeführer nur gestützt auf Art. 29 BV anrufen.
5.
5.1 Sodann macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV). Er bringt vor, es habe keine mündliche Anhörung stattgefunden und der Antrag der Zeugenbefragung seiner Tochter sei in willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt worden. In diesem Zusammenhang rügt er auch eine willkürliche Auslegung und Anwendung des Gewaltschutzgesetzes sowie willkürliche Sachverhaltsermittlung.
5.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantiert in Streitigkeiten bezüglich zivilrechtlicher Ansprüche (civil rights) das Recht auf ein faires Verfahren. Der Begriff "civil rights" bezieht sich nach der Rechtsprechung nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern betrifft auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (Urteile des EGMR i.S. Klein gegen Deutschland vom 27. Juli 2000, Nr. 33379/96, Ziff. 29; i.S. Mennitto gegen Italien vom 5. Oktober 2000, Recueil CourEDH 2000-X S. 329, Ziff. 23; BGE 130 I 388 E. 5 S. 394 ff., mit zahlreichen Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist in seiner Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV eingeschränkt worden. Diese Verfassungsgarantie stellt für sich allein genommen kein "civil right" dar. Mit der Auferlegung von Gewaltschutzmassnahmen (Rayon- und Kontaktverbot) besteht aber die Möglichkeit der Gefährdung des "guten Rufs", wie er vom nationalen Recht durch Art. 28 ff. ZGB und Art. 173 ff. StGB geschützt ist. Der "gute Ruf" stellt grundsätzlich ein "civil right" dar und ist geeignet, in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (Urteil des EGMR i.S. Pieniazek gegen Polen vom 28. September 2004, Nr. 62179/00, Ziff. 18; BGE 130 I 388 E. 5.3 S. 398).
Der vom Beschwerdeführer angerufene Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV. Er wird auch durch Art. 29 Abs. 2 BV geschützt. Darüber hinaus garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Öffentlichkeit des Verfahrens. Dieser Grundsatz umfasst unter anderem das Recht des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vorzutragen. Die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung setzt nach der Rechtsprechung allerdings einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie die Durchführung einer persönlichen Befragung, reichen nicht aus (Urteil des EGMR i.S. Hurter gegen die Schweiz vom 15. Dezember 2005, Nr. 53146/99, Ziff. 34; BGE 130 II 425 E. 2.4 S. 431). Der Beschwerdeführer hat keinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestellt, sondern lediglich um eine mündliche Anhörung im Sinne eines Beweisantrages ersucht. Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat im vorliegenden Zusammenhang daher keine über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehende Bedeutung.
5.3 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Indessen räumt Art. 29 Abs. 2 BV - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f.). Auch steht die Verfassungsgarantie einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 131 I 153 E. 3 S. 157).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör kann durch kantonales Verfahrensrecht über die Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 2 BV hinaus ausgedehnt werden. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob das Gewaltschutzgesetz einen über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehenden Anspruch auf mündliche Anhörung und Beweisabnahme garantiert (E. 5.5 bis 5.7 hiernach). Das Bundesgericht überprüft die Verletzung von kantonalem Recht unter dem beschränkten Blickwinkel des Willkürverbots (Art. 95 BGG).
5.4 Nach der bundesgerichtlichen Praxis liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 132 I 175 E. 1.2 S. 177; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
5.5 Der Beschwerdeführer beruft sich auf § 9 GSG/ZH mit der Marginalie "Verfahrensgrundsätze". Die Vorschrift lautet: Das zuständige Gericht entscheidet innert vier Arbeitstagen über Gesuche nach den §§ 5 (= Gesuche um gerichtliche Beurteilung) und 6 (= Gesuche um Verlängerung, Änderung oder Aufhebung der Massnahmen) (Abs. 1). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und fordert unverzüglich die polizeilichen Akten und, sofern ein Strafverfahren eingeleitet wurde, jene der Strafuntersuchung an. Auf Verlangen des Gerichts nehmen die Polizei und die Staatsanwaltschaft zum Gesuch Stellung (Abs. 2). Das Gericht hört die Gesuchsgegnerin oder den Gesuchsgegner nach Möglichkeit an. Es kann auch eine Anhörung der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers anordnen. Es sorgt dafür, dass sich die Parteien vor Gericht nicht begegnen, wenn die gefährdete Person darum ersucht und dem Anspruch der gefährdenden Person auf rechtliches Gehör in anderer Weise Rechnung getragen werden kann (Abs. 3). Beweise können abgenommen werden, soweit sie das Verfahren nicht verzögern (Abs. 4).
Dem Wortlaut von § 9 Abs. 3 GSG/ZH und den Materialien ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob der Gesetzgeber eine mündliche Anhörung des Gesuchsgegners oder der Gesuchsgegnerin anstrebte (vgl. dazu die Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 780). In diesem Fall ist daher vor allem auf die systematische Auslegung abzustellen. Das Gericht hat innert vier Arbeitstagen über Gesuche nach §§ 5 und 6 GSG/ZH zu entscheiden (§ 9 Abs. 1 und 2 GSG/ZH). Bereits diese kurze Frist steht der Einladung zur schriftlichen Stellungnahme der Parteien entgegen. Auch die im Falle einer unterbliebenen Anhörung anzusetzende Frist zur Einsprache, welche gemäss ausdrücklichem Gesetzeswortlaut "schriftlich begründet zu erheben" ist (vgl. § 11 Abs. 2 GSG/ZH), lässt darauf schliessen, dass mit Anhörung im Sinne von § 9 Abs. 3 GSG/ZH die mündliche Anhörung der Parteien gemeint ist.
§ 9 Abs. 3 GSG/ZH räumt indessen keinen absoluten Anspruch auf mündliche Anhörung ein. Die Vorschrift verlangt eine Anhörung des Gesuchsgegners oder der Gesuchsgegnerin lediglich "nach Möglichkeit" (Satz 1). Das Gericht "kann" auch eine Anhörung des Gesuchstellers oder der Gesuchstellerin anordnen (Satz 2). Immerhin lässt die Formulierung "nach Möglichkeit" darauf schliessen, dass eine mündliche Anhörung des Gesuchsgegners grundsätzlich zu erfolgen hat.
Der angefochtenen Verfügung vom 25. Oktober 2007 liegt das Gesuch des Beschwerdeführers um gerichtliche Beurteilung der am 19. Oktober 2007 verhängten Schutzmassnahmen zugrunde. In der Rolle als Gesuchsteller kann der Beschwerdeführer den Anspruch auf mündliche Anhörung daher nicht geltend machen. Nach Satz 2 von § 9 Abs. 3 GSG/ZH steht es im Ermessen des Haftrichters, ob auch eine Anhörung des Gesuchstellers, welcher von der Polizei bereits mündlich angehört worden ist, durchgeführt wird. Dass eine mündliche Anhörung vor dem Haftrichter im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung unterblieb, verstösst daher nicht gegen § 9 Abs. 3 GSG/ZH.
Dagegen war der Beschwerdeführer im Verfahren um Verlängerung der verhängten Massnahmen Gesuchsgegner. Er hätte deshalb gestützt auf § 9 Abs. 3 Satz 1 GSG/ZH grundsätzlich mündlich angehört werden müssen. In der angefochtenen Verfügung vom 2. November 2007 legte der Haftrichter mit keinem Wort dar, dass eine Anhörung des Beschwerdeführers unter den gegebenen Umständen nicht möglich gewesen wäre. Er geht davon aus, dass es in seinem Ermessen liege, ob entweder eine mündliche Anhörung angeordnet oder Frist zur schriftlichen Einsprache angesetzt wird. Diese Auslegung ist mit § 9 Abs. 3 GSG/ZH, der eine Anhörung "nach Möglichkeit" ausdrücklich vorschreibt, nicht vereinbar. Die Gehörsverletzung ist mit der schriftlichen Einsprache indessen geheilt worden, da es sich angesichts der kurzen Verfahrensfristen nicht um einen schwerwiegenden Fehler handelt, das Gesetz selbst die Möglichkeit der Einsprache anstelle der mündlichen Anhörung vorsieht und der Haftrichter im Einspracheverfahren mit gleicher Kognition entscheidet (vgl. BGE 126 I 68 E. 2 S. 72). Eine Verletzung des Verbots der willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts liegt zumindest im Ergebnis nicht vor.
5.6 Nach § 9 Abs. 4 GSG/ZH können Beweise abgenommen werden, soweit sie das Verfahren nicht verzögern. Den Materialien ist zu entnehmen, dass grundsätzlich ein Anspruch auf Beweisabnahme besteht, wenn dadurch keine Verfahrensverzögerung entsteht (Weisung des Regierungsrats, a.a.O., S. 780). Es liegen aber keine Anhaltspunkte dafür vor, dass § 9 Abs. 4 GSG/ZH einen über Art. 29 Abs. 2 BV hinausgehenden, absoluten Anspruch auf Beweisabnahme garantiere. Eine antizipierte Beweiswürdigung ist demnach mit § 9 Abs. 4 GSG/ZH grundsätzlich vereinbar. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs käme demnach nur in Frage, wenn die antizipierte Beweiswürdigung gegen das Willkürverbot verstösst.
5.7 Gemäss den angefochtenen Verfügungen vom 25. Oktober und vom 2. November 2007 stützte der Haftrichter seine Überzeugung, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 19. Oktober 2007 auf dem Parkplatz eines Einkaufszentrums eine Ohrfeige verpasste, im Wesentlichen auf die als glaubhaft bezeichneten Aussagen der Beschwerdegegnerin und auf deren leicht gerötete Wange anlässlich der polizeilichen Einvernahme eineinhalb Stunden nach dem beanzeigten Verhalten. In der Verfügung vom 2. November 2007 nannte der Haftrichter als weiteres Indiz, dass Gewaltanwendung dem Beschwerdeführer nicht wesensfremd sei.
Wie die Akten zeigen, ist diese Würdigung der Beweislage als vertretbar zu betrachten. Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers sind die Aussagen der Beschwerdegegnerin in der polizeilichen Einvernahme vom 19. Oktober 2007 insgesamt plausibel. Ins Gewicht fällt sodann, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit gegenüber seiner Ehefrau mehrfach gewalttätig geworden war. Bereits am 10. Juli 2007 wurden gegen ihn Gewaltschutzmassnahmen (Wegweisung, Rayon- und Kontaktverbot) verhängt. In diesem Zusammenhang gab der Beschwerdeführer zu, die Beschwerdegegnerin geohrfeigt zu haben. Aufgrund dieser Sachlage durfte der Haftrichter ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung den Antrag des Beschwerdeführers auf Zeugenbefragung seiner Tochter ablehnen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und das Willkürverbot sind damit nicht verletzt.
6.
6.1 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine unverhältnismässige Beschränkung und damit eine Verletzung seiner persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Seine Ausführungen richten sich nicht gegen das Kontakt-, sondern lediglich gegen das Rayonverbot.
6.2 Nach Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. Das Recht auf persönliche Freiheit ist nicht absolut geschützt, sondern kann eingeschränkt werden, wenn der Eingriff verhältnismässig ist (Art. 36 Abs. 3 BV). Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffenen zumutbar ist (BGE 124 I 107 E. 4c/aa S. 115). Zudem darf die Grundrechtsbeschränkung den Kerngehalt des Grundrechts nicht antasten (Art. 36 Abs. 4 BV).
6.3 Zweck des Rayonverbots ist der Schutz der Beschwerdegegnerin vor Gewaltausübung durch den Beschwerdeführer. Die Anordnung und Verlängerung des Rayonverbots ist geeignet, die Beschwerdegegnerin zumindest im Umkreis ihrer Wohnung vor dem Beschwerdeführer zu schützen. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich, zumal gegen den Beschwerdeführer bereits im Juli 2007 Gewaltschutzmassnahmen verhängt wurden. Die Massnahme ist ohne weiteres zumutbar, da das Verhalten des Beschwerdeführers selbst Anlass zu deren Anordnung gab. Der Kerngehalt der persönlichen Freiheit bleibt unangetastet. Das Rayonverbot stellt somit keine unverhältnismässige Einschränkung der persönlichen Freiheit dar.
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Art. 82 segg. LTF; art. 5 e 6 CEDU; art. 9, art. 10 cpv. 2, art. 29 cpv. 1 e 2, art. 31 e 32 Cost.; § 5, 6, 9 e 11 della legge zurighese di protezione dalla violenza (GSG/ZH); ricorso in materia di diritto pubblico; misure di protezione dalla violenza domestica secondo la GSG/ZH. Contro misure fondate sulla legge zurighese di protezione dalla violenza è dato il ricorso in materia di diritto pubblico (consid. 2).
Nel caso di specie, gli imposti provvedimenti di protezione dalla violenza (divieto di contatto e di accesso a un determinato perimetro) né rientrano nella nozione di privazione della libertà ai sensi degli art. 5 CEDU e 31 Cost. (consid. 3) né in quella di accusa penale ai sensi dell'art. 6 CEDU (consid. 4).
L'imposizione di misure di protezione dalla violenza può pregiudicare la "buona reputazione", tutelata dal diritto civile e penale. Detta reputazione costituisce un "diritto di carattere civile" e rientra pertanto nel campo di applicazione dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 5.2).
Il § 9 cpv. 3 GSG/ZH offre una protezione più estesa del diritto costituzionale e convenzionale di essere sentito e garantisce il diritto della persona toccata dalla misura di essere sentito, se possibile, oralmente. Nella fattispecie, la violazione del diritto di essere sentito è stata sanata (consid. 5.3-5.5).
Il § 9 cpv. 4 GSG/ZH non conferisce un diritto assoluto all'assunzione di prove eccedente le garanzie dell'art. 29 cpv. 2 Cost. (consid. 5.6 e 5.7).
L'imposto divieto di accedere a un determinato perimetro non costituisce una limitazione sproporzionata della libertà personale del ricorrente (consid. 6).
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134 I 153
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134 I 153
Sachverhalt ab Seite 154
X., geboren 1988, trat auf Beginn des Schuljahres 2005/2006 in die Wirtschaftsmittelschule K. ein. Am 14. Februar 2006 sprach der Rektor gegen ihn wegen Störung des Unterrichts, Fussballspielen mit einer Plastikflasche sowie wiederholtem Vergessen von Hausaufgaben einen schriftlichen Verweis aus. Am 25. Mai 2006 erliess die Rektoratskommission eine bis Ende des Schuljahres 2005/2006 befristete Androhung des Schulausschlusses (Ultimatum) gegen X. Als Gründe für diese Disziplinarmassnahme wurden u.a. die Wegweisung aus einer Französischstunde infolge Störung des Unterrichts sowie Sachbeschädigungen (Flecken auf einer weissen Wand durch hingeworfene Kautabakkügelchen) genannt. Bis zum Ablauf dieses Ultimatums verhielt sich X. darauf korrekt.
Im Schuljahr 2006/2007 kam es bei X. erneut zu Fehlverhalten (mehrmalige Störung des Unterrichts durch Schwatzen und Schreiben von SMS und darauf folgende Ausschlüsse aus dem Unterricht; häufiges Vergessen des Unterrichtsmaterials), worauf die Rektoratskommission am 8. Januar 2007 wiederum ein bis zum Ende des Schuljahres befristetes Ultimatum aussprach. Diese Androhung war - wie schon die vorangegangene - in die Form einer mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung gekleidet und blieb unangefochten. In der Folge kam es zu erneuten Vorfällen ("Fast-Einschlafen" im Unterricht wegen Übermüdung nach einem Eishockeymatch; Weigerung, nach einer Unterrichtsstörung das Schulzimmer zu verlassen; Benützung eines unerlaubten Hilfsmittels bzw. "Spicken" während einer Prüfung), worauf die Rektoratskommission und die Klassenkonferenz am 9. Juli 2007 dem Erziehungsrat des Kantons St. Gallen den Antrag stellten, X. aus der Schule auszuschliessen. Nachdem sich der Betroffene durch seinen Rechtsvertreter dazu hatte äussern können, beschloss der Erziehungsrat am 29./30. August 2007 den Schulausschluss von X. Eine von Letzterem hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 5. November 2007 ab.
Nachdem die Vereinigung sämtlicher Abteilungen im Sinne der nachstehenden Erwägungen entschieden hat, mit welcher Kognition im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verhältnismässigkeit zu prüfen ist, wenn die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts ausserhalb von Grundrechtseingriffen in Frage steht, weist das Bundesgericht die von X. gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 47 des Mittelschulgesetzes des Kantons St. Gallen vom 12. Juni 1980 (MSG; sGS 215.1), der die gesetzliche Grundlage der Disziplinarordnung an staatlichen Mittelschulen darstellt, umschreibt in Abs. 1 die Disziplinarfehler wie folgt: Vernachlässigung von Schülerpflichten (lit. a), Verletzung der Schulordnung (lit. b) sowie Verhalten in Schule und Öffentlichkeit, das mit der Zugehörigkeit zur Mittelschule nicht vereinbar ist (lit. c). Gemäss Abs. 2 können für derartige Regelverstösse als schwerste Disziplinarmassnahmen der Ausschluss aus der Schule (durch den Erziehungsrat; lit. b) und die befristete Androhung des Schulausschlusses (durch die Rektoratskommission; lit. a) verfügt werden. Diese Disziplinarordnung wird durch Art. 30 bis Art. 37 der Mittelschulverordnung vom 17. März 1981 (MSV; sGS 215.11) näher ausgeführt. Art. 33 MSV bestimmt für die Zumessung der Disziplinarsanktion, dass sich diese "nach den Beweggründen, dem Mass des Verschuldens, dem bisherigen Verhalten an der Schule sowie nach Umfang und Bedeutung der gestörten oder gefährdeten Interessen" zu richten hat.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der gegenüber ihm verfügte Schulausschluss verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70). Unter dem Vorwand, sämtliche Disziplinarfehler seien nicht als schwer zu betrachten, sei die Durchführung einer förmlichen Disziplinaruntersuchung - in deren Rahmen der massgebende Sachverhalt hätte abgeklärt und auch entlastende Momente hätten festgehalten werden müssen - umgangen worden. Alsdann sei dennoch die schwerstmögliche Massnahme angeordnet worden, was in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe: Ein Schüler, der einen schweren Disziplinarfehler begangen habe, komme in den Genuss einer Disziplinaruntersuchung, bei welcher der Sachverhalt sorgfältig untersucht und auch entlastende Elemente berücksichtigt würden, während ein Schüler, dem nur leichte oder mittelschwere Disziplinarfehler vorgeworfen würden, insoweit schlechter gestellt sei, als er ohne Disziplinaruntersuchung von der Schule gewiesen werden könne.
3.3 Mit dieser Argumentation lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, dass er seine jüngsten Verfehlungen, die zum Schulausschluss geführt haben, während der "Bewährungsfrist" eines Ultimatums begangen hat. Die entsprechende Androhung des Schulausschlusses enthielt nicht nur einen schweren Tadel für sein bisheriges Fehlverhalten, sondern hatte zugleich die rechtliche Wirkung, dass während der festgelegten Frist schon geringfügige neue Disziplinarfehler den Schulausschluss nach sich ziehen konnten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. Mai 1978, E. 1a, publ. in: ZBl 79/1978 S. 508). Das betreffende Ultimatum ist am 8. Januar 2007 in Verfügungsform ausgesprochen worden und unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Einwendungen über die Berechtigung dieser Massnahme können deshalb grundsätzlich nicht mehr gehört werden.
3.4 Es steht weiter fest, dass der Beschwerdeführer während der Bewährungsfrist des fraglichen Ultimatums erneut negativ aufgefallen ist, indem er während einer Prüfung ein unerlaubtes Hilfsmittel benutzte und sich nach einer Unterrichtsstörung weigerte, das Schulzimmer zu verlassen. Wie diese beiden Verfehlungen für sich allein gesehen disziplinarrechtlich zu gewichten und zu sanktionieren wären, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Das erwähnte Verhalten verstiess jedenfalls - was auch dem Beschwerdeführer bewusst sein musste - selbst bei Berücksichtigung der von ihm hervorgehobenen Umstände klar gegen die Disziplinarordnung. Weil er die fraglichen Regelverstösse während eines laufenden Ultimatums beging, konnten ihn die Schulbehörden des Kantons St. Gallen - der vorangegangenen förmlichen Androhung entsprechend - von der Schule ausschliessen, ohne dadurch Art. 9 BV zu verletzen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar gewesen wäre oder den berührten Interessen allenfalls gar besser gerecht geworden wäre, ist unter dem Gesichtswinkel des hier angerufenen Willkürverbots ohne Belang. Wenn die kantonalen Schulbehörden die ihnen zur Sicherung eines geordneten und effizienten Lehrbetriebs zustehende Disziplinargewalt konsequent handhaben und einen Schüler, der trotz wiederholter Androhungen immer wieder den Lehrbetrieb stört, von der Schule weisen, ist dies nicht offensichtlich unhaltbar und willkürlich.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich neben dem Willkürverbot ausdrücklich auch auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der zwar in Art. 5 Abs. 2 BV verankert ist, aber bloss ein verfassungsmässiges Prinzip und kein Grundrecht darstellt (HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, N. 18 zu Art. 98 und N. 7 zu Art. 116 BGG). Seine Anrufung war deshalb bisher im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur in Verbindung mit einem besonderen Grundrecht möglich (BGE 125 I 161 E. 2b S. 163 mit Hinweisen), während mit einer - der Durchsetzung des öffentlichen Bundesrechts dienenden - Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips unmittelbar geltend gemacht werden konnte (vgl. etwa BGE 122 II 433 E. 2a S. 435; BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.). Auch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erlaubt es heute, das Verhältnismässigkeitsprinzip - als Grundsatz des Bundes(verfassungs)rechts (vgl. Art. 95 lit. a BGG) - direkt und unabhängig von einem Grundrecht anzurufen (SEILER, a.a.O., N. 20 zu Art. 95 BGG).
4.2 In der Lehre wird diesbezüglich teils postuliert, dass das Bundesgericht im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verhältnismässigkeit des angefochtenen Akts grundsätzlich mit freier Kognition zu prüfen habe (so BEATRICE WEBER-DÜRLER, Zur neuesten Entwicklung des Verhältnismässigkeitsprinzips, in: Mélanges Pierre Moor, Bern 2005, S. 607 f.). Dem ist beizupflichten, soweit die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in Frage steht, zumal die Rechtskontrolle des Bundesgerichts hier gleich weit reicht wie bisher bei der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Hingegen sind dem Bundesgericht bei der Kontrolle kantonaler Akte unter dem Gesichtswinkel des in Art. 5 Abs. 2 BV verankerten allgemeinen Verhältnismässigkeitsgebots Grenzen gesetzt.
4.2.1 Das leuchtet vorab ein, wenn - ausserhalb des Schutzbereichs eines Grundrechts - die "Verhältnismässigkeit" eines kantonalen Gesetzes bzw. eines generell-abstrakten Erlasses zu beurteilen ist. Auch wenn der Geltungsbereich des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht auf die Überprüfung von Grundrechtseingriffen (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV) beschränkt ist, verliert es ausserhalb dieses Bereichs doch an Aussagekraft. Dem kantonalen Gesetzgeber steht, soweit er nicht durch Grundrechte eingeschränkt ist, ein Gestaltungsspielraum zu, den der Verfassungsrichter zu respektieren hat. Eine Intervention des Bundesgerichts gestützt auf Art. 5 Abs. 2 BV kann hier nur gerechtfertigt sein, wenn das Gebot der Verhältnismässigkeit ganz offensichtlich missachtet worden ist und damit zugleich ein Verstoss gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV vorliegt.
4.2.2 Einer generellen freien Prüfung der Verhältnismässigkeit stehen aber auch bei der Anwendung kantonalen Rechts gewichtige Gründe entgegen. Die speziellen Grundrechtsgarantien und die in Art. 36 BV für Einschränkungen derselben aufgestellten Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) würden verwässert und verlören letztlich den ihnen zugedachten Sinn, wenn eine gleichartige Kontrolle gegenüber sämtlichen staatlichen Anordnungen schon gestützt auf die entsprechenden allgemeinen Grundsätze in Art. 5 Abs. 1 und 2 BV erwirkt werden könnte. Zu beachten ist weiter, dass die Verletzung einfachen kantonalen Gesetzesrechts, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, keinen Beschwerdegrund darstellt (vgl. Art. 95 BGG). Die unrichtige Anwendung kantonalen Rechts kann (ausserhalb von schweren Grundrechtseingriffen) nur über das Willkürverbot erfasst werden. Die in dieser Beschränkung zum Ausdruck kommende Rücksicht auf die föderalistische Staatsstruktur spricht dafür, bei der Anwendung kantonalen Rechts auch die Frage der Verhältnismässigkeit nur auf allfällige Grundrechtsverletzungen hin - d.h. ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots - zu prüfen (im gleichen Sinne: JÖRG PAUL MÜLLER, Grundlagen, Zielsetzung und Funktionen der Grundrechte, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Heidelberg 2004, S. 25 Fn. 62 i.f.; MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 255 f.; zur ähnlichen Problemlage bezüglich des in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz enthaltenen Legalitätsprinzips: vgl. Urteil 2C_212/2007 vom 11. Dezember 2007, E. 3.1). Es war denn auch mit der Integration der bisherigen staatsrechtlichen Beschwerde in die Einheitsbeschwerde keine Erweiterung der bundesgerichtlichen Prüfungsbefugnis gegenüber kantonalrechtlichen Anordnungen beabsichtigt (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4236 f.).
4.3 Gestützt auf Art. 23 Abs. 2 BGG hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen am 31. März 2008 dementsprechend entschieden, dass das in Art. 5 Abs. 2 BV als allgemeiner Verfassungsgrundsatz verankerte Verhältnismässigkeitsgebot im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei der Anwendung kantonalen Rechts ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots angerufen werden kann. Dem Einwand des Beschwerdeführers, der verfügte Schulausschluss verletze das Verhältnismässigkeitsprinzip, kommt demzufolge gegenüber der gerügten Verletzung des Willkürverbots, in dessen Rahmen dieser Aspekt bereits geprüft wurde (vgl. E. 3), keine selbständige Bedeutung zu.
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Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV; Art. 95 lit. a BGG; Kognition des Bundesgerichts bei der Verhältnismässigkeitsprüfung von kantonalrechtlichen Anordnungen. Ausserhalb von Grundrechtseingriffen (Art. 36 Abs. 3 BV) schreitet das Bundesgericht wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsgebots nur dann ein, wenn die kantonalrechtliche Anordnung offensichtlich unverhältnismässig ist und damit gleichzeitig gegen das Willkürverbot verstösst (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 154
X., geboren 1988, trat auf Beginn des Schuljahres 2005/2006 in die Wirtschaftsmittelschule K. ein. Am 14. Februar 2006 sprach der Rektor gegen ihn wegen Störung des Unterrichts, Fussballspielen mit einer Plastikflasche sowie wiederholtem Vergessen von Hausaufgaben einen schriftlichen Verweis aus. Am 25. Mai 2006 erliess die Rektoratskommission eine bis Ende des Schuljahres 2005/2006 befristete Androhung des Schulausschlusses (Ultimatum) gegen X. Als Gründe für diese Disziplinarmassnahme wurden u.a. die Wegweisung aus einer Französischstunde infolge Störung des Unterrichts sowie Sachbeschädigungen (Flecken auf einer weissen Wand durch hingeworfene Kautabakkügelchen) genannt. Bis zum Ablauf dieses Ultimatums verhielt sich X. darauf korrekt.
Im Schuljahr 2006/2007 kam es bei X. erneut zu Fehlverhalten (mehrmalige Störung des Unterrichts durch Schwatzen und Schreiben von SMS und darauf folgende Ausschlüsse aus dem Unterricht; häufiges Vergessen des Unterrichtsmaterials), worauf die Rektoratskommission am 8. Januar 2007 wiederum ein bis zum Ende des Schuljahres befristetes Ultimatum aussprach. Diese Androhung war - wie schon die vorangegangene - in die Form einer mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung gekleidet und blieb unangefochten. In der Folge kam es zu erneuten Vorfällen ("Fast-Einschlafen" im Unterricht wegen Übermüdung nach einem Eishockeymatch; Weigerung, nach einer Unterrichtsstörung das Schulzimmer zu verlassen; Benützung eines unerlaubten Hilfsmittels bzw. "Spicken" während einer Prüfung), worauf die Rektoratskommission und die Klassenkonferenz am 9. Juli 2007 dem Erziehungsrat des Kantons St. Gallen den Antrag stellten, X. aus der Schule auszuschliessen. Nachdem sich der Betroffene durch seinen Rechtsvertreter dazu hatte äussern können, beschloss der Erziehungsrat am 29./30. August 2007 den Schulausschluss von X. Eine von Letzterem hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 5. November 2007 ab.
Nachdem die Vereinigung sämtlicher Abteilungen im Sinne der nachstehenden Erwägungen entschieden hat, mit welcher Kognition im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verhältnismässigkeit zu prüfen ist, wenn die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts ausserhalb von Grundrechtseingriffen in Frage steht, weist das Bundesgericht die von X. gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 47 des Mittelschulgesetzes des Kantons St. Gallen vom 12. Juni 1980 (MSG; sGS 215.1), der die gesetzliche Grundlage der Disziplinarordnung an staatlichen Mittelschulen darstellt, umschreibt in Abs. 1 die Disziplinarfehler wie folgt: Vernachlässigung von Schülerpflichten (lit. a), Verletzung der Schulordnung (lit. b) sowie Verhalten in Schule und Öffentlichkeit, das mit der Zugehörigkeit zur Mittelschule nicht vereinbar ist (lit. c). Gemäss Abs. 2 können für derartige Regelverstösse als schwerste Disziplinarmassnahmen der Ausschluss aus der Schule (durch den Erziehungsrat; lit. b) und die befristete Androhung des Schulausschlusses (durch die Rektoratskommission; lit. a) verfügt werden. Diese Disziplinarordnung wird durch Art. 30 bis Art. 37 der Mittelschulverordnung vom 17. März 1981 (MSV; sGS 215.11) näher ausgeführt. Art. 33 MSV bestimmt für die Zumessung der Disziplinarsanktion, dass sich diese "nach den Beweggründen, dem Mass des Verschuldens, dem bisherigen Verhalten an der Schule sowie nach Umfang und Bedeutung der gestörten oder gefährdeten Interessen" zu richten hat.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der gegenüber ihm verfügte Schulausschluss verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70). Unter dem Vorwand, sämtliche Disziplinarfehler seien nicht als schwer zu betrachten, sei die Durchführung einer förmlichen Disziplinaruntersuchung - in deren Rahmen der massgebende Sachverhalt hätte abgeklärt und auch entlastende Momente hätten festgehalten werden müssen - umgangen worden. Alsdann sei dennoch die schwerstmögliche Massnahme angeordnet worden, was in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe: Ein Schüler, der einen schweren Disziplinarfehler begangen habe, komme in den Genuss einer Disziplinaruntersuchung, bei welcher der Sachverhalt sorgfältig untersucht und auch entlastende Elemente berücksichtigt würden, während ein Schüler, dem nur leichte oder mittelschwere Disziplinarfehler vorgeworfen würden, insoweit schlechter gestellt sei, als er ohne Disziplinaruntersuchung von der Schule gewiesen werden könne.
3.3 Mit dieser Argumentation lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, dass er seine jüngsten Verfehlungen, die zum Schulausschluss geführt haben, während der "Bewährungsfrist" eines Ultimatums begangen hat. Die entsprechende Androhung des Schulausschlusses enthielt nicht nur einen schweren Tadel für sein bisheriges Fehlverhalten, sondern hatte zugleich die rechtliche Wirkung, dass während der festgelegten Frist schon geringfügige neue Disziplinarfehler den Schulausschluss nach sich ziehen konnten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. Mai 1978, E. 1a, publ. in: ZBl 79/1978 S. 508). Das betreffende Ultimatum ist am 8. Januar 2007 in Verfügungsform ausgesprochen worden und unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Einwendungen über die Berechtigung dieser Massnahme können deshalb grundsätzlich nicht mehr gehört werden.
3.4 Es steht weiter fest, dass der Beschwerdeführer während der Bewährungsfrist des fraglichen Ultimatums erneut negativ aufgefallen ist, indem er während einer Prüfung ein unerlaubtes Hilfsmittel benutzte und sich nach einer Unterrichtsstörung weigerte, das Schulzimmer zu verlassen. Wie diese beiden Verfehlungen für sich allein gesehen disziplinarrechtlich zu gewichten und zu sanktionieren wären, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Das erwähnte Verhalten verstiess jedenfalls - was auch dem Beschwerdeführer bewusst sein musste - selbst bei Berücksichtigung der von ihm hervorgehobenen Umstände klar gegen die Disziplinarordnung. Weil er die fraglichen Regelverstösse während eines laufenden Ultimatums beging, konnten ihn die Schulbehörden des Kantons St. Gallen - der vorangegangenen förmlichen Androhung entsprechend - von der Schule ausschliessen, ohne dadurch Art. 9 BV zu verletzen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar gewesen wäre oder den berührten Interessen allenfalls gar besser gerecht geworden wäre, ist unter dem Gesichtswinkel des hier angerufenen Willkürverbots ohne Belang. Wenn die kantonalen Schulbehörden die ihnen zur Sicherung eines geordneten und effizienten Lehrbetriebs zustehende Disziplinargewalt konsequent handhaben und einen Schüler, der trotz wiederholter Androhungen immer wieder den Lehrbetrieb stört, von der Schule weisen, ist dies nicht offensichtlich unhaltbar und willkürlich.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich neben dem Willkürverbot ausdrücklich auch auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der zwar in Art. 5 Abs. 2 BV verankert ist, aber bloss ein verfassungsmässiges Prinzip und kein Grundrecht darstellt (HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, N. 18 zu Art. 98 und N. 7 zu Art. 116 BGG). Seine Anrufung war deshalb bisher im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur in Verbindung mit einem besonderen Grundrecht möglich (BGE 125 I 161 E. 2b S. 163 mit Hinweisen), während mit einer - der Durchsetzung des öffentlichen Bundesrechts dienenden - Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips unmittelbar geltend gemacht werden konnte (vgl. etwa BGE 122 II 433 E. 2a S. 435; BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.). Auch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erlaubt es heute, das Verhältnismässigkeitsprinzip - als Grundsatz des Bundes(verfassungs)rechts (vgl. Art. 95 lit. a BGG) - direkt und unabhängig von einem Grundrecht anzurufen (SEILER, a.a.O., N. 20 zu Art. 95 BGG).
4.2 In der Lehre wird diesbezüglich teils postuliert, dass das Bundesgericht im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verhältnismässigkeit des angefochtenen Akts grundsätzlich mit freier Kognition zu prüfen habe (so BEATRICE WEBER-DÜRLER, Zur neuesten Entwicklung des Verhältnismässigkeitsprinzips, in: Mélanges Pierre Moor, Bern 2005, S. 607 f.). Dem ist beizupflichten, soweit die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in Frage steht, zumal die Rechtskontrolle des Bundesgerichts hier gleich weit reicht wie bisher bei der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Hingegen sind dem Bundesgericht bei der Kontrolle kantonaler Akte unter dem Gesichtswinkel des in Art. 5 Abs. 2 BV verankerten allgemeinen Verhältnismässigkeitsgebots Grenzen gesetzt.
4.2.1 Das leuchtet vorab ein, wenn - ausserhalb des Schutzbereichs eines Grundrechts - die "Verhältnismässigkeit" eines kantonalen Gesetzes bzw. eines generell-abstrakten Erlasses zu beurteilen ist. Auch wenn der Geltungsbereich des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht auf die Überprüfung von Grundrechtseingriffen (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV) beschränkt ist, verliert es ausserhalb dieses Bereichs doch an Aussagekraft. Dem kantonalen Gesetzgeber steht, soweit er nicht durch Grundrechte eingeschränkt ist, ein Gestaltungsspielraum zu, den der Verfassungsrichter zu respektieren hat. Eine Intervention des Bundesgerichts gestützt auf Art. 5 Abs. 2 BV kann hier nur gerechtfertigt sein, wenn das Gebot der Verhältnismässigkeit ganz offensichtlich missachtet worden ist und damit zugleich ein Verstoss gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV vorliegt.
4.2.2 Einer generellen freien Prüfung der Verhältnismässigkeit stehen aber auch bei der Anwendung kantonalen Rechts gewichtige Gründe entgegen. Die speziellen Grundrechtsgarantien und die in Art. 36 BV für Einschränkungen derselben aufgestellten Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) würden verwässert und verlören letztlich den ihnen zugedachten Sinn, wenn eine gleichartige Kontrolle gegenüber sämtlichen staatlichen Anordnungen schon gestützt auf die entsprechenden allgemeinen Grundsätze in Art. 5 Abs. 1 und 2 BV erwirkt werden könnte. Zu beachten ist weiter, dass die Verletzung einfachen kantonalen Gesetzesrechts, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, keinen Beschwerdegrund darstellt (vgl. Art. 95 BGG). Die unrichtige Anwendung kantonalen Rechts kann (ausserhalb von schweren Grundrechtseingriffen) nur über das Willkürverbot erfasst werden. Die in dieser Beschränkung zum Ausdruck kommende Rücksicht auf die föderalistische Staatsstruktur spricht dafür, bei der Anwendung kantonalen Rechts auch die Frage der Verhältnismässigkeit nur auf allfällige Grundrechtsverletzungen hin - d.h. ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots - zu prüfen (im gleichen Sinne: JÖRG PAUL MÜLLER, Grundlagen, Zielsetzung und Funktionen der Grundrechte, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Heidelberg 2004, S. 25 Fn. 62 i.f.; MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 255 f.; zur ähnlichen Problemlage bezüglich des in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz enthaltenen Legalitätsprinzips: vgl. Urteil 2C_212/2007 vom 11. Dezember 2007, E. 3.1). Es war denn auch mit der Integration der bisherigen staatsrechtlichen Beschwerde in die Einheitsbeschwerde keine Erweiterung der bundesgerichtlichen Prüfungsbefugnis gegenüber kantonalrechtlichen Anordnungen beabsichtigt (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4236 f.).
4.3 Gestützt auf Art. 23 Abs. 2 BGG hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen am 31. März 2008 dementsprechend entschieden, dass das in Art. 5 Abs. 2 BV als allgemeiner Verfassungsgrundsatz verankerte Verhältnismässigkeitsgebot im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei der Anwendung kantonalen Rechts ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots angerufen werden kann. Dem Einwand des Beschwerdeführers, der verfügte Schulausschluss verletze das Verhältnismässigkeitsprinzip, kommt demzufolge gegenüber der gerügten Verletzung des Willkürverbots, in dessen Rahmen dieser Aspekt bereits geprüft wurde (vgl. E. 3), keine selbständige Bedeutung zu.
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de
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Art. 5 al. 2 et art. 9 Cst.; art. 95 let. a LTF; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral lorsqu'il examine si une mesure de droit cantonal respecte le principe de proportionnalité. A part les restrictions des droits fondamentaux (art. 36 al. 3 Cst.), le Tribunal fédéral n'intervient en cas de violation du principe de proportionnalité que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu'elle viole simultanément l'interdiction de l'arbitraire (consid. 4).
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constitutional law
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134 I 153
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134 I 153
Sachverhalt ab Seite 154
X., geboren 1988, trat auf Beginn des Schuljahres 2005/2006 in die Wirtschaftsmittelschule K. ein. Am 14. Februar 2006 sprach der Rektor gegen ihn wegen Störung des Unterrichts, Fussballspielen mit einer Plastikflasche sowie wiederholtem Vergessen von Hausaufgaben einen schriftlichen Verweis aus. Am 25. Mai 2006 erliess die Rektoratskommission eine bis Ende des Schuljahres 2005/2006 befristete Androhung des Schulausschlusses (Ultimatum) gegen X. Als Gründe für diese Disziplinarmassnahme wurden u.a. die Wegweisung aus einer Französischstunde infolge Störung des Unterrichts sowie Sachbeschädigungen (Flecken auf einer weissen Wand durch hingeworfene Kautabakkügelchen) genannt. Bis zum Ablauf dieses Ultimatums verhielt sich X. darauf korrekt.
Im Schuljahr 2006/2007 kam es bei X. erneut zu Fehlverhalten (mehrmalige Störung des Unterrichts durch Schwatzen und Schreiben von SMS und darauf folgende Ausschlüsse aus dem Unterricht; häufiges Vergessen des Unterrichtsmaterials), worauf die Rektoratskommission am 8. Januar 2007 wiederum ein bis zum Ende des Schuljahres befristetes Ultimatum aussprach. Diese Androhung war - wie schon die vorangegangene - in die Form einer mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung gekleidet und blieb unangefochten. In der Folge kam es zu erneuten Vorfällen ("Fast-Einschlafen" im Unterricht wegen Übermüdung nach einem Eishockeymatch; Weigerung, nach einer Unterrichtsstörung das Schulzimmer zu verlassen; Benützung eines unerlaubten Hilfsmittels bzw. "Spicken" während einer Prüfung), worauf die Rektoratskommission und die Klassenkonferenz am 9. Juli 2007 dem Erziehungsrat des Kantons St. Gallen den Antrag stellten, X. aus der Schule auszuschliessen. Nachdem sich der Betroffene durch seinen Rechtsvertreter dazu hatte äussern können, beschloss der Erziehungsrat am 29./30. August 2007 den Schulausschluss von X. Eine von Letzterem hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 5. November 2007 ab.
Nachdem die Vereinigung sämtlicher Abteilungen im Sinne der nachstehenden Erwägungen entschieden hat, mit welcher Kognition im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verhältnismässigkeit zu prüfen ist, wenn die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts ausserhalb von Grundrechtseingriffen in Frage steht, weist das Bundesgericht die von X. gegen den Verwaltungsgerichtsentscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 47 des Mittelschulgesetzes des Kantons St. Gallen vom 12. Juni 1980 (MSG; sGS 215.1), der die gesetzliche Grundlage der Disziplinarordnung an staatlichen Mittelschulen darstellt, umschreibt in Abs. 1 die Disziplinarfehler wie folgt: Vernachlässigung von Schülerpflichten (lit. a), Verletzung der Schulordnung (lit. b) sowie Verhalten in Schule und Öffentlichkeit, das mit der Zugehörigkeit zur Mittelschule nicht vereinbar ist (lit. c). Gemäss Abs. 2 können für derartige Regelverstösse als schwerste Disziplinarmassnahmen der Ausschluss aus der Schule (durch den Erziehungsrat; lit. b) und die befristete Androhung des Schulausschlusses (durch die Rektoratskommission; lit. a) verfügt werden. Diese Disziplinarordnung wird durch Art. 30 bis Art. 37 der Mittelschulverordnung vom 17. März 1981 (MSV; sGS 215.11) näher ausgeführt. Art. 33 MSV bestimmt für die Zumessung der Disziplinarsanktion, dass sich diese "nach den Beweggründen, dem Mass des Verschuldens, dem bisherigen Verhalten an der Schule sowie nach Umfang und Bedeutung der gestörten oder gefährdeten Interessen" zu richten hat.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der gegenüber ihm verfügte Schulausschluss verstosse gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70). Unter dem Vorwand, sämtliche Disziplinarfehler seien nicht als schwer zu betrachten, sei die Durchführung einer förmlichen Disziplinaruntersuchung - in deren Rahmen der massgebende Sachverhalt hätte abgeklärt und auch entlastende Momente hätten festgehalten werden müssen - umgangen worden. Alsdann sei dennoch die schwerstmögliche Massnahme angeordnet worden, was in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe: Ein Schüler, der einen schweren Disziplinarfehler begangen habe, komme in den Genuss einer Disziplinaruntersuchung, bei welcher der Sachverhalt sorgfältig untersucht und auch entlastende Elemente berücksichtigt würden, während ein Schüler, dem nur leichte oder mittelschwere Disziplinarfehler vorgeworfen würden, insoweit schlechter gestellt sei, als er ohne Disziplinaruntersuchung von der Schule gewiesen werden könne.
3.3 Mit dieser Argumentation lässt der Beschwerdeführer ausser Acht, dass er seine jüngsten Verfehlungen, die zum Schulausschluss geführt haben, während der "Bewährungsfrist" eines Ultimatums begangen hat. Die entsprechende Androhung des Schulausschlusses enthielt nicht nur einen schweren Tadel für sein bisheriges Fehlverhalten, sondern hatte zugleich die rechtliche Wirkung, dass während der festgelegten Frist schon geringfügige neue Disziplinarfehler den Schulausschluss nach sich ziehen konnten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. Mai 1978, E. 1a, publ. in: ZBl 79/1978 S. 508). Das betreffende Ultimatum ist am 8. Januar 2007 in Verfügungsform ausgesprochen worden und unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Einwendungen über die Berechtigung dieser Massnahme können deshalb grundsätzlich nicht mehr gehört werden.
3.4 Es steht weiter fest, dass der Beschwerdeführer während der Bewährungsfrist des fraglichen Ultimatums erneut negativ aufgefallen ist, indem er während einer Prüfung ein unerlaubtes Hilfsmittel benutzte und sich nach einer Unterrichtsstörung weigerte, das Schulzimmer zu verlassen. Wie diese beiden Verfehlungen für sich allein gesehen disziplinarrechtlich zu gewichten und zu sanktionieren wären, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Das erwähnte Verhalten verstiess jedenfalls - was auch dem Beschwerdeführer bewusst sein musste - selbst bei Berücksichtigung der von ihm hervorgehobenen Umstände klar gegen die Disziplinarordnung. Weil er die fraglichen Regelverstösse während eines laufenden Ultimatums beging, konnten ihn die Schulbehörden des Kantons St. Gallen - der vorangegangenen förmlichen Androhung entsprechend - von der Schule ausschliessen, ohne dadurch Art. 9 BV zu verletzen. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar gewesen wäre oder den berührten Interessen allenfalls gar besser gerecht geworden wäre, ist unter dem Gesichtswinkel des hier angerufenen Willkürverbots ohne Belang. Wenn die kantonalen Schulbehörden die ihnen zur Sicherung eines geordneten und effizienten Lehrbetriebs zustehende Disziplinargewalt konsequent handhaben und einen Schüler, der trotz wiederholter Androhungen immer wieder den Lehrbetrieb stört, von der Schule weisen, ist dies nicht offensichtlich unhaltbar und willkürlich.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich neben dem Willkürverbot ausdrücklich auch auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der zwar in Art. 5 Abs. 2 BV verankert ist, aber bloss ein verfassungsmässiges Prinzip und kein Grundrecht darstellt (HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, N. 18 zu Art. 98 und N. 7 zu Art. 116 BGG). Seine Anrufung war deshalb bisher im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nur in Verbindung mit einem besonderen Grundrecht möglich (BGE 125 I 161 E. 2b S. 163 mit Hinweisen), während mit einer - der Durchsetzung des öffentlichen Bundesrechts dienenden - Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips unmittelbar geltend gemacht werden konnte (vgl. etwa BGE 122 II 433 E. 2a S. 435; BGE 116 Ib 353 E. 2b S. 356 f.). Auch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erlaubt es heute, das Verhältnismässigkeitsprinzip - als Grundsatz des Bundes(verfassungs)rechts (vgl. Art. 95 lit. a BGG) - direkt und unabhängig von einem Grundrecht anzurufen (SEILER, a.a.O., N. 20 zu Art. 95 BGG).
4.2 In der Lehre wird diesbezüglich teils postuliert, dass das Bundesgericht im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Verhältnismässigkeit des angefochtenen Akts grundsätzlich mit freier Kognition zu prüfen habe (so BEATRICE WEBER-DÜRLER, Zur neuesten Entwicklung des Verhältnismässigkeitsprinzips, in: Mélanges Pierre Moor, Bern 2005, S. 607 f.). Dem ist beizupflichten, soweit die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in Frage steht, zumal die Rechtskontrolle des Bundesgerichts hier gleich weit reicht wie bisher bei der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Hingegen sind dem Bundesgericht bei der Kontrolle kantonaler Akte unter dem Gesichtswinkel des in Art. 5 Abs. 2 BV verankerten allgemeinen Verhältnismässigkeitsgebots Grenzen gesetzt.
4.2.1 Das leuchtet vorab ein, wenn - ausserhalb des Schutzbereichs eines Grundrechts - die "Verhältnismässigkeit" eines kantonalen Gesetzes bzw. eines generell-abstrakten Erlasses zu beurteilen ist. Auch wenn der Geltungsbereich des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht auf die Überprüfung von Grundrechtseingriffen (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV) beschränkt ist, verliert es ausserhalb dieses Bereichs doch an Aussagekraft. Dem kantonalen Gesetzgeber steht, soweit er nicht durch Grundrechte eingeschränkt ist, ein Gestaltungsspielraum zu, den der Verfassungsrichter zu respektieren hat. Eine Intervention des Bundesgerichts gestützt auf Art. 5 Abs. 2 BV kann hier nur gerechtfertigt sein, wenn das Gebot der Verhältnismässigkeit ganz offensichtlich missachtet worden ist und damit zugleich ein Verstoss gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV vorliegt.
4.2.2 Einer generellen freien Prüfung der Verhältnismässigkeit stehen aber auch bei der Anwendung kantonalen Rechts gewichtige Gründe entgegen. Die speziellen Grundrechtsgarantien und die in Art. 36 BV für Einschränkungen derselben aufgestellten Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit) würden verwässert und verlören letztlich den ihnen zugedachten Sinn, wenn eine gleichartige Kontrolle gegenüber sämtlichen staatlichen Anordnungen schon gestützt auf die entsprechenden allgemeinen Grundsätze in Art. 5 Abs. 1 und 2 BV erwirkt werden könnte. Zu beachten ist weiter, dass die Verletzung einfachen kantonalen Gesetzesrechts, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, keinen Beschwerdegrund darstellt (vgl. Art. 95 BGG). Die unrichtige Anwendung kantonalen Rechts kann (ausserhalb von schweren Grundrechtseingriffen) nur über das Willkürverbot erfasst werden. Die in dieser Beschränkung zum Ausdruck kommende Rücksicht auf die föderalistische Staatsstruktur spricht dafür, bei der Anwendung kantonalen Rechts auch die Frage der Verhältnismässigkeit nur auf allfällige Grundrechtsverletzungen hin - d.h. ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots - zu prüfen (im gleichen Sinne: JÖRG PAUL MÜLLER, Grundlagen, Zielsetzung und Funktionen der Grundrechte, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Heidelberg 2004, S. 25 Fn. 62 i.f.; MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 255 f.; zur ähnlichen Problemlage bezüglich des in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz enthaltenen Legalitätsprinzips: vgl. Urteil 2C_212/2007 vom 11. Dezember 2007, E. 3.1). Es war denn auch mit der Integration der bisherigen staatsrechtlichen Beschwerde in die Einheitsbeschwerde keine Erweiterung der bundesgerichtlichen Prüfungsbefugnis gegenüber kantonalrechtlichen Anordnungen beabsichtigt (vgl. die bundesrätliche Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4236 f.).
4.3 Gestützt auf Art. 23 Abs. 2 BGG hat die Vereinigung sämtlicher Abteilungen am 31. März 2008 dementsprechend entschieden, dass das in Art. 5 Abs. 2 BV als allgemeiner Verfassungsgrundsatz verankerte Verhältnismässigkeitsgebot im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bei der Anwendung kantonalen Rechts ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots angerufen werden kann. Dem Einwand des Beschwerdeführers, der verfügte Schulausschluss verletze das Verhältnismässigkeitsprinzip, kommt demzufolge gegenüber der gerügten Verletzung des Willkürverbots, in dessen Rahmen dieser Aspekt bereits geprüft wurde (vgl. E. 3), keine selbständige Bedeutung zu.
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de
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Art. 5 cpv. 2 e art. 9 Cost.; art. 95 lett. a LTF; potere d'esame del Tribunale federale allorquando giudica se un provvedimento di diritto cantonale rispetti il principio di proporzionalità. A prescindere dalle restrizioni dei diritti fondamentali (art. 36 cpv. 3 Cost.), il Tribunale federale sanziona una violazione del principio di proporzionalità solo se il provvedimento di diritto cantonale è manifestamente sproporzionato e lede simultaneamente il divieto dell'arbitrio (consid. 4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,014
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134 I 159
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134 I 159
Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV. Rechtliches Gehör bei der Festsetzung des Honorars eines Gerichtsgutachters (E. 2).
Regeste c
Art. 9 BV; Art. 364 und 398 OR; § 9 der Zürcher Entschädigungsverordnung der obersten Gerichte. Kürzung der Honorarforderung eines Gerichtsgutachters (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 160
In einem Streit um die Kostenübernahme für eine Zahnbehandlung durch die Krankenkasse ordnet das kantonale Gericht eine Begutachtung an. Der Gutachter stellt eine Honorarrechnung über den Betrag von Fr. 29'366.40.
Das Gericht kürzt das Honorar des Gutachters auf Fr. 11'780.-. Der Gutachter G. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Zusprechung des vollen in Rechnung gestellten Honorars.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist ein kantonal letztinstanzliches Endurteil, gegen das die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Die in der Hauptsache gegebene Beschwerde ist auch bezüglich aller Nebenpunkte des Urteils zulässig, namentlich hinsichtlich Kostenentscheiden, soweit dafür keine besonderen Verfahrenswege vorgeschrieben sind (BGE 134 V 138 E. 3 S. 143 f.; Urteile 6B_300/2007 vom 13. November 2007, E. 1.1 und 1.2; 5A_218/2007 vom 7. August 2007, E. 2.1). Das gilt auch für den Entscheid über die Höhe des Gutachterhonorars (ALFRED BÜHLER, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Marianne Heer/Christian Schöbi [Hrsg.], Gericht und Expertise, Bern 2005, S. 11 ff., S. 109 Fn. 374 und S. 112), jedenfalls solange dafür kein anderer gerichtlicher Rechtsschutz besteht (vgl. BGE 114 Ia 461 E. 2c S. 464 f.). Die Vorinstanz hat die Höhe des Gutachterhonorars in ihren Entscheid aufgenommen. Dieses Vorgehen entspricht § 11 der hier einschlägigen kantonalen Verordnung der obersten kantonalen Gerichte über die Entschädigung der Zeugen und Zeuginnen, Auskunftspersonen und Sachverständigen vom 11. Juni 2002 (Entschädigungsverordnung der obersten Gerichte, EntschV/ZH; Zürcher Gesetzessammlung [LS] 211.12), wonach die Entschädigungen durch das mit der Sache befasste Gericht oder die zuständigen Richter und Richterinnen festgesetzt werden, unter Vorbehalt allfällig zur Verfügung stehender Rechtsmittel. Es ist nicht ersichtlich, dass ein kantonales Rechtsmittel gegen den Entscheid ergriffen werden könnte. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist daher zulässig.
1.2 Streitig ist einzig die Höhe der Entschädigung an den Gutachter. Die Parteien des Ausgangsverfahrens haben den Entscheid nicht angefochten, so dass die Auflage der Gutachtenskosten an die Beschwerdegegnerin im Grundsatz nicht streitig ist. Es ist daher nicht zu beurteilen, ob diese Kostenauflage mit Art. 61 lit. a ATSG (SR 830.1) vereinbar ist. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, hätte der Gutachter gegenüber dem Gericht Anspruch auf ein Honorar.
1.3 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Der Beschwerdeführer ist durch die Herabsetzung seines Honorars besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung des Entscheids. Er ist am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei, sondern als Gutachter beteiligt gewesen und konnte dementsprechend keine Parteirechte wahrnehmen. Da der Beschwerdeführer damit die Voraussetzungen des Art. 89 Abs. 1 BGG erfüllt, ist seine Beschwerdelegitimation zu bejahen.
1.4 Die Beschwerdefrist von 30 Tagen beginnt mit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids (Art. 100 Abs. 1 BGG). Zur vollständigen Ausfertigung des Entscheids gehört unter anderem das Entscheiddispositiv (Art. 112 Abs. 1 lit. c BGG). Da dieses dem Beschwerdeführer aktenkundig erst am 10. Januar 2008 zugestellt wurde, ist die am 25. Januar 2008 erhobene Beschwerde rechtzeitig.
2. Die Vorinstanz hat nach Eingang der Honorarrechnung des G. am 30. November 2007 den Entscheid gefällt und darin das Honorar gekürzt, ohne den Gutachter vorgängig zu dieser Herabsetzung angehört zu haben. Sie hat ihm mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 die einschlägige Urteilserwägung mitgeteilt und auf seine Aufforderung hin am 10. Januar 2008 eine Kopie des Urteilsdispositivs zugestellt.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass ihn die Vorinstanz vor der Reduktion des Honorars nicht angehört habe.
2.1.1 Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör richtet sich in erster Linie nach dem einschlägigen Verfahrensrecht, subsidiär nach den Mindestgarantien gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Nach § 10 Abs. 2 der EntschV/ZH sind vor dem Entscheid über die Herabsetzung eines Gutachterhonorars die Parteien anzuhören, wenn das Verfahren für diese kostenpflichtig ist. Eine Anhörung des Gutachters ist in dem vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG) kantonalen Recht nicht vorgeschrieben. In Bezug auf die Festsetzung von Anwaltshonoraren existiert aufgrund von Art. 29 Abs. 2 BV unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf Begründung, namentlich wenn das Gericht den Rechtsvertreter zur Einreichung einer Kostennote aufgefordert hat und die Parteientschädigung abweichend von der Kostennote auf einen bestimmten, nicht der üblichen, praxisgemäss gewährten Entschädigung entsprechenden Betrag festsetzt (RKUV 2005 Nr. U 547 S. 221, E. 3.2, U 85/04; SVR 2002 AlV Nr. 3 S. 5, E. 3a, C 130/99; Urteil 1P.284/2002 vom 9. August 2002, E. 2.4.1). Hingegen besteht nach der Praxis des Bundesgerichts mangels anderslautender kantonaler Vorschrift kein verfassungsmässiger Anspruch, von der entscheidenden Behörde zur beabsichtigten Honorarkürzung angehört zu werden (Urteile 1P.564/2000 vom 11. Dezember 2000, E. 3b; 1P.340/1999 vom 27. August 1999, E. 1b; vgl. auch Urteil 5P.187/2004 vom 22. Juli 2004, E. 2.3). Ob diese Rechtsprechung auch für Gutachterhonorare gilt, kann offenbleiben: Der Beschwerdeführer hat nämlich im Hauptantrag seiner Beschwerde ein reformatorisches Begehren in der Sache gestellt und nur eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz beantragt. Er wünscht somit in erster Linie, dass das Bundesgericht ungeachtet der gerügten Gehörsverletzung in der Sache selber entscheidet. Dies ist vorliegend aufgrund der Aktenlage möglich (vgl. E. 4.5 und 4.6).
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe eine Rechtsverweigerung begangen, indem sie entgegen seiner Aufforderung keine anfechtbare Verfügung zur Herabsetzung des Honorars erlassen habe. Indessen hat der Beschwerdeführer von der Vorinstanz nicht primär eine separate Verfügung verlangt, sondern um Zustellung des Dispositivs ersucht und nur ausgeführt, andernfalls gehe er davon aus, es werde eine separate Verfügung erlassen. Dem Ersuchen um Zustellung des Dispositivs ist das Gericht nachgekommen, weshalb kein Anlass bestand, eine separate Verfügung zu erlassen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern eine separate Verfügung dem Beschwerdeführer zum Vorteil gereicht hätte, wäre doch diese mangels eines kantonalen Rechtsmittels ebenfalls (nur) beim Bundesgericht anfechtbar gewesen.
3. Bei dem vom kantonalen Gericht erteilten Gutachtensauftrag handelt es sich nicht um einen privatrechtlichen Auftrag, sondern um ein Rechtsverhältnis des kantonalen öffentlichen Rechts (vgl. Urteil 1P.58/2004 vom 15. November 2004, E. 2.2, publ. in: ZBl 107/2006 S. 309; RKUV 1985 Nr. K 646 S. 235, E. 5a, K 79/77; BÜHLER, a.a.O., S.17; BJÖRN BETTEX, L'expertise judiciaire, Bern 2006, S. 273 f.). Mit Recht hat daher die Vorinstanz die Honorierung aufgrund des massgebenden kantonalen Rechts (EntschV/ZH) beurteilt. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin (Art. 95 lit. a BGG). Mangels präziser Bestimmungen im kantonalen Recht ist das Bundesprivatrecht als subsidiäres kantonales Ersatzrecht anwendbar (BÜHLER, a.a.O., S. 17), wobei je nach Art des Gutachtens Werkvertrags- oder Auftragsrecht massgebend ist (BGE 127 III 328).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, der in Rechnung gestellte Aufwand von 84,5 Stunden bei 95 Taxpunkten und einem Taxpunktwert von Fr. 3.68 erscheine in Anbetracht des Umstandes, dass gemäss Ziff. 4047 des Tarifs der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft (SSO) für ein zahnmedizinisches Gutachten ein Arbeitsaufwand von höchstens 3 Stunden vorgesehen sei, als unangemessen hoch und übersetzt. Auch nach dem Tarmed-Tarif würde das Gutachten nur mit höchstens Fr. 3'209.30 honoriert. Selbst wenn von einer Honorierung nach Aufwand ausgegangen werde, sei die Stundenzahl ermessensweise auf 40 herabzusetzen, was bei einem für Sozialversicherungen massgeblichen Taxpunkt-Wert von Fr. 3.10 zu einem Betrag von Fr. 11'780.- führe.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei eine Honorierung nach Aufwand und den massgebenden Taxpunkten und Taxpunktwerten vereinbart worden. Für eine ermessensweise Kürzung des Stundenaufwandes und des Taxpunktwertes bestehe kein Raum. Die Kürzung sei unverhältnismässig und willkürlich.
4.3 Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass ein auch nur ungefährer Kostenrahmen für das Gutachten vereinbart worden wäre. Vielmehr geht auch die Vorinstanz davon aus, dass grundsätzlich der Aufwand die Grundlage für die Honorierung bildet, was auch § 9 der EntschV/ZH entspricht. Daraus folgt aber entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass jeder in Rechnung gestellte Aufwand ohne weiteres zu entschädigen wäre.
4.4 Der Gutachter ist verpflichtet, die Begutachtung sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Auftraggebers in guten Treuen zu wahren (Art. 364 Abs. 1 sowie Art. 398 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 321a Abs. 1 OR; Art. 398 Abs. 2 OR). Ist ein Kostenrahmen vereinbart worden, so hat der Gutachter das Gericht darauf hinzuweisen, wenn erkennbar ist, dass dieser Rahmen voraussichtlich nicht eingehalten werden kann (BÜHLER, a.a.O., S. 89). Ist für das Gutachten mit einem erheblichen Aufwand zu rechnen, ist der Auftrag in der Regel auf Grund eines Kostenvoranschlags zu erteilen (§ 9 Abs. 3 EntschV/ZH). Ist ein solcher nicht erstellt worden, für den Gutachter aber ersichtlich, dass der Aufwand erheblich sein wird, hat er aufgrund seiner Treue- und Sorgfaltspflicht das Gericht darauf hinzuweisen. Auch wenn kein Kostenvoranschlag eingeholt und kein Kostenrahmen vereinbart wurde, ist nicht die Vergütung jeglichen Aufwandes geschuldet, sondern nur des objektiv gerechtfertigten Aufwandes, der bei sorgfältigem und zweckmässigem Vorgehen genügt hätte (BGE 117 II 282 E. 4c S. 284 f.; BGE 101 II 109 E. 2 S. 111 f.; BGE 96 II 58 E. 1 S. 61; BÜHLER, a.a.O., S. 75; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, N. 451 zu Art. 394 OR; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 271 Rz. 964 f.). Auch hier ist der Gutachter zur Anzeige verpflichtet, wenn für ihn ersichtlich ist, dass ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den Kosten des Gutachtens und der Bedeutung der Streitsache oder ihrem Streitwert besteht (BÜHLER, a.a.O., S. 89).
4.5 Der Beschwerdeführer konnte den ihm zur Verfügung gestellten Akten entnehmen, dass der Streit um eine Kariesbehandlung im Betrag von Fr. 626.20 ging. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Ausgang des Prozesses auch präjudizielle Bedeutung für künftige Kariesbehandlungen haben kann und der effektive Interessenwert daher auf ein Mehrfaches dieses Betrags zu veranschlagen ist, so steht doch der geltend gemachte Aufwand von fast Fr. 30'000.- für die Begutachtung in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Interessenwert. Dem Beschwerdeführer musste ohne weiteres klar sein, dass das Gericht für die Beurteilung eines solchen Falles nicht ein Gutachten für diesen Betrag anordnen würde. Die selbstverständlichste Sorgfalts- und Treuepflicht hätte geboten, dass der Gutachter, als er den ungefähren Aufwand abschätzen konnte, mit dem Gericht Rücksprache genommen hätte, um abzuklären, ob wirklich eine Beantwortung in der vorgesehenen Tiefe erforderlich sei. Dass der Beschwerdeführer dieser Informationspflicht nicht nachgekommen ist, führt dazu, dass das Gericht den geltend gemachten Aufwand auf einen angemessenen Betrag reduzieren durfte.
4.6 Der zugesprochene Betrag erscheint auch nicht als willkürlich oder unverhältnismässig tief. Der Beschwerdeführer hat in seinem Begleitschreiben vom 2. November 2007 zur Honorarrechnung selber ausgeführt, das Gutachten wäre nicht nötig gewesen, wenn die Helsana den Fall seriös beurteilt hätte, wozu als wesentlichstes Element eine klinische Untersuchung gehört hätte; ein Blick auf die Zahnstellung der Patientin hätte ausgereicht, um die Bedeutung der massiven Frontzahnstufe feststellen zu können, welche wesentlich dazu beitrage, dass eine Mundhygiene massiv erschwert oder verunmöglicht werde. Wenn also entscheidende Fragen bereits mit einer klinischen Untersuchung hätten beantwortet werden können, ist unerfindlich, weshalb der Beschwerdeführer nicht dem Gericht vorgeschlagen hat, anstelle des aufwändigen Gutachtens zunächst die (von der Versicherten beim kantonalen Gericht beschwerdeweise beantragte) wesentlich kostengünstigere Verhandlung mit Demonstration der eingeschränkten Zahnreinigung durchzuführen. Sodann begründete der Beschwerdeführer die Höhe der Kosten mit der Notwendigkeit, die Anamnesedetails zusammenzustellen. In der Tat nimmt die Darstellung der Anamnese im Gutachten rund 13 Seiten ein. Gemäss der Kostenaufstellung hat der Gutachter für "Anamnese, Notizen" und "Zusammenstellung Anamnese" mindestens 55,5 Stunden aufgewendet. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Krankengeschichte bereits durch den Rechtsvertreter der Versicherten in der von ihm verfassten kantonalen Beschwerdeschrift eingehend dargestellt und mit Akten dokumentiert worden war. Gemäss den Angaben im Gutachten hat der Beschwerdeführer keine weiteren fallbezogenen Unterlagen verwendet als die ihm vom Gericht zugestellten. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, dass die erneute Zusammenstellung dieser nicht besonders umfassenden Akten auch nur annähernd einen derart grossen Aufwand verursacht haben soll.
4.7 Insgesamt verletzt die von der Vorinstanz vorgenommene Kürzung der Honorarrechnung Bundesrecht nicht (E. 3).
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de
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Regeste a
Art. 82 lit. a und Art. 89 Abs. 1 BGG; Beschwerdelegitimation. Der vom kantonalen Gericht beauftragte Gutachter, dessen Honorarforderung im Entscheid in der Hauptsache gekürzt wird, ist zur Erhebung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert (E. 1.1 und 1.3).
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de
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constitutional law
| 2,008
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,015
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134 I 159
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134 I 159
Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV. Rechtliches Gehör bei der Festsetzung des Honorars eines Gerichtsgutachters (E. 2).
Regeste c
Art. 9 BV; Art. 364 und 398 OR; § 9 der Zürcher Entschädigungsverordnung der obersten Gerichte. Kürzung der Honorarforderung eines Gerichtsgutachters (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 160
In einem Streit um die Kostenübernahme für eine Zahnbehandlung durch die Krankenkasse ordnet das kantonale Gericht eine Begutachtung an. Der Gutachter stellt eine Honorarrechnung über den Betrag von Fr. 29'366.40.
Das Gericht kürzt das Honorar des Gutachters auf Fr. 11'780.-. Der Gutachter G. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Zusprechung des vollen in Rechnung gestellten Honorars.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist ein kantonal letztinstanzliches Endurteil, gegen das die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Die in der Hauptsache gegebene Beschwerde ist auch bezüglich aller Nebenpunkte des Urteils zulässig, namentlich hinsichtlich Kostenentscheiden, soweit dafür keine besonderen Verfahrenswege vorgeschrieben sind (BGE 134 V 138 E. 3 S. 143 f.; Urteile 6B_300/2007 vom 13. November 2007, E. 1.1 und 1.2; 5A_218/2007 vom 7. August 2007, E. 2.1). Das gilt auch für den Entscheid über die Höhe des Gutachterhonorars (ALFRED BÜHLER, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Marianne Heer/Christian Schöbi [Hrsg.], Gericht und Expertise, Bern 2005, S. 11 ff., S. 109 Fn. 374 und S. 112), jedenfalls solange dafür kein anderer gerichtlicher Rechtsschutz besteht (vgl. BGE 114 Ia 461 E. 2c S. 464 f.). Die Vorinstanz hat die Höhe des Gutachterhonorars in ihren Entscheid aufgenommen. Dieses Vorgehen entspricht § 11 der hier einschlägigen kantonalen Verordnung der obersten kantonalen Gerichte über die Entschädigung der Zeugen und Zeuginnen, Auskunftspersonen und Sachverständigen vom 11. Juni 2002 (Entschädigungsverordnung der obersten Gerichte, EntschV/ZH; Zürcher Gesetzessammlung [LS] 211.12), wonach die Entschädigungen durch das mit der Sache befasste Gericht oder die zuständigen Richter und Richterinnen festgesetzt werden, unter Vorbehalt allfällig zur Verfügung stehender Rechtsmittel. Es ist nicht ersichtlich, dass ein kantonales Rechtsmittel gegen den Entscheid ergriffen werden könnte. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist daher zulässig.
1.2 Streitig ist einzig die Höhe der Entschädigung an den Gutachter. Die Parteien des Ausgangsverfahrens haben den Entscheid nicht angefochten, so dass die Auflage der Gutachtenskosten an die Beschwerdegegnerin im Grundsatz nicht streitig ist. Es ist daher nicht zu beurteilen, ob diese Kostenauflage mit Art. 61 lit. a ATSG (SR 830.1) vereinbar ist. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, hätte der Gutachter gegenüber dem Gericht Anspruch auf ein Honorar.
1.3 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Der Beschwerdeführer ist durch die Herabsetzung seines Honorars besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung des Entscheids. Er ist am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei, sondern als Gutachter beteiligt gewesen und konnte dementsprechend keine Parteirechte wahrnehmen. Da der Beschwerdeführer damit die Voraussetzungen des Art. 89 Abs. 1 BGG erfüllt, ist seine Beschwerdelegitimation zu bejahen.
1.4 Die Beschwerdefrist von 30 Tagen beginnt mit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids (Art. 100 Abs. 1 BGG). Zur vollständigen Ausfertigung des Entscheids gehört unter anderem das Entscheiddispositiv (Art. 112 Abs. 1 lit. c BGG). Da dieses dem Beschwerdeführer aktenkundig erst am 10. Januar 2008 zugestellt wurde, ist die am 25. Januar 2008 erhobene Beschwerde rechtzeitig.
2. Die Vorinstanz hat nach Eingang der Honorarrechnung des G. am 30. November 2007 den Entscheid gefällt und darin das Honorar gekürzt, ohne den Gutachter vorgängig zu dieser Herabsetzung angehört zu haben. Sie hat ihm mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 die einschlägige Urteilserwägung mitgeteilt und auf seine Aufforderung hin am 10. Januar 2008 eine Kopie des Urteilsdispositivs zugestellt.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass ihn die Vorinstanz vor der Reduktion des Honorars nicht angehört habe.
2.1.1 Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör richtet sich in erster Linie nach dem einschlägigen Verfahrensrecht, subsidiär nach den Mindestgarantien gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Nach § 10 Abs. 2 der EntschV/ZH sind vor dem Entscheid über die Herabsetzung eines Gutachterhonorars die Parteien anzuhören, wenn das Verfahren für diese kostenpflichtig ist. Eine Anhörung des Gutachters ist in dem vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG) kantonalen Recht nicht vorgeschrieben. In Bezug auf die Festsetzung von Anwaltshonoraren existiert aufgrund von Art. 29 Abs. 2 BV unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf Begründung, namentlich wenn das Gericht den Rechtsvertreter zur Einreichung einer Kostennote aufgefordert hat und die Parteientschädigung abweichend von der Kostennote auf einen bestimmten, nicht der üblichen, praxisgemäss gewährten Entschädigung entsprechenden Betrag festsetzt (RKUV 2005 Nr. U 547 S. 221, E. 3.2, U 85/04; SVR 2002 AlV Nr. 3 S. 5, E. 3a, C 130/99; Urteil 1P.284/2002 vom 9. August 2002, E. 2.4.1). Hingegen besteht nach der Praxis des Bundesgerichts mangels anderslautender kantonaler Vorschrift kein verfassungsmässiger Anspruch, von der entscheidenden Behörde zur beabsichtigten Honorarkürzung angehört zu werden (Urteile 1P.564/2000 vom 11. Dezember 2000, E. 3b; 1P.340/1999 vom 27. August 1999, E. 1b; vgl. auch Urteil 5P.187/2004 vom 22. Juli 2004, E. 2.3). Ob diese Rechtsprechung auch für Gutachterhonorare gilt, kann offenbleiben: Der Beschwerdeführer hat nämlich im Hauptantrag seiner Beschwerde ein reformatorisches Begehren in der Sache gestellt und nur eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz beantragt. Er wünscht somit in erster Linie, dass das Bundesgericht ungeachtet der gerügten Gehörsverletzung in der Sache selber entscheidet. Dies ist vorliegend aufgrund der Aktenlage möglich (vgl. E. 4.5 und 4.6).
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe eine Rechtsverweigerung begangen, indem sie entgegen seiner Aufforderung keine anfechtbare Verfügung zur Herabsetzung des Honorars erlassen habe. Indessen hat der Beschwerdeführer von der Vorinstanz nicht primär eine separate Verfügung verlangt, sondern um Zustellung des Dispositivs ersucht und nur ausgeführt, andernfalls gehe er davon aus, es werde eine separate Verfügung erlassen. Dem Ersuchen um Zustellung des Dispositivs ist das Gericht nachgekommen, weshalb kein Anlass bestand, eine separate Verfügung zu erlassen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern eine separate Verfügung dem Beschwerdeführer zum Vorteil gereicht hätte, wäre doch diese mangels eines kantonalen Rechtsmittels ebenfalls (nur) beim Bundesgericht anfechtbar gewesen.
3. Bei dem vom kantonalen Gericht erteilten Gutachtensauftrag handelt es sich nicht um einen privatrechtlichen Auftrag, sondern um ein Rechtsverhältnis des kantonalen öffentlichen Rechts (vgl. Urteil 1P.58/2004 vom 15. November 2004, E. 2.2, publ. in: ZBl 107/2006 S. 309; RKUV 1985 Nr. K 646 S. 235, E. 5a, K 79/77; BÜHLER, a.a.O., S.17; BJÖRN BETTEX, L'expertise judiciaire, Bern 2006, S. 273 f.). Mit Recht hat daher die Vorinstanz die Honorierung aufgrund des massgebenden kantonalen Rechts (EntschV/ZH) beurteilt. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin (Art. 95 lit. a BGG). Mangels präziser Bestimmungen im kantonalen Recht ist das Bundesprivatrecht als subsidiäres kantonales Ersatzrecht anwendbar (BÜHLER, a.a.O., S. 17), wobei je nach Art des Gutachtens Werkvertrags- oder Auftragsrecht massgebend ist (BGE 127 III 328).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, der in Rechnung gestellte Aufwand von 84,5 Stunden bei 95 Taxpunkten und einem Taxpunktwert von Fr. 3.68 erscheine in Anbetracht des Umstandes, dass gemäss Ziff. 4047 des Tarifs der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft (SSO) für ein zahnmedizinisches Gutachten ein Arbeitsaufwand von höchstens 3 Stunden vorgesehen sei, als unangemessen hoch und übersetzt. Auch nach dem Tarmed-Tarif würde das Gutachten nur mit höchstens Fr. 3'209.30 honoriert. Selbst wenn von einer Honorierung nach Aufwand ausgegangen werde, sei die Stundenzahl ermessensweise auf 40 herabzusetzen, was bei einem für Sozialversicherungen massgeblichen Taxpunkt-Wert von Fr. 3.10 zu einem Betrag von Fr. 11'780.- führe.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei eine Honorierung nach Aufwand und den massgebenden Taxpunkten und Taxpunktwerten vereinbart worden. Für eine ermessensweise Kürzung des Stundenaufwandes und des Taxpunktwertes bestehe kein Raum. Die Kürzung sei unverhältnismässig und willkürlich.
4.3 Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass ein auch nur ungefährer Kostenrahmen für das Gutachten vereinbart worden wäre. Vielmehr geht auch die Vorinstanz davon aus, dass grundsätzlich der Aufwand die Grundlage für die Honorierung bildet, was auch § 9 der EntschV/ZH entspricht. Daraus folgt aber entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass jeder in Rechnung gestellte Aufwand ohne weiteres zu entschädigen wäre.
4.4 Der Gutachter ist verpflichtet, die Begutachtung sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Auftraggebers in guten Treuen zu wahren (Art. 364 Abs. 1 sowie Art. 398 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 321a Abs. 1 OR; Art. 398 Abs. 2 OR). Ist ein Kostenrahmen vereinbart worden, so hat der Gutachter das Gericht darauf hinzuweisen, wenn erkennbar ist, dass dieser Rahmen voraussichtlich nicht eingehalten werden kann (BÜHLER, a.a.O., S. 89). Ist für das Gutachten mit einem erheblichen Aufwand zu rechnen, ist der Auftrag in der Regel auf Grund eines Kostenvoranschlags zu erteilen (§ 9 Abs. 3 EntschV/ZH). Ist ein solcher nicht erstellt worden, für den Gutachter aber ersichtlich, dass der Aufwand erheblich sein wird, hat er aufgrund seiner Treue- und Sorgfaltspflicht das Gericht darauf hinzuweisen. Auch wenn kein Kostenvoranschlag eingeholt und kein Kostenrahmen vereinbart wurde, ist nicht die Vergütung jeglichen Aufwandes geschuldet, sondern nur des objektiv gerechtfertigten Aufwandes, der bei sorgfältigem und zweckmässigem Vorgehen genügt hätte (BGE 117 II 282 E. 4c S. 284 f.; BGE 101 II 109 E. 2 S. 111 f.; BGE 96 II 58 E. 1 S. 61; BÜHLER, a.a.O., S. 75; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, N. 451 zu Art. 394 OR; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 271 Rz. 964 f.). Auch hier ist der Gutachter zur Anzeige verpflichtet, wenn für ihn ersichtlich ist, dass ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den Kosten des Gutachtens und der Bedeutung der Streitsache oder ihrem Streitwert besteht (BÜHLER, a.a.O., S. 89).
4.5 Der Beschwerdeführer konnte den ihm zur Verfügung gestellten Akten entnehmen, dass der Streit um eine Kariesbehandlung im Betrag von Fr. 626.20 ging. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Ausgang des Prozesses auch präjudizielle Bedeutung für künftige Kariesbehandlungen haben kann und der effektive Interessenwert daher auf ein Mehrfaches dieses Betrags zu veranschlagen ist, so steht doch der geltend gemachte Aufwand von fast Fr. 30'000.- für die Begutachtung in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Interessenwert. Dem Beschwerdeführer musste ohne weiteres klar sein, dass das Gericht für die Beurteilung eines solchen Falles nicht ein Gutachten für diesen Betrag anordnen würde. Die selbstverständlichste Sorgfalts- und Treuepflicht hätte geboten, dass der Gutachter, als er den ungefähren Aufwand abschätzen konnte, mit dem Gericht Rücksprache genommen hätte, um abzuklären, ob wirklich eine Beantwortung in der vorgesehenen Tiefe erforderlich sei. Dass der Beschwerdeführer dieser Informationspflicht nicht nachgekommen ist, führt dazu, dass das Gericht den geltend gemachten Aufwand auf einen angemessenen Betrag reduzieren durfte.
4.6 Der zugesprochene Betrag erscheint auch nicht als willkürlich oder unverhältnismässig tief. Der Beschwerdeführer hat in seinem Begleitschreiben vom 2. November 2007 zur Honorarrechnung selber ausgeführt, das Gutachten wäre nicht nötig gewesen, wenn die Helsana den Fall seriös beurteilt hätte, wozu als wesentlichstes Element eine klinische Untersuchung gehört hätte; ein Blick auf die Zahnstellung der Patientin hätte ausgereicht, um die Bedeutung der massiven Frontzahnstufe feststellen zu können, welche wesentlich dazu beitrage, dass eine Mundhygiene massiv erschwert oder verunmöglicht werde. Wenn also entscheidende Fragen bereits mit einer klinischen Untersuchung hätten beantwortet werden können, ist unerfindlich, weshalb der Beschwerdeführer nicht dem Gericht vorgeschlagen hat, anstelle des aufwändigen Gutachtens zunächst die (von der Versicherten beim kantonalen Gericht beschwerdeweise beantragte) wesentlich kostengünstigere Verhandlung mit Demonstration der eingeschränkten Zahnreinigung durchzuführen. Sodann begründete der Beschwerdeführer die Höhe der Kosten mit der Notwendigkeit, die Anamnesedetails zusammenzustellen. In der Tat nimmt die Darstellung der Anamnese im Gutachten rund 13 Seiten ein. Gemäss der Kostenaufstellung hat der Gutachter für "Anamnese, Notizen" und "Zusammenstellung Anamnese" mindestens 55,5 Stunden aufgewendet. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Krankengeschichte bereits durch den Rechtsvertreter der Versicherten in der von ihm verfassten kantonalen Beschwerdeschrift eingehend dargestellt und mit Akten dokumentiert worden war. Gemäss den Angaben im Gutachten hat der Beschwerdeführer keine weiteren fallbezogenen Unterlagen verwendet als die ihm vom Gericht zugestellten. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, dass die erneute Zusammenstellung dieser nicht besonders umfassenden Akten auch nur annähernd einen derart grossen Aufwand verursacht haben soll.
4.7 Insgesamt verletzt die von der Vorinstanz vorgenommene Kürzung der Honorarrechnung Bundesrecht nicht (E. 3).
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Art. 82 let. a et art. 89 al. 1 LTF; qualité pour recourir. L'expert, qui voit sa note d'honoraires réduite par la décision du Tribunal cantonal qui l'a mandaté, a qualité pour interjeter un recours en matière de droit public (consid. 1.1 et 1.3).
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Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV. Rechtliches Gehör bei der Festsetzung des Honorars eines Gerichtsgutachters (E. 2).
Regeste c
Art. 9 BV; Art. 364 und 398 OR; § 9 der Zürcher Entschädigungsverordnung der obersten Gerichte. Kürzung der Honorarforderung eines Gerichtsgutachters (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 160
In einem Streit um die Kostenübernahme für eine Zahnbehandlung durch die Krankenkasse ordnet das kantonale Gericht eine Begutachtung an. Der Gutachter stellt eine Honorarrechnung über den Betrag von Fr. 29'366.40.
Das Gericht kürzt das Honorar des Gutachters auf Fr. 11'780.-. Der Gutachter G. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Zusprechung des vollen in Rechnung gestellten Honorars.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist ein kantonal letztinstanzliches Endurteil, gegen das die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Die in der Hauptsache gegebene Beschwerde ist auch bezüglich aller Nebenpunkte des Urteils zulässig, namentlich hinsichtlich Kostenentscheiden, soweit dafür keine besonderen Verfahrenswege vorgeschrieben sind (BGE 134 V 138 E. 3 S. 143 f.; Urteile 6B_300/2007 vom 13. November 2007, E. 1.1 und 1.2; 5A_218/2007 vom 7. August 2007, E. 2.1). Das gilt auch für den Entscheid über die Höhe des Gutachterhonorars (ALFRED BÜHLER, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Marianne Heer/Christian Schöbi [Hrsg.], Gericht und Expertise, Bern 2005, S. 11 ff., S. 109 Fn. 374 und S. 112), jedenfalls solange dafür kein anderer gerichtlicher Rechtsschutz besteht (vgl. BGE 114 Ia 461 E. 2c S. 464 f.). Die Vorinstanz hat die Höhe des Gutachterhonorars in ihren Entscheid aufgenommen. Dieses Vorgehen entspricht § 11 der hier einschlägigen kantonalen Verordnung der obersten kantonalen Gerichte über die Entschädigung der Zeugen und Zeuginnen, Auskunftspersonen und Sachverständigen vom 11. Juni 2002 (Entschädigungsverordnung der obersten Gerichte, EntschV/ZH; Zürcher Gesetzessammlung [LS] 211.12), wonach die Entschädigungen durch das mit der Sache befasste Gericht oder die zuständigen Richter und Richterinnen festgesetzt werden, unter Vorbehalt allfällig zur Verfügung stehender Rechtsmittel. Es ist nicht ersichtlich, dass ein kantonales Rechtsmittel gegen den Entscheid ergriffen werden könnte. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist daher zulässig.
1.2 Streitig ist einzig die Höhe der Entschädigung an den Gutachter. Die Parteien des Ausgangsverfahrens haben den Entscheid nicht angefochten, so dass die Auflage der Gutachtenskosten an die Beschwerdegegnerin im Grundsatz nicht streitig ist. Es ist daher nicht zu beurteilen, ob diese Kostenauflage mit Art. 61 lit. a ATSG (SR 830.1) vereinbar ist. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, hätte der Gutachter gegenüber dem Gericht Anspruch auf ein Honorar.
1.3 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Der Beschwerdeführer ist durch die Herabsetzung seines Honorars besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung des Entscheids. Er ist am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei, sondern als Gutachter beteiligt gewesen und konnte dementsprechend keine Parteirechte wahrnehmen. Da der Beschwerdeführer damit die Voraussetzungen des Art. 89 Abs. 1 BGG erfüllt, ist seine Beschwerdelegitimation zu bejahen.
1.4 Die Beschwerdefrist von 30 Tagen beginnt mit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids (Art. 100 Abs. 1 BGG). Zur vollständigen Ausfertigung des Entscheids gehört unter anderem das Entscheiddispositiv (Art. 112 Abs. 1 lit. c BGG). Da dieses dem Beschwerdeführer aktenkundig erst am 10. Januar 2008 zugestellt wurde, ist die am 25. Januar 2008 erhobene Beschwerde rechtzeitig.
2. Die Vorinstanz hat nach Eingang der Honorarrechnung des G. am 30. November 2007 den Entscheid gefällt und darin das Honorar gekürzt, ohne den Gutachter vorgängig zu dieser Herabsetzung angehört zu haben. Sie hat ihm mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 die einschlägige Urteilserwägung mitgeteilt und auf seine Aufforderung hin am 10. Januar 2008 eine Kopie des Urteilsdispositivs zugestellt.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass ihn die Vorinstanz vor der Reduktion des Honorars nicht angehört habe.
2.1.1 Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör richtet sich in erster Linie nach dem einschlägigen Verfahrensrecht, subsidiär nach den Mindestgarantien gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Nach § 10 Abs. 2 der EntschV/ZH sind vor dem Entscheid über die Herabsetzung eines Gutachterhonorars die Parteien anzuhören, wenn das Verfahren für diese kostenpflichtig ist. Eine Anhörung des Gutachters ist in dem vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG) kantonalen Recht nicht vorgeschrieben. In Bezug auf die Festsetzung von Anwaltshonoraren existiert aufgrund von Art. 29 Abs. 2 BV unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf Begründung, namentlich wenn das Gericht den Rechtsvertreter zur Einreichung einer Kostennote aufgefordert hat und die Parteientschädigung abweichend von der Kostennote auf einen bestimmten, nicht der üblichen, praxisgemäss gewährten Entschädigung entsprechenden Betrag festsetzt (RKUV 2005 Nr. U 547 S. 221, E. 3.2, U 85/04; SVR 2002 AlV Nr. 3 S. 5, E. 3a, C 130/99; Urteil 1P.284/2002 vom 9. August 2002, E. 2.4.1). Hingegen besteht nach der Praxis des Bundesgerichts mangels anderslautender kantonaler Vorschrift kein verfassungsmässiger Anspruch, von der entscheidenden Behörde zur beabsichtigten Honorarkürzung angehört zu werden (Urteile 1P.564/2000 vom 11. Dezember 2000, E. 3b; 1P.340/1999 vom 27. August 1999, E. 1b; vgl. auch Urteil 5P.187/2004 vom 22. Juli 2004, E. 2.3). Ob diese Rechtsprechung auch für Gutachterhonorare gilt, kann offenbleiben: Der Beschwerdeführer hat nämlich im Hauptantrag seiner Beschwerde ein reformatorisches Begehren in der Sache gestellt und nur eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz beantragt. Er wünscht somit in erster Linie, dass das Bundesgericht ungeachtet der gerügten Gehörsverletzung in der Sache selber entscheidet. Dies ist vorliegend aufgrund der Aktenlage möglich (vgl. E. 4.5 und 4.6).
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe eine Rechtsverweigerung begangen, indem sie entgegen seiner Aufforderung keine anfechtbare Verfügung zur Herabsetzung des Honorars erlassen habe. Indessen hat der Beschwerdeführer von der Vorinstanz nicht primär eine separate Verfügung verlangt, sondern um Zustellung des Dispositivs ersucht und nur ausgeführt, andernfalls gehe er davon aus, es werde eine separate Verfügung erlassen. Dem Ersuchen um Zustellung des Dispositivs ist das Gericht nachgekommen, weshalb kein Anlass bestand, eine separate Verfügung zu erlassen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern eine separate Verfügung dem Beschwerdeführer zum Vorteil gereicht hätte, wäre doch diese mangels eines kantonalen Rechtsmittels ebenfalls (nur) beim Bundesgericht anfechtbar gewesen.
3. Bei dem vom kantonalen Gericht erteilten Gutachtensauftrag handelt es sich nicht um einen privatrechtlichen Auftrag, sondern um ein Rechtsverhältnis des kantonalen öffentlichen Rechts (vgl. Urteil 1P.58/2004 vom 15. November 2004, E. 2.2, publ. in: ZBl 107/2006 S. 309; RKUV 1985 Nr. K 646 S. 235, E. 5a, K 79/77; BÜHLER, a.a.O., S.17; BJÖRN BETTEX, L'expertise judiciaire, Bern 2006, S. 273 f.). Mit Recht hat daher die Vorinstanz die Honorierung aufgrund des massgebenden kantonalen Rechts (EntschV/ZH) beurteilt. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin (Art. 95 lit. a BGG). Mangels präziser Bestimmungen im kantonalen Recht ist das Bundesprivatrecht als subsidiäres kantonales Ersatzrecht anwendbar (BÜHLER, a.a.O., S. 17), wobei je nach Art des Gutachtens Werkvertrags- oder Auftragsrecht massgebend ist (BGE 127 III 328).
4.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, der in Rechnung gestellte Aufwand von 84,5 Stunden bei 95 Taxpunkten und einem Taxpunktwert von Fr. 3.68 erscheine in Anbetracht des Umstandes, dass gemäss Ziff. 4047 des Tarifs der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft (SSO) für ein zahnmedizinisches Gutachten ein Arbeitsaufwand von höchstens 3 Stunden vorgesehen sei, als unangemessen hoch und übersetzt. Auch nach dem Tarmed-Tarif würde das Gutachten nur mit höchstens Fr. 3'209.30 honoriert. Selbst wenn von einer Honorierung nach Aufwand ausgegangen werde, sei die Stundenzahl ermessensweise auf 40 herabzusetzen, was bei einem für Sozialversicherungen massgeblichen Taxpunkt-Wert von Fr. 3.10 zu einem Betrag von Fr. 11'780.- führe.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei eine Honorierung nach Aufwand und den massgebenden Taxpunkten und Taxpunktwerten vereinbart worden. Für eine ermessensweise Kürzung des Stundenaufwandes und des Taxpunktwertes bestehe kein Raum. Die Kürzung sei unverhältnismässig und willkürlich.
4.3 Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass ein auch nur ungefährer Kostenrahmen für das Gutachten vereinbart worden wäre. Vielmehr geht auch die Vorinstanz davon aus, dass grundsätzlich der Aufwand die Grundlage für die Honorierung bildet, was auch § 9 der EntschV/ZH entspricht. Daraus folgt aber entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass jeder in Rechnung gestellte Aufwand ohne weiteres zu entschädigen wäre.
4.4 Der Gutachter ist verpflichtet, die Begutachtung sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Auftraggebers in guten Treuen zu wahren (Art. 364 Abs. 1 sowie Art. 398 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 321a Abs. 1 OR; Art. 398 Abs. 2 OR). Ist ein Kostenrahmen vereinbart worden, so hat der Gutachter das Gericht darauf hinzuweisen, wenn erkennbar ist, dass dieser Rahmen voraussichtlich nicht eingehalten werden kann (BÜHLER, a.a.O., S. 89). Ist für das Gutachten mit einem erheblichen Aufwand zu rechnen, ist der Auftrag in der Regel auf Grund eines Kostenvoranschlags zu erteilen (§ 9 Abs. 3 EntschV/ZH). Ist ein solcher nicht erstellt worden, für den Gutachter aber ersichtlich, dass der Aufwand erheblich sein wird, hat er aufgrund seiner Treue- und Sorgfaltspflicht das Gericht darauf hinzuweisen. Auch wenn kein Kostenvoranschlag eingeholt und kein Kostenrahmen vereinbart wurde, ist nicht die Vergütung jeglichen Aufwandes geschuldet, sondern nur des objektiv gerechtfertigten Aufwandes, der bei sorgfältigem und zweckmässigem Vorgehen genügt hätte (BGE 117 II 282 E. 4c S. 284 f.; BGE 101 II 109 E. 2 S. 111 f.; BGE 96 II 58 E. 1 S. 61; BÜHLER, a.a.O., S. 75; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, N. 451 zu Art. 394 OR; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 271 Rz. 964 f.). Auch hier ist der Gutachter zur Anzeige verpflichtet, wenn für ihn ersichtlich ist, dass ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den Kosten des Gutachtens und der Bedeutung der Streitsache oder ihrem Streitwert besteht (BÜHLER, a.a.O., S. 89).
4.5 Der Beschwerdeführer konnte den ihm zur Verfügung gestellten Akten entnehmen, dass der Streit um eine Kariesbehandlung im Betrag von Fr. 626.20 ging. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Ausgang des Prozesses auch präjudizielle Bedeutung für künftige Kariesbehandlungen haben kann und der effektive Interessenwert daher auf ein Mehrfaches dieses Betrags zu veranschlagen ist, so steht doch der geltend gemachte Aufwand von fast Fr. 30'000.- für die Begutachtung in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Interessenwert. Dem Beschwerdeführer musste ohne weiteres klar sein, dass das Gericht für die Beurteilung eines solchen Falles nicht ein Gutachten für diesen Betrag anordnen würde. Die selbstverständlichste Sorgfalts- und Treuepflicht hätte geboten, dass der Gutachter, als er den ungefähren Aufwand abschätzen konnte, mit dem Gericht Rücksprache genommen hätte, um abzuklären, ob wirklich eine Beantwortung in der vorgesehenen Tiefe erforderlich sei. Dass der Beschwerdeführer dieser Informationspflicht nicht nachgekommen ist, führt dazu, dass das Gericht den geltend gemachten Aufwand auf einen angemessenen Betrag reduzieren durfte.
4.6 Der zugesprochene Betrag erscheint auch nicht als willkürlich oder unverhältnismässig tief. Der Beschwerdeführer hat in seinem Begleitschreiben vom 2. November 2007 zur Honorarrechnung selber ausgeführt, das Gutachten wäre nicht nötig gewesen, wenn die Helsana den Fall seriös beurteilt hätte, wozu als wesentlichstes Element eine klinische Untersuchung gehört hätte; ein Blick auf die Zahnstellung der Patientin hätte ausgereicht, um die Bedeutung der massiven Frontzahnstufe feststellen zu können, welche wesentlich dazu beitrage, dass eine Mundhygiene massiv erschwert oder verunmöglicht werde. Wenn also entscheidende Fragen bereits mit einer klinischen Untersuchung hätten beantwortet werden können, ist unerfindlich, weshalb der Beschwerdeführer nicht dem Gericht vorgeschlagen hat, anstelle des aufwändigen Gutachtens zunächst die (von der Versicherten beim kantonalen Gericht beschwerdeweise beantragte) wesentlich kostengünstigere Verhandlung mit Demonstration der eingeschränkten Zahnreinigung durchzuführen. Sodann begründete der Beschwerdeführer die Höhe der Kosten mit der Notwendigkeit, die Anamnesedetails zusammenzustellen. In der Tat nimmt die Darstellung der Anamnese im Gutachten rund 13 Seiten ein. Gemäss der Kostenaufstellung hat der Gutachter für "Anamnese, Notizen" und "Zusammenstellung Anamnese" mindestens 55,5 Stunden aufgewendet. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Krankengeschichte bereits durch den Rechtsvertreter der Versicherten in der von ihm verfassten kantonalen Beschwerdeschrift eingehend dargestellt und mit Akten dokumentiert worden war. Gemäss den Angaben im Gutachten hat der Beschwerdeführer keine weiteren fallbezogenen Unterlagen verwendet als die ihm vom Gericht zugestellten. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, dass die erneute Zusammenstellung dieser nicht besonders umfassenden Akten auch nur annähernd einen derart grossen Aufwand verursacht haben soll.
4.7 Insgesamt verletzt die von der Vorinstanz vorgenommene Kürzung der Honorarrechnung Bundesrecht nicht (E. 3).
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Art. 82 lett. a e art. 89 cpv. 1 LTF; legittimazione a ricorrere. Il perito incaricato dalla Corte cantonale, al quale sono stati ridotti gli onorari con la decisione di merito, è legittimato ad interporre ricorso in materia di diritto pubblico (consid. 1.1 e 1.3).
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134 I 16
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134 I 16
Sachverhalt ab Seite 16
A. X. und Y. haben beim Bezirksgericht Münchwilen diverse Wegrechtsstreitigkeiten hängig. Infolge Ausstandes des Präsidenten und Vizepräsidenten werden die Prozesse von Bezirksrichter Urs Obrecht geleitet.
B. X. und Y. verlangten, die Verfahren seien an ein anderes Bezirksgericht zu überweisen, bei welchem mindestens ein ausgebildeter Jurist dem Spruchkörper angehöre. Das Obergericht wies dieses Gesuch ab.
C. Dagegen haben X. und Y. eine Beschwerde in Zivilsachen und eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des Entscheides des Obergerichts und dessen Anweisung, für die hängigen Verfahren ein anderes Bezirksgericht als zuständig zu erklären.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zu beurteilen bleibt das Vorbringen, Urs Obrecht - der zwar vom Volk gewählter Bezirksrichter ist, aber über keine juristische Ausbildung verfügt - dürfe die komplexen Zivilverfahren nicht leiten, weshalb mit der verweigerten Übertragung der Verfahren auf ein anderes Bezirksgericht der Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) verletzt sei.
4.1 Das Obergericht hat erwogen, ein Ersatzgericht dürfe nur in Ausnahmefällen bezeichnet werden, weil den Parteien dadurch der verfassungsmässige Richter entzogen werde. Dies soll nur dann stattfinden, wenn es dem innerkantonal zuständigen Richter an der Unabhängigkeit, Unparteilichkeit oder Unbefangenheit im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV gebreche. Nebst dem formellen Erfordernis des verfassungsmässigen Richters bestehe allerdings auch ein materieller Anspruch auf sachgerechte Beurteilung. Die Gerichtsbesetzung müsse in diesem Sinn garantieren, dass das Gericht in der Lage sei, die sich ihm stellenden Fragen zu beurteilen und die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen anzuwenden. In der Praxis habe sich deshalb eingebürgert, dass der Gerichtspräsident - und je länger desto mehr auch ein weiteres Mitglied als Vizepräsident - über juristisches Fachwissen verfüge. Das Prinzip des Laienrichtertums sei aber anlässlich der Justizreform nie in Zweifel gezogen worden und § 6 Abs. 2 der Gerichtsorganisation des Kantons Thurgau schreibe weder für den Präsidenten noch für die übrigen Richter der Bezirksgerichte eine juristische Ausbildung vor. Vorliegend gehe es um Wegrechte bzw. um die Auslegung von Wegrechtsdienstbarkeiten. Hierfür sei Urs Obrecht, von Beruf Architekt und seit 1996 gewählter Bezirksrichter, prädestiniert, habe er sich doch beruflich immer wieder mit solchen Problemen zu befassen und brauche es im Zusammenhang mit Wegrechtsservituten insbesondere die Fähigkeit, Pläne zu lesen und entsprechende Vertragsklauseln zu interpretieren.
4.2 Die als verletzt gerügte Verfassungsnorm von Art. 30 Abs. 1 BV gewährt den Prozessbeteiligten verschiedene institutionelle Verfahrensgarantien. So muss das urteilende Gericht nicht nur durch Gesetz geschaffen und zuständig, sondern auch unabhängig und unparteiisch sein. Unabhängig ist ein Gericht, wenn an seiner Rechtsprechung eigentliche Richter mitwirken, die auf feste Amtsdauer bestellt sind und während dieser Zeit weder von anderen Staatsgewalten noch von den Parteien Anweisungen empfangen (BGE 123 II 511 E. 5c S. 517; HOTZ, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 12 zu Art. 30 BV). Die Unabhängigkeit des Richters ist gleichzeitig eine der Voraussetzungen für seine Unparteilichkeit, an der es gebricht, sobald bei objektiver Betrachtungsweise Umstände vorliegen, die ihn nicht mehr als rechten Mittler, sondern als voreingenommen oder befangen erscheinen lassen (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 127 I 196 E. 2b S. 198).
Die Beschwerdeführer rufen nicht eine der genannten Garantien an, sondern leiten aus Art. 30 Abs. 1 BV einen Anspruch auf juristisch gebildete Richter oder jedenfalls auf einen über entsprechende Kenntnisse verfügenden Gerichtsvorsitzenden ab. Eine dahingehende institutionelle Garantie kennt die schweizerische Bundesverfassung jedoch nicht: Selbst für die Wahl als Bundesrichter setzt die Verfassung formell lediglich die Vollendung des 18. Lebensjahres und das Schweizer Bürgerrecht voraus (vgl. Art. 143 BV bzw. Art. 5 Abs. 2 BGG). Macht aber die Bundesverfassung eine juristische Ausbildung explizit nicht zur Voraussetzung für die Wahl als Richter am höchsten Gericht, lassen sich aus Art. 30 Abs. 1 BV von vornherein keine entsprechenden institutionellen Garantien für kantonale Gerichte ableiten.
Historisch gesehen war das neuzeitliche Laienrichtertum ein Postulat der Aufklärung und als gewaltenteiliger Ansatz gegen die vom Monarchen eingesetzten Juristenrichter gedacht (BÖTTGES, Die Laienbeteiligung an der Strafrechtspflege, Diss. Bonn 1979, S. 3 ff.); demgegenüber beruhte es für die Schweiz primär auf dem Umstand, dass sich ein akademisch geschulter Juristenstand im gesamten Gebiet erst relativ spät herausgebildet hat (JESCHECK, Laienrichtertum in der Strafrechtspflege der BRD und der Schweiz, in: Lebendiges Strafrecht, Bern 1977, S. 243). Auf der Ebene der erstinstanzlichen Gerichte ist das Laienelement heute noch verbreitet, während die oberinstanzlichen Gerichte vorwiegend mit juristisch gebildeten Richtern besetzt sind. Entsprechende formelle Wahlvoraussetzungen kennen jedoch auch viele grössere Kantone nicht. Dies hält, wie erwähnt, vor der Bundesverfassung stand.
4.3 Wie bereits ausgeführt, sprechen die Beschwerdeführer mit ihrem Begehren nicht die Maxime der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit im engeren Sinn, sondern die Frage der Bildungsvoraussetzung für die Ausübung des Richteramtes an, indem sie juristischen richterlichen Sachverstand fordern, der sich primär, aber nicht zwingend im Rahmen eines universitären Studiums der Rechte aneignen lässt.
Zwischen der richterlichen Unabhängigkeit und den für die Ausübung richterlicher Tätigkeit erforderlichen Bildungsvoraussetzungen besteht jedoch insofern ein Konnex, als nur ausreichende fachlich-sachliche Kenntnisse den Richter zu unabhängiger Willensbildung und richtiger Rechtsanwendung befähigen. Der Richter muss in der Lage sein, den Fall in seinen Einzelheiten zu erfassen, sich darüber eine Meinung zu bilden und das Recht darauf anzuwenden (in diesem Sinn äussert sich auch die Literatur: EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern 1960, S. 234 ff.; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 263 ff.). Fehlt es daran, kann nicht von einem fairen Verfahren gesprochen werden, zumal auch ein Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör besteht: Der Richter muss fähig sein, sich mit den Anliegen und Argumenten der Verfahrensparteien angemessen auseinanderzusetzen. Der Anspruch auf einen unabhängigen Richter bzw. auf ein faires Verfahren kann deshalb berührt sein, wenn unerfahrene Laienrichter ohne Möglichkeit der Mithilfe einer unabhängigen Fachperson ihres Amtes walten müssten; diesfalls würde sich jedenfalls die Frage stellen, ob nicht von einem iudex inhabilis gesprochen werden müsste, dem es an den für eine sachgerechte Entscheidfindung erforderlichen Eigenschaften fehlt (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 14).
Als vorsitzender Richter ist Urs Obrecht eingesetzt, der seit dem Jahr 1996 als vom Volk gewählter Bezirksrichter amtet. Er verfügt zwar über keine juristische Ausbildung, was allein ihn aber nach dem Gesagten nicht unfähig macht, das Richteramt auszuüben, umso weniger als die Verfahrensleitung und Entscheidfindung unter Mitwirkung eines juristisch ausgebildeten Gerichtsschreibers erfolgt, dem nach § 104 Abs. 1 ZPO/TG ausdrücklich beratende Stimme zukommt und der Urs Obrecht sowohl für materiellrechtliche Fragen als auch bei möglichen verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten zur Seite stehen kann. Vor diesem Hintergrund bringen die Beschwerdeführer nichts vor, was Urs Obrecht als zur Ausübung des Richteramtes unfähig erscheinen liesse.
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Art. 30 Abs. 1 BV; Laienrichter. Es besteht kein verfassungsmässiger Anspruch auf einen juristisch gebildeten Richter (E. 4).
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A. X. und Y. haben beim Bezirksgericht Münchwilen diverse Wegrechtsstreitigkeiten hängig. Infolge Ausstandes des Präsidenten und Vizepräsidenten werden die Prozesse von Bezirksrichter Urs Obrecht geleitet.
B. X. und Y. verlangten, die Verfahren seien an ein anderes Bezirksgericht zu überweisen, bei welchem mindestens ein ausgebildeter Jurist dem Spruchkörper angehöre. Das Obergericht wies dieses Gesuch ab.
C. Dagegen haben X. und Y. eine Beschwerde in Zivilsachen und eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des Entscheides des Obergerichts und dessen Anweisung, für die hängigen Verfahren ein anderes Bezirksgericht als zuständig zu erklären.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zu beurteilen bleibt das Vorbringen, Urs Obrecht - der zwar vom Volk gewählter Bezirksrichter ist, aber über keine juristische Ausbildung verfügt - dürfe die komplexen Zivilverfahren nicht leiten, weshalb mit der verweigerten Übertragung der Verfahren auf ein anderes Bezirksgericht der Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) verletzt sei.
4.1 Das Obergericht hat erwogen, ein Ersatzgericht dürfe nur in Ausnahmefällen bezeichnet werden, weil den Parteien dadurch der verfassungsmässige Richter entzogen werde. Dies soll nur dann stattfinden, wenn es dem innerkantonal zuständigen Richter an der Unabhängigkeit, Unparteilichkeit oder Unbefangenheit im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV gebreche. Nebst dem formellen Erfordernis des verfassungsmässigen Richters bestehe allerdings auch ein materieller Anspruch auf sachgerechte Beurteilung. Die Gerichtsbesetzung müsse in diesem Sinn garantieren, dass das Gericht in der Lage sei, die sich ihm stellenden Fragen zu beurteilen und die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen anzuwenden. In der Praxis habe sich deshalb eingebürgert, dass der Gerichtspräsident - und je länger desto mehr auch ein weiteres Mitglied als Vizepräsident - über juristisches Fachwissen verfüge. Das Prinzip des Laienrichtertums sei aber anlässlich der Justizreform nie in Zweifel gezogen worden und § 6 Abs. 2 der Gerichtsorganisation des Kantons Thurgau schreibe weder für den Präsidenten noch für die übrigen Richter der Bezirksgerichte eine juristische Ausbildung vor. Vorliegend gehe es um Wegrechte bzw. um die Auslegung von Wegrechtsdienstbarkeiten. Hierfür sei Urs Obrecht, von Beruf Architekt und seit 1996 gewählter Bezirksrichter, prädestiniert, habe er sich doch beruflich immer wieder mit solchen Problemen zu befassen und brauche es im Zusammenhang mit Wegrechtsservituten insbesondere die Fähigkeit, Pläne zu lesen und entsprechende Vertragsklauseln zu interpretieren.
4.2 Die als verletzt gerügte Verfassungsnorm von Art. 30 Abs. 1 BV gewährt den Prozessbeteiligten verschiedene institutionelle Verfahrensgarantien. So muss das urteilende Gericht nicht nur durch Gesetz geschaffen und zuständig, sondern auch unabhängig und unparteiisch sein. Unabhängig ist ein Gericht, wenn an seiner Rechtsprechung eigentliche Richter mitwirken, die auf feste Amtsdauer bestellt sind und während dieser Zeit weder von anderen Staatsgewalten noch von den Parteien Anweisungen empfangen (BGE 123 II 511 E. 5c S. 517; HOTZ, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 12 zu Art. 30 BV). Die Unabhängigkeit des Richters ist gleichzeitig eine der Voraussetzungen für seine Unparteilichkeit, an der es gebricht, sobald bei objektiver Betrachtungsweise Umstände vorliegen, die ihn nicht mehr als rechten Mittler, sondern als voreingenommen oder befangen erscheinen lassen (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 127 I 196 E. 2b S. 198).
Die Beschwerdeführer rufen nicht eine der genannten Garantien an, sondern leiten aus Art. 30 Abs. 1 BV einen Anspruch auf juristisch gebildete Richter oder jedenfalls auf einen über entsprechende Kenntnisse verfügenden Gerichtsvorsitzenden ab. Eine dahingehende institutionelle Garantie kennt die schweizerische Bundesverfassung jedoch nicht: Selbst für die Wahl als Bundesrichter setzt die Verfassung formell lediglich die Vollendung des 18. Lebensjahres und das Schweizer Bürgerrecht voraus (vgl. Art. 143 BV bzw. Art. 5 Abs. 2 BGG). Macht aber die Bundesverfassung eine juristische Ausbildung explizit nicht zur Voraussetzung für die Wahl als Richter am höchsten Gericht, lassen sich aus Art. 30 Abs. 1 BV von vornherein keine entsprechenden institutionellen Garantien für kantonale Gerichte ableiten.
Historisch gesehen war das neuzeitliche Laienrichtertum ein Postulat der Aufklärung und als gewaltenteiliger Ansatz gegen die vom Monarchen eingesetzten Juristenrichter gedacht (BÖTTGES, Die Laienbeteiligung an der Strafrechtspflege, Diss. Bonn 1979, S. 3 ff.); demgegenüber beruhte es für die Schweiz primär auf dem Umstand, dass sich ein akademisch geschulter Juristenstand im gesamten Gebiet erst relativ spät herausgebildet hat (JESCHECK, Laienrichtertum in der Strafrechtspflege der BRD und der Schweiz, in: Lebendiges Strafrecht, Bern 1977, S. 243). Auf der Ebene der erstinstanzlichen Gerichte ist das Laienelement heute noch verbreitet, während die oberinstanzlichen Gerichte vorwiegend mit juristisch gebildeten Richtern besetzt sind. Entsprechende formelle Wahlvoraussetzungen kennen jedoch auch viele grössere Kantone nicht. Dies hält, wie erwähnt, vor der Bundesverfassung stand.
4.3 Wie bereits ausgeführt, sprechen die Beschwerdeführer mit ihrem Begehren nicht die Maxime der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit im engeren Sinn, sondern die Frage der Bildungsvoraussetzung für die Ausübung des Richteramtes an, indem sie juristischen richterlichen Sachverstand fordern, der sich primär, aber nicht zwingend im Rahmen eines universitären Studiums der Rechte aneignen lässt.
Zwischen der richterlichen Unabhängigkeit und den für die Ausübung richterlicher Tätigkeit erforderlichen Bildungsvoraussetzungen besteht jedoch insofern ein Konnex, als nur ausreichende fachlich-sachliche Kenntnisse den Richter zu unabhängiger Willensbildung und richtiger Rechtsanwendung befähigen. Der Richter muss in der Lage sein, den Fall in seinen Einzelheiten zu erfassen, sich darüber eine Meinung zu bilden und das Recht darauf anzuwenden (in diesem Sinn äussert sich auch die Literatur: EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern 1960, S. 234 ff.; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 263 ff.). Fehlt es daran, kann nicht von einem fairen Verfahren gesprochen werden, zumal auch ein Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör besteht: Der Richter muss fähig sein, sich mit den Anliegen und Argumenten der Verfahrensparteien angemessen auseinanderzusetzen. Der Anspruch auf einen unabhängigen Richter bzw. auf ein faires Verfahren kann deshalb berührt sein, wenn unerfahrene Laienrichter ohne Möglichkeit der Mithilfe einer unabhängigen Fachperson ihres Amtes walten müssten; diesfalls würde sich jedenfalls die Frage stellen, ob nicht von einem iudex inhabilis gesprochen werden müsste, dem es an den für eine sachgerechte Entscheidfindung erforderlichen Eigenschaften fehlt (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 14).
Als vorsitzender Richter ist Urs Obrecht eingesetzt, der seit dem Jahr 1996 als vom Volk gewählter Bezirksrichter amtet. Er verfügt zwar über keine juristische Ausbildung, was allein ihn aber nach dem Gesagten nicht unfähig macht, das Richteramt auszuüben, umso weniger als die Verfahrensleitung und Entscheidfindung unter Mitwirkung eines juristisch ausgebildeten Gerichtsschreibers erfolgt, dem nach § 104 Abs. 1 ZPO/TG ausdrücklich beratende Stimme zukommt und der Urs Obrecht sowohl für materiellrechtliche Fragen als auch bei möglichen verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten zur Seite stehen kann. Vor diesem Hintergrund bringen die Beschwerdeführer nichts vor, was Urs Obrecht als zur Ausübung des Richteramtes unfähig erscheinen liesse.
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Art. 30 al. 1 Cst.; juge laïc. Il n'y a pas de droit constitutionnel à un juge bénéficiant d'une formation juridique (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 16
A. X. und Y. haben beim Bezirksgericht Münchwilen diverse Wegrechtsstreitigkeiten hängig. Infolge Ausstandes des Präsidenten und Vizepräsidenten werden die Prozesse von Bezirksrichter Urs Obrecht geleitet.
B. X. und Y. verlangten, die Verfahren seien an ein anderes Bezirksgericht zu überweisen, bei welchem mindestens ein ausgebildeter Jurist dem Spruchkörper angehöre. Das Obergericht wies dieses Gesuch ab.
C. Dagegen haben X. und Y. eine Beschwerde in Zivilsachen und eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des Entscheides des Obergerichts und dessen Anweisung, für die hängigen Verfahren ein anderes Bezirksgericht als zuständig zu erklären.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zu beurteilen bleibt das Vorbringen, Urs Obrecht - der zwar vom Volk gewählter Bezirksrichter ist, aber über keine juristische Ausbildung verfügt - dürfe die komplexen Zivilverfahren nicht leiten, weshalb mit der verweigerten Übertragung der Verfahren auf ein anderes Bezirksgericht der Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) verletzt sei.
4.1 Das Obergericht hat erwogen, ein Ersatzgericht dürfe nur in Ausnahmefällen bezeichnet werden, weil den Parteien dadurch der verfassungsmässige Richter entzogen werde. Dies soll nur dann stattfinden, wenn es dem innerkantonal zuständigen Richter an der Unabhängigkeit, Unparteilichkeit oder Unbefangenheit im Sinn von Art. 30 Abs. 1 BV gebreche. Nebst dem formellen Erfordernis des verfassungsmässigen Richters bestehe allerdings auch ein materieller Anspruch auf sachgerechte Beurteilung. Die Gerichtsbesetzung müsse in diesem Sinn garantieren, dass das Gericht in der Lage sei, die sich ihm stellenden Fragen zu beurteilen und die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen anzuwenden. In der Praxis habe sich deshalb eingebürgert, dass der Gerichtspräsident - und je länger desto mehr auch ein weiteres Mitglied als Vizepräsident - über juristisches Fachwissen verfüge. Das Prinzip des Laienrichtertums sei aber anlässlich der Justizreform nie in Zweifel gezogen worden und § 6 Abs. 2 der Gerichtsorganisation des Kantons Thurgau schreibe weder für den Präsidenten noch für die übrigen Richter der Bezirksgerichte eine juristische Ausbildung vor. Vorliegend gehe es um Wegrechte bzw. um die Auslegung von Wegrechtsdienstbarkeiten. Hierfür sei Urs Obrecht, von Beruf Architekt und seit 1996 gewählter Bezirksrichter, prädestiniert, habe er sich doch beruflich immer wieder mit solchen Problemen zu befassen und brauche es im Zusammenhang mit Wegrechtsservituten insbesondere die Fähigkeit, Pläne zu lesen und entsprechende Vertragsklauseln zu interpretieren.
4.2 Die als verletzt gerügte Verfassungsnorm von Art. 30 Abs. 1 BV gewährt den Prozessbeteiligten verschiedene institutionelle Verfahrensgarantien. So muss das urteilende Gericht nicht nur durch Gesetz geschaffen und zuständig, sondern auch unabhängig und unparteiisch sein. Unabhängig ist ein Gericht, wenn an seiner Rechtsprechung eigentliche Richter mitwirken, die auf feste Amtsdauer bestellt sind und während dieser Zeit weder von anderen Staatsgewalten noch von den Parteien Anweisungen empfangen (BGE 123 II 511 E. 5c S. 517; HOTZ, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 12 zu Art. 30 BV). Die Unabhängigkeit des Richters ist gleichzeitig eine der Voraussetzungen für seine Unparteilichkeit, an der es gebricht, sobald bei objektiver Betrachtungsweise Umstände vorliegen, die ihn nicht mehr als rechten Mittler, sondern als voreingenommen oder befangen erscheinen lassen (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 127 I 196 E. 2b S. 198).
Die Beschwerdeführer rufen nicht eine der genannten Garantien an, sondern leiten aus Art. 30 Abs. 1 BV einen Anspruch auf juristisch gebildete Richter oder jedenfalls auf einen über entsprechende Kenntnisse verfügenden Gerichtsvorsitzenden ab. Eine dahingehende institutionelle Garantie kennt die schweizerische Bundesverfassung jedoch nicht: Selbst für die Wahl als Bundesrichter setzt die Verfassung formell lediglich die Vollendung des 18. Lebensjahres und das Schweizer Bürgerrecht voraus (vgl. Art. 143 BV bzw. Art. 5 Abs. 2 BGG). Macht aber die Bundesverfassung eine juristische Ausbildung explizit nicht zur Voraussetzung für die Wahl als Richter am höchsten Gericht, lassen sich aus Art. 30 Abs. 1 BV von vornherein keine entsprechenden institutionellen Garantien für kantonale Gerichte ableiten.
Historisch gesehen war das neuzeitliche Laienrichtertum ein Postulat der Aufklärung und als gewaltenteiliger Ansatz gegen die vom Monarchen eingesetzten Juristenrichter gedacht (BÖTTGES, Die Laienbeteiligung an der Strafrechtspflege, Diss. Bonn 1979, S. 3 ff.); demgegenüber beruhte es für die Schweiz primär auf dem Umstand, dass sich ein akademisch geschulter Juristenstand im gesamten Gebiet erst relativ spät herausgebildet hat (JESCHECK, Laienrichtertum in der Strafrechtspflege der BRD und der Schweiz, in: Lebendiges Strafrecht, Bern 1977, S. 243). Auf der Ebene der erstinstanzlichen Gerichte ist das Laienelement heute noch verbreitet, während die oberinstanzlichen Gerichte vorwiegend mit juristisch gebildeten Richtern besetzt sind. Entsprechende formelle Wahlvoraussetzungen kennen jedoch auch viele grössere Kantone nicht. Dies hält, wie erwähnt, vor der Bundesverfassung stand.
4.3 Wie bereits ausgeführt, sprechen die Beschwerdeführer mit ihrem Begehren nicht die Maxime der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit im engeren Sinn, sondern die Frage der Bildungsvoraussetzung für die Ausübung des Richteramtes an, indem sie juristischen richterlichen Sachverstand fordern, der sich primär, aber nicht zwingend im Rahmen eines universitären Studiums der Rechte aneignen lässt.
Zwischen der richterlichen Unabhängigkeit und den für die Ausübung richterlicher Tätigkeit erforderlichen Bildungsvoraussetzungen besteht jedoch insofern ein Konnex, als nur ausreichende fachlich-sachliche Kenntnisse den Richter zu unabhängiger Willensbildung und richtiger Rechtsanwendung befähigen. Der Richter muss in der Lage sein, den Fall in seinen Einzelheiten zu erfassen, sich darüber eine Meinung zu bilden und das Recht darauf anzuwenden (in diesem Sinn äussert sich auch die Literatur: EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern 1960, S. 234 ff.; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 263 ff.). Fehlt es daran, kann nicht von einem fairen Verfahren gesprochen werden, zumal auch ein Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör besteht: Der Richter muss fähig sein, sich mit den Anliegen und Argumenten der Verfahrensparteien angemessen auseinanderzusetzen. Der Anspruch auf einen unabhängigen Richter bzw. auf ein faires Verfahren kann deshalb berührt sein, wenn unerfahrene Laienrichter ohne Möglichkeit der Mithilfe einer unabhängigen Fachperson ihres Amtes walten müssten; diesfalls würde sich jedenfalls die Frage stellen, ob nicht von einem iudex inhabilis gesprochen werden müsste, dem es an den für eine sachgerechte Entscheidfindung erforderlichen Eigenschaften fehlt (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 14).
Als vorsitzender Richter ist Urs Obrecht eingesetzt, der seit dem Jahr 1996 als vom Volk gewählter Bezirksrichter amtet. Er verfügt zwar über keine juristische Ausbildung, was allein ihn aber nach dem Gesagten nicht unfähig macht, das Richteramt auszuüben, umso weniger als die Verfahrensleitung und Entscheidfindung unter Mitwirkung eines juristisch ausgebildeten Gerichtsschreibers erfolgt, dem nach § 104 Abs. 1 ZPO/TG ausdrücklich beratende Stimme zukommt und der Urs Obrecht sowohl für materiellrechtliche Fragen als auch bei möglichen verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten zur Seite stehen kann. Vor diesem Hintergrund bringen die Beschwerdeführer nichts vor, was Urs Obrecht als zur Ausübung des Richteramtes unfähig erscheinen liesse.
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Art. 30 cpv. 1 Cost.; giudice laico. Non sussiste alcun diritto costituzionale ad un giudice con una formazione giuridica (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 167
A. Der 1946 geborene V. bezieht seit März 1989 von der Pensionskasse Basel-Stadt Erwerbsersatzleistungen bei Invalidität. Die Invalidenversicherung und die obligatorische Unfallversicherung richten ebenfalls Invalidenrenten aus. Mit Schreiben vom 23. Mai 2005 setzte die Pensionskasse V. davon in Kenntnis, dass bis Ende April 2005 infolge einer mit Wirkung ab April 1998 fälschlicherweise unterlassenen Anpassung der Überversicherungsberechnung ein Betrag von insgesamt Fr. 26'401.15 zu viel ausbezahlt worden sei. Die Vorsorgeeinrichtung verband diese Mitteilung mit einer Rückforderung in entsprechender Höhe und wies darauf hin, gegen Entscheide der Kassenverwaltung sei die Einsprache an die Verwaltungskommission oder die Klage beim kantonalen Versicherungsgericht möglich. V. erhob Einsprache, wobei er beantragte, die Rückerstattung sei ihm "infolge Vorliegens eines grossen Härtefalls" zu erlassen; ausserdem liess er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren ersuchen. Der Verwaltungsrat der Pensionskasse Basel-Stadt stellte am 24. August 2006 fest, eine Neuberechnung der Überentschädigung führe zu einer reduzierten Rückforderung von nunmehr Fr. 17'424.30. Dieser Betrag werde dem an sich ungerechtfertigt Bereicherten vollständig erlassen, weil die Überentschädigung ausschliesslich wegen Nachlässigkeit der Pensionskasse entstanden sei; zudem erweise sich die Einkommenssituation des - beim Bezug der zu hohen Rentenbetreffnisse gutgläubigen - Einsprechers als "nicht komfortabel". Hingegen lehnte das Verwaltungsorgan der Vorsorgeeinrichtung das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab. Da es sich beim kasseninternen Einspracheverfahren weder um ein Verwaltungs- noch um ein gerichtliches Verfahren handle, bestehe keine Rechtsgrundlage, um eine Parteientschädigung bzw. die unentgeltliche Verbeiständung zuzuerkennen. Selbst bei sinngemässer Anwendung der entsprechenden Regelungen sei das Gesuch mangels Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung abzulehnen.
B. V. liess beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Basel-Stadt Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihm für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren und seiner Rechtsvertreterin eine Entschädigung im Betrag von Fr. 1'531.80 zu bezahlen. Das kantonale Gericht hiess die Klage im Grundsatz gut und wies die Beklagte an zu prüfen, ob die Voraussetzung der Mittellosigkeit im Einspracheverfahren erfüllt war, und gegebenenfalls die Höhe der Parteientschädigung für dasselbe festzusetzen (Entscheid vom 9. Mai 2007).
C. Die Pensionskasse Basel-Stadt führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
V. und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Der Versicherte beantragt überdies die unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Klage des Beschwerdegegners ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss § 61 Abs. 1 des Gesetzes vom 20. März 1980 betreffend die Pensionskasse Basel-Stadt (Pensionskassengesetz, PKG/BS; BGS 166.100) kann jede Person, die ein eigenes schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides der Direktion hat, innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Verwaltungsrat begründet Einsprache erheben. Die Erhebung einer Einsprache oder das Vorliegen eines Verwaltungsratsentscheides ist nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Klageerhebung beim kantonalen Gericht im Sinne von Art. 73 BVG (SR 831.40; vgl. § 61 Abs. 2 Satz 2 PKG/BS). Der Beschwerdegegner machte von dieser Einsprachemöglichkeit Gebrauch. Gestützt auf eine Überprüfung der Sach- und Rechtslage verzichtete die Vorsorgeeinrichtung mit Blick auf das Zustandekommen der Überentschädigung und auf die finanziellen Verhältnisse des Versicherten auf die Rückforderung.
Streitig ist, ob für die vorangegangene pensionskasseninterne Auseinandersetzung über den Rückerstattungsanspruch des Vorsorgeträgers und über den Erlass der Rückforderung (Art. 35a Abs. 1 BVG; § 27 Abs. 2 PKG/BS; vgl. SZS 2007 S. 155, B 4/04) ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht.
1.2 Das kantonale Gericht hielt zunächst fest, die Frage, ob im kasseninternen Einspracheverfahren Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bestehe, sei im Pensionskassengesetz ungeregelt geblieben. Es finde indes, wie in jedem staatlichen Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren, der Grundsatz des Art. 29 Abs. 3 BV Anwendung, wonach jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Nach der gleichen Bestimmung bestehe Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit es zur Wahrung der Rechte notwendig sei. Dieser Anspruch gelte nach der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 125 V 32) für jedes Verfahren vor staatlichen Organen, in das die betroffene Person einbezogen werde oder dessen sie zur Wahrung ihrer Rechte bedürfe, und hänge namentlich nicht davon ab, ob das Verfahren streitige Elemente umfasse. Da es sich beim Einspracheverfahren der Pensionskasse Basel-Stadt zweifellos um ein Verfahren vor einem staatlichen Organ im Sinne von Art. 29 BV handle, sei dessen Abs. 3 als verfassungsrechtliche Minimalgarantie direkt anwendbar. Da der Kläger im kasseninternen Einspracheverfahren mit seinem Begehren durchgedrungen sei, frage sich, ob Anspruch auf Parteientschädigung bestehe. Dies sei - in sinngemässer Übertragung der Rechtsprechung zu Art. 52 Abs. 3 ATSG (SR 830.1; BGE 130 V 570) - von Bundesrechts wegen ausnahmsweise auch in einem Verfahren zu bejahen, für welches das einschlägige Verfahrensrecht keinen derartigen Anspruch vorsehe, sofern der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnte. Ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bestünde im hypothetischen Fall des Unterliegens, wenn die Voraussetzungen der Mittellosigkeit, der fehlenden Aussichtslosigkeit der Einsprache und der Erforderlichkeit einer anwaltlichen Vertretung erfüllt seien. Die beiden letzten Erfordernisse seien gegeben. Ob der Kläger parteientschädigungsberechtigt sei, bleibe somit davon abhängig, ob auch die Voraussetzung der Mittellosigkeit im Einspracheverfahren erfüllt sei. Dies habe die Pensionskasse noch abzuklären und anschliessend gegebenenfalls eine solche Entschädigung zuzusprechen.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass Vorsorgeeinrichtungen keine hoheitliche Gewalt zukommt. Sie haben daher nicht die Befugnis, über die Rechte und Pflichten von Versicherten Verfügungen zu erlassen, die formell rechtskräftig werden könnten. Ihre Entscheide im Einzelfall sind lediglich "Stellungnahmen". Decken sich die Rechtsauffassungen der Vorsorgebeteiligten nicht, muss die interessierte Partei, hier die Vorsorgeeinrichtung, zur Durchsetzung ihres Rückforderungsanspruchs beim kantonalen Vorsorgegericht Klage im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG einreichen. Das gilt für privatrechtliche und öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen gleichermassen (vgl. BGE 115 V 224; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007, S. 2027, Rz. 68 und S. 2071 f., Rz. 190).
2.2 Die mit Schreiben der Pensionskasse angemeldete Rückforderung entspricht somit nicht einem der Rechtskraft zugänglichen und danach vollstreckbaren Titel. Gemäss dem diesbezüglich abschliessenden Bundesrecht (Art. 73 BVG) beginnt ein verpflichtendes, rechtsdurchsetzendes Verfahren erst mit der Klage. Mangels verfügungsmässiger Grundlage ist ein Einspracheentscheid im Sinne von § 61 PKG/BS nicht rechtsgestaltend, sondern lediglich eine - wenn auch formalisierte und partizipativ angelegte - Form der internen Willensbildung der Vorsorgeeinrichtung. Hätte die Pensionskasse auf ihrer Forderung gegenüber dem Beschwerdegegner beharren wollen, so wäre dieses Ansinnen nur auf dem Weg der Klage durchsetzbar gewesen.
Die Rechtsprechung, wonach Art. 29 Abs. 3 BV (früher: Art. 4 aBV) auch für das nichtstreitige Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit, gebotene Rechtsverbeiständung) einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung begründet (BGE 125 V 32), der gegebenenfalls auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung ausgedehnt wird (BGE 130 V 570), bezieht sich auf Verfahren, mit denen hoheitliche, rechtsgestaltende Verwaltungsakte vorbereitet werden. Nicht zum Tragen kommt diese Praxis dagegen mit Bezug auf das hier zur Diskussion stehende Verfahren nach § 61 PKG/BS, das kein Einspracheverfahren im Rechtssinne ist und dessen Ergebnis, wie erwähnt, allein die interne Willensbildung und -festlegung der Vorsorgeeinrichtung bestimmt. Da jenes also keine verbindliche Aussenwirkung zeitigt, wird es vom Geltungsbereich des Art. 29 Abs. 3 BV nicht erfasst. Eine andere - etwa kantonalrechtliche - Rechtsgrundlage für eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung steht nicht zur Verfügung und wird auch nicht geltend gemacht. Der strittige Anspruch des Beschwerdegegners scheitert somit bereits im Grundsatz, so dass es auf die einzelnen Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung respektive Parteientschädigung nicht ankommt.
2.3 Für die Beantwortung der hier zu beurteilenden Rechtsfrage ist schliesslich nicht erheblich, ob die Beschwerdeführerin und deren internes Verfahren als "staatlich" zu gelten haben. Die Anwendbarkeit der Garantien gemäss Art. 29 Abs. 3 BV scheitert, wie dargelegt, an der bundesrechtlichen Ausgestaltung der Verfolgung und Durchsetzung von Rechtspositionen im Bereich der beruflichen Vorsorge als Klageverfahren im Sinne der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit (BGE 128 V 41 E. 3a S. 48). Dies gilt auch für die Versicherten der Pensionskasse Basel-Stadt - eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 1 Abs. 1 PKG/BS) -, da sie gleich behandelt werden müssen wie diejenigen, welche einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind (vgl. BGE 134 V 199 E. 1.2 mit Hinweis).
3. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdegegner auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen, die Aussichtslosigkeit in dieser Verfahrenslage nicht zu prüfen ist und die anwaltliche Vertretung geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 125 V 201 E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372). Es wird indessen auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist.
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Art. 29 Abs. 3 BV; § 61 baselstädtisches Gesetz vom 20. März 1980 betreffend die Pensionskasse Basel-Stadt; unentgeltliche Verbeiständung im internen Verfahren der Vorsorgeeinrichtung? Mangels hoheitlicher Befugnisse der Pensionskasse besteht im Rahmen des Verfahrens einer öffentlich-rechtlich konstituierten Vorsorgeeinrichtung auch insoweit kein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (BGE 125 V 32) respektive Parteientschädigung (BGE 130 V 570), als das kantonale Recht die Möglichkeit einer (fakultativen) "Einsprache" vorsieht (E. 2).
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A. Der 1946 geborene V. bezieht seit März 1989 von der Pensionskasse Basel-Stadt Erwerbsersatzleistungen bei Invalidität. Die Invalidenversicherung und die obligatorische Unfallversicherung richten ebenfalls Invalidenrenten aus. Mit Schreiben vom 23. Mai 2005 setzte die Pensionskasse V. davon in Kenntnis, dass bis Ende April 2005 infolge einer mit Wirkung ab April 1998 fälschlicherweise unterlassenen Anpassung der Überversicherungsberechnung ein Betrag von insgesamt Fr. 26'401.15 zu viel ausbezahlt worden sei. Die Vorsorgeeinrichtung verband diese Mitteilung mit einer Rückforderung in entsprechender Höhe und wies darauf hin, gegen Entscheide der Kassenverwaltung sei die Einsprache an die Verwaltungskommission oder die Klage beim kantonalen Versicherungsgericht möglich. V. erhob Einsprache, wobei er beantragte, die Rückerstattung sei ihm "infolge Vorliegens eines grossen Härtefalls" zu erlassen; ausserdem liess er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren ersuchen. Der Verwaltungsrat der Pensionskasse Basel-Stadt stellte am 24. August 2006 fest, eine Neuberechnung der Überentschädigung führe zu einer reduzierten Rückforderung von nunmehr Fr. 17'424.30. Dieser Betrag werde dem an sich ungerechtfertigt Bereicherten vollständig erlassen, weil die Überentschädigung ausschliesslich wegen Nachlässigkeit der Pensionskasse entstanden sei; zudem erweise sich die Einkommenssituation des - beim Bezug der zu hohen Rentenbetreffnisse gutgläubigen - Einsprechers als "nicht komfortabel". Hingegen lehnte das Verwaltungsorgan der Vorsorgeeinrichtung das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab. Da es sich beim kasseninternen Einspracheverfahren weder um ein Verwaltungs- noch um ein gerichtliches Verfahren handle, bestehe keine Rechtsgrundlage, um eine Parteientschädigung bzw. die unentgeltliche Verbeiständung zuzuerkennen. Selbst bei sinngemässer Anwendung der entsprechenden Regelungen sei das Gesuch mangels Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung abzulehnen.
B. V. liess beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Basel-Stadt Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihm für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren und seiner Rechtsvertreterin eine Entschädigung im Betrag von Fr. 1'531.80 zu bezahlen. Das kantonale Gericht hiess die Klage im Grundsatz gut und wies die Beklagte an zu prüfen, ob die Voraussetzung der Mittellosigkeit im Einspracheverfahren erfüllt war, und gegebenenfalls die Höhe der Parteientschädigung für dasselbe festzusetzen (Entscheid vom 9. Mai 2007).
C. Die Pensionskasse Basel-Stadt führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
V. und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Der Versicherte beantragt überdies die unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Klage des Beschwerdegegners ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss § 61 Abs. 1 des Gesetzes vom 20. März 1980 betreffend die Pensionskasse Basel-Stadt (Pensionskassengesetz, PKG/BS; BGS 166.100) kann jede Person, die ein eigenes schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides der Direktion hat, innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Verwaltungsrat begründet Einsprache erheben. Die Erhebung einer Einsprache oder das Vorliegen eines Verwaltungsratsentscheides ist nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Klageerhebung beim kantonalen Gericht im Sinne von Art. 73 BVG (SR 831.40; vgl. § 61 Abs. 2 Satz 2 PKG/BS). Der Beschwerdegegner machte von dieser Einsprachemöglichkeit Gebrauch. Gestützt auf eine Überprüfung der Sach- und Rechtslage verzichtete die Vorsorgeeinrichtung mit Blick auf das Zustandekommen der Überentschädigung und auf die finanziellen Verhältnisse des Versicherten auf die Rückforderung.
Streitig ist, ob für die vorangegangene pensionskasseninterne Auseinandersetzung über den Rückerstattungsanspruch des Vorsorgeträgers und über den Erlass der Rückforderung (Art. 35a Abs. 1 BVG; § 27 Abs. 2 PKG/BS; vgl. SZS 2007 S. 155, B 4/04) ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht.
1.2 Das kantonale Gericht hielt zunächst fest, die Frage, ob im kasseninternen Einspracheverfahren Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bestehe, sei im Pensionskassengesetz ungeregelt geblieben. Es finde indes, wie in jedem staatlichen Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren, der Grundsatz des Art. 29 Abs. 3 BV Anwendung, wonach jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Nach der gleichen Bestimmung bestehe Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit es zur Wahrung der Rechte notwendig sei. Dieser Anspruch gelte nach der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 125 V 32) für jedes Verfahren vor staatlichen Organen, in das die betroffene Person einbezogen werde oder dessen sie zur Wahrung ihrer Rechte bedürfe, und hänge namentlich nicht davon ab, ob das Verfahren streitige Elemente umfasse. Da es sich beim Einspracheverfahren der Pensionskasse Basel-Stadt zweifellos um ein Verfahren vor einem staatlichen Organ im Sinne von Art. 29 BV handle, sei dessen Abs. 3 als verfassungsrechtliche Minimalgarantie direkt anwendbar. Da der Kläger im kasseninternen Einspracheverfahren mit seinem Begehren durchgedrungen sei, frage sich, ob Anspruch auf Parteientschädigung bestehe. Dies sei - in sinngemässer Übertragung der Rechtsprechung zu Art. 52 Abs. 3 ATSG (SR 830.1; BGE 130 V 570) - von Bundesrechts wegen ausnahmsweise auch in einem Verfahren zu bejahen, für welches das einschlägige Verfahrensrecht keinen derartigen Anspruch vorsehe, sofern der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnte. Ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bestünde im hypothetischen Fall des Unterliegens, wenn die Voraussetzungen der Mittellosigkeit, der fehlenden Aussichtslosigkeit der Einsprache und der Erforderlichkeit einer anwaltlichen Vertretung erfüllt seien. Die beiden letzten Erfordernisse seien gegeben. Ob der Kläger parteientschädigungsberechtigt sei, bleibe somit davon abhängig, ob auch die Voraussetzung der Mittellosigkeit im Einspracheverfahren erfüllt sei. Dies habe die Pensionskasse noch abzuklären und anschliessend gegebenenfalls eine solche Entschädigung zuzusprechen.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass Vorsorgeeinrichtungen keine hoheitliche Gewalt zukommt. Sie haben daher nicht die Befugnis, über die Rechte und Pflichten von Versicherten Verfügungen zu erlassen, die formell rechtskräftig werden könnten. Ihre Entscheide im Einzelfall sind lediglich "Stellungnahmen". Decken sich die Rechtsauffassungen der Vorsorgebeteiligten nicht, muss die interessierte Partei, hier die Vorsorgeeinrichtung, zur Durchsetzung ihres Rückforderungsanspruchs beim kantonalen Vorsorgegericht Klage im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG einreichen. Das gilt für privatrechtliche und öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen gleichermassen (vgl. BGE 115 V 224; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007, S. 2027, Rz. 68 und S. 2071 f., Rz. 190).
2.2 Die mit Schreiben der Pensionskasse angemeldete Rückforderung entspricht somit nicht einem der Rechtskraft zugänglichen und danach vollstreckbaren Titel. Gemäss dem diesbezüglich abschliessenden Bundesrecht (Art. 73 BVG) beginnt ein verpflichtendes, rechtsdurchsetzendes Verfahren erst mit der Klage. Mangels verfügungsmässiger Grundlage ist ein Einspracheentscheid im Sinne von § 61 PKG/BS nicht rechtsgestaltend, sondern lediglich eine - wenn auch formalisierte und partizipativ angelegte - Form der internen Willensbildung der Vorsorgeeinrichtung. Hätte die Pensionskasse auf ihrer Forderung gegenüber dem Beschwerdegegner beharren wollen, so wäre dieses Ansinnen nur auf dem Weg der Klage durchsetzbar gewesen.
Die Rechtsprechung, wonach Art. 29 Abs. 3 BV (früher: Art. 4 aBV) auch für das nichtstreitige Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit, gebotene Rechtsverbeiständung) einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung begründet (BGE 125 V 32), der gegebenenfalls auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung ausgedehnt wird (BGE 130 V 570), bezieht sich auf Verfahren, mit denen hoheitliche, rechtsgestaltende Verwaltungsakte vorbereitet werden. Nicht zum Tragen kommt diese Praxis dagegen mit Bezug auf das hier zur Diskussion stehende Verfahren nach § 61 PKG/BS, das kein Einspracheverfahren im Rechtssinne ist und dessen Ergebnis, wie erwähnt, allein die interne Willensbildung und -festlegung der Vorsorgeeinrichtung bestimmt. Da jenes also keine verbindliche Aussenwirkung zeitigt, wird es vom Geltungsbereich des Art. 29 Abs. 3 BV nicht erfasst. Eine andere - etwa kantonalrechtliche - Rechtsgrundlage für eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung steht nicht zur Verfügung und wird auch nicht geltend gemacht. Der strittige Anspruch des Beschwerdegegners scheitert somit bereits im Grundsatz, so dass es auf die einzelnen Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung respektive Parteientschädigung nicht ankommt.
2.3 Für die Beantwortung der hier zu beurteilenden Rechtsfrage ist schliesslich nicht erheblich, ob die Beschwerdeführerin und deren internes Verfahren als "staatlich" zu gelten haben. Die Anwendbarkeit der Garantien gemäss Art. 29 Abs. 3 BV scheitert, wie dargelegt, an der bundesrechtlichen Ausgestaltung der Verfolgung und Durchsetzung von Rechtspositionen im Bereich der beruflichen Vorsorge als Klageverfahren im Sinne der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit (BGE 128 V 41 E. 3a S. 48). Dies gilt auch für die Versicherten der Pensionskasse Basel-Stadt - eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 1 Abs. 1 PKG/BS) -, da sie gleich behandelt werden müssen wie diejenigen, welche einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind (vgl. BGE 134 V 199 E. 1.2 mit Hinweis).
3. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdegegner auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen, die Aussichtslosigkeit in dieser Verfahrenslage nicht zu prüfen ist und die anwaltliche Vertretung geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 125 V 201 E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372). Es wird indessen auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist.
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Art. 29 al. 3 Cst.; § 61 de la loi cantonale du 20 mars 1980 sur la Caisse de pension du canton de Bâle-Ville; droit à l'assistance judiciaire dans le cadre de la procédure interne à l'institution de prévoyance? Faute pour les institutions de prévoyance d'être investies de la puissance publique, il n'existe aucun droit à l'assistance judiciaire (ATF 125 V 32), respectivement à des dépens (ATF 130 V 570) dans le cadre de la procédure interne à une institution de prévoyance de droit public, quand bien même le droit cantonal prévoit la possibilité (facultative) de former une "opposition" (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 167
A. Der 1946 geborene V. bezieht seit März 1989 von der Pensionskasse Basel-Stadt Erwerbsersatzleistungen bei Invalidität. Die Invalidenversicherung und die obligatorische Unfallversicherung richten ebenfalls Invalidenrenten aus. Mit Schreiben vom 23. Mai 2005 setzte die Pensionskasse V. davon in Kenntnis, dass bis Ende April 2005 infolge einer mit Wirkung ab April 1998 fälschlicherweise unterlassenen Anpassung der Überversicherungsberechnung ein Betrag von insgesamt Fr. 26'401.15 zu viel ausbezahlt worden sei. Die Vorsorgeeinrichtung verband diese Mitteilung mit einer Rückforderung in entsprechender Höhe und wies darauf hin, gegen Entscheide der Kassenverwaltung sei die Einsprache an die Verwaltungskommission oder die Klage beim kantonalen Versicherungsgericht möglich. V. erhob Einsprache, wobei er beantragte, die Rückerstattung sei ihm "infolge Vorliegens eines grossen Härtefalls" zu erlassen; ausserdem liess er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren ersuchen. Der Verwaltungsrat der Pensionskasse Basel-Stadt stellte am 24. August 2006 fest, eine Neuberechnung der Überentschädigung führe zu einer reduzierten Rückforderung von nunmehr Fr. 17'424.30. Dieser Betrag werde dem an sich ungerechtfertigt Bereicherten vollständig erlassen, weil die Überentschädigung ausschliesslich wegen Nachlässigkeit der Pensionskasse entstanden sei; zudem erweise sich die Einkommenssituation des - beim Bezug der zu hohen Rentenbetreffnisse gutgläubigen - Einsprechers als "nicht komfortabel". Hingegen lehnte das Verwaltungsorgan der Vorsorgeeinrichtung das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab. Da es sich beim kasseninternen Einspracheverfahren weder um ein Verwaltungs- noch um ein gerichtliches Verfahren handle, bestehe keine Rechtsgrundlage, um eine Parteientschädigung bzw. die unentgeltliche Verbeiständung zuzuerkennen. Selbst bei sinngemässer Anwendung der entsprechenden Regelungen sei das Gesuch mangels Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung abzulehnen.
B. V. liess beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Basel-Stadt Klage erheben mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihm für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren und seiner Rechtsvertreterin eine Entschädigung im Betrag von Fr. 1'531.80 zu bezahlen. Das kantonale Gericht hiess die Klage im Grundsatz gut und wies die Beklagte an zu prüfen, ob die Voraussetzung der Mittellosigkeit im Einspracheverfahren erfüllt war, und gegebenenfalls die Höhe der Parteientschädigung für dasselbe festzusetzen (Entscheid vom 9. Mai 2007).
C. Die Pensionskasse Basel-Stadt führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
V. und das kantonale Gericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Der Versicherte beantragt überdies die unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Klage des Beschwerdegegners ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss § 61 Abs. 1 des Gesetzes vom 20. März 1980 betreffend die Pensionskasse Basel-Stadt (Pensionskassengesetz, PKG/BS; BGS 166.100) kann jede Person, die ein eigenes schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides der Direktion hat, innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Verwaltungsrat begründet Einsprache erheben. Die Erhebung einer Einsprache oder das Vorliegen eines Verwaltungsratsentscheides ist nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Klageerhebung beim kantonalen Gericht im Sinne von Art. 73 BVG (SR 831.40; vgl. § 61 Abs. 2 Satz 2 PKG/BS). Der Beschwerdegegner machte von dieser Einsprachemöglichkeit Gebrauch. Gestützt auf eine Überprüfung der Sach- und Rechtslage verzichtete die Vorsorgeeinrichtung mit Blick auf das Zustandekommen der Überentschädigung und auf die finanziellen Verhältnisse des Versicherten auf die Rückforderung.
Streitig ist, ob für die vorangegangene pensionskasseninterne Auseinandersetzung über den Rückerstattungsanspruch des Vorsorgeträgers und über den Erlass der Rückforderung (Art. 35a Abs. 1 BVG; § 27 Abs. 2 PKG/BS; vgl. SZS 2007 S. 155, B 4/04) ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht.
1.2 Das kantonale Gericht hielt zunächst fest, die Frage, ob im kasseninternen Einspracheverfahren Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bestehe, sei im Pensionskassengesetz ungeregelt geblieben. Es finde indes, wie in jedem staatlichen Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren, der Grundsatz des Art. 29 Abs. 3 BV Anwendung, wonach jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Nach der gleichen Bestimmung bestehe Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit es zur Wahrung der Rechte notwendig sei. Dieser Anspruch gelte nach der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 125 V 32) für jedes Verfahren vor staatlichen Organen, in das die betroffene Person einbezogen werde oder dessen sie zur Wahrung ihrer Rechte bedürfe, und hänge namentlich nicht davon ab, ob das Verfahren streitige Elemente umfasse. Da es sich beim Einspracheverfahren der Pensionskasse Basel-Stadt zweifellos um ein Verfahren vor einem staatlichen Organ im Sinne von Art. 29 BV handle, sei dessen Abs. 3 als verfassungsrechtliche Minimalgarantie direkt anwendbar. Da der Kläger im kasseninternen Einspracheverfahren mit seinem Begehren durchgedrungen sei, frage sich, ob Anspruch auf Parteientschädigung bestehe. Dies sei - in sinngemässer Übertragung der Rechtsprechung zu Art. 52 Abs. 3 ATSG (SR 830.1; BGE 130 V 570) - von Bundesrechts wegen ausnahmsweise auch in einem Verfahren zu bejahen, für welches das einschlägige Verfahrensrecht keinen derartigen Anspruch vorsehe, sofern der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnte. Ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bestünde im hypothetischen Fall des Unterliegens, wenn die Voraussetzungen der Mittellosigkeit, der fehlenden Aussichtslosigkeit der Einsprache und der Erforderlichkeit einer anwaltlichen Vertretung erfüllt seien. Die beiden letzten Erfordernisse seien gegeben. Ob der Kläger parteientschädigungsberechtigt sei, bleibe somit davon abhängig, ob auch die Voraussetzung der Mittellosigkeit im Einspracheverfahren erfüllt sei. Dies habe die Pensionskasse noch abzuklären und anschliessend gegebenenfalls eine solche Entschädigung zuzusprechen.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass Vorsorgeeinrichtungen keine hoheitliche Gewalt zukommt. Sie haben daher nicht die Befugnis, über die Rechte und Pflichten von Versicherten Verfügungen zu erlassen, die formell rechtskräftig werden könnten. Ihre Entscheide im Einzelfall sind lediglich "Stellungnahmen". Decken sich die Rechtsauffassungen der Vorsorgebeteiligten nicht, muss die interessierte Partei, hier die Vorsorgeeinrichtung, zur Durchsetzung ihres Rückforderungsanspruchs beim kantonalen Vorsorgegericht Klage im Sinne von Art. 73 Abs. 1 BVG einreichen. Das gilt für privatrechtliche und öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen gleichermassen (vgl. BGE 115 V 224; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007, S. 2027, Rz. 68 und S. 2071 f., Rz. 190).
2.2 Die mit Schreiben der Pensionskasse angemeldete Rückforderung entspricht somit nicht einem der Rechtskraft zugänglichen und danach vollstreckbaren Titel. Gemäss dem diesbezüglich abschliessenden Bundesrecht (Art. 73 BVG) beginnt ein verpflichtendes, rechtsdurchsetzendes Verfahren erst mit der Klage. Mangels verfügungsmässiger Grundlage ist ein Einspracheentscheid im Sinne von § 61 PKG/BS nicht rechtsgestaltend, sondern lediglich eine - wenn auch formalisierte und partizipativ angelegte - Form der internen Willensbildung der Vorsorgeeinrichtung. Hätte die Pensionskasse auf ihrer Forderung gegenüber dem Beschwerdegegner beharren wollen, so wäre dieses Ansinnen nur auf dem Weg der Klage durchsetzbar gewesen.
Die Rechtsprechung, wonach Art. 29 Abs. 3 BV (früher: Art. 4 aBV) auch für das nichtstreitige Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit, gebotene Rechtsverbeiständung) einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung begründet (BGE 125 V 32), der gegebenenfalls auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung ausgedehnt wird (BGE 130 V 570), bezieht sich auf Verfahren, mit denen hoheitliche, rechtsgestaltende Verwaltungsakte vorbereitet werden. Nicht zum Tragen kommt diese Praxis dagegen mit Bezug auf das hier zur Diskussion stehende Verfahren nach § 61 PKG/BS, das kein Einspracheverfahren im Rechtssinne ist und dessen Ergebnis, wie erwähnt, allein die interne Willensbildung und -festlegung der Vorsorgeeinrichtung bestimmt. Da jenes also keine verbindliche Aussenwirkung zeitigt, wird es vom Geltungsbereich des Art. 29 Abs. 3 BV nicht erfasst. Eine andere - etwa kantonalrechtliche - Rechtsgrundlage für eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung steht nicht zur Verfügung und wird auch nicht geltend gemacht. Der strittige Anspruch des Beschwerdegegners scheitert somit bereits im Grundsatz, so dass es auf die einzelnen Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung respektive Parteientschädigung nicht ankommt.
2.3 Für die Beantwortung der hier zu beurteilenden Rechtsfrage ist schliesslich nicht erheblich, ob die Beschwerdeführerin und deren internes Verfahren als "staatlich" zu gelten haben. Die Anwendbarkeit der Garantien gemäss Art. 29 Abs. 3 BV scheitert, wie dargelegt, an der bundesrechtlichen Ausgestaltung der Verfolgung und Durchsetzung von Rechtspositionen im Bereich der beruflichen Vorsorge als Klageverfahren im Sinne der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit (BGE 128 V 41 E. 3a S. 48). Dies gilt auch für die Versicherten der Pensionskasse Basel-Stadt - eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 1 Abs. 1 PKG/BS) -, da sie gleich behandelt werden müssen wie diejenigen, welche einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind (vgl. BGE 134 V 199 E. 1.2 mit Hinweis).
3. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdegegner auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen, die Aussichtslosigkeit in dieser Verfahrenslage nicht zu prüfen ist und die anwaltliche Vertretung geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 125 V 201 E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372). Es wird indessen auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu in der Lage ist.
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Art. 29 cpv. 3 Cost.; § 61 della legge cantonale del 20 marzo 1980 sulla Cassa pensioni di Basilea-Città; diritto al gratuito patrocinio nella procedura interna dell'istituto di previdenza? Non disponendo la Cassa pensioni di poteri di sovranità, il diritto al gratuito patrocinio (DTF 125 V 32), rispettivamente a un'indennità di parte (DTF 130 V 570), nell'ambito della procedura di un istituto di previdenza fondato sul diritto pubblico non è nemmeno dato se il diritto cantonale prevede la possibilità di una "opposizione" (facoltativa; consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 173
Le 25 avril 2005, la Commune de Montreux a vendu la propriété "Les Bosquets" au lieu-dit Fontanivent. D'une surface de plus de 23'000 m2, le domaine, fortement arborisé, comprend notamment deux bâtiments d'habitation; il est situé en zone de faible densité protégée. L'acheteur s'engageait à maintenir la villa "Les Bosquets", à respecter un plan d'implantation et à protéger les arbres majeurs répertoriés. Le 5 octobre 2005, sur préavis de la Municipalité, le Conseil communal de Montreux a autorisé la vente; cette décision n'a pas fait l'objet d'un référendum.
Le 17 mai 2006, une initiative populaire communale intitulée "Sauver les Bosquets de Fontanivent" a été déposée. Elle demande que soit soumise aux électeurs de la Commune de Montreux la question suivante: "acceptez-vous que le domaine des 'Bosquets de Fontanivent' avec ses arbres et ses bâtiments existants reste la propriété de la Commune de Montreux et soit ouvert à la population?". La Municipalité a autorisé la récolte de signatures le 19 mai suivant, tout en relevant que l'initiative devrait être déclarée sans objet en raison de l'acte de vente du 25 avril 2005, devenu exécutoire. Le 1er septembre 2006, la Municipalité a constaté l'aboutissement de l'initiative, munie de 2762 signatures valables.
Par décision du 31 janvier 2007, suivant l'avis de la commission chargée d'examiner l'initiative, le Conseil communal de Montreux a constaté que celle-ci remplissait les conditions formelles de validité (ch. 1), mais qu'elle n'avait pas d'objet (ch. 2), qu'elle ne se conformait pas au droit supérieur, notamment au principe de la bonne foi (ch. 3), et n'était pas susceptible d'exécution (ch. 4). Elle était donc invalide (ch. 5), et son dépôt, faute d'effet suspensif, n'avait pas empêché l'exécution du contrat de vente (ch. 6).
Par arrêt du 6 juillet 2007, la Cour constitutionnelle du canton de Vaud a admis le recours formé par Franz Weber et huit consorts (soit les promoteurs de l'initiative) ainsi que par le comité d'initiative. En tant qu'elle portait sur le maintien du domaine en main de la Commune, l'initiative était inexécutable car la propriété avait été transférée le 8 novembre 2006. Limitée à l'ouverture au public et à la protection du site, l'initiative conservait toutefois un sens correspondant à la volonté des initiants; il n'y avait pas d'obstacle insurmontable à la réalisation de l'initiative, et il appartenait aux électeurs de se prononcer sur ses implications financières. L'initiative devait donc être soumise au peuple dans la formulation suivante "Acceptez-vous que le domaine des 'Bosquets de Fontanivent' avec ses arbres et ses bâtiments existants soit ouvert à la population?".
La Commune de Montreux, ainsi que quatre électeurs, forment un recours en matière de droit public; ils concluent à l'annulation de l'arrêt de la Cour constitutionnelle et au renvoi de la cause à cette cour afin qu'elle prononce l'invalidité totale de l'initiative.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et confirmé la décision communale d'invalidation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 La qualité pour recourir dans le domaine des droits politiques appartient à toute personne disposant du droit de vote dans l'affaire en cause (art. 89 al. 3 LTF), même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué (ATF 130 I 290 consid. 1 p. 292; ATF 128 I 190 consid. 1 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 1 p. 139, ATF 121 I 357 consid. 2a p. 360; BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in Les recours au Tribunal fédéral, Genève 2007, p. 133 ss, 152). La qualité pour agir des électeurs de la Commune de Montreux est donc indiscutable.
1.3 La Commune de Montreux relève qu'elle a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 89 al. 1 let. a LTF) et qu'elle aurait un intérêt digne de protection en sa qualité de venderesse du domaine de Fontanivent, exposée aux prétentions de l'acheteur qui ne pourrait utiliser le bien-fonds conformément à ce qui a été prévu.
1.3.1 En matière de droits politiques, la qualité pour agir n'est reconnue aux collectivités, de droit privé ou de droit public, que dans des cas particuliers: les personnes morales n'ont en principe pas la qualité pour recourir, faute d'être titulaires des droits politiques (cf. arrêts 1P.451/2006 du 28 février 2007, consid. 1.4, publié in PJA 2007 p. 902; 1P.89/1988 du 18 décembre 1988, consid. 1 publié in ZBl 90/1989 p. 491; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 280; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, Neuchâtel 1967, p. 600; GRISEL, Initiative et référendum populaires, Traité de la démocratie semi-directe en droit suisse, Berne 2004, p. 154-155). La qualité pour recourir est néanmoins reconnue aux partis politiques et aux organisations à caractère politique formées en vue d'une action précise - telle que le lancement d'un référendum ou d'une initiative - pour autant qu'ils soient constitués en personne morale, qu'ils exercent leur activité dans la collectivité publique concernée par la votation en cause et qu'ils recrutent principalement leurs membres en fonction de leur qualité d'électeurs (arrêt 1P.451/2006 précité; ATF 130 I 290 consid. 1.3 p. 292; ATF 121 I 334 consid. 1a p. 337; ATF 115 Ia 148 consid. 1b p. 153; ATF 114 Ia 267 consid. 2b p. 270; ATF 111 Ia 115 consid. 1a p. 116 s. et les arrêts cités).
Les collectivités de droit public ne sont pas non plus titulaires des droits politiques et n'ont pas qualité pour recourir dans ce domaine (ATF 117 Ia 233 consid. 4a p. 244; 76 I 50; KÄLIN, op. cit., p. 281; KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Neue Bundesrechtspflege, Berne 2007, p. 219 ss, 269-270; GRISEL, op. cit., p. 155, qui réserve les cas où le droit cantonal reconnaît aux communes une large autonomie dans les votations, ou leur accorde le droit d'initiative ou de référendum).
1.3.2 Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'adoption de la LTF n'a rien changé à la pratique développée sous l'empire de l'OJ. Selon le message relatif à la LTF, l'art. 89 al. 3 LTF (soit l'art. 83 al. 2 du projet) ne fait que reprendre la pratique antérieure en reconnaissant la qualité pour recourir aux électeurs de la collectivité concernée (FF 2001 p. 4127). Le message ajoute certes que cette règle serait complémentaire à l'al. 1 de la même disposition (ce qui expliquerait les expressions "ausserdem" et "inoltre" dans les versions allemande et italienne), et n'empêcherait donc pas une personne dépourvue du droit de vote de recourir si elle a un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision. Toutefois, il ressort clairement de la suite du message que cette précision vise exclusivement l'exemple du candidat à une élection "lorsque la capacité électorale passive ne dépend pas du droit de vote". Sur ce point également, la LTF ne déroge pas à la pratique antérieure puisque le recours prévu à l'art. 85 let. a OJ était également ouvert pour protéger la capacité civique passive, soit le droit d'éligibilité (ATF 128 I 34 consid. 1e p. 38; ATF 119 Ia 167 consid. 1d p. 169).
1.3.3 Il en résulte que la qualité pour recourir en matière de droits politiques est définie de manière spécifique et exhaustive à l'art. 89 al. 3 LTF. Comme auparavant, elle dépend exclusivement de la titularité des droits politiques (GEROLD STEINMANN, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 71-72 ad art. 89 LTF). Etendre cette qualité à toute personne disposant d'un intérêt juridique, au sens de l'art. 89 al. 1 LTF (cf. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, Berne 2007, p. 372; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zurich 2006, p. 168), reviendrait à dénaturer la voie de droit particulière prévue à l'art. 82 let. c LTF, dont l'objet est strictement limité à la sauvegarde des droits politiques (cf. STEINMANN, op. cit., n. 75 ad art. 82 LTF; KIENER, op. cit., p. 269-270, qui rappelle la volonté du législateur de maintenir sur ce point la pratique antérieure; BESSON, Die Beschwerde in Stimmrechtssachen, in Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St-Gall 2006, p. 403 ss, 413-414). Faute d'être titulaire des droits politiques, la Commune de Montreux n'a pas qualité pour agir.
1.3.4 Pour le surplus, la Commune renonce expressément à se prévaloir de son autonomie, en relevant que les communes vaudoises sont autonomes en matière d'aménagement du territoire et de gestion du patrimoine communal, mais non en matière d'exercice des droits politiques. Le recours ne contient d'ailleurs pas de motivation en rapport avec l'autonomie communale (art. 106 al. 2 LTF).
Le recours est par conséquent irrecevable en tant qu'il est formé par la Commune de Montreux.
2. Les recourants estiment que la Cour constitutionnelle ne pouvait scinder l'initiative en deux parties, pour ne laisser subsister que celle qui concerne l'accès du public au domaine. L'objectif principal poursuivi par les initiants était le maintien de la propriété communale sur le domaine de Fontanivent; l'accès au public n'en était qu'une conséquence accessoire, et la protection du site n'est même pas évoquée dans l'initiative. L'aliénation par la Commune rendait donc l'initiative invalide dans son ensemble.
2.1 Les recourants ne contestent pas qu'une initiative populaire puisse être partiellement invalidée. Même si la loi ne la prévoit pas expressément, cette possibilité découle du principe selon lequel une initiative doit être interprétée dans le sens le plus favorable aux initiants, selon l'adage "in dubio pro populo" (arrêt 1P.451/2006 du 28 février 2007, consid. 2.2). Elle apparaît également comme une concrétisation, en matière de droits populaires, du principe général de la proportionnalité (rappelé à l'art. 36 al. 3 Cst. en ce qui concerne les atteintes aux droits fondamentaux) qui veut que l'intervention étatique porte l'atteinte la plus restreinte possible aux droits des citoyens, et que les décisions d'invalidation soient autant que possible limitées, en retenant la solution la plus favorable aux initiants (ATF 132 I 282 consid. 3.1 p. 286 et les arrêts cités; ATF 129 I 381 consid. 4a p. 388). Ainsi, lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent, qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants et qu'elle respecte en soi le droit supérieur (ATF 130 I 185 consid. 5 p. 202; ATF 125 I 227 consid. 4a et b p. 231 et la jurisprudence citée). L'invalidité d'une partie de l'initiative ne doit entraîner celle du tout que si le texte ne peut être amputé sans être dénaturé (ATF 128 I 190 consid. 6 p. 203; ATF 125 I 227 consid. 4 p. 231; ATF 124 I 107 consid. 5b p. 117; ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée).
2.2 En l'espèce, l'initiative est intitulée "Sauver les bosquets de Fontanivent". Il est demandé que le domaine "reste la propriété de la Commune de Montreux et soit ouvert à la population". Il en ressort clairement que la protection du site et son accessibilité au public étaient présentées comme les conséquences directes du maintien de la propriété de la Commune, de sorte que le projet des initiants doit être interprété comme un tout. Dès le moment où le domaine est passé en mains privées, la protection du site et son accessibilité au public supposent non plus le maintien d'un statu quo, mais l'adoption de toute une série de mesures supplémentaires. Il ne saurait certes s'agir, comme l'estiment les intimés, d'une annulation de la vente, puisque la partie de l'initiative relative au maintien de la propriété du domaine a été annulée. En revanche, comme le relève la Cour constitutionnelle, cela imposerait à la Commune d'assurer la protection du site par le biais de mesures d'aménagement du territoire, et de garantir au public l'accessibilité du domaine, y compris ses bâtiments, au moyen de mesures d'expropriation matérielle ou formelle.
Dans tous les cas, il s'agit de mesures qui n'étaient pas visées à l'origine, et dont les signataires de l'initiative ne pouvaient présumer la nécessité. L'annulation partielle qui résulte de l'arrêt cantonal n'a ainsi pas pour conséquence une simple réduction de l'objet de l'initiative (cf. ATF 130 I 185 consid. 5.2 p. 203; cf également l'arrêt 1P.454/2006 du 22 mai 2007 concernant l'initiative populaire genevoise "Pour un financement juste et durable de la politique sociale du logement par l'or de la Banque Nationale Suisse"), mais une modification notable de celui-ci; elle a pour effet de dénaturer la démarche d'origine. En dépit des assurances des auteurs de l'initiative, on ne saurait donc retenir que les personnes qui l'ont signée dans le simple but de maintenir une situation de fait et de droit déterminée, l'auraient fait également en sachant que cela impliquait une série de mesures portant atteinte au droit de propriété du nouvel acquéreur, avec les conséquences financières qui pourront en résulter pour la collectivité.
2.3 Pour ce motif déjà, l'arrêt cantonal doit être annulé, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur le respect des compétences communales et du droit supérieur. L'arrêt attaqué est annulé et la décision du Conseil communal invalidant l'initiative doit être confirmée. (...)
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Art. 34 BV; Art. 89 Abs. 3 BGG; Ungültigerklärung einer kommunalen Volksinitiative. Die Gemeinde hat gestützt auf Art. 89 Abs. 3 BGG kein Beschwerderecht (E. 1.3).
Eine teilweise Ungültigerklärung ist nur möglich, wenn der gültig verbleibende Teil der Initiative einen Sinn behält, der dem Willen der Initianten und der Unterzeichner entspricht. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 173
Le 25 avril 2005, la Commune de Montreux a vendu la propriété "Les Bosquets" au lieu-dit Fontanivent. D'une surface de plus de 23'000 m2, le domaine, fortement arborisé, comprend notamment deux bâtiments d'habitation; il est situé en zone de faible densité protégée. L'acheteur s'engageait à maintenir la villa "Les Bosquets", à respecter un plan d'implantation et à protéger les arbres majeurs répertoriés. Le 5 octobre 2005, sur préavis de la Municipalité, le Conseil communal de Montreux a autorisé la vente; cette décision n'a pas fait l'objet d'un référendum.
Le 17 mai 2006, une initiative populaire communale intitulée "Sauver les Bosquets de Fontanivent" a été déposée. Elle demande que soit soumise aux électeurs de la Commune de Montreux la question suivante: "acceptez-vous que le domaine des 'Bosquets de Fontanivent' avec ses arbres et ses bâtiments existants reste la propriété de la Commune de Montreux et soit ouvert à la population?". La Municipalité a autorisé la récolte de signatures le 19 mai suivant, tout en relevant que l'initiative devrait être déclarée sans objet en raison de l'acte de vente du 25 avril 2005, devenu exécutoire. Le 1er septembre 2006, la Municipalité a constaté l'aboutissement de l'initiative, munie de 2762 signatures valables.
Par décision du 31 janvier 2007, suivant l'avis de la commission chargée d'examiner l'initiative, le Conseil communal de Montreux a constaté que celle-ci remplissait les conditions formelles de validité (ch. 1), mais qu'elle n'avait pas d'objet (ch. 2), qu'elle ne se conformait pas au droit supérieur, notamment au principe de la bonne foi (ch. 3), et n'était pas susceptible d'exécution (ch. 4). Elle était donc invalide (ch. 5), et son dépôt, faute d'effet suspensif, n'avait pas empêché l'exécution du contrat de vente (ch. 6).
Par arrêt du 6 juillet 2007, la Cour constitutionnelle du canton de Vaud a admis le recours formé par Franz Weber et huit consorts (soit les promoteurs de l'initiative) ainsi que par le comité d'initiative. En tant qu'elle portait sur le maintien du domaine en main de la Commune, l'initiative était inexécutable car la propriété avait été transférée le 8 novembre 2006. Limitée à l'ouverture au public et à la protection du site, l'initiative conservait toutefois un sens correspondant à la volonté des initiants; il n'y avait pas d'obstacle insurmontable à la réalisation de l'initiative, et il appartenait aux électeurs de se prononcer sur ses implications financières. L'initiative devait donc être soumise au peuple dans la formulation suivante "Acceptez-vous que le domaine des 'Bosquets de Fontanivent' avec ses arbres et ses bâtiments existants soit ouvert à la population?".
La Commune de Montreux, ainsi que quatre électeurs, forment un recours en matière de droit public; ils concluent à l'annulation de l'arrêt de la Cour constitutionnelle et au renvoi de la cause à cette cour afin qu'elle prononce l'invalidité totale de l'initiative.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et confirmé la décision communale d'invalidation.
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Extrait des considérants:
1.
1.2 La qualité pour recourir dans le domaine des droits politiques appartient à toute personne disposant du droit de vote dans l'affaire en cause (art. 89 al. 3 LTF), même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué (ATF 130 I 290 consid. 1 p. 292; ATF 128 I 190 consid. 1 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 1 p. 139, ATF 121 I 357 consid. 2a p. 360; BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in Les recours au Tribunal fédéral, Genève 2007, p. 133 ss, 152). La qualité pour agir des électeurs de la Commune de Montreux est donc indiscutable.
1.3 La Commune de Montreux relève qu'elle a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 89 al. 1 let. a LTF) et qu'elle aurait un intérêt digne de protection en sa qualité de venderesse du domaine de Fontanivent, exposée aux prétentions de l'acheteur qui ne pourrait utiliser le bien-fonds conformément à ce qui a été prévu.
1.3.1 En matière de droits politiques, la qualité pour agir n'est reconnue aux collectivités, de droit privé ou de droit public, que dans des cas particuliers: les personnes morales n'ont en principe pas la qualité pour recourir, faute d'être titulaires des droits politiques (cf. arrêts 1P.451/2006 du 28 février 2007, consid. 1.4, publié in PJA 2007 p. 902; 1P.89/1988 du 18 décembre 1988, consid. 1 publié in ZBl 90/1989 p. 491; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 280; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, Neuchâtel 1967, p. 600; GRISEL, Initiative et référendum populaires, Traité de la démocratie semi-directe en droit suisse, Berne 2004, p. 154-155). La qualité pour recourir est néanmoins reconnue aux partis politiques et aux organisations à caractère politique formées en vue d'une action précise - telle que le lancement d'un référendum ou d'une initiative - pour autant qu'ils soient constitués en personne morale, qu'ils exercent leur activité dans la collectivité publique concernée par la votation en cause et qu'ils recrutent principalement leurs membres en fonction de leur qualité d'électeurs (arrêt 1P.451/2006 précité; ATF 130 I 290 consid. 1.3 p. 292; ATF 121 I 334 consid. 1a p. 337; ATF 115 Ia 148 consid. 1b p. 153; ATF 114 Ia 267 consid. 2b p. 270; ATF 111 Ia 115 consid. 1a p. 116 s. et les arrêts cités).
Les collectivités de droit public ne sont pas non plus titulaires des droits politiques et n'ont pas qualité pour recourir dans ce domaine (ATF 117 Ia 233 consid. 4a p. 244; 76 I 50; KÄLIN, op. cit., p. 281; KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Neue Bundesrechtspflege, Berne 2007, p. 219 ss, 269-270; GRISEL, op. cit., p. 155, qui réserve les cas où le droit cantonal reconnaît aux communes une large autonomie dans les votations, ou leur accorde le droit d'initiative ou de référendum).
1.3.2 Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'adoption de la LTF n'a rien changé à la pratique développée sous l'empire de l'OJ. Selon le message relatif à la LTF, l'art. 89 al. 3 LTF (soit l'art. 83 al. 2 du projet) ne fait que reprendre la pratique antérieure en reconnaissant la qualité pour recourir aux électeurs de la collectivité concernée (FF 2001 p. 4127). Le message ajoute certes que cette règle serait complémentaire à l'al. 1 de la même disposition (ce qui expliquerait les expressions "ausserdem" et "inoltre" dans les versions allemande et italienne), et n'empêcherait donc pas une personne dépourvue du droit de vote de recourir si elle a un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision. Toutefois, il ressort clairement de la suite du message que cette précision vise exclusivement l'exemple du candidat à une élection "lorsque la capacité électorale passive ne dépend pas du droit de vote". Sur ce point également, la LTF ne déroge pas à la pratique antérieure puisque le recours prévu à l'art. 85 let. a OJ était également ouvert pour protéger la capacité civique passive, soit le droit d'éligibilité (ATF 128 I 34 consid. 1e p. 38; ATF 119 Ia 167 consid. 1d p. 169).
1.3.3 Il en résulte que la qualité pour recourir en matière de droits politiques est définie de manière spécifique et exhaustive à l'art. 89 al. 3 LTF. Comme auparavant, elle dépend exclusivement de la titularité des droits politiques (GEROLD STEINMANN, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 71-72 ad art. 89 LTF). Etendre cette qualité à toute personne disposant d'un intérêt juridique, au sens de l'art. 89 al. 1 LTF (cf. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, Berne 2007, p. 372; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zurich 2006, p. 168), reviendrait à dénaturer la voie de droit particulière prévue à l'art. 82 let. c LTF, dont l'objet est strictement limité à la sauvegarde des droits politiques (cf. STEINMANN, op. cit., n. 75 ad art. 82 LTF; KIENER, op. cit., p. 269-270, qui rappelle la volonté du législateur de maintenir sur ce point la pratique antérieure; BESSON, Die Beschwerde in Stimmrechtssachen, in Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St-Gall 2006, p. 403 ss, 413-414). Faute d'être titulaire des droits politiques, la Commune de Montreux n'a pas qualité pour agir.
1.3.4 Pour le surplus, la Commune renonce expressément à se prévaloir de son autonomie, en relevant que les communes vaudoises sont autonomes en matière d'aménagement du territoire et de gestion du patrimoine communal, mais non en matière d'exercice des droits politiques. Le recours ne contient d'ailleurs pas de motivation en rapport avec l'autonomie communale (art. 106 al. 2 LTF).
Le recours est par conséquent irrecevable en tant qu'il est formé par la Commune de Montreux.
2. Les recourants estiment que la Cour constitutionnelle ne pouvait scinder l'initiative en deux parties, pour ne laisser subsister que celle qui concerne l'accès du public au domaine. L'objectif principal poursuivi par les initiants était le maintien de la propriété communale sur le domaine de Fontanivent; l'accès au public n'en était qu'une conséquence accessoire, et la protection du site n'est même pas évoquée dans l'initiative. L'aliénation par la Commune rendait donc l'initiative invalide dans son ensemble.
2.1 Les recourants ne contestent pas qu'une initiative populaire puisse être partiellement invalidée. Même si la loi ne la prévoit pas expressément, cette possibilité découle du principe selon lequel une initiative doit être interprétée dans le sens le plus favorable aux initiants, selon l'adage "in dubio pro populo" (arrêt 1P.451/2006 du 28 février 2007, consid. 2.2). Elle apparaît également comme une concrétisation, en matière de droits populaires, du principe général de la proportionnalité (rappelé à l'art. 36 al. 3 Cst. en ce qui concerne les atteintes aux droits fondamentaux) qui veut que l'intervention étatique porte l'atteinte la plus restreinte possible aux droits des citoyens, et que les décisions d'invalidation soient autant que possible limitées, en retenant la solution la plus favorable aux initiants (ATF 132 I 282 consid. 3.1 p. 286 et les arrêts cités; ATF 129 I 381 consid. 4a p. 388). Ainsi, lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent, qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants et qu'elle respecte en soi le droit supérieur (ATF 130 I 185 consid. 5 p. 202; ATF 125 I 227 consid. 4a et b p. 231 et la jurisprudence citée). L'invalidité d'une partie de l'initiative ne doit entraîner celle du tout que si le texte ne peut être amputé sans être dénaturé (ATF 128 I 190 consid. 6 p. 203; ATF 125 I 227 consid. 4 p. 231; ATF 124 I 107 consid. 5b p. 117; ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée).
2.2 En l'espèce, l'initiative est intitulée "Sauver les bosquets de Fontanivent". Il est demandé que le domaine "reste la propriété de la Commune de Montreux et soit ouvert à la population". Il en ressort clairement que la protection du site et son accessibilité au public étaient présentées comme les conséquences directes du maintien de la propriété de la Commune, de sorte que le projet des initiants doit être interprété comme un tout. Dès le moment où le domaine est passé en mains privées, la protection du site et son accessibilité au public supposent non plus le maintien d'un statu quo, mais l'adoption de toute une série de mesures supplémentaires. Il ne saurait certes s'agir, comme l'estiment les intimés, d'une annulation de la vente, puisque la partie de l'initiative relative au maintien de la propriété du domaine a été annulée. En revanche, comme le relève la Cour constitutionnelle, cela imposerait à la Commune d'assurer la protection du site par le biais de mesures d'aménagement du territoire, et de garantir au public l'accessibilité du domaine, y compris ses bâtiments, au moyen de mesures d'expropriation matérielle ou formelle.
Dans tous les cas, il s'agit de mesures qui n'étaient pas visées à l'origine, et dont les signataires de l'initiative ne pouvaient présumer la nécessité. L'annulation partielle qui résulte de l'arrêt cantonal n'a ainsi pas pour conséquence une simple réduction de l'objet de l'initiative (cf. ATF 130 I 185 consid. 5.2 p. 203; cf également l'arrêt 1P.454/2006 du 22 mai 2007 concernant l'initiative populaire genevoise "Pour un financement juste et durable de la politique sociale du logement par l'or de la Banque Nationale Suisse"), mais une modification notable de celui-ci; elle a pour effet de dénaturer la démarche d'origine. En dépit des assurances des auteurs de l'initiative, on ne saurait donc retenir que les personnes qui l'ont signée dans le simple but de maintenir une situation de fait et de droit déterminée, l'auraient fait également en sachant que cela impliquait une série de mesures portant atteinte au droit de propriété du nouvel acquéreur, avec les conséquences financières qui pourront en résulter pour la collectivité.
2.3 Pour ce motif déjà, l'arrêt cantonal doit être annulé, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur le respect des compétences communales et du droit supérieur. L'arrêt attaqué est annulé et la décision du Conseil communal invalidant l'initiative doit être confirmée. (...)
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fr
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Art. 34 Cst.; art. 89 al. 3 LTF; invalidation d'une initiative populaire communale. La commune n'a pas qualité pour agir sur la base de l'art. 89 al. 3 LTF (consid. 1.3).
Une invalidation partielle n'est possible que si la partie restante de l'initiative conserve un sens correspondant à la volonté des initiants et des signataires. Tel n'est pas le cas en l'occurrence (consid. 2).
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constitutional law
| 2,008
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,025
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134 I 172
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134 I 172
Sachverhalt ab Seite 173
Le 25 avril 2005, la Commune de Montreux a vendu la propriété "Les Bosquets" au lieu-dit Fontanivent. D'une surface de plus de 23'000 m2, le domaine, fortement arborisé, comprend notamment deux bâtiments d'habitation; il est situé en zone de faible densité protégée. L'acheteur s'engageait à maintenir la villa "Les Bosquets", à respecter un plan d'implantation et à protéger les arbres majeurs répertoriés. Le 5 octobre 2005, sur préavis de la Municipalité, le Conseil communal de Montreux a autorisé la vente; cette décision n'a pas fait l'objet d'un référendum.
Le 17 mai 2006, une initiative populaire communale intitulée "Sauver les Bosquets de Fontanivent" a été déposée. Elle demande que soit soumise aux électeurs de la Commune de Montreux la question suivante: "acceptez-vous que le domaine des 'Bosquets de Fontanivent' avec ses arbres et ses bâtiments existants reste la propriété de la Commune de Montreux et soit ouvert à la population?". La Municipalité a autorisé la récolte de signatures le 19 mai suivant, tout en relevant que l'initiative devrait être déclarée sans objet en raison de l'acte de vente du 25 avril 2005, devenu exécutoire. Le 1er septembre 2006, la Municipalité a constaté l'aboutissement de l'initiative, munie de 2762 signatures valables.
Par décision du 31 janvier 2007, suivant l'avis de la commission chargée d'examiner l'initiative, le Conseil communal de Montreux a constaté que celle-ci remplissait les conditions formelles de validité (ch. 1), mais qu'elle n'avait pas d'objet (ch. 2), qu'elle ne se conformait pas au droit supérieur, notamment au principe de la bonne foi (ch. 3), et n'était pas susceptible d'exécution (ch. 4). Elle était donc invalide (ch. 5), et son dépôt, faute d'effet suspensif, n'avait pas empêché l'exécution du contrat de vente (ch. 6).
Par arrêt du 6 juillet 2007, la Cour constitutionnelle du canton de Vaud a admis le recours formé par Franz Weber et huit consorts (soit les promoteurs de l'initiative) ainsi que par le comité d'initiative. En tant qu'elle portait sur le maintien du domaine en main de la Commune, l'initiative était inexécutable car la propriété avait été transférée le 8 novembre 2006. Limitée à l'ouverture au public et à la protection du site, l'initiative conservait toutefois un sens correspondant à la volonté des initiants; il n'y avait pas d'obstacle insurmontable à la réalisation de l'initiative, et il appartenait aux électeurs de se prononcer sur ses implications financières. L'initiative devait donc être soumise au peuple dans la formulation suivante "Acceptez-vous que le domaine des 'Bosquets de Fontanivent' avec ses arbres et ses bâtiments existants soit ouvert à la population?".
La Commune de Montreux, ainsi que quatre électeurs, forment un recours en matière de droit public; ils concluent à l'annulation de l'arrêt de la Cour constitutionnelle et au renvoi de la cause à cette cour afin qu'elle prononce l'invalidité totale de l'initiative.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et confirmé la décision communale d'invalidation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 La qualité pour recourir dans le domaine des droits politiques appartient à toute personne disposant du droit de vote dans l'affaire en cause (art. 89 al. 3 LTF), même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué (ATF 130 I 290 consid. 1 p. 292; ATF 128 I 190 consid. 1 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 1 p. 139, ATF 121 I 357 consid. 2a p. 360; BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in Les recours au Tribunal fédéral, Genève 2007, p. 133 ss, 152). La qualité pour agir des électeurs de la Commune de Montreux est donc indiscutable.
1.3 La Commune de Montreux relève qu'elle a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 89 al. 1 let. a LTF) et qu'elle aurait un intérêt digne de protection en sa qualité de venderesse du domaine de Fontanivent, exposée aux prétentions de l'acheteur qui ne pourrait utiliser le bien-fonds conformément à ce qui a été prévu.
1.3.1 En matière de droits politiques, la qualité pour agir n'est reconnue aux collectivités, de droit privé ou de droit public, que dans des cas particuliers: les personnes morales n'ont en principe pas la qualité pour recourir, faute d'être titulaires des droits politiques (cf. arrêts 1P.451/2006 du 28 février 2007, consid. 1.4, publié in PJA 2007 p. 902; 1P.89/1988 du 18 décembre 1988, consid. 1 publié in ZBl 90/1989 p. 491; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 280; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, Neuchâtel 1967, p. 600; GRISEL, Initiative et référendum populaires, Traité de la démocratie semi-directe en droit suisse, Berne 2004, p. 154-155). La qualité pour recourir est néanmoins reconnue aux partis politiques et aux organisations à caractère politique formées en vue d'une action précise - telle que le lancement d'un référendum ou d'une initiative - pour autant qu'ils soient constitués en personne morale, qu'ils exercent leur activité dans la collectivité publique concernée par la votation en cause et qu'ils recrutent principalement leurs membres en fonction de leur qualité d'électeurs (arrêt 1P.451/2006 précité; ATF 130 I 290 consid. 1.3 p. 292; ATF 121 I 334 consid. 1a p. 337; ATF 115 Ia 148 consid. 1b p. 153; ATF 114 Ia 267 consid. 2b p. 270; ATF 111 Ia 115 consid. 1a p. 116 s. et les arrêts cités).
Les collectivités de droit public ne sont pas non plus titulaires des droits politiques et n'ont pas qualité pour recourir dans ce domaine (ATF 117 Ia 233 consid. 4a p. 244; 76 I 50; KÄLIN, op. cit., p. 281; KIENER, Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in Neue Bundesrechtspflege, Berne 2007, p. 219 ss, 269-270; GRISEL, op. cit., p. 155, qui réserve les cas où le droit cantonal reconnaît aux communes une large autonomie dans les votations, ou leur accorde le droit d'initiative ou de référendum).
1.3.2 Contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'adoption de la LTF n'a rien changé à la pratique développée sous l'empire de l'OJ. Selon le message relatif à la LTF, l'art. 89 al. 3 LTF (soit l'art. 83 al. 2 du projet) ne fait que reprendre la pratique antérieure en reconnaissant la qualité pour recourir aux électeurs de la collectivité concernée (FF 2001 p. 4127). Le message ajoute certes que cette règle serait complémentaire à l'al. 1 de la même disposition (ce qui expliquerait les expressions "ausserdem" et "inoltre" dans les versions allemande et italienne), et n'empêcherait donc pas une personne dépourvue du droit de vote de recourir si elle a un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision. Toutefois, il ressort clairement de la suite du message que cette précision vise exclusivement l'exemple du candidat à une élection "lorsque la capacité électorale passive ne dépend pas du droit de vote". Sur ce point également, la LTF ne déroge pas à la pratique antérieure puisque le recours prévu à l'art. 85 let. a OJ était également ouvert pour protéger la capacité civique passive, soit le droit d'éligibilité (ATF 128 I 34 consid. 1e p. 38; ATF 119 Ia 167 consid. 1d p. 169).
1.3.3 Il en résulte que la qualité pour recourir en matière de droits politiques est définie de manière spécifique et exhaustive à l'art. 89 al. 3 LTF. Comme auparavant, elle dépend exclusivement de la titularité des droits politiques (GEROLD STEINMANN, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 71-72 ad art. 89 LTF). Etendre cette qualité à toute personne disposant d'un intérêt juridique, au sens de l'art. 89 al. 1 LTF (cf. SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz, Berne 2007, p. 372; SPÜHLER/DOLGE/VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Zurich 2006, p. 168), reviendrait à dénaturer la voie de droit particulière prévue à l'art. 82 let. c LTF, dont l'objet est strictement limité à la sauvegarde des droits politiques (cf. STEINMANN, op. cit., n. 75 ad art. 82 LTF; KIENER, op. cit., p. 269-270, qui rappelle la volonté du législateur de maintenir sur ce point la pratique antérieure; BESSON, Die Beschwerde in Stimmrechtssachen, in Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St-Gall 2006, p. 403 ss, 413-414). Faute d'être titulaire des droits politiques, la Commune de Montreux n'a pas qualité pour agir.
1.3.4 Pour le surplus, la Commune renonce expressément à se prévaloir de son autonomie, en relevant que les communes vaudoises sont autonomes en matière d'aménagement du territoire et de gestion du patrimoine communal, mais non en matière d'exercice des droits politiques. Le recours ne contient d'ailleurs pas de motivation en rapport avec l'autonomie communale (art. 106 al. 2 LTF).
Le recours est par conséquent irrecevable en tant qu'il est formé par la Commune de Montreux.
2. Les recourants estiment que la Cour constitutionnelle ne pouvait scinder l'initiative en deux parties, pour ne laisser subsister que celle qui concerne l'accès du public au domaine. L'objectif principal poursuivi par les initiants était le maintien de la propriété communale sur le domaine de Fontanivent; l'accès au public n'en était qu'une conséquence accessoire, et la protection du site n'est même pas évoquée dans l'initiative. L'aliénation par la Commune rendait donc l'initiative invalide dans son ensemble.
2.1 Les recourants ne contestent pas qu'une initiative populaire puisse être partiellement invalidée. Même si la loi ne la prévoit pas expressément, cette possibilité découle du principe selon lequel une initiative doit être interprétée dans le sens le plus favorable aux initiants, selon l'adage "in dubio pro populo" (arrêt 1P.451/2006 du 28 février 2007, consid. 2.2). Elle apparaît également comme une concrétisation, en matière de droits populaires, du principe général de la proportionnalité (rappelé à l'art. 36 al. 3 Cst. en ce qui concerne les atteintes aux droits fondamentaux) qui veut que l'intervention étatique porte l'atteinte la plus restreinte possible aux droits des citoyens, et que les décisions d'invalidation soient autant que possible limitées, en retenant la solution la plus favorable aux initiants (ATF 132 I 282 consid. 3.1 p. 286 et les arrêts cités; ATF 129 I 381 consid. 4a p. 388). Ainsi, lorsque seule une partie de l'initiative apparaît inadmissible, la partie restante peut subsister comme telle, pour autant qu'elle forme un tout cohérent, qu'elle puisse encore correspondre à la volonté des initiants et qu'elle respecte en soi le droit supérieur (ATF 130 I 185 consid. 5 p. 202; ATF 125 I 227 consid. 4a et b p. 231 et la jurisprudence citée). L'invalidité d'une partie de l'initiative ne doit entraîner celle du tout que si le texte ne peut être amputé sans être dénaturé (ATF 128 I 190 consid. 6 p. 203; ATF 125 I 227 consid. 4 p. 231; ATF 124 I 107 consid. 5b p. 117; ATF 121 I 334 consid. 2a p. 338 et la jurisprudence citée).
2.2 En l'espèce, l'initiative est intitulée "Sauver les bosquets de Fontanivent". Il est demandé que le domaine "reste la propriété de la Commune de Montreux et soit ouvert à la population". Il en ressort clairement que la protection du site et son accessibilité au public étaient présentées comme les conséquences directes du maintien de la propriété de la Commune, de sorte que le projet des initiants doit être interprété comme un tout. Dès le moment où le domaine est passé en mains privées, la protection du site et son accessibilité au public supposent non plus le maintien d'un statu quo, mais l'adoption de toute une série de mesures supplémentaires. Il ne saurait certes s'agir, comme l'estiment les intimés, d'une annulation de la vente, puisque la partie de l'initiative relative au maintien de la propriété du domaine a été annulée. En revanche, comme le relève la Cour constitutionnelle, cela imposerait à la Commune d'assurer la protection du site par le biais de mesures d'aménagement du territoire, et de garantir au public l'accessibilité du domaine, y compris ses bâtiments, au moyen de mesures d'expropriation matérielle ou formelle.
Dans tous les cas, il s'agit de mesures qui n'étaient pas visées à l'origine, et dont les signataires de l'initiative ne pouvaient présumer la nécessité. L'annulation partielle qui résulte de l'arrêt cantonal n'a ainsi pas pour conséquence une simple réduction de l'objet de l'initiative (cf. ATF 130 I 185 consid. 5.2 p. 203; cf également l'arrêt 1P.454/2006 du 22 mai 2007 concernant l'initiative populaire genevoise "Pour un financement juste et durable de la politique sociale du logement par l'or de la Banque Nationale Suisse"), mais une modification notable de celui-ci; elle a pour effet de dénaturer la démarche d'origine. En dépit des assurances des auteurs de l'initiative, on ne saurait donc retenir que les personnes qui l'ont signée dans le simple but de maintenir une situation de fait et de droit déterminée, l'auraient fait également en sachant que cela impliquait une série de mesures portant atteinte au droit de propriété du nouvel acquéreur, avec les conséquences financières qui pourront en résulter pour la collectivité.
2.3 Pour ce motif déjà, l'arrêt cantonal doit être annulé, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur le respect des compétences communales et du droit supérieur. L'arrêt attaqué est annulé et la décision du Conseil communal invalidant l'initiative doit être confirmée. (...)
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fr
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Art. 34 Cost.; art. 89 cpv. 3 LTF; dichiarazione di inammissibilità di un'iniziativa popolare comunale. Il Comune non è legittimato a ricorrere sulla base dell'art. 89 cpv. 3 LTF (consid. 1.3).
Una dichiarazione di inammissibilità parziale è possibile soltanto se la parte rimanente dell'iniziativa mantenga un senso corrispondente alla volontà degli iniziativisti e dei firmatari. Ciò non è il caso in concreto (consid. 2).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,026
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134 I 179
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134 I 179
Sachverhalt ab Seite 179
A. Mit Verfügung vom 13. Juli 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zug U., einziges Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Firma X. AG, zur Bezahlung von Schadenersatz für ab April 2001 entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 74'933.50. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 15. September 2006 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. August 2007 teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag auf Fr. 71'958.95.
C. U. lässt Beschwerde führen mit dem sinngemässen Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Schadenersatzforderung abzuweisen; eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zur weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen.
Während die Vorinstanz und die Ausgleichskasse Abweisung beantragen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Schliesslich ist der Einwand des Beschwerdeführers zu prüfen, für die kantonalrechtlichen Abgaben (Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse [nachfolgend: FAK-Beiträge]) bestehe keine Schadenersatzpflicht.
6.1 Nach konstanter Rechtsprechung bedarf die Verpflichtung zu einer öffentlichrechtlichen Geldleistung einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche die Leistungspflicht mindestens in den Grundzügen festlegt (Art. 127 Abs. 1 BV, analog auch auf andere Geldleistungen anwendbar; BGE 133 V 402 E. 3.2 S. 404 f.; BGE 132 I 117 E. 4.2 S. 121; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374). Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 321). Das Bundesgericht prüft frei, ob die Delegationsnorm diesen Anforderungen entspricht (BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354). Die Rechtsprechung hat diese Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116 mit Hinweisen). Diese mögliche Lockerung betrifft nur die Vorgaben zur Bemessung der Abgaben, nicht die Umschreibung der Abgabepflicht (Subjekt und Objekt) als solche (BGE 132 I 117 E. 4.2 S. 121). Bei der hier zur Diskussion stehenden Schadenersatzpflicht handelt es sich nicht um eine Kausalabgabe, so dass die genannte Lockerung nicht zur Anwendung kommen kann.
6.2 Die Haftung nach Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) gilt für die bundesrechtlichen Sozialversicherungen, namentlich für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), ferner für die Invalidenversicherung (IV) und die Erwerbsersatzordnung (EO), für welche die Beiträge durch Zuschläge zu den AHV-Beiträgen erhoben werden (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG], Art. 26 des Bundesgesetzes vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1]). Auch Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG; SR 836.1) verweist ausdrücklich auf Art. 52 AHVG. Sodann verweist Art. 6 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) generell für den Bereich der Beiträge auf die AHV-Gesetzgebung, womit auch die Haftung nach Art. 52 AHVG mit umfasst ist (BGE 113 V 186 E. 4b S. 187). Die Familienzulagen ausserhalb der Landwirtschaft richten sich hingegen für den hier streitigen Zeitraum nach kantonalem Recht, im Kanton Zug nach dem Gesetz vom 16. Dezember 1982 über die Kinderzulagen (KZG/ZG; BGS 844.4). Art. 52 AHVG stellt diesbezüglich keine gesetzliche Grundlage dar für die Erhebung von Schadenersatz (BGE 124 V 145 E. 1 S. 146). Erforderlich ist eine kantonalrechtliche Grundlage (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 1294 Rz. 267).
6.3 Das KZG/ZG ist ein formelles Gesetz. Fraglich ist jedoch, ob es eine analoge Haftungsbestimmung wie Art. 52 AHVG enthält. Die zugerische Praxis stützt sich dazu auf § 28 KZG/ZG. Diese Bestimmung mit dem Titel "Ergänzendes Recht" steht im 6. Abschnitt des KZG/ZG mit dem Abschnittstitel "Straf- und Schlussbestimmungen". Ihr Abs. 1 lautet: "Soweit dieses Gesetz den Vollzug nicht abschliessend regelt, finden die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Familienzulagen in der Landwirtschaft als ergänzendes Recht Anwendung." Das Gesetz enthält somit nicht selber eine Haftungsbestimmung, sondern bloss eine dynamische Verweisung auf eine andere Gesetzgebung. Solche Verweisungen sind im Lichte des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots wie auch der demokratischen Zuständigkeitsordnung problematisch, soweit das verwiesene Recht Bestimmungen enthält, die aufgrund ihrer Bedeutung für die Rechtsstellung des Bürgers rechtssatzmässig festgelegt bzw. demokratisch legitimiert sein sollten. Sie können allerdings unter Umständen als gesetzliche Grundlage ausreichen (eingehend BGE 123 I 112 E. 7c S. 127 ff.). Voraussetzung dafür ist, dass die Verweisung als solche hinreichend klar und eindeutig ist (BGE 124 I 6 E. 4a S. 8; UELI KIESER, Streifzug durch das Familienzulagenrecht, in: SZS 1995 S. 276 ff., 281 f.). Das Bundesgericht hat es (im Rahmen von staatsrechtlichen Beschwerden) als nicht willkürliche Gesetzesanwendung beurteilt, § 33 Abs. 2 des zürcherischen Kinderzulagengesetzes vom 8. Juni 1958 sowie § 29 des (alten) nidwaldnerischen Gesetzes vom 30. April 1972 über die Kinderzulagen, wonach generell die Vorschriften über die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung sinngemäss Anwendung finden, als hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Arbeitgeberhaftpflicht zu betrachten. Es wies dabei auch darauf hin, dass die eidgenössische Regelung vor der kantonalen Norm ergangen war und seither nicht geändert wurde, dass eine enge inhaltliche und verfahrensmässige Verbindung zwischen der eidgenössischen AHV-Gesetzgebung und der kantonalen Kinderzulagengesetzgebung bestehe und dass der Schadenersatz nach kantonalem Recht neben dem bundesrechtlichen quantitativ von untergeordneter Bedeutung sei (Urteile 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997, E. 2b; 2P.284/1998 / 2P.313/1998 vom 21. Februar 2001, E. 4b/bb; vgl. auch Urteil P.22/1985 vom 25. Mai 1988, E. 2).
6.4 Die hier zur Diskussion stehende zugerische Regelung unterscheidet sich wesentlich von der zürcherischen und nidwaldnerischen: Zum einen verweist sie nicht direkt auf das AHVG, sondern auf das FLG, welches seinerseits auf das AHVG weiterverweist. Eine solche indirekte Verweisung ist im Lichte des Legalitätsprinzips noch problematischer als eine direkte. Zum andern verweist sie nicht generell auf die Vorschriften des AHVG, sondern nur für die Regelung des Vollzugs. Eine Haftungsbestimmung kann klarerweise nicht als blosse Vollzugsbestimmung betrachtet werden. Das FLG, auf welches das kantonale Gesetz verweist, enthält denn auch in Art. 25 Abs. 1 für den Vollzug eine Verweisung auf die Bestimmungen des AHVG, in Abs. 3 hingegen ausdrücklich für die Haftung auf (u.a.) Art. 52 AHVG. Zwar verwies die bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandene ursprüngliche Fassung (AS 1952 S. 823) nur auf den Vollzug. Es mag sein, dass sich der kantonale Gesetzgeber von dieser ursprünglichen Fassung von Art. 25 FLG inspirieren liess. Aber erstens hat das Bundesgericht - soweit ersichtlich - nie entschieden, ob die alte Fassung von Art. 25 FLG eine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Haftung darstellt (bejahend: JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 55/1987 S. 8; eher verneinend: KIESER, Streifzug, a.a.O., S. 280 Anm. 22). Und zweitens ist - insbesondere bei Gesetzen, welche den Privaten eine Pflicht auferlegen - in erster Linie der Gesetzeswortlaut massgebend, wie ein unbefangener Leser ihn verstehen muss. Dass unter "Vollzug" auch eine materiellrechtliche Haftungsvorschrift verstanden werden kann, ist nach alltagssprachlichem wie juristischem Sprachverständnis ausgeschlossen. Schliesslich reicht auch die inhaltliche Konnexität zwischen der eidgenössischen AHV und der kantonalen Kinderzulagenregelung nicht aus, um auf das Erfordernis einer hinreichend klaren gesetzlichen Grundlage zu verzichten. So stellt auch Art. 69 Abs. 1bis IVG, welcher für das kantonale Gerichtsverfahren eine Kostenpflicht vorschreibt, keine genügende gesetzliche Grundlage für eine Kostenvorschusspflicht dar (BGE 133 V 402), obwohl ein enger Konnex zur bundesrechtlich vorgeschriebenen Kostenpflicht sowie zu der für das eidgenössische Recht geltenden Vorschusspflicht (Art. 62 BGG) besteht. Auch hat die Konnexität zwischen AHV-Recht und kantonalem Familienausgleichsrecht nicht dazu geführt, dass im Verfahrensrecht das Bundesrecht analog für die kantonalrechtlichen Abgaben angewendet wurde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 142/04 vom 12. August 2005, E. 1).
6.5 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 346/99 vom 20. März 2001 entgegen der Darlegung der Vorinstanz, deren Auffassung nicht bestätigt wurde, § 28 KZG/ZG i.V.m. Art. 25 Abs. 3 FLG bilde eine genügende gesetzliche Grundlage für die Schadenersatzpflicht für die FAK-Beiträge. Vielmehr richtete sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in jenem Verfahren ausdrücklich nur gegen den gestützt auf Bundesrecht beurteilten Schadenersatz (die FAK-Beiträge betreffend erhob der damalige Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht mit Urteil 2P.284/1999 vom 20. Oktober 1999 nicht eintrat), weshalb zu der hier umstrittenen Frage nicht Stellung genommen werden konnte und musste. Folgerichtig wurden im genannten Urteil die entgangenen FAK-Beiträge von der Schadenersatzsumme abgezogen.
6.6 § 28 KZG/ZG erweist sich damit als ungenügende gesetzliche Grundlage für eine Haftung des Beschwerdeführers (ebenso KIESER, Streifzug, a.a.O., S. 283). In Bezug auf die kantonalrechtlichen Abgaben ist die Beschwerde begründet. Der Schadenersatzbetrag ist entsprechend zu reduzieren (...).
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de
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Art. 127 Abs. 1 BV; Art. 52 AHVG; Art. 25 FLG; § 28 KZG/ZG; gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Schadenersatz. § 28 KZG/ZG bildet keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge nach kantonalem Recht (Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse [FAK-Beiträge]; E. 6.4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 I 179
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134 I 179
Sachverhalt ab Seite 179
A. Mit Verfügung vom 13. Juli 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zug U., einziges Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Firma X. AG, zur Bezahlung von Schadenersatz für ab April 2001 entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 74'933.50. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 15. September 2006 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. August 2007 teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag auf Fr. 71'958.95.
C. U. lässt Beschwerde führen mit dem sinngemässen Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Schadenersatzforderung abzuweisen; eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zur weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen.
Während die Vorinstanz und die Ausgleichskasse Abweisung beantragen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Schliesslich ist der Einwand des Beschwerdeführers zu prüfen, für die kantonalrechtlichen Abgaben (Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse [nachfolgend: FAK-Beiträge]) bestehe keine Schadenersatzpflicht.
6.1 Nach konstanter Rechtsprechung bedarf die Verpflichtung zu einer öffentlichrechtlichen Geldleistung einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche die Leistungspflicht mindestens in den Grundzügen festlegt (Art. 127 Abs. 1 BV, analog auch auf andere Geldleistungen anwendbar; BGE 133 V 402 E. 3.2 S. 404 f.; BGE 132 I 117 E. 4.2 S. 121; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374). Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 321). Das Bundesgericht prüft frei, ob die Delegationsnorm diesen Anforderungen entspricht (BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354). Die Rechtsprechung hat diese Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116 mit Hinweisen). Diese mögliche Lockerung betrifft nur die Vorgaben zur Bemessung der Abgaben, nicht die Umschreibung der Abgabepflicht (Subjekt und Objekt) als solche (BGE 132 I 117 E. 4.2 S. 121). Bei der hier zur Diskussion stehenden Schadenersatzpflicht handelt es sich nicht um eine Kausalabgabe, so dass die genannte Lockerung nicht zur Anwendung kommen kann.
6.2 Die Haftung nach Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) gilt für die bundesrechtlichen Sozialversicherungen, namentlich für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), ferner für die Invalidenversicherung (IV) und die Erwerbsersatzordnung (EO), für welche die Beiträge durch Zuschläge zu den AHV-Beiträgen erhoben werden (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG], Art. 26 des Bundesgesetzes vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1]). Auch Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG; SR 836.1) verweist ausdrücklich auf Art. 52 AHVG. Sodann verweist Art. 6 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) generell für den Bereich der Beiträge auf die AHV-Gesetzgebung, womit auch die Haftung nach Art. 52 AHVG mit umfasst ist (BGE 113 V 186 E. 4b S. 187). Die Familienzulagen ausserhalb der Landwirtschaft richten sich hingegen für den hier streitigen Zeitraum nach kantonalem Recht, im Kanton Zug nach dem Gesetz vom 16. Dezember 1982 über die Kinderzulagen (KZG/ZG; BGS 844.4). Art. 52 AHVG stellt diesbezüglich keine gesetzliche Grundlage dar für die Erhebung von Schadenersatz (BGE 124 V 145 E. 1 S. 146). Erforderlich ist eine kantonalrechtliche Grundlage (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 1294 Rz. 267).
6.3 Das KZG/ZG ist ein formelles Gesetz. Fraglich ist jedoch, ob es eine analoge Haftungsbestimmung wie Art. 52 AHVG enthält. Die zugerische Praxis stützt sich dazu auf § 28 KZG/ZG. Diese Bestimmung mit dem Titel "Ergänzendes Recht" steht im 6. Abschnitt des KZG/ZG mit dem Abschnittstitel "Straf- und Schlussbestimmungen". Ihr Abs. 1 lautet: "Soweit dieses Gesetz den Vollzug nicht abschliessend regelt, finden die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Familienzulagen in der Landwirtschaft als ergänzendes Recht Anwendung." Das Gesetz enthält somit nicht selber eine Haftungsbestimmung, sondern bloss eine dynamische Verweisung auf eine andere Gesetzgebung. Solche Verweisungen sind im Lichte des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots wie auch der demokratischen Zuständigkeitsordnung problematisch, soweit das verwiesene Recht Bestimmungen enthält, die aufgrund ihrer Bedeutung für die Rechtsstellung des Bürgers rechtssatzmässig festgelegt bzw. demokratisch legitimiert sein sollten. Sie können allerdings unter Umständen als gesetzliche Grundlage ausreichen (eingehend BGE 123 I 112 E. 7c S. 127 ff.). Voraussetzung dafür ist, dass die Verweisung als solche hinreichend klar und eindeutig ist (BGE 124 I 6 E. 4a S. 8; UELI KIESER, Streifzug durch das Familienzulagenrecht, in: SZS 1995 S. 276 ff., 281 f.). Das Bundesgericht hat es (im Rahmen von staatsrechtlichen Beschwerden) als nicht willkürliche Gesetzesanwendung beurteilt, § 33 Abs. 2 des zürcherischen Kinderzulagengesetzes vom 8. Juni 1958 sowie § 29 des (alten) nidwaldnerischen Gesetzes vom 30. April 1972 über die Kinderzulagen, wonach generell die Vorschriften über die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung sinngemäss Anwendung finden, als hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Arbeitgeberhaftpflicht zu betrachten. Es wies dabei auch darauf hin, dass die eidgenössische Regelung vor der kantonalen Norm ergangen war und seither nicht geändert wurde, dass eine enge inhaltliche und verfahrensmässige Verbindung zwischen der eidgenössischen AHV-Gesetzgebung und der kantonalen Kinderzulagengesetzgebung bestehe und dass der Schadenersatz nach kantonalem Recht neben dem bundesrechtlichen quantitativ von untergeordneter Bedeutung sei (Urteile 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997, E. 2b; 2P.284/1998 / 2P.313/1998 vom 21. Februar 2001, E. 4b/bb; vgl. auch Urteil P.22/1985 vom 25. Mai 1988, E. 2).
6.4 Die hier zur Diskussion stehende zugerische Regelung unterscheidet sich wesentlich von der zürcherischen und nidwaldnerischen: Zum einen verweist sie nicht direkt auf das AHVG, sondern auf das FLG, welches seinerseits auf das AHVG weiterverweist. Eine solche indirekte Verweisung ist im Lichte des Legalitätsprinzips noch problematischer als eine direkte. Zum andern verweist sie nicht generell auf die Vorschriften des AHVG, sondern nur für die Regelung des Vollzugs. Eine Haftungsbestimmung kann klarerweise nicht als blosse Vollzugsbestimmung betrachtet werden. Das FLG, auf welches das kantonale Gesetz verweist, enthält denn auch in Art. 25 Abs. 1 für den Vollzug eine Verweisung auf die Bestimmungen des AHVG, in Abs. 3 hingegen ausdrücklich für die Haftung auf (u.a.) Art. 52 AHVG. Zwar verwies die bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandene ursprüngliche Fassung (AS 1952 S. 823) nur auf den Vollzug. Es mag sein, dass sich der kantonale Gesetzgeber von dieser ursprünglichen Fassung von Art. 25 FLG inspirieren liess. Aber erstens hat das Bundesgericht - soweit ersichtlich - nie entschieden, ob die alte Fassung von Art. 25 FLG eine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Haftung darstellt (bejahend: JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 55/1987 S. 8; eher verneinend: KIESER, Streifzug, a.a.O., S. 280 Anm. 22). Und zweitens ist - insbesondere bei Gesetzen, welche den Privaten eine Pflicht auferlegen - in erster Linie der Gesetzeswortlaut massgebend, wie ein unbefangener Leser ihn verstehen muss. Dass unter "Vollzug" auch eine materiellrechtliche Haftungsvorschrift verstanden werden kann, ist nach alltagssprachlichem wie juristischem Sprachverständnis ausgeschlossen. Schliesslich reicht auch die inhaltliche Konnexität zwischen der eidgenössischen AHV und der kantonalen Kinderzulagenregelung nicht aus, um auf das Erfordernis einer hinreichend klaren gesetzlichen Grundlage zu verzichten. So stellt auch Art. 69 Abs. 1bis IVG, welcher für das kantonale Gerichtsverfahren eine Kostenpflicht vorschreibt, keine genügende gesetzliche Grundlage für eine Kostenvorschusspflicht dar (BGE 133 V 402), obwohl ein enger Konnex zur bundesrechtlich vorgeschriebenen Kostenpflicht sowie zu der für das eidgenössische Recht geltenden Vorschusspflicht (Art. 62 BGG) besteht. Auch hat die Konnexität zwischen AHV-Recht und kantonalem Familienausgleichsrecht nicht dazu geführt, dass im Verfahrensrecht das Bundesrecht analog für die kantonalrechtlichen Abgaben angewendet wurde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 142/04 vom 12. August 2005, E. 1).
6.5 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 346/99 vom 20. März 2001 entgegen der Darlegung der Vorinstanz, deren Auffassung nicht bestätigt wurde, § 28 KZG/ZG i.V.m. Art. 25 Abs. 3 FLG bilde eine genügende gesetzliche Grundlage für die Schadenersatzpflicht für die FAK-Beiträge. Vielmehr richtete sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in jenem Verfahren ausdrücklich nur gegen den gestützt auf Bundesrecht beurteilten Schadenersatz (die FAK-Beiträge betreffend erhob der damalige Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht mit Urteil 2P.284/1999 vom 20. Oktober 1999 nicht eintrat), weshalb zu der hier umstrittenen Frage nicht Stellung genommen werden konnte und musste. Folgerichtig wurden im genannten Urteil die entgangenen FAK-Beiträge von der Schadenersatzsumme abgezogen.
6.6 § 28 KZG/ZG erweist sich damit als ungenügende gesetzliche Grundlage für eine Haftung des Beschwerdeführers (ebenso KIESER, Streifzug, a.a.O., S. 283). In Bezug auf die kantonalrechtlichen Abgaben ist die Beschwerde begründet. Der Schadenersatzbetrag ist entsprechend zu reduzieren (...).
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Art. 127 al. 1 Cst.; art. 52 LAVS; art. 25 LFA; § 28 de la loi cantonale zougoise sur les allocations familiales; base légale pour le recouvrement de dommages et intérêts. Le § 28 de la loi cantonale zougoise sur les allocations familiales ne constitue pas une base légale suffisante pour réclamer l'indemnisation du préjudice résultant du non-paiement de cotisations sociales selon le droit cantonal (cotisations en faveur de la Caisse cantonale de compensation des familles; consid. 6.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 179
A. Mit Verfügung vom 13. Juli 2006 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zug U., einziges Mitglied des Verwaltungsrates der in Konkurs gefallenen Firma X. AG, zur Bezahlung von Schadenersatz für ab April 2001 entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 74'933.50. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 15. September 2006 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. August 2007 teilweise gut und reduzierte den Schadenersatzbetrag auf Fr. 71'958.95.
C. U. lässt Beschwerde führen mit dem sinngemässen Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Schadenersatzforderung abzuweisen; eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zur weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen.
Während die Vorinstanz und die Ausgleichskasse Abweisung beantragen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Schliesslich ist der Einwand des Beschwerdeführers zu prüfen, für die kantonalrechtlichen Abgaben (Beiträge an die Kantonale Familienausgleichskasse [nachfolgend: FAK-Beiträge]) bestehe keine Schadenersatzpflicht.
6.1 Nach konstanter Rechtsprechung bedarf die Verpflichtung zu einer öffentlichrechtlichen Geldleistung einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche die Leistungspflicht mindestens in den Grundzügen festlegt (Art. 127 Abs. 1 BV, analog auch auf andere Geldleistungen anwendbar; BGE 133 V 402 E. 3.2 S. 404 f.; BGE 132 I 117 E. 4.2 S. 121; BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374). Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, so muss er zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; BGE 128 I 317 E. 2.2.1 S. 321). Das Bundesgericht prüft frei, ob die Delegationsnorm diesen Anforderungen entspricht (BGE 129 I 346 E. 5.1 S. 354). Die Rechtsprechung hat diese Vorgaben für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116 mit Hinweisen). Diese mögliche Lockerung betrifft nur die Vorgaben zur Bemessung der Abgaben, nicht die Umschreibung der Abgabepflicht (Subjekt und Objekt) als solche (BGE 132 I 117 E. 4.2 S. 121). Bei der hier zur Diskussion stehenden Schadenersatzpflicht handelt es sich nicht um eine Kausalabgabe, so dass die genannte Lockerung nicht zur Anwendung kommen kann.
6.2 Die Haftung nach Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) gilt für die bundesrechtlichen Sozialversicherungen, namentlich für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), ferner für die Invalidenversicherung (IV) und die Erwerbsersatzordnung (EO), für welche die Beiträge durch Zuschläge zu den AHV-Beiträgen erhoben werden (Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG], Art. 26 des Bundesgesetzes vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1]). Auch Art. 25 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft (FLG; SR 836.1) verweist ausdrücklich auf Art. 52 AHVG. Sodann verweist Art. 6 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) generell für den Bereich der Beiträge auf die AHV-Gesetzgebung, womit auch die Haftung nach Art. 52 AHVG mit umfasst ist (BGE 113 V 186 E. 4b S. 187). Die Familienzulagen ausserhalb der Landwirtschaft richten sich hingegen für den hier streitigen Zeitraum nach kantonalem Recht, im Kanton Zug nach dem Gesetz vom 16. Dezember 1982 über die Kinderzulagen (KZG/ZG; BGS 844.4). Art. 52 AHVG stellt diesbezüglich keine gesetzliche Grundlage dar für die Erhebung von Schadenersatz (BGE 124 V 145 E. 1 S. 146). Erforderlich ist eine kantonalrechtliche Grundlage (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 1294 Rz. 267).
6.3 Das KZG/ZG ist ein formelles Gesetz. Fraglich ist jedoch, ob es eine analoge Haftungsbestimmung wie Art. 52 AHVG enthält. Die zugerische Praxis stützt sich dazu auf § 28 KZG/ZG. Diese Bestimmung mit dem Titel "Ergänzendes Recht" steht im 6. Abschnitt des KZG/ZG mit dem Abschnittstitel "Straf- und Schlussbestimmungen". Ihr Abs. 1 lautet: "Soweit dieses Gesetz den Vollzug nicht abschliessend regelt, finden die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Familienzulagen in der Landwirtschaft als ergänzendes Recht Anwendung." Das Gesetz enthält somit nicht selber eine Haftungsbestimmung, sondern bloss eine dynamische Verweisung auf eine andere Gesetzgebung. Solche Verweisungen sind im Lichte des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots wie auch der demokratischen Zuständigkeitsordnung problematisch, soweit das verwiesene Recht Bestimmungen enthält, die aufgrund ihrer Bedeutung für die Rechtsstellung des Bürgers rechtssatzmässig festgelegt bzw. demokratisch legitimiert sein sollten. Sie können allerdings unter Umständen als gesetzliche Grundlage ausreichen (eingehend BGE 123 I 112 E. 7c S. 127 ff.). Voraussetzung dafür ist, dass die Verweisung als solche hinreichend klar und eindeutig ist (BGE 124 I 6 E. 4a S. 8; UELI KIESER, Streifzug durch das Familienzulagenrecht, in: SZS 1995 S. 276 ff., 281 f.). Das Bundesgericht hat es (im Rahmen von staatsrechtlichen Beschwerden) als nicht willkürliche Gesetzesanwendung beurteilt, § 33 Abs. 2 des zürcherischen Kinderzulagengesetzes vom 8. Juni 1958 sowie § 29 des (alten) nidwaldnerischen Gesetzes vom 30. April 1972 über die Kinderzulagen, wonach generell die Vorschriften über die eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung sinngemäss Anwendung finden, als hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Arbeitgeberhaftpflicht zu betrachten. Es wies dabei auch darauf hin, dass die eidgenössische Regelung vor der kantonalen Norm ergangen war und seither nicht geändert wurde, dass eine enge inhaltliche und verfahrensmässige Verbindung zwischen der eidgenössischen AHV-Gesetzgebung und der kantonalen Kinderzulagengesetzgebung bestehe und dass der Schadenersatz nach kantonalem Recht neben dem bundesrechtlichen quantitativ von untergeordneter Bedeutung sei (Urteile 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997, E. 2b; 2P.284/1998 / 2P.313/1998 vom 21. Februar 2001, E. 4b/bb; vgl. auch Urteil P.22/1985 vom 25. Mai 1988, E. 2).
6.4 Die hier zur Diskussion stehende zugerische Regelung unterscheidet sich wesentlich von der zürcherischen und nidwaldnerischen: Zum einen verweist sie nicht direkt auf das AHVG, sondern auf das FLG, welches seinerseits auf das AHVG weiterverweist. Eine solche indirekte Verweisung ist im Lichte des Legalitätsprinzips noch problematischer als eine direkte. Zum andern verweist sie nicht generell auf die Vorschriften des AHVG, sondern nur für die Regelung des Vollzugs. Eine Haftungsbestimmung kann klarerweise nicht als blosse Vollzugsbestimmung betrachtet werden. Das FLG, auf welches das kantonale Gesetz verweist, enthält denn auch in Art. 25 Abs. 1 für den Vollzug eine Verweisung auf die Bestimmungen des AHVG, in Abs. 3 hingegen ausdrücklich für die Haftung auf (u.a.) Art. 52 AHVG. Zwar verwies die bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandene ursprüngliche Fassung (AS 1952 S. 823) nur auf den Vollzug. Es mag sein, dass sich der kantonale Gesetzgeber von dieser ursprünglichen Fassung von Art. 25 FLG inspirieren liess. Aber erstens hat das Bundesgericht - soweit ersichtlich - nie entschieden, ob die alte Fassung von Art. 25 FLG eine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Haftung darstellt (bejahend: JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 55/1987 S. 8; eher verneinend: KIESER, Streifzug, a.a.O., S. 280 Anm. 22). Und zweitens ist - insbesondere bei Gesetzen, welche den Privaten eine Pflicht auferlegen - in erster Linie der Gesetzeswortlaut massgebend, wie ein unbefangener Leser ihn verstehen muss. Dass unter "Vollzug" auch eine materiellrechtliche Haftungsvorschrift verstanden werden kann, ist nach alltagssprachlichem wie juristischem Sprachverständnis ausgeschlossen. Schliesslich reicht auch die inhaltliche Konnexität zwischen der eidgenössischen AHV und der kantonalen Kinderzulagenregelung nicht aus, um auf das Erfordernis einer hinreichend klaren gesetzlichen Grundlage zu verzichten. So stellt auch Art. 69 Abs. 1bis IVG, welcher für das kantonale Gerichtsverfahren eine Kostenpflicht vorschreibt, keine genügende gesetzliche Grundlage für eine Kostenvorschusspflicht dar (BGE 133 V 402), obwohl ein enger Konnex zur bundesrechtlich vorgeschriebenen Kostenpflicht sowie zu der für das eidgenössische Recht geltenden Vorschusspflicht (Art. 62 BGG) besteht. Auch hat die Konnexität zwischen AHV-Recht und kantonalem Familienausgleichsrecht nicht dazu geführt, dass im Verfahrensrecht das Bundesrecht analog für die kantonalrechtlichen Abgaben angewendet wurde (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 142/04 vom 12. August 2005, E. 1).
6.5 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 346/99 vom 20. März 2001 entgegen der Darlegung der Vorinstanz, deren Auffassung nicht bestätigt wurde, § 28 KZG/ZG i.V.m. Art. 25 Abs. 3 FLG bilde eine genügende gesetzliche Grundlage für die Schadenersatzpflicht für die FAK-Beiträge. Vielmehr richtete sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in jenem Verfahren ausdrücklich nur gegen den gestützt auf Bundesrecht beurteilten Schadenersatz (die FAK-Beiträge betreffend erhob der damalige Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht mit Urteil 2P.284/1999 vom 20. Oktober 1999 nicht eintrat), weshalb zu der hier umstrittenen Frage nicht Stellung genommen werden konnte und musste. Folgerichtig wurden im genannten Urteil die entgangenen FAK-Beiträge von der Schadenersatzsumme abgezogen.
6.6 § 28 KZG/ZG erweist sich damit als ungenügende gesetzliche Grundlage für eine Haftung des Beschwerdeführers (ebenso KIESER, Streifzug, a.a.O., S. 283). In Bezug auf die kantonalrechtlichen Abgaben ist die Beschwerde begründet. Der Schadenersatzbetrag ist entsprechend zu reduzieren (...).
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de
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Art. 127 cpv. 1 Cost.; art. 52 LAVS; art. 25 LAF; § 28 della legge sugli assegni per i figli del Canton Zugo; base legale per la pretesa di risarcimento dei danni. Il § 28 della legge sugli assegni per i figli del Canton Zugo non costituisce una base legale sufficiente per la pretesa di risarcimento dei danni dovuti al mancato pagamento di contributi assicurativi sociali a norma del diritto cantonale (contributi alla Cassa cantonale di compensazione in materia di assegni familiari; consid. 6.4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,029
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134 I 184
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134 I 184
Regeste b
Art. 30 BV; Art. 75 und 80 KV/TI; Art. 34 des Tessiner Gesetzes über die Organisation der Rechtspflege (LOG); durch den Gerichtsschreiber gefällter Entscheid. Tessiner Gerichtsordnung. Die Auslegung von Art. 34 Abs. 2 LOG, wonach diese Bestimmung dem Gerichtsschreiber eine eigenständige Rechtsprechungsbefugnis parallel zu derjenigen des Bezirksrichters einräume, ist unhaltbar (E. 4 und 5). Aufhebung des angefochtenen Entscheides und
Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht Lugano gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 185
"Così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG", con sentenza del 14 giugno 2007 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano avv. Adriano Bernasconi ha condannato A. a versare a B. fr. 2'200.-, oltre interessi al 5 % a far tempo dal 1° maggio 2007, a titolo di restituzione di un mutuo.
Eccependo la nullità del predetto giudizio siccome non emanato dal pretore bensì dal segretario assessore, al quale difettano sia la competenza a decidere sia la necessaria indipendenza, trattandosi di un semplice funzionario amministrativo, l'11 luglio 2007 A. ha presentato un ricorso per cassazione fondato sull'art. 327 lett. a e g CPC/TI, che la Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto il 24 ottobre seguente.
I giudici della massima istanza ticinese hanno ammesso la competenza giurisdizionale del segretario assessore sulla base dell'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) della legge del 10 maggio 2006 sull'organizzazione giudiziaria (RL 3.1.1.1; in seguito: LOG), che prevede la possibilità di sostituire il pretore con il segretario assessore. Contrariamente a quanto preteso dal ricorrente - hanno osservato i giudici - questo disposto non è in contrasto con la Costituzione ticinese: se anche l'art. 75 Cost./TI non indica il segretario assessore fra i titolari della giurisdizione civile, l'art. 80 Cost./TI conferisce infatti al legislatore cantonale la facoltà di disciplinare l'organizzazione giudiziaria. Per il resto, hanno proseguito i giudici cantonali, il segretario assessore è sì un funzionario dell'amministrazione subordinato al Consiglio di Stato per gli aspetti di carattere amministrativo e disciplinare previsti dalla legge del 15 marzo 1995 sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti (LORD; RL 2.5.4.1), ma egli opera e agisce nella sua attività giurisdizionale in modo completamente indipendente dall'esecutivo cantonale, in conformità con il principio della separazione dei poteri previsto dall'art. 51 Cost./TI.
Prevalendosi della violazione di varie norme della Costituzione cantonale e di quella federale nonché della CEDU, A. è tempestivamente insorto dinanzi al Tribunale federale con un "ricorso in materia civile e ricorso sussidiario in materia costituzionale". Egli postula, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame, la modifica della sentenza pronunciata dalla Camera di cassazione civile nel senso di accogliere il suo ricorso e, di conseguenza, dichiarare assolutamente nulla sia la pronunzia del segretario assessore sia la procedura che l'ha preceduta; in via subordinata domanda il rinvio della causa al Pretore del Distretto di Lugano per nuovo giudizio.
L'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo è stata accolta in via supercautelare il 7 dicembre 2007.
Con scritto del 18 dicembre 2007 l'opponente ha proposto di respingere il ricorso, mentre il 4 gennaio 2008 l'autorità cantonale ha comunicato la rinuncia a presentare osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale si pronuncia con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 133 III 462 consid. 2, DTF 133 III 629 consid. 2).
1.1 Consapevole del mancato raggiungimento del valore litigioso minimo prescritto dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF, il ricorrente ritiene di poter ciononostante introdurre un ricorso in materia civile in virtù dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LTF, per il motivo che la controversia concerne il potere giurisdizionale civile del segretario assessore, ovverosia una "questione di diritto d'importanza fondamentale".
A sostegno dell'importanza della questione da lui sollevata egli rileva come attualmente i segretari assessori delle preture esercitino quotidianamente in qualità di giudice unico una parte considerevole della giurisdizione civile riservata ai pretori; presso tutte le preture del Cantone - spiega il ricorrente - vige infatti una ripartizione degli incarti tra pretore e segretario assessore in base alla quale, nelle cause che gli sono assegnate, il segretario assessore svolge tutti gli atti di procedura che si rendono necessari dall'inizio alla fine della causa, in modo autonomo rispetto al pretore. Né la controparte né l'autorità cantonale hanno formulato obiezioni a questo riguardo.
1.2 Ora, la possibilità di presentare un ricorso in materia civile nonostante il mancato raggiungimento del valore litigioso qualora il ricorso concerna una "questione giuridica d'importanza fondamentale" era già prevista nel Messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale (FF 2001 pag. 3865 segg., ad art. 70 AP-LTF). In esso si legge che questa riserva "garantisce che le questioni rilevanti per l'evoluzione del diritto continueranno a essere decise dal Tribunale federale, indipendentemente dal valore litigioso in causa" (FF 2001 pag. 3866 seg.).
Una definizione precisa a livello di legge della nozione di "questione giuridica d'importanza fondamentale" non è stata reputata opportuna, poiché il carattere fondamentale di una questione giuridica va valutato di caso in caso. Il legislatore ha tuttavia stabilito, a grandi linee, che per ammettere l'esistenza di una "questione giuridica d'importanza fondamentale" devono essere realizzati due presupposti: in primo luogo deve trattarsi di una questione concernente l'interpretazione di una norma la cui violazione è motivo di ricorso al Tribunale federale; in secondo luogo occorre che la questione meriti di essere giudicata dal Tribunale federale, o perché non è ancora mai stata decisa e la giurisprudenza delle autorità cantonali al riguardo è contraddittoria, o perché - pur essendo la questione già stata decisa - nel ricorso vengono proposti nuovi argomenti suscettibili di mettere in dubbio la fondatezza della giurisprudenza vigente oppure, infine, perché l'autorità inferiore si è discostata dalla giurisprudenza, che merita di essere confermata (FF 2001 pag. 3866 seg.).
Nel Messaggio non ci si è per contro occupati della relazione che può esservi tra il ricorso in materia civile concernente una "questione giuridica d'importanza fondamentale" - che, nella misura in cui le censure sollevate siano ammissibili, permette di ottenere il libero riesame della sentenza impugnata - e il ricorso sussidiario in materia costituzionale, dato che il rimedio sussidiario non era contemplato nell'avamprogetto di legge.
1.3 Il tema merita di essere approfondito.
1.3.1 Innanzitutto si osserva che, tenuto conto della sistematica della legge, la "questione di diritto d'importanza fondamentale" - "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung", "question juridique de principe" - va intesa quale eccezione al requisito del valore litigioso minimo.
Mediante l'introduzione del requisito del valore litigioso minimo si è voluto limitare la possibilità di adire il Tribunale federale (FF 2001 pag. 3865). Non è infatti necessario che alla massima istanza giudiziaria elvetica possano venire sottoposti tutti i casi, anche quelli qualificabili come bagatelle (Bagatell-Fälle), che non hanno fondamentali ripercussioni nemmeno per le parti interessate.
Fanno eccezione, come già detto, quelli in cui si pone una questione giuridica così significativa che potrebbe creare un precedente giurisprudenziale.
1.3.2 In questi casi la possibilità di derogare eccezionalmente al requisito del valore litigioso minimo mira a garantire l'applicazione uniforme del diritto.
Nella fattispecie in rassegna non si vede come questo obiettivo potrebbe essere raggiunto, visto che la vertenza riguarda l'organizzazione giudiziaria, lasciata alla competenza ai cantoni (art. 122 cpv. 2 Cost.). La questione sottoposta al Tribunale federale può rivestire un'importanza fondamentale per il Ticino, ma non può essere estesa agli altri cantoni, organizzati diversamente, se non eventualmente per analogia.
1.3.3 In sintesi, la facoltà di inoltrare eccezionalmente il ricorso in materia civile nonostante il mancato raggiungimento del valore litigioso minimo è stata introdotta dal legislatore allo scopo di garantire che questioni di diritto suscettibili di costituire un precedente giurisprudenziale possano venir esaminate e giudicate dal Tribunale federale, cui spetta il compito di vegliare sull'applicazione uniforme del diritto. Ma se questa possibilità è comunque garantita, perché il ricorso sussidiario in materia costituzionale è proponibile, l'eccezione non ha più ragione d'essere. Ammetterla significherebbe estendere la possibilità d'impugnare i cosiddetti casi-bagatella in maniera incompatibile con il senso e lo scopo dell'introduzione del valore litigioso minimo.
Da quanto esposto si deve concludere che non è possibile ammettere una "questione di diritto d'importanza fondamentale" ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LTF quando la stessa questione giuridica può essere sollevata nel quadro del ricorso sussidiario in materia costituzionale ed essere vagliata dal Tribunale federale con il medesimo potere cognitivo che avrebbe qualora entrasse nel merito del ricorso in materia civile.
1.4 Tale eventualità è realizzata nella fattispecie in esame. Giusta l'art. 113 LTF il Tribunale federale giudica infatti i ricorsi "in materia costituzionale" interposti contro le decisioni cantonali di ultima istanza.
Nel suo scritto il ricorrente si duole della violazione dell'art. 30 Cost., dell'art. 6 CEDU e dell'applicazione arbitraria del diritto cantonale; anche la censura concernente la violazione del diritto costituzionale cantonale rientra nel campo d'applicazione dell'art. 113 LTF. Il potere cognitivo di cui dispone il Tribunale federale per esaminare queste censure proposte con il rimedio sussidiario corrisponde a quello di cui disporrebbe qualora esse avessero potuto venir proposte con il rimedio ordinario: l'applicazione delle regole cantonali che disciplinano l'organizzazione giudiziaria e la procedura può venir rivista solo sotto il ristretto profilo dell'arbitrio (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 con rinvii), mentre il quesito di sapere se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale sia conforme alle esigenze poste dall'art. 30 Cost. può essere riesaminata liberamente (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1; DTF 129 V 335 consid. 1.3.2).
1.5 Da tutto quanto esposto discende che in concreto non sono dati i presupposti per derogare eccezionalmente dal requisito del valore litigioso minimo per adire il Tribunale federale con il ricorso in materia civile e ammettere una "questione di diritto d'importanza fondamentale" ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LTF.
Il ricorso in materia civile deve pertanto venir dichiarato inammissibile.
1.6 Può per contro essere esaminato nel merito il ricorso sussidiario in materia costituzionale, la cui ricevibilità non pone per il resto problemi, siccome interposto tempestivamente (art. 100 cpv. 1 LTF) dalla parte soccombente in sede cantonale (art. 115 lett. a LTF) contro una decisione finale (art. 90 LTF) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (art. 114 combinato con l'art. 75 cpv. 1 LTF).
2. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente ribadisce la nullità della sentenza di primo grado perché emanata dal segretario assessore, il quale non è un magistrato riconosciuto dall'ordinamento giuridico cantonale, dato che non figura fra le autorità legittimate ad esercitare la giurisdizione civile elencate esaustivamente dall'art. 75 Cost./TI, che sono i Giudici di pace, i Pretori e il Tribunale d'appello. Contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, la competenza giurisdizionale del segretario assessore non può essere dedotta dall'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) LOG; questa norma non permette infatti di introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale civile, il segretario assessore appunto, allorquando questo non è previsto, ma anzi escluso dall'art. 75 Cost./TI. La Camera di cassazione sbaglia - aggiunge il ricorrente - quando ritiene che la facoltà di sostituzione del pretore da parte del segretario assessore discende dall'art. 80 Cost./TI. Questa norma si limita infatti ad autorizzare il legislatore cantonale a regolamentare l'attività di quei magistrati che secondo l'art. 75 Cost./TI sono preposti all'esercizio della giurisdizione civile, non invece a derogare a quanto stabilito nell'art. 75 Cost./TI e ad aggiungere nuovi titolari del potere giurisdizionale civile.
Secondo il ricorrente, ammettendo la competenza giurisdizionale del segretario assessore sulla base dell'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) LOG, i giudici ticinesi hanno quindi violato la Costituzione cantonale, il diritto di ognuno a essere trattato senza arbitrio dagli organi dello Stato (art. 9 Cost.), il principio della legalità sancito dall'art. 5 cpv. 1 Cost., così come e soprattutto l'art.10 Cost./TI, l'art. 30 cpv. 1 Cost. e l'art. 6 CEDU, che garantiscono a ognuno il diritto fondamentale di essere giudicato da un giudice regolarmente stabilito dalla legge.
3. Ora, l'art. 122 cpv. 2 Cost. stabilisce che l'organizzazione dei tribunali, la procedura giudiziaria e l'amministrazione della giustizia in materia civile competono ai Cantoni.
3.1 L'autonomia concessa ai Cantoni non è tuttavia assoluta; gli art. 29, 30 e 32 Cost. nonché l'art. 6 CEDU impongono infatti il rispetto di alcune garanzie procedurali minime. Fra queste quella prevista dall'art. 30 cpv. 1 Cost. - che sotto questo profilo ha la medesima portata dell'art. 6 n. 1 CEDU - per la quale ogni cittadino ha il diritto fondamentale di essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito, indipendente e imparziale. Allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria, il diritto costituzionale a un processo equo impone che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (DTF 134 I 125 consid. 3.3; DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 pag. 34; DTF 129 V 196 consid. 4.1, DTF 129 V 335 consid. 1.3 pag. 338).
3.2 La questione di sapere se un'autorità giudiziaria ha statuito in una composizione conforme alla legge dev'essere in primo luogo esaminata sulla base delle regole cantonali che disciplinano l'organizzazione giudiziaria e la procedura (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 con rinvii). Su questo punto, come già detto, il potere d'esame del Tribunale federale è limitato all'arbitrio (sulla nozione di arbitrio cfr.
DTF 132 III 209 consid. 2.1 con rinvii); esso esamina invece liberamente il quesito di sapere se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale sia conforme alle esigenze poste dall'art. 30 Cost. (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1; DTF 129 V 335 consid. 1.3.2).
4. L'attuale Costituzione ticinese è entrata in vigore il 1° gennaio 1998 (RL 1.1.1.1). Essa rientra nella categoria delle costituzioni cosiddette "aperte", cioè dotate di un contenuto normativo ridotto che assicura un ampio margine di poteri e competenze a favore del legislatore (cfr. Rapporto del 9 giugno 1997 della Commissione speciale [...], pubblicato in: Costituzione ticinese, Rapporto per la revisione totale, Agno 1997, pag. 8).
Per quanto concerne in particolare il potere giudiziario, la nuova Costituzione si prefigge di disciplinare unicamente le questioni essenziali e di far prova di una certa flessibilità per non imporre l'iter di una revisione costituzionale ogniqualvolta si avvertano altri bisogni (cfr. Messaggio del 20 dicembre 1994 [...], pubblicato in: Costituzione ticinese, Messaggio per la revisione totale, Agno 1995, pag. 112 seg.).
4.1 L'art. 73 cpv. 1 Cost./TI stabilisce che il potere giudiziario è esercitato dai tribunali. Giusta l'art. 75 cpv. 1 Cost./TI la giurisdizione civile è esercitata dai Giudici di pace (lett. a), dai Pretori (lett. b) e dal Tribunale d'appello (lett. c); al cpv. 2 viene riservata la facoltà di assegnare - mediante legge - determinate competenze nel campo del diritto civile (controversie di diritto commerciale, del lavoro e di locazione) ad altri tribunali. Mentre il giudice di pace è eletto dal popolo (art. 35 cpv. 2 Cost./TI), i giudici del Tribunale d'appello e i Pretori vengono eletti dal Gran Consiglio (art. 36 cpv. 1 lett. a e d Cost./TI); per tutti il periodo di nomina è di dieci anni (art. 81 cpv. 1 Cost./TI).
Diversamente dall'ordinamento precedente - che dedicava al potere giudiziario ben undici articoli (art. 39-49 vCost.) e regolava la materia in modo particolareggiato, segnatamente con descrizione delle funzioni e delle competenze - la nuova Costituzione non disciplina l'organizzazione interna delle autorità preposte all'esercizio della giurisdizione civile. Per esempio non stabilisce il loro numero né la loro sede, rispettivamente - per giudici di pace e pretori - la loro distribuzione sul territorio (Rapporto del 25 marzo 1986 della Commissione per lo studio della revisione totale [...], pubblicato in: Costituzione ticinese, Progetto di revisione totale, Agno 1986, pag. 214-218).
L'art. 80 Cost./TI conferisce al legislatore cantonale la facoltà di stabilire l'organizzazione giudiziaria, le competenze, le procedure, i requisiti di formazione professionale e l'età massima per i magistrati.
4.2 Tale facoltà si è concretizzata nella nuova legge sull'organizzazione giudiziaria, entrata in vigore il 14 luglio 2006 (art. 92 LOG n. 27), che disciplina l'organizzazione e il funzionamento delle autorità giudiziarie e si applica alle Giudicature di pace, alle Preture, alla Pretura penale, al Tribunale di appello, al Ministero pubblico, all'Ufficio del giudice dell'istruzione e dell'arresto, all'Ufficio del giudice dell'applicazione della pena, al Consiglio della magistratura e agli assessori-giurati (art. 1 cpv. 1 e 2 LOG). Come già esposto, ad eccezione dei giudici di pace e dei loro supplenti, tutti i magistrati dell'ordine giudiziario sono eletti dal Gran Consiglio (art. 2 cpv. 1 LOG) secondo la procedura prescritta dagli art. 3-7 LOG. E se ogni cittadino attivo è eleggibile all'ufficio di giudice di pace e di suo supplente (art. 17 cpv. 2 LOG), alla carica di magistrato dell'ordine giudiziario possono essere eletti solo i cittadini in possesso di un dottorato in giurisprudenza o titolo equivalente o del certificato di capacità per l'esercizio dell'avvocatura (art. 17 cpv. 1 LOG).
4.3 L'organizzazione delle preture è disciplinata dagli art. 32-38 LOG e dal Regolamento delle Preture dell'11 novembre 2003 (RL 3.1.13). L'art. 32 LOG stabilisce che vi è un pretore in ciascuno degli otto distretti ticinesi (elencati nell'art. art. 21 cpv. 1 Cost./TI), eccezion fatta per Lugano, in cui ve ne sono sei, e Locarno e Mendrisio, in cui ve ne sono due. L'organizzazione della Pretura del Distretto di Lugano è inoltre disciplinata in maniera specifica dagli art. 9-15 del citato Regolamento delle Preture.
A norma dell'art. 36 cpv. 1 LOG il pretore giudica inappellabilmente, salvo ricorso in cassazione, le cause che eccedono la competenza del giudice di pace (fr. 2'000.-, cfr. art. 31 cpv. 1 LOG) e non raggiungono il valore determinabile di fr. 8'000.-, nonché quelle che gli devono essere devolute come inappellabili indipendentemente dal loro valore; egli giudica inoltre, salvo appello, tutte le altre cause civili non espressamente devolute ad altre autorità (art. 36 cpv. 2 LOG).
Nella sua attività il pretore è assistito da un segretario assessore e da un segretario nominati dal Consiglio di Stato (art. 33 cpv. 1 prima frase LOG).
Il segretario assessore assiste e aiuta il pretore nelle sue incombenze e firma le citazioni in caso di impedimento o assenza (art. 38 LOG). Ma non solo. Giusta l'art. 34 LOG il segretario assessore sostituisce il pretore "in caso di impedimento legale o assenza" (art. 34 cpv. 1 LOG) e, qualora lo esiga il funzionamento della pretura, "su richiesta e sotto responsabilità" del Pretore (art. 34 cpv. 2 LOG).
5. La controversia in esame verte appunto sull'interpretazione e l'applicazione di quest'ultimo disposto e in particolare del secondo capoverso, che a mente dei giudici cantonali giustifica la competenza giurisdizionale civile del segretario assessore.
5.1 Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono emergere dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene dunque determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica) nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica). Il Tribunale federale non privilegia, di principio, un metodo di interpretazione in particolare; per accedere al vero senso di una norma preferisce piuttosto ispirarsi a un pluralismo interpretativo (DTF 132 III 226 consid. 3.3.5 pag. 237, DTF 132 III 532 consid. 3.2 pag. 535).
5.2 Giovi allora in primo luogo rilevare che l'art. 34 LOG disciplina la "supplenza ordinaria". Ora, il dizionario della lingua italiana Devoto/Oli definisce il termine "supplenza" come un "incarico temporaneo per la sostituzione di una persona"; il dizionario della lingua italiana De Mauro, consultabile gratuitamente su internet, indica che in diritto si tratta di un "istituto giuridico che prevede la sostituzione di persone o enti temporaneamente impossibilitati a esercitare le funzioni demandate loro per legge, con altra persona od organo che la legge stessa determina".
5.3 Che la sostituzione di cui all'art. 34 LOG debba essere temporanea, di durata limitata, si evince anche dal fatto che lo stesso testo legislativo regolamenta in maniera specifica la "supplenza durevole" all'art. 24 LOG, dove stabilisce che "in caso di vacanza di qualsiasi seggio giudiziario o di impedimento di carattere durevole, il Consiglio di Stato può designare un supplente a ricoprire l'ufficio fino alla sostituzione o alla cessazione dell'impedimento".
5.4 Occorre inoltre rammentare che il tenore dell'art. 34 LOG corrisponde a quello dell'art. 11 vLOG, che all'origine riconosceva al segretario la possibilità di sostituire il Pretore unicamente "in caso di impedimento legale o di assenza" (cpv. 1). Il secondo capoverso, al centro dell'attuale vertenza, è stato invece introdotto nella legislazione cantonale proprio a seguito di una decisione del Tribunale federale.
5.4.1 In breve, nella sentenza del 12 agosto 1991 (DTF 117 Ia 175) il Tribunale federale è stato chiamato a pronunciarsi sull'interpretazione dell'art. 11 cpv. 1 vLOG, giusta il quale - come appena scritto - il segretario assessore poteva sostituire il pretore in caso di "impedimento legale o di assenza". Nella fattispecie la lite era nata dalla mancata indicazione del motivo della sostituzione nel giudizio prolato dal segretario assessore in applicazione dell'art. 11 cpv. 1 vLOG. Pur rilevando che la possibilità di sostituire il pretore mediante il segretario assessore era esplicitamente contemplata nell'art. 47 cpv. 2 vCost./TI, il Tribunale federale ha negato la possibilità d'interpretare estensivamente l'art. 11 cpv. 1 vLOG, in considerazione della "ratio" di questa norma - che impone di precisare in ogni atto svolto dal segretario assessore la specifica ragione della supplenza, "affinché le parti possano verificare se la norma è stata rispettata" (DTF citata consid. 4c) - e del tenore "perfettamente chiaro e univoco" di questo articolo di legge (DTF citata consid. 4c). In coda alla sentenza il Tribunale federale si è detto consapevole che il tentativo di interpretare e applicare in modo estensivo l'art. 11 cpv. 1 vLOG andava ricercato nell'eccessivo carico di parecchie preture ticinesi; ha tuttavia precisato che "de lege lata" non vi era spazio per un'interpretazione estensiva di questa norma (DTF citata consid. 5d).
5.4.2 Il legislatore ticinese ha pertanto provveduto a modificare l'art. 11 vLOG, aggiungendo un nuovo capoverso 2, entrato in vigore il 15 febbraio 1993, giusta il quale "il segretario assessore sostituisce inoltre il Pretore, su richiesta e sotto responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della pretura".
Stando a quanto indicato nel messaggio del Consiglio di Stato n. 3988 del 1° settembre 1992 "concernente l'estensione delle competenze del segretario assessore delle Preture", l'introduzione di questo capoverso è stata reputata compatibile con il testo costituzionale ticinese allora vigente, poiché l'art. 47 cpv. 2 vCost./TI prevedeva la possibilità di organizzare la supplenza dei pretori mediante i segretari assessori senza limitare in alcun modo il concetto di supplenza. Sia nel messaggio sia nel successivo rapporto della Commissione della legislazione sul messaggio, del 29 gennaio 1993, è stato comunque precisato che si trattava di una soluzione puntuale temporanea, in attesa di soluzioni maggiormente strutturate.
5.4.3 Il carattere temporaneo di questa misura è stato sottolineato anche dal Tribunale federale nella sentenza 5P.41/1996 del 18 marzo 1996. All'origine del litigio vi era nuovamente la mancata indicazione del motivo della sostituzione nel giudizio prolato dal segretario assessore, ma stavolta in applicazione dell'art. 11 cpv. 2 vLOG. Al consid. 4 della sua pronunzia, che viene qui riprodotto, il Tribunale federale ha considerato:
"Davanti ai giudici cantonali il ricorrente ha lamentato che il segretario assessore non aveva indicato la ragione per la quale suppliva il Pretore. Il giudizio impugnato, considerato il cambiamento legislativo intervenuto dopo la sentenza pubblicata in DTF 117 Ia 175, ha rilevato che non appare necessario indicare il motivo della supplenza nei casi di cui all'art. 11 cpv. 2 LOG, perché trattasi per volontà del legislatore di un'attività generalizzata, legata solo alla necessità di garantire il funzionamento della Pretura. Il ricorrente sembra contestare codesta conclusione con argomentazioni peraltro quasi completamente nuove, ossia irricevibili. Sta comunque di fatto che la costituzione cantonale permette di provvedere alle supplenze del Pretore con il segretario assessore e che la legge, diversamente da prima della modifica del 15 febbraio 1993, non limita più le supplenze ai soli casi di impedimento legale e di assenza, ma li estende anche ai casi in cui il funzionamento della Pretura lo esiga. Per questi ultimi casi non esiste nessuna ragione, e nemmeno il ricorrente ne adduce qualcuna, per esigere che ne sia indicato il motivo. La legge infatti prevede che il segretario assessore interviene "su richiesta e sotto la responsabilità" del Pretore, al quale dunque esclusivamente spetta di decidere se il funzionamento della Pretura esiga una sua sostituzione temporanea. Si tratta peraltro di una misura adottata per far temporaneamente fronte agli eccessi di lavoro in capo al Pretore, che dovrebbe trovare una diversa soluzione in una nuova e meglio strutturata proposta legislativa allo studio. [...] Alla fin fine, nessuna ragione appare che possa far ritenere arbitraria l'applicazione dell'art. 11 cpv. 2 LOG da parte dei giudici cantonali, ossia che possa far apparire la procedura in concreto adottata manifestamente insostenibile, palesemente contraria alla situazione di fatto, o ancora lesiva in maniera urtante del sentimento di giustizia o equità [...]. Sulle altre censure, e in particolare su quella di violazione dell'art. 6 CEDU, proposte per la prima volta con il ricorso di diritto pubblico, siccome nuove, non mette conto di pronunciarsi [...]."
5.5 Sta di fatto che questa misura temporanea si è protratta sino ad oggi dato che, come già detto, la LOG entrata in vigore il 14 luglio 2006 non ha apportato alcuna modifica a questo riguardo.
Nel frattempo, però, il disposto costituzionale che prevedeva esplicitamente la facoltà della sostituzione del pretore da parte del segretario assessore - l'art. 47 cpv. 2 vCost./TI - è stato abrogato e l'attuale Costituzione non contiene una norma analoga.
Nella sentenza impugnata i giudici ticinesi asseverano in sostanza che, nonostante l'abrogazione dell'art. 47 cpv. 2 vCost./TI, l'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) LOG - che prevede la possibilità di sostituire il pretore con il segretario assessore - non può dirsi incostituzionale giacché l'art. 80 Cost./TI delega in ogni caso al legislatore cantonale la facoltà di disciplinare l'organizzazione giudiziaria, le competenze e le procedure.
5.5.1 Ora, dalla lettura dei materiali preparatori della nuova Costituzione emerge che l'art. 80 Cost./TI è stato effettivamente concepito come una rielaborazione dell'art. 47 vCost./TI, che tiene conto della concezione del nuovo testo costituzionale e per questo lascia al legislatore spazi più ampi di quanti ne lasciasse il testo costituzionale precedente (Rapporto del 25 marzo 1986, op. cit., pag. 231 e Messaggio del 20 dicembre 1994, op. cit., pag. 119).
Il ricorrente ha comunque ragione quando sostiene che questa norma non può avere la portata attribuitale nella sentenza impugnata. Il testo della disposizione costituzionale è chiaro: il legislatore è autorizzato a regolamentare l'organizzazione giudiziaria - ad esempio definire il numero dei pretori per distretto -, le competenze e le procedure, ma non può evidentemente introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale, laddove i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti nell'art. 75 Cost./TI. Non è possibile ammettere l'introduzione di un nuovo titolare della giurisdizione civile mediante una normativa di rango inferiore; oltretutto si tratterebbe di un "giudice ordinario" che non soggiace alle medesime modalità di nomina degli altri magistrati (cfr. quanto esposto al consid. 4).
5.5.2 E, in ogni caso, l'interpretazione dell'art. 34 cpv. 2 LOG nel senso che autorizza in materia generale il segretario assessore a decidere in luogo e vece del Pretore è manifestamente insostenibile.
Una simile interpretazione sarebbe stata inaccettabile anche qualora l'art. 47 cpv. 2 vCost./TI fosse stato ancora in vigore. Come già esposto, con l'art. 34 cpv. 2 LOG il legislatore non ha inteso riconoscere al segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del pretore. Il testo del disposto legale subordina chiaramente l'intervento del segretario assessore a una necessità per il funzionamento della pretura, a una richiesta in tale senso da parte del pretore e sotto la responsabilità di questi. Se, quindi, la sostituzione del pretore poteva aver luogo in determinate circostanze, essa non avrebbe comunque potuto venir adottata sistematicamente, in maniera generale (cfr., per analogia, DTF 123 I 49).
5.5.3 Nella fattispecie in esame si rileva inoltre che l'unico accenno alla figura del pretore consiste nel richiamo all'art. 34 cpv. 2 LOG in ingresso all'atto impugnato; il frontespizio della sentenza menziona infatti esclusivamente "Il Segretario assessore della Pretura di Lugano" ed è solo lui che l'ha firmata, a fianco della segretaria. In queste circostanze il cittadino non è in grado di verificare che il pretore si è assunto la responsabilità del giudizio che lo concerne. Diverso sarebbe stato il caso qualora il pretore avesse firmato la sentenza accanto al segretario assessore che l'ha elaborata.
5.5.4 Da tutto quanto esposto discende che la decisione dei giudici ticinesi di riconoscere, in pratica, al segretario assessore un potere giurisdizionale civile autonomo fondato sull'art. 34 cpv. 2 LOG viola sia la Costituzione cantonale sia quella federale, nella misura in cui, come affermato nel gravame, sottrae il ricorrente al suo giudice costituzionale, nel senso di un giudice regolarmente fondato sulla legge. Il ricorso deve pertanto essere accolto.
5.6 Ancora una volta, come già nel 1991, l'estensione delle competenze del segretario assessore si spiega con la necessità di evadere in tempi ragionevoli le numerose pratiche presenti nelle preture, in particolare quelle cittadine. È allora bene precisare che con la presente sentenza non viene messa in discussione la competenza dei segretari assessori, giuristi di apprezzata esperienza, che in taluni casi hanno anche già svolto il ruolo di pretori supplenti. "De lege lata" non vi è tuttavia lo spazio per riconoscere loro un potere giurisdizionale autonomo, parallelo a quello del pretore.
6. Resta da esaminare quali siano gli effetti dell'accoglimento del ricorso.
6.1 In via principale il ricorrente postula l'annullamento di tutti gli atti di procedura svolti dal segretario assessore.
Una simile richiesta non può essere accolta. Se infatti l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del segretario assessore, gli permette senz'altro di sostituire il pretore nel quadro delle udienze se così richiesto dal pretore per il buon funzionamento della pretura e sotto la sua responsabilità. Non va dimenticato che il compito principale del segretario assessore è per legge quello di assistere il pretore nelle sue incombenze.
6.2 Il ricorso può dunque essere accolto solamente nella sua richiesta subordinata, tendente all'annullamento della sentenza impugnata e al rinvio della causa all'autorità cantonale.
Considerato che la violazione dell'art. 34 LOG viene sanzionata con l'annullamento della decisione impugnata (cfr. DTF 117 Ia 175 consid. 5, seppur riferita all'art. 11 vLOG) il Tribunale federale può, in applicazione dell'art. 107 cpv. 2 seconda frase LTF, rinviare la causa alla Pretura del Distretto di Lugano. La Camera di cassazione civile dovrà invece emanare un nuovo giudizio sui costi della procedura cantonale (cfr. sentenza 4A_237/2007 del 28 settembre 2007, consid. 6 non pubblicato in DTF 133 III 645).
6.3 Le spese giudiziarie della procedura federale sono di regola addossate alla parte soccombente, ma il Tribunale federale può anche decidere di ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti (art. 66 cpv. 1 LTF). Le circostanze particolari del caso concreto giustificano la rinuncia al prelievo di spese giudiziarie; il ricorso viene infatti accolto per motivi indipendenti della volontà dell'opponente e dagli atti si evince che il ricorrente non ha impugnato la decisione di primo grado nel merito.
Per quanto concerne il versamento di un'adeguata indennità per ripetibili della sede federale (art. 68 LTF), si osserva che il ricorrente - avvocato - ha stilato personalmente l'allegato. Per costante giurisprudenza, alla parte che non è patrocinata non viene di principio assegnata alcuna indennità per ripetibili della sede federale (DTF 113 Ib 353 consid. 6b con rinvii); in questi casi è infatti evidente che non vi possono essere spese di patrocinio (art. 2 del regolamento del 31 marzo 2006 sulle spese ripetibili accordate alla parte vincente e sull'indennità per il patrocinio d'ufficio nelle procedure davanti al Tribunale federale [RS 173.110.210.3; in seguito: Regolamento]). Un'indennità per i disborsi e per l'attività svolta dalla parte medesima in relazione con il ricorso (art. 1 lett. b Regolamento) può essere accordata solo in via eccezionale, a patto però che i costi siano rilevanti e dimostrati, ciò che non è il caso in concreto.
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it
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Regeste a
Art. 74 Abs. 2 lit. a und Art. 113 BGG. Verhältnis der Beschwerde in Zivilsachen betreffend eine "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" zur subsidiären Verfassungsbeschwerde (E. 1).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,030
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134 I 184
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134 I 184
Regeste b
Art. 30 BV; Art. 75 und 80 KV/TI; Art. 34 des Tessiner Gesetzes über die Organisation der Rechtspflege (LOG); durch den Gerichtsschreiber gefällter Entscheid. Tessiner Gerichtsordnung. Die Auslegung von Art. 34 Abs. 2 LOG, wonach diese Bestimmung dem Gerichtsschreiber eine eigenständige Rechtsprechungsbefugnis parallel zu derjenigen des Bezirksrichters einräume, ist unhaltbar (E. 4 und 5). Aufhebung des angefochtenen Entscheides und
Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht Lugano gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 185
"Così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG", con sentenza del 14 giugno 2007 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano avv. Adriano Bernasconi ha condannato A. a versare a B. fr. 2'200.-, oltre interessi al 5 % a far tempo dal 1° maggio 2007, a titolo di restituzione di un mutuo.
Eccependo la nullità del predetto giudizio siccome non emanato dal pretore bensì dal segretario assessore, al quale difettano sia la competenza a decidere sia la necessaria indipendenza, trattandosi di un semplice funzionario amministrativo, l'11 luglio 2007 A. ha presentato un ricorso per cassazione fondato sull'art. 327 lett. a e g CPC/TI, che la Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto il 24 ottobre seguente.
I giudici della massima istanza ticinese hanno ammesso la competenza giurisdizionale del segretario assessore sulla base dell'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) della legge del 10 maggio 2006 sull'organizzazione giudiziaria (RL 3.1.1.1; in seguito: LOG), che prevede la possibilità di sostituire il pretore con il segretario assessore. Contrariamente a quanto preteso dal ricorrente - hanno osservato i giudici - questo disposto non è in contrasto con la Costituzione ticinese: se anche l'art. 75 Cost./TI non indica il segretario assessore fra i titolari della giurisdizione civile, l'art. 80 Cost./TI conferisce infatti al legislatore cantonale la facoltà di disciplinare l'organizzazione giudiziaria. Per il resto, hanno proseguito i giudici cantonali, il segretario assessore è sì un funzionario dell'amministrazione subordinato al Consiglio di Stato per gli aspetti di carattere amministrativo e disciplinare previsti dalla legge del 15 marzo 1995 sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti (LORD; RL 2.5.4.1), ma egli opera e agisce nella sua attività giurisdizionale in modo completamente indipendente dall'esecutivo cantonale, in conformità con il principio della separazione dei poteri previsto dall'art. 51 Cost./TI.
Prevalendosi della violazione di varie norme della Costituzione cantonale e di quella federale nonché della CEDU, A. è tempestivamente insorto dinanzi al Tribunale federale con un "ricorso in materia civile e ricorso sussidiario in materia costituzionale". Egli postula, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame, la modifica della sentenza pronunciata dalla Camera di cassazione civile nel senso di accogliere il suo ricorso e, di conseguenza, dichiarare assolutamente nulla sia la pronunzia del segretario assessore sia la procedura che l'ha preceduta; in via subordinata domanda il rinvio della causa al Pretore del Distretto di Lugano per nuovo giudizio.
L'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo è stata accolta in via supercautelare il 7 dicembre 2007.
Con scritto del 18 dicembre 2007 l'opponente ha proposto di respingere il ricorso, mentre il 4 gennaio 2008 l'autorità cantonale ha comunicato la rinuncia a presentare osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale si pronuncia con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 133 III 462 consid. 2, DTF 133 III 629 consid. 2).
1.1 Consapevole del mancato raggiungimento del valore litigioso minimo prescritto dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF, il ricorrente ritiene di poter ciononostante introdurre un ricorso in materia civile in virtù dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LTF, per il motivo che la controversia concerne il potere giurisdizionale civile del segretario assessore, ovverosia una "questione di diritto d'importanza fondamentale".
A sostegno dell'importanza della questione da lui sollevata egli rileva come attualmente i segretari assessori delle preture esercitino quotidianamente in qualità di giudice unico una parte considerevole della giurisdizione civile riservata ai pretori; presso tutte le preture del Cantone - spiega il ricorrente - vige infatti una ripartizione degli incarti tra pretore e segretario assessore in base alla quale, nelle cause che gli sono assegnate, il segretario assessore svolge tutti gli atti di procedura che si rendono necessari dall'inizio alla fine della causa, in modo autonomo rispetto al pretore. Né la controparte né l'autorità cantonale hanno formulato obiezioni a questo riguardo.
1.2 Ora, la possibilità di presentare un ricorso in materia civile nonostante il mancato raggiungimento del valore litigioso qualora il ricorso concerna una "questione giuridica d'importanza fondamentale" era già prevista nel Messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale (FF 2001 pag. 3865 segg., ad art. 70 AP-LTF). In esso si legge che questa riserva "garantisce che le questioni rilevanti per l'evoluzione del diritto continueranno a essere decise dal Tribunale federale, indipendentemente dal valore litigioso in causa" (FF 2001 pag. 3866 seg.).
Una definizione precisa a livello di legge della nozione di "questione giuridica d'importanza fondamentale" non è stata reputata opportuna, poiché il carattere fondamentale di una questione giuridica va valutato di caso in caso. Il legislatore ha tuttavia stabilito, a grandi linee, che per ammettere l'esistenza di una "questione giuridica d'importanza fondamentale" devono essere realizzati due presupposti: in primo luogo deve trattarsi di una questione concernente l'interpretazione di una norma la cui violazione è motivo di ricorso al Tribunale federale; in secondo luogo occorre che la questione meriti di essere giudicata dal Tribunale federale, o perché non è ancora mai stata decisa e la giurisprudenza delle autorità cantonali al riguardo è contraddittoria, o perché - pur essendo la questione già stata decisa - nel ricorso vengono proposti nuovi argomenti suscettibili di mettere in dubbio la fondatezza della giurisprudenza vigente oppure, infine, perché l'autorità inferiore si è discostata dalla giurisprudenza, che merita di essere confermata (FF 2001 pag. 3866 seg.).
Nel Messaggio non ci si è per contro occupati della relazione che può esservi tra il ricorso in materia civile concernente una "questione giuridica d'importanza fondamentale" - che, nella misura in cui le censure sollevate siano ammissibili, permette di ottenere il libero riesame della sentenza impugnata - e il ricorso sussidiario in materia costituzionale, dato che il rimedio sussidiario non era contemplato nell'avamprogetto di legge.
1.3 Il tema merita di essere approfondito.
1.3.1 Innanzitutto si osserva che, tenuto conto della sistematica della legge, la "questione di diritto d'importanza fondamentale" - "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung", "question juridique de principe" - va intesa quale eccezione al requisito del valore litigioso minimo.
Mediante l'introduzione del requisito del valore litigioso minimo si è voluto limitare la possibilità di adire il Tribunale federale (FF 2001 pag. 3865). Non è infatti necessario che alla massima istanza giudiziaria elvetica possano venire sottoposti tutti i casi, anche quelli qualificabili come bagatelle (Bagatell-Fälle), che non hanno fondamentali ripercussioni nemmeno per le parti interessate.
Fanno eccezione, come già detto, quelli in cui si pone una questione giuridica così significativa che potrebbe creare un precedente giurisprudenziale.
1.3.2 In questi casi la possibilità di derogare eccezionalmente al requisito del valore litigioso minimo mira a garantire l'applicazione uniforme del diritto.
Nella fattispecie in rassegna non si vede come questo obiettivo potrebbe essere raggiunto, visto che la vertenza riguarda l'organizzazione giudiziaria, lasciata alla competenza ai cantoni (art. 122 cpv. 2 Cost.). La questione sottoposta al Tribunale federale può rivestire un'importanza fondamentale per il Ticino, ma non può essere estesa agli altri cantoni, organizzati diversamente, se non eventualmente per analogia.
1.3.3 In sintesi, la facoltà di inoltrare eccezionalmente il ricorso in materia civile nonostante il mancato raggiungimento del valore litigioso minimo è stata introdotta dal legislatore allo scopo di garantire che questioni di diritto suscettibili di costituire un precedente giurisprudenziale possano venir esaminate e giudicate dal Tribunale federale, cui spetta il compito di vegliare sull'applicazione uniforme del diritto. Ma se questa possibilità è comunque garantita, perché il ricorso sussidiario in materia costituzionale è proponibile, l'eccezione non ha più ragione d'essere. Ammetterla significherebbe estendere la possibilità d'impugnare i cosiddetti casi-bagatella in maniera incompatibile con il senso e lo scopo dell'introduzione del valore litigioso minimo.
Da quanto esposto si deve concludere che non è possibile ammettere una "questione di diritto d'importanza fondamentale" ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LTF quando la stessa questione giuridica può essere sollevata nel quadro del ricorso sussidiario in materia costituzionale ed essere vagliata dal Tribunale federale con il medesimo potere cognitivo che avrebbe qualora entrasse nel merito del ricorso in materia civile.
1.4 Tale eventualità è realizzata nella fattispecie in esame. Giusta l'art. 113 LTF il Tribunale federale giudica infatti i ricorsi "in materia costituzionale" interposti contro le decisioni cantonali di ultima istanza.
Nel suo scritto il ricorrente si duole della violazione dell'art. 30 Cost., dell'art. 6 CEDU e dell'applicazione arbitraria del diritto cantonale; anche la censura concernente la violazione del diritto costituzionale cantonale rientra nel campo d'applicazione dell'art. 113 LTF. Il potere cognitivo di cui dispone il Tribunale federale per esaminare queste censure proposte con il rimedio sussidiario corrisponde a quello di cui disporrebbe qualora esse avessero potuto venir proposte con il rimedio ordinario: l'applicazione delle regole cantonali che disciplinano l'organizzazione giudiziaria e la procedura può venir rivista solo sotto il ristretto profilo dell'arbitrio (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 con rinvii), mentre il quesito di sapere se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale sia conforme alle esigenze poste dall'art. 30 Cost. può essere riesaminata liberamente (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1; DTF 129 V 335 consid. 1.3.2).
1.5 Da tutto quanto esposto discende che in concreto non sono dati i presupposti per derogare eccezionalmente dal requisito del valore litigioso minimo per adire il Tribunale federale con il ricorso in materia civile e ammettere una "questione di diritto d'importanza fondamentale" ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LTF.
Il ricorso in materia civile deve pertanto venir dichiarato inammissibile.
1.6 Può per contro essere esaminato nel merito il ricorso sussidiario in materia costituzionale, la cui ricevibilità non pone per il resto problemi, siccome interposto tempestivamente (art. 100 cpv. 1 LTF) dalla parte soccombente in sede cantonale (art. 115 lett. a LTF) contro una decisione finale (art. 90 LTF) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (art. 114 combinato con l'art. 75 cpv. 1 LTF).
2. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente ribadisce la nullità della sentenza di primo grado perché emanata dal segretario assessore, il quale non è un magistrato riconosciuto dall'ordinamento giuridico cantonale, dato che non figura fra le autorità legittimate ad esercitare la giurisdizione civile elencate esaustivamente dall'art. 75 Cost./TI, che sono i Giudici di pace, i Pretori e il Tribunale d'appello. Contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, la competenza giurisdizionale del segretario assessore non può essere dedotta dall'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) LOG; questa norma non permette infatti di introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale civile, il segretario assessore appunto, allorquando questo non è previsto, ma anzi escluso dall'art. 75 Cost./TI. La Camera di cassazione sbaglia - aggiunge il ricorrente - quando ritiene che la facoltà di sostituzione del pretore da parte del segretario assessore discende dall'art. 80 Cost./TI. Questa norma si limita infatti ad autorizzare il legislatore cantonale a regolamentare l'attività di quei magistrati che secondo l'art. 75 Cost./TI sono preposti all'esercizio della giurisdizione civile, non invece a derogare a quanto stabilito nell'art. 75 Cost./TI e ad aggiungere nuovi titolari del potere giurisdizionale civile.
Secondo il ricorrente, ammettendo la competenza giurisdizionale del segretario assessore sulla base dell'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) LOG, i giudici ticinesi hanno quindi violato la Costituzione cantonale, il diritto di ognuno a essere trattato senza arbitrio dagli organi dello Stato (art. 9 Cost.), il principio della legalità sancito dall'art. 5 cpv. 1 Cost., così come e soprattutto l'art.10 Cost./TI, l'art. 30 cpv. 1 Cost. e l'art. 6 CEDU, che garantiscono a ognuno il diritto fondamentale di essere giudicato da un giudice regolarmente stabilito dalla legge.
3. Ora, l'art. 122 cpv. 2 Cost. stabilisce che l'organizzazione dei tribunali, la procedura giudiziaria e l'amministrazione della giustizia in materia civile competono ai Cantoni.
3.1 L'autonomia concessa ai Cantoni non è tuttavia assoluta; gli art. 29, 30 e 32 Cost. nonché l'art. 6 CEDU impongono infatti il rispetto di alcune garanzie procedurali minime. Fra queste quella prevista dall'art. 30 cpv. 1 Cost. - che sotto questo profilo ha la medesima portata dell'art. 6 n. 1 CEDU - per la quale ogni cittadino ha il diritto fondamentale di essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito, indipendente e imparziale. Allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria, il diritto costituzionale a un processo equo impone che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (DTF 134 I 125 consid. 3.3; DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 pag. 34; DTF 129 V 196 consid. 4.1, DTF 129 V 335 consid. 1.3 pag. 338).
3.2 La questione di sapere se un'autorità giudiziaria ha statuito in una composizione conforme alla legge dev'essere in primo luogo esaminata sulla base delle regole cantonali che disciplinano l'organizzazione giudiziaria e la procedura (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 con rinvii). Su questo punto, come già detto, il potere d'esame del Tribunale federale è limitato all'arbitrio (sulla nozione di arbitrio cfr.
DTF 132 III 209 consid. 2.1 con rinvii); esso esamina invece liberamente il quesito di sapere se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale sia conforme alle esigenze poste dall'art. 30 Cost. (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1; DTF 129 V 335 consid. 1.3.2).
4. L'attuale Costituzione ticinese è entrata in vigore il 1° gennaio 1998 (RL 1.1.1.1). Essa rientra nella categoria delle costituzioni cosiddette "aperte", cioè dotate di un contenuto normativo ridotto che assicura un ampio margine di poteri e competenze a favore del legislatore (cfr. Rapporto del 9 giugno 1997 della Commissione speciale [...], pubblicato in: Costituzione ticinese, Rapporto per la revisione totale, Agno 1997, pag. 8).
Per quanto concerne in particolare il potere giudiziario, la nuova Costituzione si prefigge di disciplinare unicamente le questioni essenziali e di far prova di una certa flessibilità per non imporre l'iter di una revisione costituzionale ogniqualvolta si avvertano altri bisogni (cfr. Messaggio del 20 dicembre 1994 [...], pubblicato in: Costituzione ticinese, Messaggio per la revisione totale, Agno 1995, pag. 112 seg.).
4.1 L'art. 73 cpv. 1 Cost./TI stabilisce che il potere giudiziario è esercitato dai tribunali. Giusta l'art. 75 cpv. 1 Cost./TI la giurisdizione civile è esercitata dai Giudici di pace (lett. a), dai Pretori (lett. b) e dal Tribunale d'appello (lett. c); al cpv. 2 viene riservata la facoltà di assegnare - mediante legge - determinate competenze nel campo del diritto civile (controversie di diritto commerciale, del lavoro e di locazione) ad altri tribunali. Mentre il giudice di pace è eletto dal popolo (art. 35 cpv. 2 Cost./TI), i giudici del Tribunale d'appello e i Pretori vengono eletti dal Gran Consiglio (art. 36 cpv. 1 lett. a e d Cost./TI); per tutti il periodo di nomina è di dieci anni (art. 81 cpv. 1 Cost./TI).
Diversamente dall'ordinamento precedente - che dedicava al potere giudiziario ben undici articoli (art. 39-49 vCost.) e regolava la materia in modo particolareggiato, segnatamente con descrizione delle funzioni e delle competenze - la nuova Costituzione non disciplina l'organizzazione interna delle autorità preposte all'esercizio della giurisdizione civile. Per esempio non stabilisce il loro numero né la loro sede, rispettivamente - per giudici di pace e pretori - la loro distribuzione sul territorio (Rapporto del 25 marzo 1986 della Commissione per lo studio della revisione totale [...], pubblicato in: Costituzione ticinese, Progetto di revisione totale, Agno 1986, pag. 214-218).
L'art. 80 Cost./TI conferisce al legislatore cantonale la facoltà di stabilire l'organizzazione giudiziaria, le competenze, le procedure, i requisiti di formazione professionale e l'età massima per i magistrati.
4.2 Tale facoltà si è concretizzata nella nuova legge sull'organizzazione giudiziaria, entrata in vigore il 14 luglio 2006 (art. 92 LOG n. 27), che disciplina l'organizzazione e il funzionamento delle autorità giudiziarie e si applica alle Giudicature di pace, alle Preture, alla Pretura penale, al Tribunale di appello, al Ministero pubblico, all'Ufficio del giudice dell'istruzione e dell'arresto, all'Ufficio del giudice dell'applicazione della pena, al Consiglio della magistratura e agli assessori-giurati (art. 1 cpv. 1 e 2 LOG). Come già esposto, ad eccezione dei giudici di pace e dei loro supplenti, tutti i magistrati dell'ordine giudiziario sono eletti dal Gran Consiglio (art. 2 cpv. 1 LOG) secondo la procedura prescritta dagli art. 3-7 LOG. E se ogni cittadino attivo è eleggibile all'ufficio di giudice di pace e di suo supplente (art. 17 cpv. 2 LOG), alla carica di magistrato dell'ordine giudiziario possono essere eletti solo i cittadini in possesso di un dottorato in giurisprudenza o titolo equivalente o del certificato di capacità per l'esercizio dell'avvocatura (art. 17 cpv. 1 LOG).
4.3 L'organizzazione delle preture è disciplinata dagli art. 32-38 LOG e dal Regolamento delle Preture dell'11 novembre 2003 (RL 3.1.13). L'art. 32 LOG stabilisce che vi è un pretore in ciascuno degli otto distretti ticinesi (elencati nell'art. art. 21 cpv. 1 Cost./TI), eccezion fatta per Lugano, in cui ve ne sono sei, e Locarno e Mendrisio, in cui ve ne sono due. L'organizzazione della Pretura del Distretto di Lugano è inoltre disciplinata in maniera specifica dagli art. 9-15 del citato Regolamento delle Preture.
A norma dell'art. 36 cpv. 1 LOG il pretore giudica inappellabilmente, salvo ricorso in cassazione, le cause che eccedono la competenza del giudice di pace (fr. 2'000.-, cfr. art. 31 cpv. 1 LOG) e non raggiungono il valore determinabile di fr. 8'000.-, nonché quelle che gli devono essere devolute come inappellabili indipendentemente dal loro valore; egli giudica inoltre, salvo appello, tutte le altre cause civili non espressamente devolute ad altre autorità (art. 36 cpv. 2 LOG).
Nella sua attività il pretore è assistito da un segretario assessore e da un segretario nominati dal Consiglio di Stato (art. 33 cpv. 1 prima frase LOG).
Il segretario assessore assiste e aiuta il pretore nelle sue incombenze e firma le citazioni in caso di impedimento o assenza (art. 38 LOG). Ma non solo. Giusta l'art. 34 LOG il segretario assessore sostituisce il pretore "in caso di impedimento legale o assenza" (art. 34 cpv. 1 LOG) e, qualora lo esiga il funzionamento della pretura, "su richiesta e sotto responsabilità" del Pretore (art. 34 cpv. 2 LOG).
5. La controversia in esame verte appunto sull'interpretazione e l'applicazione di quest'ultimo disposto e in particolare del secondo capoverso, che a mente dei giudici cantonali giustifica la competenza giurisdizionale civile del segretario assessore.
5.1 Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono emergere dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene dunque determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica) nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica). Il Tribunale federale non privilegia, di principio, un metodo di interpretazione in particolare; per accedere al vero senso di una norma preferisce piuttosto ispirarsi a un pluralismo interpretativo (DTF 132 III 226 consid. 3.3.5 pag. 237, DTF 132 III 532 consid. 3.2 pag. 535).
5.2 Giovi allora in primo luogo rilevare che l'art. 34 LOG disciplina la "supplenza ordinaria". Ora, il dizionario della lingua italiana Devoto/Oli definisce il termine "supplenza" come un "incarico temporaneo per la sostituzione di una persona"; il dizionario della lingua italiana De Mauro, consultabile gratuitamente su internet, indica che in diritto si tratta di un "istituto giuridico che prevede la sostituzione di persone o enti temporaneamente impossibilitati a esercitare le funzioni demandate loro per legge, con altra persona od organo che la legge stessa determina".
5.3 Che la sostituzione di cui all'art. 34 LOG debba essere temporanea, di durata limitata, si evince anche dal fatto che lo stesso testo legislativo regolamenta in maniera specifica la "supplenza durevole" all'art. 24 LOG, dove stabilisce che "in caso di vacanza di qualsiasi seggio giudiziario o di impedimento di carattere durevole, il Consiglio di Stato può designare un supplente a ricoprire l'ufficio fino alla sostituzione o alla cessazione dell'impedimento".
5.4 Occorre inoltre rammentare che il tenore dell'art. 34 LOG corrisponde a quello dell'art. 11 vLOG, che all'origine riconosceva al segretario la possibilità di sostituire il Pretore unicamente "in caso di impedimento legale o di assenza" (cpv. 1). Il secondo capoverso, al centro dell'attuale vertenza, è stato invece introdotto nella legislazione cantonale proprio a seguito di una decisione del Tribunale federale.
5.4.1 In breve, nella sentenza del 12 agosto 1991 (DTF 117 Ia 175) il Tribunale federale è stato chiamato a pronunciarsi sull'interpretazione dell'art. 11 cpv. 1 vLOG, giusta il quale - come appena scritto - il segretario assessore poteva sostituire il pretore in caso di "impedimento legale o di assenza". Nella fattispecie la lite era nata dalla mancata indicazione del motivo della sostituzione nel giudizio prolato dal segretario assessore in applicazione dell'art. 11 cpv. 1 vLOG. Pur rilevando che la possibilità di sostituire il pretore mediante il segretario assessore era esplicitamente contemplata nell'art. 47 cpv. 2 vCost./TI, il Tribunale federale ha negato la possibilità d'interpretare estensivamente l'art. 11 cpv. 1 vLOG, in considerazione della "ratio" di questa norma - che impone di precisare in ogni atto svolto dal segretario assessore la specifica ragione della supplenza, "affinché le parti possano verificare se la norma è stata rispettata" (DTF citata consid. 4c) - e del tenore "perfettamente chiaro e univoco" di questo articolo di legge (DTF citata consid. 4c). In coda alla sentenza il Tribunale federale si è detto consapevole che il tentativo di interpretare e applicare in modo estensivo l'art. 11 cpv. 1 vLOG andava ricercato nell'eccessivo carico di parecchie preture ticinesi; ha tuttavia precisato che "de lege lata" non vi era spazio per un'interpretazione estensiva di questa norma (DTF citata consid. 5d).
5.4.2 Il legislatore ticinese ha pertanto provveduto a modificare l'art. 11 vLOG, aggiungendo un nuovo capoverso 2, entrato in vigore il 15 febbraio 1993, giusta il quale "il segretario assessore sostituisce inoltre il Pretore, su richiesta e sotto responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della pretura".
Stando a quanto indicato nel messaggio del Consiglio di Stato n. 3988 del 1° settembre 1992 "concernente l'estensione delle competenze del segretario assessore delle Preture", l'introduzione di questo capoverso è stata reputata compatibile con il testo costituzionale ticinese allora vigente, poiché l'art. 47 cpv. 2 vCost./TI prevedeva la possibilità di organizzare la supplenza dei pretori mediante i segretari assessori senza limitare in alcun modo il concetto di supplenza. Sia nel messaggio sia nel successivo rapporto della Commissione della legislazione sul messaggio, del 29 gennaio 1993, è stato comunque precisato che si trattava di una soluzione puntuale temporanea, in attesa di soluzioni maggiormente strutturate.
5.4.3 Il carattere temporaneo di questa misura è stato sottolineato anche dal Tribunale federale nella sentenza 5P.41/1996 del 18 marzo 1996. All'origine del litigio vi era nuovamente la mancata indicazione del motivo della sostituzione nel giudizio prolato dal segretario assessore, ma stavolta in applicazione dell'art. 11 cpv. 2 vLOG. Al consid. 4 della sua pronunzia, che viene qui riprodotto, il Tribunale federale ha considerato:
"Davanti ai giudici cantonali il ricorrente ha lamentato che il segretario assessore non aveva indicato la ragione per la quale suppliva il Pretore. Il giudizio impugnato, considerato il cambiamento legislativo intervenuto dopo la sentenza pubblicata in DTF 117 Ia 175, ha rilevato che non appare necessario indicare il motivo della supplenza nei casi di cui all'art. 11 cpv. 2 LOG, perché trattasi per volontà del legislatore di un'attività generalizzata, legata solo alla necessità di garantire il funzionamento della Pretura. Il ricorrente sembra contestare codesta conclusione con argomentazioni peraltro quasi completamente nuove, ossia irricevibili. Sta comunque di fatto che la costituzione cantonale permette di provvedere alle supplenze del Pretore con il segretario assessore e che la legge, diversamente da prima della modifica del 15 febbraio 1993, non limita più le supplenze ai soli casi di impedimento legale e di assenza, ma li estende anche ai casi in cui il funzionamento della Pretura lo esiga. Per questi ultimi casi non esiste nessuna ragione, e nemmeno il ricorrente ne adduce qualcuna, per esigere che ne sia indicato il motivo. La legge infatti prevede che il segretario assessore interviene "su richiesta e sotto la responsabilità" del Pretore, al quale dunque esclusivamente spetta di decidere se il funzionamento della Pretura esiga una sua sostituzione temporanea. Si tratta peraltro di una misura adottata per far temporaneamente fronte agli eccessi di lavoro in capo al Pretore, che dovrebbe trovare una diversa soluzione in una nuova e meglio strutturata proposta legislativa allo studio. [...] Alla fin fine, nessuna ragione appare che possa far ritenere arbitraria l'applicazione dell'art. 11 cpv. 2 LOG da parte dei giudici cantonali, ossia che possa far apparire la procedura in concreto adottata manifestamente insostenibile, palesemente contraria alla situazione di fatto, o ancora lesiva in maniera urtante del sentimento di giustizia o equità [...]. Sulle altre censure, e in particolare su quella di violazione dell'art. 6 CEDU, proposte per la prima volta con il ricorso di diritto pubblico, siccome nuove, non mette conto di pronunciarsi [...]."
5.5 Sta di fatto che questa misura temporanea si è protratta sino ad oggi dato che, come già detto, la LOG entrata in vigore il 14 luglio 2006 non ha apportato alcuna modifica a questo riguardo.
Nel frattempo, però, il disposto costituzionale che prevedeva esplicitamente la facoltà della sostituzione del pretore da parte del segretario assessore - l'art. 47 cpv. 2 vCost./TI - è stato abrogato e l'attuale Costituzione non contiene una norma analoga.
Nella sentenza impugnata i giudici ticinesi asseverano in sostanza che, nonostante l'abrogazione dell'art. 47 cpv. 2 vCost./TI, l'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) LOG - che prevede la possibilità di sostituire il pretore con il segretario assessore - non può dirsi incostituzionale giacché l'art. 80 Cost./TI delega in ogni caso al legislatore cantonale la facoltà di disciplinare l'organizzazione giudiziaria, le competenze e le procedure.
5.5.1 Ora, dalla lettura dei materiali preparatori della nuova Costituzione emerge che l'art. 80 Cost./TI è stato effettivamente concepito come una rielaborazione dell'art. 47 vCost./TI, che tiene conto della concezione del nuovo testo costituzionale e per questo lascia al legislatore spazi più ampi di quanti ne lasciasse il testo costituzionale precedente (Rapporto del 25 marzo 1986, op. cit., pag. 231 e Messaggio del 20 dicembre 1994, op. cit., pag. 119).
Il ricorrente ha comunque ragione quando sostiene che questa norma non può avere la portata attribuitale nella sentenza impugnata. Il testo della disposizione costituzionale è chiaro: il legislatore è autorizzato a regolamentare l'organizzazione giudiziaria - ad esempio definire il numero dei pretori per distretto -, le competenze e le procedure, ma non può evidentemente introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale, laddove i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti nell'art. 75 Cost./TI. Non è possibile ammettere l'introduzione di un nuovo titolare della giurisdizione civile mediante una normativa di rango inferiore; oltretutto si tratterebbe di un "giudice ordinario" che non soggiace alle medesime modalità di nomina degli altri magistrati (cfr. quanto esposto al consid. 4).
5.5.2 E, in ogni caso, l'interpretazione dell'art. 34 cpv. 2 LOG nel senso che autorizza in materia generale il segretario assessore a decidere in luogo e vece del Pretore è manifestamente insostenibile.
Una simile interpretazione sarebbe stata inaccettabile anche qualora l'art. 47 cpv. 2 vCost./TI fosse stato ancora in vigore. Come già esposto, con l'art. 34 cpv. 2 LOG il legislatore non ha inteso riconoscere al segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del pretore. Il testo del disposto legale subordina chiaramente l'intervento del segretario assessore a una necessità per il funzionamento della pretura, a una richiesta in tale senso da parte del pretore e sotto la responsabilità di questi. Se, quindi, la sostituzione del pretore poteva aver luogo in determinate circostanze, essa non avrebbe comunque potuto venir adottata sistematicamente, in maniera generale (cfr., per analogia, DTF 123 I 49).
5.5.3 Nella fattispecie in esame si rileva inoltre che l'unico accenno alla figura del pretore consiste nel richiamo all'art. 34 cpv. 2 LOG in ingresso all'atto impugnato; il frontespizio della sentenza menziona infatti esclusivamente "Il Segretario assessore della Pretura di Lugano" ed è solo lui che l'ha firmata, a fianco della segretaria. In queste circostanze il cittadino non è in grado di verificare che il pretore si è assunto la responsabilità del giudizio che lo concerne. Diverso sarebbe stato il caso qualora il pretore avesse firmato la sentenza accanto al segretario assessore che l'ha elaborata.
5.5.4 Da tutto quanto esposto discende che la decisione dei giudici ticinesi di riconoscere, in pratica, al segretario assessore un potere giurisdizionale civile autonomo fondato sull'art. 34 cpv. 2 LOG viola sia la Costituzione cantonale sia quella federale, nella misura in cui, come affermato nel gravame, sottrae il ricorrente al suo giudice costituzionale, nel senso di un giudice regolarmente fondato sulla legge. Il ricorso deve pertanto essere accolto.
5.6 Ancora una volta, come già nel 1991, l'estensione delle competenze del segretario assessore si spiega con la necessità di evadere in tempi ragionevoli le numerose pratiche presenti nelle preture, in particolare quelle cittadine. È allora bene precisare che con la presente sentenza non viene messa in discussione la competenza dei segretari assessori, giuristi di apprezzata esperienza, che in taluni casi hanno anche già svolto il ruolo di pretori supplenti. "De lege lata" non vi è tuttavia lo spazio per riconoscere loro un potere giurisdizionale autonomo, parallelo a quello del pretore.
6. Resta da esaminare quali siano gli effetti dell'accoglimento del ricorso.
6.1 In via principale il ricorrente postula l'annullamento di tutti gli atti di procedura svolti dal segretario assessore.
Una simile richiesta non può essere accolta. Se infatti l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del segretario assessore, gli permette senz'altro di sostituire il pretore nel quadro delle udienze se così richiesto dal pretore per il buon funzionamento della pretura e sotto la sua responsabilità. Non va dimenticato che il compito principale del segretario assessore è per legge quello di assistere il pretore nelle sue incombenze.
6.2 Il ricorso può dunque essere accolto solamente nella sua richiesta subordinata, tendente all'annullamento della sentenza impugnata e al rinvio della causa all'autorità cantonale.
Considerato che la violazione dell'art. 34 LOG viene sanzionata con l'annullamento della decisione impugnata (cfr. DTF 117 Ia 175 consid. 5, seppur riferita all'art. 11 vLOG) il Tribunale federale può, in applicazione dell'art. 107 cpv. 2 seconda frase LTF, rinviare la causa alla Pretura del Distretto di Lugano. La Camera di cassazione civile dovrà invece emanare un nuovo giudizio sui costi della procedura cantonale (cfr. sentenza 4A_237/2007 del 28 settembre 2007, consid. 6 non pubblicato in DTF 133 III 645).
6.3 Le spese giudiziarie della procedura federale sono di regola addossate alla parte soccombente, ma il Tribunale federale può anche decidere di ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti (art. 66 cpv. 1 LTF). Le circostanze particolari del caso concreto giustificano la rinuncia al prelievo di spese giudiziarie; il ricorso viene infatti accolto per motivi indipendenti della volontà dell'opponente e dagli atti si evince che il ricorrente non ha impugnato la decisione di primo grado nel merito.
Per quanto concerne il versamento di un'adeguata indennità per ripetibili della sede federale (art. 68 LTF), si osserva che il ricorrente - avvocato - ha stilato personalmente l'allegato. Per costante giurisprudenza, alla parte che non è patrocinata non viene di principio assegnata alcuna indennità per ripetibili della sede federale (DTF 113 Ib 353 consid. 6b con rinvii); in questi casi è infatti evidente che non vi possono essere spese di patrocinio (art. 2 del regolamento del 31 marzo 2006 sulle spese ripetibili accordate alla parte vincente e sull'indennità per il patrocinio d'ufficio nelle procedure davanti al Tribunale federale [RS 173.110.210.3; in seguito: Regolamento]). Un'indennità per i disborsi e per l'attività svolta dalla parte medesima in relazione con il ricorso (art. 1 lett. b Regolamento) può essere accordata solo in via eccezionale, a patto però che i costi siano rilevanti e dimostrati, ciò che non è il caso in concreto.
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it
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Art. 74 al. 2 let. a et art. 113 LTF. Rapport entre le recours en matière civile sur une "question juridique de principe" et le recours constitutionnel subsidiaire (consid. 1).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,031
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134 I 184
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134 I 184
Regeste b
Art. 30 BV; Art. 75 und 80 KV/TI; Art. 34 des Tessiner Gesetzes über die Organisation der Rechtspflege (LOG); durch den Gerichtsschreiber gefällter Entscheid. Tessiner Gerichtsordnung. Die Auslegung von Art. 34 Abs. 2 LOG, wonach diese Bestimmung dem Gerichtsschreiber eine eigenständige Rechtsprechungsbefugnis parallel zu derjenigen des Bezirksrichters einräume, ist unhaltbar (E. 4 und 5). Aufhebung des angefochtenen Entscheides und
Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht Lugano gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 185
"Così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG", con sentenza del 14 giugno 2007 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano avv. Adriano Bernasconi ha condannato A. a versare a B. fr. 2'200.-, oltre interessi al 5 % a far tempo dal 1° maggio 2007, a titolo di restituzione di un mutuo.
Eccependo la nullità del predetto giudizio siccome non emanato dal pretore bensì dal segretario assessore, al quale difettano sia la competenza a decidere sia la necessaria indipendenza, trattandosi di un semplice funzionario amministrativo, l'11 luglio 2007 A. ha presentato un ricorso per cassazione fondato sull'art. 327 lett. a e g CPC/TI, che la Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha respinto il 24 ottobre seguente.
I giudici della massima istanza ticinese hanno ammesso la competenza giurisdizionale del segretario assessore sulla base dell'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) della legge del 10 maggio 2006 sull'organizzazione giudiziaria (RL 3.1.1.1; in seguito: LOG), che prevede la possibilità di sostituire il pretore con il segretario assessore. Contrariamente a quanto preteso dal ricorrente - hanno osservato i giudici - questo disposto non è in contrasto con la Costituzione ticinese: se anche l'art. 75 Cost./TI non indica il segretario assessore fra i titolari della giurisdizione civile, l'art. 80 Cost./TI conferisce infatti al legislatore cantonale la facoltà di disciplinare l'organizzazione giudiziaria. Per il resto, hanno proseguito i giudici cantonali, il segretario assessore è sì un funzionario dell'amministrazione subordinato al Consiglio di Stato per gli aspetti di carattere amministrativo e disciplinare previsti dalla legge del 15 marzo 1995 sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti (LORD; RL 2.5.4.1), ma egli opera e agisce nella sua attività giurisdizionale in modo completamente indipendente dall'esecutivo cantonale, in conformità con il principio della separazione dei poteri previsto dall'art. 51 Cost./TI.
Prevalendosi della violazione di varie norme della Costituzione cantonale e di quella federale nonché della CEDU, A. è tempestivamente insorto dinanzi al Tribunale federale con un "ricorso in materia civile e ricorso sussidiario in materia costituzionale". Egli postula, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame, la modifica della sentenza pronunciata dalla Camera di cassazione civile nel senso di accogliere il suo ricorso e, di conseguenza, dichiarare assolutamente nulla sia la pronunzia del segretario assessore sia la procedura che l'ha preceduta; in via subordinata domanda il rinvio della causa al Pretore del Distretto di Lugano per nuovo giudizio.
L'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo è stata accolta in via supercautelare il 7 dicembre 2007.
Con scritto del 18 dicembre 2007 l'opponente ha proposto di respingere il ricorso, mentre il 4 gennaio 2008 l'autorità cantonale ha comunicato la rinuncia a presentare osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale si pronuncia con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 133 III 462 consid. 2, DTF 133 III 629 consid. 2).
1.1 Consapevole del mancato raggiungimento del valore litigioso minimo prescritto dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF, il ricorrente ritiene di poter ciononostante introdurre un ricorso in materia civile in virtù dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LTF, per il motivo che la controversia concerne il potere giurisdizionale civile del segretario assessore, ovverosia una "questione di diritto d'importanza fondamentale".
A sostegno dell'importanza della questione da lui sollevata egli rileva come attualmente i segretari assessori delle preture esercitino quotidianamente in qualità di giudice unico una parte considerevole della giurisdizione civile riservata ai pretori; presso tutte le preture del Cantone - spiega il ricorrente - vige infatti una ripartizione degli incarti tra pretore e segretario assessore in base alla quale, nelle cause che gli sono assegnate, il segretario assessore svolge tutti gli atti di procedura che si rendono necessari dall'inizio alla fine della causa, in modo autonomo rispetto al pretore. Né la controparte né l'autorità cantonale hanno formulato obiezioni a questo riguardo.
1.2 Ora, la possibilità di presentare un ricorso in materia civile nonostante il mancato raggiungimento del valore litigioso qualora il ricorso concerna una "questione giuridica d'importanza fondamentale" era già prevista nel Messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale (FF 2001 pag. 3865 segg., ad art. 70 AP-LTF). In esso si legge che questa riserva "garantisce che le questioni rilevanti per l'evoluzione del diritto continueranno a essere decise dal Tribunale federale, indipendentemente dal valore litigioso in causa" (FF 2001 pag. 3866 seg.).
Una definizione precisa a livello di legge della nozione di "questione giuridica d'importanza fondamentale" non è stata reputata opportuna, poiché il carattere fondamentale di una questione giuridica va valutato di caso in caso. Il legislatore ha tuttavia stabilito, a grandi linee, che per ammettere l'esistenza di una "questione giuridica d'importanza fondamentale" devono essere realizzati due presupposti: in primo luogo deve trattarsi di una questione concernente l'interpretazione di una norma la cui violazione è motivo di ricorso al Tribunale federale; in secondo luogo occorre che la questione meriti di essere giudicata dal Tribunale federale, o perché non è ancora mai stata decisa e la giurisprudenza delle autorità cantonali al riguardo è contraddittoria, o perché - pur essendo la questione già stata decisa - nel ricorso vengono proposti nuovi argomenti suscettibili di mettere in dubbio la fondatezza della giurisprudenza vigente oppure, infine, perché l'autorità inferiore si è discostata dalla giurisprudenza, che merita di essere confermata (FF 2001 pag. 3866 seg.).
Nel Messaggio non ci si è per contro occupati della relazione che può esservi tra il ricorso in materia civile concernente una "questione giuridica d'importanza fondamentale" - che, nella misura in cui le censure sollevate siano ammissibili, permette di ottenere il libero riesame della sentenza impugnata - e il ricorso sussidiario in materia costituzionale, dato che il rimedio sussidiario non era contemplato nell'avamprogetto di legge.
1.3 Il tema merita di essere approfondito.
1.3.1 Innanzitutto si osserva che, tenuto conto della sistematica della legge, la "questione di diritto d'importanza fondamentale" - "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung", "question juridique de principe" - va intesa quale eccezione al requisito del valore litigioso minimo.
Mediante l'introduzione del requisito del valore litigioso minimo si è voluto limitare la possibilità di adire il Tribunale federale (FF 2001 pag. 3865). Non è infatti necessario che alla massima istanza giudiziaria elvetica possano venire sottoposti tutti i casi, anche quelli qualificabili come bagatelle (Bagatell-Fälle), che non hanno fondamentali ripercussioni nemmeno per le parti interessate.
Fanno eccezione, come già detto, quelli in cui si pone una questione giuridica così significativa che potrebbe creare un precedente giurisprudenziale.
1.3.2 In questi casi la possibilità di derogare eccezionalmente al requisito del valore litigioso minimo mira a garantire l'applicazione uniforme del diritto.
Nella fattispecie in rassegna non si vede come questo obiettivo potrebbe essere raggiunto, visto che la vertenza riguarda l'organizzazione giudiziaria, lasciata alla competenza ai cantoni (art. 122 cpv. 2 Cost.). La questione sottoposta al Tribunale federale può rivestire un'importanza fondamentale per il Ticino, ma non può essere estesa agli altri cantoni, organizzati diversamente, se non eventualmente per analogia.
1.3.3 In sintesi, la facoltà di inoltrare eccezionalmente il ricorso in materia civile nonostante il mancato raggiungimento del valore litigioso minimo è stata introdotta dal legislatore allo scopo di garantire che questioni di diritto suscettibili di costituire un precedente giurisprudenziale possano venir esaminate e giudicate dal Tribunale federale, cui spetta il compito di vegliare sull'applicazione uniforme del diritto. Ma se questa possibilità è comunque garantita, perché il ricorso sussidiario in materia costituzionale è proponibile, l'eccezione non ha più ragione d'essere. Ammetterla significherebbe estendere la possibilità d'impugnare i cosiddetti casi-bagatella in maniera incompatibile con il senso e lo scopo dell'introduzione del valore litigioso minimo.
Da quanto esposto si deve concludere che non è possibile ammettere una "questione di diritto d'importanza fondamentale" ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LTF quando la stessa questione giuridica può essere sollevata nel quadro del ricorso sussidiario in materia costituzionale ed essere vagliata dal Tribunale federale con il medesimo potere cognitivo che avrebbe qualora entrasse nel merito del ricorso in materia civile.
1.4 Tale eventualità è realizzata nella fattispecie in esame. Giusta l'art. 113 LTF il Tribunale federale giudica infatti i ricorsi "in materia costituzionale" interposti contro le decisioni cantonali di ultima istanza.
Nel suo scritto il ricorrente si duole della violazione dell'art. 30 Cost., dell'art. 6 CEDU e dell'applicazione arbitraria del diritto cantonale; anche la censura concernente la violazione del diritto costituzionale cantonale rientra nel campo d'applicazione dell'art. 113 LTF. Il potere cognitivo di cui dispone il Tribunale federale per esaminare queste censure proposte con il rimedio sussidiario corrisponde a quello di cui disporrebbe qualora esse avessero potuto venir proposte con il rimedio ordinario: l'applicazione delle regole cantonali che disciplinano l'organizzazione giudiziaria e la procedura può venir rivista solo sotto il ristretto profilo dell'arbitrio (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 con rinvii), mentre il quesito di sapere se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale sia conforme alle esigenze poste dall'art. 30 Cost. può essere riesaminata liberamente (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1; DTF 129 V 335 consid. 1.3.2).
1.5 Da tutto quanto esposto discende che in concreto non sono dati i presupposti per derogare eccezionalmente dal requisito del valore litigioso minimo per adire il Tribunale federale con il ricorso in materia civile e ammettere una "questione di diritto d'importanza fondamentale" ai sensi dell'art. 74 cpv. 2 lett. a LTF.
Il ricorso in materia civile deve pertanto venir dichiarato inammissibile.
1.6 Può per contro essere esaminato nel merito il ricorso sussidiario in materia costituzionale, la cui ricevibilità non pone per il resto problemi, siccome interposto tempestivamente (art. 100 cpv. 1 LTF) dalla parte soccombente in sede cantonale (art. 115 lett. a LTF) contro una decisione finale (art. 90 LTF) pronunciata dall'autorità ticinese di ultima istanza (art. 114 combinato con l'art. 75 cpv. 1 LTF).
2. Dinanzi al Tribunale federale il ricorrente ribadisce la nullità della sentenza di primo grado perché emanata dal segretario assessore, il quale non è un magistrato riconosciuto dall'ordinamento giuridico cantonale, dato che non figura fra le autorità legittimate ad esercitare la giurisdizione civile elencate esaustivamente dall'art. 75 Cost./TI, che sono i Giudici di pace, i Pretori e il Tribunale d'appello. Contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, la competenza giurisdizionale del segretario assessore non può essere dedotta dall'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) LOG; questa norma non permette infatti di introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale civile, il segretario assessore appunto, allorquando questo non è previsto, ma anzi escluso dall'art. 75 Cost./TI. La Camera di cassazione sbaglia - aggiunge il ricorrente - quando ritiene che la facoltà di sostituzione del pretore da parte del segretario assessore discende dall'art. 80 Cost./TI. Questa norma si limita infatti ad autorizzare il legislatore cantonale a regolamentare l'attività di quei magistrati che secondo l'art. 75 Cost./TI sono preposti all'esercizio della giurisdizione civile, non invece a derogare a quanto stabilito nell'art. 75 Cost./TI e ad aggiungere nuovi titolari del potere giurisdizionale civile.
Secondo il ricorrente, ammettendo la competenza giurisdizionale del segretario assessore sulla base dell'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) LOG, i giudici ticinesi hanno quindi violato la Costituzione cantonale, il diritto di ognuno a essere trattato senza arbitrio dagli organi dello Stato (art. 9 Cost.), il principio della legalità sancito dall'art. 5 cpv. 1 Cost., così come e soprattutto l'art.10 Cost./TI, l'art. 30 cpv. 1 Cost. e l'art. 6 CEDU, che garantiscono a ognuno il diritto fondamentale di essere giudicato da un giudice regolarmente stabilito dalla legge.
3. Ora, l'art. 122 cpv. 2 Cost. stabilisce che l'organizzazione dei tribunali, la procedura giudiziaria e l'amministrazione della giustizia in materia civile competono ai Cantoni.
3.1 L'autonomia concessa ai Cantoni non è tuttavia assoluta; gli art. 29, 30 e 32 Cost. nonché l'art. 6 CEDU impongono infatti il rispetto di alcune garanzie procedurali minime. Fra queste quella prevista dall'art. 30 cpv. 1 Cost. - che sotto questo profilo ha la medesima portata dell'art. 6 n. 1 CEDU - per la quale ogni cittadino ha il diritto fondamentale di essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito, indipendente e imparziale. Allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria, il diritto costituzionale a un processo equo impone che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (DTF 134 I 125 consid. 3.3; DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 pag. 34; DTF 129 V 196 consid. 4.1, DTF 129 V 335 consid. 1.3 pag. 338).
3.2 La questione di sapere se un'autorità giudiziaria ha statuito in una composizione conforme alla legge dev'essere in primo luogo esaminata sulla base delle regole cantonali che disciplinano l'organizzazione giudiziaria e la procedura (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 con rinvii). Su questo punto, come già detto, il potere d'esame del Tribunale federale è limitato all'arbitrio (sulla nozione di arbitrio cfr.
DTF 132 III 209 consid. 2.1 con rinvii); esso esamina invece liberamente il quesito di sapere se l'interpretazione non arbitraria delle norme del diritto cantonale sia conforme alle esigenze poste dall'art. 30 Cost. (DTF 131 I 31 consid. 2.1.2.1; DTF 129 V 335 consid. 1.3.2).
4. L'attuale Costituzione ticinese è entrata in vigore il 1° gennaio 1998 (RL 1.1.1.1). Essa rientra nella categoria delle costituzioni cosiddette "aperte", cioè dotate di un contenuto normativo ridotto che assicura un ampio margine di poteri e competenze a favore del legislatore (cfr. Rapporto del 9 giugno 1997 della Commissione speciale [...], pubblicato in: Costituzione ticinese, Rapporto per la revisione totale, Agno 1997, pag. 8).
Per quanto concerne in particolare il potere giudiziario, la nuova Costituzione si prefigge di disciplinare unicamente le questioni essenziali e di far prova di una certa flessibilità per non imporre l'iter di una revisione costituzionale ogniqualvolta si avvertano altri bisogni (cfr. Messaggio del 20 dicembre 1994 [...], pubblicato in: Costituzione ticinese, Messaggio per la revisione totale, Agno 1995, pag. 112 seg.).
4.1 L'art. 73 cpv. 1 Cost./TI stabilisce che il potere giudiziario è esercitato dai tribunali. Giusta l'art. 75 cpv. 1 Cost./TI la giurisdizione civile è esercitata dai Giudici di pace (lett. a), dai Pretori (lett. b) e dal Tribunale d'appello (lett. c); al cpv. 2 viene riservata la facoltà di assegnare - mediante legge - determinate competenze nel campo del diritto civile (controversie di diritto commerciale, del lavoro e di locazione) ad altri tribunali. Mentre il giudice di pace è eletto dal popolo (art. 35 cpv. 2 Cost./TI), i giudici del Tribunale d'appello e i Pretori vengono eletti dal Gran Consiglio (art. 36 cpv. 1 lett. a e d Cost./TI); per tutti il periodo di nomina è di dieci anni (art. 81 cpv. 1 Cost./TI).
Diversamente dall'ordinamento precedente - che dedicava al potere giudiziario ben undici articoli (art. 39-49 vCost.) e regolava la materia in modo particolareggiato, segnatamente con descrizione delle funzioni e delle competenze - la nuova Costituzione non disciplina l'organizzazione interna delle autorità preposte all'esercizio della giurisdizione civile. Per esempio non stabilisce il loro numero né la loro sede, rispettivamente - per giudici di pace e pretori - la loro distribuzione sul territorio (Rapporto del 25 marzo 1986 della Commissione per lo studio della revisione totale [...], pubblicato in: Costituzione ticinese, Progetto di revisione totale, Agno 1986, pag. 214-218).
L'art. 80 Cost./TI conferisce al legislatore cantonale la facoltà di stabilire l'organizzazione giudiziaria, le competenze, le procedure, i requisiti di formazione professionale e l'età massima per i magistrati.
4.2 Tale facoltà si è concretizzata nella nuova legge sull'organizzazione giudiziaria, entrata in vigore il 14 luglio 2006 (art. 92 LOG n. 27), che disciplina l'organizzazione e il funzionamento delle autorità giudiziarie e si applica alle Giudicature di pace, alle Preture, alla Pretura penale, al Tribunale di appello, al Ministero pubblico, all'Ufficio del giudice dell'istruzione e dell'arresto, all'Ufficio del giudice dell'applicazione della pena, al Consiglio della magistratura e agli assessori-giurati (art. 1 cpv. 1 e 2 LOG). Come già esposto, ad eccezione dei giudici di pace e dei loro supplenti, tutti i magistrati dell'ordine giudiziario sono eletti dal Gran Consiglio (art. 2 cpv. 1 LOG) secondo la procedura prescritta dagli art. 3-7 LOG. E se ogni cittadino attivo è eleggibile all'ufficio di giudice di pace e di suo supplente (art. 17 cpv. 2 LOG), alla carica di magistrato dell'ordine giudiziario possono essere eletti solo i cittadini in possesso di un dottorato in giurisprudenza o titolo equivalente o del certificato di capacità per l'esercizio dell'avvocatura (art. 17 cpv. 1 LOG).
4.3 L'organizzazione delle preture è disciplinata dagli art. 32-38 LOG e dal Regolamento delle Preture dell'11 novembre 2003 (RL 3.1.13). L'art. 32 LOG stabilisce che vi è un pretore in ciascuno degli otto distretti ticinesi (elencati nell'art. art. 21 cpv. 1 Cost./TI), eccezion fatta per Lugano, in cui ve ne sono sei, e Locarno e Mendrisio, in cui ve ne sono due. L'organizzazione della Pretura del Distretto di Lugano è inoltre disciplinata in maniera specifica dagli art. 9-15 del citato Regolamento delle Preture.
A norma dell'art. 36 cpv. 1 LOG il pretore giudica inappellabilmente, salvo ricorso in cassazione, le cause che eccedono la competenza del giudice di pace (fr. 2'000.-, cfr. art. 31 cpv. 1 LOG) e non raggiungono il valore determinabile di fr. 8'000.-, nonché quelle che gli devono essere devolute come inappellabili indipendentemente dal loro valore; egli giudica inoltre, salvo appello, tutte le altre cause civili non espressamente devolute ad altre autorità (art. 36 cpv. 2 LOG).
Nella sua attività il pretore è assistito da un segretario assessore e da un segretario nominati dal Consiglio di Stato (art. 33 cpv. 1 prima frase LOG).
Il segretario assessore assiste e aiuta il pretore nelle sue incombenze e firma le citazioni in caso di impedimento o assenza (art. 38 LOG). Ma non solo. Giusta l'art. 34 LOG il segretario assessore sostituisce il pretore "in caso di impedimento legale o assenza" (art. 34 cpv. 1 LOG) e, qualora lo esiga il funzionamento della pretura, "su richiesta e sotto responsabilità" del Pretore (art. 34 cpv. 2 LOG).
5. La controversia in esame verte appunto sull'interpretazione e l'applicazione di quest'ultimo disposto e in particolare del secondo capoverso, che a mente dei giudici cantonali giustifica la competenza giurisdizionale civile del segretario assessore.
5.1 Per interpretare una norma di legge ci si riferisce in primo luogo al suo tenore letterale. Secondo la giurisprudenza ci si discosta dal senso letterale di un testo chiaro, facendo capo all'interpretazione, solamente qualora delle ragioni obiettive inducano a ritenere ch'esso non restituisce il vero significato della disposizione in esame. Simili ragioni possono emergere dai lavori preparatori, dallo scopo e dal senso della disposizione legale così come dalla sistematica della legge. Se il testo di una norma non appare completamente chiaro o si presta a diverse possibili interpretazioni, la sua portata viene dunque determinata tenendo conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica) nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica). Il Tribunale federale non privilegia, di principio, un metodo di interpretazione in particolare; per accedere al vero senso di una norma preferisce piuttosto ispirarsi a un pluralismo interpretativo (DTF 132 III 226 consid. 3.3.5 pag. 237, DTF 132 III 532 consid. 3.2 pag. 535).
5.2 Giovi allora in primo luogo rilevare che l'art. 34 LOG disciplina la "supplenza ordinaria". Ora, il dizionario della lingua italiana Devoto/Oli definisce il termine "supplenza" come un "incarico temporaneo per la sostituzione di una persona"; il dizionario della lingua italiana De Mauro, consultabile gratuitamente su internet, indica che in diritto si tratta di un "istituto giuridico che prevede la sostituzione di persone o enti temporaneamente impossibilitati a esercitare le funzioni demandate loro per legge, con altra persona od organo che la legge stessa determina".
5.3 Che la sostituzione di cui all'art. 34 LOG debba essere temporanea, di durata limitata, si evince anche dal fatto che lo stesso testo legislativo regolamenta in maniera specifica la "supplenza durevole" all'art. 24 LOG, dove stabilisce che "in caso di vacanza di qualsiasi seggio giudiziario o di impedimento di carattere durevole, il Consiglio di Stato può designare un supplente a ricoprire l'ufficio fino alla sostituzione o alla cessazione dell'impedimento".
5.4 Occorre inoltre rammentare che il tenore dell'art. 34 LOG corrisponde a quello dell'art. 11 vLOG, che all'origine riconosceva al segretario la possibilità di sostituire il Pretore unicamente "in caso di impedimento legale o di assenza" (cpv. 1). Il secondo capoverso, al centro dell'attuale vertenza, è stato invece introdotto nella legislazione cantonale proprio a seguito di una decisione del Tribunale federale.
5.4.1 In breve, nella sentenza del 12 agosto 1991 (DTF 117 Ia 175) il Tribunale federale è stato chiamato a pronunciarsi sull'interpretazione dell'art. 11 cpv. 1 vLOG, giusta il quale - come appena scritto - il segretario assessore poteva sostituire il pretore in caso di "impedimento legale o di assenza". Nella fattispecie la lite era nata dalla mancata indicazione del motivo della sostituzione nel giudizio prolato dal segretario assessore in applicazione dell'art. 11 cpv. 1 vLOG. Pur rilevando che la possibilità di sostituire il pretore mediante il segretario assessore era esplicitamente contemplata nell'art. 47 cpv. 2 vCost./TI, il Tribunale federale ha negato la possibilità d'interpretare estensivamente l'art. 11 cpv. 1 vLOG, in considerazione della "ratio" di questa norma - che impone di precisare in ogni atto svolto dal segretario assessore la specifica ragione della supplenza, "affinché le parti possano verificare se la norma è stata rispettata" (DTF citata consid. 4c) - e del tenore "perfettamente chiaro e univoco" di questo articolo di legge (DTF citata consid. 4c). In coda alla sentenza il Tribunale federale si è detto consapevole che il tentativo di interpretare e applicare in modo estensivo l'art. 11 cpv. 1 vLOG andava ricercato nell'eccessivo carico di parecchie preture ticinesi; ha tuttavia precisato che "de lege lata" non vi era spazio per un'interpretazione estensiva di questa norma (DTF citata consid. 5d).
5.4.2 Il legislatore ticinese ha pertanto provveduto a modificare l'art. 11 vLOG, aggiungendo un nuovo capoverso 2, entrato in vigore il 15 febbraio 1993, giusta il quale "il segretario assessore sostituisce inoltre il Pretore, su richiesta e sotto responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della pretura".
Stando a quanto indicato nel messaggio del Consiglio di Stato n. 3988 del 1° settembre 1992 "concernente l'estensione delle competenze del segretario assessore delle Preture", l'introduzione di questo capoverso è stata reputata compatibile con il testo costituzionale ticinese allora vigente, poiché l'art. 47 cpv. 2 vCost./TI prevedeva la possibilità di organizzare la supplenza dei pretori mediante i segretari assessori senza limitare in alcun modo il concetto di supplenza. Sia nel messaggio sia nel successivo rapporto della Commissione della legislazione sul messaggio, del 29 gennaio 1993, è stato comunque precisato che si trattava di una soluzione puntuale temporanea, in attesa di soluzioni maggiormente strutturate.
5.4.3 Il carattere temporaneo di questa misura è stato sottolineato anche dal Tribunale federale nella sentenza 5P.41/1996 del 18 marzo 1996. All'origine del litigio vi era nuovamente la mancata indicazione del motivo della sostituzione nel giudizio prolato dal segretario assessore, ma stavolta in applicazione dell'art. 11 cpv. 2 vLOG. Al consid. 4 della sua pronunzia, che viene qui riprodotto, il Tribunale federale ha considerato:
"Davanti ai giudici cantonali il ricorrente ha lamentato che il segretario assessore non aveva indicato la ragione per la quale suppliva il Pretore. Il giudizio impugnato, considerato il cambiamento legislativo intervenuto dopo la sentenza pubblicata in DTF 117 Ia 175, ha rilevato che non appare necessario indicare il motivo della supplenza nei casi di cui all'art. 11 cpv. 2 LOG, perché trattasi per volontà del legislatore di un'attività generalizzata, legata solo alla necessità di garantire il funzionamento della Pretura. Il ricorrente sembra contestare codesta conclusione con argomentazioni peraltro quasi completamente nuove, ossia irricevibili. Sta comunque di fatto che la costituzione cantonale permette di provvedere alle supplenze del Pretore con il segretario assessore e che la legge, diversamente da prima della modifica del 15 febbraio 1993, non limita più le supplenze ai soli casi di impedimento legale e di assenza, ma li estende anche ai casi in cui il funzionamento della Pretura lo esiga. Per questi ultimi casi non esiste nessuna ragione, e nemmeno il ricorrente ne adduce qualcuna, per esigere che ne sia indicato il motivo. La legge infatti prevede che il segretario assessore interviene "su richiesta e sotto la responsabilità" del Pretore, al quale dunque esclusivamente spetta di decidere se il funzionamento della Pretura esiga una sua sostituzione temporanea. Si tratta peraltro di una misura adottata per far temporaneamente fronte agli eccessi di lavoro in capo al Pretore, che dovrebbe trovare una diversa soluzione in una nuova e meglio strutturata proposta legislativa allo studio. [...] Alla fin fine, nessuna ragione appare che possa far ritenere arbitraria l'applicazione dell'art. 11 cpv. 2 LOG da parte dei giudici cantonali, ossia che possa far apparire la procedura in concreto adottata manifestamente insostenibile, palesemente contraria alla situazione di fatto, o ancora lesiva in maniera urtante del sentimento di giustizia o equità [...]. Sulle altre censure, e in particolare su quella di violazione dell'art. 6 CEDU, proposte per la prima volta con il ricorso di diritto pubblico, siccome nuove, non mette conto di pronunciarsi [...]."
5.5 Sta di fatto che questa misura temporanea si è protratta sino ad oggi dato che, come già detto, la LOG entrata in vigore il 14 luglio 2006 non ha apportato alcuna modifica a questo riguardo.
Nel frattempo, però, il disposto costituzionale che prevedeva esplicitamente la facoltà della sostituzione del pretore da parte del segretario assessore - l'art. 47 cpv. 2 vCost./TI - è stato abrogato e l'attuale Costituzione non contiene una norma analoga.
Nella sentenza impugnata i giudici ticinesi asseverano in sostanza che, nonostante l'abrogazione dell'art. 47 cpv. 2 vCost./TI, l'art. 34 cpv. 1 (recte: 2) LOG - che prevede la possibilità di sostituire il pretore con il segretario assessore - non può dirsi incostituzionale giacché l'art. 80 Cost./TI delega in ogni caso al legislatore cantonale la facoltà di disciplinare l'organizzazione giudiziaria, le competenze e le procedure.
5.5.1 Ora, dalla lettura dei materiali preparatori della nuova Costituzione emerge che l'art. 80 Cost./TI è stato effettivamente concepito come una rielaborazione dell'art. 47 vCost./TI, che tiene conto della concezione del nuovo testo costituzionale e per questo lascia al legislatore spazi più ampi di quanti ne lasciasse il testo costituzionale precedente (Rapporto del 25 marzo 1986, op. cit., pag. 231 e Messaggio del 20 dicembre 1994, op. cit., pag. 119).
Il ricorrente ha comunque ragione quando sostiene che questa norma non può avere la portata attribuitale nella sentenza impugnata. Il testo della disposizione costituzionale è chiaro: il legislatore è autorizzato a regolamentare l'organizzazione giudiziaria - ad esempio definire il numero dei pretori per distretto -, le competenze e le procedure, ma non può evidentemente introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale, laddove i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti nell'art. 75 Cost./TI. Non è possibile ammettere l'introduzione di un nuovo titolare della giurisdizione civile mediante una normativa di rango inferiore; oltretutto si tratterebbe di un "giudice ordinario" che non soggiace alle medesime modalità di nomina degli altri magistrati (cfr. quanto esposto al consid. 4).
5.5.2 E, in ogni caso, l'interpretazione dell'art. 34 cpv. 2 LOG nel senso che autorizza in materia generale il segretario assessore a decidere in luogo e vece del Pretore è manifestamente insostenibile.
Una simile interpretazione sarebbe stata inaccettabile anche qualora l'art. 47 cpv. 2 vCost./TI fosse stato ancora in vigore. Come già esposto, con l'art. 34 cpv. 2 LOG il legislatore non ha inteso riconoscere al segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del pretore. Il testo del disposto legale subordina chiaramente l'intervento del segretario assessore a una necessità per il funzionamento della pretura, a una richiesta in tale senso da parte del pretore e sotto la responsabilità di questi. Se, quindi, la sostituzione del pretore poteva aver luogo in determinate circostanze, essa non avrebbe comunque potuto venir adottata sistematicamente, in maniera generale (cfr., per analogia, DTF 123 I 49).
5.5.3 Nella fattispecie in esame si rileva inoltre che l'unico accenno alla figura del pretore consiste nel richiamo all'art. 34 cpv. 2 LOG in ingresso all'atto impugnato; il frontespizio della sentenza menziona infatti esclusivamente "Il Segretario assessore della Pretura di Lugano" ed è solo lui che l'ha firmata, a fianco della segretaria. In queste circostanze il cittadino non è in grado di verificare che il pretore si è assunto la responsabilità del giudizio che lo concerne. Diverso sarebbe stato il caso qualora il pretore avesse firmato la sentenza accanto al segretario assessore che l'ha elaborata.
5.5.4 Da tutto quanto esposto discende che la decisione dei giudici ticinesi di riconoscere, in pratica, al segretario assessore un potere giurisdizionale civile autonomo fondato sull'art. 34 cpv. 2 LOG viola sia la Costituzione cantonale sia quella federale, nella misura in cui, come affermato nel gravame, sottrae il ricorrente al suo giudice costituzionale, nel senso di un giudice regolarmente fondato sulla legge. Il ricorso deve pertanto essere accolto.
5.6 Ancora una volta, come già nel 1991, l'estensione delle competenze del segretario assessore si spiega con la necessità di evadere in tempi ragionevoli le numerose pratiche presenti nelle preture, in particolare quelle cittadine. È allora bene precisare che con la presente sentenza non viene messa in discussione la competenza dei segretari assessori, giuristi di apprezzata esperienza, che in taluni casi hanno anche già svolto il ruolo di pretori supplenti. "De lege lata" non vi è tuttavia lo spazio per riconoscere loro un potere giurisdizionale autonomo, parallelo a quello del pretore.
6. Resta da esaminare quali siano gli effetti dell'accoglimento del ricorso.
6.1 In via principale il ricorrente postula l'annullamento di tutti gli atti di procedura svolti dal segretario assessore.
Una simile richiesta non può essere accolta. Se infatti l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del segretario assessore, gli permette senz'altro di sostituire il pretore nel quadro delle udienze se così richiesto dal pretore per il buon funzionamento della pretura e sotto la sua responsabilità. Non va dimenticato che il compito principale del segretario assessore è per legge quello di assistere il pretore nelle sue incombenze.
6.2 Il ricorso può dunque essere accolto solamente nella sua richiesta subordinata, tendente all'annullamento della sentenza impugnata e al rinvio della causa all'autorità cantonale.
Considerato che la violazione dell'art. 34 LOG viene sanzionata con l'annullamento della decisione impugnata (cfr. DTF 117 Ia 175 consid. 5, seppur riferita all'art. 11 vLOG) il Tribunale federale può, in applicazione dell'art. 107 cpv. 2 seconda frase LTF, rinviare la causa alla Pretura del Distretto di Lugano. La Camera di cassazione civile dovrà invece emanare un nuovo giudizio sui costi della procedura cantonale (cfr. sentenza 4A_237/2007 del 28 settembre 2007, consid. 6 non pubblicato in DTF 133 III 645).
6.3 Le spese giudiziarie della procedura federale sono di regola addossate alla parte soccombente, ma il Tribunale federale può anche decidere di ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti (art. 66 cpv. 1 LTF). Le circostanze particolari del caso concreto giustificano la rinuncia al prelievo di spese giudiziarie; il ricorso viene infatti accolto per motivi indipendenti della volontà dell'opponente e dagli atti si evince che il ricorrente non ha impugnato la decisione di primo grado nel merito.
Per quanto concerne il versamento di un'adeguata indennità per ripetibili della sede federale (art. 68 LTF), si osserva che il ricorrente - avvocato - ha stilato personalmente l'allegato. Per costante giurisprudenza, alla parte che non è patrocinata non viene di principio assegnata alcuna indennità per ripetibili della sede federale (DTF 113 Ib 353 consid. 6b con rinvii); in questi casi è infatti evidente che non vi possono essere spese di patrocinio (art. 2 del regolamento del 31 marzo 2006 sulle spese ripetibili accordate alla parte vincente e sull'indennità per il patrocinio d'ufficio nelle procedure davanti al Tribunale federale [RS 173.110.210.3; in seguito: Regolamento]). Un'indennità per i disborsi e per l'attività svolta dalla parte medesima in relazione con il ricorso (art. 1 lett. b Regolamento) può essere accordata solo in via eccezionale, a patto però che i costi siano rilevanti e dimostrati, ciò che non è il caso in concreto.
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Art. 74 cpv. 2 lett. a e art. 113 LTF. Relazione tra il ricorso in materia civile concernente una "questione di diritto d'importanza fondamentale" e il ricorso sussidiario in materia costituzionale (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 200
Der Gemeinderat Zürich genehmigte am 16. Dezember 2006 den Entwurf zum Budget der laufenden Rechnung und der Investitionsrechnung für das Jahr 2007 und lehnte dabei einen in der Budgetdebatte gestellten Antrag, die Ausgaben für die Sanierung der Hardbrücke nicht zu genehmigen, ab. Mit Beschlüssen vom 20. Dezember 2006 setzte der Stadtrat von Zürich das Instandsetzungsprojekt Hardbrücke fest und bewilligte als neue Ausgabe einen Objektkredit von 1,85 Mio. Franken für den Bau eines kombinierten Rad-/Gehwegs zwischen Hardplatz und Bahnhof Hardbrücke sowie gebundene Ausgaben von insgesamt 88,5 Mio. Franken für die Instandsetzung der Hardbrücke. Diese Finanzbeschlüsse wurden keinem Referendum unterstellt.
Niklaus Scherr und Mitbeteiligte gelangten gegen die Beschlüsse des Stadtrats mit Stimmrechtsrekurs an den Bezirksrat Zürich, der das Rechtsmittel am 5. Juli 2007 abwies und den für die Instandsetzung der Hardbrücke bewilligten Betrag als gebundene Ausgaben bezeichnete. Einen gegen den Entscheid des Bezirksrats erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. November 2007 ab, soweit er darauf eintreten konnte.
Mit als Stimmrechtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 14. Dezember 2007 beantragen die im kantonalen Verfahren unterlegenen Rekurrenten unter anderem, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben.
Das Bundesgericht überweist die Eingabe der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung politischer Rechte geltend gemacht werden. Dazu zählt die Rüge, ein Finanzbeschluss sei zu Unrecht nicht dem Referendum unterstellt worden. Zur Beschwerde ist gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG legitimiert, wer in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Dieses Erfordernis erfüllen die Beschwerdeführer. Die Beschwerdefrist von Art. 100 Abs. 1 BGG ist eingehalten.
1.2 Beschwerden betreffend Volksabstimmungen in kantonalen Angelegenheiten sind gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG). Die Kantone sehen gegen behördliche Akte, welche die politischen Rechte verletzen können, ein Rechtsmittel vor (Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG). Diese Pflicht erstreckt sich nicht auf Akte des Parlaments oder der Regierung (Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG).
Vor dem Hintergrund von Art. 29a BV und der Zielsetzungen des Bundesgerichtsgesetzes hat das Bundesgericht entschieden, dass die Kantone als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG eine gerichtliche Behörde einsetzen müssen. Diese Pflicht besteht sowohl in kantonalen als auch in kommunalen Stimmrechtsangelegenheiten (Urteile des Bundesgerichts 1P.338/2006 und 1P.582/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.10, publ. in: ZBl 108/2007 S. 313; 1C_185/2007 vom 6. November 2007, E. 1.2 mit Hinweisen).
1.2.1 Die Kantone sind gemäss Art. 130 Abs. 3 BGG verpflichtet, innert zwei Jahren seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes die erforderlichen Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der bundesgerichtlichen Vorinstanzen zu erlassen. § 43 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG) schliesst die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht auf dem Gebiet von Wahlen und Abstimmungen grundsätzlich aus (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 43 N. 5). § 43 Abs. 2 VRG sieht jedoch vor, dass die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auch in den Fällen von Abs. 1 zulässig ist, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht oder wenn es sich um eine Angelegenheit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt. Nach § 5 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 29. November 2006 über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgerichtsgesetz (VO BGG; OS 61,480) ist unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu verstehen. Diese genannte Verordnung des Regierungsrats trat gleichzeitig wie das Bundesgerichtsgesetz am 1. Januar 2007 in Kraft. Damit hat der Regierungsrat von der ihm in Art. 130 Abs. 4 BGG in Verbindung mit Art. 67 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH) eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht, die Ausführungsbestimmungen in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse zu kleiden, sofern dies zur Einhaltung der Fristen nach den Absätzen 1-3 von Art. 130 BGG notwendig ist. Der Regierungsrat hat in § 5 VO BGG keine Vorbehalte in Bezug auf die früher nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterlegenen kantonalen Rechtsmittelentscheide und Stimmrechtsangelegenheiten angebracht (Art. 82 lit. a und c BGG). Dass er die zweijährige Übergangsfrist gemäss Art. 130 Abs. 3 BGG nicht ausgeschöpft hat, ist nicht zu beanstanden.
1.2.2 In der vorliegenden Angelegenheit sind kommunale Kreditbeschlüsse umstritten, welche wie erwähnt nach den Vorschriften des Bundesgerichtsgesetzes der ordentlichen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht unterliegen, nachdem ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelentscheid vorliegt. Gemäss § 43 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VRG in Verbindung mit § 5 VO BGG ist in solchen Fällen deshalb die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht zulässig. Das Verwaltungsgericht ist als einzige richterliche Behörde zur freien Sachverhaltsprüfung und zur Rechtsanwendung von Amtes wegen sowie zur Wahrung der Einheit des Verfahrens verpflichtet (Art. 110 f. BGG). Es ergibt sich, dass mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrats kein kantonal letztinstanzlicher Entscheid im Sinne von Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG vorliegt.
1.3 Das Bundesgericht verzichtet in konstanter Praxis auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn an der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 132 I 92 E. 1.5 S. 94 mit Hinweisen). Solche Zweifel bestehen nach den vorstehenden Erwägungen nicht.
1.3.1 Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) ist zu beachten, dass der angefochtene Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung enthält, nach welcher gegen den Regierungsratsentscheid beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden könne. Aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien keine Nachteile erwachsen (Art. 49 BGG; Art. 18 Abs. 2 KV/ZH; BGE 132 I 92 E. 1.6 S. 96). Wird aufgrund einer unrichtigen Belehrung ein falsches Rechtsmittel ergriffen, kann die Sache daher von Amtes wegen an die zuständige Instanz überwiesen werden (BGE 123 II 231 E. 8b S. 239 f. mit Hinweisen). Allerdings geniesst nur Vertrauensschutz, wer die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht kennt und sie auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist. Dagegen wird nicht verlangt, dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachgeschlagen wird (vgl. BGE 124 I 255 E. 1a/aa S. 258; BGE 117 Ia 119 E. 3a S. 125, BGE 117 Ia 421 E. 2a, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.653/1997 vom 13. Februar 1998, publ. in: ZBl 100/1999 S. 80 ff.).
1.3.2 Der angefochtene Beschluss enthält eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung. Es war für die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres erkennbar, dass das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Stimmrechtsangelegenheit zuständig ist, da dies nicht dem Wortlaut von § 5 VO BGG und § 43 Abs. 2 VRG entnommen werden kann, sondern nur im Zusammenhang mit den Neuerungen, die sich aus der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ergeben, ersichtlich ist. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung zu überweisen (vgl. BGE 132 I 92 E. 1.6 S. 96; BGE 125 I 313 E. 5 S. 320 mit Hinweis).
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Art. 5 Abs. 3 und Art. 29a BV, Art. 49, 82 lit. c, 88 und 130 Abs. 3 und 4 BGG; Rechtsweggarantie, Letztinstanzlichkeit eines kantonalen Entscheids in Stimmrechtsangelegenheiten, unrichtige Rechtsmittelbelehrung. Erfordernis einer richterlichen Behörde als letzte kantonale Rechtsmittelinstanz in kantonalen und kommunalen Stimmrechtsangelegenheiten (E. 1.2). Das kantonale Ausführungsrecht sieht die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht vor (E. 1.2.1).
Die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung war für die Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres erkennbar. Die Stimmrechtsbeschwerde wird dem Verwaltungsgericht zur Behandlung überwiesen (E. 1.3).
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Der Gemeinderat Zürich genehmigte am 16. Dezember 2006 den Entwurf zum Budget der laufenden Rechnung und der Investitionsrechnung für das Jahr 2007 und lehnte dabei einen in der Budgetdebatte gestellten Antrag, die Ausgaben für die Sanierung der Hardbrücke nicht zu genehmigen, ab. Mit Beschlüssen vom 20. Dezember 2006 setzte der Stadtrat von Zürich das Instandsetzungsprojekt Hardbrücke fest und bewilligte als neue Ausgabe einen Objektkredit von 1,85 Mio. Franken für den Bau eines kombinierten Rad-/Gehwegs zwischen Hardplatz und Bahnhof Hardbrücke sowie gebundene Ausgaben von insgesamt 88,5 Mio. Franken für die Instandsetzung der Hardbrücke. Diese Finanzbeschlüsse wurden keinem Referendum unterstellt.
Niklaus Scherr und Mitbeteiligte gelangten gegen die Beschlüsse des Stadtrats mit Stimmrechtsrekurs an den Bezirksrat Zürich, der das Rechtsmittel am 5. Juli 2007 abwies und den für die Instandsetzung der Hardbrücke bewilligten Betrag als gebundene Ausgaben bezeichnete. Einen gegen den Entscheid des Bezirksrats erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. November 2007 ab, soweit er darauf eintreten konnte.
Mit als Stimmrechtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 14. Dezember 2007 beantragen die im kantonalen Verfahren unterlegenen Rekurrenten unter anderem, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben.
Das Bundesgericht überweist die Eingabe der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung politischer Rechte geltend gemacht werden. Dazu zählt die Rüge, ein Finanzbeschluss sei zu Unrecht nicht dem Referendum unterstellt worden. Zur Beschwerde ist gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG legitimiert, wer in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Dieses Erfordernis erfüllen die Beschwerdeführer. Die Beschwerdefrist von Art. 100 Abs. 1 BGG ist eingehalten.
1.2 Beschwerden betreffend Volksabstimmungen in kantonalen Angelegenheiten sind gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG). Die Kantone sehen gegen behördliche Akte, welche die politischen Rechte verletzen können, ein Rechtsmittel vor (Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG). Diese Pflicht erstreckt sich nicht auf Akte des Parlaments oder der Regierung (Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG).
Vor dem Hintergrund von Art. 29a BV und der Zielsetzungen des Bundesgerichtsgesetzes hat das Bundesgericht entschieden, dass die Kantone als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG eine gerichtliche Behörde einsetzen müssen. Diese Pflicht besteht sowohl in kantonalen als auch in kommunalen Stimmrechtsangelegenheiten (Urteile des Bundesgerichts 1P.338/2006 und 1P.582/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.10, publ. in: ZBl 108/2007 S. 313; 1C_185/2007 vom 6. November 2007, E. 1.2 mit Hinweisen).
1.2.1 Die Kantone sind gemäss Art. 130 Abs. 3 BGG verpflichtet, innert zwei Jahren seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes die erforderlichen Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der bundesgerichtlichen Vorinstanzen zu erlassen. § 43 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG) schliesst die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht auf dem Gebiet von Wahlen und Abstimmungen grundsätzlich aus (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 43 N. 5). § 43 Abs. 2 VRG sieht jedoch vor, dass die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auch in den Fällen von Abs. 1 zulässig ist, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht oder wenn es sich um eine Angelegenheit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt. Nach § 5 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 29. November 2006 über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgerichtsgesetz (VO BGG; OS 61,480) ist unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu verstehen. Diese genannte Verordnung des Regierungsrats trat gleichzeitig wie das Bundesgerichtsgesetz am 1. Januar 2007 in Kraft. Damit hat der Regierungsrat von der ihm in Art. 130 Abs. 4 BGG in Verbindung mit Art. 67 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH) eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht, die Ausführungsbestimmungen in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse zu kleiden, sofern dies zur Einhaltung der Fristen nach den Absätzen 1-3 von Art. 130 BGG notwendig ist. Der Regierungsrat hat in § 5 VO BGG keine Vorbehalte in Bezug auf die früher nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterlegenen kantonalen Rechtsmittelentscheide und Stimmrechtsangelegenheiten angebracht (Art. 82 lit. a und c BGG). Dass er die zweijährige Übergangsfrist gemäss Art. 130 Abs. 3 BGG nicht ausgeschöpft hat, ist nicht zu beanstanden.
1.2.2 In der vorliegenden Angelegenheit sind kommunale Kreditbeschlüsse umstritten, welche wie erwähnt nach den Vorschriften des Bundesgerichtsgesetzes der ordentlichen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht unterliegen, nachdem ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelentscheid vorliegt. Gemäss § 43 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VRG in Verbindung mit § 5 VO BGG ist in solchen Fällen deshalb die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht zulässig. Das Verwaltungsgericht ist als einzige richterliche Behörde zur freien Sachverhaltsprüfung und zur Rechtsanwendung von Amtes wegen sowie zur Wahrung der Einheit des Verfahrens verpflichtet (Art. 110 f. BGG). Es ergibt sich, dass mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrats kein kantonal letztinstanzlicher Entscheid im Sinne von Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG vorliegt.
1.3 Das Bundesgericht verzichtet in konstanter Praxis auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn an der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 132 I 92 E. 1.5 S. 94 mit Hinweisen). Solche Zweifel bestehen nach den vorstehenden Erwägungen nicht.
1.3.1 Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) ist zu beachten, dass der angefochtene Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung enthält, nach welcher gegen den Regierungsratsentscheid beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden könne. Aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien keine Nachteile erwachsen (Art. 49 BGG; Art. 18 Abs. 2 KV/ZH; BGE 132 I 92 E. 1.6 S. 96). Wird aufgrund einer unrichtigen Belehrung ein falsches Rechtsmittel ergriffen, kann die Sache daher von Amtes wegen an die zuständige Instanz überwiesen werden (BGE 123 II 231 E. 8b S. 239 f. mit Hinweisen). Allerdings geniesst nur Vertrauensschutz, wer die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht kennt und sie auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist. Dagegen wird nicht verlangt, dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachgeschlagen wird (vgl. BGE 124 I 255 E. 1a/aa S. 258; BGE 117 Ia 119 E. 3a S. 125, BGE 117 Ia 421 E. 2a, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.653/1997 vom 13. Februar 1998, publ. in: ZBl 100/1999 S. 80 ff.).
1.3.2 Der angefochtene Beschluss enthält eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung. Es war für die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres erkennbar, dass das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Stimmrechtsangelegenheit zuständig ist, da dies nicht dem Wortlaut von § 5 VO BGG und § 43 Abs. 2 VRG entnommen werden kann, sondern nur im Zusammenhang mit den Neuerungen, die sich aus der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ergeben, ersichtlich ist. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung zu überweisen (vgl. BGE 132 I 92 E. 1.6 S. 96; BGE 125 I 313 E. 5 S. 320 mit Hinweis).
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Art. 5 al. 3 et art. 29a Cst., art. 49, 82 let. c, 88 et 130 al. 3 et 4 LTF; garantie de l'accès au juge, recours contre une décision prise en dernière instance cantonale en matière de droit de vote, indication inexacte des voies de recours. Nécessité d'une autorité judiciaire comme dernière instance cantonale dans les affaires de droit de vote cantonales et communales (consid. 1.2). Le droit cantonal d'exécution prévoit le recours au Tribunal administratif cantonal (consid. 1.2.1).
L'inexactitude de l'indication de la voie de droit n'était pas clairement reconnaissable pour les recourants. Le recours pour violation du droit de vote sera transmis au Tribunal administratif comme objet de sa compétence (consid. 1.3).
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Der Gemeinderat Zürich genehmigte am 16. Dezember 2006 den Entwurf zum Budget der laufenden Rechnung und der Investitionsrechnung für das Jahr 2007 und lehnte dabei einen in der Budgetdebatte gestellten Antrag, die Ausgaben für die Sanierung der Hardbrücke nicht zu genehmigen, ab. Mit Beschlüssen vom 20. Dezember 2006 setzte der Stadtrat von Zürich das Instandsetzungsprojekt Hardbrücke fest und bewilligte als neue Ausgabe einen Objektkredit von 1,85 Mio. Franken für den Bau eines kombinierten Rad-/Gehwegs zwischen Hardplatz und Bahnhof Hardbrücke sowie gebundene Ausgaben von insgesamt 88,5 Mio. Franken für die Instandsetzung der Hardbrücke. Diese Finanzbeschlüsse wurden keinem Referendum unterstellt.
Niklaus Scherr und Mitbeteiligte gelangten gegen die Beschlüsse des Stadtrats mit Stimmrechtsrekurs an den Bezirksrat Zürich, der das Rechtsmittel am 5. Juli 2007 abwies und den für die Instandsetzung der Hardbrücke bewilligten Betrag als gebundene Ausgaben bezeichnete. Einen gegen den Entscheid des Bezirksrats erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. November 2007 ab, soweit er darauf eintreten konnte.
Mit als Stimmrechtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 14. Dezember 2007 beantragen die im kantonalen Verfahren unterlegenen Rekurrenten unter anderem, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben.
Das Bundesgericht überweist die Eingabe der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 lit. c BGG kann die Verletzung politischer Rechte geltend gemacht werden. Dazu zählt die Rüge, ein Finanzbeschluss sei zu Unrecht nicht dem Referendum unterstellt worden. Zur Beschwerde ist gemäss Art. 89 Abs. 3 BGG legitimiert, wer in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Dieses Erfordernis erfüllen die Beschwerdeführer. Die Beschwerdefrist von Art. 100 Abs. 1 BGG ist eingehalten.
1.2 Beschwerden betreffend Volksabstimmungen in kantonalen Angelegenheiten sind gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig (Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG). Die Kantone sehen gegen behördliche Akte, welche die politischen Rechte verletzen können, ein Rechtsmittel vor (Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG). Diese Pflicht erstreckt sich nicht auf Akte des Parlaments oder der Regierung (Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG).
Vor dem Hintergrund von Art. 29a BV und der Zielsetzungen des Bundesgerichtsgesetzes hat das Bundesgericht entschieden, dass die Kantone als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG eine gerichtliche Behörde einsetzen müssen. Diese Pflicht besteht sowohl in kantonalen als auch in kommunalen Stimmrechtsangelegenheiten (Urteile des Bundesgerichts 1P.338/2006 und 1P.582/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.10, publ. in: ZBl 108/2007 S. 313; 1C_185/2007 vom 6. November 2007, E. 1.2 mit Hinweisen).
1.2.1 Die Kantone sind gemäss Art. 130 Abs. 3 BGG verpflichtet, innert zwei Jahren seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes die erforderlichen Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der bundesgerichtlichen Vorinstanzen zu erlassen. § 43 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG) schliesst die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht auf dem Gebiet von Wahlen und Abstimmungen grundsätzlich aus (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 43 N. 5). § 43 Abs. 2 VRG sieht jedoch vor, dass die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auch in den Fällen von Abs. 1 zulässig ist, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht oder wenn es sich um eine Angelegenheit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt. Nach § 5 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 29. November 2006 über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgerichtsgesetz (VO BGG; OS 61,480) ist unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu verstehen. Diese genannte Verordnung des Regierungsrats trat gleichzeitig wie das Bundesgerichtsgesetz am 1. Januar 2007 in Kraft. Damit hat der Regierungsrat von der ihm in Art. 130 Abs. 4 BGG in Verbindung mit Art. 67 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH) eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht, die Ausführungsbestimmungen in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse zu kleiden, sofern dies zur Einhaltung der Fristen nach den Absätzen 1-3 von Art. 130 BGG notwendig ist. Der Regierungsrat hat in § 5 VO BGG keine Vorbehalte in Bezug auf die früher nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterlegenen kantonalen Rechtsmittelentscheide und Stimmrechtsangelegenheiten angebracht (Art. 82 lit. a und c BGG). Dass er die zweijährige Übergangsfrist gemäss Art. 130 Abs. 3 BGG nicht ausgeschöpft hat, ist nicht zu beanstanden.
1.2.2 In der vorliegenden Angelegenheit sind kommunale Kreditbeschlüsse umstritten, welche wie erwähnt nach den Vorschriften des Bundesgerichtsgesetzes der ordentlichen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht unterliegen, nachdem ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelentscheid vorliegt. Gemäss § 43 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VRG in Verbindung mit § 5 VO BGG ist in solchen Fällen deshalb die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht zulässig. Das Verwaltungsgericht ist als einzige richterliche Behörde zur freien Sachverhaltsprüfung und zur Rechtsanwendung von Amtes wegen sowie zur Wahrung der Einheit des Verfahrens verpflichtet (Art. 110 f. BGG). Es ergibt sich, dass mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrats kein kantonal letztinstanzlicher Entscheid im Sinne von Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG vorliegt.
1.3 Das Bundesgericht verzichtet in konstanter Praxis auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn an der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 132 I 92 E. 1.5 S. 94 mit Hinweisen). Solche Zweifel bestehen nach den vorstehenden Erwägungen nicht.
1.3.1 Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) ist zu beachten, dass der angefochtene Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung enthält, nach welcher gegen den Regierungsratsentscheid beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden könne. Aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien keine Nachteile erwachsen (Art. 49 BGG; Art. 18 Abs. 2 KV/ZH; BGE 132 I 92 E. 1.6 S. 96). Wird aufgrund einer unrichtigen Belehrung ein falsches Rechtsmittel ergriffen, kann die Sache daher von Amtes wegen an die zuständige Instanz überwiesen werden (BGE 123 II 231 E. 8b S. 239 f. mit Hinweisen). Allerdings geniesst nur Vertrauensschutz, wer die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht kennt und sie auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist. Dagegen wird nicht verlangt, dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachgeschlagen wird (vgl. BGE 124 I 255 E. 1a/aa S. 258; BGE 117 Ia 119 E. 3a S. 125, BGE 117 Ia 421 E. 2a, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.653/1997 vom 13. Februar 1998, publ. in: ZBl 100/1999 S. 80 ff.).
1.3.2 Der angefochtene Beschluss enthält eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung. Es war für die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres erkennbar, dass das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Stimmrechtsangelegenheit zuständig ist, da dies nicht dem Wortlaut von § 5 VO BGG und § 43 Abs. 2 VRG entnommen werden kann, sondern nur im Zusammenhang mit den Neuerungen, die sich aus der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ergeben, ersichtlich ist. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung zu überweisen (vgl. BGE 132 I 92 E. 1.6 S. 96; BGE 125 I 313 E. 5 S. 320 mit Hinweis).
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Art. 5 cpv. 3 e art. 29a Cost., art. 49, 82 lett. c, 88 e 130 cpv. 3 e 4 LTF; garanzia della via giudiziaria, ricorso contro una decisione presa in ultima istanza cantonale in materia di diritto di voto, indicazione errata dei rimedi di diritto. Esigenza di un'autorità giudiziaria quale ultima autorità cantonale di ricorso in materia di diritto di voto a livello cantonale e comunale (consid. 1.2). Il diritto cantonale di applicazione prevede il ricorso al tribunale cantonale amministrativo (consid. 1.2.1).
L'indicazione inesatta dei rimedi di diritto non era senz'altro riconoscibile per i ricorrenti. Il ricorso per violazione del diritto di voto è trasmesso per competenza al tribunale amministrativo (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 3
Das Schweizer Fernsehen DRS porträtierte am 30. Oktober 2006 im Rahmen der Sendung "Schweiz Aktuell" unter dem Titel "Freiburger Original in der Regierung" den parteilosen Freiburger Staatsrat Pascal Corminboeuf. Der Beitrag dauerte rund 3 Minuten und 40 Sekunden und wurde mit der Passage eingeleitet:
"Das gibt es selten: Einen Politiker, über den fast niemand ein böses Wort sagt. Im Kanton Freiburg gibt es einen, einen parteilosen Bauern, der schon seit zehn Jahren in der Regierung sitzt: Pascal Corminboeuf: Als Mischung zwischen Bauer und Philosoph ist er über die Parteigrenzen hinweg beliebt. Mit 62 steigt er unverdrossen noch einmal in den Wahlkampf (...)".
Der anschliessende Filmbericht zeigt Pascal Corminboeuf in der Altstadt von Freiburg, in seinem Regierungsbüro und in Düdingen. Anhand von Archivaufnahmen wird sein politischer Werdegang illustriert, der ihn "vom Aussenseiter zum führenden Regierungsmitglied" habe aufsteigen lassen.
Gegen diesen Beitrag gelangten Erwin Kessler, Präsident des Vereins gegen Tierfabriken (VgT), und 25 Mitunterzeichner am 12. Januar 2007 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), welche ihre Eingabe am 30. März 2007 guthiess, soweit sie darauf eintrat, und feststellte, dass der Beitrag die Programmbestimmungen verletzt habe.
Das Bundesgericht weist die von der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen ist davon ausgegangen, dass die Programmautonomie gemäss Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG 1991; AS 1992 S. 601 ff.) den Veranstaltern erlaube, persönlich gefärbte Porträts von Politikern auszustrahlen, ohne dabei auf geübte politische Kritik im Einzelnen eingehen zu müssen. Im Vorfeld von Wahlen gelte es indessen, die Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG 1991 und die damit verbundenen erhöhten journalistischen Sorgfaltspflichten zu beachten, um die Chancengleichheit der Kandidierenden nicht zu gefährden. Zwar habe es sich beim beanstandeten Porträt nicht um einen eigentlichen Wahlbeitrag gehandelt, doch sei es nur gerade sechs Tage vor den Staatsratswahlen ausgestrahlt worden und damit grundsätzlich geeignet gewesen, die Meinungsbildung des Publikums im Kanton Freiburg nicht nur über Pascal Corminboeuf als Person, sondern auch als Politiker und Kandidat für seine eigene Nachfolge zu beeinflussen. Da die 16 anderen Kandidierenden, welche sich für die sieben Sitze in der Freiburger Regierung beworben hätten, nicht in vergleichbarer Weise vorgestellt worden seien, habe Pascal Corminboeuf mit dem beanstandeten Beitrag über eine "einmalige Plattform" unmittelbar vor den Wahlen verfügt, was die Informationsgrundsätze von Art. 4 Abs. 1 RTVG 1991 und das Vielfaltsgebot verletzt habe.
2.2 Die SRG bestreitet diese Ausführungen: Bei "Schweiz Aktuell" handle es sich um eine Sendung, die nicht nur das wahlberechtigte Publikum im Kanton Freiburg angesprochen, sondern sich an die Zuschauer in der ganzen Deutschschweiz gerichtet habe. Es sei beim beanstandeten Porträt darum gegangen, über die Kantonsgrenzen hinaus, einen "unkonventionellen Kantonalpolitiker" vorzustellen. Gegenstand des Beitrags habe der Mensch und nicht der Politiker Corminboeuf gebildet. Die Kritik des Vereins gegen Tierfabriken sei nicht geeignet gewesen, dieses Bild zu beeinflussen, zumal im Hinblick auf die zitierten Quellen gegen dessen Anschuldigungen gewisse Vorbehalte bestanden hätten. "Schweiz Aktuell" sei keine politische Sendung im eigentlichen Sinn, sondern ein Journal mit Nachrichten, Reportagen sowie Interviews über aktuelle Ereignisse aus Politik, Wirtschaft, Kultur und Sport aus den Regionen. Auf solche Sendungen fänden die strengen Regeln bezüglich eigentlicher Abstimmungs- und Wahlbeiträge keine Anwendung, da sie von vornherein nicht geeignet seien, die politische Willensbildung des Publikums zu beeinflussen. Sie verfüge - so die SRG weiter - als Veranstalterin im Rahmen ihrer Autonomie über eine "grosse Freiheit", "Neuigkeiten, Geschichten und Anekdoten aus einem Wahlkampf eigenständig auf ihre publizistische Relevanz hin zu prüfen und sie im Hinblick auf eine Verwendung im Programm eigenständig zu gewichten"; es könne nicht das Ziel der Informationsgrundsätze sein, "mit der Stoppuhr die Erwähnungen der Kandidaten in der Berichterstattung zu messen" und "die Berichterstattung komplett zu sterilisieren".
3.
3.1 Nach Art. 3 und 4 RTVG 1991, welche Art. 93 BV konkretisieren, tragen Radio und Fernsehen insgesamt zur freien Meinungsbildung, zu einer allgemeinen, vielfältigen und sachgerechten Information der Zuhörer und Zuschauer sowie zu deren Bildung und Unterhaltung bei. Das Gesamtangebot an Programmen in einem Versorgungsgebiet darf nicht einseitig bestimmten Parteien, Interessen oder Weltanschauungen dienen (Art. 3 Abs. 2 RTVG 1991). Ereignisse sollen sachgerecht dargestellt werden; deren Vielfalt und jene der Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Art. 4 Abs. 1 RTVG 1991). Die SRG hat in der Gesamtheit ihrer Programme die Eigenheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone zu berücksichtigen (Art. 26 Abs. 2 RTVG 1991) und durch eine ausgewogene Programmgestaltung zur freien Meinungsbildung, namentlich durch sachgerechte Informationen, beizutragen (Programmauftrag; Art. 26 Abs. 2 lit. b RTVG 1991; BGE 125 II 497 E. 2a S. 501; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 237 f.).
3.2
3.2.1 Der verfassungsrechtlich garantierten Programmautonomie (vgl. Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV; Art. 5 Abs. 1 RTVG 1991) ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung Rechnung zu tragen. Im Rahmen des Leistungsauftrags ist es jedem Veranstalter erlaubt, sich kritisch mit den verschiedensten Bereichen des staatlichen, gesellschaftlichen, kulturellen und religiösen Lebens auseinanderzusetzen. Grundsätzlich gibt es kein Thema, das einer - allenfalls auch provokativen und polemischen - Darstellung am Fernsehen entzogen wäre. Dem Zuschauer darf jedoch nicht durch angeblich objektive, tatsächlich aber unvollständige Fakten die Meinung bzw. Ansicht des Journalisten als (absolute) Wahrheit und eigene Überzeugung suggeriert werden. Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht indessen nur ausnahmsweise ein "Recht auf Antenne", d.h. ein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung auch gegen seinen Willen ausstrahlen muss (BGE 125 II 624 E. 3a; BGE 123 II 402 E. 2b/cc und 3b; BGE 119 Ib 241 E. 4, BGE 119 Ib 250 E. 3b; PHILIPP MÄDER, Das Verbot politischer Werbung im Fernsehen, Zürich 2007, S. 247 ff.).
3.2.2 Ein aufsichtsrechtliches Eingreifen des Staates in den pluralistischen Meinungsbildungsprozess rechtfertigt sich nur im Rahmen einer Interessenabwägung zwischen der Programmfreiheit des Veranstalters einerseits und der Informationsfreiheit des Publikums bzw. anderer verfassungsmässiger Rechte andererseits (BGE 133 II 136 E. 5.1; vgl. auch URS THÖNEN, Politische Radio- und Fernsehwerbung in der Schweiz, Basel/Genf/München 2004, S. 41 ff.). Eingriffe in die Rechtsstellung der (öffentlich-rechtlichen oder privaten) Rundfunkveranstalter sollen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und des pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen nötig erscheint. Die Programmaufsicht hat sich auf eine Rechtskontrolle zu beschränken und darf nicht in eine Fachaufsicht verfallen (BGE 131 II 253 E. 3.4). Eine rundfunkrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung liegt nicht schon dann vor, wenn im Nachhinein und losgelöst von jedem zeitlichen Druck festgestellt werden kann, dass ein Beitrag anders und überzeugender hätte gestaltet werden können, sondern nur, wenn die programmrechtlichen Mindestanforderungen bezüglich des Sachgerechtigkeits-, Transparenz- und Vielfaltsgebots bzw. des kulturellen Mandats verletzt worden sind. Andere, untergeordnete Unvollkommenheiten fallen in die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters und sind durch dessen Programmautonomie gedeckt (BGE 131 II 253 E. 3.4 S. 263 f.).
3.3
3.3.1 Im Rahmen des Sachgerechtigkeitsgebots muss der Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Auffassungen in die Lage versetzt werden, sich eine eigene Meinung zu bilden. Ein Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken, was der Fall ist, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten unsachgemäss informiert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen oder "Geschichten" durch das Fernsehen "inszeniert" werden. Der Umfang der erforderlichen Sorgfalt hängt von den Umständen, insbesondere vom Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem jeweiligen Vorwissen des Publikums ab (BGE 132 II 290 E. 2.1 S. 292).
3.3.2 Das Vielfaltsgebot will seinerseits einseitige Tendenzen in der Meinungsbildung durch Radio und Fernsehen verhindern. Es verpflichtet das audiovisuelle Mediensystem als Ganzes, die politisch weltanschauliche Vielfalt widerzuspiegeln, und bezieht sich primär auf die Programme in ihrer Gesamtheit. Strenger gilt das Vielfaltsgebot aus staatspolitischen Gründen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen: In diesem Zusammenhang soll der Grundsatz verhindern, dass die öffentliche Meinungsbildung einseitig beeinflusst und das Wahl- oder Abstimmungsergebnis möglicherweise verfälscht wird (ZELLER, a.a.O., S. 263; STUDER/MAYR VON BALDEGG, Medienrecht für die Praxis, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 188). Die verfassungsrechtlich garantierte Wahl- und Abstimmungsfreiheit umfasst den Anspruch darauf, "dass kein Abstimmungs- oder Wahlresultat anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt" (vgl. Art. 34 BV). Der Entscheid der Stimmenden soll gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Meinungsbildungsprozess erfolgen (vgl. BGE 124 I 55 E. 2a und 5a; GEROLD STEINMANN, in: St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 10 ff. zu Art. 34 BV). Der rundfunkrechtliche Leistungsauftrag verlangt deshalb ebenfalls, dass Kandidaten und Parteien der Zugang zu den audiovisuellen Medien nach sachlichen Kriterien gewährt wird (rundfunkrechtlich: BGE 97 I 731 E. 3; BGE 119 Ib 250 E. 3c; BGE 125 II 497 E. 3; stimmrechtlich: BGE 98 Ia 73 ff.; BGE 113 Ia 291 E. 3; BGE 124 I 55 ff.). Je ausgeprägter der Wahl- oder Abstimmungscharakter eines Beitrags ist, desto strikter sind im Vorfeld entsprechender Volksentscheide die journalistischen Sorgfaltspflichten zu wahren (BGE 98 Ia 73 ff.). Dabei kommt es nicht auf die subjektive Einschätzung des Veranstalters bezüglich der Natur des Sendegefässes oder der Zielsetzung seines Beitrags an, sondern auf dessen objektiv abzuschätzende Wirkung auf das Publikum. Je später vor dem Urnengang und je intensiver eine Stellungnahme zu einer Wahl oder Abstimmung an Radio und Fernsehen erfolgt, umso strikter soll jede Einseitigkeit und Manipulation ausgeschlossen werden.
4.
4.1 Der umstrittene Beitrag wurde in "Schweiz Aktuell" - einer Sendung mit Nachrichten, Reportagen und Interviews über aktuelle Ereignisse aus Politik, Wirtschaft, Kultur sowie Sport aus den Regionen - nur gerade sechs Tage vor den Staatsratswahlen im Kanton Freiburg ausgestrahlt. In An- wie Abmoderation wurde ausdrücklich auf diese Bezug genommen und - unter Nennung der bisherigen parteipolitischen Sitzverteilung - darauf hingewiesen, dass am "nächsten Sonntag" im Kanton Freiburg Wahlen stattfänden, jedoch mit keinen markanten Kräfteverschiebungen gerechnet werde. Das Porträt von Staatsrat Corminboeuf war ausgesprochen positiv abgefasst. Bereits in der Einleitung wurde festgestellt, dass es kaum einen Politiker gebe, über den fast niemand ein böses Wort sage - der Kanton Freiburg kenne indessen einen solchen, "einen parteilosen Bauern, der schon seit zehn Jahren in der Regierung sitzt: Pascal Corminboeuf." Als Mischung zwischen Bauer und Philosoph sei er über die Parteigrenzen hinweg beliebt. Mit 62 steige dieser "aussergewöhnliche Politiker" noch einmal in den Wahlkampf.
In der Folge wird auf das Leben von Pascal Corminboeuf als Student, Philosoph und Bauer eingegangen, der vor zehn Jahren "als parteiloser Aussenseiter seine überraschende Wahl in die Freiburger Kantonsregierung" habe feiern können; seither sei es mit ihm "nur noch aufwärts gegangen". In zwei Legislaturen sei er "vom Aussenseiter zum führenden Regierungsmann geworden", der sich "mit der schwierigen Zusammenlegung der Freiburger Gemeinden und der neuen Kantonsverfassung [...] einen Namen gemacht habe. In seine dritte Wahlkampagne steige Pascal Corminboeuf "mit der Gelassenheit des bestgewählten Staatsrats", der "er vor fünf Jahren war", entsprechend "bescheiden sei denn auch der Aufwand für seine Wahlkampagne".
4.2 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass dieser Beitrag wenige Tage vor dem Urnengang den Wahlausgang in unzulässiger Weise beeinflussen konnte:
4.2.1 Entgegen den Einwänden der SRG gelten die gesteigerten Sorgfaltspflichten nicht nur im Rahmen eigentlicher Wahl- und Abstimmungssendungen, sondern hinsichtlich aller redaktioneller Beiträge mit einem konkreten Bezug zu einem unmittelbar bevorstehenden Volksentscheid. Die Redaktion von "Schweiz Aktuell" kannte den Wahltermin im Kanton Freiburg, strahlte sie das beanstandete Porträt doch gerade mit Blick hierauf (noch) am 30. Oktober 2006 aus, obwohl es - so die Stellungnahme der SRG an die UBI - schon seit mehreren Tagen bereit gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Ausstrahlung musste ihr die im Kanton Freiburg vom VgT breit angelegte Kampagne gegen die Wiederwahl von Regierungsrat Corminboeuf bewusst gewesen sein, dennoch wurde mit keinem Wort darauf eingegangen; auch kamen in einer für die Wahlberechtigten im Kanton Freiburg besonders sensiblen Periode keine anderen kritischen Stimmen zu Wort. Im Gegenteil: Pascal Corminboeuf wurde als Politiker dargestellt, der "zupacke" und praktisch alles richtig mache; die befragten Staatsratskollegen würdigten ihn als "Vaterfigur" bzw. als Persönlichkeit, welche die bäuerische Sicht in die Freiburger Politik einbringe. Kein einziger der übrigen 16 Kandidaten, welche sich für die 7 Sitze in der Freiburger Regierung bewarben, wurde in "Schweiz Aktuell" bzw. in einer anderen Sendung des Schweizer Fernsehens in vergleichbarer Weise vorgestellt. Der Beitrag war deshalb geeignet, die Chancengleichheit der Kandidaten zu beeinträchtigen, indem dem Zuschauer keine Elemente in die Hände gegeben wurden, um sich ein umfassendes Bild machen zu können.
4.2.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen weiter einwendet, überzeugt nicht: Zu beanstanden ist nicht die Tatsache, dass sie ein personenbezogenes Porträt über einen Politiker mit unkonventionellem Werdegang zeigen wollte, sondern der von ihr hierfür gewählte Zeitpunkt im unmittelbaren Vorfeld der (Wieder-)Wahl, ohne dabei anderweitig eine minimale Ausgewogenheit hinsichtlich der Wählerinformation sicherzustellen. Obwohl die Redaktion von "Schweiz Aktuell" die persönliche Seite von Pascal Corminboeuf in den Vordergrund rücken wollte, enthielt der Beitrag zahlreiche (wohlwollende) Aussagen über ihn als Politiker. Seit dem Aufkommen des politischen Marketings lassen sich persönliche Porträts im Vorfeld von Wahlen praktisch auch kaum (mehr) vom eigentlichen Wahlkampf trennen; sie bilden Teil von diesem und dem damit verbundenen Bestreben nach erhöhter Medienpräsenz und Steigerung des Bekanntheitsgrads.
4.2.3 Zwar richtet sich die Sendung "Schweiz Aktuell" an ein Zielpublikum in der ganzen Deutschschweiz, doch wird sie - was nicht bestritten ist - auch im Kanton Freiburg empfangen, wo das beanstandete Porträt geeignet war, kurz vor der Wahl die Meinungsbildung (noch) zu beeinflussen und andere Kandidaten - insbesondere nicht etablierte - aufgrund der unausgewogenen Berichterstattung zu benachteiligen. Ob die Sendung tatsächlich solche Auswirkungen hatte, ist im vorliegenden Zusammenhang - anders als bei einer Stimmrechtsbeschwerde - nicht von Belang, da im Rahmen des Streitgegenstands nur beurteilt werden muss, ob die Beschwerdeführerin als Programmveranstalterin ihre journalistischen Sorgfaltspflichten im Rahmen des Leistungsauftrags verletzt und das Publikum mit dem umstrittenen Beitrag unsachgerecht bzw. unausgewogen informiert hat. Es ist nicht ersichtlich und wird nicht dargetan, weshalb das Porträt von Staatsrat Pascal Corminboeuf als Bauer, Philosoph und Politiker nach den Wahlen bzw. im Rahmen der Berichterstattung über deren Ausgang für ein weiteres Publikum nicht ebenso interessant gewesen wäre. Der Beschwerdeführerin ist es - entgegen ihrer Kritik - nicht untersagt, über "Neuigkeiten, Geschichten und Anekdoten aus einem Wahlkampf" zu berichten. Um solche ging es hier indessen nicht; zur Diskussion stand vielmehr ein Beitrag, der ohne objektiven Anlass oder spezifischen, sachlichen Grund einem Kandidaten und bisherigen Staatsrat im Wahlkampf eine bessere Ausgangslage verschaffen konnte als seinen Konkurrenten. Die privaten und öffentlichen Interessen an der freien Meinungsbildung des Publikums und der Wähler überwogen deshalb das Interesse der konzessionierten und gebührenfinanzierten Beschwerdeführerin, ihre Programmfreiheit wahren zu können.
4.2.4 Die Empfehlung Nr. R (99) 15 vom 9. September 1999 des Ministerkomitees des Europarats über die Massnahmen betreffend die Berichterstattung der Medien über Wahlkampagnen sieht vor, dass die Mitgliedstaaten Vorkehren treffen, "in Anwendung derer die öffentlichen und privaten Rundfunkveranstalter während der Wahlperioden in ihren Informations- und Aktualitätsprogrammen, einschliesslich der Diskussionssendungen wie Interviews oder Debatten, besonders fair, ausgewogen und unparteiisch" vorzugehen haben. Besondere Aufmerksamkeit sei auch jenen Programmen zu schenken, die sich mit Informationen oder Aktualitäten befassten und nicht direkt mit Wahlkampagnen verbunden seien, aber dennoch geeignet erschienen, das Wählerverhalten zu beeinflussen (Ziff. II.3 der Empfehlung Nr. R [99] 15). Dies war nach dem Gesagten hier der Fall. Die Beschwerdeführerin scheint sich der Problematik von Beiträgen der vorliegend beanstandeten Art vor Wahlen im Übrigen auch selber bewusst zu sein: Nach den Leitlinien für ihre Mitarbeiter zu den Wahlen 2007 sind vor Wahlen und Abstimmungen die Regeln der Vielfalt und der Fairness besonders eng zu interpretieren, wobei als "Faustregel gilt: Je näher der Abstimmungs- oder Wahltermin, desto höher die Anforderungen", was für alle Sendungen und Abteilungen zu beachten sei; unter dem Titel "Themenkoordination" weisen die internen Empfehlungen namentlich auch darauf hin, dass keine unbeabsichtigten thematischen Schwerpunkte entstehen sollen, in deren Rahmen einzelne Kandidierende und/oder Parteien ein Übergewicht erhielten. Zwar standen die entsprechenden Richtlinien bei der Ausstrahlung des vorliegend umstrittenen Beitrags noch nicht in Kraft; inhaltlich decken sie sich indessen mit Ziffer 13 der allgemeinen Publizistischen Leitlinien des Schweizer Fernsehens vom 25. Oktober 2005.
4.3 Der Entscheid der UBI verletzt somit weder Bundesverfassungs- noch Konventionsrecht: Der damit verbundene Eingriff in die Programmfreiheit der SRG beruht auf einer durch die Rechtsprechung hinreichend konkretisierten Verfassungs- bzw. Gesetzesgrundlage und liegt zur Wahrung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit im überwiegenden öffentlichen Interesse. Er ist verhältnismässig, da nicht die Ausstrahlung des Porträts von Staatsrat Corminboeuf als solches beanstandet, sondern ausschliesslich der Zeitpunkt einer solchen Sendung im unmittelbaren Vorfeld einer bestimmten Wahl als Verletzung programmrechtlicher Bestimmungen festgestellt worden ist.
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Art. 17 Abs. 1, Art. 34 und 93 BV; Art. 3-5 RTVG 1991; rundfunkrechtliche Zulässigkeit der Ausstrahlung des Porträts eines amtierenden Staatsrats unmittelbar vor Erneuerungswahlen ("Freiburger Original in der Regierung"). Tragweite des Programmauftrags und der Programmautonomie bzw. des Sachgerechtigkeits- und Vielfaltsgebots bei Ausstrahlungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen (E. 3).
Ein personenbezogenes, wohlwollendes Porträt eines Politikers mit unkonventionellem Werdegang unmittelbar vor Wahlen ist geeignet, die Meinungsbildung des Publikums sowie die politische Chancengleichheit der Kandidaten zu beeinträchtigen; eine entsprechende Ausstrahlung verletzt deshalb das rundfunkrechtliche Sachgerechtigkeits- und Vielfaltsgebot (E. 2 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 3
Das Schweizer Fernsehen DRS porträtierte am 30. Oktober 2006 im Rahmen der Sendung "Schweiz Aktuell" unter dem Titel "Freiburger Original in der Regierung" den parteilosen Freiburger Staatsrat Pascal Corminboeuf. Der Beitrag dauerte rund 3 Minuten und 40 Sekunden und wurde mit der Passage eingeleitet:
"Das gibt es selten: Einen Politiker, über den fast niemand ein böses Wort sagt. Im Kanton Freiburg gibt es einen, einen parteilosen Bauern, der schon seit zehn Jahren in der Regierung sitzt: Pascal Corminboeuf: Als Mischung zwischen Bauer und Philosoph ist er über die Parteigrenzen hinweg beliebt. Mit 62 steigt er unverdrossen noch einmal in den Wahlkampf (...)".
Der anschliessende Filmbericht zeigt Pascal Corminboeuf in der Altstadt von Freiburg, in seinem Regierungsbüro und in Düdingen. Anhand von Archivaufnahmen wird sein politischer Werdegang illustriert, der ihn "vom Aussenseiter zum führenden Regierungsmitglied" habe aufsteigen lassen.
Gegen diesen Beitrag gelangten Erwin Kessler, Präsident des Vereins gegen Tierfabriken (VgT), und 25 Mitunterzeichner am 12. Januar 2007 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), welche ihre Eingabe am 30. März 2007 guthiess, soweit sie darauf eintrat, und feststellte, dass der Beitrag die Programmbestimmungen verletzt habe.
Das Bundesgericht weist die von der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen ist davon ausgegangen, dass die Programmautonomie gemäss Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG 1991; AS 1992 S. 601 ff.) den Veranstaltern erlaube, persönlich gefärbte Porträts von Politikern auszustrahlen, ohne dabei auf geübte politische Kritik im Einzelnen eingehen zu müssen. Im Vorfeld von Wahlen gelte es indessen, die Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG 1991 und die damit verbundenen erhöhten journalistischen Sorgfaltspflichten zu beachten, um die Chancengleichheit der Kandidierenden nicht zu gefährden. Zwar habe es sich beim beanstandeten Porträt nicht um einen eigentlichen Wahlbeitrag gehandelt, doch sei es nur gerade sechs Tage vor den Staatsratswahlen ausgestrahlt worden und damit grundsätzlich geeignet gewesen, die Meinungsbildung des Publikums im Kanton Freiburg nicht nur über Pascal Corminboeuf als Person, sondern auch als Politiker und Kandidat für seine eigene Nachfolge zu beeinflussen. Da die 16 anderen Kandidierenden, welche sich für die sieben Sitze in der Freiburger Regierung beworben hätten, nicht in vergleichbarer Weise vorgestellt worden seien, habe Pascal Corminboeuf mit dem beanstandeten Beitrag über eine "einmalige Plattform" unmittelbar vor den Wahlen verfügt, was die Informationsgrundsätze von Art. 4 Abs. 1 RTVG 1991 und das Vielfaltsgebot verletzt habe.
2.2 Die SRG bestreitet diese Ausführungen: Bei "Schweiz Aktuell" handle es sich um eine Sendung, die nicht nur das wahlberechtigte Publikum im Kanton Freiburg angesprochen, sondern sich an die Zuschauer in der ganzen Deutschschweiz gerichtet habe. Es sei beim beanstandeten Porträt darum gegangen, über die Kantonsgrenzen hinaus, einen "unkonventionellen Kantonalpolitiker" vorzustellen. Gegenstand des Beitrags habe der Mensch und nicht der Politiker Corminboeuf gebildet. Die Kritik des Vereins gegen Tierfabriken sei nicht geeignet gewesen, dieses Bild zu beeinflussen, zumal im Hinblick auf die zitierten Quellen gegen dessen Anschuldigungen gewisse Vorbehalte bestanden hätten. "Schweiz Aktuell" sei keine politische Sendung im eigentlichen Sinn, sondern ein Journal mit Nachrichten, Reportagen sowie Interviews über aktuelle Ereignisse aus Politik, Wirtschaft, Kultur und Sport aus den Regionen. Auf solche Sendungen fänden die strengen Regeln bezüglich eigentlicher Abstimmungs- und Wahlbeiträge keine Anwendung, da sie von vornherein nicht geeignet seien, die politische Willensbildung des Publikums zu beeinflussen. Sie verfüge - so die SRG weiter - als Veranstalterin im Rahmen ihrer Autonomie über eine "grosse Freiheit", "Neuigkeiten, Geschichten und Anekdoten aus einem Wahlkampf eigenständig auf ihre publizistische Relevanz hin zu prüfen und sie im Hinblick auf eine Verwendung im Programm eigenständig zu gewichten"; es könne nicht das Ziel der Informationsgrundsätze sein, "mit der Stoppuhr die Erwähnungen der Kandidaten in der Berichterstattung zu messen" und "die Berichterstattung komplett zu sterilisieren".
3.
3.1 Nach Art. 3 und 4 RTVG 1991, welche Art. 93 BV konkretisieren, tragen Radio und Fernsehen insgesamt zur freien Meinungsbildung, zu einer allgemeinen, vielfältigen und sachgerechten Information der Zuhörer und Zuschauer sowie zu deren Bildung und Unterhaltung bei. Das Gesamtangebot an Programmen in einem Versorgungsgebiet darf nicht einseitig bestimmten Parteien, Interessen oder Weltanschauungen dienen (Art. 3 Abs. 2 RTVG 1991). Ereignisse sollen sachgerecht dargestellt werden; deren Vielfalt und jene der Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Art. 4 Abs. 1 RTVG 1991). Die SRG hat in der Gesamtheit ihrer Programme die Eigenheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone zu berücksichtigen (Art. 26 Abs. 2 RTVG 1991) und durch eine ausgewogene Programmgestaltung zur freien Meinungsbildung, namentlich durch sachgerechte Informationen, beizutragen (Programmauftrag; Art. 26 Abs. 2 lit. b RTVG 1991; BGE 125 II 497 E. 2a S. 501; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 237 f.).
3.2
3.2.1 Der verfassungsrechtlich garantierten Programmautonomie (vgl. Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV; Art. 5 Abs. 1 RTVG 1991) ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung Rechnung zu tragen. Im Rahmen des Leistungsauftrags ist es jedem Veranstalter erlaubt, sich kritisch mit den verschiedensten Bereichen des staatlichen, gesellschaftlichen, kulturellen und religiösen Lebens auseinanderzusetzen. Grundsätzlich gibt es kein Thema, das einer - allenfalls auch provokativen und polemischen - Darstellung am Fernsehen entzogen wäre. Dem Zuschauer darf jedoch nicht durch angeblich objektive, tatsächlich aber unvollständige Fakten die Meinung bzw. Ansicht des Journalisten als (absolute) Wahrheit und eigene Überzeugung suggeriert werden. Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht indessen nur ausnahmsweise ein "Recht auf Antenne", d.h. ein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung auch gegen seinen Willen ausstrahlen muss (BGE 125 II 624 E. 3a; BGE 123 II 402 E. 2b/cc und 3b; BGE 119 Ib 241 E. 4, BGE 119 Ib 250 E. 3b; PHILIPP MÄDER, Das Verbot politischer Werbung im Fernsehen, Zürich 2007, S. 247 ff.).
3.2.2 Ein aufsichtsrechtliches Eingreifen des Staates in den pluralistischen Meinungsbildungsprozess rechtfertigt sich nur im Rahmen einer Interessenabwägung zwischen der Programmfreiheit des Veranstalters einerseits und der Informationsfreiheit des Publikums bzw. anderer verfassungsmässiger Rechte andererseits (BGE 133 II 136 E. 5.1; vgl. auch URS THÖNEN, Politische Radio- und Fernsehwerbung in der Schweiz, Basel/Genf/München 2004, S. 41 ff.). Eingriffe in die Rechtsstellung der (öffentlich-rechtlichen oder privaten) Rundfunkveranstalter sollen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und des pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen nötig erscheint. Die Programmaufsicht hat sich auf eine Rechtskontrolle zu beschränken und darf nicht in eine Fachaufsicht verfallen (BGE 131 II 253 E. 3.4). Eine rundfunkrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung liegt nicht schon dann vor, wenn im Nachhinein und losgelöst von jedem zeitlichen Druck festgestellt werden kann, dass ein Beitrag anders und überzeugender hätte gestaltet werden können, sondern nur, wenn die programmrechtlichen Mindestanforderungen bezüglich des Sachgerechtigkeits-, Transparenz- und Vielfaltsgebots bzw. des kulturellen Mandats verletzt worden sind. Andere, untergeordnete Unvollkommenheiten fallen in die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters und sind durch dessen Programmautonomie gedeckt (BGE 131 II 253 E. 3.4 S. 263 f.).
3.3
3.3.1 Im Rahmen des Sachgerechtigkeitsgebots muss der Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Auffassungen in die Lage versetzt werden, sich eine eigene Meinung zu bilden. Ein Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken, was der Fall ist, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten unsachgemäss informiert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen oder "Geschichten" durch das Fernsehen "inszeniert" werden. Der Umfang der erforderlichen Sorgfalt hängt von den Umständen, insbesondere vom Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem jeweiligen Vorwissen des Publikums ab (BGE 132 II 290 E. 2.1 S. 292).
3.3.2 Das Vielfaltsgebot will seinerseits einseitige Tendenzen in der Meinungsbildung durch Radio und Fernsehen verhindern. Es verpflichtet das audiovisuelle Mediensystem als Ganzes, die politisch weltanschauliche Vielfalt widerzuspiegeln, und bezieht sich primär auf die Programme in ihrer Gesamtheit. Strenger gilt das Vielfaltsgebot aus staatspolitischen Gründen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen: In diesem Zusammenhang soll der Grundsatz verhindern, dass die öffentliche Meinungsbildung einseitig beeinflusst und das Wahl- oder Abstimmungsergebnis möglicherweise verfälscht wird (ZELLER, a.a.O., S. 263; STUDER/MAYR VON BALDEGG, Medienrecht für die Praxis, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 188). Die verfassungsrechtlich garantierte Wahl- und Abstimmungsfreiheit umfasst den Anspruch darauf, "dass kein Abstimmungs- oder Wahlresultat anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt" (vgl. Art. 34 BV). Der Entscheid der Stimmenden soll gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Meinungsbildungsprozess erfolgen (vgl. BGE 124 I 55 E. 2a und 5a; GEROLD STEINMANN, in: St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 10 ff. zu Art. 34 BV). Der rundfunkrechtliche Leistungsauftrag verlangt deshalb ebenfalls, dass Kandidaten und Parteien der Zugang zu den audiovisuellen Medien nach sachlichen Kriterien gewährt wird (rundfunkrechtlich: BGE 97 I 731 E. 3; BGE 119 Ib 250 E. 3c; BGE 125 II 497 E. 3; stimmrechtlich: BGE 98 Ia 73 ff.; BGE 113 Ia 291 E. 3; BGE 124 I 55 ff.). Je ausgeprägter der Wahl- oder Abstimmungscharakter eines Beitrags ist, desto strikter sind im Vorfeld entsprechender Volksentscheide die journalistischen Sorgfaltspflichten zu wahren (BGE 98 Ia 73 ff.). Dabei kommt es nicht auf die subjektive Einschätzung des Veranstalters bezüglich der Natur des Sendegefässes oder der Zielsetzung seines Beitrags an, sondern auf dessen objektiv abzuschätzende Wirkung auf das Publikum. Je später vor dem Urnengang und je intensiver eine Stellungnahme zu einer Wahl oder Abstimmung an Radio und Fernsehen erfolgt, umso strikter soll jede Einseitigkeit und Manipulation ausgeschlossen werden.
4.
4.1 Der umstrittene Beitrag wurde in "Schweiz Aktuell" - einer Sendung mit Nachrichten, Reportagen und Interviews über aktuelle Ereignisse aus Politik, Wirtschaft, Kultur sowie Sport aus den Regionen - nur gerade sechs Tage vor den Staatsratswahlen im Kanton Freiburg ausgestrahlt. In An- wie Abmoderation wurde ausdrücklich auf diese Bezug genommen und - unter Nennung der bisherigen parteipolitischen Sitzverteilung - darauf hingewiesen, dass am "nächsten Sonntag" im Kanton Freiburg Wahlen stattfänden, jedoch mit keinen markanten Kräfteverschiebungen gerechnet werde. Das Porträt von Staatsrat Corminboeuf war ausgesprochen positiv abgefasst. Bereits in der Einleitung wurde festgestellt, dass es kaum einen Politiker gebe, über den fast niemand ein böses Wort sage - der Kanton Freiburg kenne indessen einen solchen, "einen parteilosen Bauern, der schon seit zehn Jahren in der Regierung sitzt: Pascal Corminboeuf." Als Mischung zwischen Bauer und Philosoph sei er über die Parteigrenzen hinweg beliebt. Mit 62 steige dieser "aussergewöhnliche Politiker" noch einmal in den Wahlkampf.
In der Folge wird auf das Leben von Pascal Corminboeuf als Student, Philosoph und Bauer eingegangen, der vor zehn Jahren "als parteiloser Aussenseiter seine überraschende Wahl in die Freiburger Kantonsregierung" habe feiern können; seither sei es mit ihm "nur noch aufwärts gegangen". In zwei Legislaturen sei er "vom Aussenseiter zum führenden Regierungsmann geworden", der sich "mit der schwierigen Zusammenlegung der Freiburger Gemeinden und der neuen Kantonsverfassung [...] einen Namen gemacht habe. In seine dritte Wahlkampagne steige Pascal Corminboeuf "mit der Gelassenheit des bestgewählten Staatsrats", der "er vor fünf Jahren war", entsprechend "bescheiden sei denn auch der Aufwand für seine Wahlkampagne".
4.2 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass dieser Beitrag wenige Tage vor dem Urnengang den Wahlausgang in unzulässiger Weise beeinflussen konnte:
4.2.1 Entgegen den Einwänden der SRG gelten die gesteigerten Sorgfaltspflichten nicht nur im Rahmen eigentlicher Wahl- und Abstimmungssendungen, sondern hinsichtlich aller redaktioneller Beiträge mit einem konkreten Bezug zu einem unmittelbar bevorstehenden Volksentscheid. Die Redaktion von "Schweiz Aktuell" kannte den Wahltermin im Kanton Freiburg, strahlte sie das beanstandete Porträt doch gerade mit Blick hierauf (noch) am 30. Oktober 2006 aus, obwohl es - so die Stellungnahme der SRG an die UBI - schon seit mehreren Tagen bereit gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Ausstrahlung musste ihr die im Kanton Freiburg vom VgT breit angelegte Kampagne gegen die Wiederwahl von Regierungsrat Corminboeuf bewusst gewesen sein, dennoch wurde mit keinem Wort darauf eingegangen; auch kamen in einer für die Wahlberechtigten im Kanton Freiburg besonders sensiblen Periode keine anderen kritischen Stimmen zu Wort. Im Gegenteil: Pascal Corminboeuf wurde als Politiker dargestellt, der "zupacke" und praktisch alles richtig mache; die befragten Staatsratskollegen würdigten ihn als "Vaterfigur" bzw. als Persönlichkeit, welche die bäuerische Sicht in die Freiburger Politik einbringe. Kein einziger der übrigen 16 Kandidaten, welche sich für die 7 Sitze in der Freiburger Regierung bewarben, wurde in "Schweiz Aktuell" bzw. in einer anderen Sendung des Schweizer Fernsehens in vergleichbarer Weise vorgestellt. Der Beitrag war deshalb geeignet, die Chancengleichheit der Kandidaten zu beeinträchtigen, indem dem Zuschauer keine Elemente in die Hände gegeben wurden, um sich ein umfassendes Bild machen zu können.
4.2.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen weiter einwendet, überzeugt nicht: Zu beanstanden ist nicht die Tatsache, dass sie ein personenbezogenes Porträt über einen Politiker mit unkonventionellem Werdegang zeigen wollte, sondern der von ihr hierfür gewählte Zeitpunkt im unmittelbaren Vorfeld der (Wieder-)Wahl, ohne dabei anderweitig eine minimale Ausgewogenheit hinsichtlich der Wählerinformation sicherzustellen. Obwohl die Redaktion von "Schweiz Aktuell" die persönliche Seite von Pascal Corminboeuf in den Vordergrund rücken wollte, enthielt der Beitrag zahlreiche (wohlwollende) Aussagen über ihn als Politiker. Seit dem Aufkommen des politischen Marketings lassen sich persönliche Porträts im Vorfeld von Wahlen praktisch auch kaum (mehr) vom eigentlichen Wahlkampf trennen; sie bilden Teil von diesem und dem damit verbundenen Bestreben nach erhöhter Medienpräsenz und Steigerung des Bekanntheitsgrads.
4.2.3 Zwar richtet sich die Sendung "Schweiz Aktuell" an ein Zielpublikum in der ganzen Deutschschweiz, doch wird sie - was nicht bestritten ist - auch im Kanton Freiburg empfangen, wo das beanstandete Porträt geeignet war, kurz vor der Wahl die Meinungsbildung (noch) zu beeinflussen und andere Kandidaten - insbesondere nicht etablierte - aufgrund der unausgewogenen Berichterstattung zu benachteiligen. Ob die Sendung tatsächlich solche Auswirkungen hatte, ist im vorliegenden Zusammenhang - anders als bei einer Stimmrechtsbeschwerde - nicht von Belang, da im Rahmen des Streitgegenstands nur beurteilt werden muss, ob die Beschwerdeführerin als Programmveranstalterin ihre journalistischen Sorgfaltspflichten im Rahmen des Leistungsauftrags verletzt und das Publikum mit dem umstrittenen Beitrag unsachgerecht bzw. unausgewogen informiert hat. Es ist nicht ersichtlich und wird nicht dargetan, weshalb das Porträt von Staatsrat Pascal Corminboeuf als Bauer, Philosoph und Politiker nach den Wahlen bzw. im Rahmen der Berichterstattung über deren Ausgang für ein weiteres Publikum nicht ebenso interessant gewesen wäre. Der Beschwerdeführerin ist es - entgegen ihrer Kritik - nicht untersagt, über "Neuigkeiten, Geschichten und Anekdoten aus einem Wahlkampf" zu berichten. Um solche ging es hier indessen nicht; zur Diskussion stand vielmehr ein Beitrag, der ohne objektiven Anlass oder spezifischen, sachlichen Grund einem Kandidaten und bisherigen Staatsrat im Wahlkampf eine bessere Ausgangslage verschaffen konnte als seinen Konkurrenten. Die privaten und öffentlichen Interessen an der freien Meinungsbildung des Publikums und der Wähler überwogen deshalb das Interesse der konzessionierten und gebührenfinanzierten Beschwerdeführerin, ihre Programmfreiheit wahren zu können.
4.2.4 Die Empfehlung Nr. R (99) 15 vom 9. September 1999 des Ministerkomitees des Europarats über die Massnahmen betreffend die Berichterstattung der Medien über Wahlkampagnen sieht vor, dass die Mitgliedstaaten Vorkehren treffen, "in Anwendung derer die öffentlichen und privaten Rundfunkveranstalter während der Wahlperioden in ihren Informations- und Aktualitätsprogrammen, einschliesslich der Diskussionssendungen wie Interviews oder Debatten, besonders fair, ausgewogen und unparteiisch" vorzugehen haben. Besondere Aufmerksamkeit sei auch jenen Programmen zu schenken, die sich mit Informationen oder Aktualitäten befassten und nicht direkt mit Wahlkampagnen verbunden seien, aber dennoch geeignet erschienen, das Wählerverhalten zu beeinflussen (Ziff. II.3 der Empfehlung Nr. R [99] 15). Dies war nach dem Gesagten hier der Fall. Die Beschwerdeführerin scheint sich der Problematik von Beiträgen der vorliegend beanstandeten Art vor Wahlen im Übrigen auch selber bewusst zu sein: Nach den Leitlinien für ihre Mitarbeiter zu den Wahlen 2007 sind vor Wahlen und Abstimmungen die Regeln der Vielfalt und der Fairness besonders eng zu interpretieren, wobei als "Faustregel gilt: Je näher der Abstimmungs- oder Wahltermin, desto höher die Anforderungen", was für alle Sendungen und Abteilungen zu beachten sei; unter dem Titel "Themenkoordination" weisen die internen Empfehlungen namentlich auch darauf hin, dass keine unbeabsichtigten thematischen Schwerpunkte entstehen sollen, in deren Rahmen einzelne Kandidierende und/oder Parteien ein Übergewicht erhielten. Zwar standen die entsprechenden Richtlinien bei der Ausstrahlung des vorliegend umstrittenen Beitrags noch nicht in Kraft; inhaltlich decken sie sich indessen mit Ziffer 13 der allgemeinen Publizistischen Leitlinien des Schweizer Fernsehens vom 25. Oktober 2005.
4.3 Der Entscheid der UBI verletzt somit weder Bundesverfassungs- noch Konventionsrecht: Der damit verbundene Eingriff in die Programmfreiheit der SRG beruht auf einer durch die Rechtsprechung hinreichend konkretisierten Verfassungs- bzw. Gesetzesgrundlage und liegt zur Wahrung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit im überwiegenden öffentlichen Interesse. Er ist verhältnismässig, da nicht die Ausstrahlung des Porträts von Staatsrat Corminboeuf als solches beanstandet, sondern ausschliesslich der Zeitpunkt einer solchen Sendung im unmittelbaren Vorfeld einer bestimmten Wahl als Verletzung programmrechtlicher Bestimmungen festgestellt worden ist.
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de
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Art. 17 al. 1, art. 34 et 93 Cst.; art. 3-5 LRTV 1991; admissibilité, au regard des règles sur la radiodiffusion, d'une émission faisant le portrait d'un conseiller d'Etat en fonction, diffusée immédiatement avant les élections ("un original au gouvernement fribourgeois"). Portée du mandat et de l'autonomie dans la conception des programmes ainsi que de l'obligation d'objectivité et de diversité, s'agissant d'émissions diffusées durant la campagne précédant des élections ou des votations (consid. 3).
Le fait de diffuser un portrait subjectif et bienveillant d'un homme politique au parcours peu conventionnel immédiatement avant les élections est de nature à empêcher les citoyens de se faire leur propre opinion et à compromettre l'égalité des chances des candidats; une telle émission porte par conséquent atteinte à l'obligation d'objectivité et de diversité prévue par les règles sur la radiodiffusion (consid. 2 et 4).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,037
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134 I 2
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134 I 2
Sachverhalt ab Seite 3
Das Schweizer Fernsehen DRS porträtierte am 30. Oktober 2006 im Rahmen der Sendung "Schweiz Aktuell" unter dem Titel "Freiburger Original in der Regierung" den parteilosen Freiburger Staatsrat Pascal Corminboeuf. Der Beitrag dauerte rund 3 Minuten und 40 Sekunden und wurde mit der Passage eingeleitet:
"Das gibt es selten: Einen Politiker, über den fast niemand ein böses Wort sagt. Im Kanton Freiburg gibt es einen, einen parteilosen Bauern, der schon seit zehn Jahren in der Regierung sitzt: Pascal Corminboeuf: Als Mischung zwischen Bauer und Philosoph ist er über die Parteigrenzen hinweg beliebt. Mit 62 steigt er unverdrossen noch einmal in den Wahlkampf (...)".
Der anschliessende Filmbericht zeigt Pascal Corminboeuf in der Altstadt von Freiburg, in seinem Regierungsbüro und in Düdingen. Anhand von Archivaufnahmen wird sein politischer Werdegang illustriert, der ihn "vom Aussenseiter zum führenden Regierungsmitglied" habe aufsteigen lassen.
Gegen diesen Beitrag gelangten Erwin Kessler, Präsident des Vereins gegen Tierfabriken (VgT), und 25 Mitunterzeichner am 12. Januar 2007 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI), welche ihre Eingabe am 30. März 2007 guthiess, soweit sie darauf eintrat, und feststellte, dass der Beitrag die Programmbestimmungen verletzt habe.
Das Bundesgericht weist die von der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) hiergegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen ist davon ausgegangen, dass die Programmautonomie gemäss Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG 1991; AS 1992 S. 601 ff.) den Veranstaltern erlaube, persönlich gefärbte Porträts von Politikern auszustrahlen, ohne dabei auf geübte politische Kritik im Einzelnen eingehen zu müssen. Im Vorfeld von Wahlen gelte es indessen, die Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG 1991 und die damit verbundenen erhöhten journalistischen Sorgfaltspflichten zu beachten, um die Chancengleichheit der Kandidierenden nicht zu gefährden. Zwar habe es sich beim beanstandeten Porträt nicht um einen eigentlichen Wahlbeitrag gehandelt, doch sei es nur gerade sechs Tage vor den Staatsratswahlen ausgestrahlt worden und damit grundsätzlich geeignet gewesen, die Meinungsbildung des Publikums im Kanton Freiburg nicht nur über Pascal Corminboeuf als Person, sondern auch als Politiker und Kandidat für seine eigene Nachfolge zu beeinflussen. Da die 16 anderen Kandidierenden, welche sich für die sieben Sitze in der Freiburger Regierung beworben hätten, nicht in vergleichbarer Weise vorgestellt worden seien, habe Pascal Corminboeuf mit dem beanstandeten Beitrag über eine "einmalige Plattform" unmittelbar vor den Wahlen verfügt, was die Informationsgrundsätze von Art. 4 Abs. 1 RTVG 1991 und das Vielfaltsgebot verletzt habe.
2.2 Die SRG bestreitet diese Ausführungen: Bei "Schweiz Aktuell" handle es sich um eine Sendung, die nicht nur das wahlberechtigte Publikum im Kanton Freiburg angesprochen, sondern sich an die Zuschauer in der ganzen Deutschschweiz gerichtet habe. Es sei beim beanstandeten Porträt darum gegangen, über die Kantonsgrenzen hinaus, einen "unkonventionellen Kantonalpolitiker" vorzustellen. Gegenstand des Beitrags habe der Mensch und nicht der Politiker Corminboeuf gebildet. Die Kritik des Vereins gegen Tierfabriken sei nicht geeignet gewesen, dieses Bild zu beeinflussen, zumal im Hinblick auf die zitierten Quellen gegen dessen Anschuldigungen gewisse Vorbehalte bestanden hätten. "Schweiz Aktuell" sei keine politische Sendung im eigentlichen Sinn, sondern ein Journal mit Nachrichten, Reportagen sowie Interviews über aktuelle Ereignisse aus Politik, Wirtschaft, Kultur und Sport aus den Regionen. Auf solche Sendungen fänden die strengen Regeln bezüglich eigentlicher Abstimmungs- und Wahlbeiträge keine Anwendung, da sie von vornherein nicht geeignet seien, die politische Willensbildung des Publikums zu beeinflussen. Sie verfüge - so die SRG weiter - als Veranstalterin im Rahmen ihrer Autonomie über eine "grosse Freiheit", "Neuigkeiten, Geschichten und Anekdoten aus einem Wahlkampf eigenständig auf ihre publizistische Relevanz hin zu prüfen und sie im Hinblick auf eine Verwendung im Programm eigenständig zu gewichten"; es könne nicht das Ziel der Informationsgrundsätze sein, "mit der Stoppuhr die Erwähnungen der Kandidaten in der Berichterstattung zu messen" und "die Berichterstattung komplett zu sterilisieren".
3.
3.1 Nach Art. 3 und 4 RTVG 1991, welche Art. 93 BV konkretisieren, tragen Radio und Fernsehen insgesamt zur freien Meinungsbildung, zu einer allgemeinen, vielfältigen und sachgerechten Information der Zuhörer und Zuschauer sowie zu deren Bildung und Unterhaltung bei. Das Gesamtangebot an Programmen in einem Versorgungsgebiet darf nicht einseitig bestimmten Parteien, Interessen oder Weltanschauungen dienen (Art. 3 Abs. 2 RTVG 1991). Ereignisse sollen sachgerecht dargestellt werden; deren Vielfalt und jene der Ansichten muss angemessen zum Ausdruck kommen (Art. 4 Abs. 1 RTVG 1991). Die SRG hat in der Gesamtheit ihrer Programme die Eigenheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone zu berücksichtigen (Art. 26 Abs. 2 RTVG 1991) und durch eine ausgewogene Programmgestaltung zur freien Meinungsbildung, namentlich durch sachgerechte Informationen, beizutragen (Programmauftrag; Art. 26 Abs. 2 lit. b RTVG 1991; BGE 125 II 497 E. 2a S. 501; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Bern 2004, S. 237 f.).
3.2
3.2.1 Der verfassungsrechtlich garantierten Programmautonomie (vgl. Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV; Art. 5 Abs. 1 RTVG 1991) ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung Rechnung zu tragen. Im Rahmen des Leistungsauftrags ist es jedem Veranstalter erlaubt, sich kritisch mit den verschiedensten Bereichen des staatlichen, gesellschaftlichen, kulturellen und religiösen Lebens auseinanderzusetzen. Grundsätzlich gibt es kein Thema, das einer - allenfalls auch provokativen und polemischen - Darstellung am Fernsehen entzogen wäre. Dem Zuschauer darf jedoch nicht durch angeblich objektive, tatsächlich aber unvollständige Fakten die Meinung bzw. Ansicht des Journalisten als (absolute) Wahrheit und eigene Überzeugung suggeriert werden. Als Ausfluss der Medien-, Programm- und Informationsfreiheit besteht indessen nur ausnahmsweise ein "Recht auf Antenne", d.h. ein Anspruch darauf, dass ein Veranstalter eine bestimmte Information oder Auffassung auch gegen seinen Willen ausstrahlen muss (BGE 125 II 624 E. 3a; BGE 123 II 402 E. 2b/cc und 3b; BGE 119 Ib 241 E. 4, BGE 119 Ib 250 E. 3b; PHILIPP MÄDER, Das Verbot politischer Werbung im Fernsehen, Zürich 2007, S. 247 ff.).
3.2.2 Ein aufsichtsrechtliches Eingreifen des Staates in den pluralistischen Meinungsbildungsprozess rechtfertigt sich nur im Rahmen einer Interessenabwägung zwischen der Programmfreiheit des Veranstalters einerseits und der Informationsfreiheit des Publikums bzw. anderer verfassungsmässiger Rechte andererseits (BGE 133 II 136 E. 5.1; vgl. auch URS THÖNEN, Politische Radio- und Fernsehwerbung in der Schweiz, Basel/Genf/München 2004, S. 41 ff.). Eingriffe in die Rechtsstellung der (öffentlich-rechtlichen oder privaten) Rundfunkveranstalter sollen nicht über das hinausgehen, was zur Realisierung des Programmauftrags und des pluralistischen Wettbewerbs der Meinungen nötig erscheint. Die Programmaufsicht hat sich auf eine Rechtskontrolle zu beschränken und darf nicht in eine Fachaufsicht verfallen (BGE 131 II 253 E. 3.4). Eine rundfunkrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung liegt nicht schon dann vor, wenn im Nachhinein und losgelöst von jedem zeitlichen Druck festgestellt werden kann, dass ein Beitrag anders und überzeugender hätte gestaltet werden können, sondern nur, wenn die programmrechtlichen Mindestanforderungen bezüglich des Sachgerechtigkeits-, Transparenz- und Vielfaltsgebots bzw. des kulturellen Mandats verletzt worden sind. Andere, untergeordnete Unvollkommenheiten fallen in die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters und sind durch dessen Programmautonomie gedeckt (BGE 131 II 253 E. 3.4 S. 263 f.).
3.3
3.3.1 Im Rahmen des Sachgerechtigkeitsgebots muss der Zuschauer durch die vermittelten Fakten und Auffassungen in die Lage versetzt werden, sich eine eigene Meinung zu bilden. Ein Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken, was der Fall ist, wenn der (mündige) Zuschauer in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten unsachgemäss informiert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen oder "Geschichten" durch das Fernsehen "inszeniert" werden. Der Umfang der erforderlichen Sorgfalt hängt von den Umständen, insbesondere vom Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem jeweiligen Vorwissen des Publikums ab (BGE 132 II 290 E. 2.1 S. 292).
3.3.2 Das Vielfaltsgebot will seinerseits einseitige Tendenzen in der Meinungsbildung durch Radio und Fernsehen verhindern. Es verpflichtet das audiovisuelle Mediensystem als Ganzes, die politisch weltanschauliche Vielfalt widerzuspiegeln, und bezieht sich primär auf die Programme in ihrer Gesamtheit. Strenger gilt das Vielfaltsgebot aus staatspolitischen Gründen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen: In diesem Zusammenhang soll der Grundsatz verhindern, dass die öffentliche Meinungsbildung einseitig beeinflusst und das Wahl- oder Abstimmungsergebnis möglicherweise verfälscht wird (ZELLER, a.a.O., S. 263; STUDER/MAYR VON BALDEGG, Medienrecht für die Praxis, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 188). Die verfassungsrechtlich garantierte Wahl- und Abstimmungsfreiheit umfasst den Anspruch darauf, "dass kein Abstimmungs- oder Wahlresultat anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt" (vgl. Art. 34 BV). Der Entscheid der Stimmenden soll gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Meinungsbildungsprozess erfolgen (vgl. BGE 124 I 55 E. 2a und 5a; GEROLD STEINMANN, in: St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 10 ff. zu Art. 34 BV). Der rundfunkrechtliche Leistungsauftrag verlangt deshalb ebenfalls, dass Kandidaten und Parteien der Zugang zu den audiovisuellen Medien nach sachlichen Kriterien gewährt wird (rundfunkrechtlich: BGE 97 I 731 E. 3; BGE 119 Ib 250 E. 3c; BGE 125 II 497 E. 3; stimmrechtlich: BGE 98 Ia 73 ff.; BGE 113 Ia 291 E. 3; BGE 124 I 55 ff.). Je ausgeprägter der Wahl- oder Abstimmungscharakter eines Beitrags ist, desto strikter sind im Vorfeld entsprechender Volksentscheide die journalistischen Sorgfaltspflichten zu wahren (BGE 98 Ia 73 ff.). Dabei kommt es nicht auf die subjektive Einschätzung des Veranstalters bezüglich der Natur des Sendegefässes oder der Zielsetzung seines Beitrags an, sondern auf dessen objektiv abzuschätzende Wirkung auf das Publikum. Je später vor dem Urnengang und je intensiver eine Stellungnahme zu einer Wahl oder Abstimmung an Radio und Fernsehen erfolgt, umso strikter soll jede Einseitigkeit und Manipulation ausgeschlossen werden.
4.
4.1 Der umstrittene Beitrag wurde in "Schweiz Aktuell" - einer Sendung mit Nachrichten, Reportagen und Interviews über aktuelle Ereignisse aus Politik, Wirtschaft, Kultur sowie Sport aus den Regionen - nur gerade sechs Tage vor den Staatsratswahlen im Kanton Freiburg ausgestrahlt. In An- wie Abmoderation wurde ausdrücklich auf diese Bezug genommen und - unter Nennung der bisherigen parteipolitischen Sitzverteilung - darauf hingewiesen, dass am "nächsten Sonntag" im Kanton Freiburg Wahlen stattfänden, jedoch mit keinen markanten Kräfteverschiebungen gerechnet werde. Das Porträt von Staatsrat Corminboeuf war ausgesprochen positiv abgefasst. Bereits in der Einleitung wurde festgestellt, dass es kaum einen Politiker gebe, über den fast niemand ein böses Wort sage - der Kanton Freiburg kenne indessen einen solchen, "einen parteilosen Bauern, der schon seit zehn Jahren in der Regierung sitzt: Pascal Corminboeuf." Als Mischung zwischen Bauer und Philosoph sei er über die Parteigrenzen hinweg beliebt. Mit 62 steige dieser "aussergewöhnliche Politiker" noch einmal in den Wahlkampf.
In der Folge wird auf das Leben von Pascal Corminboeuf als Student, Philosoph und Bauer eingegangen, der vor zehn Jahren "als parteiloser Aussenseiter seine überraschende Wahl in die Freiburger Kantonsregierung" habe feiern können; seither sei es mit ihm "nur noch aufwärts gegangen". In zwei Legislaturen sei er "vom Aussenseiter zum führenden Regierungsmann geworden", der sich "mit der schwierigen Zusammenlegung der Freiburger Gemeinden und der neuen Kantonsverfassung [...] einen Namen gemacht habe. In seine dritte Wahlkampagne steige Pascal Corminboeuf "mit der Gelassenheit des bestgewählten Staatsrats", der "er vor fünf Jahren war", entsprechend "bescheiden sei denn auch der Aufwand für seine Wahlkampagne".
4.2 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass dieser Beitrag wenige Tage vor dem Urnengang den Wahlausgang in unzulässiger Weise beeinflussen konnte:
4.2.1 Entgegen den Einwänden der SRG gelten die gesteigerten Sorgfaltspflichten nicht nur im Rahmen eigentlicher Wahl- und Abstimmungssendungen, sondern hinsichtlich aller redaktioneller Beiträge mit einem konkreten Bezug zu einem unmittelbar bevorstehenden Volksentscheid. Die Redaktion von "Schweiz Aktuell" kannte den Wahltermin im Kanton Freiburg, strahlte sie das beanstandete Porträt doch gerade mit Blick hierauf (noch) am 30. Oktober 2006 aus, obwohl es - so die Stellungnahme der SRG an die UBI - schon seit mehreren Tagen bereit gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Ausstrahlung musste ihr die im Kanton Freiburg vom VgT breit angelegte Kampagne gegen die Wiederwahl von Regierungsrat Corminboeuf bewusst gewesen sein, dennoch wurde mit keinem Wort darauf eingegangen; auch kamen in einer für die Wahlberechtigten im Kanton Freiburg besonders sensiblen Periode keine anderen kritischen Stimmen zu Wort. Im Gegenteil: Pascal Corminboeuf wurde als Politiker dargestellt, der "zupacke" und praktisch alles richtig mache; die befragten Staatsratskollegen würdigten ihn als "Vaterfigur" bzw. als Persönlichkeit, welche die bäuerische Sicht in die Freiburger Politik einbringe. Kein einziger der übrigen 16 Kandidaten, welche sich für die 7 Sitze in der Freiburger Regierung bewarben, wurde in "Schweiz Aktuell" bzw. in einer anderen Sendung des Schweizer Fernsehens in vergleichbarer Weise vorgestellt. Der Beitrag war deshalb geeignet, die Chancengleichheit der Kandidaten zu beeinträchtigen, indem dem Zuschauer keine Elemente in die Hände gegeben wurden, um sich ein umfassendes Bild machen zu können.
4.2.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen weiter einwendet, überzeugt nicht: Zu beanstanden ist nicht die Tatsache, dass sie ein personenbezogenes Porträt über einen Politiker mit unkonventionellem Werdegang zeigen wollte, sondern der von ihr hierfür gewählte Zeitpunkt im unmittelbaren Vorfeld der (Wieder-)Wahl, ohne dabei anderweitig eine minimale Ausgewogenheit hinsichtlich der Wählerinformation sicherzustellen. Obwohl die Redaktion von "Schweiz Aktuell" die persönliche Seite von Pascal Corminboeuf in den Vordergrund rücken wollte, enthielt der Beitrag zahlreiche (wohlwollende) Aussagen über ihn als Politiker. Seit dem Aufkommen des politischen Marketings lassen sich persönliche Porträts im Vorfeld von Wahlen praktisch auch kaum (mehr) vom eigentlichen Wahlkampf trennen; sie bilden Teil von diesem und dem damit verbundenen Bestreben nach erhöhter Medienpräsenz und Steigerung des Bekanntheitsgrads.
4.2.3 Zwar richtet sich die Sendung "Schweiz Aktuell" an ein Zielpublikum in der ganzen Deutschschweiz, doch wird sie - was nicht bestritten ist - auch im Kanton Freiburg empfangen, wo das beanstandete Porträt geeignet war, kurz vor der Wahl die Meinungsbildung (noch) zu beeinflussen und andere Kandidaten - insbesondere nicht etablierte - aufgrund der unausgewogenen Berichterstattung zu benachteiligen. Ob die Sendung tatsächlich solche Auswirkungen hatte, ist im vorliegenden Zusammenhang - anders als bei einer Stimmrechtsbeschwerde - nicht von Belang, da im Rahmen des Streitgegenstands nur beurteilt werden muss, ob die Beschwerdeführerin als Programmveranstalterin ihre journalistischen Sorgfaltspflichten im Rahmen des Leistungsauftrags verletzt und das Publikum mit dem umstrittenen Beitrag unsachgerecht bzw. unausgewogen informiert hat. Es ist nicht ersichtlich und wird nicht dargetan, weshalb das Porträt von Staatsrat Pascal Corminboeuf als Bauer, Philosoph und Politiker nach den Wahlen bzw. im Rahmen der Berichterstattung über deren Ausgang für ein weiteres Publikum nicht ebenso interessant gewesen wäre. Der Beschwerdeführerin ist es - entgegen ihrer Kritik - nicht untersagt, über "Neuigkeiten, Geschichten und Anekdoten aus einem Wahlkampf" zu berichten. Um solche ging es hier indessen nicht; zur Diskussion stand vielmehr ein Beitrag, der ohne objektiven Anlass oder spezifischen, sachlichen Grund einem Kandidaten und bisherigen Staatsrat im Wahlkampf eine bessere Ausgangslage verschaffen konnte als seinen Konkurrenten. Die privaten und öffentlichen Interessen an der freien Meinungsbildung des Publikums und der Wähler überwogen deshalb das Interesse der konzessionierten und gebührenfinanzierten Beschwerdeführerin, ihre Programmfreiheit wahren zu können.
4.2.4 Die Empfehlung Nr. R (99) 15 vom 9. September 1999 des Ministerkomitees des Europarats über die Massnahmen betreffend die Berichterstattung der Medien über Wahlkampagnen sieht vor, dass die Mitgliedstaaten Vorkehren treffen, "in Anwendung derer die öffentlichen und privaten Rundfunkveranstalter während der Wahlperioden in ihren Informations- und Aktualitätsprogrammen, einschliesslich der Diskussionssendungen wie Interviews oder Debatten, besonders fair, ausgewogen und unparteiisch" vorzugehen haben. Besondere Aufmerksamkeit sei auch jenen Programmen zu schenken, die sich mit Informationen oder Aktualitäten befassten und nicht direkt mit Wahlkampagnen verbunden seien, aber dennoch geeignet erschienen, das Wählerverhalten zu beeinflussen (Ziff. II.3 der Empfehlung Nr. R [99] 15). Dies war nach dem Gesagten hier der Fall. Die Beschwerdeführerin scheint sich der Problematik von Beiträgen der vorliegend beanstandeten Art vor Wahlen im Übrigen auch selber bewusst zu sein: Nach den Leitlinien für ihre Mitarbeiter zu den Wahlen 2007 sind vor Wahlen und Abstimmungen die Regeln der Vielfalt und der Fairness besonders eng zu interpretieren, wobei als "Faustregel gilt: Je näher der Abstimmungs- oder Wahltermin, desto höher die Anforderungen", was für alle Sendungen und Abteilungen zu beachten sei; unter dem Titel "Themenkoordination" weisen die internen Empfehlungen namentlich auch darauf hin, dass keine unbeabsichtigten thematischen Schwerpunkte entstehen sollen, in deren Rahmen einzelne Kandidierende und/oder Parteien ein Übergewicht erhielten. Zwar standen die entsprechenden Richtlinien bei der Ausstrahlung des vorliegend umstrittenen Beitrags noch nicht in Kraft; inhaltlich decken sie sich indessen mit Ziffer 13 der allgemeinen Publizistischen Leitlinien des Schweizer Fernsehens vom 25. Oktober 2005.
4.3 Der Entscheid der UBI verletzt somit weder Bundesverfassungs- noch Konventionsrecht: Der damit verbundene Eingriff in die Programmfreiheit der SRG beruht auf einer durch die Rechtsprechung hinreichend konkretisierten Verfassungs- bzw. Gesetzesgrundlage und liegt zur Wahrung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit im überwiegenden öffentlichen Interesse. Er ist verhältnismässig, da nicht die Ausstrahlung des Porträts von Staatsrat Corminboeuf als solches beanstandet, sondern ausschliesslich der Zeitpunkt einer solchen Sendung im unmittelbaren Vorfeld einer bestimmten Wahl als Verletzung programmrechtlicher Bestimmungen festgestellt worden ist.
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Art. 17 cpv. 1, art. 34 e 93 Cost.; art. 3-5 LRTV 1991; ammissibilità, dal profilo della legislazione in materia radiotelevisiva, di un'emissione che traccia il ritratto di un Consigliere di Stato in carica, diffusa immediatamente prima delle elezioni ("un personaggio originale nel governo friborghese"). Portata del mandato e dell'autonomia nei programmi, nonché dell'obbligo di obiettività e di diversificazione nel caso di emissioni diffuse durante le campagne che precedono elezioni e votazioni (consid. 3).
Un ritratto incentrato sulla persona ed elogiativo di un politico dal percorso non convenzionale, diffuso nell'immediata vicinanza delle elezioni, è suscettibile di pregiudicare la libera formazione delle opinioni del pubblico ed il principio delle pari opportunità politiche dei candidati; una tale emissione viola pertanto gli obblighi di obiettività e di diversificazione previsti dalla legislazione in materia radiotelevisiva (consid. 2 e 4).
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Par acte du 21 mai 2007, Gerhard Ulrich a demandé la récusation d'Anne Röthenbacher, Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte. La requête a été transmise le lendemain par Pierre Bruttin, autre président de ce tribunal, à la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois. Statuant le 29 mai 2007, cette juridiction a rejeté la demande de récusation et mis les frais (500 fr.) à la charge du requérant.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par Gerhard Ulrich à l'encontre de cette décision.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4. Le recourant fait valoir, en substance, que le Juge cantonal Dominique Creux ne pouvait siéger au sein de la Cour administrative du Tribunal cantonal, dès lors qu'il est "[son] ennemi personnel, puisqu'il [l'a] fait condamner pour une prétendue atteinte à son honneur non existante"; il soutient que la participation du magistrat concerné est dictée par un sentiment de "vengeance" et son obstination n'est "rien d'autre qu'un règlement de comptes".
4.1 Il ressort du dossier que le Juge cantonal Dominique Creux, lequel préside la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois, a déposé plainte pénale, le 13 juin 2003, contre Gerhard Ulrich et Marc-Etienne Burdet en raison du contenu de deux tracts diffusés par l'association "Appel au Peuple", dont les prénommés sont respectivement président et membre du comité. Par jugement du 25 février 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a, notamment, condamné Gerhard Ulrich et Marc-Etienne Burdet pour diffamation et les a condamnés solidairement à verser au plaignant une indemnité de 1'000 fr. à titre de "réparation morale". Statuant le 25 juillet 2006, le Tribunal Neutre du canton de Vaud a confirmé ce jugement. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le 12 décembre 2006 le pourvoi en nullité formé à l'encontre de cette décision.
4.2 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité; elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (ATF 133 I 1 consid. 5.2 p. 3/4; ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25 et les arrêts cités).
4.3
4.3.1 D'après la jurisprudence, le motif de récusation doit être invoqué aussitôt que l'intéressé en a eu connaissance, sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (cf. parmi plusieurs: ATF 132 II 485 consid. 4.3 p. 496/497; ATF 119 Ia 221 consid. 5a p. 228/ 229 et les arrêts cités).
Le recourant ne fait pas valoir, en l'espèce, qu'il ignorait que la Cour administrative était compétente pour se prononcer sur sa demande de récusation (art. 7 let. a du règlement organique du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 7 juillet 1992 [ROTC; RSV 173.31.1]), comme le confirment d'ailleurs plusieurs décisions rendues à son sujet (cf. arrêts 1P.390/2006 du 17 juillet 2006; 1P.620/2006 du 29 septembre 2006). Hormis une publication dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO n° 100, du 15 décembre 2006, p. 7), la composition de ladite juridiction n'est actuellement accessible qu'au moyen du site Internet officiel de l'Etat de Vaud (cf. www.vd.ch/fr/organisation/ordre-judiciaire/direction/cour-administrative). La question de savoir si, dans l'optique de la récusation, cette dernière source est ou non opposable au justiciable peut demeurer indécise pour les motifs suivants (cf. infra, consid. 4.3.2).
4.3.2 Le fait qu'une partie s'en prenne violemment à un juge trahit certainement l'inimitié que celle-là nourrit à l'endroit de celui-ci, mais cela ne permet pas de présumer qu'un tel sentiment soit réciproque. Ces attaques n'ont pas, d'un point de vue objectif, pour effet de faire naître une apparence de prévention du magistrat en cause envers l'auteur de l'atteinte; en décider autrement reviendrait à ouvrir aux quérulents la possibilité d'influencer la composition du tribunal en tenant des propos insultants vis-à-vis du juge dont ils récusent la participation.
En revanche, la situation se présente différemment lorsque, comme en l'espèce, le magistrat atteint dans sa personnalité réagit en déposant une plainte pénale (cf. art. 173 CP), assortie de conclusions civiles en réparation du tort moral (cf. art. 28a al. 3 CC et art. 49 CO). Le conflit assume alors une tournure personnelle et, en raison de son épilogue judiciaire, est objectivement de nature à entacher l'impartialité du juge lors d'une autre procédure impliquant son adversaire. L'apparence de prévention était si évidente en l'occurrence - compte tenu notamment du temps relativement court qui s'est écoulé depuis le terme du procès pénal (cf. supra, consid. 4.1) - que le Juge Creux aurait dû se récuser spontanément; ce vice doit être apprécié avec plus de rigueur qu'une éventuelle tardiveté de la demande de récusation (supra, consid. 4.3.1; cf. KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Berne 2001, p. 361 let. c et les auteurs cités en note 155), d'autant que la distinction entre récusation facultative et obligatoire fait l'objet de critiques en doctrine (cf. KIENER, op. cit., p. 350 et les références citées en note 90) et qu'elle n'est plus consacrée par la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (LTF) du 17 juin 2005 (ATAF 2007/4 consid. 2.2 p. 29 et les citations).
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Art. 30 Abs. 1 BV; Anspruch auf einen unparteilichen Richter. Ein Richter, der Strafanzeige wegen Ehrverletzung eingereicht und Zivilklage auf Genugtuung erhoben hat, ist gehalten, in einem späteren Verfahren, an dem der Urheber der Verletzung beteiligt ist, von sich aus in Ausstand zu treten (E. 4).
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Par acte du 21 mai 2007, Gerhard Ulrich a demandé la récusation d'Anne Röthenbacher, Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte. La requête a été transmise le lendemain par Pierre Bruttin, autre président de ce tribunal, à la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois. Statuant le 29 mai 2007, cette juridiction a rejeté la demande de récusation et mis les frais (500 fr.) à la charge du requérant.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par Gerhard Ulrich à l'encontre de cette décision.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4. Le recourant fait valoir, en substance, que le Juge cantonal Dominique Creux ne pouvait siéger au sein de la Cour administrative du Tribunal cantonal, dès lors qu'il est "[son] ennemi personnel, puisqu'il [l'a] fait condamner pour une prétendue atteinte à son honneur non existante"; il soutient que la participation du magistrat concerné est dictée par un sentiment de "vengeance" et son obstination n'est "rien d'autre qu'un règlement de comptes".
4.1 Il ressort du dossier que le Juge cantonal Dominique Creux, lequel préside la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois, a déposé plainte pénale, le 13 juin 2003, contre Gerhard Ulrich et Marc-Etienne Burdet en raison du contenu de deux tracts diffusés par l'association "Appel au Peuple", dont les prénommés sont respectivement président et membre du comité. Par jugement du 25 février 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a, notamment, condamné Gerhard Ulrich et Marc-Etienne Burdet pour diffamation et les a condamnés solidairement à verser au plaignant une indemnité de 1'000 fr. à titre de "réparation morale". Statuant le 25 juillet 2006, le Tribunal Neutre du canton de Vaud a confirmé ce jugement. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le 12 décembre 2006 le pourvoi en nullité formé à l'encontre de cette décision.
4.2 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité; elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (ATF 133 I 1 consid. 5.2 p. 3/4; ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25 et les arrêts cités).
4.3
4.3.1 D'après la jurisprudence, le motif de récusation doit être invoqué aussitôt que l'intéressé en a eu connaissance, sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (cf. parmi plusieurs: ATF 132 II 485 consid. 4.3 p. 496/497; ATF 119 Ia 221 consid. 5a p. 228/ 229 et les arrêts cités).
Le recourant ne fait pas valoir, en l'espèce, qu'il ignorait que la Cour administrative était compétente pour se prononcer sur sa demande de récusation (art. 7 let. a du règlement organique du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 7 juillet 1992 [ROTC; RSV 173.31.1]), comme le confirment d'ailleurs plusieurs décisions rendues à son sujet (cf. arrêts 1P.390/2006 du 17 juillet 2006; 1P.620/2006 du 29 septembre 2006). Hormis une publication dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO n° 100, du 15 décembre 2006, p. 7), la composition de ladite juridiction n'est actuellement accessible qu'au moyen du site Internet officiel de l'Etat de Vaud (cf. www.vd.ch/fr/organisation/ordre-judiciaire/direction/cour-administrative). La question de savoir si, dans l'optique de la récusation, cette dernière source est ou non opposable au justiciable peut demeurer indécise pour les motifs suivants (cf. infra, consid. 4.3.2).
4.3.2 Le fait qu'une partie s'en prenne violemment à un juge trahit certainement l'inimitié que celle-là nourrit à l'endroit de celui-ci, mais cela ne permet pas de présumer qu'un tel sentiment soit réciproque. Ces attaques n'ont pas, d'un point de vue objectif, pour effet de faire naître une apparence de prévention du magistrat en cause envers l'auteur de l'atteinte; en décider autrement reviendrait à ouvrir aux quérulents la possibilité d'influencer la composition du tribunal en tenant des propos insultants vis-à-vis du juge dont ils récusent la participation.
En revanche, la situation se présente différemment lorsque, comme en l'espèce, le magistrat atteint dans sa personnalité réagit en déposant une plainte pénale (cf. art. 173 CP), assortie de conclusions civiles en réparation du tort moral (cf. art. 28a al. 3 CC et art. 49 CO). Le conflit assume alors une tournure personnelle et, en raison de son épilogue judiciaire, est objectivement de nature à entacher l'impartialité du juge lors d'une autre procédure impliquant son adversaire. L'apparence de prévention était si évidente en l'occurrence - compte tenu notamment du temps relativement court qui s'est écoulé depuis le terme du procès pénal (cf. supra, consid. 4.1) - que le Juge Creux aurait dû se récuser spontanément; ce vice doit être apprécié avec plus de rigueur qu'une éventuelle tardiveté de la demande de récusation (supra, consid. 4.3.1; cf. KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Berne 2001, p. 361 let. c et les auteurs cités en note 155), d'autant que la distinction entre récusation facultative et obligatoire fait l'objet de critiques en doctrine (cf. KIENER, op. cit., p. 350 et les références citées en note 90) et qu'elle n'est plus consacrée par la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (LTF) du 17 juin 2005 (ATAF 2007/4 consid. 2.2 p. 29 et les citations).
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Art. 30 al. 1 Cst.; garantie du juge impartial. Le juge ayant déposé plainte pénale et pris des conclusions civiles en réparation du tort moral pour atteinte à l'honneur est tenu de se récuser spontanément lors d'une procédure ultérieure impliquant l'auteur de l'atteinte (consid. 4).
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Par acte du 21 mai 2007, Gerhard Ulrich a demandé la récusation d'Anne Röthenbacher, Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte. La requête a été transmise le lendemain par Pierre Bruttin, autre président de ce tribunal, à la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois. Statuant le 29 mai 2007, cette juridiction a rejeté la demande de récusation et mis les frais (500 fr.) à la charge du requérant.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par Gerhard Ulrich à l'encontre de cette décision.
Erwägungen
Extraits des considérants:
4. Le recourant fait valoir, en substance, que le Juge cantonal Dominique Creux ne pouvait siéger au sein de la Cour administrative du Tribunal cantonal, dès lors qu'il est "[son] ennemi personnel, puisqu'il [l'a] fait condamner pour une prétendue atteinte à son honneur non existante"; il soutient que la participation du magistrat concerné est dictée par un sentiment de "vengeance" et son obstination n'est "rien d'autre qu'un règlement de comptes".
4.1 Il ressort du dossier que le Juge cantonal Dominique Creux, lequel préside la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois, a déposé plainte pénale, le 13 juin 2003, contre Gerhard Ulrich et Marc-Etienne Burdet en raison du contenu de deux tracts diffusés par l'association "Appel au Peuple", dont les prénommés sont respectivement président et membre du comité. Par jugement du 25 février 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a, notamment, condamné Gerhard Ulrich et Marc-Etienne Burdet pour diffamation et les a condamnés solidairement à verser au plaignant une indemnité de 1'000 fr. à titre de "réparation morale". Statuant le 25 juillet 2006, le Tribunal Neutre du canton de Vaud a confirmé ce jugement. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le 12 décembre 2006 le pourvoi en nullité formé à l'encontre de cette décision.
4.2 La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité; elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement individuelles n'étant pas décisives (ATF 133 I 1 consid. 5.2 p. 3/4; ATF 131 I 24 consid. 1.1 p. 25 et les arrêts cités).
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4.3.1 D'après la jurisprudence, le motif de récusation doit être invoqué aussitôt que l'intéressé en a eu connaissance, sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (cf. parmi plusieurs: ATF 132 II 485 consid. 4.3 p. 496/497; ATF 119 Ia 221 consid. 5a p. 228/ 229 et les arrêts cités).
Le recourant ne fait pas valoir, en l'espèce, qu'il ignorait que la Cour administrative était compétente pour se prononcer sur sa demande de récusation (art. 7 let. a du règlement organique du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 7 juillet 1992 [ROTC; RSV 173.31.1]), comme le confirment d'ailleurs plusieurs décisions rendues à son sujet (cf. arrêts 1P.390/2006 du 17 juillet 2006; 1P.620/2006 du 29 septembre 2006). Hormis une publication dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO n° 100, du 15 décembre 2006, p. 7), la composition de ladite juridiction n'est actuellement accessible qu'au moyen du site Internet officiel de l'Etat de Vaud (cf. www.vd.ch/fr/organisation/ordre-judiciaire/direction/cour-administrative). La question de savoir si, dans l'optique de la récusation, cette dernière source est ou non opposable au justiciable peut demeurer indécise pour les motifs suivants (cf. infra, consid. 4.3.2).
4.3.2 Le fait qu'une partie s'en prenne violemment à un juge trahit certainement l'inimitié que celle-là nourrit à l'endroit de celui-ci, mais cela ne permet pas de présumer qu'un tel sentiment soit réciproque. Ces attaques n'ont pas, d'un point de vue objectif, pour effet de faire naître une apparence de prévention du magistrat en cause envers l'auteur de l'atteinte; en décider autrement reviendrait à ouvrir aux quérulents la possibilité d'influencer la composition du tribunal en tenant des propos insultants vis-à-vis du juge dont ils récusent la participation.
En revanche, la situation se présente différemment lorsque, comme en l'espèce, le magistrat atteint dans sa personnalité réagit en déposant une plainte pénale (cf. art. 173 CP), assortie de conclusions civiles en réparation du tort moral (cf. art. 28a al. 3 CC et art. 49 CO). Le conflit assume alors une tournure personnelle et, en raison de son épilogue judiciaire, est objectivement de nature à entacher l'impartialité du juge lors d'une autre procédure impliquant son adversaire. L'apparence de prévention était si évidente en l'occurrence - compte tenu notamment du temps relativement court qui s'est écoulé depuis le terme du procès pénal (cf. supra, consid. 4.1) - que le Juge Creux aurait dû se récuser spontanément; ce vice doit être apprécié avec plus de rigueur qu'une éventuelle tardiveté de la demande de récusation (supra, consid. 4.3.1; cf. KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Berne 2001, p. 361 let. c et les auteurs cités en note 155), d'autant que la distinction entre récusation facultative et obligatoire fait l'objet de critiques en doctrine (cf. KIENER, op. cit., p. 350 et les références citées en note 90) et qu'elle n'est plus consacrée par la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral (LTF) du 17 juin 2005 (ATAF 2007/4 consid. 2.2 p. 29 et les citations).
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Art. 30 cpv. 1 Cost.; garanzia del giudice imparziale. Il giudice, che ha sporto una denuncia penale e formulato delle conclusioni civili per la riparazione del torto morale subito in seguito alla lesione dell'onore, è tenuto a ricusarsi spontaneamente nel caso di un'ulteriore procedura che vede coinvolto l'autore dell'offesa (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 204
X. trat am 22. November 1993 beim ehemaligen Zweckverband für die Familien- und Säuglingsfürsorge in den Bezirken Thal und Gäu eine Arbeitsstelle als Gesundheitsschwester, Fachbereich Mütterberatung, an.
Am 23. September 2005 erteilte der mittlerweile in Zweckverband für soziale Dienstleistungen der Amtei Thal-Gäu umbenannte Arbeitgeber X. einen schriftlichen Verweis wegen Reklamationen seitens von Fachpersonen, inakzeptablen Umgangs mit dem Vorgesetzten und einer Reihe von Vorfällen.
Mit Schreiben vom 9. März 2006 kündigte der Zweckverband das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 2006. Zur Begründung verwies er auf den schriftlichen Verweis. Als weitere Gründe nannte er eine Kompetenzüberschreitung, generell eine schlechte Arbeitshaltung, mangelnde Kritik- und Teamfähigkeit sowie Zweifel an der fachlichen Kompetenz der Arbeitnehmerin.
X. erhob gegen die Kündigung Verwaltungsbeschwerde, welche das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 18. Oktober 2006 abwies.
In teilweiser Gutheissung der von X. erhobenen Beschwerde stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Mai 2007 die Missbräuchlichkeit der Kündigung fest, wies das Begehren um Wiederanstellung der Beschwerdeführerin ab und verpflichtete den Zweckverband, X. eine Abgangsentschädigung im Umfang von sechs Monatslöhnen zu bezahlen.
Der Zweckverband für soziale Dienstleistungen der Amtei Thal-Gäu hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 50 BV sowie Verletzung von kantonalem Verfassungsrecht erhoben. Neben der Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt er, es sei festzustellen, dass die Kündigung rechtmässig erfolgt und das Dienstverhältnis beendet sei. Eventualiter sei er zur Entrichtung einer Entschädigung im Umfang von höchstens einem Monatslohn zu verurteilen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erhebt sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) als auch Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Infolge der subsidiären Natur der Verfassungsbeschwerde (vgl. Art. 113 BGG) ist zuerst zu prüfen, ob die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erfüllt sind.
2.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts, ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG), betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von Art. 82 lit. a BGG. Der Verfahrensgegenstand betrifft eine Abgangsentschädigung von sechs Monatslöhnen in der Höhe von insgesamt Fr. 38'424.30. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. g BGG nicht gegeben ist. Die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- ist erreicht (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
2.2 Der Beschwerdeführer ist ein kommunaler Zweckverband und somit eine öffentlich-rechtliche Körperschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 166 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 16. Februar 1992 des Kantons Solothurn [GG/SO]). Er ist durch das angefochtene Urteil als Träger hoheitlicher Gewalt betroffen, weshalb er gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG die Verletzung von Garantien rügen kann, die ihm die Kantons- oder Bundesverfassung einräumt. Die Vorschrift übernimmt die diesbezügliche Rechtsprechung der staatsrechtlichen Beschwerde (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4330). In diesem Rahmen kann der Beschwerdeführer auch eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) rügen, soweit dieses Vorbringen mit der Autonomieverletzung in engem Zusammenhang steht (BGE 131 I 91 E. 1 S. 93 mit Hinweisen).
2.3 Näher zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer auch ohne Zusammenhang mit einer Autonomieverletzung zur Beschwerdeführung legitimiert ist.
Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
Dieses allgemeine Beschwerderecht, das an die bisherige Beschwerdelegitimation für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a OG anknüpft, ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406). Nach der zu Art. 103 lit. a OG entwickelten Praxis können sich Gemeinwesen jedoch dann auf diese allgemeine Umschreibung der Legitimation berufen, wenn sie gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 61 ff., BGE 131 II 753 E. 4.3 S. 757 ff.; BGE 124 II 293 E. 3b S. 304; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., je mit Hinweisen). Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an der richtigen und einheitlichen Anwendung des Rechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375 mit Hinweisen).
Unter der Geltung des OG stellte sich die Frage der Beschwerdelegitimation von Gemeinwesen im Bereich des Personalrechts kaum: Gegen Entscheide der eidgenössischen Personalrekurskommission konnte die Bundesverwaltung gestützt auf Art. 103 lit. b OG Beschwerde führen; gegen kantonale Entscheide stand nur die staatsrechtliche Beschwerde offen, zu deren Erhebung (von Autonomiebeschwerden ausgenommen) nur Private legitimiert waren (Art. 88 OG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde war allerdings gegen sämtliche Verfügungen uneingeschränkt zulässig, die sich auf das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) stützten. In diesem Bereich wurde die Legitimation von Gemeinden und Kantonen anerkannt, weil das Gleichstellungsgesetz in seinen zentralen materiellrechtlichen Bestimmungen gleichermassen für privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse gilt und der öffentliche Arbeitgeber, der seinen Angestellten eine Leistung nach Art. 5 GlG ausrichten muss, dadurch in gleicher Weise berührt wird wie ein privater Arbeitgeber (BGE 124 II 409 E. 1e/dd S. 419).
In Anknüpfung an diese Rechtsprechung ist die Legitimation von Gemeinwesen zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen, wenn diese in gleicher oder zumindest ähnlicher Weise berührt werden wie ein privater Arbeitgeber. Dies ist bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Bereich des öffentlichen Dienstrechts grundsätzlich zu bejahen, auch wenn sich die Arbeitsverhältnisse nicht nach OR, sondern nach öffentlichem Recht richten. Wird zum Beispiel um die Höhe des Lohns oder über eine Abgangsentschädigung wegen angeblich missbräuchlicher Kündigung gestritten, befindet sich das Gemeinwesen in der Rolle des Arbeitgebers und somit in einer dem privaten Arbeitgeber vergleichbaren Situation (PIERRE MOOR, La qualité pour agir des autorités et collectivités dans les recours de droit public et de droit administratif, in: Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, S. 18 f.). In diesen Fällen hat das Gemeinwesen ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung eines Entscheides. Wie es sich verhält bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten und solchen, die der subsidiären Verfassungsbeschwerde unterliegen, ist hier nicht zu prüfen.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer, der sich gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Abgangsentschädigung wehrt, gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert.
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Art. 9 und 50 BV; Art. 89 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c BGG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Beschwerdelegitimation; öffentliches Personalrecht. Der Beschwerdeführer ist ein kommunaler Zweckverband und durch das angefochtene Urteil als Träger hoheitlicher Gewalt betroffen, weshalb er gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG die Verletzung von Garantien rügen kann, die ihm die Kantons- oder Bundesverfassung einräumt. Die Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens ist auch nach Art. 89 Abs. 1 BGG gegeben, wenn dieses in gleicher oder zumindest ähnlicher Weise berührt wird wie ein privater Arbeitgeber. Dies ist bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Bereich des öffentlichen Personalrechts grundsätzlich zu bejahen (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 204
X. trat am 22. November 1993 beim ehemaligen Zweckverband für die Familien- und Säuglingsfürsorge in den Bezirken Thal und Gäu eine Arbeitsstelle als Gesundheitsschwester, Fachbereich Mütterberatung, an.
Am 23. September 2005 erteilte der mittlerweile in Zweckverband für soziale Dienstleistungen der Amtei Thal-Gäu umbenannte Arbeitgeber X. einen schriftlichen Verweis wegen Reklamationen seitens von Fachpersonen, inakzeptablen Umgangs mit dem Vorgesetzten und einer Reihe von Vorfällen.
Mit Schreiben vom 9. März 2006 kündigte der Zweckverband das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 2006. Zur Begründung verwies er auf den schriftlichen Verweis. Als weitere Gründe nannte er eine Kompetenzüberschreitung, generell eine schlechte Arbeitshaltung, mangelnde Kritik- und Teamfähigkeit sowie Zweifel an der fachlichen Kompetenz der Arbeitnehmerin.
X. erhob gegen die Kündigung Verwaltungsbeschwerde, welche das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 18. Oktober 2006 abwies.
In teilweiser Gutheissung der von X. erhobenen Beschwerde stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Mai 2007 die Missbräuchlichkeit der Kündigung fest, wies das Begehren um Wiederanstellung der Beschwerdeführerin ab und verpflichtete den Zweckverband, X. eine Abgangsentschädigung im Umfang von sechs Monatslöhnen zu bezahlen.
Der Zweckverband für soziale Dienstleistungen der Amtei Thal-Gäu hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 50 BV sowie Verletzung von kantonalem Verfassungsrecht erhoben. Neben der Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt er, es sei festzustellen, dass die Kündigung rechtmässig erfolgt und das Dienstverhältnis beendet sei. Eventualiter sei er zur Entrichtung einer Entschädigung im Umfang von höchstens einem Monatslohn zu verurteilen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erhebt sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) als auch Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Infolge der subsidiären Natur der Verfassungsbeschwerde (vgl. Art. 113 BGG) ist zuerst zu prüfen, ob die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erfüllt sind.
2.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts, ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG), betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von Art. 82 lit. a BGG. Der Verfahrensgegenstand betrifft eine Abgangsentschädigung von sechs Monatslöhnen in der Höhe von insgesamt Fr. 38'424.30. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. g BGG nicht gegeben ist. Die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- ist erreicht (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
2.2 Der Beschwerdeführer ist ein kommunaler Zweckverband und somit eine öffentlich-rechtliche Körperschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 166 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 16. Februar 1992 des Kantons Solothurn [GG/SO]). Er ist durch das angefochtene Urteil als Träger hoheitlicher Gewalt betroffen, weshalb er gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG die Verletzung von Garantien rügen kann, die ihm die Kantons- oder Bundesverfassung einräumt. Die Vorschrift übernimmt die diesbezügliche Rechtsprechung der staatsrechtlichen Beschwerde (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4330). In diesem Rahmen kann der Beschwerdeführer auch eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) rügen, soweit dieses Vorbringen mit der Autonomieverletzung in engem Zusammenhang steht (BGE 131 I 91 E. 1 S. 93 mit Hinweisen).
2.3 Näher zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer auch ohne Zusammenhang mit einer Autonomieverletzung zur Beschwerdeführung legitimiert ist.
Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
Dieses allgemeine Beschwerderecht, das an die bisherige Beschwerdelegitimation für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a OG anknüpft, ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406). Nach der zu Art. 103 lit. a OG entwickelten Praxis können sich Gemeinwesen jedoch dann auf diese allgemeine Umschreibung der Legitimation berufen, wenn sie gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 61 ff., BGE 131 II 753 E. 4.3 S. 757 ff.; BGE 124 II 293 E. 3b S. 304; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., je mit Hinweisen). Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an der richtigen und einheitlichen Anwendung des Rechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375 mit Hinweisen).
Unter der Geltung des OG stellte sich die Frage der Beschwerdelegitimation von Gemeinwesen im Bereich des Personalrechts kaum: Gegen Entscheide der eidgenössischen Personalrekurskommission konnte die Bundesverwaltung gestützt auf Art. 103 lit. b OG Beschwerde führen; gegen kantonale Entscheide stand nur die staatsrechtliche Beschwerde offen, zu deren Erhebung (von Autonomiebeschwerden ausgenommen) nur Private legitimiert waren (Art. 88 OG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde war allerdings gegen sämtliche Verfügungen uneingeschränkt zulässig, die sich auf das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) stützten. In diesem Bereich wurde die Legitimation von Gemeinden und Kantonen anerkannt, weil das Gleichstellungsgesetz in seinen zentralen materiellrechtlichen Bestimmungen gleichermassen für privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse gilt und der öffentliche Arbeitgeber, der seinen Angestellten eine Leistung nach Art. 5 GlG ausrichten muss, dadurch in gleicher Weise berührt wird wie ein privater Arbeitgeber (BGE 124 II 409 E. 1e/dd S. 419).
In Anknüpfung an diese Rechtsprechung ist die Legitimation von Gemeinwesen zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen, wenn diese in gleicher oder zumindest ähnlicher Weise berührt werden wie ein privater Arbeitgeber. Dies ist bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Bereich des öffentlichen Dienstrechts grundsätzlich zu bejahen, auch wenn sich die Arbeitsverhältnisse nicht nach OR, sondern nach öffentlichem Recht richten. Wird zum Beispiel um die Höhe des Lohns oder über eine Abgangsentschädigung wegen angeblich missbräuchlicher Kündigung gestritten, befindet sich das Gemeinwesen in der Rolle des Arbeitgebers und somit in einer dem privaten Arbeitgeber vergleichbaren Situation (PIERRE MOOR, La qualité pour agir des autorités et collectivités dans les recours de droit public et de droit administratif, in: Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, S. 18 f.). In diesen Fällen hat das Gemeinwesen ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung eines Entscheides. Wie es sich verhält bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten und solchen, die der subsidiären Verfassungsbeschwerde unterliegen, ist hier nicht zu prüfen.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer, der sich gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Abgangsentschädigung wehrt, gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert.
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Art. 9 et 50 Cst.; art. 89 al. 1 et al. 2 let. c LTF; recours en matière de droit public; qualité pour recourir; droit de la fonction publique. Une association intercommunale atteinte par la décision attaquée en tant que détentrice de la puissance publique peut recourir sur la base de l'art. 89 al. 2 let. c LTF en invoquant la violation de garanties qui lui sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale. La qualité pour agir des collectivités publiques est également donnée au regard de l'art. 89 al. 1 LTF, lorsqu'elles sont touchées de façon identique ou analogue à un employeur privé. Tel est en principe le cas dans les litiges de nature pécuniaire relevant du droit de la fonction publique (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 204
X. trat am 22. November 1993 beim ehemaligen Zweckverband für die Familien- und Säuglingsfürsorge in den Bezirken Thal und Gäu eine Arbeitsstelle als Gesundheitsschwester, Fachbereich Mütterberatung, an.
Am 23. September 2005 erteilte der mittlerweile in Zweckverband für soziale Dienstleistungen der Amtei Thal-Gäu umbenannte Arbeitgeber X. einen schriftlichen Verweis wegen Reklamationen seitens von Fachpersonen, inakzeptablen Umgangs mit dem Vorgesetzten und einer Reihe von Vorfällen.
Mit Schreiben vom 9. März 2006 kündigte der Zweckverband das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 2006. Zur Begründung verwies er auf den schriftlichen Verweis. Als weitere Gründe nannte er eine Kompetenzüberschreitung, generell eine schlechte Arbeitshaltung, mangelnde Kritik- und Teamfähigkeit sowie Zweifel an der fachlichen Kompetenz der Arbeitnehmerin.
X. erhob gegen die Kündigung Verwaltungsbeschwerde, welche das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 18. Oktober 2006 abwies.
In teilweiser Gutheissung der von X. erhobenen Beschwerde stellte das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Mai 2007 die Missbräuchlichkeit der Kündigung fest, wies das Begehren um Wiederanstellung der Beschwerdeführerin ab und verpflichtete den Zweckverband, X. eine Abgangsentschädigung im Umfang von sechs Monatslöhnen zu bezahlen.
Der Zweckverband für soziale Dienstleistungen der Amtei Thal-Gäu hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 50 BV sowie Verletzung von kantonalem Verfassungsrecht erhoben. Neben der Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt er, es sei festzustellen, dass die Kündigung rechtmässig erfolgt und das Dienstverhältnis beendet sei. Eventualiter sei er zur Entrichtung einer Entschädigung im Umfang von höchstens einem Monatslohn zu verurteilen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erhebt sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) als auch Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG). Infolge der subsidiären Natur der Verfassungsbeschwerde (vgl. Art. 113 BGG) ist zuerst zu prüfen, ob die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erfüllt sind.
2.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts, ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG), betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von Art. 82 lit. a BGG. Der Verfahrensgegenstand betrifft eine Abgangsentschädigung von sechs Monatslöhnen in der Höhe von insgesamt Fr. 38'424.30. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. g BGG nicht gegeben ist. Die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- ist erreicht (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).
2.2 Der Beschwerdeführer ist ein kommunaler Zweckverband und somit eine öffentlich-rechtliche Körperschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 166 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 16. Februar 1992 des Kantons Solothurn [GG/SO]). Er ist durch das angefochtene Urteil als Träger hoheitlicher Gewalt betroffen, weshalb er gestützt auf Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG die Verletzung von Garantien rügen kann, die ihm die Kantons- oder Bundesverfassung einräumt. Die Vorschrift übernimmt die diesbezügliche Rechtsprechung der staatsrechtlichen Beschwerde (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4330). In diesem Rahmen kann der Beschwerdeführer auch eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) rügen, soweit dieses Vorbringen mit der Autonomieverletzung in engem Zusammenhang steht (BGE 131 I 91 E. 1 S. 93 mit Hinweisen).
2.3 Näher zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer auch ohne Zusammenhang mit einer Autonomieverletzung zur Beschwerdeführung legitimiert ist.
Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
Dieses allgemeine Beschwerderecht, das an die bisherige Beschwerdelegitimation für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a OG anknüpft, ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406). Nach der zu Art. 103 lit. a OG entwickelten Praxis können sich Gemeinwesen jedoch dann auf diese allgemeine Umschreibung der Legitimation berufen, wenn sie gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder aber in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (vgl. BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 61 ff., BGE 131 II 753 E. 4.3 S. 757 ff.; BGE 124 II 293 E. 3b S. 304; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., je mit Hinweisen). Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an der richtigen und einheitlichen Anwendung des Rechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375 mit Hinweisen).
Unter der Geltung des OG stellte sich die Frage der Beschwerdelegitimation von Gemeinwesen im Bereich des Personalrechts kaum: Gegen Entscheide der eidgenössischen Personalrekurskommission konnte die Bundesverwaltung gestützt auf Art. 103 lit. b OG Beschwerde führen; gegen kantonale Entscheide stand nur die staatsrechtliche Beschwerde offen, zu deren Erhebung (von Autonomiebeschwerden ausgenommen) nur Private legitimiert waren (Art. 88 OG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde war allerdings gegen sämtliche Verfügungen uneingeschränkt zulässig, die sich auf das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) stützten. In diesem Bereich wurde die Legitimation von Gemeinden und Kantonen anerkannt, weil das Gleichstellungsgesetz in seinen zentralen materiellrechtlichen Bestimmungen gleichermassen für privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse gilt und der öffentliche Arbeitgeber, der seinen Angestellten eine Leistung nach Art. 5 GlG ausrichten muss, dadurch in gleicher Weise berührt wird wie ein privater Arbeitgeber (BGE 124 II 409 E. 1e/dd S. 419).
In Anknüpfung an diese Rechtsprechung ist die Legitimation von Gemeinwesen zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 89 Abs. 1 BGG zu bejahen, wenn diese in gleicher oder zumindest ähnlicher Weise berührt werden wie ein privater Arbeitgeber. Dies ist bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Bereich des öffentlichen Dienstrechts grundsätzlich zu bejahen, auch wenn sich die Arbeitsverhältnisse nicht nach OR, sondern nach öffentlichem Recht richten. Wird zum Beispiel um die Höhe des Lohns oder über eine Abgangsentschädigung wegen angeblich missbräuchlicher Kündigung gestritten, befindet sich das Gemeinwesen in der Rolle des Arbeitgebers und somit in einer dem privaten Arbeitgeber vergleichbaren Situation (PIERRE MOOR, La qualité pour agir des autorités et collectivités dans les recours de droit public et de droit administratif, in: Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, S. 18 f.). In diesen Fällen hat das Gemeinwesen ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung eines Entscheides. Wie es sich verhält bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten und solchen, die der subsidiären Verfassungsbeschwerde unterliegen, ist hier nicht zu prüfen.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer, der sich gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Abgangsentschädigung wehrt, gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde legitimiert.
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Art. 9 e 50 Cost.; art. 89 cpv. 1 e cpv. 2 lett. c LTF; ricorso in materia di diritto pubblico; diritto di ricorso; ordinamento del personale pubblico. Un consorzio intercomunale toccato come titolare del pubblico potere dalla decisione impugnata è legittimato a far valere, sulla base dell'art. 89 cpv. 2 lett. c LTF, la violazione di garanzie riconosciutegli dalla Costituzione federale o cantonale. La legittimazione a ricorrere di enti pubblici è data anche secondo l'art. 89 cpv. 1 LTF, qualora siano toccati in maniera uguale o per lo meno analoga a quella di un datore di lavoro privato. Ciò si verifica, di massima, riguardo a controversie in materia patrimoniale nell'ambito del diritto sull'ordinamento del personale pubblico (consid. 2).
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134 I 209
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134 I 209
Sachverhalt ab Seite 210
A. Le 18 octobre 2006, le Tribunal tutélaire du canton de Genève a prononcé l'interdiction de X., né en 1973, et a ordonné son placement à des fins d'assistance (art. 397a ss CC) à la clinique psychiatrique de Belle-Idée (ci-après: Belle-Idée), dans l'attente d'un possible placement non volontaire dans un établissement spécialisé dans le traitement des toxicodépendances.
Le 6 mars 2007, X. a été mis en chambre fermée à son retour d'une fugue, en raison d'une consommation de toxiques et d'un risque de fugue. Cette mesure a été levée le 8 mars 2007 au profit d'un régime pavillonnaire strict.
Le 15 mars 2007, X. a recouru auprès de la Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients (ci-après: la Commission de surveillance) contre son placement le 6 mars 2007 en chambre fermée; son recours, qui portait notamment sur les conditions de sa mise en chambre fermée sous forme de "chambre sécurisée" vidée de ses meubles, avec privation de ses habits, de son téléphone portable, de son tourne-disque et de toute lecture à l'exception de la Bible, a été rejeté par décision du 19 mars 2007.
B. Le 23 mars 2007, X. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève, en concluant notamment à son annulation et à la constatation du caractère illicite de la mesure de mise en chambre fermée. Il a notamment invoqué la violation de l'art. 50 de la loi cantonale sur la santé du 7 avril 2006 (RSG K 1 03; ci-après: LS/GE) et la violation du principe de la proportionnalité, faisant valoir que le placement en chambre fermée, en particulier le régime de la chambre sécurisée, portait une atteinte disproportionnée et dépourvue de base légale suffisante à sa liberté personnelle. Le Tribunal administratif a rejeté le recours par arrêt du 2 octobre 2007.
C. Admettant le recours en matière civile interjeté par X. contre l'arrêt du Tribunal administratif, le Tribunal fédéral a annulé cet arrêt et a constaté le caractère illicite de la décision de placement du recourant prise le 6 mars 2007.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.3
2.3.1 Droit constitutionnel codifié aux art. 10 al. 2 et 7 Cst., la liberté personnelle garantit le droit à l'intégrité physique et psychique, la liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.), le respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.) et, de manière générale, toutes les facultés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine (ATF 133 I 110 consid. 5.2; ATF 130 I 65 consid. 3.1, ATF 130 I 369 consid. 2; ATF 126 I 112 consid. 3a). La liberté personnelle n'est pas absolue. Comme pour tout autre droit fondamental, des restrictions sont admissibles si elles reposent sur une base légale, si elles sont justifiées par un intérêt public et si elles respectent le principe de la proportionnalité; en outre, elles ne peuvent violer l'essence des droits fondamentaux (art. 36 Cst.; ATF 133 I 27 consid. 3.1; ATF 130 I 16 consid. 3, ATF 130 I 65 consid. 3.1; ATF 126 I 112 consid. 3a). L'étendue de la protection de la liberté personnelle, y compris des droits qui en découlent, et les limites à l'admissibilité des atteintes doivent être concrétisées dans chaque cas d'espèce, au vu de la nature et de l'intensité de l'atteinte et eu égard au besoin de protection particulier de la personne concernée (ATF 133 I 58 consid. 6.1; ATF 126 I 112 consid. 3a; ATF 124 I 85 consid. 2a; ATF 120 Ia 147 consid. 2a).
2.3.2 Le placement en chambre fermée, lorsqu'il est ordonné dans le cadre de l'exécution d'une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC, constitue une restriction supplémentaire de la liberté personnelle, qui doit reposer sur une base légale suffisante (cf. l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Schneider contre Suisse du 31 mars 2005, publié in JAAC 69/2005 n° 129 p. 1565 ss, dans lequel il a été jugé qu'un placement en cellule d'isolement constituait une privation de liberté supplémentaire par rapport à celle déjà subie dans le cadre du régime habituel de la privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC et qu'il devait donc reposer sur une base légale suffisante, laquelle était donnée en l'espèce par la clause générale de police prévue par l'art. 28 de la Constitution du canton de Berne).
2.4 En l'espèce, le placement du recourant en chambre fermée, sous le régime de la chambre sécurisée, constitue une privation de liberté supplémentaire par rapport à celle déjà subie dans le cadre du régime habituel de la privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC. Il doit donc reposer sur une base légale suffisante. La question litigieuse est de savoir si l'art. 50 LS/GE constitue cette base légale.
2.4.1 L'art. 50 LS/GE prévoit que par principe, toute mesure de contrainte à l'égard des patients est interdite; le droit pénal et civil en matière de mesures thérapeutiques et d'internement et de privation de liberté à des fins d'assistance est réservé, de même que la législation en matière de lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (al. 1). A titre exceptionnel et, dans la mesure du possible, après en avoir discuté avec le patient, respectivement le représentant qu'il a désigné, le représentant légal ou ses proches, le médecin responsable d'une institution de santé peut, après consultation de l'équipe soignante, imposer pour une durée limitée des mesures de contrainte strictement nécessaires à la prise en charge du patient (a) si d'autres mesures moins restrictives de la liberté personnelle ont échoué ou n'existent pas et (b) si le comportement du patient présente un danger grave pour la sécurité ou la santé de lui-même ou d'autrui (al. 2). Le médecin responsable d'une institution de santé peut déléguer cette prérogative à un autre professionnel de la santé compétent (al. 3). La mise en cellule d'isolement à caractère carcéral est interdite (al. 4).
2.4.2 Il ressort des faits établis par l'autorité précédente, sur la base desquels le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique (art. 105 al. 1 LTF), que le placement du recourant en chambre fermée, tel qu'il a été ordonné le 6 mars 2007, à son retour d'une fugue, par son médecin traitant, l'a été à titre disciplinaire ou, pour reprendre les termes de l'autorité précédente, "à titre punitif lors de la violation de règles de comportement". Au surplus, ce placement a été ordonné et exécuté sous le régime spécifique de la chambre sécurisée vidée de ses meubles, avec privation des habits, du téléphone portable, du tourne-disque et de toute lecture à l'exception de la Bible.
Les directives des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) sur le programme de soins en chambre fermée ne font pas mention d'un régime particulier de "chambre sécurisée"; elles prévoient seulement à leur point 5 (intitulé "La sécurité") que les mesures appropriées doivent être prises afin d'éviter la présence d'objets potentiellement dangereux pendant le séjour en chambre fermée. Dans leur réponse au recours devant le Tribunal fédéral, les HUG - qui n'ont pas été entendus comme partie à la procédure cantonale de recours, seule la Commission de surveillance ayant été invitée par le Tribunal administratif à présenter des observations - exposent qu'"[e]n cas d'évolution imprévisible, la chambre sécurisée permet au patient concerné mais aussi aux autres patients et aux soignants d'avoir un maximum de sécurité, car les meubles sont retirés - cassés, ils peuvent servir de projectiles - et le patient est mis en robe de chambre, ce qui évite d'avoir des habits avec des éléments dangereux, par exemple ceinture ou grosses chaussures et empêche le patient de cacher des doses de drogue ou des allumettes sur lui".
En l'espèce, on ne trouve dans l'arrêt attaqué aucun élément justifiant le recours à la chambre sécurisée, dont le seul but, selon ce qui vient d'être exposé, est de garantir la sécurité du patient, des autres patients et du personnel soignant; au contraire, le Dr B., lorsqu'il a été entendu par le Tribunal administratif, a déclaré qu'il ne se souvenait pas s'il était nécessaire d'enfermer le recourant en chambre sécurisée, mais qu'à son sens, ce n'était pas le cas.
2.4.3 La mesure litigieuse apparaît ainsi clairement comme une mesure disciplinaire, dont l'exécution selon le régime de la chambre sécurisée avait pour but de renforcer le caractère punitif. Or une telle mesure n'entre pas dans les prévisions de l'art. 50 LS/GE. Elle apparaît déjà illicite au regard de l'alinéa 4 de cette disposition, qui interdit précisément la mise en cellule d'isolement à caractère carcéral. Au demeurant, même si la licéité de la mesure litigieuse était examinée sous le seul angle de l'alinéa 2 de l'art. 50 LS/GE, force serait de constater que les conditions posées par cette disposition, soit le respect du principe de la proportionnalité - la mesure est "strictement nécessaire à la prise en charge du patient" et "d'autres mesures moins restrictives de la liberté personnelle ont échoué ou n'existent pas" - ainsi que l'existence d'un danger grave pour la sécurité ou la santé du patient lui-même ou d'autrui, n'apparaissent pas réalisées en l'espèce, sur le vu de l'état de fait arrêté par le Tribunal administratif.
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Art. 10 BV, persönliche Freiheit; im Rahmen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung angeordnete Zwangsmassnahmen. Die im Rahmen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung gemäss Art. 397a ff. ZGB angeordnete Unterbringung eines drogenabhängigen Patienten in einem Sicherheitszimmer stellt eine zusätzliche Freiheitsentziehung dar, welche einer genügenden gesetzlichen Grundlage bedarf (E. 2.3). Art. 50 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Genf ist vorliegend keine solche genügende gesetzliche Grundlage (E. 2.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 210
A. Le 18 octobre 2006, le Tribunal tutélaire du canton de Genève a prononcé l'interdiction de X., né en 1973, et a ordonné son placement à des fins d'assistance (art. 397a ss CC) à la clinique psychiatrique de Belle-Idée (ci-après: Belle-Idée), dans l'attente d'un possible placement non volontaire dans un établissement spécialisé dans le traitement des toxicodépendances.
Le 6 mars 2007, X. a été mis en chambre fermée à son retour d'une fugue, en raison d'une consommation de toxiques et d'un risque de fugue. Cette mesure a été levée le 8 mars 2007 au profit d'un régime pavillonnaire strict.
Le 15 mars 2007, X. a recouru auprès de la Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients (ci-après: la Commission de surveillance) contre son placement le 6 mars 2007 en chambre fermée; son recours, qui portait notamment sur les conditions de sa mise en chambre fermée sous forme de "chambre sécurisée" vidée de ses meubles, avec privation de ses habits, de son téléphone portable, de son tourne-disque et de toute lecture à l'exception de la Bible, a été rejeté par décision du 19 mars 2007.
B. Le 23 mars 2007, X. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève, en concluant notamment à son annulation et à la constatation du caractère illicite de la mesure de mise en chambre fermée. Il a notamment invoqué la violation de l'art. 50 de la loi cantonale sur la santé du 7 avril 2006 (RSG K 1 03; ci-après: LS/GE) et la violation du principe de la proportionnalité, faisant valoir que le placement en chambre fermée, en particulier le régime de la chambre sécurisée, portait une atteinte disproportionnée et dépourvue de base légale suffisante à sa liberté personnelle. Le Tribunal administratif a rejeté le recours par arrêt du 2 octobre 2007.
C. Admettant le recours en matière civile interjeté par X. contre l'arrêt du Tribunal administratif, le Tribunal fédéral a annulé cet arrêt et a constaté le caractère illicite de la décision de placement du recourant prise le 6 mars 2007.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.3
2.3.1 Droit constitutionnel codifié aux art. 10 al. 2 et 7 Cst., la liberté personnelle garantit le droit à l'intégrité physique et psychique, la liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.), le respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.) et, de manière générale, toutes les facultés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine (ATF 133 I 110 consid. 5.2; ATF 130 I 65 consid. 3.1, ATF 130 I 369 consid. 2; ATF 126 I 112 consid. 3a). La liberté personnelle n'est pas absolue. Comme pour tout autre droit fondamental, des restrictions sont admissibles si elles reposent sur une base légale, si elles sont justifiées par un intérêt public et si elles respectent le principe de la proportionnalité; en outre, elles ne peuvent violer l'essence des droits fondamentaux (art. 36 Cst.; ATF 133 I 27 consid. 3.1; ATF 130 I 16 consid. 3, ATF 130 I 65 consid. 3.1; ATF 126 I 112 consid. 3a). L'étendue de la protection de la liberté personnelle, y compris des droits qui en découlent, et les limites à l'admissibilité des atteintes doivent être concrétisées dans chaque cas d'espèce, au vu de la nature et de l'intensité de l'atteinte et eu égard au besoin de protection particulier de la personne concernée (ATF 133 I 58 consid. 6.1; ATF 126 I 112 consid. 3a; ATF 124 I 85 consid. 2a; ATF 120 Ia 147 consid. 2a).
2.3.2 Le placement en chambre fermée, lorsqu'il est ordonné dans le cadre de l'exécution d'une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC, constitue une restriction supplémentaire de la liberté personnelle, qui doit reposer sur une base légale suffisante (cf. l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Schneider contre Suisse du 31 mars 2005, publié in JAAC 69/2005 n° 129 p. 1565 ss, dans lequel il a été jugé qu'un placement en cellule d'isolement constituait une privation de liberté supplémentaire par rapport à celle déjà subie dans le cadre du régime habituel de la privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC et qu'il devait donc reposer sur une base légale suffisante, laquelle était donnée en l'espèce par la clause générale de police prévue par l'art. 28 de la Constitution du canton de Berne).
2.4 En l'espèce, le placement du recourant en chambre fermée, sous le régime de la chambre sécurisée, constitue une privation de liberté supplémentaire par rapport à celle déjà subie dans le cadre du régime habituel de la privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC. Il doit donc reposer sur une base légale suffisante. La question litigieuse est de savoir si l'art. 50 LS/GE constitue cette base légale.
2.4.1 L'art. 50 LS/GE prévoit que par principe, toute mesure de contrainte à l'égard des patients est interdite; le droit pénal et civil en matière de mesures thérapeutiques et d'internement et de privation de liberté à des fins d'assistance est réservé, de même que la législation en matière de lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (al. 1). A titre exceptionnel et, dans la mesure du possible, après en avoir discuté avec le patient, respectivement le représentant qu'il a désigné, le représentant légal ou ses proches, le médecin responsable d'une institution de santé peut, après consultation de l'équipe soignante, imposer pour une durée limitée des mesures de contrainte strictement nécessaires à la prise en charge du patient (a) si d'autres mesures moins restrictives de la liberté personnelle ont échoué ou n'existent pas et (b) si le comportement du patient présente un danger grave pour la sécurité ou la santé de lui-même ou d'autrui (al. 2). Le médecin responsable d'une institution de santé peut déléguer cette prérogative à un autre professionnel de la santé compétent (al. 3). La mise en cellule d'isolement à caractère carcéral est interdite (al. 4).
2.4.2 Il ressort des faits établis par l'autorité précédente, sur la base desquels le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique (art. 105 al. 1 LTF), que le placement du recourant en chambre fermée, tel qu'il a été ordonné le 6 mars 2007, à son retour d'une fugue, par son médecin traitant, l'a été à titre disciplinaire ou, pour reprendre les termes de l'autorité précédente, "à titre punitif lors de la violation de règles de comportement". Au surplus, ce placement a été ordonné et exécuté sous le régime spécifique de la chambre sécurisée vidée de ses meubles, avec privation des habits, du téléphone portable, du tourne-disque et de toute lecture à l'exception de la Bible.
Les directives des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) sur le programme de soins en chambre fermée ne font pas mention d'un régime particulier de "chambre sécurisée"; elles prévoient seulement à leur point 5 (intitulé "La sécurité") que les mesures appropriées doivent être prises afin d'éviter la présence d'objets potentiellement dangereux pendant le séjour en chambre fermée. Dans leur réponse au recours devant le Tribunal fédéral, les HUG - qui n'ont pas été entendus comme partie à la procédure cantonale de recours, seule la Commission de surveillance ayant été invitée par le Tribunal administratif à présenter des observations - exposent qu'"[e]n cas d'évolution imprévisible, la chambre sécurisée permet au patient concerné mais aussi aux autres patients et aux soignants d'avoir un maximum de sécurité, car les meubles sont retirés - cassés, ils peuvent servir de projectiles - et le patient est mis en robe de chambre, ce qui évite d'avoir des habits avec des éléments dangereux, par exemple ceinture ou grosses chaussures et empêche le patient de cacher des doses de drogue ou des allumettes sur lui".
En l'espèce, on ne trouve dans l'arrêt attaqué aucun élément justifiant le recours à la chambre sécurisée, dont le seul but, selon ce qui vient d'être exposé, est de garantir la sécurité du patient, des autres patients et du personnel soignant; au contraire, le Dr B., lorsqu'il a été entendu par le Tribunal administratif, a déclaré qu'il ne se souvenait pas s'il était nécessaire d'enfermer le recourant en chambre sécurisée, mais qu'à son sens, ce n'était pas le cas.
2.4.3 La mesure litigieuse apparaît ainsi clairement comme une mesure disciplinaire, dont l'exécution selon le régime de la chambre sécurisée avait pour but de renforcer le caractère punitif. Or une telle mesure n'entre pas dans les prévisions de l'art. 50 LS/GE. Elle apparaît déjà illicite au regard de l'alinéa 4 de cette disposition, qui interdit précisément la mise en cellule d'isolement à caractère carcéral. Au demeurant, même si la licéité de la mesure litigieuse était examinée sous le seul angle de l'alinéa 2 de l'art. 50 LS/GE, force serait de constater que les conditions posées par cette disposition, soit le respect du principe de la proportionnalité - la mesure est "strictement nécessaire à la prise en charge du patient" et "d'autres mesures moins restrictives de la liberté personnelle ont échoué ou n'existent pas" - ainsi que l'existence d'un danger grave pour la sécurité ou la santé du patient lui-même ou d'autrui, n'apparaissent pas réalisées en l'espèce, sur le vu de l'état de fait arrêté par le Tribunal administratif.
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Art. 10 Cst., liberté personnelle; mesures de contrainte ordonnées dans le cadre de l'exécution d'une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance. Le placement d'un patient toxicomane en chambre sécurisée, ordonné dans le cadre de l'exécution d'une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC, constitue une privation de liberté supplémentaire qui doit reposer sur une base légale suffisante (consid. 2.3). En l'espèce, l'art. 50 de la loi genevoise sur la santé ne constitue pas une telle base légale (consid. 2.4).
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Sachverhalt ab Seite 210
A. Le 18 octobre 2006, le Tribunal tutélaire du canton de Genève a prononcé l'interdiction de X., né en 1973, et a ordonné son placement à des fins d'assistance (art. 397a ss CC) à la clinique psychiatrique de Belle-Idée (ci-après: Belle-Idée), dans l'attente d'un possible placement non volontaire dans un établissement spécialisé dans le traitement des toxicodépendances.
Le 6 mars 2007, X. a été mis en chambre fermée à son retour d'une fugue, en raison d'une consommation de toxiques et d'un risque de fugue. Cette mesure a été levée le 8 mars 2007 au profit d'un régime pavillonnaire strict.
Le 15 mars 2007, X. a recouru auprès de la Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients (ci-après: la Commission de surveillance) contre son placement le 6 mars 2007 en chambre fermée; son recours, qui portait notamment sur les conditions de sa mise en chambre fermée sous forme de "chambre sécurisée" vidée de ses meubles, avec privation de ses habits, de son téléphone portable, de son tourne-disque et de toute lecture à l'exception de la Bible, a été rejeté par décision du 19 mars 2007.
B. Le 23 mars 2007, X. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève, en concluant notamment à son annulation et à la constatation du caractère illicite de la mesure de mise en chambre fermée. Il a notamment invoqué la violation de l'art. 50 de la loi cantonale sur la santé du 7 avril 2006 (RSG K 1 03; ci-après: LS/GE) et la violation du principe de la proportionnalité, faisant valoir que le placement en chambre fermée, en particulier le régime de la chambre sécurisée, portait une atteinte disproportionnée et dépourvue de base légale suffisante à sa liberté personnelle. Le Tribunal administratif a rejeté le recours par arrêt du 2 octobre 2007.
C. Admettant le recours en matière civile interjeté par X. contre l'arrêt du Tribunal administratif, le Tribunal fédéral a annulé cet arrêt et a constaté le caractère illicite de la décision de placement du recourant prise le 6 mars 2007.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.3
2.3.1 Droit constitutionnel codifié aux art. 10 al. 2 et 7 Cst., la liberté personnelle garantit le droit à l'intégrité physique et psychique, la liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.), le respect de la dignité humaine (art. 7 Cst.) et, de manière générale, toutes les facultés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine (ATF 133 I 110 consid. 5.2; ATF 130 I 65 consid. 3.1, ATF 130 I 369 consid. 2; ATF 126 I 112 consid. 3a). La liberté personnelle n'est pas absolue. Comme pour tout autre droit fondamental, des restrictions sont admissibles si elles reposent sur une base légale, si elles sont justifiées par un intérêt public et si elles respectent le principe de la proportionnalité; en outre, elles ne peuvent violer l'essence des droits fondamentaux (art. 36 Cst.; ATF 133 I 27 consid. 3.1; ATF 130 I 16 consid. 3, ATF 130 I 65 consid. 3.1; ATF 126 I 112 consid. 3a). L'étendue de la protection de la liberté personnelle, y compris des droits qui en découlent, et les limites à l'admissibilité des atteintes doivent être concrétisées dans chaque cas d'espèce, au vu de la nature et de l'intensité de l'atteinte et eu égard au besoin de protection particulier de la personne concernée (ATF 133 I 58 consid. 6.1; ATF 126 I 112 consid. 3a; ATF 124 I 85 consid. 2a; ATF 120 Ia 147 consid. 2a).
2.3.2 Le placement en chambre fermée, lorsqu'il est ordonné dans le cadre de l'exécution d'une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC, constitue une restriction supplémentaire de la liberté personnelle, qui doit reposer sur une base légale suffisante (cf. l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Schneider contre Suisse du 31 mars 2005, publié in JAAC 69/2005 n° 129 p. 1565 ss, dans lequel il a été jugé qu'un placement en cellule d'isolement constituait une privation de liberté supplémentaire par rapport à celle déjà subie dans le cadre du régime habituel de la privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC et qu'il devait donc reposer sur une base légale suffisante, laquelle était donnée en l'espèce par la clause générale de police prévue par l'art. 28 de la Constitution du canton de Berne).
2.4 En l'espèce, le placement du recourant en chambre fermée, sous le régime de la chambre sécurisée, constitue une privation de liberté supplémentaire par rapport à celle déjà subie dans le cadre du régime habituel de la privation de liberté à des fins d'assistance au sens des art. 397a ss CC. Il doit donc reposer sur une base légale suffisante. La question litigieuse est de savoir si l'art. 50 LS/GE constitue cette base légale.
2.4.1 L'art. 50 LS/GE prévoit que par principe, toute mesure de contrainte à l'égard des patients est interdite; le droit pénal et civil en matière de mesures thérapeutiques et d'internement et de privation de liberté à des fins d'assistance est réservé, de même que la législation en matière de lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (al. 1). A titre exceptionnel et, dans la mesure du possible, après en avoir discuté avec le patient, respectivement le représentant qu'il a désigné, le représentant légal ou ses proches, le médecin responsable d'une institution de santé peut, après consultation de l'équipe soignante, imposer pour une durée limitée des mesures de contrainte strictement nécessaires à la prise en charge du patient (a) si d'autres mesures moins restrictives de la liberté personnelle ont échoué ou n'existent pas et (b) si le comportement du patient présente un danger grave pour la sécurité ou la santé de lui-même ou d'autrui (al. 2). Le médecin responsable d'une institution de santé peut déléguer cette prérogative à un autre professionnel de la santé compétent (al. 3). La mise en cellule d'isolement à caractère carcéral est interdite (al. 4).
2.4.2 Il ressort des faits établis par l'autorité précédente, sur la base desquels le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique (art. 105 al. 1 LTF), que le placement du recourant en chambre fermée, tel qu'il a été ordonné le 6 mars 2007, à son retour d'une fugue, par son médecin traitant, l'a été à titre disciplinaire ou, pour reprendre les termes de l'autorité précédente, "à titre punitif lors de la violation de règles de comportement". Au surplus, ce placement a été ordonné et exécuté sous le régime spécifique de la chambre sécurisée vidée de ses meubles, avec privation des habits, du téléphone portable, du tourne-disque et de toute lecture à l'exception de la Bible.
Les directives des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) sur le programme de soins en chambre fermée ne font pas mention d'un régime particulier de "chambre sécurisée"; elles prévoient seulement à leur point 5 (intitulé "La sécurité") que les mesures appropriées doivent être prises afin d'éviter la présence d'objets potentiellement dangereux pendant le séjour en chambre fermée. Dans leur réponse au recours devant le Tribunal fédéral, les HUG - qui n'ont pas été entendus comme partie à la procédure cantonale de recours, seule la Commission de surveillance ayant été invitée par le Tribunal administratif à présenter des observations - exposent qu'"[e]n cas d'évolution imprévisible, la chambre sécurisée permet au patient concerné mais aussi aux autres patients et aux soignants d'avoir un maximum de sécurité, car les meubles sont retirés - cassés, ils peuvent servir de projectiles - et le patient est mis en robe de chambre, ce qui évite d'avoir des habits avec des éléments dangereux, par exemple ceinture ou grosses chaussures et empêche le patient de cacher des doses de drogue ou des allumettes sur lui".
En l'espèce, on ne trouve dans l'arrêt attaqué aucun élément justifiant le recours à la chambre sécurisée, dont le seul but, selon ce qui vient d'être exposé, est de garantir la sécurité du patient, des autres patients et du personnel soignant; au contraire, le Dr B., lorsqu'il a été entendu par le Tribunal administratif, a déclaré qu'il ne se souvenait pas s'il était nécessaire d'enfermer le recourant en chambre sécurisée, mais qu'à son sens, ce n'était pas le cas.
2.4.3 La mesure litigieuse apparaît ainsi clairement comme une mesure disciplinaire, dont l'exécution selon le régime de la chambre sécurisée avait pour but de renforcer le caractère punitif. Or une telle mesure n'entre pas dans les prévisions de l'art. 50 LS/GE. Elle apparaît déjà illicite au regard de l'alinéa 4 de cette disposition, qui interdit précisément la mise en cellule d'isolement à caractère carcéral. Au demeurant, même si la licéité de la mesure litigieuse était examinée sous le seul angle de l'alinéa 2 de l'art. 50 LS/GE, force serait de constater que les conditions posées par cette disposition, soit le respect du principe de la proportionnalité - la mesure est "strictement nécessaire à la prise en charge du patient" et "d'autres mesures moins restrictives de la liberté personnelle ont échoué ou n'existent pas" - ainsi que l'existence d'un danger grave pour la sécurité ou la santé du patient lui-même ou d'autrui, n'apparaissent pas réalisées en l'espèce, sur le vu de l'état de fait arrêté par le Tribunal administratif.
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Art. 10 Cost., libertà personale; misure coercitive ordinate nel quadro dell'esecuzione di una misura di privazione della libertà a scopo di assistenza. Il collocamento di un paziente tossicomane in una camera di sicurezza, ordinato nel quadro dell'esecuzione di una misura di privazione della libertà a scopo di assistenza, costituisce una privazione della libertà supplementare che deve poggiare su di una base legale sufficiente (consid. 2.3). In concreto, l'art. 50 della legge sanitaria ginevrina non costituisce una tale base legale (consid. 2.4).
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Regeste b
Art. 10 Abs. 2 BV; Recht auf persönliche Freiheit; Bettelei. Die Bettelei fällt unter den Schutzbereich des Grundrechts der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV (E. 5.3).
Regeste c
Art. 10 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1-3 BV; Art. 11A Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Genf vom 30. November 2007 betreffend Änderung des Strafgesetzes des Kantons Genf vom 17. November 2006; Verbot der Bettelei; Vereinbarkeit mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit. Das in einem kantonalen formellen Gesetz geregelte Verbot der Bettelei beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (E. 5.5). Eine Reglementierung der Bettelei rechtfertigt sich durch das öffentliche Interesse an der Eindämmung der Gefahren, die sich aus der Bettelei für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Ruhe ergeben können, sowie zum Schutz namentlich der Kinder und im Kampf gegen menschliche Ausbeutung (E. 5.6). Das Verbot der Bettelei ist im konkreten Fall verhältnismässig (E. 5.7).
Sachverhalt ab Seite 215
Le 30 novembre 2007, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi, sous-intitulée mendicité et numérotée 10106, modifiant la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006, par laquelle il a notamment introduit dans cette dernière un nouvel article 11A, dont l'alinéa 1 dispose que "celui qui aura mendié sera puni de l'amende". La loi ainsi adoptée (ci-après: loi n° 10106) a été publiée dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 10 décembre 2007, en vue de l'exercice du droit de référendum. Ce dernier, dont le délai venait à échéance le 21 janvier 2008, n'ayant pas été utilisé, la loi n° 10106 a été promulguée par le Conseil d'Etat le 28 janvier 2008, son entrée en vigueur étant fixée au 29 janvier 2008.
Par acte remis à la poste le 24 janvier 2008, X., Y. et Z. forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre la loi n° 10106. Invoquant une violation des art. 27, 7 et 10 Cst. ainsi que de l'art. 8 CEDH, elles concluent à l'annulation de l'art. 11A al. 1 de cette loi.
Le Grand Conseil genevois conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La liberté économique est garantie par l'art. 27 Cst., qui précise qu'elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette garantie protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 130 I 26 consid. 4.1 p. 40; ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29, ATF 128 I 92 consid. 2a p. 94/95 et les arrêts cités).
Au vu de cette définition, la mendicité ne constitue manifestement pas une activité protégée par l'art. 27 Cst. Elle se résume à solliciter une aide, généralement financière, sans contre-prestation. Il ne s'agit en aucun cas d'une activité à caractère lucratif, soit d'une activité par laquelle une personne, physique ou morale, participe, par l'engagement de sa force de travail et de son capital, aux échanges économiques, en vue de fournir des services ou de créer des produits, moyennant des contre-prestations (cf. ATF 115 V 161 consid. 9a p. 170/171). En tant qu'il sanctionne la mendicité, l'acte attaqué ne viole donc pas la liberté économique. Le grief doit dès lors être rejeté.
(...)
5. Selon l'art. 10 al. 2 Cst., tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement.
5.1 Le droit à la liberté personnelle est une garantie large, qui inclut toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est nécessaire à l'épanouissement de la personne humaine et dont devrait disposer tout être humain afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques (ATF 133 I 110 consid. 5.2 p. 119 et les arrêts cités). Le caractère disparate de l'abondante casuistique à laquelle a donné lieu cette garantie a fait ressortir que sa portée ne peut être définie de manière générale, mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l'intensité de l'atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires (ATF 133 I 110 consid. 5.2.2 p. 120).
5.2 En disposant que "celui qui aura mendié sera puni de l'amende", l'art. 11A al. 1 de la loi n° 10106 rend la mendicité illicite et revient donc à l'interdire. La question est donc de savoir si une telle interdiction constitue une atteinte à la liberté personnelle et, dans l'affirmative, si cette atteinte représente une restriction admissible de cette liberté.
5.3 Le fait de mendier consiste à demander l'aumône, à faire appel à la générosité d'autrui pour en obtenir une aide, très généralement sous la forme d'une somme d'argent. Ses causes et ses buts peuvent être divers. Le plus souvent, il a toutefois son origine dans l'indigence de la personne qui mendie, parfois aussi de ses proches, et vise à remédier à une situation de dénuement. Ainsi défini, le fait de mendier, comme forme du droit de s'adresser à autrui pour en obtenir de l'aide, doit manifestement être considéré comme une liberté élémentaire, faisant partie de la liberté personnelle garantie par l'art. 10 al. 2 Cst.
5.4 A l'instar de tout autre droit fondamental, la liberté personnelle n'a pas une valeur absolue. Une restriction de cette garantie est admissible, si elle repose sur une base légale, qui, en cas d'atteinte grave, doit être prévue dans une loi au sens formel (ATF 132 I 229 consid. 10.1 p. 242), si elle est justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et si elle respecte le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1-3 Cst.; ATF 133 I 27 consid. 3.1 p. 28/29; ATF 130 I 65 consid. 3.1 p. 67 et les arrêts cités).
5.5 Il est à juste titre incontesté que l'interdiction de mendier découlant de la disposition litigieuse, qui figure dans une loi, repose sur une base légale suffisante.
5.6 L'autorité intimée expose que l'interdiction de la mendicité a été voulue en vue de sauvegarder l'ordre public ainsi que d'assurer la sécurité et la tranquillité publiques, mais aussi dans un but préventif. En substance, elle explique que la libéralisation récente de la mendicité dans le canton de Genève a eu pour effet que celle-ci, qui est interdite dans de nombreux autres cantons, s'y est développée dans des proportions préoccupantes et que la disposition litigieuse vise à éviter les conséquences négatives de cette situation, notamment la sollicitation et le harcèlement systématiques de la population.
On ne saurait nier que la mendicité peut entraîner des débordements, donnant lieu à des plaintes, notamment de particuliers importunés et de commerçants inquiets de voir fuir leur clientèle, et incitant les autorités, légitimement soucieuses de préserver l'ordre public, à réagir. Il n'est en effet pas rare que des personnes qui mendient adoptent une attitude insistante, voire harcèlent les passants. Il est par ailleurs fréquent que ceux qui se livrent à la mendicité s'installent à proximité de stations de paiement, notamment de bancomats et de postomats, ou d'autres lieux de passage quasi-obligé pour de très nombreuses personnes, tels que les entrées de supermarchés, les gares ou d'autres édifices publics. Ces comportements, lorsqu'ils deviennent habituels, ce qui n'a rien d'exceptionnel, sont de nature à provoquer des réactions plus ou moins virulentes, allant du rejet ou de l'agacement à la réprobation ouverte, voire à l'agressivité. Maintes personnes les ressentent comme une forme de contrainte ou du moins comme une pression, qui les incitent à une attitude d'évitement, si ce n'est à des manifestations d'intolérance. Lorsque le phénomène augmente en intensité - et il n'y a à cet égard pas de raison de douter de l'importante affluence évoquée par l'autorité intimée, qui a, précisément pour ce motif, adopté la disposition litigieuse -, ses conséquences négatives s'accroissent d'autant et il existe alors le risque de réactions de plus en plus virulentes, susceptibles de dégénérer. On ne peut non plus perdre de vue les incidences socio-économiques d'une augmentation du phénomène.
Sous l'angle de l'intérêt public, il faut encore relever qu'il n'est malheureusement pas rare que des personnes qui mendient soient en réalité exploitées dans le cadre de réseaux qui les utilisent à leur seul profit et qu'il existe en particulier un risque réel que des mineurs, notamment des enfants, soient exploités de la sorte, ce que l'autorité a le devoir d'empêcher et de prévenir.
Dans ces conditions, il existe un intérêt public certain à une réglementation de la mendicité, en vue de contenir les risques qui peuvent en résulter pour l'ordre, la sécurité et la tranquillité publics, que l'Etat a le devoir d'assurer, ainsi que dans un but de protection, notamment des enfants, et de lutte contre l'exploitation humaine.
5.7 Pour qu'une restriction d'un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 132 I 229 consid. 11.3 p. 246; ATF 129 I 12 consid. 9.1 p. 24; ATF 128 I 92 consid. 2b p. 95 et les arrêts cités).
5.7.1 Une restriction du droit de mendier est incontestablement apte à atteindre le but d'intérêt public visé.
5.7.2 Se pose encore la question de savoir si, pour parvenir à ce but, une interdiction totale de la mendicité est nécessaire ou si une mesure moins incisive ne serait pas suffisante.
Le recours évoque d'abord la possibilité d'une limitation géographique ou/et temporelle de la mendicité, qui pourrait être interdite dans certains lieux, voire, en sus, à certaines occasions, ainsi durant les fêtes de Genève. Il est toutefois plus que probable qu'une telle solution ne ferait que déplacer le problème. Dans la mesure où la mendicité elle-même ne serait pas interdite, le nombre de personnes qui s'y adonnent ne diminuerait pas ou que faiblement. Il en résulterait une concentration de la mendicité dans les zones où elle serait tolérée, ce qui aurait pour effet d'en accroître les conséquences négatives dans ces zones et pour la population qui y réside. Il n'en irait pas différemment si la pratique de la mendicité devait simplement être exclue en des endroits précis, par exemple devant les banques ou les bancomats, les bureaux de poste ou les postomats, les autres édifices publics ou les supermarchés. Dans ce cas, on assisterait à une concentration de la mendicité à proximité de tels lieux, aux limites du périmètre où elle serait interdite. Le problème se trouverait ainsi reporté de quelques dizaines de mètres ou sur une autre frange de la population. Il existerait par ailleurs le risque que des personnes qui mendient s'installent à l'entrée d'immeubles locatifs, où leur présence régulière, voire constante, pourrait rapidement ne plus être tolérée par les habitants de ces immeubles. Quant à une limitation simplement temporelle de la mendicité, telle que son interdiction durant la période des fêtes de Genève, elle serait manifestement insuffisante pour atteindre le but d'intérêt public visé.
Le recours mentionne par ailleurs la possibilité de soumettre la mendicité à une autorisation. Il est cependant évident que la plupart, voire la grande majorité, des personnes qui s'adonnent à la mendicité, ainsi les étrangers de passage ou en situation illégale, ne pourraient bénéficier d'une autorisation, que bien d'autres ne seraient pas en mesure d'assumer les frais d'une patente et que d'autres encore préféreraient ne pas la solliciter. La mendicité se trouverait ainsi, de fait, interdite dans une mesure qui, en définitive, ne serait pas très éloignée d'une interdiction pure et simple. La solution évoquée serait en outre susceptible d'engendrer des inégalités entre les personnes voulant pratiquer la mendicité.
On pourrait éventuellement songer à une solution consistant à interdire, non pas la mendicité elle-même, mais certaines manières de la pratiquer, telles que le harcèlement ou les comportements insistants. Une telle solution apparaît cependant largement illusoire. On voit mal que ceux qui seraient chargés de faire respecter une telle interdiction puissent assumer cette tâche sans surveiller en quasi-permanence les personnes qui s'adonnent à la mendicité, afin de s'assurer qu'elles s'abstiennent de tels comportements. Le peu d'efficience d'un tel contrôle risquerait de vider largement semblable interdiction de sa substance. Le recours ne propose du reste pas de limiter la mendicité de la sorte.
A titre subsidiaire, il faut relever que les autorités locales, en l'occurrence les autorités genevoises, sont mieux à même d'apprécier la situation concrète, en particulier l'ampleur de la mendicité sur leur territoire, ses incidences et l'efficacité des mesures à prendre pour atteindre le but d'intérêt public visé. Dans une certaine mesure, la question revêt en outre une dimension politique, comme le montrent notamment le ton nourri des débats lors de l'adoption de l'acte attaqué par le Grand Conseil genevois et la polémique qui l'a précédée. Même s'il dispose d'un libre pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral, en pareil cas, s'impose une certaine réserve et n'intervient qu'avec retenue. Or, après qu'il ait été renoncé à réprimer la mendicité, le Grand Conseil genevois a majoritairement estimé que la situation engendrée par cette renonciation et les impératifs de l'ordre public justifiaient de la sanctionner à nouveau, donc de l'interdire.
Sur le vu de ce qui précède, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive que celle qui a été adoptée permette de parvenir efficacement au but d'intérêt public visé, les solutions envisageables apparaissant insuffisantes.
5.7.3 L'art. 12 Cst., dont peuvent se prévaloir aussi bien les étrangers que les ressortissants suisses, confère à quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. Dans le canton de Genève, ce principe a trouvé une concrétisation dans la loi du 22 mars 2007 sur l'aide sociale individuelle (LASI; RSG J 4 04), entrée en vigueur le 19 juin 2007, qui garantit à toute personne majeure qui en fait la demande de pouvoir bénéficier d'un accompagnement social (art. 5 al. 1 LASI) et à toute personne qui n'est pas en mesure de subvenir à son entretien ou à celui des membres de la famille dont elle a la charge de bénéficier de prestations d'aide financière (art. 8 LASI), dont peuvent aussi bénéficier, bien qu'à des conditions plus restrictives, les personnes étrangères sans autorisation de séjour (art. 11 al. 3 LASI). Dans la pratique, ces dispositions, qui ont notamment pour but d'éviter que des personnes doivent recourir à la mendicité, ont conduit à la mise en place d'un filet social. On est fondé à en déduire que, pour la très grande majorité des personnes qui s'y livrent, l'interdiction de la mendicité ne les priverait pas du minimum nécessaire, mais d'un revenu d'appoint, même si des exceptions restent toujours possibles. Dans ces conditions, on ne saurait dire que les effets d'une interdiction de la mendicité sur la situation des personnes visées seraient tels qu'ils ne seraient plus dans un rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public.
5.8 Il découle de ce qui précède, que l'interdiction de la mendicité résultant de la disposition litigieuse repose sur une base légale suffisante, qu'elle est justifiée par un intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité. Elle constitue donc une restriction admissible de la garantie de la liberté personnelle. Le grief doit dès lors être rejeté.
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fr
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Regeste a
Art. 27 BV; Wirtschaftsfreiheit; Bettelei. Die Ausübung der Bettelei wird durch Art. 27 BV nicht gewährleistet (E. 3).
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de
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constitutional law
| 2,008
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,048
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134 I 214
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134 I 214
Regeste b
Art. 10 Abs. 2 BV; Recht auf persönliche Freiheit; Bettelei. Die Bettelei fällt unter den Schutzbereich des Grundrechts der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV (E. 5.3).
Regeste c
Art. 10 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1-3 BV; Art. 11A Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Genf vom 30. November 2007 betreffend Änderung des Strafgesetzes des Kantons Genf vom 17. November 2006; Verbot der Bettelei; Vereinbarkeit mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit. Das in einem kantonalen formellen Gesetz geregelte Verbot der Bettelei beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (E. 5.5). Eine Reglementierung der Bettelei rechtfertigt sich durch das öffentliche Interesse an der Eindämmung der Gefahren, die sich aus der Bettelei für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Ruhe ergeben können, sowie zum Schutz namentlich der Kinder und im Kampf gegen menschliche Ausbeutung (E. 5.6). Das Verbot der Bettelei ist im konkreten Fall verhältnismässig (E. 5.7).
Sachverhalt ab Seite 215
Le 30 novembre 2007, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi, sous-intitulée mendicité et numérotée 10106, modifiant la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006, par laquelle il a notamment introduit dans cette dernière un nouvel article 11A, dont l'alinéa 1 dispose que "celui qui aura mendié sera puni de l'amende". La loi ainsi adoptée (ci-après: loi n° 10106) a été publiée dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 10 décembre 2007, en vue de l'exercice du droit de référendum. Ce dernier, dont le délai venait à échéance le 21 janvier 2008, n'ayant pas été utilisé, la loi n° 10106 a été promulguée par le Conseil d'Etat le 28 janvier 2008, son entrée en vigueur étant fixée au 29 janvier 2008.
Par acte remis à la poste le 24 janvier 2008, X., Y. et Z. forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre la loi n° 10106. Invoquant une violation des art. 27, 7 et 10 Cst. ainsi que de l'art. 8 CEDH, elles concluent à l'annulation de l'art. 11A al. 1 de cette loi.
Le Grand Conseil genevois conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La liberté économique est garantie par l'art. 27 Cst., qui précise qu'elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette garantie protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 130 I 26 consid. 4.1 p. 40; ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29, ATF 128 I 92 consid. 2a p. 94/95 et les arrêts cités).
Au vu de cette définition, la mendicité ne constitue manifestement pas une activité protégée par l'art. 27 Cst. Elle se résume à solliciter une aide, généralement financière, sans contre-prestation. Il ne s'agit en aucun cas d'une activité à caractère lucratif, soit d'une activité par laquelle une personne, physique ou morale, participe, par l'engagement de sa force de travail et de son capital, aux échanges économiques, en vue de fournir des services ou de créer des produits, moyennant des contre-prestations (cf. ATF 115 V 161 consid. 9a p. 170/171). En tant qu'il sanctionne la mendicité, l'acte attaqué ne viole donc pas la liberté économique. Le grief doit dès lors être rejeté.
(...)
5. Selon l'art. 10 al. 2 Cst., tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement.
5.1 Le droit à la liberté personnelle est une garantie large, qui inclut toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est nécessaire à l'épanouissement de la personne humaine et dont devrait disposer tout être humain afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques (ATF 133 I 110 consid. 5.2 p. 119 et les arrêts cités). Le caractère disparate de l'abondante casuistique à laquelle a donné lieu cette garantie a fait ressortir que sa portée ne peut être définie de manière générale, mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l'intensité de l'atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires (ATF 133 I 110 consid. 5.2.2 p. 120).
5.2 En disposant que "celui qui aura mendié sera puni de l'amende", l'art. 11A al. 1 de la loi n° 10106 rend la mendicité illicite et revient donc à l'interdire. La question est donc de savoir si une telle interdiction constitue une atteinte à la liberté personnelle et, dans l'affirmative, si cette atteinte représente une restriction admissible de cette liberté.
5.3 Le fait de mendier consiste à demander l'aumône, à faire appel à la générosité d'autrui pour en obtenir une aide, très généralement sous la forme d'une somme d'argent. Ses causes et ses buts peuvent être divers. Le plus souvent, il a toutefois son origine dans l'indigence de la personne qui mendie, parfois aussi de ses proches, et vise à remédier à une situation de dénuement. Ainsi défini, le fait de mendier, comme forme du droit de s'adresser à autrui pour en obtenir de l'aide, doit manifestement être considéré comme une liberté élémentaire, faisant partie de la liberté personnelle garantie par l'art. 10 al. 2 Cst.
5.4 A l'instar de tout autre droit fondamental, la liberté personnelle n'a pas une valeur absolue. Une restriction de cette garantie est admissible, si elle repose sur une base légale, qui, en cas d'atteinte grave, doit être prévue dans une loi au sens formel (ATF 132 I 229 consid. 10.1 p. 242), si elle est justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et si elle respecte le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1-3 Cst.; ATF 133 I 27 consid. 3.1 p. 28/29; ATF 130 I 65 consid. 3.1 p. 67 et les arrêts cités).
5.5 Il est à juste titre incontesté que l'interdiction de mendier découlant de la disposition litigieuse, qui figure dans une loi, repose sur une base légale suffisante.
5.6 L'autorité intimée expose que l'interdiction de la mendicité a été voulue en vue de sauvegarder l'ordre public ainsi que d'assurer la sécurité et la tranquillité publiques, mais aussi dans un but préventif. En substance, elle explique que la libéralisation récente de la mendicité dans le canton de Genève a eu pour effet que celle-ci, qui est interdite dans de nombreux autres cantons, s'y est développée dans des proportions préoccupantes et que la disposition litigieuse vise à éviter les conséquences négatives de cette situation, notamment la sollicitation et le harcèlement systématiques de la population.
On ne saurait nier que la mendicité peut entraîner des débordements, donnant lieu à des plaintes, notamment de particuliers importunés et de commerçants inquiets de voir fuir leur clientèle, et incitant les autorités, légitimement soucieuses de préserver l'ordre public, à réagir. Il n'est en effet pas rare que des personnes qui mendient adoptent une attitude insistante, voire harcèlent les passants. Il est par ailleurs fréquent que ceux qui se livrent à la mendicité s'installent à proximité de stations de paiement, notamment de bancomats et de postomats, ou d'autres lieux de passage quasi-obligé pour de très nombreuses personnes, tels que les entrées de supermarchés, les gares ou d'autres édifices publics. Ces comportements, lorsqu'ils deviennent habituels, ce qui n'a rien d'exceptionnel, sont de nature à provoquer des réactions plus ou moins virulentes, allant du rejet ou de l'agacement à la réprobation ouverte, voire à l'agressivité. Maintes personnes les ressentent comme une forme de contrainte ou du moins comme une pression, qui les incitent à une attitude d'évitement, si ce n'est à des manifestations d'intolérance. Lorsque le phénomène augmente en intensité - et il n'y a à cet égard pas de raison de douter de l'importante affluence évoquée par l'autorité intimée, qui a, précisément pour ce motif, adopté la disposition litigieuse -, ses conséquences négatives s'accroissent d'autant et il existe alors le risque de réactions de plus en plus virulentes, susceptibles de dégénérer. On ne peut non plus perdre de vue les incidences socio-économiques d'une augmentation du phénomène.
Sous l'angle de l'intérêt public, il faut encore relever qu'il n'est malheureusement pas rare que des personnes qui mendient soient en réalité exploitées dans le cadre de réseaux qui les utilisent à leur seul profit et qu'il existe en particulier un risque réel que des mineurs, notamment des enfants, soient exploités de la sorte, ce que l'autorité a le devoir d'empêcher et de prévenir.
Dans ces conditions, il existe un intérêt public certain à une réglementation de la mendicité, en vue de contenir les risques qui peuvent en résulter pour l'ordre, la sécurité et la tranquillité publics, que l'Etat a le devoir d'assurer, ainsi que dans un but de protection, notamment des enfants, et de lutte contre l'exploitation humaine.
5.7 Pour qu'une restriction d'un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 132 I 229 consid. 11.3 p. 246; ATF 129 I 12 consid. 9.1 p. 24; ATF 128 I 92 consid. 2b p. 95 et les arrêts cités).
5.7.1 Une restriction du droit de mendier est incontestablement apte à atteindre le but d'intérêt public visé.
5.7.2 Se pose encore la question de savoir si, pour parvenir à ce but, une interdiction totale de la mendicité est nécessaire ou si une mesure moins incisive ne serait pas suffisante.
Le recours évoque d'abord la possibilité d'une limitation géographique ou/et temporelle de la mendicité, qui pourrait être interdite dans certains lieux, voire, en sus, à certaines occasions, ainsi durant les fêtes de Genève. Il est toutefois plus que probable qu'une telle solution ne ferait que déplacer le problème. Dans la mesure où la mendicité elle-même ne serait pas interdite, le nombre de personnes qui s'y adonnent ne diminuerait pas ou que faiblement. Il en résulterait une concentration de la mendicité dans les zones où elle serait tolérée, ce qui aurait pour effet d'en accroître les conséquences négatives dans ces zones et pour la population qui y réside. Il n'en irait pas différemment si la pratique de la mendicité devait simplement être exclue en des endroits précis, par exemple devant les banques ou les bancomats, les bureaux de poste ou les postomats, les autres édifices publics ou les supermarchés. Dans ce cas, on assisterait à une concentration de la mendicité à proximité de tels lieux, aux limites du périmètre où elle serait interdite. Le problème se trouverait ainsi reporté de quelques dizaines de mètres ou sur une autre frange de la population. Il existerait par ailleurs le risque que des personnes qui mendient s'installent à l'entrée d'immeubles locatifs, où leur présence régulière, voire constante, pourrait rapidement ne plus être tolérée par les habitants de ces immeubles. Quant à une limitation simplement temporelle de la mendicité, telle que son interdiction durant la période des fêtes de Genève, elle serait manifestement insuffisante pour atteindre le but d'intérêt public visé.
Le recours mentionne par ailleurs la possibilité de soumettre la mendicité à une autorisation. Il est cependant évident que la plupart, voire la grande majorité, des personnes qui s'adonnent à la mendicité, ainsi les étrangers de passage ou en situation illégale, ne pourraient bénéficier d'une autorisation, que bien d'autres ne seraient pas en mesure d'assumer les frais d'une patente et que d'autres encore préféreraient ne pas la solliciter. La mendicité se trouverait ainsi, de fait, interdite dans une mesure qui, en définitive, ne serait pas très éloignée d'une interdiction pure et simple. La solution évoquée serait en outre susceptible d'engendrer des inégalités entre les personnes voulant pratiquer la mendicité.
On pourrait éventuellement songer à une solution consistant à interdire, non pas la mendicité elle-même, mais certaines manières de la pratiquer, telles que le harcèlement ou les comportements insistants. Une telle solution apparaît cependant largement illusoire. On voit mal que ceux qui seraient chargés de faire respecter une telle interdiction puissent assumer cette tâche sans surveiller en quasi-permanence les personnes qui s'adonnent à la mendicité, afin de s'assurer qu'elles s'abstiennent de tels comportements. Le peu d'efficience d'un tel contrôle risquerait de vider largement semblable interdiction de sa substance. Le recours ne propose du reste pas de limiter la mendicité de la sorte.
A titre subsidiaire, il faut relever que les autorités locales, en l'occurrence les autorités genevoises, sont mieux à même d'apprécier la situation concrète, en particulier l'ampleur de la mendicité sur leur territoire, ses incidences et l'efficacité des mesures à prendre pour atteindre le but d'intérêt public visé. Dans une certaine mesure, la question revêt en outre une dimension politique, comme le montrent notamment le ton nourri des débats lors de l'adoption de l'acte attaqué par le Grand Conseil genevois et la polémique qui l'a précédée. Même s'il dispose d'un libre pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral, en pareil cas, s'impose une certaine réserve et n'intervient qu'avec retenue. Or, après qu'il ait été renoncé à réprimer la mendicité, le Grand Conseil genevois a majoritairement estimé que la situation engendrée par cette renonciation et les impératifs de l'ordre public justifiaient de la sanctionner à nouveau, donc de l'interdire.
Sur le vu de ce qui précède, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive que celle qui a été adoptée permette de parvenir efficacement au but d'intérêt public visé, les solutions envisageables apparaissant insuffisantes.
5.7.3 L'art. 12 Cst., dont peuvent se prévaloir aussi bien les étrangers que les ressortissants suisses, confère à quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. Dans le canton de Genève, ce principe a trouvé une concrétisation dans la loi du 22 mars 2007 sur l'aide sociale individuelle (LASI; RSG J 4 04), entrée en vigueur le 19 juin 2007, qui garantit à toute personne majeure qui en fait la demande de pouvoir bénéficier d'un accompagnement social (art. 5 al. 1 LASI) et à toute personne qui n'est pas en mesure de subvenir à son entretien ou à celui des membres de la famille dont elle a la charge de bénéficier de prestations d'aide financière (art. 8 LASI), dont peuvent aussi bénéficier, bien qu'à des conditions plus restrictives, les personnes étrangères sans autorisation de séjour (art. 11 al. 3 LASI). Dans la pratique, ces dispositions, qui ont notamment pour but d'éviter que des personnes doivent recourir à la mendicité, ont conduit à la mise en place d'un filet social. On est fondé à en déduire que, pour la très grande majorité des personnes qui s'y livrent, l'interdiction de la mendicité ne les priverait pas du minimum nécessaire, mais d'un revenu d'appoint, même si des exceptions restent toujours possibles. Dans ces conditions, on ne saurait dire que les effets d'une interdiction de la mendicité sur la situation des personnes visées seraient tels qu'ils ne seraient plus dans un rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public.
5.8 Il découle de ce qui précède, que l'interdiction de la mendicité résultant de la disposition litigieuse repose sur une base légale suffisante, qu'elle est justifiée par un intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité. Elle constitue donc une restriction admissible de la garantie de la liberté personnelle. Le grief doit dès lors être rejeté.
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Art. 27 Cst.; liberté économique; mendicité. L'exercice de la mendicité ne constitue pas une activité protégée par l'art. 27 Cst. (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 I 214
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134 I 214
Regeste b
Art. 10 Abs. 2 BV; Recht auf persönliche Freiheit; Bettelei. Die Bettelei fällt unter den Schutzbereich des Grundrechts der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV (E. 5.3).
Regeste c
Art. 10 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1-3 BV; Art. 11A Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Genf vom 30. November 2007 betreffend Änderung des Strafgesetzes des Kantons Genf vom 17. November 2006; Verbot der Bettelei; Vereinbarkeit mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit. Das in einem kantonalen formellen Gesetz geregelte Verbot der Bettelei beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (E. 5.5). Eine Reglementierung der Bettelei rechtfertigt sich durch das öffentliche Interesse an der Eindämmung der Gefahren, die sich aus der Bettelei für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Ruhe ergeben können, sowie zum Schutz namentlich der Kinder und im Kampf gegen menschliche Ausbeutung (E. 5.6). Das Verbot der Bettelei ist im konkreten Fall verhältnismässig (E. 5.7).
Sachverhalt ab Seite 215
Le 30 novembre 2007, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi, sous-intitulée mendicité et numérotée 10106, modifiant la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006, par laquelle il a notamment introduit dans cette dernière un nouvel article 11A, dont l'alinéa 1 dispose que "celui qui aura mendié sera puni de l'amende". La loi ainsi adoptée (ci-après: loi n° 10106) a été publiée dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 10 décembre 2007, en vue de l'exercice du droit de référendum. Ce dernier, dont le délai venait à échéance le 21 janvier 2008, n'ayant pas été utilisé, la loi n° 10106 a été promulguée par le Conseil d'Etat le 28 janvier 2008, son entrée en vigueur étant fixée au 29 janvier 2008.
Par acte remis à la poste le 24 janvier 2008, X., Y. et Z. forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre la loi n° 10106. Invoquant une violation des art. 27, 7 et 10 Cst. ainsi que de l'art. 8 CEDH, elles concluent à l'annulation de l'art. 11A al. 1 de cette loi.
Le Grand Conseil genevois conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La liberté économique est garantie par l'art. 27 Cst., qui précise qu'elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette garantie protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 130 I 26 consid. 4.1 p. 40; ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29, ATF 128 I 92 consid. 2a p. 94/95 et les arrêts cités).
Au vu de cette définition, la mendicité ne constitue manifestement pas une activité protégée par l'art. 27 Cst. Elle se résume à solliciter une aide, généralement financière, sans contre-prestation. Il ne s'agit en aucun cas d'une activité à caractère lucratif, soit d'une activité par laquelle une personne, physique ou morale, participe, par l'engagement de sa force de travail et de son capital, aux échanges économiques, en vue de fournir des services ou de créer des produits, moyennant des contre-prestations (cf. ATF 115 V 161 consid. 9a p. 170/171). En tant qu'il sanctionne la mendicité, l'acte attaqué ne viole donc pas la liberté économique. Le grief doit dès lors être rejeté.
(...)
5. Selon l'art. 10 al. 2 Cst., tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement.
5.1 Le droit à la liberté personnelle est une garantie large, qui inclut toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est nécessaire à l'épanouissement de la personne humaine et dont devrait disposer tout être humain afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques (ATF 133 I 110 consid. 5.2 p. 119 et les arrêts cités). Le caractère disparate de l'abondante casuistique à laquelle a donné lieu cette garantie a fait ressortir que sa portée ne peut être définie de manière générale, mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l'intensité de l'atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires (ATF 133 I 110 consid. 5.2.2 p. 120).
5.2 En disposant que "celui qui aura mendié sera puni de l'amende", l'art. 11A al. 1 de la loi n° 10106 rend la mendicité illicite et revient donc à l'interdire. La question est donc de savoir si une telle interdiction constitue une atteinte à la liberté personnelle et, dans l'affirmative, si cette atteinte représente une restriction admissible de cette liberté.
5.3 Le fait de mendier consiste à demander l'aumône, à faire appel à la générosité d'autrui pour en obtenir une aide, très généralement sous la forme d'une somme d'argent. Ses causes et ses buts peuvent être divers. Le plus souvent, il a toutefois son origine dans l'indigence de la personne qui mendie, parfois aussi de ses proches, et vise à remédier à une situation de dénuement. Ainsi défini, le fait de mendier, comme forme du droit de s'adresser à autrui pour en obtenir de l'aide, doit manifestement être considéré comme une liberté élémentaire, faisant partie de la liberté personnelle garantie par l'art. 10 al. 2 Cst.
5.4 A l'instar de tout autre droit fondamental, la liberté personnelle n'a pas une valeur absolue. Une restriction de cette garantie est admissible, si elle repose sur une base légale, qui, en cas d'atteinte grave, doit être prévue dans une loi au sens formel (ATF 132 I 229 consid. 10.1 p. 242), si elle est justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et si elle respecte le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1-3 Cst.; ATF 133 I 27 consid. 3.1 p. 28/29; ATF 130 I 65 consid. 3.1 p. 67 et les arrêts cités).
5.5 Il est à juste titre incontesté que l'interdiction de mendier découlant de la disposition litigieuse, qui figure dans une loi, repose sur une base légale suffisante.
5.6 L'autorité intimée expose que l'interdiction de la mendicité a été voulue en vue de sauvegarder l'ordre public ainsi que d'assurer la sécurité et la tranquillité publiques, mais aussi dans un but préventif. En substance, elle explique que la libéralisation récente de la mendicité dans le canton de Genève a eu pour effet que celle-ci, qui est interdite dans de nombreux autres cantons, s'y est développée dans des proportions préoccupantes et que la disposition litigieuse vise à éviter les conséquences négatives de cette situation, notamment la sollicitation et le harcèlement systématiques de la population.
On ne saurait nier que la mendicité peut entraîner des débordements, donnant lieu à des plaintes, notamment de particuliers importunés et de commerçants inquiets de voir fuir leur clientèle, et incitant les autorités, légitimement soucieuses de préserver l'ordre public, à réagir. Il n'est en effet pas rare que des personnes qui mendient adoptent une attitude insistante, voire harcèlent les passants. Il est par ailleurs fréquent que ceux qui se livrent à la mendicité s'installent à proximité de stations de paiement, notamment de bancomats et de postomats, ou d'autres lieux de passage quasi-obligé pour de très nombreuses personnes, tels que les entrées de supermarchés, les gares ou d'autres édifices publics. Ces comportements, lorsqu'ils deviennent habituels, ce qui n'a rien d'exceptionnel, sont de nature à provoquer des réactions plus ou moins virulentes, allant du rejet ou de l'agacement à la réprobation ouverte, voire à l'agressivité. Maintes personnes les ressentent comme une forme de contrainte ou du moins comme une pression, qui les incitent à une attitude d'évitement, si ce n'est à des manifestations d'intolérance. Lorsque le phénomène augmente en intensité - et il n'y a à cet égard pas de raison de douter de l'importante affluence évoquée par l'autorité intimée, qui a, précisément pour ce motif, adopté la disposition litigieuse -, ses conséquences négatives s'accroissent d'autant et il existe alors le risque de réactions de plus en plus virulentes, susceptibles de dégénérer. On ne peut non plus perdre de vue les incidences socio-économiques d'une augmentation du phénomène.
Sous l'angle de l'intérêt public, il faut encore relever qu'il n'est malheureusement pas rare que des personnes qui mendient soient en réalité exploitées dans le cadre de réseaux qui les utilisent à leur seul profit et qu'il existe en particulier un risque réel que des mineurs, notamment des enfants, soient exploités de la sorte, ce que l'autorité a le devoir d'empêcher et de prévenir.
Dans ces conditions, il existe un intérêt public certain à une réglementation de la mendicité, en vue de contenir les risques qui peuvent en résulter pour l'ordre, la sécurité et la tranquillité publics, que l'Etat a le devoir d'assurer, ainsi que dans un but de protection, notamment des enfants, et de lutte contre l'exploitation humaine.
5.7 Pour qu'une restriction d'un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 132 I 229 consid. 11.3 p. 246; ATF 129 I 12 consid. 9.1 p. 24; ATF 128 I 92 consid. 2b p. 95 et les arrêts cités).
5.7.1 Une restriction du droit de mendier est incontestablement apte à atteindre le but d'intérêt public visé.
5.7.2 Se pose encore la question de savoir si, pour parvenir à ce but, une interdiction totale de la mendicité est nécessaire ou si une mesure moins incisive ne serait pas suffisante.
Le recours évoque d'abord la possibilité d'une limitation géographique ou/et temporelle de la mendicité, qui pourrait être interdite dans certains lieux, voire, en sus, à certaines occasions, ainsi durant les fêtes de Genève. Il est toutefois plus que probable qu'une telle solution ne ferait que déplacer le problème. Dans la mesure où la mendicité elle-même ne serait pas interdite, le nombre de personnes qui s'y adonnent ne diminuerait pas ou que faiblement. Il en résulterait une concentration de la mendicité dans les zones où elle serait tolérée, ce qui aurait pour effet d'en accroître les conséquences négatives dans ces zones et pour la population qui y réside. Il n'en irait pas différemment si la pratique de la mendicité devait simplement être exclue en des endroits précis, par exemple devant les banques ou les bancomats, les bureaux de poste ou les postomats, les autres édifices publics ou les supermarchés. Dans ce cas, on assisterait à une concentration de la mendicité à proximité de tels lieux, aux limites du périmètre où elle serait interdite. Le problème se trouverait ainsi reporté de quelques dizaines de mètres ou sur une autre frange de la population. Il existerait par ailleurs le risque que des personnes qui mendient s'installent à l'entrée d'immeubles locatifs, où leur présence régulière, voire constante, pourrait rapidement ne plus être tolérée par les habitants de ces immeubles. Quant à une limitation simplement temporelle de la mendicité, telle que son interdiction durant la période des fêtes de Genève, elle serait manifestement insuffisante pour atteindre le but d'intérêt public visé.
Le recours mentionne par ailleurs la possibilité de soumettre la mendicité à une autorisation. Il est cependant évident que la plupart, voire la grande majorité, des personnes qui s'adonnent à la mendicité, ainsi les étrangers de passage ou en situation illégale, ne pourraient bénéficier d'une autorisation, que bien d'autres ne seraient pas en mesure d'assumer les frais d'une patente et que d'autres encore préféreraient ne pas la solliciter. La mendicité se trouverait ainsi, de fait, interdite dans une mesure qui, en définitive, ne serait pas très éloignée d'une interdiction pure et simple. La solution évoquée serait en outre susceptible d'engendrer des inégalités entre les personnes voulant pratiquer la mendicité.
On pourrait éventuellement songer à une solution consistant à interdire, non pas la mendicité elle-même, mais certaines manières de la pratiquer, telles que le harcèlement ou les comportements insistants. Une telle solution apparaît cependant largement illusoire. On voit mal que ceux qui seraient chargés de faire respecter une telle interdiction puissent assumer cette tâche sans surveiller en quasi-permanence les personnes qui s'adonnent à la mendicité, afin de s'assurer qu'elles s'abstiennent de tels comportements. Le peu d'efficience d'un tel contrôle risquerait de vider largement semblable interdiction de sa substance. Le recours ne propose du reste pas de limiter la mendicité de la sorte.
A titre subsidiaire, il faut relever que les autorités locales, en l'occurrence les autorités genevoises, sont mieux à même d'apprécier la situation concrète, en particulier l'ampleur de la mendicité sur leur territoire, ses incidences et l'efficacité des mesures à prendre pour atteindre le but d'intérêt public visé. Dans une certaine mesure, la question revêt en outre une dimension politique, comme le montrent notamment le ton nourri des débats lors de l'adoption de l'acte attaqué par le Grand Conseil genevois et la polémique qui l'a précédée. Même s'il dispose d'un libre pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral, en pareil cas, s'impose une certaine réserve et n'intervient qu'avec retenue. Or, après qu'il ait été renoncé à réprimer la mendicité, le Grand Conseil genevois a majoritairement estimé que la situation engendrée par cette renonciation et les impératifs de l'ordre public justifiaient de la sanctionner à nouveau, donc de l'interdire.
Sur le vu de ce qui précède, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive que celle qui a été adoptée permette de parvenir efficacement au but d'intérêt public visé, les solutions envisageables apparaissant insuffisantes.
5.7.3 L'art. 12 Cst., dont peuvent se prévaloir aussi bien les étrangers que les ressortissants suisses, confère à quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. Dans le canton de Genève, ce principe a trouvé une concrétisation dans la loi du 22 mars 2007 sur l'aide sociale individuelle (LASI; RSG J 4 04), entrée en vigueur le 19 juin 2007, qui garantit à toute personne majeure qui en fait la demande de pouvoir bénéficier d'un accompagnement social (art. 5 al. 1 LASI) et à toute personne qui n'est pas en mesure de subvenir à son entretien ou à celui des membres de la famille dont elle a la charge de bénéficier de prestations d'aide financière (art. 8 LASI), dont peuvent aussi bénéficier, bien qu'à des conditions plus restrictives, les personnes étrangères sans autorisation de séjour (art. 11 al. 3 LASI). Dans la pratique, ces dispositions, qui ont notamment pour but d'éviter que des personnes doivent recourir à la mendicité, ont conduit à la mise en place d'un filet social. On est fondé à en déduire que, pour la très grande majorité des personnes qui s'y livrent, l'interdiction de la mendicité ne les priverait pas du minimum nécessaire, mais d'un revenu d'appoint, même si des exceptions restent toujours possibles. Dans ces conditions, on ne saurait dire que les effets d'une interdiction de la mendicité sur la situation des personnes visées seraient tels qu'ils ne seraient plus dans un rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public.
5.8 Il découle de ce qui précède, que l'interdiction de la mendicité résultant de la disposition litigieuse repose sur une base légale suffisante, qu'elle est justifiée par un intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité. Elle constitue donc une restriction admissible de la garantie de la liberté personnelle. Le grief doit dès lors être rejeté.
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fr
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Art. 27 Cost.; libertà economica; mendicità. L'accattonaggio non costituisce un'attività protetta dall'art. 27 Cost. (consid. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-214%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 222
Par décision du 3 décembre 2007, l'Office d'exécution des peines (ci-après: OEP) a ordonné le maintien du placement de X. en secteur d'isolement cellulaire à titre de sûreté aux Etablissements de la plaine de l'Orbe (ci-après: EPO) pour une durée de trois mois.
Par décision du 29 février 2008, l'OEP a prolongé ce placement en isolement cellulaire à titre de sûreté pour une nouvelle durée de trois mois.
Par arrêt du 20 mars 2008, le Juge d'application des peines du canton de Vaud a rejeté les recours de X. contre les deux décisions précitées.
Cette décision repose, en bref, sur les éléments suivants.
Par arrêt du 17 octobre 2002, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a constaté l'irresponsabilité de X. et ordonné son placement dans une institution pour toxicomanes au sens de l'art. 44 aCP, ainsi que l'application parallèle d'un traitement ambulatoire de sa schizophrénie comprenant la prescription d'un traitement neuroleptique.
Par arrêt du 23 février 2005, le Tribunal d'accusation, saisi au terme d'une enquête ouverte pour violation de domicile, menaces, contrainte, voies de fait, violence ou menace contre les autorités ou les fonctionnaires et contravention à la LStup, a constaté l'échec du placement précité et ordonné l'internement de l'intéressé au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, ainsi que l'application en parallèle d'un traitement de sa schizophrénie comprenant la prescription d'un médicament neuroleptique.
Par arrêt du 16 juillet 2007, le Tribunal d'accusation, chargé du réexamen de la mesure d'internement selon l'art. 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du CP, a ordonné que X. soit soumis à un traitement institutionnel au sens de l'art. 59 al. 3 CP.
Les 16 juin et 25 octobre 2006, la Commission de libération a refusé la libération à l'essai de X. et ordonné la poursuite de l'internement.
Il ressort du dernier examen de cette Commission que, depuis le début de son internement, l'intéressé a fait l'objet de plusieurs sanctions disciplinaires, ainsi que de différents placements à l'unité psychiatrique des EPO, démontrant ainsi qu'il ne faisait pas preuve d'une évolution favorable. Selon le membre visiteur, il nécessitait un encadrement permanent pour poursuivre sa médication et éviter les décompensations.
X. a séjourné successivement en régime disciplinaire du 30 juin au 30 juillet 2006, en régime d'arrivants du 30 au 31 juillet 2006, en régime d'évaluation du 31 juillet au 25 septembre 2006, pour retourner en régime de sécurité renforcée afin de préparer un nouveau séjour à la division psychiatrique de la prison. Par décision du 3 juillet 2006, il s'est vu infliger une sanction de 30 jours d'arrêts disciplinaires pour avoir agressé un surveillant.
Depuis le 25 septembre 2006, X. est resté en régime d'isolement jusqu'au 9 février 2007, en régime disciplinaire jusqu'au 17 février, puis encore en régime d'isolement jusqu'au 8 mai 2007. Après un passage en unité psychiatrique entre le 8 mai et le 1er juin 2007, il est à nouveau en régime d'isolement depuis cette date.
X. a été soumis à plusieurs expertises psychiatriques dont la dernière date du 20 décembre 2004.
Les experts ont posé le diagnostic de schizophrénie paranoïde épisodique avec déficit progressif et syndrome de dépendance à des substances psychoactives multiples, actuellement abstinent en milieu protégé. Ils ont constaté qu'en l'absence de traitement, le risque de récidive était extrêmement élevé, que l'importance de la pathologie schizophrénique impliquait une vulnérabilité au stress considérable et que la prise en compte de cette vulnérabilité liée à la maladie était le meilleur garant d'une diminution du risque de la dangerosité à terme. Celle-ci passait par une acceptation de la pathologie et une confrontation à la réalité progressive avec évaluation des ressources résiduelles chez l'expertisé.
Les médecins ont précisé qu'il était indispensable qu'un dispositif thérapeutique se construise autour de projets avec des étapes dont les objectifs seraient clairement établis et évalués à intervalles prévus et bien spécifiés, l'enjeu pour l'expertisé étant d'apprendre à vivre avec sa maladie en prenant en compte les limitations chroniques qu'elle impose. Ils ont estimé qu'une astreinte au traitement selon l'art. 43 aCP était une mesure indispensable pour fournir le cadre minimum permettant la réalisation des objectifs thérapeutiques.
Dans sa séance des 21 et 22 mars 2006, la Commission interdisciplinaire consultative concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a conclu qu'il apparaissait primordial de maintenir un cadre solide susceptible de contenir et de traiter les troubles toujours présents et actifs chez X. et ce d'autant que celui-ci n'en avait toujours qu'une conscience très partielle. Elle a estimé qu'en l'état ce cadre ne pouvait être réalisé ailleurs que dans l'environnement carcéral et que toute progression du régime de la mesure devait tenir compte en priorité de l'évolution psychopathologique de l'intéressé et des nécessités du soin. Elle l'a dès lors encouragé à poursuivre ses efforts, afin de rendre réalisable à terme son éventuel placement en milieu institutionnel.
Dans sa séance du 12 avril 2007, la CIC a estimé que le cadre adéquat était à rechercher dans le maniement coordonné des ressources offertes tant par le régime de sécurité renforcée que par l'unité psychiatrique. Elle a réitéré ses recommandations à X. d'accepter sans défaillance les traitements prescrits, qui seuls étaient susceptibles d'atténuer les effets de sa maladie.
Dans un bilan du 13 février 2008, le Service de médecine et psychiatrie pénitentiaires (ci-après: SMPP) a signalé que l'évolution de X. était rendue particulièrement aléatoire par le fait que ce dernier se montrait peu conscient du trouble dont il souffrait et remettait régulièrement en question le bien-fondé de son traitement, pour le refuser depuis plusieurs semaines, son état psychique étant à nouveau instable, quoiqu'il se montrât encore relativement collaborant et respectueux dans le contact avec l'équipe soignante.
Déposant un recours en matière pénale, X. conclut à la réforme de l'arrêt du 20 mars 2008 en ce sens qu'une expertise psychiatrique est ordonnée aux fins de déterminer s'il doit être astreint à prendre des neuroleptiques, qu'il n'est plus tenu de prendre de tels médicaments et qu'il est libéré de l'isolement cellulaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant conteste sa mise en isolement cellulaire pour une longue période. Il estime que les conditions de l'art. 90 CP ne sont
pas réalisées, que la mesure imposée viole les art. 3 CEDH et 10 Cst. et vise finalement à le contraindre à prendre des médicaments neuroleptiques.
3.1 Selon l'art. 90 al. 1 CP, la personne exécutant une mesure prévue aux art. 59 à 61 CP ne peut être soumise à l'isolement ininterrompu d'avec les autres personnes qu'à titre de mesure thérapeutique provisoire (let. a), pour sa protection personnelle ou pour celle de tiers (let. b) ou à titre de sanction disciplinaire (let. c). Cette disposition constitue ainsi une base légale suffisante pour le prononcé d'un isolement notamment en cas de dangerosité du détenu. Dans ce sens, elle est d'ailleurs le pendant de l'art. 59 al. 3, 2e phrase CP qui précise que le traitement des troubles mentaux peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76 al. 2 CP, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (M. HEER, Basler Kommentar, 2e éd., art. 90 CP n. 8). Contrairement à la let. a de l'art. 90 al. 1 CP qui mentionne le caractère provisoire de l'isolement prononcé à titre de mesure thérapeutique (cf. FF 1998 p. 144), la let. b ne prévoit pas de limitation dans le temps pour l'isolement dicté par la protection des personnes. En revanche, le droit cantonal fixe une durée maximale de six mois pour un isolement cellulaire à titre de sûreté, cette décision pouvant cependant être renouvelée (cf. art. 135 du règlement vaudois du 24 janvier 2007 sur le statut des condamnés exécutant une peine privative de liberté et les régimes de détention applicables[RSC; RSV 340.01.1]).
3.1.1 Le recourant souffre d'une grave affection psychique. Il présente un risque d'hétéro-agressivité, majoré en cas de rechute toxicomaniaque. Les frustrations engendrées par la réalité difficile dans laquelle il se trouve peuvent conduire à des manifestations agressives contre lui-même ou, par mécanisme d'externalisation, contre autrui, notamment ses parents. Tous les spécialistes, experts psychiatriques, CIC, médecins du SMPP, confirment, de manière unanime, d'une part, la nécessité absolue du traitement neuroleptique et, d'autre part, la diminution de la dangerosité du recourant avec ce traitement. L'instabilité dans laquelle se trouve actuellement l'intéressé, découlant de son refus de se soumettre à la médication neuroleptique, engendre de l'agressivité et favorise un risque de passage à un acte violent auto- ou hétéro-agressif.
Il ressort d'un rapport des EPO du 6 juin 2007 que le recourant, alors placé en unité psychiatrique, faisait preuve depuis quinze jours d'un comportement agressif et instable avec des propos délirants et inquiétants, notamment au sujet de son droit de commettre un meurtre, et qu'il avait demandé lui-même à regagner le régime d'isolement cellulaire. Le 26 novembre 2007, les EPO faisaient état de ce que, après une amélioration notable, le recourant se montrait à nouveau agressif envers le personnel et refusait de suivre son traitement. Le 29 février 2008, les EPO ont indiqué que le recourant allait très mal, qu'il était devenu verbalement extrêmement agressif, qu'il ne suivait plus sa médication et qu'il ne se rendait plus régulièrement au travail.
3.1.2 Au regard des éléments précités, et plus particulièrement de l'état actuel du recourant et du danger qu'il présente pour lui-même et les autres à défaut de traitement, l'autorité cantonale pouvait, sans violation du droit fédéral, admettre que les conditions de l'art. 90 al. 1 let. b CP étaient réalisées.
3.2 La torture ou tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits (art. 3 CEDH).
3.2.1 Pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH, un traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la personne concernée. Dans cette perspective, il ne suffit pas que le traitement comporte des aspects désagréables (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Antonio Messina contre Italie du 8 juin 1999, par. 1, Recueil CourEDH 1999-V p. 531).
Un isolement sensoriel complet combiné à un isolement social total peut détruire la personnalité et constituer une forme de traitement inhumain qui ne saurait se justifier par les exigences de la sécurité ou toute autre raison. En revanche, l'interdiction de contacts avec d'autres détenus pour des raisons de sécurité, de discipline et de protection ne constitue pas en elle-même une forme de peine ou traitement inhumains (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Ramirez Sanchez contre France, du 4 juillet 2006, par. 117 ss; Antonio Messina contre Italie, précité, par. 1).
3.2.2 En l'espèce, le recourant ne subit pas un isolement sensoriel, ni un isolement social absolu. En revanche, il est soumis à un isolement social relatif depuis le 25 septembre 2006, dans la mesure où il n'est plus autorisé à côtoyer d'autres détenus (cf. art. 90 al. 1 let. b CP et art. 133 RSC) en raison de sa dangerosité liée à son état mental. Ce souci de protection est fondé et raisonnable, les experts s'accordant sur la dangerosité du recourant à défaut de traitement neuroleptique. Par ailleurs, ce dernier ne prétend pas être dénué de tout contact, notamment avec le personnel des EPO, les médecins ou son avocat. Selon le RSC, il doit d'ailleurs également avoir accès au téléphone (cf. art. 143 RSC) et pouvoir suivre, à certaines conditions, des activités professionnelles, occupationnelles ou socio-éducatives (cf. art. 144 RSC). Il ne se plaint pas non plus des conditions matérielles de sa détention. Enfin, il n'allègue pas avoir subi des effets physiques ou psychologiques préjudiciables du fait de son isolement. Dans ces conditions, le traitement dont se plaint le recourant n'atteint pas le minimum nécessaire de gravité pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH. Le grief est dès lors infondé.
3.3 L'isolement constitue également une atteinte à la liberté personnelle (ATF 126 I 112 consid. 3b p. 115), de sorte qu'il doit reposer sur une base légale, être ordonné dans l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 Cst.). Ce dernier principe exige que les mesures coercitives prises par les autorités soient propres à atteindre le but visé, justifié par un intérêt public prépondérant, et qu'elles soient nécessaires et raisonnables pour la personne concernée. Une mesure restrictive est notamment disproportionnée si une mesure plus douce est à même de produire le résultat escompté. L'atteinte, dans ses aspects matériel, spatial, temporel et personnel, ne doit pas être plus rigoureuse que nécessaire (ATF 126 I 112 consid. 5b p. 119 s.).
3.3.1 Il est constant que la mesure attaquée repose sur une base légale formelle suffisante, à savoir l'art. 90 al. 1 let. b CP, et répond à un intérêt public prépondérant, l'isolement ayant été choisi comme instrument de protection, le recourant présentant un danger pour lui-même et les tiers en contacts quotidiens avec lui.
3.3.2 Sous l'angle de la proportionnalité, le recourant allègue que son isolement prolongé constitue une sanction inadmissible et sert à l'obliger à accepter un traitement neuroleptique.
L'isolement n'équivaut pas à une sanction telle qu'un arrêt disciplinaire, beaucoup plus sévère et contraignant. En effet, celui-ci emporte, pendant toute sa durée, non seulement la privation de contact avec les autres détenus, mais également de toutes les activités et des relations avec l'extérieur (cf. art. 26 du règlement du 26 septembre 2007 sur le droit disciplinaire applicable aux détenus avant jugement et aux condamnés [RSV 340.07.1]), ce que ne comporte en principe pas l'isolement au sens des art. 90 al. 1 let. b CP et 133 ss RSC. La mesure prise n'est par conséquent pas comparable à un arrêt disciplinaire.
L'isolement n'a pour but de contraindre le recourant à prendre ses médicaments, mais de protéger les personnes. Les autorités d'exécution examinent d'ailleurs régulièrement l'évolution du détenu, la mesure devant être renouvelée et donc justifiée tous les trois mois. Il reste qu'actuellement, au vu de sa maladie, le recourant n'a pas d'autre choix que de suivre son traitement, qui devrait l'amener à un placement plus souple dans un milieu institutionnel, ou de s'opposer aux soins empêchant ainsi toute amélioration de son état et ouverture du régime carcéral. Dans ce sens, la CIC lui a, à plusieurs reprises, recommandé d'accepter sans défaillance les traitements prescrits, lui expliquant que seuls ceux-ci étaient susceptibles d'atténuer les effets de sa maladie psychique (cf. supra, faits). Or, l'intéressé refuse de reconnaître sa pathologie et de suivre de manière scrupuleuse sa médication. Dans ces conditions, la mesure critiquée n'est pas disproportionnée et le grief de violation de la liberté personnelle est ainsi mal fondé.
Il reste que le recourant est soumis au régime de l'isolement cellulaire, de manière pratiquement ininterrompue, depuis le 25 septembre 2006 et que cette mesure ne saurait durer indéfiniment. Or, l'intéressé remet en cause et refuse de se soumettre au traitement neuroleptique, qui, selon les spécialistes, est pourtant absolument indispensable pour diminuer sa dangerosité. Si cette situation devait perdurer, la mesure d'isolement risquerait de ne jamais être levée. Dès lors, les autorités d'exécution doivent examiner si une médication forcée est envisageable et si elle peut constituer une mesure plus favorable qu'un isolement durable notamment au regard de la manière dont elle peut être exécutée, de ses effets secondaires sur le détenu et de ses chances de succès. A ce propos, on peut encore souligner que, contrairement aux allégations du recourant, une médication même forcée reposerait en l'occurrence sur une base légale suffisante ainsi que cela ressort des arrêts du 23 février 2005 et 16 juillet 2007 (cf. supra, faits) et de la jurisprudence rendue aux ATF 130 IV 49 consid. 3.3 p. 52 et ATF 127 IV 154 consid. 3d p. 159.
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Einzelunterbringung und medikamentöse Behandlung im Rahmen des Massnahmenvollzugs; Art. 90 StGB, Art. 3 EMRK, Art. 10 und 36 BV. Art. 90 Abs. 1 lit. b StGB enthält eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Einzelunterbringung einer gefährlichen Person, die sich im Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59-61 StGB befindet (E. 3.1).
Die Einzelunterbringung im Sinne der Verhinderung von Kontakten mit andern Eingewiesenen zum Schutz des Betroffenen und von Dritten ist keine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK (E. 3.2).
Prüfung der Verhältnismässigkeit einer längeren Einzelunterbringung im Vergleich zu einer Zwangsmedikation (E. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 222
Par décision du 3 décembre 2007, l'Office d'exécution des peines (ci-après: OEP) a ordonné le maintien du placement de X. en secteur d'isolement cellulaire à titre de sûreté aux Etablissements de la plaine de l'Orbe (ci-après: EPO) pour une durée de trois mois.
Par décision du 29 février 2008, l'OEP a prolongé ce placement en isolement cellulaire à titre de sûreté pour une nouvelle durée de trois mois.
Par arrêt du 20 mars 2008, le Juge d'application des peines du canton de Vaud a rejeté les recours de X. contre les deux décisions précitées.
Cette décision repose, en bref, sur les éléments suivants.
Par arrêt du 17 octobre 2002, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a constaté l'irresponsabilité de X. et ordonné son placement dans une institution pour toxicomanes au sens de l'art. 44 aCP, ainsi que l'application parallèle d'un traitement ambulatoire de sa schizophrénie comprenant la prescription d'un traitement neuroleptique.
Par arrêt du 23 février 2005, le Tribunal d'accusation, saisi au terme d'une enquête ouverte pour violation de domicile, menaces, contrainte, voies de fait, violence ou menace contre les autorités ou les fonctionnaires et contravention à la LStup, a constaté l'échec du placement précité et ordonné l'internement de l'intéressé au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, ainsi que l'application en parallèle d'un traitement de sa schizophrénie comprenant la prescription d'un médicament neuroleptique.
Par arrêt du 16 juillet 2007, le Tribunal d'accusation, chargé du réexamen de la mesure d'internement selon l'art. 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du CP, a ordonné que X. soit soumis à un traitement institutionnel au sens de l'art. 59 al. 3 CP.
Les 16 juin et 25 octobre 2006, la Commission de libération a refusé la libération à l'essai de X. et ordonné la poursuite de l'internement.
Il ressort du dernier examen de cette Commission que, depuis le début de son internement, l'intéressé a fait l'objet de plusieurs sanctions disciplinaires, ainsi que de différents placements à l'unité psychiatrique des EPO, démontrant ainsi qu'il ne faisait pas preuve d'une évolution favorable. Selon le membre visiteur, il nécessitait un encadrement permanent pour poursuivre sa médication et éviter les décompensations.
X. a séjourné successivement en régime disciplinaire du 30 juin au 30 juillet 2006, en régime d'arrivants du 30 au 31 juillet 2006, en régime d'évaluation du 31 juillet au 25 septembre 2006, pour retourner en régime de sécurité renforcée afin de préparer un nouveau séjour à la division psychiatrique de la prison. Par décision du 3 juillet 2006, il s'est vu infliger une sanction de 30 jours d'arrêts disciplinaires pour avoir agressé un surveillant.
Depuis le 25 septembre 2006, X. est resté en régime d'isolement jusqu'au 9 février 2007, en régime disciplinaire jusqu'au 17 février, puis encore en régime d'isolement jusqu'au 8 mai 2007. Après un passage en unité psychiatrique entre le 8 mai et le 1er juin 2007, il est à nouveau en régime d'isolement depuis cette date.
X. a été soumis à plusieurs expertises psychiatriques dont la dernière date du 20 décembre 2004.
Les experts ont posé le diagnostic de schizophrénie paranoïde épisodique avec déficit progressif et syndrome de dépendance à des substances psychoactives multiples, actuellement abstinent en milieu protégé. Ils ont constaté qu'en l'absence de traitement, le risque de récidive était extrêmement élevé, que l'importance de la pathologie schizophrénique impliquait une vulnérabilité au stress considérable et que la prise en compte de cette vulnérabilité liée à la maladie était le meilleur garant d'une diminution du risque de la dangerosité à terme. Celle-ci passait par une acceptation de la pathologie et une confrontation à la réalité progressive avec évaluation des ressources résiduelles chez l'expertisé.
Les médecins ont précisé qu'il était indispensable qu'un dispositif thérapeutique se construise autour de projets avec des étapes dont les objectifs seraient clairement établis et évalués à intervalles prévus et bien spécifiés, l'enjeu pour l'expertisé étant d'apprendre à vivre avec sa maladie en prenant en compte les limitations chroniques qu'elle impose. Ils ont estimé qu'une astreinte au traitement selon l'art. 43 aCP était une mesure indispensable pour fournir le cadre minimum permettant la réalisation des objectifs thérapeutiques.
Dans sa séance des 21 et 22 mars 2006, la Commission interdisciplinaire consultative concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a conclu qu'il apparaissait primordial de maintenir un cadre solide susceptible de contenir et de traiter les troubles toujours présents et actifs chez X. et ce d'autant que celui-ci n'en avait toujours qu'une conscience très partielle. Elle a estimé qu'en l'état ce cadre ne pouvait être réalisé ailleurs que dans l'environnement carcéral et que toute progression du régime de la mesure devait tenir compte en priorité de l'évolution psychopathologique de l'intéressé et des nécessités du soin. Elle l'a dès lors encouragé à poursuivre ses efforts, afin de rendre réalisable à terme son éventuel placement en milieu institutionnel.
Dans sa séance du 12 avril 2007, la CIC a estimé que le cadre adéquat était à rechercher dans le maniement coordonné des ressources offertes tant par le régime de sécurité renforcée que par l'unité psychiatrique. Elle a réitéré ses recommandations à X. d'accepter sans défaillance les traitements prescrits, qui seuls étaient susceptibles d'atténuer les effets de sa maladie.
Dans un bilan du 13 février 2008, le Service de médecine et psychiatrie pénitentiaires (ci-après: SMPP) a signalé que l'évolution de X. était rendue particulièrement aléatoire par le fait que ce dernier se montrait peu conscient du trouble dont il souffrait et remettait régulièrement en question le bien-fondé de son traitement, pour le refuser depuis plusieurs semaines, son état psychique étant à nouveau instable, quoiqu'il se montrât encore relativement collaborant et respectueux dans le contact avec l'équipe soignante.
Déposant un recours en matière pénale, X. conclut à la réforme de l'arrêt du 20 mars 2008 en ce sens qu'une expertise psychiatrique est ordonnée aux fins de déterminer s'il doit être astreint à prendre des neuroleptiques, qu'il n'est plus tenu de prendre de tels médicaments et qu'il est libéré de l'isolement cellulaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant conteste sa mise en isolement cellulaire pour une longue période. Il estime que les conditions de l'art. 90 CP ne sont
pas réalisées, que la mesure imposée viole les art. 3 CEDH et 10 Cst. et vise finalement à le contraindre à prendre des médicaments neuroleptiques.
3.1 Selon l'art. 90 al. 1 CP, la personne exécutant une mesure prévue aux art. 59 à 61 CP ne peut être soumise à l'isolement ininterrompu d'avec les autres personnes qu'à titre de mesure thérapeutique provisoire (let. a), pour sa protection personnelle ou pour celle de tiers (let. b) ou à titre de sanction disciplinaire (let. c). Cette disposition constitue ainsi une base légale suffisante pour le prononcé d'un isolement notamment en cas de dangerosité du détenu. Dans ce sens, elle est d'ailleurs le pendant de l'art. 59 al. 3, 2e phrase CP qui précise que le traitement des troubles mentaux peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76 al. 2 CP, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (M. HEER, Basler Kommentar, 2e éd., art. 90 CP n. 8). Contrairement à la let. a de l'art. 90 al. 1 CP qui mentionne le caractère provisoire de l'isolement prononcé à titre de mesure thérapeutique (cf. FF 1998 p. 144), la let. b ne prévoit pas de limitation dans le temps pour l'isolement dicté par la protection des personnes. En revanche, le droit cantonal fixe une durée maximale de six mois pour un isolement cellulaire à titre de sûreté, cette décision pouvant cependant être renouvelée (cf. art. 135 du règlement vaudois du 24 janvier 2007 sur le statut des condamnés exécutant une peine privative de liberté et les régimes de détention applicables[RSC; RSV 340.01.1]).
3.1.1 Le recourant souffre d'une grave affection psychique. Il présente un risque d'hétéro-agressivité, majoré en cas de rechute toxicomaniaque. Les frustrations engendrées par la réalité difficile dans laquelle il se trouve peuvent conduire à des manifestations agressives contre lui-même ou, par mécanisme d'externalisation, contre autrui, notamment ses parents. Tous les spécialistes, experts psychiatriques, CIC, médecins du SMPP, confirment, de manière unanime, d'une part, la nécessité absolue du traitement neuroleptique et, d'autre part, la diminution de la dangerosité du recourant avec ce traitement. L'instabilité dans laquelle se trouve actuellement l'intéressé, découlant de son refus de se soumettre à la médication neuroleptique, engendre de l'agressivité et favorise un risque de passage à un acte violent auto- ou hétéro-agressif.
Il ressort d'un rapport des EPO du 6 juin 2007 que le recourant, alors placé en unité psychiatrique, faisait preuve depuis quinze jours d'un comportement agressif et instable avec des propos délirants et inquiétants, notamment au sujet de son droit de commettre un meurtre, et qu'il avait demandé lui-même à regagner le régime d'isolement cellulaire. Le 26 novembre 2007, les EPO faisaient état de ce que, après une amélioration notable, le recourant se montrait à nouveau agressif envers le personnel et refusait de suivre son traitement. Le 29 février 2008, les EPO ont indiqué que le recourant allait très mal, qu'il était devenu verbalement extrêmement agressif, qu'il ne suivait plus sa médication et qu'il ne se rendait plus régulièrement au travail.
3.1.2 Au regard des éléments précités, et plus particulièrement de l'état actuel du recourant et du danger qu'il présente pour lui-même et les autres à défaut de traitement, l'autorité cantonale pouvait, sans violation du droit fédéral, admettre que les conditions de l'art. 90 al. 1 let. b CP étaient réalisées.
3.2 La torture ou tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits (art. 3 CEDH).
3.2.1 Pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH, un traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la personne concernée. Dans cette perspective, il ne suffit pas que le traitement comporte des aspects désagréables (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Antonio Messina contre Italie du 8 juin 1999, par. 1, Recueil CourEDH 1999-V p. 531).
Un isolement sensoriel complet combiné à un isolement social total peut détruire la personnalité et constituer une forme de traitement inhumain qui ne saurait se justifier par les exigences de la sécurité ou toute autre raison. En revanche, l'interdiction de contacts avec d'autres détenus pour des raisons de sécurité, de discipline et de protection ne constitue pas en elle-même une forme de peine ou traitement inhumains (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Ramirez Sanchez contre France, du 4 juillet 2006, par. 117 ss; Antonio Messina contre Italie, précité, par. 1).
3.2.2 En l'espèce, le recourant ne subit pas un isolement sensoriel, ni un isolement social absolu. En revanche, il est soumis à un isolement social relatif depuis le 25 septembre 2006, dans la mesure où il n'est plus autorisé à côtoyer d'autres détenus (cf. art. 90 al. 1 let. b CP et art. 133 RSC) en raison de sa dangerosité liée à son état mental. Ce souci de protection est fondé et raisonnable, les experts s'accordant sur la dangerosité du recourant à défaut de traitement neuroleptique. Par ailleurs, ce dernier ne prétend pas être dénué de tout contact, notamment avec le personnel des EPO, les médecins ou son avocat. Selon le RSC, il doit d'ailleurs également avoir accès au téléphone (cf. art. 143 RSC) et pouvoir suivre, à certaines conditions, des activités professionnelles, occupationnelles ou socio-éducatives (cf. art. 144 RSC). Il ne se plaint pas non plus des conditions matérielles de sa détention. Enfin, il n'allègue pas avoir subi des effets physiques ou psychologiques préjudiciables du fait de son isolement. Dans ces conditions, le traitement dont se plaint le recourant n'atteint pas le minimum nécessaire de gravité pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH. Le grief est dès lors infondé.
3.3 L'isolement constitue également une atteinte à la liberté personnelle (ATF 126 I 112 consid. 3b p. 115), de sorte qu'il doit reposer sur une base légale, être ordonné dans l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 Cst.). Ce dernier principe exige que les mesures coercitives prises par les autorités soient propres à atteindre le but visé, justifié par un intérêt public prépondérant, et qu'elles soient nécessaires et raisonnables pour la personne concernée. Une mesure restrictive est notamment disproportionnée si une mesure plus douce est à même de produire le résultat escompté. L'atteinte, dans ses aspects matériel, spatial, temporel et personnel, ne doit pas être plus rigoureuse que nécessaire (ATF 126 I 112 consid. 5b p. 119 s.).
3.3.1 Il est constant que la mesure attaquée repose sur une base légale formelle suffisante, à savoir l'art. 90 al. 1 let. b CP, et répond à un intérêt public prépondérant, l'isolement ayant été choisi comme instrument de protection, le recourant présentant un danger pour lui-même et les tiers en contacts quotidiens avec lui.
3.3.2 Sous l'angle de la proportionnalité, le recourant allègue que son isolement prolongé constitue une sanction inadmissible et sert à l'obliger à accepter un traitement neuroleptique.
L'isolement n'équivaut pas à une sanction telle qu'un arrêt disciplinaire, beaucoup plus sévère et contraignant. En effet, celui-ci emporte, pendant toute sa durée, non seulement la privation de contact avec les autres détenus, mais également de toutes les activités et des relations avec l'extérieur (cf. art. 26 du règlement du 26 septembre 2007 sur le droit disciplinaire applicable aux détenus avant jugement et aux condamnés [RSV 340.07.1]), ce que ne comporte en principe pas l'isolement au sens des art. 90 al. 1 let. b CP et 133 ss RSC. La mesure prise n'est par conséquent pas comparable à un arrêt disciplinaire.
L'isolement n'a pour but de contraindre le recourant à prendre ses médicaments, mais de protéger les personnes. Les autorités d'exécution examinent d'ailleurs régulièrement l'évolution du détenu, la mesure devant être renouvelée et donc justifiée tous les trois mois. Il reste qu'actuellement, au vu de sa maladie, le recourant n'a pas d'autre choix que de suivre son traitement, qui devrait l'amener à un placement plus souple dans un milieu institutionnel, ou de s'opposer aux soins empêchant ainsi toute amélioration de son état et ouverture du régime carcéral. Dans ce sens, la CIC lui a, à plusieurs reprises, recommandé d'accepter sans défaillance les traitements prescrits, lui expliquant que seuls ceux-ci étaient susceptibles d'atténuer les effets de sa maladie psychique (cf. supra, faits). Or, l'intéressé refuse de reconnaître sa pathologie et de suivre de manière scrupuleuse sa médication. Dans ces conditions, la mesure critiquée n'est pas disproportionnée et le grief de violation de la liberté personnelle est ainsi mal fondé.
Il reste que le recourant est soumis au régime de l'isolement cellulaire, de manière pratiquement ininterrompue, depuis le 25 septembre 2006 et que cette mesure ne saurait durer indéfiniment. Or, l'intéressé remet en cause et refuse de se soumettre au traitement neuroleptique, qui, selon les spécialistes, est pourtant absolument indispensable pour diminuer sa dangerosité. Si cette situation devait perdurer, la mesure d'isolement risquerait de ne jamais être levée. Dès lors, les autorités d'exécution doivent examiner si une médication forcée est envisageable et si elle peut constituer une mesure plus favorable qu'un isolement durable notamment au regard de la manière dont elle peut être exécutée, de ses effets secondaires sur le détenu et de ses chances de succès. A ce propos, on peut encore souligner que, contrairement aux allégations du recourant, une médication même forcée reposerait en l'occurrence sur une base légale suffisante ainsi que cela ressort des arrêts du 23 février 2005 et 16 juillet 2007 (cf. supra, faits) et de la jurisprudence rendue aux ATF 130 IV 49 consid. 3.3 p. 52 et ATF 127 IV 154 consid. 3d p. 159.
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Isolement cellulaire et traitement médicamenteux au cours de l'exécution d'une mesure; art. 90 CP, art. 3 CEDH, art. 10 et 36 Cst. L'art. 90 al. 1 let. b CP constitue une base légale suffisante pour prononcer l'isolement d'une personne dangereuse exécutant une mesure prévue aux art. 59-61 CP (consid. 3.1).
Un isolement social relatif, à savoir la privation de contacts avec d'autres détenus pour des raisons de protection, ne constitue pas un traitement dégradant ou inhumain au sens de l'art. 3 CEDH (consid. 3.2).
Examen de la proportionnalité d'un isolement prolongé par rapport à une médication forcée (consid. 3.3).
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Par décision du 3 décembre 2007, l'Office d'exécution des peines (ci-après: OEP) a ordonné le maintien du placement de X. en secteur d'isolement cellulaire à titre de sûreté aux Etablissements de la plaine de l'Orbe (ci-après: EPO) pour une durée de trois mois.
Par décision du 29 février 2008, l'OEP a prolongé ce placement en isolement cellulaire à titre de sûreté pour une nouvelle durée de trois mois.
Par arrêt du 20 mars 2008, le Juge d'application des peines du canton de Vaud a rejeté les recours de X. contre les deux décisions précitées.
Cette décision repose, en bref, sur les éléments suivants.
Par arrêt du 17 octobre 2002, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a constaté l'irresponsabilité de X. et ordonné son placement dans une institution pour toxicomanes au sens de l'art. 44 aCP, ainsi que l'application parallèle d'un traitement ambulatoire de sa schizophrénie comprenant la prescription d'un traitement neuroleptique.
Par arrêt du 23 février 2005, le Tribunal d'accusation, saisi au terme d'une enquête ouverte pour violation de domicile, menaces, contrainte, voies de fait, violence ou menace contre les autorités ou les fonctionnaires et contravention à la LStup, a constaté l'échec du placement précité et ordonné l'internement de l'intéressé au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP, ainsi que l'application en parallèle d'un traitement de sa schizophrénie comprenant la prescription d'un médicament neuroleptique.
Par arrêt du 16 juillet 2007, le Tribunal d'accusation, chargé du réexamen de la mesure d'internement selon l'art. 2 al. 2 des dispositions finales de la modification du CP, a ordonné que X. soit soumis à un traitement institutionnel au sens de l'art. 59 al. 3 CP.
Les 16 juin et 25 octobre 2006, la Commission de libération a refusé la libération à l'essai de X. et ordonné la poursuite de l'internement.
Il ressort du dernier examen de cette Commission que, depuis le début de son internement, l'intéressé a fait l'objet de plusieurs sanctions disciplinaires, ainsi que de différents placements à l'unité psychiatrique des EPO, démontrant ainsi qu'il ne faisait pas preuve d'une évolution favorable. Selon le membre visiteur, il nécessitait un encadrement permanent pour poursuivre sa médication et éviter les décompensations.
X. a séjourné successivement en régime disciplinaire du 30 juin au 30 juillet 2006, en régime d'arrivants du 30 au 31 juillet 2006, en régime d'évaluation du 31 juillet au 25 septembre 2006, pour retourner en régime de sécurité renforcée afin de préparer un nouveau séjour à la division psychiatrique de la prison. Par décision du 3 juillet 2006, il s'est vu infliger une sanction de 30 jours d'arrêts disciplinaires pour avoir agressé un surveillant.
Depuis le 25 septembre 2006, X. est resté en régime d'isolement jusqu'au 9 février 2007, en régime disciplinaire jusqu'au 17 février, puis encore en régime d'isolement jusqu'au 8 mai 2007. Après un passage en unité psychiatrique entre le 8 mai et le 1er juin 2007, il est à nouveau en régime d'isolement depuis cette date.
X. a été soumis à plusieurs expertises psychiatriques dont la dernière date du 20 décembre 2004.
Les experts ont posé le diagnostic de schizophrénie paranoïde épisodique avec déficit progressif et syndrome de dépendance à des substances psychoactives multiples, actuellement abstinent en milieu protégé. Ils ont constaté qu'en l'absence de traitement, le risque de récidive était extrêmement élevé, que l'importance de la pathologie schizophrénique impliquait une vulnérabilité au stress considérable et que la prise en compte de cette vulnérabilité liée à la maladie était le meilleur garant d'une diminution du risque de la dangerosité à terme. Celle-ci passait par une acceptation de la pathologie et une confrontation à la réalité progressive avec évaluation des ressources résiduelles chez l'expertisé.
Les médecins ont précisé qu'il était indispensable qu'un dispositif thérapeutique se construise autour de projets avec des étapes dont les objectifs seraient clairement établis et évalués à intervalles prévus et bien spécifiés, l'enjeu pour l'expertisé étant d'apprendre à vivre avec sa maladie en prenant en compte les limitations chroniques qu'elle impose. Ils ont estimé qu'une astreinte au traitement selon l'art. 43 aCP était une mesure indispensable pour fournir le cadre minimum permettant la réalisation des objectifs thérapeutiques.
Dans sa séance des 21 et 22 mars 2006, la Commission interdisciplinaire consultative concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a conclu qu'il apparaissait primordial de maintenir un cadre solide susceptible de contenir et de traiter les troubles toujours présents et actifs chez X. et ce d'autant que celui-ci n'en avait toujours qu'une conscience très partielle. Elle a estimé qu'en l'état ce cadre ne pouvait être réalisé ailleurs que dans l'environnement carcéral et que toute progression du régime de la mesure devait tenir compte en priorité de l'évolution psychopathologique de l'intéressé et des nécessités du soin. Elle l'a dès lors encouragé à poursuivre ses efforts, afin de rendre réalisable à terme son éventuel placement en milieu institutionnel.
Dans sa séance du 12 avril 2007, la CIC a estimé que le cadre adéquat était à rechercher dans le maniement coordonné des ressources offertes tant par le régime de sécurité renforcée que par l'unité psychiatrique. Elle a réitéré ses recommandations à X. d'accepter sans défaillance les traitements prescrits, qui seuls étaient susceptibles d'atténuer les effets de sa maladie.
Dans un bilan du 13 février 2008, le Service de médecine et psychiatrie pénitentiaires (ci-après: SMPP) a signalé que l'évolution de X. était rendue particulièrement aléatoire par le fait que ce dernier se montrait peu conscient du trouble dont il souffrait et remettait régulièrement en question le bien-fondé de son traitement, pour le refuser depuis plusieurs semaines, son état psychique étant à nouveau instable, quoiqu'il se montrât encore relativement collaborant et respectueux dans le contact avec l'équipe soignante.
Déposant un recours en matière pénale, X. conclut à la réforme de l'arrêt du 20 mars 2008 en ce sens qu'une expertise psychiatrique est ordonnée aux fins de déterminer s'il doit être astreint à prendre des neuroleptiques, qu'il n'est plus tenu de prendre de tels médicaments et qu'il est libéré de l'isolement cellulaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant conteste sa mise en isolement cellulaire pour une longue période. Il estime que les conditions de l'art. 90 CP ne sont
pas réalisées, que la mesure imposée viole les art. 3 CEDH et 10 Cst. et vise finalement à le contraindre à prendre des médicaments neuroleptiques.
3.1 Selon l'art. 90 al. 1 CP, la personne exécutant une mesure prévue aux art. 59 à 61 CP ne peut être soumise à l'isolement ininterrompu d'avec les autres personnes qu'à titre de mesure thérapeutique provisoire (let. a), pour sa protection personnelle ou pour celle de tiers (let. b) ou à titre de sanction disciplinaire (let. c). Cette disposition constitue ainsi une base légale suffisante pour le prononcé d'un isolement notamment en cas de dangerosité du détenu. Dans ce sens, elle est d'ailleurs le pendant de l'art. 59 al. 3, 2e phrase CP qui précise que le traitement des troubles mentaux peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76 al. 2 CP, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (M. HEER, Basler Kommentar, 2e éd., art. 90 CP n. 8). Contrairement à la let. a de l'art. 90 al. 1 CP qui mentionne le caractère provisoire de l'isolement prononcé à titre de mesure thérapeutique (cf. FF 1998 p. 144), la let. b ne prévoit pas de limitation dans le temps pour l'isolement dicté par la protection des personnes. En revanche, le droit cantonal fixe une durée maximale de six mois pour un isolement cellulaire à titre de sûreté, cette décision pouvant cependant être renouvelée (cf. art. 135 du règlement vaudois du 24 janvier 2007 sur le statut des condamnés exécutant une peine privative de liberté et les régimes de détention applicables[RSC; RSV 340.01.1]).
3.1.1 Le recourant souffre d'une grave affection psychique. Il présente un risque d'hétéro-agressivité, majoré en cas de rechute toxicomaniaque. Les frustrations engendrées par la réalité difficile dans laquelle il se trouve peuvent conduire à des manifestations agressives contre lui-même ou, par mécanisme d'externalisation, contre autrui, notamment ses parents. Tous les spécialistes, experts psychiatriques, CIC, médecins du SMPP, confirment, de manière unanime, d'une part, la nécessité absolue du traitement neuroleptique et, d'autre part, la diminution de la dangerosité du recourant avec ce traitement. L'instabilité dans laquelle se trouve actuellement l'intéressé, découlant de son refus de se soumettre à la médication neuroleptique, engendre de l'agressivité et favorise un risque de passage à un acte violent auto- ou hétéro-agressif.
Il ressort d'un rapport des EPO du 6 juin 2007 que le recourant, alors placé en unité psychiatrique, faisait preuve depuis quinze jours d'un comportement agressif et instable avec des propos délirants et inquiétants, notamment au sujet de son droit de commettre un meurtre, et qu'il avait demandé lui-même à regagner le régime d'isolement cellulaire. Le 26 novembre 2007, les EPO faisaient état de ce que, après une amélioration notable, le recourant se montrait à nouveau agressif envers le personnel et refusait de suivre son traitement. Le 29 février 2008, les EPO ont indiqué que le recourant allait très mal, qu'il était devenu verbalement extrêmement agressif, qu'il ne suivait plus sa médication et qu'il ne se rendait plus régulièrement au travail.
3.1.2 Au regard des éléments précités, et plus particulièrement de l'état actuel du recourant et du danger qu'il présente pour lui-même et les autres à défaut de traitement, l'autorité cantonale pouvait, sans violation du droit fédéral, admettre que les conditions de l'art. 90 al. 1 let. b CP étaient réalisées.
3.2 La torture ou tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits (art. 3 CEDH).
3.2.1 Pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH, un traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la personne concernée. Dans cette perspective, il ne suffit pas que le traitement comporte des aspects désagréables (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Antonio Messina contre Italie du 8 juin 1999, par. 1, Recueil CourEDH 1999-V p. 531).
Un isolement sensoriel complet combiné à un isolement social total peut détruire la personnalité et constituer une forme de traitement inhumain qui ne saurait se justifier par les exigences de la sécurité ou toute autre raison. En revanche, l'interdiction de contacts avec d'autres détenus pour des raisons de sécurité, de discipline et de protection ne constitue pas en elle-même une forme de peine ou traitement inhumains (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause Ramirez Sanchez contre France, du 4 juillet 2006, par. 117 ss; Antonio Messina contre Italie, précité, par. 1).
3.2.2 En l'espèce, le recourant ne subit pas un isolement sensoriel, ni un isolement social absolu. En revanche, il est soumis à un isolement social relatif depuis le 25 septembre 2006, dans la mesure où il n'est plus autorisé à côtoyer d'autres détenus (cf. art. 90 al. 1 let. b CP et art. 133 RSC) en raison de sa dangerosité liée à son état mental. Ce souci de protection est fondé et raisonnable, les experts s'accordant sur la dangerosité du recourant à défaut de traitement neuroleptique. Par ailleurs, ce dernier ne prétend pas être dénué de tout contact, notamment avec le personnel des EPO, les médecins ou son avocat. Selon le RSC, il doit d'ailleurs également avoir accès au téléphone (cf. art. 143 RSC) et pouvoir suivre, à certaines conditions, des activités professionnelles, occupationnelles ou socio-éducatives (cf. art. 144 RSC). Il ne se plaint pas non plus des conditions matérielles de sa détention. Enfin, il n'allègue pas avoir subi des effets physiques ou psychologiques préjudiciables du fait de son isolement. Dans ces conditions, le traitement dont se plaint le recourant n'atteint pas le minimum nécessaire de gravité pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH. Le grief est dès lors infondé.
3.3 L'isolement constitue également une atteinte à la liberté personnelle (ATF 126 I 112 consid. 3b p. 115), de sorte qu'il doit reposer sur une base légale, être ordonné dans l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 Cst.). Ce dernier principe exige que les mesures coercitives prises par les autorités soient propres à atteindre le but visé, justifié par un intérêt public prépondérant, et qu'elles soient nécessaires et raisonnables pour la personne concernée. Une mesure restrictive est notamment disproportionnée si une mesure plus douce est à même de produire le résultat escompté. L'atteinte, dans ses aspects matériel, spatial, temporel et personnel, ne doit pas être plus rigoureuse que nécessaire (ATF 126 I 112 consid. 5b p. 119 s.).
3.3.1 Il est constant que la mesure attaquée repose sur une base légale formelle suffisante, à savoir l'art. 90 al. 1 let. b CP, et répond à un intérêt public prépondérant, l'isolement ayant été choisi comme instrument de protection, le recourant présentant un danger pour lui-même et les tiers en contacts quotidiens avec lui.
3.3.2 Sous l'angle de la proportionnalité, le recourant allègue que son isolement prolongé constitue une sanction inadmissible et sert à l'obliger à accepter un traitement neuroleptique.
L'isolement n'équivaut pas à une sanction telle qu'un arrêt disciplinaire, beaucoup plus sévère et contraignant. En effet, celui-ci emporte, pendant toute sa durée, non seulement la privation de contact avec les autres détenus, mais également de toutes les activités et des relations avec l'extérieur (cf. art. 26 du règlement du 26 septembre 2007 sur le droit disciplinaire applicable aux détenus avant jugement et aux condamnés [RSV 340.07.1]), ce que ne comporte en principe pas l'isolement au sens des art. 90 al. 1 let. b CP et 133 ss RSC. La mesure prise n'est par conséquent pas comparable à un arrêt disciplinaire.
L'isolement n'a pour but de contraindre le recourant à prendre ses médicaments, mais de protéger les personnes. Les autorités d'exécution examinent d'ailleurs régulièrement l'évolution du détenu, la mesure devant être renouvelée et donc justifiée tous les trois mois. Il reste qu'actuellement, au vu de sa maladie, le recourant n'a pas d'autre choix que de suivre son traitement, qui devrait l'amener à un placement plus souple dans un milieu institutionnel, ou de s'opposer aux soins empêchant ainsi toute amélioration de son état et ouverture du régime carcéral. Dans ce sens, la CIC lui a, à plusieurs reprises, recommandé d'accepter sans défaillance les traitements prescrits, lui expliquant que seuls ceux-ci étaient susceptibles d'atténuer les effets de sa maladie psychique (cf. supra, faits). Or, l'intéressé refuse de reconnaître sa pathologie et de suivre de manière scrupuleuse sa médication. Dans ces conditions, la mesure critiquée n'est pas disproportionnée et le grief de violation de la liberté personnelle est ainsi mal fondé.
Il reste que le recourant est soumis au régime de l'isolement cellulaire, de manière pratiquement ininterrompue, depuis le 25 septembre 2006 et que cette mesure ne saurait durer indéfiniment. Or, l'intéressé remet en cause et refuse de se soumettre au traitement neuroleptique, qui, selon les spécialistes, est pourtant absolument indispensable pour diminuer sa dangerosité. Si cette situation devait perdurer, la mesure d'isolement risquerait de ne jamais être levée. Dès lors, les autorités d'exécution doivent examiner si une médication forcée est envisageable et si elle peut constituer une mesure plus favorable qu'un isolement durable notamment au regard de la manière dont elle peut être exécutée, de ses effets secondaires sur le détenu et de ses chances de succès. A ce propos, on peut encore souligner que, contrairement aux allégations du recourant, une médication même forcée reposerait en l'occurrence sur une base légale suffisante ainsi que cela ressort des arrêts du 23 février 2005 et 16 juillet 2007 (cf. supra, faits) et de la jurisprudence rendue aux ATF 130 IV 49 consid. 3.3 p. 52 et ATF 127 IV 154 consid. 3d p. 159.
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Isolamento cellulare e trattamento medicamentoso nell'ambito dell'esecuzione di una misura; art. 90 CP, art. 3 CEDU, art. 10 e 36 Cost. L'art. 90 cpv. 1 lett. b CP è una base legale sufficiente per ordinare l'isolamento di una persona pericolosa oggetto di una misura prevista agli art. 59-61 CP (consid. 3.1).
Un isolamento sociale relativo, vale a dire la privazione di contatti con altri collocati per motivi di protezione, non costituisce un trattamento inumano o degradante giusta l'art. 3 CEDU (consid. 3.2).
Esame della proporzionalità di un isolamento prolungato rispetto a un trattamento medicamentoso coatto (consid. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 230
In einem interkantonalen Rechtsstreit holte die Regierung des Kantons St. Gallen ein Rechtsgutachten bei Prof. Dr. X. ein; dieser lehrt als Professor an der Universität St. Gallen. In der Folge verhandelten die am interkantonalen Konflikt beteiligten Parteien unter Begleitung einer Bundesbehörde mit dem Ziel, eine gütliche Einigung zu finden. Im Laufe dieser Verhandlungen zog das in der Sache federführende Departement des Kantons St. Gallen Prof. Dr. X. weiterhin im Hintergrund beratend bei. Im März 2005 erstattete er dem Departement ein Zusatzgutachten in der Angelegenheit. Noch bevor dieses Zusatzgutachten bestellt worden war, gelangte ein Assistent von Prof. Dr. X. in dessen Auftrag mit einer Anfrage an eine Stelle; diese Stelle befasst sich mit Fragen der Art, die auch im Zusatzgutachten eine Rolle spielten. Es ist ungeklärt, wie der Auftrag zu dieser Anfrage genau lautete. Immerhin gab der Assistent zu erkennen, dass er an der Universität St. Gallen tätig war, und lieferte zusätzliche Angaben zum Hintergrund seiner Anfrage; er nannte aber insbesondere den Namen von Prof. Dr. X. nicht. Aus Gründen, die hier nicht von Interesse sind, erhielt die in die Verhandlungen involvierte Bundesbehörde Kenntnis von der Anfrage und leitete diese Meldung vertraulich an die Verhandlungsdelegationen weiter. Diese Weiterleitung der Meldung geschah, nachdem das Zusatzgutachten bereits abgeliefert war.
Die St. Galler Kantonsregierung sandte der Bundesbehörde, von der sie die Meldung erhalten hatte, am 2. Mai 2005 einen Brief mit Kopie an Behördenmitglieder bzw. leitende Vertreter der Verhandlungspartner auf der Gegenseite. In diesem Schreiben äusserte die Kantonsregierung unter anderem, sie werte das Verhalten von Prof. Dr. X. bzw. des ihm unterstellten und von ihm offensichtlich beauftragten Assistenten als nicht akzeptierbar und distanziere sich in aller Form davon. Gleichzeitig teilte sie mit, dass sie Prof. Dr. X. im Wiederholungsfall rechtliche Schritte (aus dem Auftragsverhältnis wie aus seinem Dienstverhältnis an der Universität) angedroht habe. Prof. Dr. X. erhielt erst später, im Rahmen der Akteneinsicht, Kenntnis vom Wortlaut des Schreibens. Er war am 3. Mai 2005 vom federführenden kantonalen Departement mit separatem Brief über die eingegangene Meldung und die daraus gezogenen Konsequenzen orientiert worden. Diese Konsequenzen bestanden zur Hauptsache darin, dass mit sofortiger Wirkung auf eine beratende Mitwirkung von Prof. Dr. X. in der Angelegenheit verzichtet wurde.
Prof. Dr. X. stellte mit Eingabe vom 20. Februar 2006 den Antrag, die Kantonsregierung habe förmlich festzustellen, dass die Schreiben vom 2. und 3. Mai 2005 in verschiedener Hinsicht rechtsverletzend gewesen seien. Insbesondere behauptete er dabei, das Schreiben der Regierung vom 2. Mai 2005 habe seine Persönlichkeitsrechte verletzt. Mit Entscheid vom 23. Januar 2007 trat die Kantonsregierung im Wesentlichen auf die Rechtsbegehren von Prof. Dr. X. nicht ein. Stattdessen verwies sie ihn auf den Weg der öffentlich-rechtlichen Klage an das kantonale Verwaltungsgericht.
Diesen Weg beschritt Prof. Dr. X. in der Folge. Wie im Verfahren vor der Kantonsregierung behielt er sich ausdrücklich Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche in der Angelegenheit vor. Mit Urteil vom 19. September 2007 hat das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht heisst die hiergegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, der teilweise Nichteintretensentscheid auf seine öffentlich-rechtliche Klage missachte seinen Gehörsanspruch im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung. Gleichzeitig rügt er insoweit eine Verletzung von Art. 28 ZGB.
2.1 Das Verwaltungsgericht qualifizierte das umstrittene Schreiben der Kantonsregierung vom 2. Mai 2005 an sich als Verwaltungsmassnahme im Sinne eines sog. Realakts. Es anerkannte dem Grundsatz nach seine Zuständigkeit zur Beurteilung einer Feststellungsklage des Inhalts, mit dem behördlichen Schreiben sei das Ansehen bzw. die Ehre des Beschwerdeführers verletzt worden. Dabei beschränkte das Verwaltungsgericht aber seine Zuständigkeit auf Aspekte des guten Rufs des Beschwerdeführers als Forscher und Universitätslehrer; insofern ortete das Verwaltungsgericht eine öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen ihm und der Behörde. Hingegen lehnte das kantonale Gericht eine Zuständigkeit ab, soweit der gute Ruf als Gutachter tangiert sei. Es stellte darauf ab, dass der dem Beschwerdeführer erteilte Gutachtensauftrag privatrechtlicher Natur war; dies ist unbestritten. Gestützt darauf erwog das Verwaltungsgericht, es sei Sache des Zivilrichters zu prüfen, ob der Beschwerdeführer allenfalls gegen die aus dem Auftragsverhältnis resultierende Treuepflicht verstossen habe. Die Frage einer Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang mit der gutachterlichen Tätigkeit hänge eng mit dem entsprechenden privatrechtlichen Vertragsverhältnis zusammen. Deshalb sei es sachgerecht, wenn auch das dahingehende Persönlichkeitsschutzanliegen des Beschwerdeführers vom Zivilrichter beurteilt werde. Bei der Auseinandersetzung über die diesbezüglichen Äusserungen der Kantonsregierung gehe es nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.
2.2 Der Beschwerdeführer entgegnet, richtigerweise hätte einzig daran angeknüpft werden dürfen, dass die Behörde mit dem Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht als privates Rechtssubjekt aufgetreten sei. Daher könne der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ff. ZGB im vorliegenden Zusammenhang nicht greifen. Der Zivilrichter sei damit auch für jenen Teil der Äusserungen im Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht zuständig, die sich auf ein privates Vertragsverhältnis zum Beschwerdeführer bezögen. Vielmehr handle es sich bei der Frage, ob dieser allenfalls gegen eine vertragliche bzw. zivilrechtliche Pflicht verstossen habe, um eine Vorfrage; diese sei im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren zu beurteilen.
2.3 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste. In welcher Form und in welchem Umfang die diesbezüglichen Verfahrensrechte zu gewährleisten sind, lässt sich nicht generell, sondern nur im Hinblick auf den konkreten Fall beurteilen (vgl. BGE 117 Ia 116 E. 3a S. 117 f.; Urteil 1P.338/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.2, publ. in: ZBl 108/2007 S. 313).
2.4 Mit Blick auf den vorliegenden Fall gilt es zu präzisieren, dass das Verwaltungsgericht seine - nur teilweise bejahte - Zuständigkeit ausserhalb eines Staatshaftungsverfahrens für gegeben erachtet. Nach dem kantonalen Recht ist für Verantwortlichkeitsklagen gegen den Kanton der Zivilrichter zuständig (Art. 13bis des kantonalen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 7. Dezember 1959 [VG/SG; sGS 161.1]; Art. 72 deskantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 [VRP/SG; sGS 951.1]; vgl. dazu HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Staatshaftung bei verfügungsfreiem Verwaltungshandeln, Bern 2006, S. 43; URS PETER CAVELTI/THOMAS VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen - dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St. Gallen 2003, Rz. 483; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 80). Statt dessen hat das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit hier auf Art. 79 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 76 lit. b VRP/SG gestützt. Es nahm an, damit werde eine Art "Auffangklage" zur vollumfänglichen Verwirklichung des Rechtsschutzes gegenüber Realakten zur Verfügung gestellt (dazu YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131 ff., 147 bei Fn. 133). Soweit das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer demgegenüber an den Zivilrichter verwiesen hat, geschah dies, weil es dem Rechtsstreit eine privatrechtliche Natur beimass (vgl. E. 2.1 hiervor). Der teilweise Nichteintretensentscheid ist somit sachlich nur zulässig, sofern dieser Teil der Streitsache dem Zivilrecht zuzurechnen ist.
3.
3.1 Nach Art. 28 Abs. 1 ZGB kann derjenige, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Wie in der Botschaft des Bundesrates vom 5. Mai 1982 über die Teilrevision des ZGB betreffend den Persönlichkeitsschutz erläutert wird, kann Art. 28 ZGB indessen gegenüber dem Staat oder anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts, die im Rahmen ihrer Befugnisse handeln, nicht angerufen werden (BBl 1982 II 636 ff., S. 658). Die Persönlichkeitsrechte regeln ausschliesslich die Beziehungen unter Privaten, während die Grundrechte das Verhältnis des Einzelnen zum Staat normieren (a.a.O., S. 684).
3.2 Entsprechend hielt das Bundesgericht in BGE 113 Ia 257 E. 4b S. 262 fest, dass die Regelung von Art. 28-28l ZGB eine Auswirkung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes in den Beziehungen unter Privatpersonen darstelle. In der Lehre ist diese Abgrenzung nicht auf Widerspruch gestossen. So nennen einzelne Autoren das Beispiel einer Pressemitteilung einer Amtsstelle mit ehrverletzendem Inhalt; diesfalls sei gegen das Gemeinwesen nach öffentlichem Recht und gegen das private Presseorgan, das die amtliche Publikation übernehme, gemäss Art. 28 ff. ZGB auf dem Zivilweg zu prozessieren (HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 10.60; CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZBG, Zürich 2000, Rz. 384 bei Fn. 12). Immerhin weisen einige Autoren - ausdrücklich oder sinngemäss - auf die Regelung von Art. 61 Abs. 2 OR hin; sie lassen die direkte Anwendbarkeit von Art. 28 ZGB bei Klagen von Privaten, die den Staat ins Recht ziehen, dann zu, wenn zwischen dem Verursacher der Verletzung und dem Verletzten ein privatrechtlich beherrschtes Rechtsverhältnis vorliegt (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 10.36 ff.; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 455; PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 308).
3.3 Der vorliegende Streit über die Eintretensfrage rührt daher, dass das Verwaltungsgericht dem Schreiben vom 2. Mai 2005 - je nach dem zur Diskussion stehenden Abschnitt - gleichzeitig eine privat- und eine öffentlich-rechtliche Natur zuerkannt hat. Ob ein behördliches Schreiben im Hinblick auf eine damit begangene Persönlichkeitsverletzung eine solche Doppelnatur haben kann, erscheint fraglich, muss aber nicht in allgemeiner Weise erörtert werden. Im konkreten Fall hält es jedenfalls nicht vor Art. 28 ZGB stand, dass das Verwaltungsgericht das gutachterliche Auftragsverhältnis zwischen der Kantonsregierung und dem Beschwerdeführer zum Anlass genommen hat, auf dessen Klage teilweise nicht einzutreten.
3.3.1 Zunächst ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht das behördliche Schreiben dem Grundsatz nach dem öffentlichen Recht zugeordnet hat. Es liegt auf der Hand, dass dieser Brief nicht in Erfüllung einer gewerblichen Verrichtung im Sinne von Art. 61 Abs. 2 OR verfasst und versandt wurde.
3.3.2 Ferner weist das Schreiben vom 2. Mai 2005 eine Bedeutung auf, die über die Rechtsbeziehung aus dem Auftragsverhältnis hinausgeht. Dies zeigt sich nicht nur darin, dass der Beschwerdeführer seine Ehre aufgrund dieses Schreibens auch in anderen Aspekten als bezüglich seiner gutachterlichen Tätigkeit als verletzt ansieht. Die Adressaten des Schreibens vom 2. Mai 2005 waren nicht am auftragsrechtlichen Verhältnis zum Beschwerdeführer beteiligt. Sie erfuhren erst im Rahmen dieses Schreibens davon, dass die Kantonsregierung ihn persönlich für die Anfrage des Assistenten verantwortlich machte. Selbst wenn der Beschwerdeführer eine Verletzung gutachterlicher Pflichten begangen hätte, wäre damit noch nicht die im Zentrum stehende Frage beantwortet, ob und in welcher Art die Kantonsregierung eine solche Tatsache unbeteiligten Dritten gegenüber offenbaren durfte. Mit anderen Worten ändert die Bezugnahme im Schreiben vom 2. Mai 2005 auf ein privatrechtliches Verhältnis zum Beschwerdeführer insofern nichts an der öffentlich-rechtlichen Natur des Schreibens.
3.3.3 Der vom Verwaltungsgericht angesprochene enge Zusammenhang zum Rechtfertigungsgrund einer allfälligen Vertragsverletzung durch den Beschwerdeführer genügt ebenfalls nicht, um dem Streit über die Persönlichkeitsverletzung insoweit eine privatrechtliche Rechtsnatur beizulegen. Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht für seine gegenteilige Auffassung auf eine allgemein gehaltene Aussage von HANGARTNER in dem bei E. 2.4 hiervor erwähnten Aufsatz (a.a.O., S. 149). Jene Äusserung erfolgte in einem ganz anderen Sachzusammenhang. Der Autor kritisierte damit das bundesgerichtliche Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001, E. 5 (publ. in: ZBl 102/2001 S. 656). Dort war der verwaltungsrechtliche Rechtsschutz - gemäss dem Autor zu Unrecht - einer Privatperson gegenüber einer anderen Privatperson geöffnet worden, weil das zwischen diesen bestehende Rechtsverhältnis materiell vom öffentlichen Recht beherrscht war. Die in jenem Kontext geäusserten Aussagen von HANGARTNER lassen sich nicht auf die hier vorliegende Konstellation übertragen. Vielmehr ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, wenn er die Frage einer allfälligen Vertragsverletzung als Vorfrage bezeichnet. Wie die Prüfung zivilrechtlicher Vorfragen im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Prozesses nach dem kantonalen Verfahrensrecht im Einzelnen vonstatten zu gehen hat, ist hier nicht zu entscheiden. Unabhängig davon ist festzuhalten, dass sich eine an sich sachlich zuständige, öffentlich-rechtliche Instanz ihrer Kompetenz nicht dadurch entledigen kann, dass sie den Rechtsuchenden in der Angelegenheit verfahrensabschliessend an eine Zivilinstanz verweist, damit diese eine Vorfrage des öffentlich-rechtlichen Verfahrens entscheide.
3.4 Zusammengefasst hat das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer im fraglichen Zusammenhang zu Unrecht auf den Zivilweg verwiesen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen. Zur Vermeidung unnötiger Weiterungen sind allerdings zu einem Beschwerdepunkt die folgenden Präzisierungen anzubringen.
4.
4.1 Vor Bundesgericht hat sich der Beschwerdeführer darüber beklagt, dass das Verwaltungsgericht in der Sache keine Parteiverhandlung durchgeführt hat. In der Vernehmlassung erwiderte das kantonale Gericht, der Beschwerdeführer habe keinen diesbezüglichen Antrag gestellt; folglich habe es annehmen dürfen, er habe auf dieses Parteirecht verzichtet. Dass der Beschwerdeführer keinen dahingehenden Antrag gestellt hatte, ist unbestritten.
4.2 Bei dem vom Beschwerdeführer verteidigten guten Ruf geht es um ein "civil right", das geeignet ist, in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (vgl. BGE 130 I 388 E. 5.3 S. 398; BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147). Das Verwaltungsgericht stellt deshalb zu Recht nicht in Abrede, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Parteiverhandlung im kantonalen Gerichtsverfahren besass. Es macht jedoch geltend, die Rechtsuchenden hätten nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und seiner Praxis davon auszugehen, dass es in der Regel keine öffentlichen Verhandlungen durchführe, sondern solche nur auf entsprechenden Antrag hin anordne. Dies gelte sowohl für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (vgl. Art. 64 VRP/SG) als auch für das öffentlich-rechtliche Klageverfahren (vgl. Art. 80 VRP/SG); die letztgenannte Bestimmung verweist auf die Vorschriften über die Beschwerde.
4.3 Es trifft zu, dass den soeben genannten Bestimmungen der Grundsatz der Schriftlichkeit des Verfahrens zugrunde liegt (vgl. CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz. 999). Das Verwaltungsgericht kann in Anwendung von Art. 55 VRP/SG eine mündliche Verhandlung anordnen. Diese ist gemäss Art. 60 des kantonalen Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987 (GerG/SG; sGS 941.1) öffentlich, sofern die Öffentlichkeit nicht aus besonderen Gründen ausgeschlossen wird. Eine öffentliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist damit möglich. Werden aber Verfahren vor dem Verwaltungsgericht üblicherweise schriftlich durchgeführt, so hat die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung die Annahme nicht beanstandet, der Rechtsuchende habe auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet, wenn er keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl. BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48 mit Hinweisen).
4.4 Der Beschwerdeführer behauptet demgegenüber, bei fehlendem Antrag auf Parteiverhandlung dürfe ein Verzicht auf diesen Verfahrensanspruch nur dann bejaht werden, wenn gesetzlich geregelt sei, dass die Parteiverhandlung bloss auf Antrag hin erfolge. Dieser Einwand hilft ihm indessen nicht. Ob ein rechtsgültiger stillschweigender Verzicht auf einen Verfahrensanspruch vorliegt, ist nicht allein anhand der anwendbaren kantonalen Rechtsnormen, sondern gestützt auf die nach Treu und Glauben zu beurteilenden konkreten Sachumstände zu entscheiden. Der Beschwerdeführer hat sich vor Verwaltungsgericht von einem mit der kantonalen Rechtslage und Praxis vertrauten Anwalt vertreten lassen. In einem solchen Fall ist das kantonale Gericht nicht verpflichtet, den anwaltlich vertretenen Rechtsuchenden darauf hinzuweisen, dass er ausdrücklich um eine Parteiverhandlung ersuchen müsse, wenn er eine solche wünsche (vgl. BGE 121 I 30 E. 6a S. 41). Die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage von CAVELTI/VÖGELI (a.a.O., Rz. 1010), wonach korrekterweise vom Gericht ausdrücklich auf die Möglichkeit der Parteiverhandlung hinzuweisen sei, erfolgte vor dem Hintergrund von Laienbeschwerden und kann daher im vorliegenden Zusammenhang nicht zu einer anderen Beurteilung führen.
4.5 Angesichts des Verfahrensausgangs wird das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage mit einem erweiterten Prozessstoff neu zu beurteilen haben. Da in diesem Verfahren in wesentlichen Aspekten etwas Neues zur Diskussion steht, liesse es sich nicht rechtfertigen, einen erst im neuen kantonalen Gerichtsverfahren gestellten Antrag auf mündliche Parteiverhandlung als verspätet zu bezeichnen. Das Fehlen eines Gesuchs um Anordnung einer Parteiverhandlung im ersten vorinstanzlichen Prozess könnte dem Beschwerdeführer somit nicht als Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung auch im zweiten kantonalen Gerichtsverfahren entgegengehalten werden (vgl. Urteil des EVG I 573/03 vom 8. April 2004, E. 3.7.2, publ. in: EuGRZ 2004 S. 724).
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Art. 29, 30 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 28 ff. ZGB; formelle Rechtsverweigerung; Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung. Abgrenzung zwischen dem privat- und dem öffentlich-rechtlichen Persönlichkeitsschutz (E. 3.1-3.2); Anwendungsfall (E. 3.3). Verwirkung des Anspruchs auf eine öffentliche Verhandlung (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 230
In einem interkantonalen Rechtsstreit holte die Regierung des Kantons St. Gallen ein Rechtsgutachten bei Prof. Dr. X. ein; dieser lehrt als Professor an der Universität St. Gallen. In der Folge verhandelten die am interkantonalen Konflikt beteiligten Parteien unter Begleitung einer Bundesbehörde mit dem Ziel, eine gütliche Einigung zu finden. Im Laufe dieser Verhandlungen zog das in der Sache federführende Departement des Kantons St. Gallen Prof. Dr. X. weiterhin im Hintergrund beratend bei. Im März 2005 erstattete er dem Departement ein Zusatzgutachten in der Angelegenheit. Noch bevor dieses Zusatzgutachten bestellt worden war, gelangte ein Assistent von Prof. Dr. X. in dessen Auftrag mit einer Anfrage an eine Stelle; diese Stelle befasst sich mit Fragen der Art, die auch im Zusatzgutachten eine Rolle spielten. Es ist ungeklärt, wie der Auftrag zu dieser Anfrage genau lautete. Immerhin gab der Assistent zu erkennen, dass er an der Universität St. Gallen tätig war, und lieferte zusätzliche Angaben zum Hintergrund seiner Anfrage; er nannte aber insbesondere den Namen von Prof. Dr. X. nicht. Aus Gründen, die hier nicht von Interesse sind, erhielt die in die Verhandlungen involvierte Bundesbehörde Kenntnis von der Anfrage und leitete diese Meldung vertraulich an die Verhandlungsdelegationen weiter. Diese Weiterleitung der Meldung geschah, nachdem das Zusatzgutachten bereits abgeliefert war.
Die St. Galler Kantonsregierung sandte der Bundesbehörde, von der sie die Meldung erhalten hatte, am 2. Mai 2005 einen Brief mit Kopie an Behördenmitglieder bzw. leitende Vertreter der Verhandlungspartner auf der Gegenseite. In diesem Schreiben äusserte die Kantonsregierung unter anderem, sie werte das Verhalten von Prof. Dr. X. bzw. des ihm unterstellten und von ihm offensichtlich beauftragten Assistenten als nicht akzeptierbar und distanziere sich in aller Form davon. Gleichzeitig teilte sie mit, dass sie Prof. Dr. X. im Wiederholungsfall rechtliche Schritte (aus dem Auftragsverhältnis wie aus seinem Dienstverhältnis an der Universität) angedroht habe. Prof. Dr. X. erhielt erst später, im Rahmen der Akteneinsicht, Kenntnis vom Wortlaut des Schreibens. Er war am 3. Mai 2005 vom federführenden kantonalen Departement mit separatem Brief über die eingegangene Meldung und die daraus gezogenen Konsequenzen orientiert worden. Diese Konsequenzen bestanden zur Hauptsache darin, dass mit sofortiger Wirkung auf eine beratende Mitwirkung von Prof. Dr. X. in der Angelegenheit verzichtet wurde.
Prof. Dr. X. stellte mit Eingabe vom 20. Februar 2006 den Antrag, die Kantonsregierung habe förmlich festzustellen, dass die Schreiben vom 2. und 3. Mai 2005 in verschiedener Hinsicht rechtsverletzend gewesen seien. Insbesondere behauptete er dabei, das Schreiben der Regierung vom 2. Mai 2005 habe seine Persönlichkeitsrechte verletzt. Mit Entscheid vom 23. Januar 2007 trat die Kantonsregierung im Wesentlichen auf die Rechtsbegehren von Prof. Dr. X. nicht ein. Stattdessen verwies sie ihn auf den Weg der öffentlich-rechtlichen Klage an das kantonale Verwaltungsgericht.
Diesen Weg beschritt Prof. Dr. X. in der Folge. Wie im Verfahren vor der Kantonsregierung behielt er sich ausdrücklich Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche in der Angelegenheit vor. Mit Urteil vom 19. September 2007 hat das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht heisst die hiergegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, der teilweise Nichteintretensentscheid auf seine öffentlich-rechtliche Klage missachte seinen Gehörsanspruch im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung. Gleichzeitig rügt er insoweit eine Verletzung von Art. 28 ZGB.
2.1 Das Verwaltungsgericht qualifizierte das umstrittene Schreiben der Kantonsregierung vom 2. Mai 2005 an sich als Verwaltungsmassnahme im Sinne eines sog. Realakts. Es anerkannte dem Grundsatz nach seine Zuständigkeit zur Beurteilung einer Feststellungsklage des Inhalts, mit dem behördlichen Schreiben sei das Ansehen bzw. die Ehre des Beschwerdeführers verletzt worden. Dabei beschränkte das Verwaltungsgericht aber seine Zuständigkeit auf Aspekte des guten Rufs des Beschwerdeführers als Forscher und Universitätslehrer; insofern ortete das Verwaltungsgericht eine öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen ihm und der Behörde. Hingegen lehnte das kantonale Gericht eine Zuständigkeit ab, soweit der gute Ruf als Gutachter tangiert sei. Es stellte darauf ab, dass der dem Beschwerdeführer erteilte Gutachtensauftrag privatrechtlicher Natur war; dies ist unbestritten. Gestützt darauf erwog das Verwaltungsgericht, es sei Sache des Zivilrichters zu prüfen, ob der Beschwerdeführer allenfalls gegen die aus dem Auftragsverhältnis resultierende Treuepflicht verstossen habe. Die Frage einer Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang mit der gutachterlichen Tätigkeit hänge eng mit dem entsprechenden privatrechtlichen Vertragsverhältnis zusammen. Deshalb sei es sachgerecht, wenn auch das dahingehende Persönlichkeitsschutzanliegen des Beschwerdeführers vom Zivilrichter beurteilt werde. Bei der Auseinandersetzung über die diesbezüglichen Äusserungen der Kantonsregierung gehe es nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.
2.2 Der Beschwerdeführer entgegnet, richtigerweise hätte einzig daran angeknüpft werden dürfen, dass die Behörde mit dem Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht als privates Rechtssubjekt aufgetreten sei. Daher könne der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ff. ZGB im vorliegenden Zusammenhang nicht greifen. Der Zivilrichter sei damit auch für jenen Teil der Äusserungen im Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht zuständig, die sich auf ein privates Vertragsverhältnis zum Beschwerdeführer bezögen. Vielmehr handle es sich bei der Frage, ob dieser allenfalls gegen eine vertragliche bzw. zivilrechtliche Pflicht verstossen habe, um eine Vorfrage; diese sei im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren zu beurteilen.
2.3 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste. In welcher Form und in welchem Umfang die diesbezüglichen Verfahrensrechte zu gewährleisten sind, lässt sich nicht generell, sondern nur im Hinblick auf den konkreten Fall beurteilen (vgl. BGE 117 Ia 116 E. 3a S. 117 f.; Urteil 1P.338/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.2, publ. in: ZBl 108/2007 S. 313).
2.4 Mit Blick auf den vorliegenden Fall gilt es zu präzisieren, dass das Verwaltungsgericht seine - nur teilweise bejahte - Zuständigkeit ausserhalb eines Staatshaftungsverfahrens für gegeben erachtet. Nach dem kantonalen Recht ist für Verantwortlichkeitsklagen gegen den Kanton der Zivilrichter zuständig (Art. 13bis des kantonalen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 7. Dezember 1959 [VG/SG; sGS 161.1]; Art. 72 deskantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 [VRP/SG; sGS 951.1]; vgl. dazu HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Staatshaftung bei verfügungsfreiem Verwaltungshandeln, Bern 2006, S. 43; URS PETER CAVELTI/THOMAS VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen - dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St. Gallen 2003, Rz. 483; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 80). Statt dessen hat das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit hier auf Art. 79 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 76 lit. b VRP/SG gestützt. Es nahm an, damit werde eine Art "Auffangklage" zur vollumfänglichen Verwirklichung des Rechtsschutzes gegenüber Realakten zur Verfügung gestellt (dazu YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131 ff., 147 bei Fn. 133). Soweit das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer demgegenüber an den Zivilrichter verwiesen hat, geschah dies, weil es dem Rechtsstreit eine privatrechtliche Natur beimass (vgl. E. 2.1 hiervor). Der teilweise Nichteintretensentscheid ist somit sachlich nur zulässig, sofern dieser Teil der Streitsache dem Zivilrecht zuzurechnen ist.
3.
3.1 Nach Art. 28 Abs. 1 ZGB kann derjenige, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Wie in der Botschaft des Bundesrates vom 5. Mai 1982 über die Teilrevision des ZGB betreffend den Persönlichkeitsschutz erläutert wird, kann Art. 28 ZGB indessen gegenüber dem Staat oder anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts, die im Rahmen ihrer Befugnisse handeln, nicht angerufen werden (BBl 1982 II 636 ff., S. 658). Die Persönlichkeitsrechte regeln ausschliesslich die Beziehungen unter Privaten, während die Grundrechte das Verhältnis des Einzelnen zum Staat normieren (a.a.O., S. 684).
3.2 Entsprechend hielt das Bundesgericht in BGE 113 Ia 257 E. 4b S. 262 fest, dass die Regelung von Art. 28-28l ZGB eine Auswirkung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes in den Beziehungen unter Privatpersonen darstelle. In der Lehre ist diese Abgrenzung nicht auf Widerspruch gestossen. So nennen einzelne Autoren das Beispiel einer Pressemitteilung einer Amtsstelle mit ehrverletzendem Inhalt; diesfalls sei gegen das Gemeinwesen nach öffentlichem Recht und gegen das private Presseorgan, das die amtliche Publikation übernehme, gemäss Art. 28 ff. ZGB auf dem Zivilweg zu prozessieren (HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 10.60; CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZBG, Zürich 2000, Rz. 384 bei Fn. 12). Immerhin weisen einige Autoren - ausdrücklich oder sinngemäss - auf die Regelung von Art. 61 Abs. 2 OR hin; sie lassen die direkte Anwendbarkeit von Art. 28 ZGB bei Klagen von Privaten, die den Staat ins Recht ziehen, dann zu, wenn zwischen dem Verursacher der Verletzung und dem Verletzten ein privatrechtlich beherrschtes Rechtsverhältnis vorliegt (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 10.36 ff.; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 455; PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 308).
3.3 Der vorliegende Streit über die Eintretensfrage rührt daher, dass das Verwaltungsgericht dem Schreiben vom 2. Mai 2005 - je nach dem zur Diskussion stehenden Abschnitt - gleichzeitig eine privat- und eine öffentlich-rechtliche Natur zuerkannt hat. Ob ein behördliches Schreiben im Hinblick auf eine damit begangene Persönlichkeitsverletzung eine solche Doppelnatur haben kann, erscheint fraglich, muss aber nicht in allgemeiner Weise erörtert werden. Im konkreten Fall hält es jedenfalls nicht vor Art. 28 ZGB stand, dass das Verwaltungsgericht das gutachterliche Auftragsverhältnis zwischen der Kantonsregierung und dem Beschwerdeführer zum Anlass genommen hat, auf dessen Klage teilweise nicht einzutreten.
3.3.1 Zunächst ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht das behördliche Schreiben dem Grundsatz nach dem öffentlichen Recht zugeordnet hat. Es liegt auf der Hand, dass dieser Brief nicht in Erfüllung einer gewerblichen Verrichtung im Sinne von Art. 61 Abs. 2 OR verfasst und versandt wurde.
3.3.2 Ferner weist das Schreiben vom 2. Mai 2005 eine Bedeutung auf, die über die Rechtsbeziehung aus dem Auftragsverhältnis hinausgeht. Dies zeigt sich nicht nur darin, dass der Beschwerdeführer seine Ehre aufgrund dieses Schreibens auch in anderen Aspekten als bezüglich seiner gutachterlichen Tätigkeit als verletzt ansieht. Die Adressaten des Schreibens vom 2. Mai 2005 waren nicht am auftragsrechtlichen Verhältnis zum Beschwerdeführer beteiligt. Sie erfuhren erst im Rahmen dieses Schreibens davon, dass die Kantonsregierung ihn persönlich für die Anfrage des Assistenten verantwortlich machte. Selbst wenn der Beschwerdeführer eine Verletzung gutachterlicher Pflichten begangen hätte, wäre damit noch nicht die im Zentrum stehende Frage beantwortet, ob und in welcher Art die Kantonsregierung eine solche Tatsache unbeteiligten Dritten gegenüber offenbaren durfte. Mit anderen Worten ändert die Bezugnahme im Schreiben vom 2. Mai 2005 auf ein privatrechtliches Verhältnis zum Beschwerdeführer insofern nichts an der öffentlich-rechtlichen Natur des Schreibens.
3.3.3 Der vom Verwaltungsgericht angesprochene enge Zusammenhang zum Rechtfertigungsgrund einer allfälligen Vertragsverletzung durch den Beschwerdeführer genügt ebenfalls nicht, um dem Streit über die Persönlichkeitsverletzung insoweit eine privatrechtliche Rechtsnatur beizulegen. Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht für seine gegenteilige Auffassung auf eine allgemein gehaltene Aussage von HANGARTNER in dem bei E. 2.4 hiervor erwähnten Aufsatz (a.a.O., S. 149). Jene Äusserung erfolgte in einem ganz anderen Sachzusammenhang. Der Autor kritisierte damit das bundesgerichtliche Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001, E. 5 (publ. in: ZBl 102/2001 S. 656). Dort war der verwaltungsrechtliche Rechtsschutz - gemäss dem Autor zu Unrecht - einer Privatperson gegenüber einer anderen Privatperson geöffnet worden, weil das zwischen diesen bestehende Rechtsverhältnis materiell vom öffentlichen Recht beherrscht war. Die in jenem Kontext geäusserten Aussagen von HANGARTNER lassen sich nicht auf die hier vorliegende Konstellation übertragen. Vielmehr ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, wenn er die Frage einer allfälligen Vertragsverletzung als Vorfrage bezeichnet. Wie die Prüfung zivilrechtlicher Vorfragen im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Prozesses nach dem kantonalen Verfahrensrecht im Einzelnen vonstatten zu gehen hat, ist hier nicht zu entscheiden. Unabhängig davon ist festzuhalten, dass sich eine an sich sachlich zuständige, öffentlich-rechtliche Instanz ihrer Kompetenz nicht dadurch entledigen kann, dass sie den Rechtsuchenden in der Angelegenheit verfahrensabschliessend an eine Zivilinstanz verweist, damit diese eine Vorfrage des öffentlich-rechtlichen Verfahrens entscheide.
3.4 Zusammengefasst hat das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer im fraglichen Zusammenhang zu Unrecht auf den Zivilweg verwiesen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen. Zur Vermeidung unnötiger Weiterungen sind allerdings zu einem Beschwerdepunkt die folgenden Präzisierungen anzubringen.
4.
4.1 Vor Bundesgericht hat sich der Beschwerdeführer darüber beklagt, dass das Verwaltungsgericht in der Sache keine Parteiverhandlung durchgeführt hat. In der Vernehmlassung erwiderte das kantonale Gericht, der Beschwerdeführer habe keinen diesbezüglichen Antrag gestellt; folglich habe es annehmen dürfen, er habe auf dieses Parteirecht verzichtet. Dass der Beschwerdeführer keinen dahingehenden Antrag gestellt hatte, ist unbestritten.
4.2 Bei dem vom Beschwerdeführer verteidigten guten Ruf geht es um ein "civil right", das geeignet ist, in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (vgl. BGE 130 I 388 E. 5.3 S. 398; BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147). Das Verwaltungsgericht stellt deshalb zu Recht nicht in Abrede, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Parteiverhandlung im kantonalen Gerichtsverfahren besass. Es macht jedoch geltend, die Rechtsuchenden hätten nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und seiner Praxis davon auszugehen, dass es in der Regel keine öffentlichen Verhandlungen durchführe, sondern solche nur auf entsprechenden Antrag hin anordne. Dies gelte sowohl für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (vgl. Art. 64 VRP/SG) als auch für das öffentlich-rechtliche Klageverfahren (vgl. Art. 80 VRP/SG); die letztgenannte Bestimmung verweist auf die Vorschriften über die Beschwerde.
4.3 Es trifft zu, dass den soeben genannten Bestimmungen der Grundsatz der Schriftlichkeit des Verfahrens zugrunde liegt (vgl. CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz. 999). Das Verwaltungsgericht kann in Anwendung von Art. 55 VRP/SG eine mündliche Verhandlung anordnen. Diese ist gemäss Art. 60 des kantonalen Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987 (GerG/SG; sGS 941.1) öffentlich, sofern die Öffentlichkeit nicht aus besonderen Gründen ausgeschlossen wird. Eine öffentliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist damit möglich. Werden aber Verfahren vor dem Verwaltungsgericht üblicherweise schriftlich durchgeführt, so hat die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung die Annahme nicht beanstandet, der Rechtsuchende habe auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet, wenn er keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl. BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48 mit Hinweisen).
4.4 Der Beschwerdeführer behauptet demgegenüber, bei fehlendem Antrag auf Parteiverhandlung dürfe ein Verzicht auf diesen Verfahrensanspruch nur dann bejaht werden, wenn gesetzlich geregelt sei, dass die Parteiverhandlung bloss auf Antrag hin erfolge. Dieser Einwand hilft ihm indessen nicht. Ob ein rechtsgültiger stillschweigender Verzicht auf einen Verfahrensanspruch vorliegt, ist nicht allein anhand der anwendbaren kantonalen Rechtsnormen, sondern gestützt auf die nach Treu und Glauben zu beurteilenden konkreten Sachumstände zu entscheiden. Der Beschwerdeführer hat sich vor Verwaltungsgericht von einem mit der kantonalen Rechtslage und Praxis vertrauten Anwalt vertreten lassen. In einem solchen Fall ist das kantonale Gericht nicht verpflichtet, den anwaltlich vertretenen Rechtsuchenden darauf hinzuweisen, dass er ausdrücklich um eine Parteiverhandlung ersuchen müsse, wenn er eine solche wünsche (vgl. BGE 121 I 30 E. 6a S. 41). Die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage von CAVELTI/VÖGELI (a.a.O., Rz. 1010), wonach korrekterweise vom Gericht ausdrücklich auf die Möglichkeit der Parteiverhandlung hinzuweisen sei, erfolgte vor dem Hintergrund von Laienbeschwerden und kann daher im vorliegenden Zusammenhang nicht zu einer anderen Beurteilung führen.
4.5 Angesichts des Verfahrensausgangs wird das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage mit einem erweiterten Prozessstoff neu zu beurteilen haben. Da in diesem Verfahren in wesentlichen Aspekten etwas Neues zur Diskussion steht, liesse es sich nicht rechtfertigen, einen erst im neuen kantonalen Gerichtsverfahren gestellten Antrag auf mündliche Parteiverhandlung als verspätet zu bezeichnen. Das Fehlen eines Gesuchs um Anordnung einer Parteiverhandlung im ersten vorinstanzlichen Prozess könnte dem Beschwerdeführer somit nicht als Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung auch im zweiten kantonalen Gerichtsverfahren entgegengehalten werden (vgl. Urteil des EVG I 573/03 vom 8. April 2004, E. 3.7.2, publ. in: EuGRZ 2004 S. 724).
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de
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Art. 29, 30 Cst., art. 6 par. 1 CEDH, art. 28 ss CC; déni de justice formel; droit à une audience publique. Distinction entre la protection de la personnalité en droit privé et en droit public (consid. 3.1-3.2); cas d'application (consid. 3.3). Péremption du droit à une audience publique (confirmation de la jurisprudence; consid. 4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,055
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134 I 229
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Sachverhalt ab Seite 230
In einem interkantonalen Rechtsstreit holte die Regierung des Kantons St. Gallen ein Rechtsgutachten bei Prof. Dr. X. ein; dieser lehrt als Professor an der Universität St. Gallen. In der Folge verhandelten die am interkantonalen Konflikt beteiligten Parteien unter Begleitung einer Bundesbehörde mit dem Ziel, eine gütliche Einigung zu finden. Im Laufe dieser Verhandlungen zog das in der Sache federführende Departement des Kantons St. Gallen Prof. Dr. X. weiterhin im Hintergrund beratend bei. Im März 2005 erstattete er dem Departement ein Zusatzgutachten in der Angelegenheit. Noch bevor dieses Zusatzgutachten bestellt worden war, gelangte ein Assistent von Prof. Dr. X. in dessen Auftrag mit einer Anfrage an eine Stelle; diese Stelle befasst sich mit Fragen der Art, die auch im Zusatzgutachten eine Rolle spielten. Es ist ungeklärt, wie der Auftrag zu dieser Anfrage genau lautete. Immerhin gab der Assistent zu erkennen, dass er an der Universität St. Gallen tätig war, und lieferte zusätzliche Angaben zum Hintergrund seiner Anfrage; er nannte aber insbesondere den Namen von Prof. Dr. X. nicht. Aus Gründen, die hier nicht von Interesse sind, erhielt die in die Verhandlungen involvierte Bundesbehörde Kenntnis von der Anfrage und leitete diese Meldung vertraulich an die Verhandlungsdelegationen weiter. Diese Weiterleitung der Meldung geschah, nachdem das Zusatzgutachten bereits abgeliefert war.
Die St. Galler Kantonsregierung sandte der Bundesbehörde, von der sie die Meldung erhalten hatte, am 2. Mai 2005 einen Brief mit Kopie an Behördenmitglieder bzw. leitende Vertreter der Verhandlungspartner auf der Gegenseite. In diesem Schreiben äusserte die Kantonsregierung unter anderem, sie werte das Verhalten von Prof. Dr. X. bzw. des ihm unterstellten und von ihm offensichtlich beauftragten Assistenten als nicht akzeptierbar und distanziere sich in aller Form davon. Gleichzeitig teilte sie mit, dass sie Prof. Dr. X. im Wiederholungsfall rechtliche Schritte (aus dem Auftragsverhältnis wie aus seinem Dienstverhältnis an der Universität) angedroht habe. Prof. Dr. X. erhielt erst später, im Rahmen der Akteneinsicht, Kenntnis vom Wortlaut des Schreibens. Er war am 3. Mai 2005 vom federführenden kantonalen Departement mit separatem Brief über die eingegangene Meldung und die daraus gezogenen Konsequenzen orientiert worden. Diese Konsequenzen bestanden zur Hauptsache darin, dass mit sofortiger Wirkung auf eine beratende Mitwirkung von Prof. Dr. X. in der Angelegenheit verzichtet wurde.
Prof. Dr. X. stellte mit Eingabe vom 20. Februar 2006 den Antrag, die Kantonsregierung habe förmlich festzustellen, dass die Schreiben vom 2. und 3. Mai 2005 in verschiedener Hinsicht rechtsverletzend gewesen seien. Insbesondere behauptete er dabei, das Schreiben der Regierung vom 2. Mai 2005 habe seine Persönlichkeitsrechte verletzt. Mit Entscheid vom 23. Januar 2007 trat die Kantonsregierung im Wesentlichen auf die Rechtsbegehren von Prof. Dr. X. nicht ein. Stattdessen verwies sie ihn auf den Weg der öffentlich-rechtlichen Klage an das kantonale Verwaltungsgericht.
Diesen Weg beschritt Prof. Dr. X. in der Folge. Wie im Verfahren vor der Kantonsregierung behielt er sich ausdrücklich Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche in der Angelegenheit vor. Mit Urteil vom 19. September 2007 hat das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht heisst die hiergegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, der teilweise Nichteintretensentscheid auf seine öffentlich-rechtliche Klage missachte seinen Gehörsanspruch im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung. Gleichzeitig rügt er insoweit eine Verletzung von Art. 28 ZGB.
2.1 Das Verwaltungsgericht qualifizierte das umstrittene Schreiben der Kantonsregierung vom 2. Mai 2005 an sich als Verwaltungsmassnahme im Sinne eines sog. Realakts. Es anerkannte dem Grundsatz nach seine Zuständigkeit zur Beurteilung einer Feststellungsklage des Inhalts, mit dem behördlichen Schreiben sei das Ansehen bzw. die Ehre des Beschwerdeführers verletzt worden. Dabei beschränkte das Verwaltungsgericht aber seine Zuständigkeit auf Aspekte des guten Rufs des Beschwerdeführers als Forscher und Universitätslehrer; insofern ortete das Verwaltungsgericht eine öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen ihm und der Behörde. Hingegen lehnte das kantonale Gericht eine Zuständigkeit ab, soweit der gute Ruf als Gutachter tangiert sei. Es stellte darauf ab, dass der dem Beschwerdeführer erteilte Gutachtensauftrag privatrechtlicher Natur war; dies ist unbestritten. Gestützt darauf erwog das Verwaltungsgericht, es sei Sache des Zivilrichters zu prüfen, ob der Beschwerdeführer allenfalls gegen die aus dem Auftragsverhältnis resultierende Treuepflicht verstossen habe. Die Frage einer Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang mit der gutachterlichen Tätigkeit hänge eng mit dem entsprechenden privatrechtlichen Vertragsverhältnis zusammen. Deshalb sei es sachgerecht, wenn auch das dahingehende Persönlichkeitsschutzanliegen des Beschwerdeführers vom Zivilrichter beurteilt werde. Bei der Auseinandersetzung über die diesbezüglichen Äusserungen der Kantonsregierung gehe es nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.
2.2 Der Beschwerdeführer entgegnet, richtigerweise hätte einzig daran angeknüpft werden dürfen, dass die Behörde mit dem Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht als privates Rechtssubjekt aufgetreten sei. Daher könne der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ff. ZGB im vorliegenden Zusammenhang nicht greifen. Der Zivilrichter sei damit auch für jenen Teil der Äusserungen im Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht zuständig, die sich auf ein privates Vertragsverhältnis zum Beschwerdeführer bezögen. Vielmehr handle es sich bei der Frage, ob dieser allenfalls gegen eine vertragliche bzw. zivilrechtliche Pflicht verstossen habe, um eine Vorfrage; diese sei im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren zu beurteilen.
2.3 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste. In welcher Form und in welchem Umfang die diesbezüglichen Verfahrensrechte zu gewährleisten sind, lässt sich nicht generell, sondern nur im Hinblick auf den konkreten Fall beurteilen (vgl. BGE 117 Ia 116 E. 3a S. 117 f.; Urteil 1P.338/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.2, publ. in: ZBl 108/2007 S. 313).
2.4 Mit Blick auf den vorliegenden Fall gilt es zu präzisieren, dass das Verwaltungsgericht seine - nur teilweise bejahte - Zuständigkeit ausserhalb eines Staatshaftungsverfahrens für gegeben erachtet. Nach dem kantonalen Recht ist für Verantwortlichkeitsklagen gegen den Kanton der Zivilrichter zuständig (Art. 13bis des kantonalen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 7. Dezember 1959 [VG/SG; sGS 161.1]; Art. 72 deskantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 [VRP/SG; sGS 951.1]; vgl. dazu HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Staatshaftung bei verfügungsfreiem Verwaltungshandeln, Bern 2006, S. 43; URS PETER CAVELTI/THOMAS VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen - dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St. Gallen 2003, Rz. 483; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 80). Statt dessen hat das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit hier auf Art. 79 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 76 lit. b VRP/SG gestützt. Es nahm an, damit werde eine Art "Auffangklage" zur vollumfänglichen Verwirklichung des Rechtsschutzes gegenüber Realakten zur Verfügung gestellt (dazu YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131 ff., 147 bei Fn. 133). Soweit das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer demgegenüber an den Zivilrichter verwiesen hat, geschah dies, weil es dem Rechtsstreit eine privatrechtliche Natur beimass (vgl. E. 2.1 hiervor). Der teilweise Nichteintretensentscheid ist somit sachlich nur zulässig, sofern dieser Teil der Streitsache dem Zivilrecht zuzurechnen ist.
3.
3.1 Nach Art. 28 Abs. 1 ZGB kann derjenige, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Wie in der Botschaft des Bundesrates vom 5. Mai 1982 über die Teilrevision des ZGB betreffend den Persönlichkeitsschutz erläutert wird, kann Art. 28 ZGB indessen gegenüber dem Staat oder anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts, die im Rahmen ihrer Befugnisse handeln, nicht angerufen werden (BBl 1982 II 636 ff., S. 658). Die Persönlichkeitsrechte regeln ausschliesslich die Beziehungen unter Privaten, während die Grundrechte das Verhältnis des Einzelnen zum Staat normieren (a.a.O., S. 684).
3.2 Entsprechend hielt das Bundesgericht in BGE 113 Ia 257 E. 4b S. 262 fest, dass die Regelung von Art. 28-28l ZGB eine Auswirkung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes in den Beziehungen unter Privatpersonen darstelle. In der Lehre ist diese Abgrenzung nicht auf Widerspruch gestossen. So nennen einzelne Autoren das Beispiel einer Pressemitteilung einer Amtsstelle mit ehrverletzendem Inhalt; diesfalls sei gegen das Gemeinwesen nach öffentlichem Recht und gegen das private Presseorgan, das die amtliche Publikation übernehme, gemäss Art. 28 ff. ZGB auf dem Zivilweg zu prozessieren (HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 10.60; CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZBG, Zürich 2000, Rz. 384 bei Fn. 12). Immerhin weisen einige Autoren - ausdrücklich oder sinngemäss - auf die Regelung von Art. 61 Abs. 2 OR hin; sie lassen die direkte Anwendbarkeit von Art. 28 ZGB bei Klagen von Privaten, die den Staat ins Recht ziehen, dann zu, wenn zwischen dem Verursacher der Verletzung und dem Verletzten ein privatrechtlich beherrschtes Rechtsverhältnis vorliegt (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 10.36 ff.; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 455; PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 308).
3.3 Der vorliegende Streit über die Eintretensfrage rührt daher, dass das Verwaltungsgericht dem Schreiben vom 2. Mai 2005 - je nach dem zur Diskussion stehenden Abschnitt - gleichzeitig eine privat- und eine öffentlich-rechtliche Natur zuerkannt hat. Ob ein behördliches Schreiben im Hinblick auf eine damit begangene Persönlichkeitsverletzung eine solche Doppelnatur haben kann, erscheint fraglich, muss aber nicht in allgemeiner Weise erörtert werden. Im konkreten Fall hält es jedenfalls nicht vor Art. 28 ZGB stand, dass das Verwaltungsgericht das gutachterliche Auftragsverhältnis zwischen der Kantonsregierung und dem Beschwerdeführer zum Anlass genommen hat, auf dessen Klage teilweise nicht einzutreten.
3.3.1 Zunächst ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht das behördliche Schreiben dem Grundsatz nach dem öffentlichen Recht zugeordnet hat. Es liegt auf der Hand, dass dieser Brief nicht in Erfüllung einer gewerblichen Verrichtung im Sinne von Art. 61 Abs. 2 OR verfasst und versandt wurde.
3.3.2 Ferner weist das Schreiben vom 2. Mai 2005 eine Bedeutung auf, die über die Rechtsbeziehung aus dem Auftragsverhältnis hinausgeht. Dies zeigt sich nicht nur darin, dass der Beschwerdeführer seine Ehre aufgrund dieses Schreibens auch in anderen Aspekten als bezüglich seiner gutachterlichen Tätigkeit als verletzt ansieht. Die Adressaten des Schreibens vom 2. Mai 2005 waren nicht am auftragsrechtlichen Verhältnis zum Beschwerdeführer beteiligt. Sie erfuhren erst im Rahmen dieses Schreibens davon, dass die Kantonsregierung ihn persönlich für die Anfrage des Assistenten verantwortlich machte. Selbst wenn der Beschwerdeführer eine Verletzung gutachterlicher Pflichten begangen hätte, wäre damit noch nicht die im Zentrum stehende Frage beantwortet, ob und in welcher Art die Kantonsregierung eine solche Tatsache unbeteiligten Dritten gegenüber offenbaren durfte. Mit anderen Worten ändert die Bezugnahme im Schreiben vom 2. Mai 2005 auf ein privatrechtliches Verhältnis zum Beschwerdeführer insofern nichts an der öffentlich-rechtlichen Natur des Schreibens.
3.3.3 Der vom Verwaltungsgericht angesprochene enge Zusammenhang zum Rechtfertigungsgrund einer allfälligen Vertragsverletzung durch den Beschwerdeführer genügt ebenfalls nicht, um dem Streit über die Persönlichkeitsverletzung insoweit eine privatrechtliche Rechtsnatur beizulegen. Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht für seine gegenteilige Auffassung auf eine allgemein gehaltene Aussage von HANGARTNER in dem bei E. 2.4 hiervor erwähnten Aufsatz (a.a.O., S. 149). Jene Äusserung erfolgte in einem ganz anderen Sachzusammenhang. Der Autor kritisierte damit das bundesgerichtliche Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001, E. 5 (publ. in: ZBl 102/2001 S. 656). Dort war der verwaltungsrechtliche Rechtsschutz - gemäss dem Autor zu Unrecht - einer Privatperson gegenüber einer anderen Privatperson geöffnet worden, weil das zwischen diesen bestehende Rechtsverhältnis materiell vom öffentlichen Recht beherrscht war. Die in jenem Kontext geäusserten Aussagen von HANGARTNER lassen sich nicht auf die hier vorliegende Konstellation übertragen. Vielmehr ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, wenn er die Frage einer allfälligen Vertragsverletzung als Vorfrage bezeichnet. Wie die Prüfung zivilrechtlicher Vorfragen im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Prozesses nach dem kantonalen Verfahrensrecht im Einzelnen vonstatten zu gehen hat, ist hier nicht zu entscheiden. Unabhängig davon ist festzuhalten, dass sich eine an sich sachlich zuständige, öffentlich-rechtliche Instanz ihrer Kompetenz nicht dadurch entledigen kann, dass sie den Rechtsuchenden in der Angelegenheit verfahrensabschliessend an eine Zivilinstanz verweist, damit diese eine Vorfrage des öffentlich-rechtlichen Verfahrens entscheide.
3.4 Zusammengefasst hat das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer im fraglichen Zusammenhang zu Unrecht auf den Zivilweg verwiesen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen. Zur Vermeidung unnötiger Weiterungen sind allerdings zu einem Beschwerdepunkt die folgenden Präzisierungen anzubringen.
4.
4.1 Vor Bundesgericht hat sich der Beschwerdeführer darüber beklagt, dass das Verwaltungsgericht in der Sache keine Parteiverhandlung durchgeführt hat. In der Vernehmlassung erwiderte das kantonale Gericht, der Beschwerdeführer habe keinen diesbezüglichen Antrag gestellt; folglich habe es annehmen dürfen, er habe auf dieses Parteirecht verzichtet. Dass der Beschwerdeführer keinen dahingehenden Antrag gestellt hatte, ist unbestritten.
4.2 Bei dem vom Beschwerdeführer verteidigten guten Ruf geht es um ein "civil right", das geeignet ist, in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu fallen (vgl. BGE 130 I 388 E. 5.3 S. 398; BGE 134 I 140 E. 5.2 S. 147). Das Verwaltungsgericht stellt deshalb zu Recht nicht in Abrede, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Parteiverhandlung im kantonalen Gerichtsverfahren besass. Es macht jedoch geltend, die Rechtsuchenden hätten nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und seiner Praxis davon auszugehen, dass es in der Regel keine öffentlichen Verhandlungen durchführe, sondern solche nur auf entsprechenden Antrag hin anordne. Dies gelte sowohl für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (vgl. Art. 64 VRP/SG) als auch für das öffentlich-rechtliche Klageverfahren (vgl. Art. 80 VRP/SG); die letztgenannte Bestimmung verweist auf die Vorschriften über die Beschwerde.
4.3 Es trifft zu, dass den soeben genannten Bestimmungen der Grundsatz der Schriftlichkeit des Verfahrens zugrunde liegt (vgl. CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz. 999). Das Verwaltungsgericht kann in Anwendung von Art. 55 VRP/SG eine mündliche Verhandlung anordnen. Diese ist gemäss Art. 60 des kantonalen Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987 (GerG/SG; sGS 941.1) öffentlich, sofern die Öffentlichkeit nicht aus besonderen Gründen ausgeschlossen wird. Eine öffentliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist damit möglich. Werden aber Verfahren vor dem Verwaltungsgericht üblicherweise schriftlich durchgeführt, so hat die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung die Annahme nicht beanstandet, der Rechtsuchende habe auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet, wenn er keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl. BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48 mit Hinweisen).
4.4 Der Beschwerdeführer behauptet demgegenüber, bei fehlendem Antrag auf Parteiverhandlung dürfe ein Verzicht auf diesen Verfahrensanspruch nur dann bejaht werden, wenn gesetzlich geregelt sei, dass die Parteiverhandlung bloss auf Antrag hin erfolge. Dieser Einwand hilft ihm indessen nicht. Ob ein rechtsgültiger stillschweigender Verzicht auf einen Verfahrensanspruch vorliegt, ist nicht allein anhand der anwendbaren kantonalen Rechtsnormen, sondern gestützt auf die nach Treu und Glauben zu beurteilenden konkreten Sachumstände zu entscheiden. Der Beschwerdeführer hat sich vor Verwaltungsgericht von einem mit der kantonalen Rechtslage und Praxis vertrauten Anwalt vertreten lassen. In einem solchen Fall ist das kantonale Gericht nicht verpflichtet, den anwaltlich vertretenen Rechtsuchenden darauf hinzuweisen, dass er ausdrücklich um eine Parteiverhandlung ersuchen müsse, wenn er eine solche wünsche (vgl. BGE 121 I 30 E. 6a S. 41). Die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage von CAVELTI/VÖGELI (a.a.O., Rz. 1010), wonach korrekterweise vom Gericht ausdrücklich auf die Möglichkeit der Parteiverhandlung hinzuweisen sei, erfolgte vor dem Hintergrund von Laienbeschwerden und kann daher im vorliegenden Zusammenhang nicht zu einer anderen Beurteilung führen.
4.5 Angesichts des Verfahrensausgangs wird das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage mit einem erweiterten Prozessstoff neu zu beurteilen haben. Da in diesem Verfahren in wesentlichen Aspekten etwas Neues zur Diskussion steht, liesse es sich nicht rechtfertigen, einen erst im neuen kantonalen Gerichtsverfahren gestellten Antrag auf mündliche Parteiverhandlung als verspätet zu bezeichnen. Das Fehlen eines Gesuchs um Anordnung einer Parteiverhandlung im ersten vorinstanzlichen Prozess könnte dem Beschwerdeführer somit nicht als Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung auch im zweiten kantonalen Gerichtsverfahren entgegengehalten werden (vgl. Urteil des EVG I 573/03 vom 8. April 2004, E. 3.7.2, publ. in: EuGRZ 2004 S. 724).
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de
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Art. 29, 30 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, art. 28 segg. CC; diniego di giustizia formale; diritto a un'udienza pubblica. Distinzione tra la protezione della personalità nel diritto privato e nel diritto pubblico (consid. 3.1-3.2); caso di applicazione (consid. 3.3). Perenzione del diritto a un'udienza pubblica (conferma della giurisprudenza; consid. 4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,056
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134 I 23
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134 I 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.
A.a Unter der Bezeichnung "Vorsorgekasse für das Personal des Staates Wallis" (VPSW) bestand bisher eine gemäss Art. 48 BVG registrierte Stiftung im Sinne der Art. 80 ff. ZGB für die Berufsvorsorge der Beamten, Angestellten und Arbeiter der kantonalen Verwaltung (mit Einschluss der kantonalen Schulen), der Staatsanstalten, der Gerichte und der angeschlossenen Institutionen. Sodann existiert unter der Bezeichnung "Ruhegehalts- und Vorsorgekasse des Lehrpersonals des Kantons Wallis" (RVKL) eine ebenfalls gemäss Art. 48 BVG registrierte öffentlich-rechtliche Institution für die Berufsvorsorge der Lehrkräfte an den (kommunalen) Schulen der Primar- und Orientierungsstufe.
Beide Kassen haben einen Deckungsgrad von deutlich unter 100 % (per 31. Dezember 2006: VPSW 61,55 %, RVKL 43,8 %), weshalb der Kanton Wallis und die Kassen seit Jahren Sanierungsbestrebungen unternehmen.
A.b Am 12. Oktober 2006 erliess der Grosse Rat des Kantons Wallis ein Gesetz über die staatlichen Vorsorgeeinrichtungen (GVE; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Wallis [SGS/VS] 172.5), welches die berufliche Vorsorge der Personen, die beim Kanton arbeiten, des Lehrpersonals der Primar- und Orientierungsschulen sowie des Personals der angeschlossenen Institutionen regelt (Art. 1 Abs. 1 GVE). Dieses sieht vor, dass die VPSW am Tag des Inkrafttretens des Gesetzes (Art. 30 GVE) in ein unabhängiges Institut des öffentlichen Rechts umgewandelt und mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet wird (Art. 2 Abs. 1 GVE) und dass die RVKL ebenfalls ein mit Rechtspersönlichkeit ausgestattetes unabhängiges Institut des öffentlichen Rechts darstellt (Art. 3 Abs. 1 GVE). Des Weitern hält es fest, dass die beiden Kassen in Zusammenarbeit mit den zuständigen kantonalen Dienststellen ihre Fusion prüfen, wobei diese bis spätestens Ende 2009 abgeschlossen sein soll, soweit die durch das Bundesrecht aufgestellten Bedingungen dies erlauben (Art. 38 GVE). Das Gesetz enthält zudem Bestimmungen über die Organisation und die Leistungen der beiden Kassen. Nebst der Umwandlung der VPSW und der als Zielvorgabe festgelegten Zusammenlegung der beiden Pensionskassen verfolgt das Gesetz hauptsächlich das Ziel, die bestehende Unterdeckung der Kassen zu reduzieren. Angestrebt wird - unter Beibehaltung der Staatsgarantie - ein Deckungsgrad von 80 % per 31. Dezember 2009 (Art. 10 GVE). Zu diesem Zweck sind verschiedene Massnahmen vorgesehen, namentlich:
- Aufkapitalisierung durch einen Staatsbeitrag von insgesamt 605 Mio. Franken, in der Form eines verzinslichen und rückzahlbaren Darlehens (Art. 8 und 9 GVE);
- Erhöhung des Rentenalters für bestimmte Kategorien von Angestellten (Art. 15 GVE);
- Festsetzung der Arbeitgeberbeiträge (Art. 17 GVE) mit Reduktion der Arbeitgeberbeiträge um 1,5 % bei allen Kategorien;
- zusätzliche Reduktion der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge für die von einer Erhöhung des Pensionierungsalters betroffenen Kategorien (Art. 17 und 18 GVE);
- Reduktion der maximalen AHV-Überbrückungsrente, entsprechend der Erhöhung des ordentlichen Pensionierungsalters (Art. 20 GVE);
- teilweises Einfrieren der Renten (keine Anpassung an die Teuerung; Art. 36 GVE).
Der Staatsrat legt den Zeitpunkt des Inkrafttretens fest, nachdem er für die VPSW die Einhaltung der zwingenden Bestimmungen des Bundesrechts im Zusammenhang mit der Anpassung der rechtlichen Strukturen der juristischen Personen überprüft hat; er kann eine rückwirkende Inkraftsetzung vorsehen (Art. 44 Abs. 2 GVE).
Das Gesetz wurde im Amtsblatt des Kantons Wallis vom 27. Oktober 2006 publiziert und nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist mit Beschluss des Staatsrates vom 7. Februar 2007, publiziert im Amtsblatt vom 9. Februar 2007, rückwirkend auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt.
B. P. und B., beide Lehrer an kantonalen Berufsschulen des Kantons Wallis, erhoben je am 8. März 2007 "Einheitsbeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde" mit dem Antrag, das Gesetz sei aufzuheben. Ein von ihnen gleichzeitig gestelltes Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und die Anordnung vorsorglicher Massnahmen wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 8. Mai 2007 ab.
Der Grosse Rat des Kantons Wallis beantragt, es sei auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten und die Einheitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gegen kantonale Erlasse ist direkt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig (Art. 82 lit. b BGG), sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 BGG).
3.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtigt. Dieser bundesrechtlich vorgesehenen Aufsicht unterstehen nicht nur die privaten, sondern auch die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen (vgl. Art. 48 und Art. 50 Abs. 2 BVG). Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält (Art. 62 BVG). Sie prüft insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Insoweit übernimmt die BVG-Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, welche von den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als reglementarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen erlassen worden sind (Art. 50 Abs. 2 BVG; BGE 115 V 368 E. 2 S. 371; BGE 112 Ia 180 E. 3c S. 187; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], ZSR 106/1987 I S. 601 ff., 619 f.; HANS J. PFITZMANN, Tätigkeit und Vorgehen der BVG-Aufsichtsbehörden, in: SZS 1987 S. 273 ff., 281; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 611, 639). Im Lichte dieser Rechtslage stellt sich die Frage, ob auf die direkt gegen das Gesetz erhobenen Beschwerden einzutreten ist oder ob nicht zunächst eine Beschwerde an die Aufsichtsbehörde zu ergreifen wäre.
3.3 Das angefochtene Gesetz regelt in seinem 1. Kapitel den Bestand der beiden Vorsorgeeinrichtungen und zugleich die Umwandlung der bisher als Stiftung geführten VPSW in eine öffentlich-rechtliche Institution. Das 2. Kapitel sieht unter anderem eine Staatsgarantie für die reglementarischen Verpflichtungen der Kassen, die Übernahme eines Teils der Unterdeckung durch den Staat, die Bildung eines Spezialfonds zur Finanzierung dieser Übernahme sowie Zielvorgaben für den Deckungsgrad und dessen Einhaltung vor. Im 3. Kapitel normiert das Gesetz das Vorsorgesystem, und zwar das beitragspflichtige Gehalt (Art. 13), die Leistungsarten (Art. 14), das ordentliche Rücktrittsalter (Art. 15) und die Versicherungsjahre (Art. 16), die Beiträge der Arbeitgeber (Art. 17) und der Versicherten (Art. 18), die Beitragsnachzahlung (Art. 19) und die AHV-Überbrückungsrente (Art. 20). Das 4. Kapitel widmet sich der Organisation, Aufsicht und Kontrolle der Kassen. Im 5. Kapitel befinden sich die Übergangs- und Schlussbestimmungen, darunter Normen über die Aufkapitalisierung der VPSW (Art. 31), die Kompetenz des Staatsrates zum Erlass vorübergehender Bestimmungen für die Tätigkeit der Kassen (Art. 32), eine Übergangsregelung für die Erhöhung des ordentlichen Rücktrittsalters und die Änderung betreffend AHV-Überbrückungsrente (Art. 34), die Anpassung der Renten an die Teuerung (Art. 36) sowie den Auftrag an die Kassen, Synergien zu nutzen, eine Fusion und den Übergang vom Leistungs- zum Beitragsprimat zu prüfen (Art. 37-39), ferner Massnahmen zur Bewältigung der finanziellen Situation (Art. 40 und 41) und eine Garantie der wohlerworbenen Rechte (Art. 42).
Das Gesetz enthält somit einerseits (Grundsatz-)Regelungen über die Leistungen und die Beiträge, was typischer Inhalt der Vorsorgereglemente bildet (Art. 50 Abs. 1 BVG), welche der Kontrolle der BVG-Aufsichtsbehörde unterstehen. Andererseits regelt es aber auch den Grundsatz, dass überhaupt öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen bestehen, was sich originär aus der kantonalen Souveränität (Art. 3 BV) ableitet und durch das BVG nicht geregelt, sondern nur anerkannt wird (Art. 48 Abs. 2 BVG). Sodann enthält es Regelungen über die finanziellen Leistungen des Staates (namentlich eine Staatsgarantie und staatliche Leistungen zur Aufkapitalisierung) sowie deren finanzrechtliche Behandlung. Diese Leistungen gehen insofern über die vom Kanton nach Art. 66 BVG als Arbeitgeber geschuldeten Beiträge hinaus, als die Kassen nicht nur das Personal des Kantons, sondern auch dasjenige der angeschlossenen Institutionen versichern. Die entsprechenden Regeln betreffen somit den Kanton nicht (nur) als Arbeitgeber, sondern auch als hoheitlich und finanzpolitisch handelnden Staat. Sie beruhen insoweit nicht auf dem BVG, sondern auf einem autonomen Entscheid des kantonalen Gesetzgebers.
3.4 Die Tragweite der BVG-Aufsicht ist im Zusammenhang mit den möglichen Massnahmen zu sehen, welche die Aufsichtsbehörde zur Behebung von Mängeln anordnen kann (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Die Aufsichtsbehörde kann mit den gesetzlichen Vorschriften nicht übereinstimmende Reglemente oder Teile davon aufheben bzw. deren Nichtanwendbarkeit feststellen und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen. Dabei hat sie nicht nur zu untersuchen, ob die Reglemente mit dem BVG und den entsprechenden Ausführungsbestimmungen übereinstimmen, sondern ob dies in Bezug auf die gesetzlichen Vorschriften allgemein der Fall ist (BGE 112 Ia 180 E. 3b S. 186 f.). Sie kann indessen nur Massnahmen anordnen, die ihre Grundlage im BVG haben (vgl. HANS J. PFITZMANN, Die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in: SZS 1985 S. 233 ff., 237). Sie kann beispielsweise zwar - als Voraussetzung für die Abweichung vom Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse - prüfen, ob eine genügende Staatsgarantie vorliegt (Art. 45 BVV 2), aber sie kann nicht den Kanton zur Leistung einer Staatsgarantie oder anderer gesetzlich nicht vorgeschriebener Leistungen verpflichten. Solche Leistungen müssen vielmehr in einem kompetenzgemäss erlassenen staatlichen Gesetz vorgesehen sein (HANS-RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Sonderregelung der Beamtenversicherungskassen im BVG, in: SZS 1986 S. 224 ff., 235). Erst wenn sich aus einem formellen kantonalen Gesetz eine solche Garantie ergibt, kann allenfalls die BVG-Aufsicht überprüfen, ob diese Garantie dem Gesetz entspricht (vgl. Urteil 2A.228/ 2005 vom 23. November 2005). Indem das angefochtene Gesetz solche staatlichen Leistungen nicht nur voraussetzt, sondern selber regelt, geht es über den möglichen Inhalt von Reglementsbestimmungen im Sinne von Art. 50 BVG hinaus; insoweit unterliegt es nicht der Kontrolle der BVG-Aufsichtsbehörden, so dass die in Art. 62 und 74 BVG vorgesehene Zuständigkeitsregelung nicht greift. Die direkte Beschwerde an das Bundesgericht ist daher zulässig (vgl. auch SJ 2001 I S. 413, 1P.23/2000, wo das Bundesgericht auf eine direkte staatsrechtliche Beschwerde gegen ein Gesetz, welches die berufliche Vorsorge der Walliser Magistraten neu regelte, ohne weiteres eintrat). Aufgrund des unlösbar engen Sachzusammenhangs zwischen den finanziellen Leistungen des Staates einerseits sowie dem angestrebten Deckungsgrad und den Leistungen der Kasse andererseits, rechtfertigt es sich, nicht nur bezüglich einzelner Teile, sondern vollumfänglich auf die Beschwerde einzutreten, zumal auch der Entscheid der Aufsichtsbehörde letztinstanzlich wiederum durch das Bundesgericht zu überprüfen wäre.
3.5 Für die gleichzeitig erhobenen subsidiären Verfassungsbeschwerden bleibt damit kein Raum (Art. 113 BGG).
4. Die Beschwerdeführer sind als Versicherte der VPSW zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
5.
5.1 Umstritten ist hauptsächlich die Erhöhung des Pensionsalters. Die VPSW kannte bisher drei Kategorien von Versicherten. Für die Kategorie 1 (unter welche die Mehrheit des Staatspersonals fiel) betrug das ordentliche Pensionierungsalter 62 Jahre, für die Kategorie 2 (Berufsschullehrer) 60 Jahre und für die Kategorie 3 (Personal der Strafanstalten und der Kantonspolizei) 58 Jahre. Für die Magistraten der Justiz und der Staatsanwaltschaft (Kategorien 4 und 5) ist die Vorsorge spezialgesetzlich geregelt (Gesetz vom 23. Juni 1999 über die berufliche Vorsorge der Magistraten der Exekutive, der Justiz und der Staatsanwaltschaft [SGS/VS 172.13]; Verordnung vom 13. Oktober 1999 über die berufliche Vorsorge der Magistraten der Exekutive, der Justiz und der Staatsanwaltschaft [SGS/VS 172.130]); das ordentliche Pensionierungsalter betrug für dieselben ausser die Strafuntersuchungs- und Jugendrichter (Kategorie 4) grundsätzlich 62 Jahre, für Letztere (Kategorie 5) 60 Jahre. Ebenso konnten die in der RVKL versicherten Lehrkräfte bisher mit 60 Jahren in den Ruhestand treten. Mit dem angefochtenen Gesetz wird das ordentliche Rücktrittsalter für alle Versicherten auf 62 Jahre festgelegt, mit Ausnahme des Personals der Strafanstalten und der Kantonspolizei (Kategorie 3 der VPSW) sowie der Strafuntersuchungs- und der Jugendrichter (Kategorie 5 der VPSW), deren Rücktrittsalter auf 60 Jahre festgelegt wird (Art. 15 Abs. 1 GVE). Somit wird mit dem neuen Gesetz das Pensionierungsalter für die Lehrkräfte der RVKL sowie für die Kategorie 2 der VPSW von 60 auf 62 und für die Kategorie 3 der VPSW von 58 auf 60 erhöht; für die übrigen Kategorien bleibt das Pensionierungsalter unverändert. Die Beschwerdeführer erachten diese neue Regelung unter verschiedenen Titeln als rechtswidrig.
5.2 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es indessen nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es gilt insofern eine besondere Rügepflicht, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten hat (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; Urteil 5A_433/2007 vom 18. September 2007, E. 2; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 10 zu Art. 106 BGG). Soweit die Beschwerdeführer die Verletzung von Grundrechten rügen, ist auf die Rechtsmittel nur einzutreten, sofern diese entsprechende Begründungen enthalten.
5.3 Des Weitern ist es nicht Sache des Bundesgerichts, die politische Zweckmässigkeit des angefochtenen Gesetzes zu beurteilen. Die blosse Argumentation, andere Lösungen wären auch möglich oder vorzuziehen gewesen oder andere Kantone kennten grosszügigere Regelungen, kann nicht zur Aufhebung des angefochtenen Gesetzes führen. Das gilt namentlich auch, soweit die Beschwerdeführer die Notwendigkeit oder den Zeitpunkt der (angestrebten) Erhöhung des Deckungsgrads bestreiten mit dem Argument, früher sei ein tieferer Deckungsgrad vom Gesetzgeber bewusst akzeptiert worden. Das Bundesrecht erlaubt den öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen einen Deckungsgrad von weniger als 100 %, sofern eine Staatsgarantie vorliegt (Art. 69 Abs. 2 BVG; Art. 45 Abs. 1 BVV 2), schreibt den Kantonen aber keine solche vor. Es obliegt damit dem gesetzgeberischen Ermessen des Kantons, ob und unter welchen Umständen er für seine öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen eine Garantie übernehmen will. Ein einmal getroffener gesetzgeberischer Entscheid kann in den verfassungsmässigen Schranken auch wieder geändert werden, und zwar nicht nur bei veränderten sachlichen Umständen, sondern auch bei neuer politischer Würdigung unveränderter Umstände (vgl. Pra 87/1998 Nr. 31 S. 227, E. 4, 2P.27/1997; 86/1997 Nr. 1 S. 1, E. 3a und c, 2P.276/1995; URP 2000 S. 324, E. 3c, 1A.208/1999; spezifisch in Bezug auf öffentlich-rechtliche Vorsorgeregelungen: SJ 2001 I S. 413, E. 5a, 1P.23/ 2000; Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.3.1). Dass früher ein tieferer Deckungsgrad akzeptiert oder grosszügigere Leistungen vorgesehen wurden, ist kein rechtliches Argument gegen das jetzige gesetzgeberische Ziel, den Deckungsgrad zu erhöhen, oder gegen die zu diesem Zweck vorgesehenen Massnahmen, ebenso wenig der Umstand, dass die Versicherten bereits bei früheren Sanierungsschritten Verschlechterungen hinnehmen mussten.
6.
6.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, viele privat- und öffentlich-rechtliche Bestimmungen des Bundesrechts würden verletzt. Sie rügen damit eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV), welche Grundrechtscharakter hat (BGE 131 I 198 E. 2.3 S. 201; BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f.), weshalb insofern die qualifizierte Rügepflicht gilt (E. 5.2; BGE 133 III 638 E. 2). Die Beschwerden beschränken sich jedoch weitgehend darauf, einzelne Artikel von Bundesgesetzen (ZGB, OR, BVG, FZG, FusG) aufzuzählen, ohne darzulegen, inwiefern das angefochtene Gesetz gegen diese Bestimmungen verstossen soll. Dies genügt der Rügepflicht nicht. Auf die Beschwerden ist somit in Bezug auf die angebliche Verletzung von Bundesrecht nur einzutreten, soweit sie nähere Begründungen enthalten, die im Folgenden geprüft werden.
6.2 Die Beschwerdeführer ziehen in Zweifel, ob die im Gesetz vorgesehene Umwandlung der bisherigen privatrechtlichen Stiftung VPSW in ein Institut des öffentlichen Rechts mit den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301) vereinbar sei. Ob damit eine hinreichende Beschwerdebegründung vorliegt, ist fraglich, kann aber offenbleiben, da sich die Rüge ohnehin als unbegründet erweist.
6.2.1 Das FusG regelt gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 die Anpassung der rechtlichen Strukturen von Kapitalgesellschaften, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, Stiftungen und Einzelfirmen im Zusammenhang mit Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und Vermögensübertragungen. Ferner legt es gemäss seinem Art. 1 Abs. 3 die privatrechtlichen Voraussetzungen fest, unter welchen Institute des öffentlichen Rechts mit privatrechtlichen Rechtsträgern fusionieren, sich in privatrechtliche Rechtsträger umwandeln oder sich an Vermögensübertragungen beteiligen können. Das 4. Kapitel (Art. 53-68 FusG) regelt die Umwandlung von Gesellschaften, nicht aber von Stiftungen. Das 6. Kapitel (Art. 78-87 FusG) enthält Bestimmungen über die Fusion und Vermögensübernahme von Stiftungen, nicht aber über die Umwandlung. Das 7. Kapitel (Art. 88-98 FusG) beinhaltet besondere Vorschriften über die Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung von Vorsorgeeinrichtungen im Sinne des BVG (vgl. Art. 2 lit. i FusG). Gemäss Art. 97 Abs. 1 FusG können sich Vorsorgeeinrichtungen in eine Stiftung oder in eine Genossenschaft umwandeln. Die Umwandlung einer Stiftung in ein Institut des öffentlichen Rechts ist im FusG nicht vorgesehen.
6.2.2 Die bundesrätliche Botschaft zum Fusionsgesetz vom 13. Juni 2000 führt dazu aus, die Umwandlung einer Stiftung (oder Genossenschaft) in ein Institut des öffentlichen Rechts sei nicht möglich; für entsprechende Restrukturierungen stehe indessen die Vermögensübertragung (Art. 98 FusG) zur Verfügung (BBl 2000 S. 4337 ff., 4479). Diese Auffassung wird auch in der Literatur unter Berufung auf diese Stelle in der Botschaft vertreten (HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorgeeinrichtungen und Fusionsgesetz, in: SZS 2004 S. 139 ff., 144; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: Peter/Trigo Trindade, Commentaire LFus, Genf 2005, N. 4 zu Art. 97 FusG; UELI HUBER, in: Watter/ Vogt/Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, Basel 2005, N. 4 zu Art. 97 FusG; STAUFFER, a.a.O., S. 496 Rz. 1320; HANS CASPAR VON DER CRONE et al., Das Fusionsgesetz, Zürich 2004, S. 291 Rz. 750 und Fn. 90).
6.2.3 Die im FusG enthaltene Aufzählung der möglichen Umwandlungen ist zwar abschliessend (BBl 2000 S. 4446; VON DER CRONE et al., a.a.O., S. 271 Rz. 699), dies jedoch nur innerhalb seines Geltungsbereichs. Fällt ein Tatbestand nicht in den Geltungsbereich des FusG, ist er deswegen nicht unzulässig. Vielmehr beurteilt sich seine Zulässigkeit nach den dafür geltenden gesetzlichen Grundlagen. Das FusG stützt sich auf Art. 122 Abs. 1 BV und regelt dementsprechend privatrechtliche Verhältnisse (vgl. BGE 132 III 470 E. 4.2 S. 477 f. sowie E. 5.2 S. 479; RETO T. SCHUMACHER, Die Vermögensübertragung nach dem Fusionsgesetz, Diss. Zürich 2005, S. 221). In seinen Geltungsbereich fällt gemäss Art. 1 Abs. 3 FusG zwar die Umwandlung öffentlich-rechtlicher in privatrechtliche Rechtsträger, nicht aber der umgekehrte Vorgang, also die Umwandlung einer privatrechtlichen Stiftung in einen öffentlich-rechtlichen Rechtsträger. Denn dadurch fällt der betreffende Rechtsträger aus dem Privatrecht heraus und ist fortan vom öffentlichen Recht zu regeln (BBl 2000 S. 4481; BGE 132 III 470 E. 5.2 S. 479; VON DER CRONE et al., a.a.O., S. 293 Rz. 754; LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, Bern 2006, S. 304 Rz. 792; SCHUMACHER, a.a.O., S. 222), welches in der originären Kompetenz der Kantone liegt (Art. 3 BV; Art. 6 ZGB). Das angefochtene Gesetz steht daher nicht im Widerspruch zum FusG.
6.3 Die Beschwerdeführer rügen sodann die Verletzung verschiedener Bestimmungen des BVG. Auch diesbezüglich kann offenbleiben, ob die Begründungspflicht eingehalten ist, sind doch die Rügen unbegründet:
6.3.1 Soweit die Beschwerdeführer kritisieren, die Frage einer Totalliquidation sei nicht berücksichtigt, übersehen sie, dass die blosse Änderung der Rechtsform einer Vorsorgeeinrichtung nicht einmal eine Teilliquidation (vgl. Art. 53b Abs. 1 BVG; Urteil 2A.48/2003 vom 26. Juni 2003, E. 3.2; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Artikel 53b BVG, in: AJP 2007 S. 1051 ff., 1055), geschweige denn eine Gesamtliquidation darstellt. Ob das mit dem neuen Gesundheitsgesetz verbundene Ausscheiden der Angestellten der Gesundheitseinrichtungen aus der VPSW allenfalls eine Teilliquidation ist (Art. 53b Abs. 1 lit. a BVG), wird durch die Aufsichtsbehörde zu prüfen sein und bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. So oder anders ist die Frage von geringer Bedeutung, da keine freien Mittel vorhanden sind, welche verteilt werden könnten (Art. 23 FZG).
6.3.2 Die Beschwerdeführer halten Art. 65d Abs. 2 BVG für verletzt, weil die Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung nicht auf einer reglementarischen Grundlage beruhten. Diese Rüge ist unbegründet: Art. 65d BVG bezieht sich auf Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen, die aufgrund von Art. 65 BVG und Art. 44 BVV 2 unzulässig sind und deshalb grundsätzlich (unter Vorbehalt einer zeitlich befristeten Unterdeckung gemäss Art. 65c BVG) von den Vorsorgeeinrichtungen in Eigenverantwortung behoben werden müssen (Art. 65d Abs. 1 BVG; Botschaft über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge [Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge] vom 19. September 2003, BBl 2003 S. 6399 ff., 6418). Die Bestimmung gilt damit von vornherein nicht für diejenigen öffentlich-rechtlichen Kassen, bei welchen aufgrund einer Staatsgarantie eine Unterdeckung zulässig ist (BBl 2003 S. 6412), wie das bei den hier zur Diskussion stehenden Einrichtungen der Fall ist.
6.4 Unbegründet ist auch die Rüge, das Verhandlungs- oder Mediationsprinzip sei verletzt, wozu sich die Beschwerdeführer offensichtlich irrtümlich auf Art. 54 BV (recte wohl, ebenso irrtümlich, BVG) berufen. Bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen werden die massgebenden Rechtsgrundlagen durch die zuständigen legislativen oder exekutiven Staatsorgane erlassen (Art. 50 Abs. 2 BVG), wobei das paritätisch besetzte Organ kein Mitbestimmungs-, sondern nur ein Anhörungsrecht hat (Art. 51 Abs. 5 BVG; ZBl 98/ 1997 S. 75, E. 5d/ff, 2P.111/1995; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 71), welches, wie aktenkundig ist, in ausgiebiger Weise gewährt wurde. Das Anhörungsrecht gibt keinen Anspruch darauf, dass die von den Arbeitnehmerorganisationen eingebrachten Vorschläge vom zuständigen Gesetzgeber übernommen werden. Solches folgt auch nicht aus der Koalitionsfreiheit (Art. 28 Abs. 1 BV; BGE 129 I 113 E. 3.1 S. 121 f.) oder aus den Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) Nr. 98 vom 1. Juli 1949 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen (SR 0.822.719.9), Nr. 150 vom 26. Juni 1978 über die Arbeitsverwaltung (SR 0.822.725.0) oder Nr. 154 vom 19. Juni 1981 über die Förderung von Kollektivverhandlungen (SR 0.822.725.4), welche die entsprechenden Massnahmen unter den Vorbehalt der innerstaatlichen Gesetzgebung stellen und nicht unmittelbar anwendbar sind (vgl. Pra 95/2006 Nr. 107 S. 731, E. 3, 4C.422/2004).
6.5 Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführern schliesslich auch, soweit sie eine Verletzung der Statuten der VPSW geltend machen. Denn wenn eine vom Kanton gegründete privatrechtliche Stiftung unmittelbar aufgrund bundesrechtmässigen kantonalen öffentlichen Rechts in eine öffentlich-rechtliche Institution überführt wird, bleibt kein Raum für eine Statutenänderung oder eine Auflösung der Stiftung gemäss deren statutarischen Vorschriften, da das öffentliche Recht den Statuten einer privatrechtlichen Stiftung vorgeht.
7. Die Beschwerdeführer machen geltend, das angefochtene Gesetz ändere die bisherigen Regelungen zum Nachteil der Versicherten ab und verletze damit den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV).
7.1 Das öffentliche Dienstverhältnis wird durch die Gesetzgebung bestimmt und macht daher, auch was seine vermögensrechtliche Seite angeht, die Entwicklung mit, welche die Gesetzgebung erfährt. Ansprüche der Dienstnehmer sind dabei grundsätzlich gegenüber den Massnahmen des Gesetzgebers nur nach Massgabe des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots geschützt. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden können, welche durch den Anspruch auf Treu und Glauben (Art. 9 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) geschützt sind (BGE 106 Ia 163 E. 1b S. 167 ff.; vgl. auch BGE 132 II 485 E. 9.5 S. 513). Dies trifft aber für die vermögensrechtlichen Ansprüche der öffentlichen Angestellten in der Regel nicht zu, sondern nur dann, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden (BGE 118 Ia 245 E. 5b S. 255 f.; BGE 117 V 229 E. 5b S. 235; Pra 91/2002 Nr. 146 S. 790, E. 3.2, 2P.258/2001; 89/2000 Nr. 22 S. 115, E. 3, 2P.298/1998, Nr. 80 S. 485, E. 4a, 1P.529/1999; 88/1999 Nr. 3 S. 11, E. 6a, 2P.158/1997; 87/1998 Nr. 31 S. 227, E. 2, 2P.27/1997; 86/1997 Nr. 1 S. 1, E. 3b, 2P.276/ 1995; ZBl 102/2001 S. 265, E. 3c, 2P.369/1998; SJ 2001 I S. 413, E. 2, 1P.23/2000).
7.2 Die gleichen Grundsätze gelten auch für die berufliche Vorsorge: Die Statuten öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen dürfen auch dann geändert werden, wenn sie keinen ausdrücklichen Abänderungsvorbehalt aufweisen, wie dies für privatrechtliche Vorsorgestiftungen gefordert wird. Allgemeine Schranken bilden das Willkürverbot und das Gleichbehandlungsgebot. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden können. Dies trifft dann zu, wenn sich Ansprüche aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ergeben, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden. Wohlerworbene Rechte sind der Rentenanspruch als solcher und der bisher erworbene Bestand der Freizügigkeitsleistung, nicht aber - vorbehältlich qualifizierter Zusicherungen - während der Zugehörigkeit zur Vorsorgeeinrichtung und vor dem Eintritt des Vorsorgefalls das reglementarisch vorgesehene künftige Altersguthaben und die Anwartschaften bzw. die genaue Höhe der mit den Beiträgen finanzierten Leistungen (BGE 130 V 18 E. 3.3 S. 29; BGE 127 V 252 E. 3b S. 255; BGE 117 V 221 E. 5b S. 227 f., BGE 117 V 229 E. 5b S. 235; SVR 2007 BVG Nr. 23 S. 78, E. 4.2, B 72/05; 2000 BVG Nr. 12 S. 57, E. 3c, B 60/99; SZS 2003 S. 429, E. 6.1 und 6.3, B 94/01; 1997 S. 49, E. 2a, B 23/94; 1994 S. 373, E. 6, B 14/91; 1989 S. 313, E. 3b, P.1079/1987; SJ 2001 I S. 413, E. 2, 1P.23/2000; Urteile 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006, E. 5.1, und 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.2; THOMAS GEISER, Änderung von Vorsorge-Reglementen und wohlerworbene Rechte, in: AJP 2003 S. 619 ff., 624; UELI KIESER, Besitzstand, Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, in: SZS 1999 S. 290 ff., 310 ff.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 104 Rz. 5; SCHNEIDER, a.a.O., N. 20 zu Art. 88 FusG; STAUFFER, a.a.O., S. 507 ff.). Rentenanwartschaften sind auch dann abänderlich, wenn mit den Prämien Leistungen finanziert wurden, die nun reduziert oder gestrichen werden (Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.2; vgl. auch in Bezug auf Änderungen des Umwandlungssatzes BGE 133 V 279 E. 3.1 S. 284 f.). Insbesondere ist die Möglichkeit, vor dem ordentlichen (Art. 13 Abs. 1 BVG) Pensionierungsalter in den Ruhestand zu treten, nicht verfassungsrechtlich geschützt (BGE 117 V 229 E. 5c S. 235 ff.; SJ 2001 I S. 413, E. 5c, 1P.23/2000; SZS 1989 S. 313, E. 3d, P.1079/1987; KIESER, a.a.O., S. 312; RIEMER/ RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 108 Rz. 21), ebenso wenig ein wertmässiger Anspruch auf einen bestimmten Arbeitgeberbeitrag (BGE 117 V 221 E. 5b S. 227 f.). Die gleichen Grundsätze müssen auch gelten, wenn im Rahmen eines öffentlich-rechtlich geregelten Dienstverhältnisses eine privatrechtlich organisierte Pensionskasse durch eine öffentlich-rechtliche ersetzt wird.
7.3 Die von den Beschwerdeführern beanstandeten Massnahmen werden seitens des Kantons vor allem mit der angestrebten Erhöhung des Deckungsgrades begründet. Entsprechend der Unterdeckung besteht eine Staatsgarantie. Die angestrebte Erhöhung des Deckungsgrades reduziert das Risiko für den Kanton, aufgrund dieser Staatsgarantie Leistungen erbringen zu müssen. Es fragt sich, ob die bisher bestehende Staatsgarantie prinzipiell oder umfangmässig zu den wohlerworbenen Rechten gehört.
7.3.1 Im Rahmen des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des Bundes (PKB-Gesetz; SR 172.222.0), mit welchem der Übergang zur Bilanzierung in geschlossener Kasse festgelegt wurde (Art. 15 PKB-Gesetz), ging der Bundesgesetzgeber davon aus, dass die bisherige Unterdeckung, die vor allem aus nicht finanzierten Leistungen für die Eintrittsgeneration und für Erhöhungen des versicherten Verdienstes resultierte, einer Arbeitgeberschuld entspreche (Botschaft zum Bundesgesetz über die Pensionskasse des Bundes vom 1. März 1999, BBl 1999 S. 5223 ff., 5248), weshalb der Fehlbetrag von den Arbeitgebern übernommen wurde (Art. 26 PKB-Gesetz). Dies bedeutet allerdings noch nicht, dass diese Lösung verfassungsrechtlich die einzig zulässige wäre.
7.3.2 Die Rechtsprechung hat sich bisher zu dieser Frage nicht ausdrücklich geäussert. Im Urteil 2A.228/2005 vom 23. November 2005 wurde eine rückwirkende Aufhebung einer vom Gemeinwesen geleisteten Mindestzinsgarantie als unzulässig erklärt, während die Aufhebung für das laufende Jahr unbestritten blieb. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, bei Vorsorgeeinrichtungen mit offener Bilanzierung sei eine Leistungsreduktion nicht zulässig; dies wird einerseits mit Art. 91 BVG begründet, andererseits damit, dass eine Unterdeckung weder im Freizügigkeits- (Art. 19 FZG) noch im Liquidationsfall (Art. 53d Abs. 3 BVG e contrario) berücksichtigt werden dürfe, mithin die gesamte nach Art. 16 FZG berechneten Barwerte die mathematische Reserve bilden, die als wohlerworbene Rechte geschützt seien (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER/ERIC MAUGUÉ, Caisses de pensions publiques: garantie étatique et modification du plan des prestations, in: SVZ 68/2000 S. 65 ff.).
7.3.3 Die Bedeutung des Art. 91 BVG liegt im intertemporalrechtlichen Bereich: Insbesondere sollen vorobligatorische Ansprüche nur abgeändert werden dürfen, wenn und soweit das Reglement der betreffenden Vorsorgeeinrichtung hierüber eine ausdrückliche Bestimmung enthält. Hinsichtlich der allgemeinen Garantie wohlerworbener Rechte sagt Art. 91 BVG jedoch nichts aus, was nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht ohnehin gelten würde. Art. 91 BVG bezieht sich somit nicht auf die Frage, ob und unter welchen Umständen Vorsorgeeinrichtungen des privaten und öffentlichen Rechts gegebenenfalls im ausserobligatorischen Bereich ihre Reglemente und Statuten abändern dürfen (SZS 1994 S. 373, E. 7a, B 14/91; GEISER, a.a.O., S. 624). Auch ist die Staatsgarantie als solche keine gesetzlich zwingende Leistung. Das Bundesrecht sieht die Möglichkeit einer solchen Garantie vor, schreibt sie aber den Kantonen nicht vor. Es muss daher grundsätzlich zulässig sein, eine einmal festgelegte Garantie auch wieder aufzuheben (vorne E. 5.3, 7.1 und 7.2). Das Bundesrecht verbietet zwar im Freizügigkeitsfall eine Berücksichtigung von Unterdeckungen, doch folgt daraus nicht, dass eine einmal gewährte Staatsgarantie nach Bestand und Umfang unabänderlich wäre. Die gegenteilige Auffassung liefe im Ergebnis darauf hinaus, bestimmte einmal gewährte vermögensrechtliche Ansprüche öffentlicher Bediensteter ein für allemal für unabänderlich zu erklären, was der zitierten ständigen Rechtsprechung zuwiderliefe. Eine Parallelität zwischen Freizügigkeitsleistung und wohlerworbenen Rechten gibt es auch bei privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen nicht: Auch dort muss im Freizügigkeitsfall den Austretenden die ungeschmälerte Austrittsleistung mitgegeben werden (Art. 2 und 15 ff. FZG), während die in der Einrichtung Verbleibenden unter Umständen zu Sanierungsanstrengungen herangezogen werden können (Art. 65d BVG) und damit gegenüber den Austretenden allenfalls benachteiligt werden.
7.4 Im Entwurf zum angefochtenen Gesetz war vorgesehen, dass das bei Inkrafttreten zu Vorsorgezwecken angehäufte Vermögen sowie der Anspruch auf Leistungen, deren Voraussetzungen bereits erfüllt sind, als wohlerworbene Rechte garantiert werden. Der Grosse Rat ergänzte in Art. 42 GVE diese Garantie um den bei Inkrafttreten des Gesetzes geltenden Rentensatz. Gemäss Art. 83 Abs. 2 des vom Staatsrat erlassenen Grundreglements der Vorsorgekasse für das Personal des Staates Wallis vom 7. Februar 2007 werden zu diesem Zweck die Versicherungsjahre, welche durch die am 31. Dezember 2006 der Kasse angeschlossenen Versicherten der Kategorie 2 im Sinne der zu diesem Zeitpunkt geltenden Statuten erworben wurden, am 1. Januar 2007 je zu 16/15 gutgeschrieben. Mit diesen Regelungen ist der verfassungsrechtliche Schutz jedenfalls eingehalten.
7.5 Ein weiter gehender verfassungsrechtlicher Schutz wohlerworbener Rechte käme höchstens in Frage, wenn die zuständigen Behörden des Kantons feste individuelle Zusicherungen in Bezug auf die Beibehaltung der bisherigen Leistungen gemacht hätten. Dies behaupten die Beschwerdeführer selber nicht. Sie bringen nur vor, die Leistungen der Pensionskasse seien über Jahre Bestandteil der Lohn- und Personalpolitik des Kantons und ein gängiges Werbeargument bei der Rekrutierung neuer Mitarbeiter gewesen. Der blosse Umstand, dass eine Behörde bisher eine bestimmte Behandlung hat zukommen lassen, stellt indessen noch keine Vertrauensgrundlage dar (BGE 129 I 161 E. 4.2 S. 170; SZS 1997 S. 49, E. 3, B 23/94; ZBl 107/2006 S. 309, E. 3, 1P.58/2004; vgl. für das privatrechtliche Vorsorgeverhältnis BGE 133 V 279 E. 3.2 S. 285) und schliesst namentlich nicht aus, dass der Staat seine Lohn- oder Personalpolitik ändert. Wer in den Staatsdienst tritt, muss damit rechnen, dass das Gesetz, welches die Rechtsstellung der Staatsangestellten regelt, grundsätzlich jederzeit geändert werden kann (SZS 1997 S. 49, E. 2c, B 23/94).
Auch dass der Staatsrat früher Bedenken betreffend den tiefen Deckungsgrad mit dem Hinweis auf die Staatsgarantie beantwortet habe, kann den Gesetzgeber nicht daran hindern, später Massnahmen zu treffen, welche den Deckungsgrad erhöhen. Ob der Zeitpunkt oder das Ausmass der angestrebten Erhöhung angemessen sind, ist eine Frage des gesetzgeberischen Ermessens. Auch die den Beschwerdeführern ausgestellten Versicherungs- bzw. Leistungsausweise stellen keine Vertrauensgrundlage dar, zumal sie festhalten, dass für die Berechnung der Leistungen die Bestimmungen der Statuten 2000 massgebend seien, ohne jedoch diese Statuten als unabänderlich zu erklären (vgl. auch Gutachten des Bundesamtes für Justiz über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Rentenkürzungen bei Publica und den Pensionskassen Post und SBB, publ. in: VPB 70/2006 Nr. 68 S. 1054 ff., 1074 f.; Urteil B 94/01 vom 13. September 2002 [mit Zusammenfassung in: SZS 2003 S. 429], E. 6.3).
7.6
7.6.1 Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hat die Rechtsprechung abgeleitet, dass unter Umständen angemessene Übergangsfristen für neue belastende Regelungen verfassungsrechtlich geboten sein können (BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; Pra 2000 Nr. 22 S. 115, E. 4c, 2P.298/1998, Nr. 128 S. 745, E. 4c, 2P.56/1999). Übergangsfristen haben jedoch nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an die neue Regelung anzupassen (BGE 123 II 385 E. 9 S. 395 f.; BGE 122 V 405 E. 3b/bb S. 409; SCHNEIDER/MAUGUÉ, a.a.O., S. 77 f.). Dies gilt auch für die Änderung von besoldungs- oder pensionsrechtlichen Ansprüchen öffentlicher Angestellten: Eine mit Treu und Glauben begründete Übergangsfrist soll den Betroffenen ermöglichen, ihre Lebenshaltung an ein allfällig reduziertes Einkommen anzupassen (BGE 130 V 18 E. 3.3 S. 29 f.; SJ 2001 I S. 413, E. 5b, 1P.23/2000; Pra 1997 Nr. 1 S. 1, E. 4c, 2P.276/1995; Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.2), bei besoldungsrechtlichen Ansprüchen z.B. durch Kündigung vor dem Inkrafttreten der neuen Regelung, so dass allenfalls ein Anspruch auf eine Übergangsfrist im zeitlichen Rahmen der Kündigungsfrist oder von vergleichbarer Dauer anerkannt werden könnte (vgl. Pra 1998 Nr. 31 S. 227, E. 5, 2P.27/1997; 1997 Nr. 1 S. 1, E. 4c, 2P.276/1995; SCHNEIDER/MAUGUÉ, a.a.O., S. 78 f.). Die Rechtsprechung hat allerdings das Fehlen einer Übergangsregelung nur zurückhaltend als verfassungswidrig beurteilt und namentlich bei relativ geringfügigen Leistungseinbussen auch eine übergangslose Inkraftsetzung einer neuen Regelung nicht beanstandet (Urteil P.359/1978 vom 22. Februar 1980, E. 6c nicht publ. in BGE 106 Ia 163; Pra 2000 Nr. 22 S. 115, E. 4c mit Hinweisen, 2P.298/1998; 1999 Nr. 3 S. 11, E. 6b, 2P.158/1997; vgl. auch für das privatrechtliche Vorsorgeverhältnis BGE 133 V 279 E. 3.3 S. 286). Bei vorsorgerechtlichen Verhältnissen sind freilich die Konsequenzen einer Verschlechterung nur sehr eingeschränkt durch Kündigung abwendbar, so dass sich allenfalls tendenziell längere Übergangsfristen rechtfertigen lassen.
7.6.2 Art. 34 des angefochtenen Gesetzes enthält die Grundsätze, in deren Rahmen die Kassen eine Übergangsregelung betreffend die Erhöhung des ordentlichen Rücktrittsalters und die Änderungen im Zusammenhang mit der AHV-Überbrückungsrente vorsehen (Abs. 1). Die Übergangsmassnahmen werden den Begünstigten während einer Zeitspanne von fünf Jahren ab Inkrafttreten des Gesetzes gewährt (Abs. 2). Die Übergangsregelung basiert bezüglich der Erhöhung des Rücktrittsalters auf einer progressiven Reduktion der Leistungen in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der ordentlichen Pensionierung (Abs. 3), bezüglich der AHV-Überbrückungsrente auf einer progressiven Reduktion der Anzahl jährlicher Maximalrenten, in Abhängigkeit vom Rücktrittsjahr (Abs. 4). Diese Grundsätze sind zweckmässig und sinnvoll, indem sie die Folgen der Rechtsänderung zeitlich gestaffelt eintreten lassen (vgl. SJ 2001 I S. 413, E. 5c, 1P.23/2000). Wer beim Inkrafttreten des Gesetzes kurz vor der nach bisherigem Recht möglichen Pensionierung steht, erleidet nur eine geringe Einbusse. Die volle Leistungskürzung tritt erst nach fünf Jahren ein, und zudem nur, wenn die versicherte Person im bisher vorgesehenen Pensionsalter zurücktritt. Arbeitet sie bis zum neu vorgesehenen Pensionsalter weiter - welches immer noch tiefer ist als das für die Mehrheit der Versicherten geltende gesetzliche Rentenalter - erleidet sie keine Renteneinbusse. Die für die Anpassung der Lebensplanung eingeräumte Frist von mehreren Jahren ist unter diesen Umständen im Lichte der dargestellten Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. auch SZS 1989 S. 313, E. 4f., P.1079/1987). Das blosse Interesse der Versicherten auf möglichst lange Weitergeltung der bisherigen günstigeren Regelung ist kein verfassungsrechtlich zwingender Grund für eine längere Übergangsdauer, ebenso wenig der Umstand, dass bei anderen Gesetzesrevisionen längere Übergangsfristen festgesetzt worden sind (vorne E. 5.3).
8. Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, das angefochtene Gesetz sei willkürlich. Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6; BGE 129 I 1 E. 3 S. 3; BGE 124 I 297 E. 3b S. 299). Das angefochtene Gesetz bezweckt eine Erhöhung des Deckungsgrades der kantonalen Vorsorgeeinrichtungen. Dies ist ohne weiteres ein haltbarer sachlicher Grund (BGE 117 V 229 E. 5c S. 237; SZS 1989 S. 313, E. 4e, P.1079/1987; VPB 70/2006 Nr. 68 S. 1079) und trägt überdies den gesetzgeberischen Bestrebungen auf eidgenössischer Ebene Rechnung (vgl. die parlamentarische Initiative 03.432 [Beck], welche eine Aufhebung von Art. 69 Abs. 2 BVG anstrebt und der vom Nationalrat Folge gegeben wurde [AB 2005 N 21 ff.; 2007 N 566 f.]; Vernehmlassungsvorlage vom Juni 2007 "Finanzierung öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen", Änderung des BVG), auch wenn diese umstritten sein mögen (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern 2006, S. 453 ff.; MEINRAD PITTET, Die öffentlichen Pensionskassen in der Schweiz, Bern 2005, S. 99 ff.). Auch die Harmonisierung des Pensionsalters der Lehrer mit demjenigen des übrigen Staatspersonals ist ohne weiteres ein sachlich haltbares Anliegen. Sie ist auch nicht unverhältnismässig, ist sie doch erforderlich und geeignet, um das angestrebte legitime Ziel zu erreichen, und zudem auch nicht unverhältnismässig im engeren Sinne, stellt sie doch im Wesentlichen einfach die betroffenen Lehrkräfte den übrigen Staatsangestellten gleich (vgl. dazu hinten E. 9.2).
9. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) mit der Begründung, die Versicherten von nur zwei der fünf Kategorien hätten durch eine Erhöhung des Pensionierungsalters die Hauptlast der Sanierung zu tragen (vgl. vorne E. 5.1).
9.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 132 I 157 E. 4.1 S. 162 f.; BGE 131 V 107 E. 3.4.2 S. 114; BGE 130 I 65 E. 3.6 S. 70).
9.2 Durch das angefochtene Gesetz wird nicht etwa zum Nachteil der betroffenen Lehrkräfte (Primarschul-, Orientierungsstufen- und Berufsschullehrer) eine Ungleichheit neu geschaffen, sondern im Gegenteil eine vorher bestehende Ungleichheit aufgehoben, indem das früher tiefere Pensionsalter der betreffenden Versicherten demjenigen des übrigen Staatspersonals angeglichen wird. Rechtfertigungsbedürftig ist weniger die jetzt hergestellte Gleichbehandlung als die vorher bestehende Ungleichbehandlung. Es liegt zwar innert bestimmter Grenzen im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums, bestimmte Gruppen von Versicherten im Hinblick auf besondere berufliche Anforderungen früher als andere zu pensionieren, weshalb es nicht unzulässig ist, dass der Kanton Wallis für die Kategorien 3 und 5 nach wie vor ein tieferes Pensionierungsalter als für die übrigen Angestellten festlegt. Jedenfalls bestehen aber keine verfassungsrechtlich zwingenden Gründe dafür, auch die betroffenen Lehrkräfte zwei Jahre früher als andere Staatsangestellte zu pensionieren. Der Gesetzgeber verstösst nicht gegen Art. 8 BV, wenn er eine bisher bestehende, verfassungsrechtlich allenfalls zulässige, aber jedenfalls nicht zwingende Ungleichbehandlung aufhebt (SJ 2001 I S. 413, E. 5a, 1P.23/2000; SZS 1989 S. 313, E. 4d, P.1079/1987). Dass dies von den bisher Bevorzugten als Nachteil empfunden wird, liegt in der Natur der Sache, ist aber verfassungsrechtlich nicht unzulässig, wäre es doch sonst a priori unmöglich, einmal festgesetzte Ungleichbehandlungen zu eliminieren.
9.3 Es trifft zu, dass eine gewisse Ungleichbehandlung zwischen den aus der VPSW ausscheidenden (u.a. diejenigen, die in das Réseau Santé Valais überführt werden) und den in dieser verbleibenden Versicherten besteht: Die Ausscheidenden erhalten 100 % ihrer Austrittsleistung, während die Verbleibenden nicht mehr diejenigen Leistungen bekommen werden, welche nach bisherigem Recht den in der Vergangenheit einbezahlten Beiträgen entsprechen würden. Diese Bevorzugung der Austretenden folgt aber aus den bundesrechtlichen Vorschriften, welche zwingend vorschreiben, den ausgetretenen Versicherten die volle Austrittsleistung mitzugeben (Art. 2 und 15 ff. FZG), namentlich auch bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen mit Unterdeckung (Art. 19 FZG). Bei bestehender Unterdeckung müssen deshalb die fehlenden Mittel zwangsläufig durch das Gemeinwesen bezahlt werden. Die von den Beschwerdeführern beanstandete Zahlung zugunsten der Austretenden ist damit bundesrechtlich vorgegeben. Daraus kann aber, anders als die Beschwerdeführer offenbar annehmen (ebenso SCHNEIDER/ MAUGUÉ, a.a.O., S. 74), nicht abgeleitet werden, dass aus Rechtsgleichheitsgründen auch den verbleibenden Versicherten keine Sanierungsmassnahmen in Form von Leistungsänderungen auferlegt werden könnten. Es entspricht dem Grundkonzept von BVG und FZG, dass Personen, die vor dem Eintritt des Versicherungsfalls aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, mit der Entrichtung des Freizügigkeitsguthabens ihre Beziehungen zur bisherigen Einrichtung beenden: Sie haben (ausser im Falle der Liquidation, Art. 23 FZG) keinen Anspruch mehr auf freie Mittel, können umgekehrt aber auch nicht mehr zu Sanierungsleistungen herangezogen werden (vgl. vorne E. 7.3.3). Diese obliegen dem Arbeitgeber und den (verbleibenden) Arbeitnehmern als Solidargemeinschaft der Versicherungseinrichtung (Art. 65d BVG). Könnten die verbleibenden Versicherten nicht mehr zu Sanierungsmassnahmen herangezogen werden, so wären solche überhaupt nicht oder nur auf Kosten des Arbeitgebers möglich; dies widerspräche bei Einrichtungen mit geschlossener Kasse der gesetzlichen Regelung (Art. 65 ff. BVG) bzw. würde bei Einrichtungen mit offener Kasse zwingend implizieren, dass die einmal gewährte Staatsgarantie auch in der Höhe unveränderlich wäre, was indessen dem Grundsatz der jederzeitigen Änderung der Gesetzgebung (vorne E. 7.1 und 7.2) widerspräche. Die Ungleichbehandlung von Ausgetretenen und Verbleibenden ist damit unausweichlich (STAUFFER, a.a.O., S. 414 Rz. 1114, S. 510 Rz. 1351); unter anderem um diese in Zukunft zu vermeiden oder zu reduzieren, werden heute in den öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen höhere Deckungsgrade angestrebt als in der Vergangenheit (vgl. vorne E. 8). Die Ungleichbehandlung wird immerhin dadurch gemildert, dass die Verbleibenden weiterhin die Staatsgarantie geniessen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 533 ff., S. 595; SCHNEIDER/MAUGUÉ, a.a.O., S. 73).
9.4 Eine Ungleichbehandlung könnte allenfalls darin erblickt werden, dass die von der neuen Regelung Betroffenen in der Vergangenheit durch höhere Beiträge ihr früheres Pensionierungsalter vorfinanziert haben und infolge der Neuregelung nun - anders als die übrigen Versicherten - für diese Beiträge keine entsprechenden Leistungen mehr erhalten.
9.4.1 Dabei können allerdings von vornherein nur die Arbeitnehmerbeiträge von Bedeutung sein, die in der Kategorie 2 um 1 Lohnprozent höher waren als in der Kategorie 1; die bisher um 1,6 Lohnprozent höheren Arbeitgeberbeiträge stellten eine besondere Privilegierung der Kategorie 2 dar, auf deren Fortbestand kein verfassungsrechtlicher Anspruch bestehen kann (vorne E. 9.2).
9.4.2 In der Rechtsprechung wurde eine Ungleichbehandlung bejaht, wenn durch ein unfreiwilliges Ausscheiden aus einer Vorsorgeeinrichtung der Vorsorgeschutz nicht aufrechterhalten werden kann (vgl. SZS 1994 S. 373, E. 8, B 14/91). Hier ist indessen eine Weiterführung des Vorsorgeschutzes möglich, sogar ohne Renteneinbusse, wenn die Versicherten bis zum neu vorgesehenen (immer noch relativ tiefen) Pensionsalter weiterarbeiten.
9.4.3 Als gegen die Rechtsgleichheit verstossend hat das Gericht bei einer Beitragsprimatkasse eine Regelung qualifiziert, wonach freiwillig versicherte Mitglieder einer öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung, die keinen Anspruch auf vorzeitige Pensionierung hatten, an der Finanzierung der vorzeitigen Pensionierung der obligatorisch versicherten Mitglieder durch höhere Beiträge mitzuwirken hatten; dem freiwillig Versicherten wurde daher ein Anspruch auf Rückerstattung der zur Finanzierung des flexiblen Rentenalters der obligatorisch versicherten Mitglieder entrichteten (zusätzlichen) Beiträge zuerkannt (SZS 1997 S. 331, B 37/93). Im Unterschied zu jenem Fall müssen vorliegend die Angehörigen der Kategorie 2 nicht eine vorzeitige Pensionierung einer anderen Gruppe mitfinanzieren. Zudem handelt es sich bei der VPSW bisher um eine Leistungsprimatkasse, bei welcher - im Unterschied zu einer Beitragsprimatkasse (SZS 1997 S. 331, E. 5b/bb, B 37/93) - das individuelle Äquivalenzprinzip nicht gilt, sondern der Anspruch vom Barwert der erworbenen Leistung abhängt und sich mit diesem ändern kann (vgl. Art. 16 Abs. 6 FZG; Urteil 2A.396/2003 vom 30. September 2004, E. 5.1). In solchen Systemen sind unterschiedliche Methoden der Leistungsfinanzierung verfassungsrechtlich zulässig, auch wenn sie dazu führen, dass nicht alle Versicherten in genau gleicher Weise zu den letztlich gleichen Leistungen beitragen (BGE 121 II 198 E. 4 S. 204 f.).
9.4.4 Im Urteil P.1079/1987 vom 30. September 1988, publ. in: SZS 1989 S. 313, wurde eine Rechtsungleichheit verneint bei einer mit der vorliegenden vergleichbaren Regelung, welche eine nach früherem Recht bestehende (allerdings nur ungenügend finanzierte) Möglichkeit für Lehrkräfte, mit 60 Jahren mit nur unwesentlich gekürzter Rente in den Ruhestand zu treten, aufhob. Dabei liess auch der Umstand, dass dafür eine Pflicht zum rückwirkenden Einkauf bestanden hatte, den Verlust des weitgehenden Pensionierungsanspruchs nicht als verfassungswidrig erscheinen (E. 3 und 4); allerdings wurde offen gelassen, ob und inwieweit ein Anspruch auf Rückerstattung des seinerzeit zwecks Rückeinkaufs bezahlten Betrags bestehe (E. 5). Verneint wurden eine Rechtsungleichheit und ein Anspruch auf Rückforderung in einem Fall, in welchem ein Versicherter eine Summe für den Auskauf einer Rentenkürzung bei vorzeitiger Pensionierung geleistet hatte, in der Folge der Arbeitgeber jedoch eine generelle vorzeitige Pensionierung anordnete und somit auch diejenigen, die keine Auskaufssumme geleistet hatten, in den Genuss der gleichen Leistung gelangten; das Eidg. Versicherungsgericht erwog, anders als in dem in SZS 1997 S. 331, B 37/93, beurteilten Sachverhalt habe der Versicherte mit der streitigen Auskaufssumme nicht zur Finanzierung der vorzeitigen Pensionierung derjenigen (vorzeitig pensionierten) Versicherten beigetragen, die sich nicht auf das 63. Altersjahr eingekauft haben; auch sei er in seinen Rechten nicht geschmälert, bloss ziehe er aus dem damaligen Auskauf keinen Vorteil, weil er auch sonst in den Genuss der entsprechenden Leistung gelange. Es liege in der Natur vorzeitiger Pensionierungen, dass generelle Lösungen zu treffen seien, welche sich je nach der individuellen Altersgrenze und Versicherungsdauer für die Betroffenen unterschiedlich auswirken könnten (BGE 127 V 252 E. 3c S. 256 f.). Auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückerstattung der nutzlos eingebrachten Leistungen wurde verneint: Zum einen habe der Versicherte keinen zwingenden Rechtsanspruch auf Fortbestand seiner Anwartschaften gehabt, indem der Rechtszustand auch zu seinen Ungunsten hätte geändert werden können. Zum andern habe auch die Vorsorgeeinrichtung keinen ungerechtfertigten Vermögensvorteil erlangt, weil auch die vom Beschwerdeführer geleistete Auskaufssumme das für die vorzeitige Pensionierung erforderliche Deckungskapital nur zum Teil ausgleiche. Begünstigt sei allenfalls der nach kantonalem Recht zum Ausgleich des Deckungskapitals verpflichtete Kanton. Darin lasse sich jedoch keine die Rückerstattungspflicht der Vorsorgeeinrichtung rechtfertigende Bereicherung erblicken (BGE 127 V 252 E. 4a S. 257 f.). Auch aus Treu und Glauben ergebe sich kein Rückerstattungsanspruch (E. 4b S. 258 f.).
9.4.5 Anders als im zuletzt zitierten Fall erhalten vorliegend die Angehörigen der Kategorie 2 nicht eine zusätzliche Leistung, die sie - im Unterschied zu den anderen Leistungsempfängern - finanziert haben, sondern es wird eine bisher vorgesehene und von ihnen finanzierte Leistung reduziert. Die wirtschaftliche Konsequenz ist jedoch in beiden Fällen dieselbe: Die betroffenen Versicherten haben eine Finanzierung geleistet, die ihnen jetzt keinen Nutzen mehr bringt. Im Lichte der zitierten Rechtsprechung kann diese Regelung nicht als verfassungswidrig beurteilt werden: Sie beruht auf einem sachlich begründeten Anliegen (E. 8) und ist angesichts der Übergangsfrist (E. 7.6.2) und des garantierten Rentensatzes (E. 7.4) in ihren Auswirkungen relativ bescheiden. Sie hält sich im Rahmen der Ungleichheiten, die bei einer Reglementsänderung unvermeidlich und in gewissem Umfang hinzunehmen sind.
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Art. 82 lit. b und Art. 87 BGG; Art. 8, 9, 26 und 49 Abs. 1 BV; Art. 1 und 88-98 FusG; Art. 61 und 62 BVG, Art. 51 Abs. 5 und Art. 65d Abs. 2 BVG; IAO-Übereinkommen Nr. 98, 150 und 154; Gesetz vom 12. Oktober 2006 über die staatlichen Vorsorgeeinrichtungen des Kantons Wallis (GVE); abstrakte Normenkontrolle; derogatorische Kraft des Bundesrechts. Gegen das GVE kann direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben werden (E. 3).
Das GVE, welches u.a. die Umwandlung der registrierten privatrechtlichen Stiftung "Vorsorgekasse für das Personal des Staates Wallis" in ein unabhängiges Institut des öffentlichen Rechts und eine Erhöhung des Pensionsalters vorsieht, verletzt die folgenden Gesetze, Bestimmungen oder Grundsätze nicht: das Fusionsgesetz (E. 6.2); die sich auf Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen beziehende Bestimmung des Art. 65d Abs. 2 BVG (E. 6.3); das Anhörungsrecht gemäss Art. 51 Abs. 5 BVG und die IAO-Übereinkommen Nr. 98, 150 und 154 (E. 6.4); den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV, namentlich den daraus und aus der Eigentumsgarantie gemäss Art. 26 BV abgeleiteten Grundsatz des Schutzes wohlerworbener Rechte (E. 7); das Willkürverbot (Art. 9 BV; E. 8); das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV; E. 9).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,057
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134 I 23
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134 I 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.
A.a Unter der Bezeichnung "Vorsorgekasse für das Personal des Staates Wallis" (VPSW) bestand bisher eine gemäss Art. 48 BVG registrierte Stiftung im Sinne der Art. 80 ff. ZGB für die Berufsvorsorge der Beamten, Angestellten und Arbeiter der kantonalen Verwaltung (mit Einschluss der kantonalen Schulen), der Staatsanstalten, der Gerichte und der angeschlossenen Institutionen. Sodann existiert unter der Bezeichnung "Ruhegehalts- und Vorsorgekasse des Lehrpersonals des Kantons Wallis" (RVKL) eine ebenfalls gemäss Art. 48 BVG registrierte öffentlich-rechtliche Institution für die Berufsvorsorge der Lehrkräfte an den (kommunalen) Schulen der Primar- und Orientierungsstufe.
Beide Kassen haben einen Deckungsgrad von deutlich unter 100 % (per 31. Dezember 2006: VPSW 61,55 %, RVKL 43,8 %), weshalb der Kanton Wallis und die Kassen seit Jahren Sanierungsbestrebungen unternehmen.
A.b Am 12. Oktober 2006 erliess der Grosse Rat des Kantons Wallis ein Gesetz über die staatlichen Vorsorgeeinrichtungen (GVE; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Wallis [SGS/VS] 172.5), welches die berufliche Vorsorge der Personen, die beim Kanton arbeiten, des Lehrpersonals der Primar- und Orientierungsschulen sowie des Personals der angeschlossenen Institutionen regelt (Art. 1 Abs. 1 GVE). Dieses sieht vor, dass die VPSW am Tag des Inkrafttretens des Gesetzes (Art. 30 GVE) in ein unabhängiges Institut des öffentlichen Rechts umgewandelt und mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet wird (Art. 2 Abs. 1 GVE) und dass die RVKL ebenfalls ein mit Rechtspersönlichkeit ausgestattetes unabhängiges Institut des öffentlichen Rechts darstellt (Art. 3 Abs. 1 GVE). Des Weitern hält es fest, dass die beiden Kassen in Zusammenarbeit mit den zuständigen kantonalen Dienststellen ihre Fusion prüfen, wobei diese bis spätestens Ende 2009 abgeschlossen sein soll, soweit die durch das Bundesrecht aufgestellten Bedingungen dies erlauben (Art. 38 GVE). Das Gesetz enthält zudem Bestimmungen über die Organisation und die Leistungen der beiden Kassen. Nebst der Umwandlung der VPSW und der als Zielvorgabe festgelegten Zusammenlegung der beiden Pensionskassen verfolgt das Gesetz hauptsächlich das Ziel, die bestehende Unterdeckung der Kassen zu reduzieren. Angestrebt wird - unter Beibehaltung der Staatsgarantie - ein Deckungsgrad von 80 % per 31. Dezember 2009 (Art. 10 GVE). Zu diesem Zweck sind verschiedene Massnahmen vorgesehen, namentlich:
- Aufkapitalisierung durch einen Staatsbeitrag von insgesamt 605 Mio. Franken, in der Form eines verzinslichen und rückzahlbaren Darlehens (Art. 8 und 9 GVE);
- Erhöhung des Rentenalters für bestimmte Kategorien von Angestellten (Art. 15 GVE);
- Festsetzung der Arbeitgeberbeiträge (Art. 17 GVE) mit Reduktion der Arbeitgeberbeiträge um 1,5 % bei allen Kategorien;
- zusätzliche Reduktion der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge für die von einer Erhöhung des Pensionierungsalters betroffenen Kategorien (Art. 17 und 18 GVE);
- Reduktion der maximalen AHV-Überbrückungsrente, entsprechend der Erhöhung des ordentlichen Pensionierungsalters (Art. 20 GVE);
- teilweises Einfrieren der Renten (keine Anpassung an die Teuerung; Art. 36 GVE).
Der Staatsrat legt den Zeitpunkt des Inkrafttretens fest, nachdem er für die VPSW die Einhaltung der zwingenden Bestimmungen des Bundesrechts im Zusammenhang mit der Anpassung der rechtlichen Strukturen der juristischen Personen überprüft hat; er kann eine rückwirkende Inkraftsetzung vorsehen (Art. 44 Abs. 2 GVE).
Das Gesetz wurde im Amtsblatt des Kantons Wallis vom 27. Oktober 2006 publiziert und nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist mit Beschluss des Staatsrates vom 7. Februar 2007, publiziert im Amtsblatt vom 9. Februar 2007, rückwirkend auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt.
B. P. und B., beide Lehrer an kantonalen Berufsschulen des Kantons Wallis, erhoben je am 8. März 2007 "Einheitsbeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde" mit dem Antrag, das Gesetz sei aufzuheben. Ein von ihnen gleichzeitig gestelltes Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und die Anordnung vorsorglicher Massnahmen wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 8. Mai 2007 ab.
Der Grosse Rat des Kantons Wallis beantragt, es sei auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten und die Einheitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gegen kantonale Erlasse ist direkt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig (Art. 82 lit. b BGG), sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 BGG).
3.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtigt. Dieser bundesrechtlich vorgesehenen Aufsicht unterstehen nicht nur die privaten, sondern auch die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen (vgl. Art. 48 und Art. 50 Abs. 2 BVG). Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält (Art. 62 BVG). Sie prüft insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Insoweit übernimmt die BVG-Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, welche von den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als reglementarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen erlassen worden sind (Art. 50 Abs. 2 BVG; BGE 115 V 368 E. 2 S. 371; BGE 112 Ia 180 E. 3c S. 187; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], ZSR 106/1987 I S. 601 ff., 619 f.; HANS J. PFITZMANN, Tätigkeit und Vorgehen der BVG-Aufsichtsbehörden, in: SZS 1987 S. 273 ff., 281; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 611, 639). Im Lichte dieser Rechtslage stellt sich die Frage, ob auf die direkt gegen das Gesetz erhobenen Beschwerden einzutreten ist oder ob nicht zunächst eine Beschwerde an die Aufsichtsbehörde zu ergreifen wäre.
3.3 Das angefochtene Gesetz regelt in seinem 1. Kapitel den Bestand der beiden Vorsorgeeinrichtungen und zugleich die Umwandlung der bisher als Stiftung geführten VPSW in eine öffentlich-rechtliche Institution. Das 2. Kapitel sieht unter anderem eine Staatsgarantie für die reglementarischen Verpflichtungen der Kassen, die Übernahme eines Teils der Unterdeckung durch den Staat, die Bildung eines Spezialfonds zur Finanzierung dieser Übernahme sowie Zielvorgaben für den Deckungsgrad und dessen Einhaltung vor. Im 3. Kapitel normiert das Gesetz das Vorsorgesystem, und zwar das beitragspflichtige Gehalt (Art. 13), die Leistungsarten (Art. 14), das ordentliche Rücktrittsalter (Art. 15) und die Versicherungsjahre (Art. 16), die Beiträge der Arbeitgeber (Art. 17) und der Versicherten (Art. 18), die Beitragsnachzahlung (Art. 19) und die AHV-Überbrückungsrente (Art. 20). Das 4. Kapitel widmet sich der Organisation, Aufsicht und Kontrolle der Kassen. Im 5. Kapitel befinden sich die Übergangs- und Schlussbestimmungen, darunter Normen über die Aufkapitalisierung der VPSW (Art. 31), die Kompetenz des Staatsrates zum Erlass vorübergehender Bestimmungen für die Tätigkeit der Kassen (Art. 32), eine Übergangsregelung für die Erhöhung des ordentlichen Rücktrittsalters und die Änderung betreffend AHV-Überbrückungsrente (Art. 34), die Anpassung der Renten an die Teuerung (Art. 36) sowie den Auftrag an die Kassen, Synergien zu nutzen, eine Fusion und den Übergang vom Leistungs- zum Beitragsprimat zu prüfen (Art. 37-39), ferner Massnahmen zur Bewältigung der finanziellen Situation (Art. 40 und 41) und eine Garantie der wohlerworbenen Rechte (Art. 42).
Das Gesetz enthält somit einerseits (Grundsatz-)Regelungen über die Leistungen und die Beiträge, was typischer Inhalt der Vorsorgereglemente bildet (Art. 50 Abs. 1 BVG), welche der Kontrolle der BVG-Aufsichtsbehörde unterstehen. Andererseits regelt es aber auch den Grundsatz, dass überhaupt öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen bestehen, was sich originär aus der kantonalen Souveränität (Art. 3 BV) ableitet und durch das BVG nicht geregelt, sondern nur anerkannt wird (Art. 48 Abs. 2 BVG). Sodann enthält es Regelungen über die finanziellen Leistungen des Staates (namentlich eine Staatsgarantie und staatliche Leistungen zur Aufkapitalisierung) sowie deren finanzrechtliche Behandlung. Diese Leistungen gehen insofern über die vom Kanton nach Art. 66 BVG als Arbeitgeber geschuldeten Beiträge hinaus, als die Kassen nicht nur das Personal des Kantons, sondern auch dasjenige der angeschlossenen Institutionen versichern. Die entsprechenden Regeln betreffen somit den Kanton nicht (nur) als Arbeitgeber, sondern auch als hoheitlich und finanzpolitisch handelnden Staat. Sie beruhen insoweit nicht auf dem BVG, sondern auf einem autonomen Entscheid des kantonalen Gesetzgebers.
3.4 Die Tragweite der BVG-Aufsicht ist im Zusammenhang mit den möglichen Massnahmen zu sehen, welche die Aufsichtsbehörde zur Behebung von Mängeln anordnen kann (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Die Aufsichtsbehörde kann mit den gesetzlichen Vorschriften nicht übereinstimmende Reglemente oder Teile davon aufheben bzw. deren Nichtanwendbarkeit feststellen und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen. Dabei hat sie nicht nur zu untersuchen, ob die Reglemente mit dem BVG und den entsprechenden Ausführungsbestimmungen übereinstimmen, sondern ob dies in Bezug auf die gesetzlichen Vorschriften allgemein der Fall ist (BGE 112 Ia 180 E. 3b S. 186 f.). Sie kann indessen nur Massnahmen anordnen, die ihre Grundlage im BVG haben (vgl. HANS J. PFITZMANN, Die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in: SZS 1985 S. 233 ff., 237). Sie kann beispielsweise zwar - als Voraussetzung für die Abweichung vom Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse - prüfen, ob eine genügende Staatsgarantie vorliegt (Art. 45 BVV 2), aber sie kann nicht den Kanton zur Leistung einer Staatsgarantie oder anderer gesetzlich nicht vorgeschriebener Leistungen verpflichten. Solche Leistungen müssen vielmehr in einem kompetenzgemäss erlassenen staatlichen Gesetz vorgesehen sein (HANS-RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Sonderregelung der Beamtenversicherungskassen im BVG, in: SZS 1986 S. 224 ff., 235). Erst wenn sich aus einem formellen kantonalen Gesetz eine solche Garantie ergibt, kann allenfalls die BVG-Aufsicht überprüfen, ob diese Garantie dem Gesetz entspricht (vgl. Urteil 2A.228/ 2005 vom 23. November 2005). Indem das angefochtene Gesetz solche staatlichen Leistungen nicht nur voraussetzt, sondern selber regelt, geht es über den möglichen Inhalt von Reglementsbestimmungen im Sinne von Art. 50 BVG hinaus; insoweit unterliegt es nicht der Kontrolle der BVG-Aufsichtsbehörden, so dass die in Art. 62 und 74 BVG vorgesehene Zuständigkeitsregelung nicht greift. Die direkte Beschwerde an das Bundesgericht ist daher zulässig (vgl. auch SJ 2001 I S. 413, 1P.23/2000, wo das Bundesgericht auf eine direkte staatsrechtliche Beschwerde gegen ein Gesetz, welches die berufliche Vorsorge der Walliser Magistraten neu regelte, ohne weiteres eintrat). Aufgrund des unlösbar engen Sachzusammenhangs zwischen den finanziellen Leistungen des Staates einerseits sowie dem angestrebten Deckungsgrad und den Leistungen der Kasse andererseits, rechtfertigt es sich, nicht nur bezüglich einzelner Teile, sondern vollumfänglich auf die Beschwerde einzutreten, zumal auch der Entscheid der Aufsichtsbehörde letztinstanzlich wiederum durch das Bundesgericht zu überprüfen wäre.
3.5 Für die gleichzeitig erhobenen subsidiären Verfassungsbeschwerden bleibt damit kein Raum (Art. 113 BGG).
4. Die Beschwerdeführer sind als Versicherte der VPSW zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
5.
5.1 Umstritten ist hauptsächlich die Erhöhung des Pensionsalters. Die VPSW kannte bisher drei Kategorien von Versicherten. Für die Kategorie 1 (unter welche die Mehrheit des Staatspersonals fiel) betrug das ordentliche Pensionierungsalter 62 Jahre, für die Kategorie 2 (Berufsschullehrer) 60 Jahre und für die Kategorie 3 (Personal der Strafanstalten und der Kantonspolizei) 58 Jahre. Für die Magistraten der Justiz und der Staatsanwaltschaft (Kategorien 4 und 5) ist die Vorsorge spezialgesetzlich geregelt (Gesetz vom 23. Juni 1999 über die berufliche Vorsorge der Magistraten der Exekutive, der Justiz und der Staatsanwaltschaft [SGS/VS 172.13]; Verordnung vom 13. Oktober 1999 über die berufliche Vorsorge der Magistraten der Exekutive, der Justiz und der Staatsanwaltschaft [SGS/VS 172.130]); das ordentliche Pensionierungsalter betrug für dieselben ausser die Strafuntersuchungs- und Jugendrichter (Kategorie 4) grundsätzlich 62 Jahre, für Letztere (Kategorie 5) 60 Jahre. Ebenso konnten die in der RVKL versicherten Lehrkräfte bisher mit 60 Jahren in den Ruhestand treten. Mit dem angefochtenen Gesetz wird das ordentliche Rücktrittsalter für alle Versicherten auf 62 Jahre festgelegt, mit Ausnahme des Personals der Strafanstalten und der Kantonspolizei (Kategorie 3 der VPSW) sowie der Strafuntersuchungs- und der Jugendrichter (Kategorie 5 der VPSW), deren Rücktrittsalter auf 60 Jahre festgelegt wird (Art. 15 Abs. 1 GVE). Somit wird mit dem neuen Gesetz das Pensionierungsalter für die Lehrkräfte der RVKL sowie für die Kategorie 2 der VPSW von 60 auf 62 und für die Kategorie 3 der VPSW von 58 auf 60 erhöht; für die übrigen Kategorien bleibt das Pensionierungsalter unverändert. Die Beschwerdeführer erachten diese neue Regelung unter verschiedenen Titeln als rechtswidrig.
5.2 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es indessen nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es gilt insofern eine besondere Rügepflicht, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten hat (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; Urteil 5A_433/2007 vom 18. September 2007, E. 2; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 10 zu Art. 106 BGG). Soweit die Beschwerdeführer die Verletzung von Grundrechten rügen, ist auf die Rechtsmittel nur einzutreten, sofern diese entsprechende Begründungen enthalten.
5.3 Des Weitern ist es nicht Sache des Bundesgerichts, die politische Zweckmässigkeit des angefochtenen Gesetzes zu beurteilen. Die blosse Argumentation, andere Lösungen wären auch möglich oder vorzuziehen gewesen oder andere Kantone kennten grosszügigere Regelungen, kann nicht zur Aufhebung des angefochtenen Gesetzes führen. Das gilt namentlich auch, soweit die Beschwerdeführer die Notwendigkeit oder den Zeitpunkt der (angestrebten) Erhöhung des Deckungsgrads bestreiten mit dem Argument, früher sei ein tieferer Deckungsgrad vom Gesetzgeber bewusst akzeptiert worden. Das Bundesrecht erlaubt den öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen einen Deckungsgrad von weniger als 100 %, sofern eine Staatsgarantie vorliegt (Art. 69 Abs. 2 BVG; Art. 45 Abs. 1 BVV 2), schreibt den Kantonen aber keine solche vor. Es obliegt damit dem gesetzgeberischen Ermessen des Kantons, ob und unter welchen Umständen er für seine öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen eine Garantie übernehmen will. Ein einmal getroffener gesetzgeberischer Entscheid kann in den verfassungsmässigen Schranken auch wieder geändert werden, und zwar nicht nur bei veränderten sachlichen Umständen, sondern auch bei neuer politischer Würdigung unveränderter Umstände (vgl. Pra 87/1998 Nr. 31 S. 227, E. 4, 2P.27/1997; 86/1997 Nr. 1 S. 1, E. 3a und c, 2P.276/1995; URP 2000 S. 324, E. 3c, 1A.208/1999; spezifisch in Bezug auf öffentlich-rechtliche Vorsorgeregelungen: SJ 2001 I S. 413, E. 5a, 1P.23/ 2000; Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.3.1). Dass früher ein tieferer Deckungsgrad akzeptiert oder grosszügigere Leistungen vorgesehen wurden, ist kein rechtliches Argument gegen das jetzige gesetzgeberische Ziel, den Deckungsgrad zu erhöhen, oder gegen die zu diesem Zweck vorgesehenen Massnahmen, ebenso wenig der Umstand, dass die Versicherten bereits bei früheren Sanierungsschritten Verschlechterungen hinnehmen mussten.
6.
6.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, viele privat- und öffentlich-rechtliche Bestimmungen des Bundesrechts würden verletzt. Sie rügen damit eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV), welche Grundrechtscharakter hat (BGE 131 I 198 E. 2.3 S. 201; BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f.), weshalb insofern die qualifizierte Rügepflicht gilt (E. 5.2; BGE 133 III 638 E. 2). Die Beschwerden beschränken sich jedoch weitgehend darauf, einzelne Artikel von Bundesgesetzen (ZGB, OR, BVG, FZG, FusG) aufzuzählen, ohne darzulegen, inwiefern das angefochtene Gesetz gegen diese Bestimmungen verstossen soll. Dies genügt der Rügepflicht nicht. Auf die Beschwerden ist somit in Bezug auf die angebliche Verletzung von Bundesrecht nur einzutreten, soweit sie nähere Begründungen enthalten, die im Folgenden geprüft werden.
6.2 Die Beschwerdeführer ziehen in Zweifel, ob die im Gesetz vorgesehene Umwandlung der bisherigen privatrechtlichen Stiftung VPSW in ein Institut des öffentlichen Rechts mit den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301) vereinbar sei. Ob damit eine hinreichende Beschwerdebegründung vorliegt, ist fraglich, kann aber offenbleiben, da sich die Rüge ohnehin als unbegründet erweist.
6.2.1 Das FusG regelt gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 die Anpassung der rechtlichen Strukturen von Kapitalgesellschaften, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, Stiftungen und Einzelfirmen im Zusammenhang mit Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und Vermögensübertragungen. Ferner legt es gemäss seinem Art. 1 Abs. 3 die privatrechtlichen Voraussetzungen fest, unter welchen Institute des öffentlichen Rechts mit privatrechtlichen Rechtsträgern fusionieren, sich in privatrechtliche Rechtsträger umwandeln oder sich an Vermögensübertragungen beteiligen können. Das 4. Kapitel (Art. 53-68 FusG) regelt die Umwandlung von Gesellschaften, nicht aber von Stiftungen. Das 6. Kapitel (Art. 78-87 FusG) enthält Bestimmungen über die Fusion und Vermögensübernahme von Stiftungen, nicht aber über die Umwandlung. Das 7. Kapitel (Art. 88-98 FusG) beinhaltet besondere Vorschriften über die Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung von Vorsorgeeinrichtungen im Sinne des BVG (vgl. Art. 2 lit. i FusG). Gemäss Art. 97 Abs. 1 FusG können sich Vorsorgeeinrichtungen in eine Stiftung oder in eine Genossenschaft umwandeln. Die Umwandlung einer Stiftung in ein Institut des öffentlichen Rechts ist im FusG nicht vorgesehen.
6.2.2 Die bundesrätliche Botschaft zum Fusionsgesetz vom 13. Juni 2000 führt dazu aus, die Umwandlung einer Stiftung (oder Genossenschaft) in ein Institut des öffentlichen Rechts sei nicht möglich; für entsprechende Restrukturierungen stehe indessen die Vermögensübertragung (Art. 98 FusG) zur Verfügung (BBl 2000 S. 4337 ff., 4479). Diese Auffassung wird auch in der Literatur unter Berufung auf diese Stelle in der Botschaft vertreten (HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorgeeinrichtungen und Fusionsgesetz, in: SZS 2004 S. 139 ff., 144; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: Peter/Trigo Trindade, Commentaire LFus, Genf 2005, N. 4 zu Art. 97 FusG; UELI HUBER, in: Watter/ Vogt/Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, Basel 2005, N. 4 zu Art. 97 FusG; STAUFFER, a.a.O., S. 496 Rz. 1320; HANS CASPAR VON DER CRONE et al., Das Fusionsgesetz, Zürich 2004, S. 291 Rz. 750 und Fn. 90).
6.2.3 Die im FusG enthaltene Aufzählung der möglichen Umwandlungen ist zwar abschliessend (BBl 2000 S. 4446; VON DER CRONE et al., a.a.O., S. 271 Rz. 699), dies jedoch nur innerhalb seines Geltungsbereichs. Fällt ein Tatbestand nicht in den Geltungsbereich des FusG, ist er deswegen nicht unzulässig. Vielmehr beurteilt sich seine Zulässigkeit nach den dafür geltenden gesetzlichen Grundlagen. Das FusG stützt sich auf Art. 122 Abs. 1 BV und regelt dementsprechend privatrechtliche Verhältnisse (vgl. BGE 132 III 470 E. 4.2 S. 477 f. sowie E. 5.2 S. 479; RETO T. SCHUMACHER, Die Vermögensübertragung nach dem Fusionsgesetz, Diss. Zürich 2005, S. 221). In seinen Geltungsbereich fällt gemäss Art. 1 Abs. 3 FusG zwar die Umwandlung öffentlich-rechtlicher in privatrechtliche Rechtsträger, nicht aber der umgekehrte Vorgang, also die Umwandlung einer privatrechtlichen Stiftung in einen öffentlich-rechtlichen Rechtsträger. Denn dadurch fällt der betreffende Rechtsträger aus dem Privatrecht heraus und ist fortan vom öffentlichen Recht zu regeln (BBl 2000 S. 4481; BGE 132 III 470 E. 5.2 S. 479; VON DER CRONE et al., a.a.O., S. 293 Rz. 754; LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, Bern 2006, S. 304 Rz. 792; SCHUMACHER, a.a.O., S. 222), welches in der originären Kompetenz der Kantone liegt (Art. 3 BV; Art. 6 ZGB). Das angefochtene Gesetz steht daher nicht im Widerspruch zum FusG.
6.3 Die Beschwerdeführer rügen sodann die Verletzung verschiedener Bestimmungen des BVG. Auch diesbezüglich kann offenbleiben, ob die Begründungspflicht eingehalten ist, sind doch die Rügen unbegründet:
6.3.1 Soweit die Beschwerdeführer kritisieren, die Frage einer Totalliquidation sei nicht berücksichtigt, übersehen sie, dass die blosse Änderung der Rechtsform einer Vorsorgeeinrichtung nicht einmal eine Teilliquidation (vgl. Art. 53b Abs. 1 BVG; Urteil 2A.48/2003 vom 26. Juni 2003, E. 3.2; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Artikel 53b BVG, in: AJP 2007 S. 1051 ff., 1055), geschweige denn eine Gesamtliquidation darstellt. Ob das mit dem neuen Gesundheitsgesetz verbundene Ausscheiden der Angestellten der Gesundheitseinrichtungen aus der VPSW allenfalls eine Teilliquidation ist (Art. 53b Abs. 1 lit. a BVG), wird durch die Aufsichtsbehörde zu prüfen sein und bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. So oder anders ist die Frage von geringer Bedeutung, da keine freien Mittel vorhanden sind, welche verteilt werden könnten (Art. 23 FZG).
6.3.2 Die Beschwerdeführer halten Art. 65d Abs. 2 BVG für verletzt, weil die Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung nicht auf einer reglementarischen Grundlage beruhten. Diese Rüge ist unbegründet: Art. 65d BVG bezieht sich auf Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen, die aufgrund von Art. 65 BVG und Art. 44 BVV 2 unzulässig sind und deshalb grundsätzlich (unter Vorbehalt einer zeitlich befristeten Unterdeckung gemäss Art. 65c BVG) von den Vorsorgeeinrichtungen in Eigenverantwortung behoben werden müssen (Art. 65d Abs. 1 BVG; Botschaft über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge [Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge] vom 19. September 2003, BBl 2003 S. 6399 ff., 6418). Die Bestimmung gilt damit von vornherein nicht für diejenigen öffentlich-rechtlichen Kassen, bei welchen aufgrund einer Staatsgarantie eine Unterdeckung zulässig ist (BBl 2003 S. 6412), wie das bei den hier zur Diskussion stehenden Einrichtungen der Fall ist.
6.4 Unbegründet ist auch die Rüge, das Verhandlungs- oder Mediationsprinzip sei verletzt, wozu sich die Beschwerdeführer offensichtlich irrtümlich auf Art. 54 BV (recte wohl, ebenso irrtümlich, BVG) berufen. Bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen werden die massgebenden Rechtsgrundlagen durch die zuständigen legislativen oder exekutiven Staatsorgane erlassen (Art. 50 Abs. 2 BVG), wobei das paritätisch besetzte Organ kein Mitbestimmungs-, sondern nur ein Anhörungsrecht hat (Art. 51 Abs. 5 BVG; ZBl 98/ 1997 S. 75, E. 5d/ff, 2P.111/1995; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 71), welches, wie aktenkundig ist, in ausgiebiger Weise gewährt wurde. Das Anhörungsrecht gibt keinen Anspruch darauf, dass die von den Arbeitnehmerorganisationen eingebrachten Vorschläge vom zuständigen Gesetzgeber übernommen werden. Solches folgt auch nicht aus der Koalitionsfreiheit (Art. 28 Abs. 1 BV; BGE 129 I 113 E. 3.1 S. 121 f.) oder aus den Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) Nr. 98 vom 1. Juli 1949 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen (SR 0.822.719.9), Nr. 150 vom 26. Juni 1978 über die Arbeitsverwaltung (SR 0.822.725.0) oder Nr. 154 vom 19. Juni 1981 über die Förderung von Kollektivverhandlungen (SR 0.822.725.4), welche die entsprechenden Massnahmen unter den Vorbehalt der innerstaatlichen Gesetzgebung stellen und nicht unmittelbar anwendbar sind (vgl. Pra 95/2006 Nr. 107 S. 731, E. 3, 4C.422/2004).
6.5 Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführern schliesslich auch, soweit sie eine Verletzung der Statuten der VPSW geltend machen. Denn wenn eine vom Kanton gegründete privatrechtliche Stiftung unmittelbar aufgrund bundesrechtmässigen kantonalen öffentlichen Rechts in eine öffentlich-rechtliche Institution überführt wird, bleibt kein Raum für eine Statutenänderung oder eine Auflösung der Stiftung gemäss deren statutarischen Vorschriften, da das öffentliche Recht den Statuten einer privatrechtlichen Stiftung vorgeht.
7. Die Beschwerdeführer machen geltend, das angefochtene Gesetz ändere die bisherigen Regelungen zum Nachteil der Versicherten ab und verletze damit den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV).
7.1 Das öffentliche Dienstverhältnis wird durch die Gesetzgebung bestimmt und macht daher, auch was seine vermögensrechtliche Seite angeht, die Entwicklung mit, welche die Gesetzgebung erfährt. Ansprüche der Dienstnehmer sind dabei grundsätzlich gegenüber den Massnahmen des Gesetzgebers nur nach Massgabe des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots geschützt. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden können, welche durch den Anspruch auf Treu und Glauben (Art. 9 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) geschützt sind (BGE 106 Ia 163 E. 1b S. 167 ff.; vgl. auch BGE 132 II 485 E. 9.5 S. 513). Dies trifft aber für die vermögensrechtlichen Ansprüche der öffentlichen Angestellten in der Regel nicht zu, sondern nur dann, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden (BGE 118 Ia 245 E. 5b S. 255 f.; BGE 117 V 229 E. 5b S. 235; Pra 91/2002 Nr. 146 S. 790, E. 3.2, 2P.258/2001; 89/2000 Nr. 22 S. 115, E. 3, 2P.298/1998, Nr. 80 S. 485, E. 4a, 1P.529/1999; 88/1999 Nr. 3 S. 11, E. 6a, 2P.158/1997; 87/1998 Nr. 31 S. 227, E. 2, 2P.27/1997; 86/1997 Nr. 1 S. 1, E. 3b, 2P.276/ 1995; ZBl 102/2001 S. 265, E. 3c, 2P.369/1998; SJ 2001 I S. 413, E. 2, 1P.23/2000).
7.2 Die gleichen Grundsätze gelten auch für die berufliche Vorsorge: Die Statuten öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen dürfen auch dann geändert werden, wenn sie keinen ausdrücklichen Abänderungsvorbehalt aufweisen, wie dies für privatrechtliche Vorsorgestiftungen gefordert wird. Allgemeine Schranken bilden das Willkürverbot und das Gleichbehandlungsgebot. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden können. Dies trifft dann zu, wenn sich Ansprüche aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ergeben, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden. Wohlerworbene Rechte sind der Rentenanspruch als solcher und der bisher erworbene Bestand der Freizügigkeitsleistung, nicht aber - vorbehältlich qualifizierter Zusicherungen - während der Zugehörigkeit zur Vorsorgeeinrichtung und vor dem Eintritt des Vorsorgefalls das reglementarisch vorgesehene künftige Altersguthaben und die Anwartschaften bzw. die genaue Höhe der mit den Beiträgen finanzierten Leistungen (BGE 130 V 18 E. 3.3 S. 29; BGE 127 V 252 E. 3b S. 255; BGE 117 V 221 E. 5b S. 227 f., BGE 117 V 229 E. 5b S. 235; SVR 2007 BVG Nr. 23 S. 78, E. 4.2, B 72/05; 2000 BVG Nr. 12 S. 57, E. 3c, B 60/99; SZS 2003 S. 429, E. 6.1 und 6.3, B 94/01; 1997 S. 49, E. 2a, B 23/94; 1994 S. 373, E. 6, B 14/91; 1989 S. 313, E. 3b, P.1079/1987; SJ 2001 I S. 413, E. 2, 1P.23/2000; Urteile 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006, E. 5.1, und 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.2; THOMAS GEISER, Änderung von Vorsorge-Reglementen und wohlerworbene Rechte, in: AJP 2003 S. 619 ff., 624; UELI KIESER, Besitzstand, Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, in: SZS 1999 S. 290 ff., 310 ff.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 104 Rz. 5; SCHNEIDER, a.a.O., N. 20 zu Art. 88 FusG; STAUFFER, a.a.O., S. 507 ff.). Rentenanwartschaften sind auch dann abänderlich, wenn mit den Prämien Leistungen finanziert wurden, die nun reduziert oder gestrichen werden (Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.2; vgl. auch in Bezug auf Änderungen des Umwandlungssatzes BGE 133 V 279 E. 3.1 S. 284 f.). Insbesondere ist die Möglichkeit, vor dem ordentlichen (Art. 13 Abs. 1 BVG) Pensionierungsalter in den Ruhestand zu treten, nicht verfassungsrechtlich geschützt (BGE 117 V 229 E. 5c S. 235 ff.; SJ 2001 I S. 413, E. 5c, 1P.23/2000; SZS 1989 S. 313, E. 3d, P.1079/1987; KIESER, a.a.O., S. 312; RIEMER/ RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 108 Rz. 21), ebenso wenig ein wertmässiger Anspruch auf einen bestimmten Arbeitgeberbeitrag (BGE 117 V 221 E. 5b S. 227 f.). Die gleichen Grundsätze müssen auch gelten, wenn im Rahmen eines öffentlich-rechtlich geregelten Dienstverhältnisses eine privatrechtlich organisierte Pensionskasse durch eine öffentlich-rechtliche ersetzt wird.
7.3 Die von den Beschwerdeführern beanstandeten Massnahmen werden seitens des Kantons vor allem mit der angestrebten Erhöhung des Deckungsgrades begründet. Entsprechend der Unterdeckung besteht eine Staatsgarantie. Die angestrebte Erhöhung des Deckungsgrades reduziert das Risiko für den Kanton, aufgrund dieser Staatsgarantie Leistungen erbringen zu müssen. Es fragt sich, ob die bisher bestehende Staatsgarantie prinzipiell oder umfangmässig zu den wohlerworbenen Rechten gehört.
7.3.1 Im Rahmen des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des Bundes (PKB-Gesetz; SR 172.222.0), mit welchem der Übergang zur Bilanzierung in geschlossener Kasse festgelegt wurde (Art. 15 PKB-Gesetz), ging der Bundesgesetzgeber davon aus, dass die bisherige Unterdeckung, die vor allem aus nicht finanzierten Leistungen für die Eintrittsgeneration und für Erhöhungen des versicherten Verdienstes resultierte, einer Arbeitgeberschuld entspreche (Botschaft zum Bundesgesetz über die Pensionskasse des Bundes vom 1. März 1999, BBl 1999 S. 5223 ff., 5248), weshalb der Fehlbetrag von den Arbeitgebern übernommen wurde (Art. 26 PKB-Gesetz). Dies bedeutet allerdings noch nicht, dass diese Lösung verfassungsrechtlich die einzig zulässige wäre.
7.3.2 Die Rechtsprechung hat sich bisher zu dieser Frage nicht ausdrücklich geäussert. Im Urteil 2A.228/2005 vom 23. November 2005 wurde eine rückwirkende Aufhebung einer vom Gemeinwesen geleisteten Mindestzinsgarantie als unzulässig erklärt, während die Aufhebung für das laufende Jahr unbestritten blieb. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, bei Vorsorgeeinrichtungen mit offener Bilanzierung sei eine Leistungsreduktion nicht zulässig; dies wird einerseits mit Art. 91 BVG begründet, andererseits damit, dass eine Unterdeckung weder im Freizügigkeits- (Art. 19 FZG) noch im Liquidationsfall (Art. 53d Abs. 3 BVG e contrario) berücksichtigt werden dürfe, mithin die gesamte nach Art. 16 FZG berechneten Barwerte die mathematische Reserve bilden, die als wohlerworbene Rechte geschützt seien (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER/ERIC MAUGUÉ, Caisses de pensions publiques: garantie étatique et modification du plan des prestations, in: SVZ 68/2000 S. 65 ff.).
7.3.3 Die Bedeutung des Art. 91 BVG liegt im intertemporalrechtlichen Bereich: Insbesondere sollen vorobligatorische Ansprüche nur abgeändert werden dürfen, wenn und soweit das Reglement der betreffenden Vorsorgeeinrichtung hierüber eine ausdrückliche Bestimmung enthält. Hinsichtlich der allgemeinen Garantie wohlerworbener Rechte sagt Art. 91 BVG jedoch nichts aus, was nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht ohnehin gelten würde. Art. 91 BVG bezieht sich somit nicht auf die Frage, ob und unter welchen Umständen Vorsorgeeinrichtungen des privaten und öffentlichen Rechts gegebenenfalls im ausserobligatorischen Bereich ihre Reglemente und Statuten abändern dürfen (SZS 1994 S. 373, E. 7a, B 14/91; GEISER, a.a.O., S. 624). Auch ist die Staatsgarantie als solche keine gesetzlich zwingende Leistung. Das Bundesrecht sieht die Möglichkeit einer solchen Garantie vor, schreibt sie aber den Kantonen nicht vor. Es muss daher grundsätzlich zulässig sein, eine einmal festgelegte Garantie auch wieder aufzuheben (vorne E. 5.3, 7.1 und 7.2). Das Bundesrecht verbietet zwar im Freizügigkeitsfall eine Berücksichtigung von Unterdeckungen, doch folgt daraus nicht, dass eine einmal gewährte Staatsgarantie nach Bestand und Umfang unabänderlich wäre. Die gegenteilige Auffassung liefe im Ergebnis darauf hinaus, bestimmte einmal gewährte vermögensrechtliche Ansprüche öffentlicher Bediensteter ein für allemal für unabänderlich zu erklären, was der zitierten ständigen Rechtsprechung zuwiderliefe. Eine Parallelität zwischen Freizügigkeitsleistung und wohlerworbenen Rechten gibt es auch bei privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen nicht: Auch dort muss im Freizügigkeitsfall den Austretenden die ungeschmälerte Austrittsleistung mitgegeben werden (Art. 2 und 15 ff. FZG), während die in der Einrichtung Verbleibenden unter Umständen zu Sanierungsanstrengungen herangezogen werden können (Art. 65d BVG) und damit gegenüber den Austretenden allenfalls benachteiligt werden.
7.4 Im Entwurf zum angefochtenen Gesetz war vorgesehen, dass das bei Inkrafttreten zu Vorsorgezwecken angehäufte Vermögen sowie der Anspruch auf Leistungen, deren Voraussetzungen bereits erfüllt sind, als wohlerworbene Rechte garantiert werden. Der Grosse Rat ergänzte in Art. 42 GVE diese Garantie um den bei Inkrafttreten des Gesetzes geltenden Rentensatz. Gemäss Art. 83 Abs. 2 des vom Staatsrat erlassenen Grundreglements der Vorsorgekasse für das Personal des Staates Wallis vom 7. Februar 2007 werden zu diesem Zweck die Versicherungsjahre, welche durch die am 31. Dezember 2006 der Kasse angeschlossenen Versicherten der Kategorie 2 im Sinne der zu diesem Zeitpunkt geltenden Statuten erworben wurden, am 1. Januar 2007 je zu 16/15 gutgeschrieben. Mit diesen Regelungen ist der verfassungsrechtliche Schutz jedenfalls eingehalten.
7.5 Ein weiter gehender verfassungsrechtlicher Schutz wohlerworbener Rechte käme höchstens in Frage, wenn die zuständigen Behörden des Kantons feste individuelle Zusicherungen in Bezug auf die Beibehaltung der bisherigen Leistungen gemacht hätten. Dies behaupten die Beschwerdeführer selber nicht. Sie bringen nur vor, die Leistungen der Pensionskasse seien über Jahre Bestandteil der Lohn- und Personalpolitik des Kantons und ein gängiges Werbeargument bei der Rekrutierung neuer Mitarbeiter gewesen. Der blosse Umstand, dass eine Behörde bisher eine bestimmte Behandlung hat zukommen lassen, stellt indessen noch keine Vertrauensgrundlage dar (BGE 129 I 161 E. 4.2 S. 170; SZS 1997 S. 49, E. 3, B 23/94; ZBl 107/2006 S. 309, E. 3, 1P.58/2004; vgl. für das privatrechtliche Vorsorgeverhältnis BGE 133 V 279 E. 3.2 S. 285) und schliesst namentlich nicht aus, dass der Staat seine Lohn- oder Personalpolitik ändert. Wer in den Staatsdienst tritt, muss damit rechnen, dass das Gesetz, welches die Rechtsstellung der Staatsangestellten regelt, grundsätzlich jederzeit geändert werden kann (SZS 1997 S. 49, E. 2c, B 23/94).
Auch dass der Staatsrat früher Bedenken betreffend den tiefen Deckungsgrad mit dem Hinweis auf die Staatsgarantie beantwortet habe, kann den Gesetzgeber nicht daran hindern, später Massnahmen zu treffen, welche den Deckungsgrad erhöhen. Ob der Zeitpunkt oder das Ausmass der angestrebten Erhöhung angemessen sind, ist eine Frage des gesetzgeberischen Ermessens. Auch die den Beschwerdeführern ausgestellten Versicherungs- bzw. Leistungsausweise stellen keine Vertrauensgrundlage dar, zumal sie festhalten, dass für die Berechnung der Leistungen die Bestimmungen der Statuten 2000 massgebend seien, ohne jedoch diese Statuten als unabänderlich zu erklären (vgl. auch Gutachten des Bundesamtes für Justiz über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Rentenkürzungen bei Publica und den Pensionskassen Post und SBB, publ. in: VPB 70/2006 Nr. 68 S. 1054 ff., 1074 f.; Urteil B 94/01 vom 13. September 2002 [mit Zusammenfassung in: SZS 2003 S. 429], E. 6.3).
7.6
7.6.1 Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hat die Rechtsprechung abgeleitet, dass unter Umständen angemessene Übergangsfristen für neue belastende Regelungen verfassungsrechtlich geboten sein können (BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; Pra 2000 Nr. 22 S. 115, E. 4c, 2P.298/1998, Nr. 128 S. 745, E. 4c, 2P.56/1999). Übergangsfristen haben jedoch nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an die neue Regelung anzupassen (BGE 123 II 385 E. 9 S. 395 f.; BGE 122 V 405 E. 3b/bb S. 409; SCHNEIDER/MAUGUÉ, a.a.O., S. 77 f.). Dies gilt auch für die Änderung von besoldungs- oder pensionsrechtlichen Ansprüchen öffentlicher Angestellten: Eine mit Treu und Glauben begründete Übergangsfrist soll den Betroffenen ermöglichen, ihre Lebenshaltung an ein allfällig reduziertes Einkommen anzupassen (BGE 130 V 18 E. 3.3 S. 29 f.; SJ 2001 I S. 413, E. 5b, 1P.23/2000; Pra 1997 Nr. 1 S. 1, E. 4c, 2P.276/1995; Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.2), bei besoldungsrechtlichen Ansprüchen z.B. durch Kündigung vor dem Inkrafttreten der neuen Regelung, so dass allenfalls ein Anspruch auf eine Übergangsfrist im zeitlichen Rahmen der Kündigungsfrist oder von vergleichbarer Dauer anerkannt werden könnte (vgl. Pra 1998 Nr. 31 S. 227, E. 5, 2P.27/1997; 1997 Nr. 1 S. 1, E. 4c, 2P.276/1995; SCHNEIDER/MAUGUÉ, a.a.O., S. 78 f.). Die Rechtsprechung hat allerdings das Fehlen einer Übergangsregelung nur zurückhaltend als verfassungswidrig beurteilt und namentlich bei relativ geringfügigen Leistungseinbussen auch eine übergangslose Inkraftsetzung einer neuen Regelung nicht beanstandet (Urteil P.359/1978 vom 22. Februar 1980, E. 6c nicht publ. in BGE 106 Ia 163; Pra 2000 Nr. 22 S. 115, E. 4c mit Hinweisen, 2P.298/1998; 1999 Nr. 3 S. 11, E. 6b, 2P.158/1997; vgl. auch für das privatrechtliche Vorsorgeverhältnis BGE 133 V 279 E. 3.3 S. 286). Bei vorsorgerechtlichen Verhältnissen sind freilich die Konsequenzen einer Verschlechterung nur sehr eingeschränkt durch Kündigung abwendbar, so dass sich allenfalls tendenziell längere Übergangsfristen rechtfertigen lassen.
7.6.2 Art. 34 des angefochtenen Gesetzes enthält die Grundsätze, in deren Rahmen die Kassen eine Übergangsregelung betreffend die Erhöhung des ordentlichen Rücktrittsalters und die Änderungen im Zusammenhang mit der AHV-Überbrückungsrente vorsehen (Abs. 1). Die Übergangsmassnahmen werden den Begünstigten während einer Zeitspanne von fünf Jahren ab Inkrafttreten des Gesetzes gewährt (Abs. 2). Die Übergangsregelung basiert bezüglich der Erhöhung des Rücktrittsalters auf einer progressiven Reduktion der Leistungen in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der ordentlichen Pensionierung (Abs. 3), bezüglich der AHV-Überbrückungsrente auf einer progressiven Reduktion der Anzahl jährlicher Maximalrenten, in Abhängigkeit vom Rücktrittsjahr (Abs. 4). Diese Grundsätze sind zweckmässig und sinnvoll, indem sie die Folgen der Rechtsänderung zeitlich gestaffelt eintreten lassen (vgl. SJ 2001 I S. 413, E. 5c, 1P.23/2000). Wer beim Inkrafttreten des Gesetzes kurz vor der nach bisherigem Recht möglichen Pensionierung steht, erleidet nur eine geringe Einbusse. Die volle Leistungskürzung tritt erst nach fünf Jahren ein, und zudem nur, wenn die versicherte Person im bisher vorgesehenen Pensionsalter zurücktritt. Arbeitet sie bis zum neu vorgesehenen Pensionsalter weiter - welches immer noch tiefer ist als das für die Mehrheit der Versicherten geltende gesetzliche Rentenalter - erleidet sie keine Renteneinbusse. Die für die Anpassung der Lebensplanung eingeräumte Frist von mehreren Jahren ist unter diesen Umständen im Lichte der dargestellten Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. auch SZS 1989 S. 313, E. 4f., P.1079/1987). Das blosse Interesse der Versicherten auf möglichst lange Weitergeltung der bisherigen günstigeren Regelung ist kein verfassungsrechtlich zwingender Grund für eine längere Übergangsdauer, ebenso wenig der Umstand, dass bei anderen Gesetzesrevisionen längere Übergangsfristen festgesetzt worden sind (vorne E. 5.3).
8. Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, das angefochtene Gesetz sei willkürlich. Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6; BGE 129 I 1 E. 3 S. 3; BGE 124 I 297 E. 3b S. 299). Das angefochtene Gesetz bezweckt eine Erhöhung des Deckungsgrades der kantonalen Vorsorgeeinrichtungen. Dies ist ohne weiteres ein haltbarer sachlicher Grund (BGE 117 V 229 E. 5c S. 237; SZS 1989 S. 313, E. 4e, P.1079/1987; VPB 70/2006 Nr. 68 S. 1079) und trägt überdies den gesetzgeberischen Bestrebungen auf eidgenössischer Ebene Rechnung (vgl. die parlamentarische Initiative 03.432 [Beck], welche eine Aufhebung von Art. 69 Abs. 2 BVG anstrebt und der vom Nationalrat Folge gegeben wurde [AB 2005 N 21 ff.; 2007 N 566 f.]; Vernehmlassungsvorlage vom Juni 2007 "Finanzierung öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen", Änderung des BVG), auch wenn diese umstritten sein mögen (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern 2006, S. 453 ff.; MEINRAD PITTET, Die öffentlichen Pensionskassen in der Schweiz, Bern 2005, S. 99 ff.). Auch die Harmonisierung des Pensionsalters der Lehrer mit demjenigen des übrigen Staatspersonals ist ohne weiteres ein sachlich haltbares Anliegen. Sie ist auch nicht unverhältnismässig, ist sie doch erforderlich und geeignet, um das angestrebte legitime Ziel zu erreichen, und zudem auch nicht unverhältnismässig im engeren Sinne, stellt sie doch im Wesentlichen einfach die betroffenen Lehrkräfte den übrigen Staatsangestellten gleich (vgl. dazu hinten E. 9.2).
9. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) mit der Begründung, die Versicherten von nur zwei der fünf Kategorien hätten durch eine Erhöhung des Pensionierungsalters die Hauptlast der Sanierung zu tragen (vgl. vorne E. 5.1).
9.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 132 I 157 E. 4.1 S. 162 f.; BGE 131 V 107 E. 3.4.2 S. 114; BGE 130 I 65 E. 3.6 S. 70).
9.2 Durch das angefochtene Gesetz wird nicht etwa zum Nachteil der betroffenen Lehrkräfte (Primarschul-, Orientierungsstufen- und Berufsschullehrer) eine Ungleichheit neu geschaffen, sondern im Gegenteil eine vorher bestehende Ungleichheit aufgehoben, indem das früher tiefere Pensionsalter der betreffenden Versicherten demjenigen des übrigen Staatspersonals angeglichen wird. Rechtfertigungsbedürftig ist weniger die jetzt hergestellte Gleichbehandlung als die vorher bestehende Ungleichbehandlung. Es liegt zwar innert bestimmter Grenzen im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums, bestimmte Gruppen von Versicherten im Hinblick auf besondere berufliche Anforderungen früher als andere zu pensionieren, weshalb es nicht unzulässig ist, dass der Kanton Wallis für die Kategorien 3 und 5 nach wie vor ein tieferes Pensionierungsalter als für die übrigen Angestellten festlegt. Jedenfalls bestehen aber keine verfassungsrechtlich zwingenden Gründe dafür, auch die betroffenen Lehrkräfte zwei Jahre früher als andere Staatsangestellte zu pensionieren. Der Gesetzgeber verstösst nicht gegen Art. 8 BV, wenn er eine bisher bestehende, verfassungsrechtlich allenfalls zulässige, aber jedenfalls nicht zwingende Ungleichbehandlung aufhebt (SJ 2001 I S. 413, E. 5a, 1P.23/2000; SZS 1989 S. 313, E. 4d, P.1079/1987). Dass dies von den bisher Bevorzugten als Nachteil empfunden wird, liegt in der Natur der Sache, ist aber verfassungsrechtlich nicht unzulässig, wäre es doch sonst a priori unmöglich, einmal festgesetzte Ungleichbehandlungen zu eliminieren.
9.3 Es trifft zu, dass eine gewisse Ungleichbehandlung zwischen den aus der VPSW ausscheidenden (u.a. diejenigen, die in das Réseau Santé Valais überführt werden) und den in dieser verbleibenden Versicherten besteht: Die Ausscheidenden erhalten 100 % ihrer Austrittsleistung, während die Verbleibenden nicht mehr diejenigen Leistungen bekommen werden, welche nach bisherigem Recht den in der Vergangenheit einbezahlten Beiträgen entsprechen würden. Diese Bevorzugung der Austretenden folgt aber aus den bundesrechtlichen Vorschriften, welche zwingend vorschreiben, den ausgetretenen Versicherten die volle Austrittsleistung mitzugeben (Art. 2 und 15 ff. FZG), namentlich auch bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen mit Unterdeckung (Art. 19 FZG). Bei bestehender Unterdeckung müssen deshalb die fehlenden Mittel zwangsläufig durch das Gemeinwesen bezahlt werden. Die von den Beschwerdeführern beanstandete Zahlung zugunsten der Austretenden ist damit bundesrechtlich vorgegeben. Daraus kann aber, anders als die Beschwerdeführer offenbar annehmen (ebenso SCHNEIDER/ MAUGUÉ, a.a.O., S. 74), nicht abgeleitet werden, dass aus Rechtsgleichheitsgründen auch den verbleibenden Versicherten keine Sanierungsmassnahmen in Form von Leistungsänderungen auferlegt werden könnten. Es entspricht dem Grundkonzept von BVG und FZG, dass Personen, die vor dem Eintritt des Versicherungsfalls aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, mit der Entrichtung des Freizügigkeitsguthabens ihre Beziehungen zur bisherigen Einrichtung beenden: Sie haben (ausser im Falle der Liquidation, Art. 23 FZG) keinen Anspruch mehr auf freie Mittel, können umgekehrt aber auch nicht mehr zu Sanierungsleistungen herangezogen werden (vgl. vorne E. 7.3.3). Diese obliegen dem Arbeitgeber und den (verbleibenden) Arbeitnehmern als Solidargemeinschaft der Versicherungseinrichtung (Art. 65d BVG). Könnten die verbleibenden Versicherten nicht mehr zu Sanierungsmassnahmen herangezogen werden, so wären solche überhaupt nicht oder nur auf Kosten des Arbeitgebers möglich; dies widerspräche bei Einrichtungen mit geschlossener Kasse der gesetzlichen Regelung (Art. 65 ff. BVG) bzw. würde bei Einrichtungen mit offener Kasse zwingend implizieren, dass die einmal gewährte Staatsgarantie auch in der Höhe unveränderlich wäre, was indessen dem Grundsatz der jederzeitigen Änderung der Gesetzgebung (vorne E. 7.1 und 7.2) widerspräche. Die Ungleichbehandlung von Ausgetretenen und Verbleibenden ist damit unausweichlich (STAUFFER, a.a.O., S. 414 Rz. 1114, S. 510 Rz. 1351); unter anderem um diese in Zukunft zu vermeiden oder zu reduzieren, werden heute in den öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen höhere Deckungsgrade angestrebt als in der Vergangenheit (vgl. vorne E. 8). Die Ungleichbehandlung wird immerhin dadurch gemildert, dass die Verbleibenden weiterhin die Staatsgarantie geniessen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 533 ff., S. 595; SCHNEIDER/MAUGUÉ, a.a.O., S. 73).
9.4 Eine Ungleichbehandlung könnte allenfalls darin erblickt werden, dass die von der neuen Regelung Betroffenen in der Vergangenheit durch höhere Beiträge ihr früheres Pensionierungsalter vorfinanziert haben und infolge der Neuregelung nun - anders als die übrigen Versicherten - für diese Beiträge keine entsprechenden Leistungen mehr erhalten.
9.4.1 Dabei können allerdings von vornherein nur die Arbeitnehmerbeiträge von Bedeutung sein, die in der Kategorie 2 um 1 Lohnprozent höher waren als in der Kategorie 1; die bisher um 1,6 Lohnprozent höheren Arbeitgeberbeiträge stellten eine besondere Privilegierung der Kategorie 2 dar, auf deren Fortbestand kein verfassungsrechtlicher Anspruch bestehen kann (vorne E. 9.2).
9.4.2 In der Rechtsprechung wurde eine Ungleichbehandlung bejaht, wenn durch ein unfreiwilliges Ausscheiden aus einer Vorsorgeeinrichtung der Vorsorgeschutz nicht aufrechterhalten werden kann (vgl. SZS 1994 S. 373, E. 8, B 14/91). Hier ist indessen eine Weiterführung des Vorsorgeschutzes möglich, sogar ohne Renteneinbusse, wenn die Versicherten bis zum neu vorgesehenen (immer noch relativ tiefen) Pensionsalter weiterarbeiten.
9.4.3 Als gegen die Rechtsgleichheit verstossend hat das Gericht bei einer Beitragsprimatkasse eine Regelung qualifiziert, wonach freiwillig versicherte Mitglieder einer öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung, die keinen Anspruch auf vorzeitige Pensionierung hatten, an der Finanzierung der vorzeitigen Pensionierung der obligatorisch versicherten Mitglieder durch höhere Beiträge mitzuwirken hatten; dem freiwillig Versicherten wurde daher ein Anspruch auf Rückerstattung der zur Finanzierung des flexiblen Rentenalters der obligatorisch versicherten Mitglieder entrichteten (zusätzlichen) Beiträge zuerkannt (SZS 1997 S. 331, B 37/93). Im Unterschied zu jenem Fall müssen vorliegend die Angehörigen der Kategorie 2 nicht eine vorzeitige Pensionierung einer anderen Gruppe mitfinanzieren. Zudem handelt es sich bei der VPSW bisher um eine Leistungsprimatkasse, bei welcher - im Unterschied zu einer Beitragsprimatkasse (SZS 1997 S. 331, E. 5b/bb, B 37/93) - das individuelle Äquivalenzprinzip nicht gilt, sondern der Anspruch vom Barwert der erworbenen Leistung abhängt und sich mit diesem ändern kann (vgl. Art. 16 Abs. 6 FZG; Urteil 2A.396/2003 vom 30. September 2004, E. 5.1). In solchen Systemen sind unterschiedliche Methoden der Leistungsfinanzierung verfassungsrechtlich zulässig, auch wenn sie dazu führen, dass nicht alle Versicherten in genau gleicher Weise zu den letztlich gleichen Leistungen beitragen (BGE 121 II 198 E. 4 S. 204 f.).
9.4.4 Im Urteil P.1079/1987 vom 30. September 1988, publ. in: SZS 1989 S. 313, wurde eine Rechtsungleichheit verneint bei einer mit der vorliegenden vergleichbaren Regelung, welche eine nach früherem Recht bestehende (allerdings nur ungenügend finanzierte) Möglichkeit für Lehrkräfte, mit 60 Jahren mit nur unwesentlich gekürzter Rente in den Ruhestand zu treten, aufhob. Dabei liess auch der Umstand, dass dafür eine Pflicht zum rückwirkenden Einkauf bestanden hatte, den Verlust des weitgehenden Pensionierungsanspruchs nicht als verfassungswidrig erscheinen (E. 3 und 4); allerdings wurde offen gelassen, ob und inwieweit ein Anspruch auf Rückerstattung des seinerzeit zwecks Rückeinkaufs bezahlten Betrags bestehe (E. 5). Verneint wurden eine Rechtsungleichheit und ein Anspruch auf Rückforderung in einem Fall, in welchem ein Versicherter eine Summe für den Auskauf einer Rentenkürzung bei vorzeitiger Pensionierung geleistet hatte, in der Folge der Arbeitgeber jedoch eine generelle vorzeitige Pensionierung anordnete und somit auch diejenigen, die keine Auskaufssumme geleistet hatten, in den Genuss der gleichen Leistung gelangten; das Eidg. Versicherungsgericht erwog, anders als in dem in SZS 1997 S. 331, B 37/93, beurteilten Sachverhalt habe der Versicherte mit der streitigen Auskaufssumme nicht zur Finanzierung der vorzeitigen Pensionierung derjenigen (vorzeitig pensionierten) Versicherten beigetragen, die sich nicht auf das 63. Altersjahr eingekauft haben; auch sei er in seinen Rechten nicht geschmälert, bloss ziehe er aus dem damaligen Auskauf keinen Vorteil, weil er auch sonst in den Genuss der entsprechenden Leistung gelange. Es liege in der Natur vorzeitiger Pensionierungen, dass generelle Lösungen zu treffen seien, welche sich je nach der individuellen Altersgrenze und Versicherungsdauer für die Betroffenen unterschiedlich auswirken könnten (BGE 127 V 252 E. 3c S. 256 f.). Auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückerstattung der nutzlos eingebrachten Leistungen wurde verneint: Zum einen habe der Versicherte keinen zwingenden Rechtsanspruch auf Fortbestand seiner Anwartschaften gehabt, indem der Rechtszustand auch zu seinen Ungunsten hätte geändert werden können. Zum andern habe auch die Vorsorgeeinrichtung keinen ungerechtfertigten Vermögensvorteil erlangt, weil auch die vom Beschwerdeführer geleistete Auskaufssumme das für die vorzeitige Pensionierung erforderliche Deckungskapital nur zum Teil ausgleiche. Begünstigt sei allenfalls der nach kantonalem Recht zum Ausgleich des Deckungskapitals verpflichtete Kanton. Darin lasse sich jedoch keine die Rückerstattungspflicht der Vorsorgeeinrichtung rechtfertigende Bereicherung erblicken (BGE 127 V 252 E. 4a S. 257 f.). Auch aus Treu und Glauben ergebe sich kein Rückerstattungsanspruch (E. 4b S. 258 f.).
9.4.5 Anders als im zuletzt zitierten Fall erhalten vorliegend die Angehörigen der Kategorie 2 nicht eine zusätzliche Leistung, die sie - im Unterschied zu den anderen Leistungsempfängern - finanziert haben, sondern es wird eine bisher vorgesehene und von ihnen finanzierte Leistung reduziert. Die wirtschaftliche Konsequenz ist jedoch in beiden Fällen dieselbe: Die betroffenen Versicherten haben eine Finanzierung geleistet, die ihnen jetzt keinen Nutzen mehr bringt. Im Lichte der zitierten Rechtsprechung kann diese Regelung nicht als verfassungswidrig beurteilt werden: Sie beruht auf einem sachlich begründeten Anliegen (E. 8) und ist angesichts der Übergangsfrist (E. 7.6.2) und des garantierten Rentensatzes (E. 7.4) in ihren Auswirkungen relativ bescheiden. Sie hält sich im Rahmen der Ungleichheiten, die bei einer Reglementsänderung unvermeidlich und in gewissem Umfang hinzunehmen sind.
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Art. 82 let. b et art. 87 LTF; art. 8, 9, 26 et 49 al. 1 Cst.; art. 1 et 88-98 LFus; art. 61 et 62 LPP, art. 51 al. 5 et art. 65d al. 2 LPP; Conventions OIT n° 98, 150 et 154; loi valaisanne du 12 octobre 2006 régissant les institutions étatiques de prévoyance (LIEP); contrôle abstrait de normes; force dérogatoire du droit fédéral. La LIEP peut directement faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral (consid. 3).
La LIEP, qui prévoit notamment la transformation de la "Caisse de prévoyance du personnel de l'Etat du Valais", fondation enregistrée de droit privé, en une institution indépendante de droit public et une augmentation de l'âge de la retraite, ne viole pas les lois, dispositions et principes suivants: la loi sur la fusion (consid. 6.2); l'art. 65d al. 2 LPP relatif aux mesures destinées à résorber un découvert (consid. 6.3); le droit à la consultation selon l'art. 51 al. 5 LPP et les Conventions OIT n° 98, 150 et 154 (consid. 6.4); le principe de la bonne foi, singulièrement la garantie des droits acquis déduite de ce principe et de la garantie de la propriété (art. 9 et 26 Cst.; consid. 7); l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.; consid. 8); le principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.; consid. 9).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 24
A.
A.a Unter der Bezeichnung "Vorsorgekasse für das Personal des Staates Wallis" (VPSW) bestand bisher eine gemäss Art. 48 BVG registrierte Stiftung im Sinne der Art. 80 ff. ZGB für die Berufsvorsorge der Beamten, Angestellten und Arbeiter der kantonalen Verwaltung (mit Einschluss der kantonalen Schulen), der Staatsanstalten, der Gerichte und der angeschlossenen Institutionen. Sodann existiert unter der Bezeichnung "Ruhegehalts- und Vorsorgekasse des Lehrpersonals des Kantons Wallis" (RVKL) eine ebenfalls gemäss Art. 48 BVG registrierte öffentlich-rechtliche Institution für die Berufsvorsorge der Lehrkräfte an den (kommunalen) Schulen der Primar- und Orientierungsstufe.
Beide Kassen haben einen Deckungsgrad von deutlich unter 100 % (per 31. Dezember 2006: VPSW 61,55 %, RVKL 43,8 %), weshalb der Kanton Wallis und die Kassen seit Jahren Sanierungsbestrebungen unternehmen.
A.b Am 12. Oktober 2006 erliess der Grosse Rat des Kantons Wallis ein Gesetz über die staatlichen Vorsorgeeinrichtungen (GVE; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Wallis [SGS/VS] 172.5), welches die berufliche Vorsorge der Personen, die beim Kanton arbeiten, des Lehrpersonals der Primar- und Orientierungsschulen sowie des Personals der angeschlossenen Institutionen regelt (Art. 1 Abs. 1 GVE). Dieses sieht vor, dass die VPSW am Tag des Inkrafttretens des Gesetzes (Art. 30 GVE) in ein unabhängiges Institut des öffentlichen Rechts umgewandelt und mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet wird (Art. 2 Abs. 1 GVE) und dass die RVKL ebenfalls ein mit Rechtspersönlichkeit ausgestattetes unabhängiges Institut des öffentlichen Rechts darstellt (Art. 3 Abs. 1 GVE). Des Weitern hält es fest, dass die beiden Kassen in Zusammenarbeit mit den zuständigen kantonalen Dienststellen ihre Fusion prüfen, wobei diese bis spätestens Ende 2009 abgeschlossen sein soll, soweit die durch das Bundesrecht aufgestellten Bedingungen dies erlauben (Art. 38 GVE). Das Gesetz enthält zudem Bestimmungen über die Organisation und die Leistungen der beiden Kassen. Nebst der Umwandlung der VPSW und der als Zielvorgabe festgelegten Zusammenlegung der beiden Pensionskassen verfolgt das Gesetz hauptsächlich das Ziel, die bestehende Unterdeckung der Kassen zu reduzieren. Angestrebt wird - unter Beibehaltung der Staatsgarantie - ein Deckungsgrad von 80 % per 31. Dezember 2009 (Art. 10 GVE). Zu diesem Zweck sind verschiedene Massnahmen vorgesehen, namentlich:
- Aufkapitalisierung durch einen Staatsbeitrag von insgesamt 605 Mio. Franken, in der Form eines verzinslichen und rückzahlbaren Darlehens (Art. 8 und 9 GVE);
- Erhöhung des Rentenalters für bestimmte Kategorien von Angestellten (Art. 15 GVE);
- Festsetzung der Arbeitgeberbeiträge (Art. 17 GVE) mit Reduktion der Arbeitgeberbeiträge um 1,5 % bei allen Kategorien;
- zusätzliche Reduktion der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge für die von einer Erhöhung des Pensionierungsalters betroffenen Kategorien (Art. 17 und 18 GVE);
- Reduktion der maximalen AHV-Überbrückungsrente, entsprechend der Erhöhung des ordentlichen Pensionierungsalters (Art. 20 GVE);
- teilweises Einfrieren der Renten (keine Anpassung an die Teuerung; Art. 36 GVE).
Der Staatsrat legt den Zeitpunkt des Inkrafttretens fest, nachdem er für die VPSW die Einhaltung der zwingenden Bestimmungen des Bundesrechts im Zusammenhang mit der Anpassung der rechtlichen Strukturen der juristischen Personen überprüft hat; er kann eine rückwirkende Inkraftsetzung vorsehen (Art. 44 Abs. 2 GVE).
Das Gesetz wurde im Amtsblatt des Kantons Wallis vom 27. Oktober 2006 publiziert und nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist mit Beschluss des Staatsrates vom 7. Februar 2007, publiziert im Amtsblatt vom 9. Februar 2007, rückwirkend auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt.
B. P. und B., beide Lehrer an kantonalen Berufsschulen des Kantons Wallis, erhoben je am 8. März 2007 "Einheitsbeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und Verfassungsbeschwerde" mit dem Antrag, das Gesetz sei aufzuheben. Ein von ihnen gleichzeitig gestelltes Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und die Anordnung vorsorglicher Massnahmen wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 8. Mai 2007 ab.
Der Grosse Rat des Kantons Wallis beantragt, es sei auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten und die Einheitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gegen kantonale Erlasse ist direkt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig (Art. 82 lit. b BGG), sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 BGG).
3.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG bezeichnet jeder Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtigt. Dieser bundesrechtlich vorgesehenen Aufsicht unterstehen nicht nur die privaten, sondern auch die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen (vgl. Art. 48 und Art. 50 Abs. 2 BVG). Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält (Art. 62 BVG). Sie prüft insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG). Insoweit übernimmt die BVG-Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, welche von den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als reglementarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen erlassen worden sind (Art. 50 Abs. 2 BVG; BGE 115 V 368 E. 2 S. 371; BGE 112 Ia 180 E. 3c S. 187; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], ZSR 106/1987 I S. 601 ff., 619 f.; HANS J. PFITZMANN, Tätigkeit und Vorgehen der BVG-Aufsichtsbehörden, in: SZS 1987 S. 273 ff., 281; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 611, 639). Im Lichte dieser Rechtslage stellt sich die Frage, ob auf die direkt gegen das Gesetz erhobenen Beschwerden einzutreten ist oder ob nicht zunächst eine Beschwerde an die Aufsichtsbehörde zu ergreifen wäre.
3.3 Das angefochtene Gesetz regelt in seinem 1. Kapitel den Bestand der beiden Vorsorgeeinrichtungen und zugleich die Umwandlung der bisher als Stiftung geführten VPSW in eine öffentlich-rechtliche Institution. Das 2. Kapitel sieht unter anderem eine Staatsgarantie für die reglementarischen Verpflichtungen der Kassen, die Übernahme eines Teils der Unterdeckung durch den Staat, die Bildung eines Spezialfonds zur Finanzierung dieser Übernahme sowie Zielvorgaben für den Deckungsgrad und dessen Einhaltung vor. Im 3. Kapitel normiert das Gesetz das Vorsorgesystem, und zwar das beitragspflichtige Gehalt (Art. 13), die Leistungsarten (Art. 14), das ordentliche Rücktrittsalter (Art. 15) und die Versicherungsjahre (Art. 16), die Beiträge der Arbeitgeber (Art. 17) und der Versicherten (Art. 18), die Beitragsnachzahlung (Art. 19) und die AHV-Überbrückungsrente (Art. 20). Das 4. Kapitel widmet sich der Organisation, Aufsicht und Kontrolle der Kassen. Im 5. Kapitel befinden sich die Übergangs- und Schlussbestimmungen, darunter Normen über die Aufkapitalisierung der VPSW (Art. 31), die Kompetenz des Staatsrates zum Erlass vorübergehender Bestimmungen für die Tätigkeit der Kassen (Art. 32), eine Übergangsregelung für die Erhöhung des ordentlichen Rücktrittsalters und die Änderung betreffend AHV-Überbrückungsrente (Art. 34), die Anpassung der Renten an die Teuerung (Art. 36) sowie den Auftrag an die Kassen, Synergien zu nutzen, eine Fusion und den Übergang vom Leistungs- zum Beitragsprimat zu prüfen (Art. 37-39), ferner Massnahmen zur Bewältigung der finanziellen Situation (Art. 40 und 41) und eine Garantie der wohlerworbenen Rechte (Art. 42).
Das Gesetz enthält somit einerseits (Grundsatz-)Regelungen über die Leistungen und die Beiträge, was typischer Inhalt der Vorsorgereglemente bildet (Art. 50 Abs. 1 BVG), welche der Kontrolle der BVG-Aufsichtsbehörde unterstehen. Andererseits regelt es aber auch den Grundsatz, dass überhaupt öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen bestehen, was sich originär aus der kantonalen Souveränität (Art. 3 BV) ableitet und durch das BVG nicht geregelt, sondern nur anerkannt wird (Art. 48 Abs. 2 BVG). Sodann enthält es Regelungen über die finanziellen Leistungen des Staates (namentlich eine Staatsgarantie und staatliche Leistungen zur Aufkapitalisierung) sowie deren finanzrechtliche Behandlung. Diese Leistungen gehen insofern über die vom Kanton nach Art. 66 BVG als Arbeitgeber geschuldeten Beiträge hinaus, als die Kassen nicht nur das Personal des Kantons, sondern auch dasjenige der angeschlossenen Institutionen versichern. Die entsprechenden Regeln betreffen somit den Kanton nicht (nur) als Arbeitgeber, sondern auch als hoheitlich und finanzpolitisch handelnden Staat. Sie beruhen insoweit nicht auf dem BVG, sondern auf einem autonomen Entscheid des kantonalen Gesetzgebers.
3.4 Die Tragweite der BVG-Aufsicht ist im Zusammenhang mit den möglichen Massnahmen zu sehen, welche die Aufsichtsbehörde zur Behebung von Mängeln anordnen kann (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Die Aufsichtsbehörde kann mit den gesetzlichen Vorschriften nicht übereinstimmende Reglemente oder Teile davon aufheben bzw. deren Nichtanwendbarkeit feststellen und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen. Dabei hat sie nicht nur zu untersuchen, ob die Reglemente mit dem BVG und den entsprechenden Ausführungsbestimmungen übereinstimmen, sondern ob dies in Bezug auf die gesetzlichen Vorschriften allgemein der Fall ist (BGE 112 Ia 180 E. 3b S. 186 f.). Sie kann indessen nur Massnahmen anordnen, die ihre Grundlage im BVG haben (vgl. HANS J. PFITZMANN, Die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in: SZS 1985 S. 233 ff., 237). Sie kann beispielsweise zwar - als Voraussetzung für die Abweichung vom Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse - prüfen, ob eine genügende Staatsgarantie vorliegt (Art. 45 BVV 2), aber sie kann nicht den Kanton zur Leistung einer Staatsgarantie oder anderer gesetzlich nicht vorgeschriebener Leistungen verpflichten. Solche Leistungen müssen vielmehr in einem kompetenzgemäss erlassenen staatlichen Gesetz vorgesehen sein (HANS-RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Sonderregelung der Beamtenversicherungskassen im BVG, in: SZS 1986 S. 224 ff., 235). Erst wenn sich aus einem formellen kantonalen Gesetz eine solche Garantie ergibt, kann allenfalls die BVG-Aufsicht überprüfen, ob diese Garantie dem Gesetz entspricht (vgl. Urteil 2A.228/ 2005 vom 23. November 2005). Indem das angefochtene Gesetz solche staatlichen Leistungen nicht nur voraussetzt, sondern selber regelt, geht es über den möglichen Inhalt von Reglementsbestimmungen im Sinne von Art. 50 BVG hinaus; insoweit unterliegt es nicht der Kontrolle der BVG-Aufsichtsbehörden, so dass die in Art. 62 und 74 BVG vorgesehene Zuständigkeitsregelung nicht greift. Die direkte Beschwerde an das Bundesgericht ist daher zulässig (vgl. auch SJ 2001 I S. 413, 1P.23/2000, wo das Bundesgericht auf eine direkte staatsrechtliche Beschwerde gegen ein Gesetz, welches die berufliche Vorsorge der Walliser Magistraten neu regelte, ohne weiteres eintrat). Aufgrund des unlösbar engen Sachzusammenhangs zwischen den finanziellen Leistungen des Staates einerseits sowie dem angestrebten Deckungsgrad und den Leistungen der Kasse andererseits, rechtfertigt es sich, nicht nur bezüglich einzelner Teile, sondern vollumfänglich auf die Beschwerde einzutreten, zumal auch der Entscheid der Aufsichtsbehörde letztinstanzlich wiederum durch das Bundesgericht zu überprüfen wäre.
3.5 Für die gleichzeitig erhobenen subsidiären Verfassungsbeschwerden bleibt damit kein Raum (Art. 113 BGG).
4. Die Beschwerdeführer sind als Versicherte der VPSW zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).
5.
5.1 Umstritten ist hauptsächlich die Erhöhung des Pensionsalters. Die VPSW kannte bisher drei Kategorien von Versicherten. Für die Kategorie 1 (unter welche die Mehrheit des Staatspersonals fiel) betrug das ordentliche Pensionierungsalter 62 Jahre, für die Kategorie 2 (Berufsschullehrer) 60 Jahre und für die Kategorie 3 (Personal der Strafanstalten und der Kantonspolizei) 58 Jahre. Für die Magistraten der Justiz und der Staatsanwaltschaft (Kategorien 4 und 5) ist die Vorsorge spezialgesetzlich geregelt (Gesetz vom 23. Juni 1999 über die berufliche Vorsorge der Magistraten der Exekutive, der Justiz und der Staatsanwaltschaft [SGS/VS 172.13]; Verordnung vom 13. Oktober 1999 über die berufliche Vorsorge der Magistraten der Exekutive, der Justiz und der Staatsanwaltschaft [SGS/VS 172.130]); das ordentliche Pensionierungsalter betrug für dieselben ausser die Strafuntersuchungs- und Jugendrichter (Kategorie 4) grundsätzlich 62 Jahre, für Letztere (Kategorie 5) 60 Jahre. Ebenso konnten die in der RVKL versicherten Lehrkräfte bisher mit 60 Jahren in den Ruhestand treten. Mit dem angefochtenen Gesetz wird das ordentliche Rücktrittsalter für alle Versicherten auf 62 Jahre festgelegt, mit Ausnahme des Personals der Strafanstalten und der Kantonspolizei (Kategorie 3 der VPSW) sowie der Strafuntersuchungs- und der Jugendrichter (Kategorie 5 der VPSW), deren Rücktrittsalter auf 60 Jahre festgelegt wird (Art. 15 Abs. 1 GVE). Somit wird mit dem neuen Gesetz das Pensionierungsalter für die Lehrkräfte der RVKL sowie für die Kategorie 2 der VPSW von 60 auf 62 und für die Kategorie 3 der VPSW von 58 auf 60 erhöht; für die übrigen Kategorien bleibt das Pensionierungsalter unverändert. Die Beschwerdeführer erachten diese neue Regelung unter verschiedenen Titeln als rechtswidrig.
5.2 Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es indessen nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es gilt insofern eine besondere Rügepflicht, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten hat (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; Urteil 5A_433/2007 vom 18. September 2007, E. 2; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 10 zu Art. 106 BGG). Soweit die Beschwerdeführer die Verletzung von Grundrechten rügen, ist auf die Rechtsmittel nur einzutreten, sofern diese entsprechende Begründungen enthalten.
5.3 Des Weitern ist es nicht Sache des Bundesgerichts, die politische Zweckmässigkeit des angefochtenen Gesetzes zu beurteilen. Die blosse Argumentation, andere Lösungen wären auch möglich oder vorzuziehen gewesen oder andere Kantone kennten grosszügigere Regelungen, kann nicht zur Aufhebung des angefochtenen Gesetzes führen. Das gilt namentlich auch, soweit die Beschwerdeführer die Notwendigkeit oder den Zeitpunkt der (angestrebten) Erhöhung des Deckungsgrads bestreiten mit dem Argument, früher sei ein tieferer Deckungsgrad vom Gesetzgeber bewusst akzeptiert worden. Das Bundesrecht erlaubt den öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen einen Deckungsgrad von weniger als 100 %, sofern eine Staatsgarantie vorliegt (Art. 69 Abs. 2 BVG; Art. 45 Abs. 1 BVV 2), schreibt den Kantonen aber keine solche vor. Es obliegt damit dem gesetzgeberischen Ermessen des Kantons, ob und unter welchen Umständen er für seine öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen eine Garantie übernehmen will. Ein einmal getroffener gesetzgeberischer Entscheid kann in den verfassungsmässigen Schranken auch wieder geändert werden, und zwar nicht nur bei veränderten sachlichen Umständen, sondern auch bei neuer politischer Würdigung unveränderter Umstände (vgl. Pra 87/1998 Nr. 31 S. 227, E. 4, 2P.27/1997; 86/1997 Nr. 1 S. 1, E. 3a und c, 2P.276/1995; URP 2000 S. 324, E. 3c, 1A.208/1999; spezifisch in Bezug auf öffentlich-rechtliche Vorsorgeregelungen: SJ 2001 I S. 413, E. 5a, 1P.23/ 2000; Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.3.1). Dass früher ein tieferer Deckungsgrad akzeptiert oder grosszügigere Leistungen vorgesehen wurden, ist kein rechtliches Argument gegen das jetzige gesetzgeberische Ziel, den Deckungsgrad zu erhöhen, oder gegen die zu diesem Zweck vorgesehenen Massnahmen, ebenso wenig der Umstand, dass die Versicherten bereits bei früheren Sanierungsschritten Verschlechterungen hinnehmen mussten.
6.
6.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, viele privat- und öffentlich-rechtliche Bestimmungen des Bundesrechts würden verletzt. Sie rügen damit eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV), welche Grundrechtscharakter hat (BGE 131 I 198 E. 2.3 S. 201; BGE 130 I 82 E. 2.2 S. 86 f.), weshalb insofern die qualifizierte Rügepflicht gilt (E. 5.2; BGE 133 III 638 E. 2). Die Beschwerden beschränken sich jedoch weitgehend darauf, einzelne Artikel von Bundesgesetzen (ZGB, OR, BVG, FZG, FusG) aufzuzählen, ohne darzulegen, inwiefern das angefochtene Gesetz gegen diese Bestimmungen verstossen soll. Dies genügt der Rügepflicht nicht. Auf die Beschwerden ist somit in Bezug auf die angebliche Verletzung von Bundesrecht nur einzutreten, soweit sie nähere Begründungen enthalten, die im Folgenden geprüft werden.
6.2 Die Beschwerdeführer ziehen in Zweifel, ob die im Gesetz vorgesehene Umwandlung der bisherigen privatrechtlichen Stiftung VPSW in ein Institut des öffentlichen Rechts mit den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301) vereinbar sei. Ob damit eine hinreichende Beschwerdebegründung vorliegt, ist fraglich, kann aber offenbleiben, da sich die Rüge ohnehin als unbegründet erweist.
6.2.1 Das FusG regelt gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 die Anpassung der rechtlichen Strukturen von Kapitalgesellschaften, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, Stiftungen und Einzelfirmen im Zusammenhang mit Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und Vermögensübertragungen. Ferner legt es gemäss seinem Art. 1 Abs. 3 die privatrechtlichen Voraussetzungen fest, unter welchen Institute des öffentlichen Rechts mit privatrechtlichen Rechtsträgern fusionieren, sich in privatrechtliche Rechtsträger umwandeln oder sich an Vermögensübertragungen beteiligen können. Das 4. Kapitel (Art. 53-68 FusG) regelt die Umwandlung von Gesellschaften, nicht aber von Stiftungen. Das 6. Kapitel (Art. 78-87 FusG) enthält Bestimmungen über die Fusion und Vermögensübernahme von Stiftungen, nicht aber über die Umwandlung. Das 7. Kapitel (Art. 88-98 FusG) beinhaltet besondere Vorschriften über die Fusion, Umwandlung und Vermögensübertragung von Vorsorgeeinrichtungen im Sinne des BVG (vgl. Art. 2 lit. i FusG). Gemäss Art. 97 Abs. 1 FusG können sich Vorsorgeeinrichtungen in eine Stiftung oder in eine Genossenschaft umwandeln. Die Umwandlung einer Stiftung in ein Institut des öffentlichen Rechts ist im FusG nicht vorgesehen.
6.2.2 Die bundesrätliche Botschaft zum Fusionsgesetz vom 13. Juni 2000 führt dazu aus, die Umwandlung einer Stiftung (oder Genossenschaft) in ein Institut des öffentlichen Rechts sei nicht möglich; für entsprechende Restrukturierungen stehe indessen die Vermögensübertragung (Art. 98 FusG) zur Verfügung (BBl 2000 S. 4337 ff., 4479). Diese Auffassung wird auch in der Literatur unter Berufung auf diese Stelle in der Botschaft vertreten (HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorgeeinrichtungen und Fusionsgesetz, in: SZS 2004 S. 139 ff., 144; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: Peter/Trigo Trindade, Commentaire LFus, Genf 2005, N. 4 zu Art. 97 FusG; UELI HUBER, in: Watter/ Vogt/Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, Basel 2005, N. 4 zu Art. 97 FusG; STAUFFER, a.a.O., S. 496 Rz. 1320; HANS CASPAR VON DER CRONE et al., Das Fusionsgesetz, Zürich 2004, S. 291 Rz. 750 und Fn. 90).
6.2.3 Die im FusG enthaltene Aufzählung der möglichen Umwandlungen ist zwar abschliessend (BBl 2000 S. 4446; VON DER CRONE et al., a.a.O., S. 271 Rz. 699), dies jedoch nur innerhalb seines Geltungsbereichs. Fällt ein Tatbestand nicht in den Geltungsbereich des FusG, ist er deswegen nicht unzulässig. Vielmehr beurteilt sich seine Zulässigkeit nach den dafür geltenden gesetzlichen Grundlagen. Das FusG stützt sich auf Art. 122 Abs. 1 BV und regelt dementsprechend privatrechtliche Verhältnisse (vgl. BGE 132 III 470 E. 4.2 S. 477 f. sowie E. 5.2 S. 479; RETO T. SCHUMACHER, Die Vermögensübertragung nach dem Fusionsgesetz, Diss. Zürich 2005, S. 221). In seinen Geltungsbereich fällt gemäss Art. 1 Abs. 3 FusG zwar die Umwandlung öffentlich-rechtlicher in privatrechtliche Rechtsträger, nicht aber der umgekehrte Vorgang, also die Umwandlung einer privatrechtlichen Stiftung in einen öffentlich-rechtlichen Rechtsträger. Denn dadurch fällt der betreffende Rechtsträger aus dem Privatrecht heraus und ist fortan vom öffentlichen Recht zu regeln (BBl 2000 S. 4481; BGE 132 III 470 E. 5.2 S. 479; VON DER CRONE et al., a.a.O., S. 293 Rz. 754; LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, Bern 2006, S. 304 Rz. 792; SCHUMACHER, a.a.O., S. 222), welches in der originären Kompetenz der Kantone liegt (Art. 3 BV; Art. 6 ZGB). Das angefochtene Gesetz steht daher nicht im Widerspruch zum FusG.
6.3 Die Beschwerdeführer rügen sodann die Verletzung verschiedener Bestimmungen des BVG. Auch diesbezüglich kann offenbleiben, ob die Begründungspflicht eingehalten ist, sind doch die Rügen unbegründet:
6.3.1 Soweit die Beschwerdeführer kritisieren, die Frage einer Totalliquidation sei nicht berücksichtigt, übersehen sie, dass die blosse Änderung der Rechtsform einer Vorsorgeeinrichtung nicht einmal eine Teilliquidation (vgl. Art. 53b Abs. 1 BVG; Urteil 2A.48/2003 vom 26. Juni 2003, E. 3.2; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Artikel 53b BVG, in: AJP 2007 S. 1051 ff., 1055), geschweige denn eine Gesamtliquidation darstellt. Ob das mit dem neuen Gesundheitsgesetz verbundene Ausscheiden der Angestellten der Gesundheitseinrichtungen aus der VPSW allenfalls eine Teilliquidation ist (Art. 53b Abs. 1 lit. a BVG), wird durch die Aufsichtsbehörde zu prüfen sein und bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. So oder anders ist die Frage von geringer Bedeutung, da keine freien Mittel vorhanden sind, welche verteilt werden könnten (Art. 23 FZG).
6.3.2 Die Beschwerdeführer halten Art. 65d Abs. 2 BVG für verletzt, weil die Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung nicht auf einer reglementarischen Grundlage beruhten. Diese Rüge ist unbegründet: Art. 65d BVG bezieht sich auf Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen, die aufgrund von Art. 65 BVG und Art. 44 BVV 2 unzulässig sind und deshalb grundsätzlich (unter Vorbehalt einer zeitlich befristeten Unterdeckung gemäss Art. 65c BVG) von den Vorsorgeeinrichtungen in Eigenverantwortung behoben werden müssen (Art. 65d Abs. 1 BVG; Botschaft über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge [Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge] vom 19. September 2003, BBl 2003 S. 6399 ff., 6418). Die Bestimmung gilt damit von vornherein nicht für diejenigen öffentlich-rechtlichen Kassen, bei welchen aufgrund einer Staatsgarantie eine Unterdeckung zulässig ist (BBl 2003 S. 6412), wie das bei den hier zur Diskussion stehenden Einrichtungen der Fall ist.
6.4 Unbegründet ist auch die Rüge, das Verhandlungs- oder Mediationsprinzip sei verletzt, wozu sich die Beschwerdeführer offensichtlich irrtümlich auf Art. 54 BV (recte wohl, ebenso irrtümlich, BVG) berufen. Bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen werden die massgebenden Rechtsgrundlagen durch die zuständigen legislativen oder exekutiven Staatsorgane erlassen (Art. 50 Abs. 2 BVG), wobei das paritätisch besetzte Organ kein Mitbestimmungs-, sondern nur ein Anhörungsrecht hat (Art. 51 Abs. 5 BVG; ZBl 98/ 1997 S. 75, E. 5d/ff, 2P.111/1995; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 71), welches, wie aktenkundig ist, in ausgiebiger Weise gewährt wurde. Das Anhörungsrecht gibt keinen Anspruch darauf, dass die von den Arbeitnehmerorganisationen eingebrachten Vorschläge vom zuständigen Gesetzgeber übernommen werden. Solches folgt auch nicht aus der Koalitionsfreiheit (Art. 28 Abs. 1 BV; BGE 129 I 113 E. 3.1 S. 121 f.) oder aus den Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) Nr. 98 vom 1. Juli 1949 über die Anwendung der Grundsätze des Vereinigungsrechtes und des Rechtes zu Kollektivverhandlungen (SR 0.822.719.9), Nr. 150 vom 26. Juni 1978 über die Arbeitsverwaltung (SR 0.822.725.0) oder Nr. 154 vom 19. Juni 1981 über die Förderung von Kollektivverhandlungen (SR 0.822.725.4), welche die entsprechenden Massnahmen unter den Vorbehalt der innerstaatlichen Gesetzgebung stellen und nicht unmittelbar anwendbar sind (vgl. Pra 95/2006 Nr. 107 S. 731, E. 3, 4C.422/2004).
6.5 Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführern schliesslich auch, soweit sie eine Verletzung der Statuten der VPSW geltend machen. Denn wenn eine vom Kanton gegründete privatrechtliche Stiftung unmittelbar aufgrund bundesrechtmässigen kantonalen öffentlichen Rechts in eine öffentlich-rechtliche Institution überführt wird, bleibt kein Raum für eine Statutenänderung oder eine Auflösung der Stiftung gemäss deren statutarischen Vorschriften, da das öffentliche Recht den Statuten einer privatrechtlichen Stiftung vorgeht.
7. Die Beschwerdeführer machen geltend, das angefochtene Gesetz ändere die bisherigen Regelungen zum Nachteil der Versicherten ab und verletze damit den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV).
7.1 Das öffentliche Dienstverhältnis wird durch die Gesetzgebung bestimmt und macht daher, auch was seine vermögensrechtliche Seite angeht, die Entwicklung mit, welche die Gesetzgebung erfährt. Ansprüche der Dienstnehmer sind dabei grundsätzlich gegenüber den Massnahmen des Gesetzgebers nur nach Massgabe des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots geschützt. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden können, welche durch den Anspruch auf Treu und Glauben (Art. 9 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) geschützt sind (BGE 106 Ia 163 E. 1b S. 167 ff.; vgl. auch BGE 132 II 485 E. 9.5 S. 513). Dies trifft aber für die vermögensrechtlichen Ansprüche der öffentlichen Angestellten in der Regel nicht zu, sondern nur dann, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden (BGE 118 Ia 245 E. 5b S. 255 f.; BGE 117 V 229 E. 5b S. 235; Pra 91/2002 Nr. 146 S. 790, E. 3.2, 2P.258/2001; 89/2000 Nr. 22 S. 115, E. 3, 2P.298/1998, Nr. 80 S. 485, E. 4a, 1P.529/1999; 88/1999 Nr. 3 S. 11, E. 6a, 2P.158/1997; 87/1998 Nr. 31 S. 227, E. 2, 2P.27/1997; 86/1997 Nr. 1 S. 1, E. 3b, 2P.276/ 1995; ZBl 102/2001 S. 265, E. 3c, 2P.369/1998; SJ 2001 I S. 413, E. 2, 1P.23/2000).
7.2 Die gleichen Grundsätze gelten auch für die berufliche Vorsorge: Die Statuten öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen dürfen auch dann geändert werden, wenn sie keinen ausdrücklichen Abänderungsvorbehalt aufweisen, wie dies für privatrechtliche Vorsorgestiftungen gefordert wird. Allgemeine Schranken bilden das Willkürverbot und das Gleichbehandlungsgebot. Ein umfassender Schutz besteht nur dort, wo bestimmte Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als wohlerworbene Rechte betrachtet werden können. Dies trifft dann zu, wenn sich Ansprüche aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ergeben, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt, oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden. Wohlerworbene Rechte sind der Rentenanspruch als solcher und der bisher erworbene Bestand der Freizügigkeitsleistung, nicht aber - vorbehältlich qualifizierter Zusicherungen - während der Zugehörigkeit zur Vorsorgeeinrichtung und vor dem Eintritt des Vorsorgefalls das reglementarisch vorgesehene künftige Altersguthaben und die Anwartschaften bzw. die genaue Höhe der mit den Beiträgen finanzierten Leistungen (BGE 130 V 18 E. 3.3 S. 29; BGE 127 V 252 E. 3b S. 255; BGE 117 V 221 E. 5b S. 227 f., BGE 117 V 229 E. 5b S. 235; SVR 2007 BVG Nr. 23 S. 78, E. 4.2, B 72/05; 2000 BVG Nr. 12 S. 57, E. 3c, B 60/99; SZS 2003 S. 429, E. 6.1 und 6.3, B 94/01; 1997 S. 49, E. 2a, B 23/94; 1994 S. 373, E. 6, B 14/91; 1989 S. 313, E. 3b, P.1079/1987; SJ 2001 I S. 413, E. 2, 1P.23/2000; Urteile 2A.562/2005 vom 28. Juni 2006, E. 5.1, und 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.2; THOMAS GEISER, Änderung von Vorsorge-Reglementen und wohlerworbene Rechte, in: AJP 2003 S. 619 ff., 624; UELI KIESER, Besitzstand, Anwartschaften und wohlerworbene Rechte in der beruflichen Vorsorge, in: SZS 1999 S. 290 ff., 310 ff.; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 104 Rz. 5; SCHNEIDER, a.a.O., N. 20 zu Art. 88 FusG; STAUFFER, a.a.O., S. 507 ff.). Rentenanwartschaften sind auch dann abänderlich, wenn mit den Prämien Leistungen finanziert wurden, die nun reduziert oder gestrichen werden (Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.2; vgl. auch in Bezug auf Änderungen des Umwandlungssatzes BGE 133 V 279 E. 3.1 S. 284 f.). Insbesondere ist die Möglichkeit, vor dem ordentlichen (Art. 13 Abs. 1 BVG) Pensionierungsalter in den Ruhestand zu treten, nicht verfassungsrechtlich geschützt (BGE 117 V 229 E. 5c S. 235 ff.; SJ 2001 I S. 413, E. 5c, 1P.23/2000; SZS 1989 S. 313, E. 3d, P.1079/1987; KIESER, a.a.O., S. 312; RIEMER/ RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 108 Rz. 21), ebenso wenig ein wertmässiger Anspruch auf einen bestimmten Arbeitgeberbeitrag (BGE 117 V 221 E. 5b S. 227 f.). Die gleichen Grundsätze müssen auch gelten, wenn im Rahmen eines öffentlich-rechtlich geregelten Dienstverhältnisses eine privatrechtlich organisierte Pensionskasse durch eine öffentlich-rechtliche ersetzt wird.
7.3 Die von den Beschwerdeführern beanstandeten Massnahmen werden seitens des Kantons vor allem mit der angestrebten Erhöhung des Deckungsgrades begründet. Entsprechend der Unterdeckung besteht eine Staatsgarantie. Die angestrebte Erhöhung des Deckungsgrades reduziert das Risiko für den Kanton, aufgrund dieser Staatsgarantie Leistungen erbringen zu müssen. Es fragt sich, ob die bisher bestehende Staatsgarantie prinzipiell oder umfangmässig zu den wohlerworbenen Rechten gehört.
7.3.1 Im Rahmen des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des Bundes (PKB-Gesetz; SR 172.222.0), mit welchem der Übergang zur Bilanzierung in geschlossener Kasse festgelegt wurde (Art. 15 PKB-Gesetz), ging der Bundesgesetzgeber davon aus, dass die bisherige Unterdeckung, die vor allem aus nicht finanzierten Leistungen für die Eintrittsgeneration und für Erhöhungen des versicherten Verdienstes resultierte, einer Arbeitgeberschuld entspreche (Botschaft zum Bundesgesetz über die Pensionskasse des Bundes vom 1. März 1999, BBl 1999 S. 5223 ff., 5248), weshalb der Fehlbetrag von den Arbeitgebern übernommen wurde (Art. 26 PKB-Gesetz). Dies bedeutet allerdings noch nicht, dass diese Lösung verfassungsrechtlich die einzig zulässige wäre.
7.3.2 Die Rechtsprechung hat sich bisher zu dieser Frage nicht ausdrücklich geäussert. Im Urteil 2A.228/2005 vom 23. November 2005 wurde eine rückwirkende Aufhebung einer vom Gemeinwesen geleisteten Mindestzinsgarantie als unzulässig erklärt, während die Aufhebung für das laufende Jahr unbestritten blieb. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, bei Vorsorgeeinrichtungen mit offener Bilanzierung sei eine Leistungsreduktion nicht zulässig; dies wird einerseits mit Art. 91 BVG begründet, andererseits damit, dass eine Unterdeckung weder im Freizügigkeits- (Art. 19 FZG) noch im Liquidationsfall (Art. 53d Abs. 3 BVG e contrario) berücksichtigt werden dürfe, mithin die gesamte nach Art. 16 FZG berechneten Barwerte die mathematische Reserve bilden, die als wohlerworbene Rechte geschützt seien (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER/ERIC MAUGUÉ, Caisses de pensions publiques: garantie étatique et modification du plan des prestations, in: SVZ 68/2000 S. 65 ff.).
7.3.3 Die Bedeutung des Art. 91 BVG liegt im intertemporalrechtlichen Bereich: Insbesondere sollen vorobligatorische Ansprüche nur abgeändert werden dürfen, wenn und soweit das Reglement der betreffenden Vorsorgeeinrichtung hierüber eine ausdrückliche Bestimmung enthält. Hinsichtlich der allgemeinen Garantie wohlerworbener Rechte sagt Art. 91 BVG jedoch nichts aus, was nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nicht ohnehin gelten würde. Art. 91 BVG bezieht sich somit nicht auf die Frage, ob und unter welchen Umständen Vorsorgeeinrichtungen des privaten und öffentlichen Rechts gegebenenfalls im ausserobligatorischen Bereich ihre Reglemente und Statuten abändern dürfen (SZS 1994 S. 373, E. 7a, B 14/91; GEISER, a.a.O., S. 624). Auch ist die Staatsgarantie als solche keine gesetzlich zwingende Leistung. Das Bundesrecht sieht die Möglichkeit einer solchen Garantie vor, schreibt sie aber den Kantonen nicht vor. Es muss daher grundsätzlich zulässig sein, eine einmal festgelegte Garantie auch wieder aufzuheben (vorne E. 5.3, 7.1 und 7.2). Das Bundesrecht verbietet zwar im Freizügigkeitsfall eine Berücksichtigung von Unterdeckungen, doch folgt daraus nicht, dass eine einmal gewährte Staatsgarantie nach Bestand und Umfang unabänderlich wäre. Die gegenteilige Auffassung liefe im Ergebnis darauf hinaus, bestimmte einmal gewährte vermögensrechtliche Ansprüche öffentlicher Bediensteter ein für allemal für unabänderlich zu erklären, was der zitierten ständigen Rechtsprechung zuwiderliefe. Eine Parallelität zwischen Freizügigkeitsleistung und wohlerworbenen Rechten gibt es auch bei privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen nicht: Auch dort muss im Freizügigkeitsfall den Austretenden die ungeschmälerte Austrittsleistung mitgegeben werden (Art. 2 und 15 ff. FZG), während die in der Einrichtung Verbleibenden unter Umständen zu Sanierungsanstrengungen herangezogen werden können (Art. 65d BVG) und damit gegenüber den Austretenden allenfalls benachteiligt werden.
7.4 Im Entwurf zum angefochtenen Gesetz war vorgesehen, dass das bei Inkrafttreten zu Vorsorgezwecken angehäufte Vermögen sowie der Anspruch auf Leistungen, deren Voraussetzungen bereits erfüllt sind, als wohlerworbene Rechte garantiert werden. Der Grosse Rat ergänzte in Art. 42 GVE diese Garantie um den bei Inkrafttreten des Gesetzes geltenden Rentensatz. Gemäss Art. 83 Abs. 2 des vom Staatsrat erlassenen Grundreglements der Vorsorgekasse für das Personal des Staates Wallis vom 7. Februar 2007 werden zu diesem Zweck die Versicherungsjahre, welche durch die am 31. Dezember 2006 der Kasse angeschlossenen Versicherten der Kategorie 2 im Sinne der zu diesem Zeitpunkt geltenden Statuten erworben wurden, am 1. Januar 2007 je zu 16/15 gutgeschrieben. Mit diesen Regelungen ist der verfassungsrechtliche Schutz jedenfalls eingehalten.
7.5 Ein weiter gehender verfassungsrechtlicher Schutz wohlerworbener Rechte käme höchstens in Frage, wenn die zuständigen Behörden des Kantons feste individuelle Zusicherungen in Bezug auf die Beibehaltung der bisherigen Leistungen gemacht hätten. Dies behaupten die Beschwerdeführer selber nicht. Sie bringen nur vor, die Leistungen der Pensionskasse seien über Jahre Bestandteil der Lohn- und Personalpolitik des Kantons und ein gängiges Werbeargument bei der Rekrutierung neuer Mitarbeiter gewesen. Der blosse Umstand, dass eine Behörde bisher eine bestimmte Behandlung hat zukommen lassen, stellt indessen noch keine Vertrauensgrundlage dar (BGE 129 I 161 E. 4.2 S. 170; SZS 1997 S. 49, E. 3, B 23/94; ZBl 107/2006 S. 309, E. 3, 1P.58/2004; vgl. für das privatrechtliche Vorsorgeverhältnis BGE 133 V 279 E. 3.2 S. 285) und schliesst namentlich nicht aus, dass der Staat seine Lohn- oder Personalpolitik ändert. Wer in den Staatsdienst tritt, muss damit rechnen, dass das Gesetz, welches die Rechtsstellung der Staatsangestellten regelt, grundsätzlich jederzeit geändert werden kann (SZS 1997 S. 49, E. 2c, B 23/94).
Auch dass der Staatsrat früher Bedenken betreffend den tiefen Deckungsgrad mit dem Hinweis auf die Staatsgarantie beantwortet habe, kann den Gesetzgeber nicht daran hindern, später Massnahmen zu treffen, welche den Deckungsgrad erhöhen. Ob der Zeitpunkt oder das Ausmass der angestrebten Erhöhung angemessen sind, ist eine Frage des gesetzgeberischen Ermessens. Auch die den Beschwerdeführern ausgestellten Versicherungs- bzw. Leistungsausweise stellen keine Vertrauensgrundlage dar, zumal sie festhalten, dass für die Berechnung der Leistungen die Bestimmungen der Statuten 2000 massgebend seien, ohne jedoch diese Statuten als unabänderlich zu erklären (vgl. auch Gutachten des Bundesamtes für Justiz über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Rentenkürzungen bei Publica und den Pensionskassen Post und SBB, publ. in: VPB 70/2006 Nr. 68 S. 1054 ff., 1074 f.; Urteil B 94/01 vom 13. September 2002 [mit Zusammenfassung in: SZS 2003 S. 429], E. 6.3).
7.6
7.6.1 Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hat die Rechtsprechung abgeleitet, dass unter Umständen angemessene Übergangsfristen für neue belastende Regelungen verfassungsrechtlich geboten sein können (BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; Pra 2000 Nr. 22 S. 115, E. 4c, 2P.298/1998, Nr. 128 S. 745, E. 4c, 2P.56/1999). Übergangsfristen haben jedoch nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an die neue Regelung anzupassen (BGE 123 II 385 E. 9 S. 395 f.; BGE 122 V 405 E. 3b/bb S. 409; SCHNEIDER/MAUGUÉ, a.a.O., S. 77 f.). Dies gilt auch für die Änderung von besoldungs- oder pensionsrechtlichen Ansprüchen öffentlicher Angestellten: Eine mit Treu und Glauben begründete Übergangsfrist soll den Betroffenen ermöglichen, ihre Lebenshaltung an ein allfällig reduziertes Einkommen anzupassen (BGE 130 V 18 E. 3.3 S. 29 f.; SJ 2001 I S. 413, E. 5b, 1P.23/2000; Pra 1997 Nr. 1 S. 1, E. 4c, 2P.276/1995; Urteil 2A.398/2002 vom 9. Januar 2003, E. 4.2), bei besoldungsrechtlichen Ansprüchen z.B. durch Kündigung vor dem Inkrafttreten der neuen Regelung, so dass allenfalls ein Anspruch auf eine Übergangsfrist im zeitlichen Rahmen der Kündigungsfrist oder von vergleichbarer Dauer anerkannt werden könnte (vgl. Pra 1998 Nr. 31 S. 227, E. 5, 2P.27/1997; 1997 Nr. 1 S. 1, E. 4c, 2P.276/1995; SCHNEIDER/MAUGUÉ, a.a.O., S. 78 f.). Die Rechtsprechung hat allerdings das Fehlen einer Übergangsregelung nur zurückhaltend als verfassungswidrig beurteilt und namentlich bei relativ geringfügigen Leistungseinbussen auch eine übergangslose Inkraftsetzung einer neuen Regelung nicht beanstandet (Urteil P.359/1978 vom 22. Februar 1980, E. 6c nicht publ. in BGE 106 Ia 163; Pra 2000 Nr. 22 S. 115, E. 4c mit Hinweisen, 2P.298/1998; 1999 Nr. 3 S. 11, E. 6b, 2P.158/1997; vgl. auch für das privatrechtliche Vorsorgeverhältnis BGE 133 V 279 E. 3.3 S. 286). Bei vorsorgerechtlichen Verhältnissen sind freilich die Konsequenzen einer Verschlechterung nur sehr eingeschränkt durch Kündigung abwendbar, so dass sich allenfalls tendenziell längere Übergangsfristen rechtfertigen lassen.
7.6.2 Art. 34 des angefochtenen Gesetzes enthält die Grundsätze, in deren Rahmen die Kassen eine Übergangsregelung betreffend die Erhöhung des ordentlichen Rücktrittsalters und die Änderungen im Zusammenhang mit der AHV-Überbrückungsrente vorsehen (Abs. 1). Die Übergangsmassnahmen werden den Begünstigten während einer Zeitspanne von fünf Jahren ab Inkrafttreten des Gesetzes gewährt (Abs. 2). Die Übergangsregelung basiert bezüglich der Erhöhung des Rücktrittsalters auf einer progressiven Reduktion der Leistungen in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der ordentlichen Pensionierung (Abs. 3), bezüglich der AHV-Überbrückungsrente auf einer progressiven Reduktion der Anzahl jährlicher Maximalrenten, in Abhängigkeit vom Rücktrittsjahr (Abs. 4). Diese Grundsätze sind zweckmässig und sinnvoll, indem sie die Folgen der Rechtsänderung zeitlich gestaffelt eintreten lassen (vgl. SJ 2001 I S. 413, E. 5c, 1P.23/2000). Wer beim Inkrafttreten des Gesetzes kurz vor der nach bisherigem Recht möglichen Pensionierung steht, erleidet nur eine geringe Einbusse. Die volle Leistungskürzung tritt erst nach fünf Jahren ein, und zudem nur, wenn die versicherte Person im bisher vorgesehenen Pensionsalter zurücktritt. Arbeitet sie bis zum neu vorgesehenen Pensionsalter weiter - welches immer noch tiefer ist als das für die Mehrheit der Versicherten geltende gesetzliche Rentenalter - erleidet sie keine Renteneinbusse. Die für die Anpassung der Lebensplanung eingeräumte Frist von mehreren Jahren ist unter diesen Umständen im Lichte der dargestellten Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. auch SZS 1989 S. 313, E. 4f., P.1079/1987). Das blosse Interesse der Versicherten auf möglichst lange Weitergeltung der bisherigen günstigeren Regelung ist kein verfassungsrechtlich zwingender Grund für eine längere Übergangsdauer, ebenso wenig der Umstand, dass bei anderen Gesetzesrevisionen längere Übergangsfristen festgesetzt worden sind (vorne E. 5.3).
8. Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, das angefochtene Gesetz sei willkürlich. Ein Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6; BGE 129 I 1 E. 3 S. 3; BGE 124 I 297 E. 3b S. 299). Das angefochtene Gesetz bezweckt eine Erhöhung des Deckungsgrades der kantonalen Vorsorgeeinrichtungen. Dies ist ohne weiteres ein haltbarer sachlicher Grund (BGE 117 V 229 E. 5c S. 237; SZS 1989 S. 313, E. 4e, P.1079/1987; VPB 70/2006 Nr. 68 S. 1079) und trägt überdies den gesetzgeberischen Bestrebungen auf eidgenössischer Ebene Rechnung (vgl. die parlamentarische Initiative 03.432 [Beck], welche eine Aufhebung von Art. 69 Abs. 2 BVG anstrebt und der vom Nationalrat Folge gegeben wurde [AB 2005 N 21 ff.; 2007 N 566 f.]; Vernehmlassungsvorlage vom Juni 2007 "Finanzierung öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen", Änderung des BVG), auch wenn diese umstritten sein mögen (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern 2006, S. 453 ff.; MEINRAD PITTET, Die öffentlichen Pensionskassen in der Schweiz, Bern 2005, S. 99 ff.). Auch die Harmonisierung des Pensionsalters der Lehrer mit demjenigen des übrigen Staatspersonals ist ohne weiteres ein sachlich haltbares Anliegen. Sie ist auch nicht unverhältnismässig, ist sie doch erforderlich und geeignet, um das angestrebte legitime Ziel zu erreichen, und zudem auch nicht unverhältnismässig im engeren Sinne, stellt sie doch im Wesentlichen einfach die betroffenen Lehrkräfte den übrigen Staatsangestellten gleich (vgl. dazu hinten E. 9.2).
9. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) mit der Begründung, die Versicherten von nur zwei der fünf Kategorien hätten durch eine Erhöhung des Pensionierungsalters die Hauptlast der Sanierung zu tragen (vgl. vorne E. 5.1).
9.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung, den das Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert (BGE 132 I 157 E. 4.1 S. 162 f.; BGE 131 V 107 E. 3.4.2 S. 114; BGE 130 I 65 E. 3.6 S. 70).
9.2 Durch das angefochtene Gesetz wird nicht etwa zum Nachteil der betroffenen Lehrkräfte (Primarschul-, Orientierungsstufen- und Berufsschullehrer) eine Ungleichheit neu geschaffen, sondern im Gegenteil eine vorher bestehende Ungleichheit aufgehoben, indem das früher tiefere Pensionsalter der betreffenden Versicherten demjenigen des übrigen Staatspersonals angeglichen wird. Rechtfertigungsbedürftig ist weniger die jetzt hergestellte Gleichbehandlung als die vorher bestehende Ungleichbehandlung. Es liegt zwar innert bestimmter Grenzen im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums, bestimmte Gruppen von Versicherten im Hinblick auf besondere berufliche Anforderungen früher als andere zu pensionieren, weshalb es nicht unzulässig ist, dass der Kanton Wallis für die Kategorien 3 und 5 nach wie vor ein tieferes Pensionierungsalter als für die übrigen Angestellten festlegt. Jedenfalls bestehen aber keine verfassungsrechtlich zwingenden Gründe dafür, auch die betroffenen Lehrkräfte zwei Jahre früher als andere Staatsangestellte zu pensionieren. Der Gesetzgeber verstösst nicht gegen Art. 8 BV, wenn er eine bisher bestehende, verfassungsrechtlich allenfalls zulässige, aber jedenfalls nicht zwingende Ungleichbehandlung aufhebt (SJ 2001 I S. 413, E. 5a, 1P.23/2000; SZS 1989 S. 313, E. 4d, P.1079/1987). Dass dies von den bisher Bevorzugten als Nachteil empfunden wird, liegt in der Natur der Sache, ist aber verfassungsrechtlich nicht unzulässig, wäre es doch sonst a priori unmöglich, einmal festgesetzte Ungleichbehandlungen zu eliminieren.
9.3 Es trifft zu, dass eine gewisse Ungleichbehandlung zwischen den aus der VPSW ausscheidenden (u.a. diejenigen, die in das Réseau Santé Valais überführt werden) und den in dieser verbleibenden Versicherten besteht: Die Ausscheidenden erhalten 100 % ihrer Austrittsleistung, während die Verbleibenden nicht mehr diejenigen Leistungen bekommen werden, welche nach bisherigem Recht den in der Vergangenheit einbezahlten Beiträgen entsprechen würden. Diese Bevorzugung der Austretenden folgt aber aus den bundesrechtlichen Vorschriften, welche zwingend vorschreiben, den ausgetretenen Versicherten die volle Austrittsleistung mitzugeben (Art. 2 und 15 ff. FZG), namentlich auch bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen mit Unterdeckung (Art. 19 FZG). Bei bestehender Unterdeckung müssen deshalb die fehlenden Mittel zwangsläufig durch das Gemeinwesen bezahlt werden. Die von den Beschwerdeführern beanstandete Zahlung zugunsten der Austretenden ist damit bundesrechtlich vorgegeben. Daraus kann aber, anders als die Beschwerdeführer offenbar annehmen (ebenso SCHNEIDER/ MAUGUÉ, a.a.O., S. 74), nicht abgeleitet werden, dass aus Rechtsgleichheitsgründen auch den verbleibenden Versicherten keine Sanierungsmassnahmen in Form von Leistungsänderungen auferlegt werden könnten. Es entspricht dem Grundkonzept von BVG und FZG, dass Personen, die vor dem Eintritt des Versicherungsfalls aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden, mit der Entrichtung des Freizügigkeitsguthabens ihre Beziehungen zur bisherigen Einrichtung beenden: Sie haben (ausser im Falle der Liquidation, Art. 23 FZG) keinen Anspruch mehr auf freie Mittel, können umgekehrt aber auch nicht mehr zu Sanierungsleistungen herangezogen werden (vgl. vorne E. 7.3.3). Diese obliegen dem Arbeitgeber und den (verbleibenden) Arbeitnehmern als Solidargemeinschaft der Versicherungseinrichtung (Art. 65d BVG). Könnten die verbleibenden Versicherten nicht mehr zu Sanierungsmassnahmen herangezogen werden, so wären solche überhaupt nicht oder nur auf Kosten des Arbeitgebers möglich; dies widerspräche bei Einrichtungen mit geschlossener Kasse der gesetzlichen Regelung (Art. 65 ff. BVG) bzw. würde bei Einrichtungen mit offener Kasse zwingend implizieren, dass die einmal gewährte Staatsgarantie auch in der Höhe unveränderlich wäre, was indessen dem Grundsatz der jederzeitigen Änderung der Gesetzgebung (vorne E. 7.1 und 7.2) widerspräche. Die Ungleichbehandlung von Ausgetretenen und Verbleibenden ist damit unausweichlich (STAUFFER, a.a.O., S. 414 Rz. 1114, S. 510 Rz. 1351); unter anderem um diese in Zukunft zu vermeiden oder zu reduzieren, werden heute in den öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen höhere Deckungsgrade angestrebt als in der Vergangenheit (vgl. vorne E. 8). Die Ungleichbehandlung wird immerhin dadurch gemildert, dass die Verbleibenden weiterhin die Staatsgarantie geniessen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 533 ff., S. 595; SCHNEIDER/MAUGUÉ, a.a.O., S. 73).
9.4 Eine Ungleichbehandlung könnte allenfalls darin erblickt werden, dass die von der neuen Regelung Betroffenen in der Vergangenheit durch höhere Beiträge ihr früheres Pensionierungsalter vorfinanziert haben und infolge der Neuregelung nun - anders als die übrigen Versicherten - für diese Beiträge keine entsprechenden Leistungen mehr erhalten.
9.4.1 Dabei können allerdings von vornherein nur die Arbeitnehmerbeiträge von Bedeutung sein, die in der Kategorie 2 um 1 Lohnprozent höher waren als in der Kategorie 1; die bisher um 1,6 Lohnprozent höheren Arbeitgeberbeiträge stellten eine besondere Privilegierung der Kategorie 2 dar, auf deren Fortbestand kein verfassungsrechtlicher Anspruch bestehen kann (vorne E. 9.2).
9.4.2 In der Rechtsprechung wurde eine Ungleichbehandlung bejaht, wenn durch ein unfreiwilliges Ausscheiden aus einer Vorsorgeeinrichtung der Vorsorgeschutz nicht aufrechterhalten werden kann (vgl. SZS 1994 S. 373, E. 8, B 14/91). Hier ist indessen eine Weiterführung des Vorsorgeschutzes möglich, sogar ohne Renteneinbusse, wenn die Versicherten bis zum neu vorgesehenen (immer noch relativ tiefen) Pensionsalter weiterarbeiten.
9.4.3 Als gegen die Rechtsgleichheit verstossend hat das Gericht bei einer Beitragsprimatkasse eine Regelung qualifiziert, wonach freiwillig versicherte Mitglieder einer öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung, die keinen Anspruch auf vorzeitige Pensionierung hatten, an der Finanzierung der vorzeitigen Pensionierung der obligatorisch versicherten Mitglieder durch höhere Beiträge mitzuwirken hatten; dem freiwillig Versicherten wurde daher ein Anspruch auf Rückerstattung der zur Finanzierung des flexiblen Rentenalters der obligatorisch versicherten Mitglieder entrichteten (zusätzlichen) Beiträge zuerkannt (SZS 1997 S. 331, B 37/93). Im Unterschied zu jenem Fall müssen vorliegend die Angehörigen der Kategorie 2 nicht eine vorzeitige Pensionierung einer anderen Gruppe mitfinanzieren. Zudem handelt es sich bei der VPSW bisher um eine Leistungsprimatkasse, bei welcher - im Unterschied zu einer Beitragsprimatkasse (SZS 1997 S. 331, E. 5b/bb, B 37/93) - das individuelle Äquivalenzprinzip nicht gilt, sondern der Anspruch vom Barwert der erworbenen Leistung abhängt und sich mit diesem ändern kann (vgl. Art. 16 Abs. 6 FZG; Urteil 2A.396/2003 vom 30. September 2004, E. 5.1). In solchen Systemen sind unterschiedliche Methoden der Leistungsfinanzierung verfassungsrechtlich zulässig, auch wenn sie dazu führen, dass nicht alle Versicherten in genau gleicher Weise zu den letztlich gleichen Leistungen beitragen (BGE 121 II 198 E. 4 S. 204 f.).
9.4.4 Im Urteil P.1079/1987 vom 30. September 1988, publ. in: SZS 1989 S. 313, wurde eine Rechtsungleichheit verneint bei einer mit der vorliegenden vergleichbaren Regelung, welche eine nach früherem Recht bestehende (allerdings nur ungenügend finanzierte) Möglichkeit für Lehrkräfte, mit 60 Jahren mit nur unwesentlich gekürzter Rente in den Ruhestand zu treten, aufhob. Dabei liess auch der Umstand, dass dafür eine Pflicht zum rückwirkenden Einkauf bestanden hatte, den Verlust des weitgehenden Pensionierungsanspruchs nicht als verfassungswidrig erscheinen (E. 3 und 4); allerdings wurde offen gelassen, ob und inwieweit ein Anspruch auf Rückerstattung des seinerzeit zwecks Rückeinkaufs bezahlten Betrags bestehe (E. 5). Verneint wurden eine Rechtsungleichheit und ein Anspruch auf Rückforderung in einem Fall, in welchem ein Versicherter eine Summe für den Auskauf einer Rentenkürzung bei vorzeitiger Pensionierung geleistet hatte, in der Folge der Arbeitgeber jedoch eine generelle vorzeitige Pensionierung anordnete und somit auch diejenigen, die keine Auskaufssumme geleistet hatten, in den Genuss der gleichen Leistung gelangten; das Eidg. Versicherungsgericht erwog, anders als in dem in SZS 1997 S. 331, B 37/93, beurteilten Sachverhalt habe der Versicherte mit der streitigen Auskaufssumme nicht zur Finanzierung der vorzeitigen Pensionierung derjenigen (vorzeitig pensionierten) Versicherten beigetragen, die sich nicht auf das 63. Altersjahr eingekauft haben; auch sei er in seinen Rechten nicht geschmälert, bloss ziehe er aus dem damaligen Auskauf keinen Vorteil, weil er auch sonst in den Genuss der entsprechenden Leistung gelange. Es liege in der Natur vorzeitiger Pensionierungen, dass generelle Lösungen zu treffen seien, welche sich je nach der individuellen Altersgrenze und Versicherungsdauer für die Betroffenen unterschiedlich auswirken könnten (BGE 127 V 252 E. 3c S. 256 f.). Auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückerstattung der nutzlos eingebrachten Leistungen wurde verneint: Zum einen habe der Versicherte keinen zwingenden Rechtsanspruch auf Fortbestand seiner Anwartschaften gehabt, indem der Rechtszustand auch zu seinen Ungunsten hätte geändert werden können. Zum andern habe auch die Vorsorgeeinrichtung keinen ungerechtfertigten Vermögensvorteil erlangt, weil auch die vom Beschwerdeführer geleistete Auskaufssumme das für die vorzeitige Pensionierung erforderliche Deckungskapital nur zum Teil ausgleiche. Begünstigt sei allenfalls der nach kantonalem Recht zum Ausgleich des Deckungskapitals verpflichtete Kanton. Darin lasse sich jedoch keine die Rückerstattungspflicht der Vorsorgeeinrichtung rechtfertigende Bereicherung erblicken (BGE 127 V 252 E. 4a S. 257 f.). Auch aus Treu und Glauben ergebe sich kein Rückerstattungsanspruch (E. 4b S. 258 f.).
9.4.5 Anders als im zuletzt zitierten Fall erhalten vorliegend die Angehörigen der Kategorie 2 nicht eine zusätzliche Leistung, die sie - im Unterschied zu den anderen Leistungsempfängern - finanziert haben, sondern es wird eine bisher vorgesehene und von ihnen finanzierte Leistung reduziert. Die wirtschaftliche Konsequenz ist jedoch in beiden Fällen dieselbe: Die betroffenen Versicherten haben eine Finanzierung geleistet, die ihnen jetzt keinen Nutzen mehr bringt. Im Lichte der zitierten Rechtsprechung kann diese Regelung nicht als verfassungswidrig beurteilt werden: Sie beruht auf einem sachlich begründeten Anliegen (E. 8) und ist angesichts der Übergangsfrist (E. 7.6.2) und des garantierten Rentensatzes (E. 7.4) in ihren Auswirkungen relativ bescheiden. Sie hält sich im Rahmen der Ungleichheiten, die bei einer Reglementsänderung unvermeidlich und in gewissem Umfang hinzunehmen sind.
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Art. 82 lett. b e art. 87 LTF; art. 8, 9, 26 e 49 cpv. 1 Cost.; art. 1 e 88-98 LFus; art. 61 e 62 LPP, art. 51 cpv. 5 e art. 65d cpv. 2 LPP; Convenzioni OIL n. 98, 150 e 154; legge vallesana del 12 ottobre 2006 sugli istituti statali di previdenza (LIEP); controllo astratto delle norme; forza derogatoria del diritto federale. Contro la LIEP può essere direttamente presentato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale (consid. 3).
La LIEP, che prevede tra le altre cose la trasformazione della "Cassa di previdenza del personale dello Stato del Vallese", fondazione di diritto privato iscritta a registro, in un istituto indipendente di diritto pubblico e un aumento dell'età pensionabile, non viola le leggi, disposizioni e principi seguenti: la legge sulla fusione (consid. 6.2); l'art. 65d cpv. 2 LPP relativo alle misure in caso di copertura insufficiente (consid. 6.3); il diritto alla consultazione secondo l'art. 51 cpv. 5 LPP e le Convenzioni OIL n. 98, 150 e 154 (consid. 6.4); il principio della buona fede secondo l'art. 9 Cost., e in particolare la protezione dei diritti acquisiti dedotta da questo principio come pure dalla garanzia della proprietà giusta l'art. 26 Cost. (consid. 7); il divieto dell'arbitrio (art. 9 Cost.; consid. 8); il principio di uguaglianza (art. 8 cpv. 1 Cost.; consid. 9).
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constitutional law
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134 I 238
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134 I 238
Sachverhalt ab Seite 239
A. wurde mit Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 30. Januar 2007 des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig befunden und mit einer Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 30.- unter Aufschub des Vollzuges bestraft. Er legte gegen das Urteil des Einzelrichters Berufung ein.
Zu Beginn der Berufungsverhandlung vor der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2007 stellte A. gegen Oberrichter Rolf Naef wegen Befangenheit resp. Anscheins der Befangenheit ein Ausstandsgesuch. Hintergrund des Ersuchens bildete der Umstand, dass dieser als Referent in der Berufungssache mit dem Rechtsvertreter des Beschuldigten anfangs Juli 2007 Kontakt aufgenommen und ihm mitgeteilt hatte, dass er gestützt auf die Akten wohl einen Antrag auf Abweisung der Berufung stellen werde. Durch dieses Vorgehen habe er den Anschein der Voreingenommenheit erweckt. Oberrichter Naef gab die gewissenhafte Erklärung im Sinne von § 100 Abs. 1 GVG/ZH ab, in der Sache nicht befangen zu sein.
Mit Beschluss vom 10. Oktober 2007 wies die II. Strafkammer des Obergerichts das Ausstandsbegehren ab. Zur Begründung führt die Strafkammer aus, der Referent mache sich allein aufgrund der Akten ein vorläufiges Bild und dürfe diese Meinung kundtun. Der Ausgang des Verfahrens erscheine im Hinblick auf die spätere Berufungsverhandlung (mit der Anhörung des Beschuldigten und den Vorbringen des Rechtsvertreters) trotz der Meinungsäusserung noch als offen. Im vorliegenden Fall habe der Referent weder auf den Rechtsvertreter noch auf den Beschuldigten Druck ausgeübt.
Gegen diesen Beschluss des Obergerichts hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen erhoben und dessen Aufhebung beantragt. Er rügt namentlich eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, mit der Kontaktnahme und der entsprechenden Mitteilung habe der Referent eine Haltung zum Ausdruck gebracht, die den Beschuldigten verunsichert, ihm den Rückzug der Berufung nahelegt und damit den Eindruck der Voreingenommenheit hinterlassen habe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und heisst das Ausstandsgesuch gegen Oberrichter Naef gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Strafsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 114 Ia 50 E. 3b und 3c S. 53 ff.; BGE 134 I 20 E. 4.2 S. 21; BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25, BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, mit Hinweisen).
Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84; BGE 127 I 196 E. 2b S. 198; BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; BGE 124 I 255 E. 4a S. 261, mit Hinweisen).
Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der genannten Verfahrensgrundrechte. Er macht geltend, Oberrichter Naef habe durch
die Kontaktaufnahme mit dem Rechtsvertreter und die Mitteilung, er werde wegen der Aussichtslosigkeit der Berufung wohl einen Abweisungsantrag stellen, eine Haltung zum Ausdruck gebracht, die Befangenheit zeige oder zumindest den Anschein der Voreingenommenheit erwecke. Im Einzelnen bringt der Beschwerdeführer vor, bei der umstrittenen Mitteilung könne er nicht wissen, in wessen Namen der Referent spreche, und er habe annehmen müssen, dass dieser die Auffassung des Spruchkörpers wiedergebe. Damit werde der Eindruck erweckt, dass ihn das Gericht nicht sehen und nicht hören wolle. Bei dieser Sachlage werde es dem Gericht schwerfallen, von der geäusserten Auffassung abzurücken und, wie in der Berufung beantragt, auf einen Freispruch zu erkennen. Es erscheine unverantwortlich, eine derartige Äusserung vor Durchführung der Berufungsverhandlung zu machen; die Vorbringen anlässlich der Verhandlung seien noch nicht bekannt und die Verteidigungsstrategien im Übrigen unwägbar. Die Mitteilung eines "Boten des Gerichts" könne gerade bei einer nicht rechtsgewohnten Partei eine tiefgreifende Verunsicherung hervorrufen. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass es der Referent unterlassen habe, dem Dossier eine entsprechende Aktennotiz beizufügen. Zudem habe die Berufung aufgrund einer Vielzahl von formellen und von Amtes wegen zu beachtenden Formfehlern durchaus Erfolgschancen. Schliesslich könne ein strafrechtliches Berufungsverfahren nicht mit einem Zivilprozess verglichen werden, in dem der Referent Vergleichsverhandlungen führt.
2.3 Das Berufungsverfahren vor Obergericht beruht auf dem sog. Referentensystem. Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Richter der zum Entscheid berufenen Kammer als Referent bezeichnet wird. In dieser Funktion sichtet und studiert dieser die vollständigen Akten und macht sich gestützt darauf eine vorläufige Meinung über alle sich stellenden Fragen formeller wie auch materieller Natur. Diese vorläufige Meinungsbildung stellt eine Etappe im Erkenntnisprozess dar, ist gekennzeichnet durch das Abwägen von Pro und Contra der einander entgegenstehenden Positionen und bezieht gleichermassen Sachverhalts- wie formelle und materielle Rechtsfragen mit ein. Die sich daraus ergebende Auffassung beruht einzig auf den Akten und ist insoweit durch keinerlei sachfremde Elemente bestimmt. Sie behält ebenso die Berufungsverhandlung (mit der persönlichen Anhörung der Parteien und dem Plädoyer des Rechtsvertreters) wie auch die Diskussion und die Meinungsbildung im Richterkollegium vor. Diese vorläufige Auffassung mit einem entsprechenden Antrag an die Kammer bildet insoweit Ausgangspunkt für die Fortführung des Erkenntnisprozesses. Der Ausgang des Verfahrens bleibt damit offen und kann nicht als ausschlaggebend vorbestimmt betrachtet werden. Die vorläufige Meinungsbildung und der darauf beruhende Antrag an die urteilende Kammer bringen für sich genommen keinerlei Voreingenommenheit zum Ausdruck und sind mit der Richtergarantie nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar. So wird das in der Schweiz weitverbreitete Referentensystem denn auch als verfassungsrechtlich zulässig beurteilt (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7.1, mit Hinweisen). Im Übrigen wird eine vorläufige Einschätzung der Prozesslage auch die Instruktion beeinflussen und im Hinblick auf die Frage der Durchführung eines Schriftenwechsels (vgl. Art. 102 Abs. 1 BGG), der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. BGE 131 I 113) und der aufschiebenden Wirkung (BGE 131 I 24, BGE 131 I 113 E. 3.5 S. 119) von Bedeutung sein.
2.4 Über eine derartige vorläufige Meinungsbildung des Referenten hinaus stellt sich die weitere Frage, ob und unter welchen Umständen eine solche Einschätzung unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach aussen mitgeteilt werden darf. Die Äusserung als solche kann in unterschiedlichem Licht erscheinen und je nach den konkreten Umständen mehr oder weniger den Eindruck erwecken, der Referent habe sich abschliessend festgelegt und sei für neue Gesichtspunkte nicht mehr offen. In dieser Hinsicht sind unterschiedlichste Konstellationen denkbar.
Die Beurteilung einer entsprechenden Äusserung über die Erfolgschancen kann je nach dem Stadium des Verfahrens variieren. Sie mag problematisch erscheinen, wenn sie allein gestützt auf das angefochtene Urteil und ohne vertiefte Auseinandersetzung mit den Akten und den darin befindlichen Einwendungen erfolgt; dies umso mehr, wenn das Rechtsmittelverfahren ohne eigentliche Beschwerdeschrift durch blosse Anmeldung der Berufung und eine lediglich kurze Beanstandung eingeleitet wird. Nach gründlichem Studium aller Akten gibt eine Äusserung lediglich eine Etappe im Erkenntnisprozess wieder, wie sie dem Referentensystem eigen ist. Zudem wird sich der Referent von vornherein und zur Wahrung seiner Glaubwürdigkeit im Richterkollegium nur äussern, wenn er nach der Prüfung des Dossiers zu einem klaren Schluss gelangt. Dies bedeutet indes nicht, dass im Ablehnungsverfahren über die Erfolgschancen oder die Aussichtslosigkeit eines Verfahrens zu befinden wäre. - Von entscheidendem Gewicht ist der Umstand, wem gegenüber eine Äusserung über den zu beantragenden Ausgang gemacht wird. Dem Referentensystem inhärent ist, dass der Referent seine Auffassung mit seinem Antrag den mitwirkenden Richtern bekannt gibt. Fragwürdig wäre, die Einschätzung der Partei selber mitzuteilen, da es dieser im Normalfall und ohne nähere Kenntnis über den Ablauf des gerichtlichen Verfahrens schwerfallen wird, die Bedeutung der Mitteilung richtig einzuordnen. Mit einer Mitteilung an Drittpersonen oder gar an die Presse würde sich der Referent aus objektiver Sicht vermehrt dem Anschein aussetzen, bereits eine vorgefasste Meinung gebildet zu haben und für neue Gesichtspunkte nicht mehr offen zu sein (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7.1). Nicht gleich verhält es sich indes, wenn die vorläufige Einschätzung dem Rechtsvertreter mitgeteilt wird. Dieser hat vor Einlegung des Rechtsmittels seinerseits das Pro und Contra bereits abgeschätzt, kann eine entsprechende Mitteilung vor dem Hintergrund seiner eigenen Dossierkenntnisse nachvollziehen und einordnen und ist mit dem gerichtlichen Ablauf der Meinungsbildung im Richterkollegium vertraut. Insoweit nimmt ein entsprechendes Gespräch eher den Charakter einer fachlichen Diskussion an. - Weiter ist von Bedeutung, dass klar zum Ausdruck kommt, es handle sich um eine vorläufige Einschätzung der Prozesslage und sowohl die Hauptverhandlung mit der Anhörung der Parteien und dem Plädoyer des Rechtsvertreters als auch die Meinungsbildung im Spruchkörper seien vorbehalten. Der vorläufige Charakter der Meinungsäusserung wird gerade von einem Rechtsvertreter besser verstanden werden als von einer mit dem Gerichtsverfahren unvertrauten Partei, einer Drittperson oder der Presse (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 218 f.; FRANZ ZELLER, Medien und Hauptverhandlung, in: Justice-Justiz-Giustizia 2006/1, Ziff. 52 und 83). - Das Ziel einer Mitteilung der Erfolgschancen kann einzig darin bestehen, auf die vorläufige Sicht des Referenten hinzuweisen und der Partei mit der Eventualität eines allfälligen Rückzuges möglicherweise weitere Kosten und ein aufwendiges Verfahren zu ersparen oder sie im Falle einer Anschlussberufung auf die Gefahr einer Verschlechterung aufmerksam zu machen (vgl. zur richterlichen Fürsorgepflicht BGE 131 I 350 E. 4.1 S. 360 mit Hinweisen). Denkbar ist, dass unmittelbar nach Eingang einer Rechtsschrift auf offensichtliche formelle Mängel hingewiesen und gleichzeitig darauf aufmerksam gemacht wird, diese könnten während der noch laufenden Beschwerdefrist behoben werden. Nicht zulässig wäre es, im eigentlichen Sinne zum Rückzug des Rechtsmittels aufzufordern und dabei offen oder verdeckt Druck auszuüben. Ebenso wenig darf der Eindruck entstehen, dass sich der Richter mit der Sache nicht urteilsmässig befassen wolle. - Insoweit mag es auch darauf ankommen, von wem die Initiative zu einer entsprechenden Mitteilung ausgeht, d.h. ob sich der Rechtsvertreter beim Referenten über die Prozessaussichten erkundigt oder aber der Referent von sich aus mit dem Rechtsvertreter Kontakt aufnimmt und ihm seine vorläufige Einschätzung kundtut. - Schliesslich kann die Natur des gerichtlichen Verfahrens von Bedeutung sein. In einer zivilrechtlichen Angelegenheit kann der Referent im Einverständnis mit den Parteien Vergleichsverhandlungen einleiten und er wird diese vor dem Hintergrund seiner provisorischen Einschätzung führen und eine vorläufige Auffassung mit Zurückhaltung und unter dem Vorbehalt der förmlichen Streitentscheidung auch zum Ausdruck bringen (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119; KIENER, a.a.O., S. 169 f.; JEAN-FRANÇOISEGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 S. 9/22). Auch wenn damit ein Strafverfahren nicht in allen Teilen vergleichbar ist, können Hinweise auf eine nichtgerichtliche Streiterledigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden.
Daraus ergibt sich bei abstrakter Betrachtung, dass nicht jegliche Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung des Referenten mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Widerspruch steht, eine entsprechend geartete Mitteilung aber umgekehrt tatsächlich den Anschein der Voreingenommenheit erwecken und zur Ablehnung des Referenten führen kann. Der Anspruch auf einen unbefangenen Richter gebietet daher für Vorgehensweisen der hier interessierenden Art grosse Zurückhaltung. Es kann denn auch nicht gesagt werden, dass die beim Obergericht offenbar geübte Praxis allgemein verbreitet ist. Zudem trägt die im angefochtenen Entscheid festgehaltene Forderung, dass im Falle einer Mitteilung dem Dossier eine entsprechende Aktennotiz beizufügen ist, zur Transparenz bei und verhindert den Eindruck, dass das Vorgehen vertuscht werden soll.
2.5 Im vorliegenden Fall ist der abgelehnte Oberrichter als Referent in der Berufungssache des Beschwerdeführers bestimmt worden. Zur Vorbereitung seines Referates und der Berufungsverhandlung hat er die vollständigen Akten gesichtet und studiert. Zu diesen Akten zählen namentlich die Untersuchungsakten (u.a. mit den Befragungen des Beschuldigten und einer Zeugin), die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft, die Akten des gerichtlichen Verfahrens erster Instanz (u.a. mit dem Protokoll der Verhandlung vom 25. Januar 2007 und den Plädoyer-Notizen des Rechtsvertreters des Beschuldigten), das Urteil der ersten Instanz sowie die Berufungsanmeldung und das kurze Schreiben des Rechtsvertreters (Beanstandung im Sinne von § 414 Abs. 4 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich [StPO/ZH]), wonach die gerichtliche Feststellung des Sachverhalts und die vorgenommene Aussageanalyse willkürlich seien und der Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt sei. Gestützt auf diese Unterlagen kam der Referent zur vorläufigen Auffassung, dass die Berufung wenig Erfolgschancen habe und er wohl einen Antrag auf Abweisung stellen werde. Vorbehalten bleibt die Berufungsverhandlung. Wie dargetan, hält diese Meinungsbildung für sich genommen vor der Verfassung stand.
2.6 Zu prüfen bleibt, ob es im vorliegenden Fall unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zulässig ist, dass der Referent mit dem Rechtsvertreter Kontakt aufnahm und diesem seine vorläufige Einschätzung kundtat.
Der Referent hält in seiner Vernehmlassung fest, deutlich zum Ausdruck gebracht zu haben, dass es sich um eine vorläufige Einschätzung handle und dass die Berufungsverhandlung mit der Anhörung des Beschuldigten und dem Plädoyer des Rechtsvertreters vorbehalten sei. Auch wenn dieser aus dem Verfahrensablauf fliessende Umstand in dieser ausdrücklichen Weise am Telefon nicht in allen Teilen gesagt worden sein sollte, musste er dem Rechtsvertreter als erfahrenem Rechtsanwalt und langjährigem Richter von vornherein bewusst gewesen sein. Schon im Voraus war es Sache des Rechtsvertreters, die Erfolgschancen abzuschätzen und diese mit seinem Mandanten zu besprechen; die Mitteilung des Referenten hatte lediglich zur Folge, das Vorgehen allenfalls nochmals zu überdenken. Wie oben dargetan, kann es in der vorliegenden Konstellation nicht darauf ankommen, ob die Berufung letztlich erfolgversprechend sei, wie der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter annehmen, oder ob ihr wenig Erfolgschancen zukomme, wie der Referent damals zum Ausdruck gebracht hatte.
Gemäss dem angefochtenen Entscheid und der Berufungsverhandlung hat der Referent lediglich seine persönliche Auffassung
geäussert und sich vorgängig in keiner Weise mit dem Präsidenten der Kammer oder einem weitern Gerichtsmitglied abgesprochen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass diese Sachverhaltsannahme offensichtlich falsch sei (Art. 105 BGG). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, der Referent habe gewissermassen als Bote des Gerichts die Auffassung der ganzen Kammer übermittelt. Der Rechtsvertreter als Kenner des gerichtlichen Verfahrens musste wissen, dass der Referent ausschliesslich seine eigene Einschätzung wiedergab; andernfalls hätte er im Namen des Beschwerdeführers nicht nur den Referenten, sondern konsequenterweise die ganze Kammer ablehnen müssen.
Der Referent weist auch darauf hin, dass er lediglich seine vorläufige Auffassung mitteilte, den Rechtsvertreter indes nicht zum Rückzug der Berufung aufforderte. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann offenbleiben. Denn die Mitteilung der vorläufigen Auffassung, dass die Berufung wenig Erfolgschancen habe, bringt die Frage eines allfälligen Rückzuges der Berufung von selbst mit sich. Unbestrittenermassen wies der Referent darauf hin, dass sich die Lage des Beschuldigten mangels Anschlussberufung von Seiten der Staatsanwaltschaft auch im Falle der Abweisung der Berufung weder im Schuld- noch im Strafpunkt verschlechtern könne.
Entscheidendes Gewicht kommt dem Umstand zu, dass die Initiative zur entsprechenden Mitteilung vom Referenten ausgegangen ist; es war dieser, der mit dem Rechtsvertreter telefonisch Kontakt aufnahm und ihm seine vorläufige Einschätzung zum Ausdruck brachte. Die Kontaktaufnahme von Seiten des Gerichts ist geeignet, Missverständnisse hervorzurufen. Wie dargetan, wird die betroffene Partei selber die vorläufige Einschätzung kaum richtig einordnen können. Auch wenn der Rechtsvertreter angesichts seiner Kenntnisse des gerichtlichen Verfahrens die verfahrensrechtliche Bedeutung der Mitteilung des Referenten an sich richtig einzuschätzen weiss, erweckt dessen Vorgehen für die Partei den Eindruck, dass das Gericht sie nicht hören, ihre Berufungssache gar nicht prüfen wolle, und hinterlässt ein Gefühl der Verunsicherung, ob die Berufung nun zurückzuziehen sei oder an ihr festgehalten werden könne und die Berufungsverhandlung durchgeführt werden solle. Das Vertrauen in das Justizverfahren kann beeinträchtigt werden, wenn im Vorfeld der Verhandlung seitens des Gerichts in provisorischer Weise die Aussichtslosigkeit signalisiert wird. Mit dem Einlegen der Berufung erwartet die Partei, dass das Gericht in seiner ordentlichen Besetzung und im ordentlichen Verfahren ihre Sache urteilsmässig neubeurteilt. Das Zürcher Berufungsverfahren in Strafsachen zeichnet sich darüberhinaus durcheinbesonderes Gewichtder Berufungsverhandlung aus; die Berufung wird im Wesentlichen nur angemeldet und es wurde ihr im vorliegenden Fall eine sehr kurz gehalteneBeanstandungbeigegeben (vgl. § 414 StPO/ZH). Mit der aktivenMitteilungdervorläufigen Einschätzung von Seitendes Referenten schon im Voraus wird der Eindruck erweckt, dass sich dieser - trotz dergenannten Vorbehalte- bereits eine abschliessende Meinung gebildet habe und das Verfahren - auch unter Beachtung dernoch bevorstehenden Berufungsverhandlung - nicht mehr offen, derProzess somit bereits verloren sei. Der Betroffene wird nicht ohneweiteres verstehen, dass die Mitteilung des Referenten - nach durchgeführtem Verfahren vor erster Instanz - möglicherweise auf eine Ersparnis an Aufwand und Kosten imRechtsmittelverfahrenabzielt.Vielmehr bekommt er den Eindruck, dass die Berufungssache in rascher Weise erledigt werden soll, "kurzer Prozess" gemacht wird. Bei dieser Sachlageerweckt der den Kontaktmit dem Rechtsvertreteraufnehmende Referent den Anschein, in der Sache nicht mehr offenund daher voreingenommen zu sein. Die Partei kann mit Grund befürchten, der Referent unterziehe seine geäusserte Auffassung anlässlich der Verhandlung und Beratung nicht mehr einer unvoreingenommenen Prüfung. Daran vermag der Einwand, es solle tatsächlichvorkommen, dass der Referent - soweit trotz entsprechender Mitteilung an der Berufung festgehalten wird - nach durchgeführter Verhandlung auf seine vorläufige Einschätzung zurückkommt, unterdem Gesichtswinkel des blossenAnscheins derVoreingenommenheit nichts zu ändern. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der Referent mit seiner Kontaktaufnahme und der Mitteilung tatsächlich denAnschein der Voreingenommenheit erweckt hat. Dieser Eindruck beruht nicht nur auf einem individuellen Empfinden des Betroffenen. Vielmehr erscheint das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Richters aus objektiver Sicht als begründet.
Bei dieser Sachlage vermag Oberrichter Naef angesichts seiner Kontaktaufnahme mit dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im bevorstehenden Berufungsverfahren den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu genügen. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.
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de
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Ablehnung eines Oberrichters im Berufungsverfahren; Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Anspruch auf einen unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter (E. 2.1).
Referentensystem; die Meinungsbildung des Referenten beeinträchtigt seine Unvoreingenommenheit nicht (E. 2.3).
Mitteilung einer vorläufigen Auffassung des Referenten im Allgemeinen (E. 2.4).
Die Mitteilung der vorläufigen Auffassung und der beabsichtigten Antragsstellung an den Rechtsvertreter vor Durchführung der Berufungsverhandlung und auf Initiative des Referenten hin lässt diesen als voreingenommen erscheinen (E. 2.6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 I 238
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134 I 238
Sachverhalt ab Seite 239
A. wurde mit Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 30. Januar 2007 des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig befunden und mit einer Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 30.- unter Aufschub des Vollzuges bestraft. Er legte gegen das Urteil des Einzelrichters Berufung ein.
Zu Beginn der Berufungsverhandlung vor der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2007 stellte A. gegen Oberrichter Rolf Naef wegen Befangenheit resp. Anscheins der Befangenheit ein Ausstandsgesuch. Hintergrund des Ersuchens bildete der Umstand, dass dieser als Referent in der Berufungssache mit dem Rechtsvertreter des Beschuldigten anfangs Juli 2007 Kontakt aufgenommen und ihm mitgeteilt hatte, dass er gestützt auf die Akten wohl einen Antrag auf Abweisung der Berufung stellen werde. Durch dieses Vorgehen habe er den Anschein der Voreingenommenheit erweckt. Oberrichter Naef gab die gewissenhafte Erklärung im Sinne von § 100 Abs. 1 GVG/ZH ab, in der Sache nicht befangen zu sein.
Mit Beschluss vom 10. Oktober 2007 wies die II. Strafkammer des Obergerichts das Ausstandsbegehren ab. Zur Begründung führt die Strafkammer aus, der Referent mache sich allein aufgrund der Akten ein vorläufiges Bild und dürfe diese Meinung kundtun. Der Ausgang des Verfahrens erscheine im Hinblick auf die spätere Berufungsverhandlung (mit der Anhörung des Beschuldigten und den Vorbringen des Rechtsvertreters) trotz der Meinungsäusserung noch als offen. Im vorliegenden Fall habe der Referent weder auf den Rechtsvertreter noch auf den Beschuldigten Druck ausgeübt.
Gegen diesen Beschluss des Obergerichts hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen erhoben und dessen Aufhebung beantragt. Er rügt namentlich eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, mit der Kontaktnahme und der entsprechenden Mitteilung habe der Referent eine Haltung zum Ausdruck gebracht, die den Beschuldigten verunsichert, ihm den Rückzug der Berufung nahelegt und damit den Eindruck der Voreingenommenheit hinterlassen habe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und heisst das Ausstandsgesuch gegen Oberrichter Naef gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Strafsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 114 Ia 50 E. 3b und 3c S. 53 ff.; BGE 134 I 20 E. 4.2 S. 21; BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25, BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, mit Hinweisen).
Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84; BGE 127 I 196 E. 2b S. 198; BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; BGE 124 I 255 E. 4a S. 261, mit Hinweisen).
Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der genannten Verfahrensgrundrechte. Er macht geltend, Oberrichter Naef habe durch
die Kontaktaufnahme mit dem Rechtsvertreter und die Mitteilung, er werde wegen der Aussichtslosigkeit der Berufung wohl einen Abweisungsantrag stellen, eine Haltung zum Ausdruck gebracht, die Befangenheit zeige oder zumindest den Anschein der Voreingenommenheit erwecke. Im Einzelnen bringt der Beschwerdeführer vor, bei der umstrittenen Mitteilung könne er nicht wissen, in wessen Namen der Referent spreche, und er habe annehmen müssen, dass dieser die Auffassung des Spruchkörpers wiedergebe. Damit werde der Eindruck erweckt, dass ihn das Gericht nicht sehen und nicht hören wolle. Bei dieser Sachlage werde es dem Gericht schwerfallen, von der geäusserten Auffassung abzurücken und, wie in der Berufung beantragt, auf einen Freispruch zu erkennen. Es erscheine unverantwortlich, eine derartige Äusserung vor Durchführung der Berufungsverhandlung zu machen; die Vorbringen anlässlich der Verhandlung seien noch nicht bekannt und die Verteidigungsstrategien im Übrigen unwägbar. Die Mitteilung eines "Boten des Gerichts" könne gerade bei einer nicht rechtsgewohnten Partei eine tiefgreifende Verunsicherung hervorrufen. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass es der Referent unterlassen habe, dem Dossier eine entsprechende Aktennotiz beizufügen. Zudem habe die Berufung aufgrund einer Vielzahl von formellen und von Amtes wegen zu beachtenden Formfehlern durchaus Erfolgschancen. Schliesslich könne ein strafrechtliches Berufungsverfahren nicht mit einem Zivilprozess verglichen werden, in dem der Referent Vergleichsverhandlungen führt.
2.3 Das Berufungsverfahren vor Obergericht beruht auf dem sog. Referentensystem. Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Richter der zum Entscheid berufenen Kammer als Referent bezeichnet wird. In dieser Funktion sichtet und studiert dieser die vollständigen Akten und macht sich gestützt darauf eine vorläufige Meinung über alle sich stellenden Fragen formeller wie auch materieller Natur. Diese vorläufige Meinungsbildung stellt eine Etappe im Erkenntnisprozess dar, ist gekennzeichnet durch das Abwägen von Pro und Contra der einander entgegenstehenden Positionen und bezieht gleichermassen Sachverhalts- wie formelle und materielle Rechtsfragen mit ein. Die sich daraus ergebende Auffassung beruht einzig auf den Akten und ist insoweit durch keinerlei sachfremde Elemente bestimmt. Sie behält ebenso die Berufungsverhandlung (mit der persönlichen Anhörung der Parteien und dem Plädoyer des Rechtsvertreters) wie auch die Diskussion und die Meinungsbildung im Richterkollegium vor. Diese vorläufige Auffassung mit einem entsprechenden Antrag an die Kammer bildet insoweit Ausgangspunkt für die Fortführung des Erkenntnisprozesses. Der Ausgang des Verfahrens bleibt damit offen und kann nicht als ausschlaggebend vorbestimmt betrachtet werden. Die vorläufige Meinungsbildung und der darauf beruhende Antrag an die urteilende Kammer bringen für sich genommen keinerlei Voreingenommenheit zum Ausdruck und sind mit der Richtergarantie nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar. So wird das in der Schweiz weitverbreitete Referentensystem denn auch als verfassungsrechtlich zulässig beurteilt (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7.1, mit Hinweisen). Im Übrigen wird eine vorläufige Einschätzung der Prozesslage auch die Instruktion beeinflussen und im Hinblick auf die Frage der Durchführung eines Schriftenwechsels (vgl. Art. 102 Abs. 1 BGG), der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. BGE 131 I 113) und der aufschiebenden Wirkung (BGE 131 I 24, BGE 131 I 113 E. 3.5 S. 119) von Bedeutung sein.
2.4 Über eine derartige vorläufige Meinungsbildung des Referenten hinaus stellt sich die weitere Frage, ob und unter welchen Umständen eine solche Einschätzung unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach aussen mitgeteilt werden darf. Die Äusserung als solche kann in unterschiedlichem Licht erscheinen und je nach den konkreten Umständen mehr oder weniger den Eindruck erwecken, der Referent habe sich abschliessend festgelegt und sei für neue Gesichtspunkte nicht mehr offen. In dieser Hinsicht sind unterschiedlichste Konstellationen denkbar.
Die Beurteilung einer entsprechenden Äusserung über die Erfolgschancen kann je nach dem Stadium des Verfahrens variieren. Sie mag problematisch erscheinen, wenn sie allein gestützt auf das angefochtene Urteil und ohne vertiefte Auseinandersetzung mit den Akten und den darin befindlichen Einwendungen erfolgt; dies umso mehr, wenn das Rechtsmittelverfahren ohne eigentliche Beschwerdeschrift durch blosse Anmeldung der Berufung und eine lediglich kurze Beanstandung eingeleitet wird. Nach gründlichem Studium aller Akten gibt eine Äusserung lediglich eine Etappe im Erkenntnisprozess wieder, wie sie dem Referentensystem eigen ist. Zudem wird sich der Referent von vornherein und zur Wahrung seiner Glaubwürdigkeit im Richterkollegium nur äussern, wenn er nach der Prüfung des Dossiers zu einem klaren Schluss gelangt. Dies bedeutet indes nicht, dass im Ablehnungsverfahren über die Erfolgschancen oder die Aussichtslosigkeit eines Verfahrens zu befinden wäre. - Von entscheidendem Gewicht ist der Umstand, wem gegenüber eine Äusserung über den zu beantragenden Ausgang gemacht wird. Dem Referentensystem inhärent ist, dass der Referent seine Auffassung mit seinem Antrag den mitwirkenden Richtern bekannt gibt. Fragwürdig wäre, die Einschätzung der Partei selber mitzuteilen, da es dieser im Normalfall und ohne nähere Kenntnis über den Ablauf des gerichtlichen Verfahrens schwerfallen wird, die Bedeutung der Mitteilung richtig einzuordnen. Mit einer Mitteilung an Drittpersonen oder gar an die Presse würde sich der Referent aus objektiver Sicht vermehrt dem Anschein aussetzen, bereits eine vorgefasste Meinung gebildet zu haben und für neue Gesichtspunkte nicht mehr offen zu sein (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7.1). Nicht gleich verhält es sich indes, wenn die vorläufige Einschätzung dem Rechtsvertreter mitgeteilt wird. Dieser hat vor Einlegung des Rechtsmittels seinerseits das Pro und Contra bereits abgeschätzt, kann eine entsprechende Mitteilung vor dem Hintergrund seiner eigenen Dossierkenntnisse nachvollziehen und einordnen und ist mit dem gerichtlichen Ablauf der Meinungsbildung im Richterkollegium vertraut. Insoweit nimmt ein entsprechendes Gespräch eher den Charakter einer fachlichen Diskussion an. - Weiter ist von Bedeutung, dass klar zum Ausdruck kommt, es handle sich um eine vorläufige Einschätzung der Prozesslage und sowohl die Hauptverhandlung mit der Anhörung der Parteien und dem Plädoyer des Rechtsvertreters als auch die Meinungsbildung im Spruchkörper seien vorbehalten. Der vorläufige Charakter der Meinungsäusserung wird gerade von einem Rechtsvertreter besser verstanden werden als von einer mit dem Gerichtsverfahren unvertrauten Partei, einer Drittperson oder der Presse (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 218 f.; FRANZ ZELLER, Medien und Hauptverhandlung, in: Justice-Justiz-Giustizia 2006/1, Ziff. 52 und 83). - Das Ziel einer Mitteilung der Erfolgschancen kann einzig darin bestehen, auf die vorläufige Sicht des Referenten hinzuweisen und der Partei mit der Eventualität eines allfälligen Rückzuges möglicherweise weitere Kosten und ein aufwendiges Verfahren zu ersparen oder sie im Falle einer Anschlussberufung auf die Gefahr einer Verschlechterung aufmerksam zu machen (vgl. zur richterlichen Fürsorgepflicht BGE 131 I 350 E. 4.1 S. 360 mit Hinweisen). Denkbar ist, dass unmittelbar nach Eingang einer Rechtsschrift auf offensichtliche formelle Mängel hingewiesen und gleichzeitig darauf aufmerksam gemacht wird, diese könnten während der noch laufenden Beschwerdefrist behoben werden. Nicht zulässig wäre es, im eigentlichen Sinne zum Rückzug des Rechtsmittels aufzufordern und dabei offen oder verdeckt Druck auszuüben. Ebenso wenig darf der Eindruck entstehen, dass sich der Richter mit der Sache nicht urteilsmässig befassen wolle. - Insoweit mag es auch darauf ankommen, von wem die Initiative zu einer entsprechenden Mitteilung ausgeht, d.h. ob sich der Rechtsvertreter beim Referenten über die Prozessaussichten erkundigt oder aber der Referent von sich aus mit dem Rechtsvertreter Kontakt aufnimmt und ihm seine vorläufige Einschätzung kundtut. - Schliesslich kann die Natur des gerichtlichen Verfahrens von Bedeutung sein. In einer zivilrechtlichen Angelegenheit kann der Referent im Einverständnis mit den Parteien Vergleichsverhandlungen einleiten und er wird diese vor dem Hintergrund seiner provisorischen Einschätzung führen und eine vorläufige Auffassung mit Zurückhaltung und unter dem Vorbehalt der förmlichen Streitentscheidung auch zum Ausdruck bringen (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119; KIENER, a.a.O., S. 169 f.; JEAN-FRANÇOISEGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 S. 9/22). Auch wenn damit ein Strafverfahren nicht in allen Teilen vergleichbar ist, können Hinweise auf eine nichtgerichtliche Streiterledigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden.
Daraus ergibt sich bei abstrakter Betrachtung, dass nicht jegliche Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung des Referenten mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Widerspruch steht, eine entsprechend geartete Mitteilung aber umgekehrt tatsächlich den Anschein der Voreingenommenheit erwecken und zur Ablehnung des Referenten führen kann. Der Anspruch auf einen unbefangenen Richter gebietet daher für Vorgehensweisen der hier interessierenden Art grosse Zurückhaltung. Es kann denn auch nicht gesagt werden, dass die beim Obergericht offenbar geübte Praxis allgemein verbreitet ist. Zudem trägt die im angefochtenen Entscheid festgehaltene Forderung, dass im Falle einer Mitteilung dem Dossier eine entsprechende Aktennotiz beizufügen ist, zur Transparenz bei und verhindert den Eindruck, dass das Vorgehen vertuscht werden soll.
2.5 Im vorliegenden Fall ist der abgelehnte Oberrichter als Referent in der Berufungssache des Beschwerdeführers bestimmt worden. Zur Vorbereitung seines Referates und der Berufungsverhandlung hat er die vollständigen Akten gesichtet und studiert. Zu diesen Akten zählen namentlich die Untersuchungsakten (u.a. mit den Befragungen des Beschuldigten und einer Zeugin), die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft, die Akten des gerichtlichen Verfahrens erster Instanz (u.a. mit dem Protokoll der Verhandlung vom 25. Januar 2007 und den Plädoyer-Notizen des Rechtsvertreters des Beschuldigten), das Urteil der ersten Instanz sowie die Berufungsanmeldung und das kurze Schreiben des Rechtsvertreters (Beanstandung im Sinne von § 414 Abs. 4 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich [StPO/ZH]), wonach die gerichtliche Feststellung des Sachverhalts und die vorgenommene Aussageanalyse willkürlich seien und der Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt sei. Gestützt auf diese Unterlagen kam der Referent zur vorläufigen Auffassung, dass die Berufung wenig Erfolgschancen habe und er wohl einen Antrag auf Abweisung stellen werde. Vorbehalten bleibt die Berufungsverhandlung. Wie dargetan, hält diese Meinungsbildung für sich genommen vor der Verfassung stand.
2.6 Zu prüfen bleibt, ob es im vorliegenden Fall unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zulässig ist, dass der Referent mit dem Rechtsvertreter Kontakt aufnahm und diesem seine vorläufige Einschätzung kundtat.
Der Referent hält in seiner Vernehmlassung fest, deutlich zum Ausdruck gebracht zu haben, dass es sich um eine vorläufige Einschätzung handle und dass die Berufungsverhandlung mit der Anhörung des Beschuldigten und dem Plädoyer des Rechtsvertreters vorbehalten sei. Auch wenn dieser aus dem Verfahrensablauf fliessende Umstand in dieser ausdrücklichen Weise am Telefon nicht in allen Teilen gesagt worden sein sollte, musste er dem Rechtsvertreter als erfahrenem Rechtsanwalt und langjährigem Richter von vornherein bewusst gewesen sein. Schon im Voraus war es Sache des Rechtsvertreters, die Erfolgschancen abzuschätzen und diese mit seinem Mandanten zu besprechen; die Mitteilung des Referenten hatte lediglich zur Folge, das Vorgehen allenfalls nochmals zu überdenken. Wie oben dargetan, kann es in der vorliegenden Konstellation nicht darauf ankommen, ob die Berufung letztlich erfolgversprechend sei, wie der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter annehmen, oder ob ihr wenig Erfolgschancen zukomme, wie der Referent damals zum Ausdruck gebracht hatte.
Gemäss dem angefochtenen Entscheid und der Berufungsverhandlung hat der Referent lediglich seine persönliche Auffassung
geäussert und sich vorgängig in keiner Weise mit dem Präsidenten der Kammer oder einem weitern Gerichtsmitglied abgesprochen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass diese Sachverhaltsannahme offensichtlich falsch sei (Art. 105 BGG). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, der Referent habe gewissermassen als Bote des Gerichts die Auffassung der ganzen Kammer übermittelt. Der Rechtsvertreter als Kenner des gerichtlichen Verfahrens musste wissen, dass der Referent ausschliesslich seine eigene Einschätzung wiedergab; andernfalls hätte er im Namen des Beschwerdeführers nicht nur den Referenten, sondern konsequenterweise die ganze Kammer ablehnen müssen.
Der Referent weist auch darauf hin, dass er lediglich seine vorläufige Auffassung mitteilte, den Rechtsvertreter indes nicht zum Rückzug der Berufung aufforderte. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann offenbleiben. Denn die Mitteilung der vorläufigen Auffassung, dass die Berufung wenig Erfolgschancen habe, bringt die Frage eines allfälligen Rückzuges der Berufung von selbst mit sich. Unbestrittenermassen wies der Referent darauf hin, dass sich die Lage des Beschuldigten mangels Anschlussberufung von Seiten der Staatsanwaltschaft auch im Falle der Abweisung der Berufung weder im Schuld- noch im Strafpunkt verschlechtern könne.
Entscheidendes Gewicht kommt dem Umstand zu, dass die Initiative zur entsprechenden Mitteilung vom Referenten ausgegangen ist; es war dieser, der mit dem Rechtsvertreter telefonisch Kontakt aufnahm und ihm seine vorläufige Einschätzung zum Ausdruck brachte. Die Kontaktaufnahme von Seiten des Gerichts ist geeignet, Missverständnisse hervorzurufen. Wie dargetan, wird die betroffene Partei selber die vorläufige Einschätzung kaum richtig einordnen können. Auch wenn der Rechtsvertreter angesichts seiner Kenntnisse des gerichtlichen Verfahrens die verfahrensrechtliche Bedeutung der Mitteilung des Referenten an sich richtig einzuschätzen weiss, erweckt dessen Vorgehen für die Partei den Eindruck, dass das Gericht sie nicht hören, ihre Berufungssache gar nicht prüfen wolle, und hinterlässt ein Gefühl der Verunsicherung, ob die Berufung nun zurückzuziehen sei oder an ihr festgehalten werden könne und die Berufungsverhandlung durchgeführt werden solle. Das Vertrauen in das Justizverfahren kann beeinträchtigt werden, wenn im Vorfeld der Verhandlung seitens des Gerichts in provisorischer Weise die Aussichtslosigkeit signalisiert wird. Mit dem Einlegen der Berufung erwartet die Partei, dass das Gericht in seiner ordentlichen Besetzung und im ordentlichen Verfahren ihre Sache urteilsmässig neubeurteilt. Das Zürcher Berufungsverfahren in Strafsachen zeichnet sich darüberhinaus durcheinbesonderes Gewichtder Berufungsverhandlung aus; die Berufung wird im Wesentlichen nur angemeldet und es wurde ihr im vorliegenden Fall eine sehr kurz gehalteneBeanstandungbeigegeben (vgl. § 414 StPO/ZH). Mit der aktivenMitteilungdervorläufigen Einschätzung von Seitendes Referenten schon im Voraus wird der Eindruck erweckt, dass sich dieser - trotz dergenannten Vorbehalte- bereits eine abschliessende Meinung gebildet habe und das Verfahren - auch unter Beachtung dernoch bevorstehenden Berufungsverhandlung - nicht mehr offen, derProzess somit bereits verloren sei. Der Betroffene wird nicht ohneweiteres verstehen, dass die Mitteilung des Referenten - nach durchgeführtem Verfahren vor erster Instanz - möglicherweise auf eine Ersparnis an Aufwand und Kosten imRechtsmittelverfahrenabzielt.Vielmehr bekommt er den Eindruck, dass die Berufungssache in rascher Weise erledigt werden soll, "kurzer Prozess" gemacht wird. Bei dieser Sachlageerweckt der den Kontaktmit dem Rechtsvertreteraufnehmende Referent den Anschein, in der Sache nicht mehr offenund daher voreingenommen zu sein. Die Partei kann mit Grund befürchten, der Referent unterziehe seine geäusserte Auffassung anlässlich der Verhandlung und Beratung nicht mehr einer unvoreingenommenen Prüfung. Daran vermag der Einwand, es solle tatsächlichvorkommen, dass der Referent - soweit trotz entsprechender Mitteilung an der Berufung festgehalten wird - nach durchgeführter Verhandlung auf seine vorläufige Einschätzung zurückkommt, unterdem Gesichtswinkel des blossenAnscheins derVoreingenommenheit nichts zu ändern. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der Referent mit seiner Kontaktaufnahme und der Mitteilung tatsächlich denAnschein der Voreingenommenheit erweckt hat. Dieser Eindruck beruht nicht nur auf einem individuellen Empfinden des Betroffenen. Vielmehr erscheint das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Richters aus objektiver Sicht als begründet.
Bei dieser Sachlage vermag Oberrichter Naef angesichts seiner Kontaktaufnahme mit dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im bevorstehenden Berufungsverfahren den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu genügen. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.
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de
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Récusation d'un juge cantonal en procédure d'appel; art. 30 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH. Droit à un juge impartial, exempt de préjugé et de parti pris (consid. 2.1).
Système du juge rapporteur; l'opinion provisoire que le juge rapporteur se forme ne porte pas atteinte à son impartialité (consid. 2.3).
Communication de cette opinion en général (consid. 2.4).
La communication que le juge rapporteur a faite, de sa propre initiative, à l'avocat de son opinion provisoire et de la proposition de jugement envisagée avant la tenue de l'audience d'appel est de nature à le faire apparaître comme prévenu (consid. 2.6).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,061
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134 I 238
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134 I 238
Sachverhalt ab Seite 239
A. wurde mit Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 30. Januar 2007 des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig befunden und mit einer Geldstrafe von 21 Tagessätzen zu Fr. 30.- unter Aufschub des Vollzuges bestraft. Er legte gegen das Urteil des Einzelrichters Berufung ein.
Zu Beginn der Berufungsverhandlung vor der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. August 2007 stellte A. gegen Oberrichter Rolf Naef wegen Befangenheit resp. Anscheins der Befangenheit ein Ausstandsgesuch. Hintergrund des Ersuchens bildete der Umstand, dass dieser als Referent in der Berufungssache mit dem Rechtsvertreter des Beschuldigten anfangs Juli 2007 Kontakt aufgenommen und ihm mitgeteilt hatte, dass er gestützt auf die Akten wohl einen Antrag auf Abweisung der Berufung stellen werde. Durch dieses Vorgehen habe er den Anschein der Voreingenommenheit erweckt. Oberrichter Naef gab die gewissenhafte Erklärung im Sinne von § 100 Abs. 1 GVG/ZH ab, in der Sache nicht befangen zu sein.
Mit Beschluss vom 10. Oktober 2007 wies die II. Strafkammer des Obergerichts das Ausstandsbegehren ab. Zur Begründung führt die Strafkammer aus, der Referent mache sich allein aufgrund der Akten ein vorläufiges Bild und dürfe diese Meinung kundtun. Der Ausgang des Verfahrens erscheine im Hinblick auf die spätere Berufungsverhandlung (mit der Anhörung des Beschuldigten und den Vorbringen des Rechtsvertreters) trotz der Meinungsäusserung noch als offen. Im vorliegenden Fall habe der Referent weder auf den Rechtsvertreter noch auf den Beschuldigten Druck ausgeübt.
Gegen diesen Beschluss des Obergerichts hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen erhoben und dessen Aufhebung beantragt. Er rügt namentlich eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, mit der Kontaktnahme und der entsprechenden Mitteilung habe der Referent eine Haltung zum Ausdruck gebracht, die den Beschuldigten verunsichert, ihm den Rückzug der Berufung nahelegt und damit den Eindruck der Voreingenommenheit hinterlassen habe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und heisst das Ausstandsgesuch gegen Oberrichter Naef gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Strafsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 114 Ia 50 E. 3b und 3c S. 53 ff.; BGE 134 I 20 E. 4.2 S. 21; BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25, BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, mit Hinweisen).
Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84; BGE 127 I 196 E. 2b S. 198; BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; BGE 124 I 255 E. 4a S. 261, mit Hinweisen).
Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7).
2.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der genannten Verfahrensgrundrechte. Er macht geltend, Oberrichter Naef habe durch
die Kontaktaufnahme mit dem Rechtsvertreter und die Mitteilung, er werde wegen der Aussichtslosigkeit der Berufung wohl einen Abweisungsantrag stellen, eine Haltung zum Ausdruck gebracht, die Befangenheit zeige oder zumindest den Anschein der Voreingenommenheit erwecke. Im Einzelnen bringt der Beschwerdeführer vor, bei der umstrittenen Mitteilung könne er nicht wissen, in wessen Namen der Referent spreche, und er habe annehmen müssen, dass dieser die Auffassung des Spruchkörpers wiedergebe. Damit werde der Eindruck erweckt, dass ihn das Gericht nicht sehen und nicht hören wolle. Bei dieser Sachlage werde es dem Gericht schwerfallen, von der geäusserten Auffassung abzurücken und, wie in der Berufung beantragt, auf einen Freispruch zu erkennen. Es erscheine unverantwortlich, eine derartige Äusserung vor Durchführung der Berufungsverhandlung zu machen; die Vorbringen anlässlich der Verhandlung seien noch nicht bekannt und die Verteidigungsstrategien im Übrigen unwägbar. Die Mitteilung eines "Boten des Gerichts" könne gerade bei einer nicht rechtsgewohnten Partei eine tiefgreifende Verunsicherung hervorrufen. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass es der Referent unterlassen habe, dem Dossier eine entsprechende Aktennotiz beizufügen. Zudem habe die Berufung aufgrund einer Vielzahl von formellen und von Amtes wegen zu beachtenden Formfehlern durchaus Erfolgschancen. Schliesslich könne ein strafrechtliches Berufungsverfahren nicht mit einem Zivilprozess verglichen werden, in dem der Referent Vergleichsverhandlungen führt.
2.3 Das Berufungsverfahren vor Obergericht beruht auf dem sog. Referentensystem. Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Richter der zum Entscheid berufenen Kammer als Referent bezeichnet wird. In dieser Funktion sichtet und studiert dieser die vollständigen Akten und macht sich gestützt darauf eine vorläufige Meinung über alle sich stellenden Fragen formeller wie auch materieller Natur. Diese vorläufige Meinungsbildung stellt eine Etappe im Erkenntnisprozess dar, ist gekennzeichnet durch das Abwägen von Pro und Contra der einander entgegenstehenden Positionen und bezieht gleichermassen Sachverhalts- wie formelle und materielle Rechtsfragen mit ein. Die sich daraus ergebende Auffassung beruht einzig auf den Akten und ist insoweit durch keinerlei sachfremde Elemente bestimmt. Sie behält ebenso die Berufungsverhandlung (mit der persönlichen Anhörung der Parteien und dem Plädoyer des Rechtsvertreters) wie auch die Diskussion und die Meinungsbildung im Richterkollegium vor. Diese vorläufige Auffassung mit einem entsprechenden Antrag an die Kammer bildet insoweit Ausgangspunkt für die Fortführung des Erkenntnisprozesses. Der Ausgang des Verfahrens bleibt damit offen und kann nicht als ausschlaggebend vorbestimmt betrachtet werden. Die vorläufige Meinungsbildung und der darauf beruhende Antrag an die urteilende Kammer bringen für sich genommen keinerlei Voreingenommenheit zum Ausdruck und sind mit der Richtergarantie nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar. So wird das in der Schweiz weitverbreitete Referentensystem denn auch als verfassungsrechtlich zulässig beurteilt (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7.1, mit Hinweisen). Im Übrigen wird eine vorläufige Einschätzung der Prozesslage auch die Instruktion beeinflussen und im Hinblick auf die Frage der Durchführung eines Schriftenwechsels (vgl. Art. 102 Abs. 1 BGG), der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. BGE 131 I 113) und der aufschiebenden Wirkung (BGE 131 I 24, BGE 131 I 113 E. 3.5 S. 119) von Bedeutung sein.
2.4 Über eine derartige vorläufige Meinungsbildung des Referenten hinaus stellt sich die weitere Frage, ob und unter welchen Umständen eine solche Einschätzung unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nach aussen mitgeteilt werden darf. Die Äusserung als solche kann in unterschiedlichem Licht erscheinen und je nach den konkreten Umständen mehr oder weniger den Eindruck erwecken, der Referent habe sich abschliessend festgelegt und sei für neue Gesichtspunkte nicht mehr offen. In dieser Hinsicht sind unterschiedlichste Konstellationen denkbar.
Die Beurteilung einer entsprechenden Äusserung über die Erfolgschancen kann je nach dem Stadium des Verfahrens variieren. Sie mag problematisch erscheinen, wenn sie allein gestützt auf das angefochtene Urteil und ohne vertiefte Auseinandersetzung mit den Akten und den darin befindlichen Einwendungen erfolgt; dies umso mehr, wenn das Rechtsmittelverfahren ohne eigentliche Beschwerdeschrift durch blosse Anmeldung der Berufung und eine lediglich kurze Beanstandung eingeleitet wird. Nach gründlichem Studium aller Akten gibt eine Äusserung lediglich eine Etappe im Erkenntnisprozess wieder, wie sie dem Referentensystem eigen ist. Zudem wird sich der Referent von vornherein und zur Wahrung seiner Glaubwürdigkeit im Richterkollegium nur äussern, wenn er nach der Prüfung des Dossiers zu einem klaren Schluss gelangt. Dies bedeutet indes nicht, dass im Ablehnungsverfahren über die Erfolgschancen oder die Aussichtslosigkeit eines Verfahrens zu befinden wäre. - Von entscheidendem Gewicht ist der Umstand, wem gegenüber eine Äusserung über den zu beantragenden Ausgang gemacht wird. Dem Referentensystem inhärent ist, dass der Referent seine Auffassung mit seinem Antrag den mitwirkenden Richtern bekannt gibt. Fragwürdig wäre, die Einschätzung der Partei selber mitzuteilen, da es dieser im Normalfall und ohne nähere Kenntnis über den Ablauf des gerichtlichen Verfahrens schwerfallen wird, die Bedeutung der Mitteilung richtig einzuordnen. Mit einer Mitteilung an Drittpersonen oder gar an die Presse würde sich der Referent aus objektiver Sicht vermehrt dem Anschein aussetzen, bereits eine vorgefasste Meinung gebildet zu haben und für neue Gesichtspunkte nicht mehr offen zu sein (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7.1). Nicht gleich verhält es sich indes, wenn die vorläufige Einschätzung dem Rechtsvertreter mitgeteilt wird. Dieser hat vor Einlegung des Rechtsmittels seinerseits das Pro und Contra bereits abgeschätzt, kann eine entsprechende Mitteilung vor dem Hintergrund seiner eigenen Dossierkenntnisse nachvollziehen und einordnen und ist mit dem gerichtlichen Ablauf der Meinungsbildung im Richterkollegium vertraut. Insoweit nimmt ein entsprechendes Gespräch eher den Charakter einer fachlichen Diskussion an. - Weiter ist von Bedeutung, dass klar zum Ausdruck kommt, es handle sich um eine vorläufige Einschätzung der Prozesslage und sowohl die Hauptverhandlung mit der Anhörung der Parteien und dem Plädoyer des Rechtsvertreters als auch die Meinungsbildung im Spruchkörper seien vorbehalten. Der vorläufige Charakter der Meinungsäusserung wird gerade von einem Rechtsvertreter besser verstanden werden als von einer mit dem Gerichtsverfahren unvertrauten Partei, einer Drittperson oder der Presse (vgl. Urteil 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006, E. 7; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 218 f.; FRANZ ZELLER, Medien und Hauptverhandlung, in: Justice-Justiz-Giustizia 2006/1, Ziff. 52 und 83). - Das Ziel einer Mitteilung der Erfolgschancen kann einzig darin bestehen, auf die vorläufige Sicht des Referenten hinzuweisen und der Partei mit der Eventualität eines allfälligen Rückzuges möglicherweise weitere Kosten und ein aufwendiges Verfahren zu ersparen oder sie im Falle einer Anschlussberufung auf die Gefahr einer Verschlechterung aufmerksam zu machen (vgl. zur richterlichen Fürsorgepflicht BGE 131 I 350 E. 4.1 S. 360 mit Hinweisen). Denkbar ist, dass unmittelbar nach Eingang einer Rechtsschrift auf offensichtliche formelle Mängel hingewiesen und gleichzeitig darauf aufmerksam gemacht wird, diese könnten während der noch laufenden Beschwerdefrist behoben werden. Nicht zulässig wäre es, im eigentlichen Sinne zum Rückzug des Rechtsmittels aufzufordern und dabei offen oder verdeckt Druck auszuüben. Ebenso wenig darf der Eindruck entstehen, dass sich der Richter mit der Sache nicht urteilsmässig befassen wolle. - Insoweit mag es auch darauf ankommen, von wem die Initiative zu einer entsprechenden Mitteilung ausgeht, d.h. ob sich der Rechtsvertreter beim Referenten über die Prozessaussichten erkundigt oder aber der Referent von sich aus mit dem Rechtsvertreter Kontakt aufnimmt und ihm seine vorläufige Einschätzung kundtut. - Schliesslich kann die Natur des gerichtlichen Verfahrens von Bedeutung sein. In einer zivilrechtlichen Angelegenheit kann der Referent im Einverständnis mit den Parteien Vergleichsverhandlungen einleiten und er wird diese vor dem Hintergrund seiner provisorischen Einschätzung führen und eine vorläufige Auffassung mit Zurückhaltung und unter dem Vorbehalt der förmlichen Streitentscheidung auch zum Ausdruck bringen (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119; KIENER, a.a.O., S. 169 f.; JEAN-FRANÇOISEGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, Recueil de jurisprudence neuchâteloise [RJN] 1990 S. 9/22). Auch wenn damit ein Strafverfahren nicht in allen Teilen vergleichbar ist, können Hinweise auf eine nichtgerichtliche Streiterledigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden.
Daraus ergibt sich bei abstrakter Betrachtung, dass nicht jegliche Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung des Referenten mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Widerspruch steht, eine entsprechend geartete Mitteilung aber umgekehrt tatsächlich den Anschein der Voreingenommenheit erwecken und zur Ablehnung des Referenten führen kann. Der Anspruch auf einen unbefangenen Richter gebietet daher für Vorgehensweisen der hier interessierenden Art grosse Zurückhaltung. Es kann denn auch nicht gesagt werden, dass die beim Obergericht offenbar geübte Praxis allgemein verbreitet ist. Zudem trägt die im angefochtenen Entscheid festgehaltene Forderung, dass im Falle einer Mitteilung dem Dossier eine entsprechende Aktennotiz beizufügen ist, zur Transparenz bei und verhindert den Eindruck, dass das Vorgehen vertuscht werden soll.
2.5 Im vorliegenden Fall ist der abgelehnte Oberrichter als Referent in der Berufungssache des Beschwerdeführers bestimmt worden. Zur Vorbereitung seines Referates und der Berufungsverhandlung hat er die vollständigen Akten gesichtet und studiert. Zu diesen Akten zählen namentlich die Untersuchungsakten (u.a. mit den Befragungen des Beschuldigten und einer Zeugin), die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft, die Akten des gerichtlichen Verfahrens erster Instanz (u.a. mit dem Protokoll der Verhandlung vom 25. Januar 2007 und den Plädoyer-Notizen des Rechtsvertreters des Beschuldigten), das Urteil der ersten Instanz sowie die Berufungsanmeldung und das kurze Schreiben des Rechtsvertreters (Beanstandung im Sinne von § 414 Abs. 4 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich [StPO/ZH]), wonach die gerichtliche Feststellung des Sachverhalts und die vorgenommene Aussageanalyse willkürlich seien und der Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt sei. Gestützt auf diese Unterlagen kam der Referent zur vorläufigen Auffassung, dass die Berufung wenig Erfolgschancen habe und er wohl einen Antrag auf Abweisung stellen werde. Vorbehalten bleibt die Berufungsverhandlung. Wie dargetan, hält diese Meinungsbildung für sich genommen vor der Verfassung stand.
2.6 Zu prüfen bleibt, ob es im vorliegenden Fall unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zulässig ist, dass der Referent mit dem Rechtsvertreter Kontakt aufnahm und diesem seine vorläufige Einschätzung kundtat.
Der Referent hält in seiner Vernehmlassung fest, deutlich zum Ausdruck gebracht zu haben, dass es sich um eine vorläufige Einschätzung handle und dass die Berufungsverhandlung mit der Anhörung des Beschuldigten und dem Plädoyer des Rechtsvertreters vorbehalten sei. Auch wenn dieser aus dem Verfahrensablauf fliessende Umstand in dieser ausdrücklichen Weise am Telefon nicht in allen Teilen gesagt worden sein sollte, musste er dem Rechtsvertreter als erfahrenem Rechtsanwalt und langjährigem Richter von vornherein bewusst gewesen sein. Schon im Voraus war es Sache des Rechtsvertreters, die Erfolgschancen abzuschätzen und diese mit seinem Mandanten zu besprechen; die Mitteilung des Referenten hatte lediglich zur Folge, das Vorgehen allenfalls nochmals zu überdenken. Wie oben dargetan, kann es in der vorliegenden Konstellation nicht darauf ankommen, ob die Berufung letztlich erfolgversprechend sei, wie der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter annehmen, oder ob ihr wenig Erfolgschancen zukomme, wie der Referent damals zum Ausdruck gebracht hatte.
Gemäss dem angefochtenen Entscheid und der Berufungsverhandlung hat der Referent lediglich seine persönliche Auffassung
geäussert und sich vorgängig in keiner Weise mit dem Präsidenten der Kammer oder einem weitern Gerichtsmitglied abgesprochen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass diese Sachverhaltsannahme offensichtlich falsch sei (Art. 105 BGG). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, der Referent habe gewissermassen als Bote des Gerichts die Auffassung der ganzen Kammer übermittelt. Der Rechtsvertreter als Kenner des gerichtlichen Verfahrens musste wissen, dass der Referent ausschliesslich seine eigene Einschätzung wiedergab; andernfalls hätte er im Namen des Beschwerdeführers nicht nur den Referenten, sondern konsequenterweise die ganze Kammer ablehnen müssen.
Der Referent weist auch darauf hin, dass er lediglich seine vorläufige Auffassung mitteilte, den Rechtsvertreter indes nicht zum Rückzug der Berufung aufforderte. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann offenbleiben. Denn die Mitteilung der vorläufigen Auffassung, dass die Berufung wenig Erfolgschancen habe, bringt die Frage eines allfälligen Rückzuges der Berufung von selbst mit sich. Unbestrittenermassen wies der Referent darauf hin, dass sich die Lage des Beschuldigten mangels Anschlussberufung von Seiten der Staatsanwaltschaft auch im Falle der Abweisung der Berufung weder im Schuld- noch im Strafpunkt verschlechtern könne.
Entscheidendes Gewicht kommt dem Umstand zu, dass die Initiative zur entsprechenden Mitteilung vom Referenten ausgegangen ist; es war dieser, der mit dem Rechtsvertreter telefonisch Kontakt aufnahm und ihm seine vorläufige Einschätzung zum Ausdruck brachte. Die Kontaktaufnahme von Seiten des Gerichts ist geeignet, Missverständnisse hervorzurufen. Wie dargetan, wird die betroffene Partei selber die vorläufige Einschätzung kaum richtig einordnen können. Auch wenn der Rechtsvertreter angesichts seiner Kenntnisse des gerichtlichen Verfahrens die verfahrensrechtliche Bedeutung der Mitteilung des Referenten an sich richtig einzuschätzen weiss, erweckt dessen Vorgehen für die Partei den Eindruck, dass das Gericht sie nicht hören, ihre Berufungssache gar nicht prüfen wolle, und hinterlässt ein Gefühl der Verunsicherung, ob die Berufung nun zurückzuziehen sei oder an ihr festgehalten werden könne und die Berufungsverhandlung durchgeführt werden solle. Das Vertrauen in das Justizverfahren kann beeinträchtigt werden, wenn im Vorfeld der Verhandlung seitens des Gerichts in provisorischer Weise die Aussichtslosigkeit signalisiert wird. Mit dem Einlegen der Berufung erwartet die Partei, dass das Gericht in seiner ordentlichen Besetzung und im ordentlichen Verfahren ihre Sache urteilsmässig neubeurteilt. Das Zürcher Berufungsverfahren in Strafsachen zeichnet sich darüberhinaus durcheinbesonderes Gewichtder Berufungsverhandlung aus; die Berufung wird im Wesentlichen nur angemeldet und es wurde ihr im vorliegenden Fall eine sehr kurz gehalteneBeanstandungbeigegeben (vgl. § 414 StPO/ZH). Mit der aktivenMitteilungdervorläufigen Einschätzung von Seitendes Referenten schon im Voraus wird der Eindruck erweckt, dass sich dieser - trotz dergenannten Vorbehalte- bereits eine abschliessende Meinung gebildet habe und das Verfahren - auch unter Beachtung dernoch bevorstehenden Berufungsverhandlung - nicht mehr offen, derProzess somit bereits verloren sei. Der Betroffene wird nicht ohneweiteres verstehen, dass die Mitteilung des Referenten - nach durchgeführtem Verfahren vor erster Instanz - möglicherweise auf eine Ersparnis an Aufwand und Kosten imRechtsmittelverfahrenabzielt.Vielmehr bekommt er den Eindruck, dass die Berufungssache in rascher Weise erledigt werden soll, "kurzer Prozess" gemacht wird. Bei dieser Sachlageerweckt der den Kontaktmit dem Rechtsvertreteraufnehmende Referent den Anschein, in der Sache nicht mehr offenund daher voreingenommen zu sein. Die Partei kann mit Grund befürchten, der Referent unterziehe seine geäusserte Auffassung anlässlich der Verhandlung und Beratung nicht mehr einer unvoreingenommenen Prüfung. Daran vermag der Einwand, es solle tatsächlichvorkommen, dass der Referent - soweit trotz entsprechender Mitteilung an der Berufung festgehalten wird - nach durchgeführter Verhandlung auf seine vorläufige Einschätzung zurückkommt, unterdem Gesichtswinkel des blossenAnscheins derVoreingenommenheit nichts zu ändern. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der Referent mit seiner Kontaktaufnahme und der Mitteilung tatsächlich denAnschein der Voreingenommenheit erweckt hat. Dieser Eindruck beruht nicht nur auf einem individuellen Empfinden des Betroffenen. Vielmehr erscheint das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Richters aus objektiver Sicht als begründet.
Bei dieser Sachlage vermag Oberrichter Naef angesichts seiner Kontaktaufnahme mit dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im bevorstehenden Berufungsverfahren den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zu genügen. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.
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Ricusa di un giudice cantonale nella procedura di appello; art. 30 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU. Diritto a un giudice imparziale, non prevenuto e neutro (consid. 2.1).
Sistema del giudice relatore; la formazione dell'opinione provvisoria sul giudizio da parte del giudice relatore non pregiudica la sua imparzialità (consid. 2.3).
Comunicazione di questa opinione in generale (consid. 2.4).
La comunicazione, su iniziativa del relatore, della sua opinione provvisoria e della prevista proposta di giudizio al rappresentante legale prima del dibattimento in appello fa apparire questo giudice come prevenuto (consid. 2.6).
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49,062
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134 I 248
Sachverhalt ab Seite 250
X. ist verwitwet und lebt allein. Sie bestreitet ihren Lebensunterhalt im Wesentlichen aus den Einkünften, die sie aus einer Witwenrente der AHV von Fr. 20'640.- sowie einer Witwenrente der SUVA von Fr. 29'484.- erzielt. Ihr Gesamteinkommen beträgt Fr. 50'256.-.
Für die Staats- und Gemeindesteuer 2005 wurde sie mit Verfügung vom 22. Februar 2006 auf ein steuerbares Einkommen von Fr. 41'500.- und auf ein steuerbares Vermögen von Fr. 0.- veranlagt. Unter Anwendung des Tarifs A für alleinstehende Personen wurde die einfache Steuer auf Fr. 1'781.- festgesetzt. Das ergab bei einer Gesamtsteueranlage von 317 % einen Steuerbetrag für Staat und Gemeinde von Fr. 5'645.75.
Mit Rekurs machte die Steuerpflichtige geltend, das auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene neue Steuergesetz besteuere die Ehepaare nun sehr viel tiefer als bisher. Dagegen bezahlten Alleinstehende bei gleichem Einkommen gleiche bis leicht höhere Steuern. Dadurch würden die Einkommen von Alleinstehenden, besonders in den unteren Einkommenskategorien, sehr viel höher belastet als diejenigen von Ehepaaren ohne Kinder und überproportional höher als diejenigen von Alleinstehenden mit höherem Einkommen. Sie bezahle 2,95 mal mehr Steuern als ein Ehepaar ohne Kinder mit dem gleichen Gesamteinkommen. Das widerspreche den Grundsätzen einer Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und auch dem Erfordernis der gleichmässigen Besteuerung.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau wies den Rekurs mit Entscheid vom 18. November 2006 ab. Eine Beschwerde der Steuerpflichtigen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 4. April 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Steuerpflichtige, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und ihr Einkommen sei höchstens mit einer Steuer, welche das 1,5-fache der Steuer eines Ehepaares mit gleich hohem Einkommen betrage, nämlich Fr. 2'867.25, zu belasten. Sie beruft sich u.a. auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) sowie Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Bereich der Steuern wird Art. 8 Abs. 1 BV insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert. Diese im Kapitel über die Finanzordnung des Bundes enthaltenen Bestimmungen (Art. 127 Abs. 2 BV) sind auch vom kantonalen Steuergesetzgeber zu beachten, wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat (BGE 133 I 206 E. 6.2 S. 216 f.). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, § 3 Abs. 1 und § 86 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Thurgau (SR 131.228) würden weitergehende Rechte gewährleisten.
Bei dem hier besonders in Frage stehenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und damit der Steuerbelastung lassen sich die Sachverhalte in horizontaler Richtung, d.h. zwischen Steuerpflichtigen in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen, relativ leicht vergleichen. Aus dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geht hingegen nicht direkt hervor, um wie viel die Steuer zunehmen muss, wenn das Einkommen um einen bestimmten Betrag steigt, um unter dem Gesichtswinkel der Leistungsfähigkeit gleichwertige Verhältnisse herzustellen. Die Vergleichbarkeit ist daher in vertikaler Richtung erheblich geringer als in horizontaler Richtung, was dem Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum eröffnet (BGE 133 I 206 E. 7.2 S. 218). Ebenso wenig gibt es aber exakte (eindeutige) Anhaltspunkte, wie die Steuerbelastung bei Personen in ungleichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgestaltet sein muss, um dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nachzukommen, beispielsweise bei in tatsächlich und rechtlich ungetrennter Ehe lebenden Personen einerseits und alleinstehenden Personen andererseits.
Deshalb verlangt Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG nur allgemein, die Steuern für Verheiratete seien im Vergleich zu denjenigen für Alleinstehende angemessen zu ermässigen (vgl. Botschaft über die Steuerharmonisierung vom 25. Mai 1983, BBl BGE 1983 III 97). Ohnehin steht die so genannte Tarifhoheit den Kantonen zu (die allerdings bei der Ausgestaltung der Steuertarife die Grundrechte zu beachten haben, vgl. auch BGE 131 II 697 E. 4.4 S. 705). Das Bundesgericht auferlegt sich daher regelmässig Zurückhaltung bei der Überprüfung kantonaler Steuertarife und greift nicht in das politische Ermessen des Gesetzgebers ein (BGE 133 I 206 E. 8.2 S. 224 mit Hinweisen).
3. Für den Vergleich der Steuerbelastung von verheirateten und alleinstehenden Personen sind alle Faktoren mit einzubeziehen, welche die Steuerlast beeinflussen. Dieser Vergleich kann daher nicht allein aufgrund einer Gegenüberstellung der Tarife vorgenommen werden. In den Vergleich mit einzubeziehen sind auch die Sozialabzüge und Freibeträge, welche zusammen mit dem Steuertarif die Steuerbelastung beeinflussen (Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Zürich 1994, S. 20). Wenn daher die Beschwerdeführerin in ihren Berechnungstabellen in Beschwerdebeilage 4 den Nettolohn II gemäss Lohnausweis (d.h. Bruttolohn abzüglich AHV/IV/EO/ALV, Beiträge an die berufliche Vorsorge sowie Prämien NBUV) zur Ermittlung der Gesamtsteuerbelastung heranzieht, ist das nicht sachgerecht. Hingegen hat sie in ihrer Vergleichsrechnung in der Beschwerde sämtliche für Ehepaare spezifischen Abzüge auf der einen Seite und die für Alleinstehende relevanten Korrektive auf der anderen Seite berücksichtigt. Auf diese Weise vergleicht sie die Steuerlast eines Ehepaares mit dem Einkommen einer alleinstehenden Person, was grundsätzlich richtig ist und auch dem Vorgehen bei offiziellen Steuerbelastungsvergleichen entspricht (vgl. Bericht der Expertenkommission zur Überprüfung des schweizerischen Systems der Familienbesteuerung [Kommission Familienbesteuerung], Bern 1998, Anhang 4). Auf diese Weise errechnete die Beschwerdeführerin für das Ehepaar eine einfache Steuer von Fr. 602.75 bzw. einen Steuerbetrag für Staat und Gemeinde von Fr. 1'911.50, was 33,8 % ihrer eigenen Steuerbelastung von Fr. 5'645.75 ausmacht.
4.
4.1 § 37 des Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Thurgau (StG/TG) lautet:
1 Die einfache Steuer vom Einkommen beträgt:
Fr.
0.-
bis
Fr.
11'700.-
und
2
%
für den Mehrbetrag
Fr.
46.-
für
Fr.
14'000.-
und
3
%
für den Mehrbetrag
Fr.
106.-
für
Fr.
16'000.-
und
4
%
für den Mehrbetrag
Fr.
186.-
für
Fr.
18'000.-
und
5
%
für den Mehrbetrag
Fr.
286.-
für
Fr.
20'000.-
und
6
%
für den Mehrbetrag
Fr.
346.-
für
Fr.
21'000.-
und
7
%
für den Mehrbetrag
Fr.
3'776.-
für
Fr.
70'000.-
und
8
%
für den Mehrbetrag
Fr.
7'376.-
für
Fr.
115'000.-
und
8,5
%
für den Mehrbetrag
Fr.
16'726.-
für
Fr.
225'000.-
und
9
%
für den Mehrbetrag
Fr.
50'476.-
für
Fr.
600'000.-
und
8,5
%
für den Mehrbetrag.
2 Für gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare wird der Steuersatz ermittelt, indem das steuerbare Einkommen durch den Divisor 1,9 geteilt wird. Massgebend sind die Verhältnisse am Ende der Steuerperiode oder der Steuerpflicht.
4.2 Gemäss diesem Steuertarif beläuft sich die einfache Steuer der Beschwerdeführerin für ein steuerbares Einkommen von Fr. 41'500.- auf Fr. 1'781.-. Bei einer Gesamtsteueranlage von 317 % für Kanton und Gemeinde ergibt sich eine geschuldete Steuer von Fr. 5'645.75. Ein Rentnerehepaar mit gleich viel Einkünften wie die Beschwerdeführerin käme hingegen dank erhöhter Abzüge für Versicherungsprämien und Zinsen von Sparkapitalien sowie des Rentnerabzugs zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 39'128.-. Das ergibt dank dem Teilsplitting (§ 37 Abs. 2 StG/TG) eine einfache Steuer von Fr. 602.75 und eine geschuldete Steuer von Fr. 1'911.50.
Das entspricht rund einem Drittel der Steuerbelastung der Beschwerdeführerin. Eine solche Differenz ist ihres Erachtens mit dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Leistungsfähigkeitsprinzip nicht vereinbar. Sie erachtet höchstens eine um 50 % höhere Steuerbelastung als ein Ehepaar mit gleich viel Einkommen als verfassungskonform. Zur Begründung verweist sie auf die Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien), wonach der Grundbedarf für den Lebensunterhalt für einen Zweipersonenhaushalt nur das 1,53-Fache des Einpersonenhaushaltes ausmache, ferner auf das Verhältnis von einfacher Rente zur Ehepaarrente der AHV, wo Letztere das Anderthalbfache der Ersteren betrage, sowie auf die ähnliche Relation beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum von Alleinstehenden (Fr. 1'100.-) zu Verheirateten (Fr. 1'550.-).
4.3 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es bei den SKOS-Richtlinien wie auch bei den betreibungsrechtlichen Richtlinien um die Existenzminima geht und auch bei der AHV der Existenzbedarf gedeckt werden soll (Art. 112 Abs. 2 lit. b BV). Dem trägt auch der Einkommenssteuertarif gemäss § 37 Abs. 1 StG/TG Rechnung, indem er bei alleinstehenden Personen bereits bei einem steuerbaren Einkommen von Fr. 11'800.- (gerundet) einsetzt, während bei verheirateten Personen der Steuertarif sich erst bei einem solchen von Fr. 22'500.- auszuwirken beginnt. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Progressionskurve bei einer alleinstehenden Person am Anfang stärker ansteigen darf als bei verheirateten Personen, weil bei Letzteren zwei Personen den Lebensunterhalt aus dem Einkommen bestreiten müssen. Das kann gerade bei tieferen Einkommen zu grösseren prozentualen Abweichungen (mehr als dem 1,5-Fachen) zwischen der Steuerbelastung einer alleinstehenden Person und derjenigen eines Ehepaares mit dem gleichen Einkommen führen. Das allein bewirkt indessen noch keine verfassungswidrige Besteuerung.
4.4 Um zu einem schlüssigen Vergleich zu kommen, müsste die Beschwerdeführerin vielmehr das ihr zur Verfügung stehende Einkommen um einen Faktor erhöhen, so dass es auch für zwei Personen den gleichen Lebensstandard ermöglicht, und die daraus resultierende Steuerbelastungen vergleichen. In dieser Hinsicht zeigen alle Statistiken auf, dass das Einkommen eines Ehepaares im Durchschnitt rund das 1,4-Fache des Einkommens einer alleinstehenden Person betragen muss, um den gleichen Lebensstandard zu ermöglichen (JOSEPH DEISS, Budgets familiaux et compensation des charges, in: Fleiner-Gerster/Gilliand/Lüscher [Hrsg.], Familien in der Schweiz, Freiburg 1991, S. 271; Bericht der Expertenkommission zur Überprüfung des schweizerischen Systems der Familienbesteuerung [Kommission Familienbesteuerung], Bern 1998, Anhang 5, S. 1, 3). Ausgangspunkt für den Vergleich ist somit das Einkommen und nicht die Steuerbelastung. Es wäre daher der Steuer der Beschwerdeführerin die Steuer eines Ehepaares gegenüberzustellen, welches ein Einkommen von rund dem 1,4-Fachen der Beschwerdeführerin erzielt, nämlich Fr. 70'358.- (1,4 x Fr. 50'256.-). Unter Berücksichtigung der Abzüge (Fr. 10'328.-) ergibt sich für dieses Ehepaar ein steuerbares Einkommen von Fr. 60'030.- und eine einfache Steuer von Fr. 2'059.-. Damit beträgt die Steuer des Ehepaares Fr. 6'527.-, was deutlich über dem liegt, was die Beschwerdeführerin an Steuern bezahlen muss (Fr. 5'645.75). Es kann folglich nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin werde im Vergleich zu einem Ehepaar mit vergleichbarer wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit über Gebühr mehr belastet.
4.5 In der Literatur wurde freilich auch festgestellt, dass die Belastungsrelationen nur so weit gelten, als das zur Verfügung stehende Einkommen normalerweise zur Bestreitung der notwendigen Lebenshaltungskosten im weitesten Sinn konsumiert werden muss. Schlüssiges statistisches Material fehlt allerdings, so dass sozialpolitische und fiskalpolitische Überlegungen diese Frage letztlich entscheiden (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, Bern 1984, S. 39). Darüber, dass sachgerechte Differenzierungen zwischen der Steuerbelastung verheirateter gegenüber alleinstehenden steuerpflichtigen Personen mit einem festen Abzug allein nicht erreicht werden können, besteht Einigkeit (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 41 f.). Aber auch ein fester Splittingdivisor (kleiner als 2), der nur eheliche Gemeinschaften berücksichtigt, ist nicht unproblematisch. Über das Ausmass der Entlastung besteht daher weitgehende gesetzgeberische Freiheit, weil sich nicht exakt bestimmen lässt, um wie viel die Steuer steigen muss, wenn sich das Einkommen beispielsweise verdoppelt.
Aus diesen Erwägungen und in Anbetracht der ihm auferlegten Zurückhaltung besteht für das Bundesgericht vorliegendenfalls kein Anlass, die Mehrbelastung der Beschwerdeführerin von rund 300 % gegenüber einem gleich verdienenden Ehepaar aus verfassungsrechtlicher Sicht zu beanstanden. Wohl ist dieser Unterschied beträchtlich, und es wurde für die direkte Bundessteuer die Frage gestellt, ob eine Abweichung von 250 % bei Einkommen von Fr. 80'000.- noch haltbar sei (DANIELLE YERSIN, Egalité de traitement: des principes et un projet pour le couple et la famille, ASA 70 S. 371 ff., insbesondere S. 379). Vorliegend geht es um markant tiefere Einkommensbereiche, wo solche Abstufungen eher zu dulden sind. In dem von der Beschwerdeführerin angestellten Steuerbelastungsvergleich kann hervorgehoben werden, dass nach Abzug der Steuern dem Ehepaar noch Fr. 37'216.50 (Fr. 39'128.- ./. Fr. 1'911.50) und der Beschwerdeführerin noch Fr. 35'882.25 (Fr. 41'528.- ./. Fr. 5'645.75) verbleiben. Das Ehepaar, bei dem zwei Personen vom Einkommen leben müssen, ist wesentlich näher beim Existenzminimum als die Beschwerdeführerin selbst.
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Art. 8 Abs. 1, Art. 127 Abs. 2 BV, Art. 11 Abs. 1 StHG; Thurgauer Steuertarif; Teilsplitting; Steuerbelastung von alleinstehenden Personen im Vergleich zu verheirateten Personen. Verfassungsrechtliche Vorgaben und Grundsätze für den Steuerbelastungsvergleich zwischen Steuerpflichtigen in ungleichen wirtschaftlichen Verhältnissen (E. 2).
In den Steuerbelastungsvergleich sind alle Faktoren mit einzubeziehen, auch Sozialabzüge und Freibeträge, welche die Steuerbelastung beeinflussen (E. 3).
Der neue Tarif des Steuergesetzes des Kantons Thurgau sieht ein Teilsplitting für Ehegatten vor (Splittingfaktor 1,9). Um die Steuerbelastung einer alleinstehenden Person mit derjenigen eines Ehepaares zu vergleichen, muss für das Ehepaar das Einkommen der alleinstehenden Person um einen Faktor erhöht werden, so dass es auch für zwei Personen den gleichen Lebensstandard ermöglicht. In dieser Hinsicht zeigen alle Statistiken auf, dass das Einkommen eines Ehepaares im Durchschnitt rund das 1,4-Fache des Einkommens einer alleinstehenden Person betragen muss (E. 4.4).
Für eine alleinstehende Person wie die Beschwerdeführerin mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 41'000.- beträgt die Steuer gegenüber derjenigen eines Ehepaares mit dem gleichem Gesamteinkommen rund das Dreifache. Verglichen mit einem Ehepaar mit dem 1,4-fachen Einkommen der Beschwerdeführerin besteht hingegen ein ausgeglichenes Verhältnis (E. 4.5).
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X. ist verwitwet und lebt allein. Sie bestreitet ihren Lebensunterhalt im Wesentlichen aus den Einkünften, die sie aus einer Witwenrente der AHV von Fr. 20'640.- sowie einer Witwenrente der SUVA von Fr. 29'484.- erzielt. Ihr Gesamteinkommen beträgt Fr. 50'256.-.
Für die Staats- und Gemeindesteuer 2005 wurde sie mit Verfügung vom 22. Februar 2006 auf ein steuerbares Einkommen von Fr. 41'500.- und auf ein steuerbares Vermögen von Fr. 0.- veranlagt. Unter Anwendung des Tarifs A für alleinstehende Personen wurde die einfache Steuer auf Fr. 1'781.- festgesetzt. Das ergab bei einer Gesamtsteueranlage von 317 % einen Steuerbetrag für Staat und Gemeinde von Fr. 5'645.75.
Mit Rekurs machte die Steuerpflichtige geltend, das auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene neue Steuergesetz besteuere die Ehepaare nun sehr viel tiefer als bisher. Dagegen bezahlten Alleinstehende bei gleichem Einkommen gleiche bis leicht höhere Steuern. Dadurch würden die Einkommen von Alleinstehenden, besonders in den unteren Einkommenskategorien, sehr viel höher belastet als diejenigen von Ehepaaren ohne Kinder und überproportional höher als diejenigen von Alleinstehenden mit höherem Einkommen. Sie bezahle 2,95 mal mehr Steuern als ein Ehepaar ohne Kinder mit dem gleichen Gesamteinkommen. Das widerspreche den Grundsätzen einer Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und auch dem Erfordernis der gleichmässigen Besteuerung.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau wies den Rekurs mit Entscheid vom 18. November 2006 ab. Eine Beschwerde der Steuerpflichtigen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 4. April 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Steuerpflichtige, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und ihr Einkommen sei höchstens mit einer Steuer, welche das 1,5-fache der Steuer eines Ehepaares mit gleich hohem Einkommen betrage, nämlich Fr. 2'867.25, zu belasten. Sie beruft sich u.a. auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) sowie Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Bereich der Steuern wird Art. 8 Abs. 1 BV insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert. Diese im Kapitel über die Finanzordnung des Bundes enthaltenen Bestimmungen (Art. 127 Abs. 2 BV) sind auch vom kantonalen Steuergesetzgeber zu beachten, wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat (BGE 133 I 206 E. 6.2 S. 216 f.). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, § 3 Abs. 1 und § 86 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Thurgau (SR 131.228) würden weitergehende Rechte gewährleisten.
Bei dem hier besonders in Frage stehenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und damit der Steuerbelastung lassen sich die Sachverhalte in horizontaler Richtung, d.h. zwischen Steuerpflichtigen in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen, relativ leicht vergleichen. Aus dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geht hingegen nicht direkt hervor, um wie viel die Steuer zunehmen muss, wenn das Einkommen um einen bestimmten Betrag steigt, um unter dem Gesichtswinkel der Leistungsfähigkeit gleichwertige Verhältnisse herzustellen. Die Vergleichbarkeit ist daher in vertikaler Richtung erheblich geringer als in horizontaler Richtung, was dem Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum eröffnet (BGE 133 I 206 E. 7.2 S. 218). Ebenso wenig gibt es aber exakte (eindeutige) Anhaltspunkte, wie die Steuerbelastung bei Personen in ungleichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgestaltet sein muss, um dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nachzukommen, beispielsweise bei in tatsächlich und rechtlich ungetrennter Ehe lebenden Personen einerseits und alleinstehenden Personen andererseits.
Deshalb verlangt Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG nur allgemein, die Steuern für Verheiratete seien im Vergleich zu denjenigen für Alleinstehende angemessen zu ermässigen (vgl. Botschaft über die Steuerharmonisierung vom 25. Mai 1983, BBl BGE 1983 III 97). Ohnehin steht die so genannte Tarifhoheit den Kantonen zu (die allerdings bei der Ausgestaltung der Steuertarife die Grundrechte zu beachten haben, vgl. auch BGE 131 II 697 E. 4.4 S. 705). Das Bundesgericht auferlegt sich daher regelmässig Zurückhaltung bei der Überprüfung kantonaler Steuertarife und greift nicht in das politische Ermessen des Gesetzgebers ein (BGE 133 I 206 E. 8.2 S. 224 mit Hinweisen).
3. Für den Vergleich der Steuerbelastung von verheirateten und alleinstehenden Personen sind alle Faktoren mit einzubeziehen, welche die Steuerlast beeinflussen. Dieser Vergleich kann daher nicht allein aufgrund einer Gegenüberstellung der Tarife vorgenommen werden. In den Vergleich mit einzubeziehen sind auch die Sozialabzüge und Freibeträge, welche zusammen mit dem Steuertarif die Steuerbelastung beeinflussen (Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Zürich 1994, S. 20). Wenn daher die Beschwerdeführerin in ihren Berechnungstabellen in Beschwerdebeilage 4 den Nettolohn II gemäss Lohnausweis (d.h. Bruttolohn abzüglich AHV/IV/EO/ALV, Beiträge an die berufliche Vorsorge sowie Prämien NBUV) zur Ermittlung der Gesamtsteuerbelastung heranzieht, ist das nicht sachgerecht. Hingegen hat sie in ihrer Vergleichsrechnung in der Beschwerde sämtliche für Ehepaare spezifischen Abzüge auf der einen Seite und die für Alleinstehende relevanten Korrektive auf der anderen Seite berücksichtigt. Auf diese Weise vergleicht sie die Steuerlast eines Ehepaares mit dem Einkommen einer alleinstehenden Person, was grundsätzlich richtig ist und auch dem Vorgehen bei offiziellen Steuerbelastungsvergleichen entspricht (vgl. Bericht der Expertenkommission zur Überprüfung des schweizerischen Systems der Familienbesteuerung [Kommission Familienbesteuerung], Bern 1998, Anhang 4). Auf diese Weise errechnete die Beschwerdeführerin für das Ehepaar eine einfache Steuer von Fr. 602.75 bzw. einen Steuerbetrag für Staat und Gemeinde von Fr. 1'911.50, was 33,8 % ihrer eigenen Steuerbelastung von Fr. 5'645.75 ausmacht.
4.
4.1 § 37 des Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Thurgau (StG/TG) lautet:
1 Die einfache Steuer vom Einkommen beträgt:
Fr.
0.-
bis
Fr.
11'700.-
und
2
%
für den Mehrbetrag
Fr.
46.-
für
Fr.
14'000.-
und
3
%
für den Mehrbetrag
Fr.
106.-
für
Fr.
16'000.-
und
4
%
für den Mehrbetrag
Fr.
186.-
für
Fr.
18'000.-
und
5
%
für den Mehrbetrag
Fr.
286.-
für
Fr.
20'000.-
und
6
%
für den Mehrbetrag
Fr.
346.-
für
Fr.
21'000.-
und
7
%
für den Mehrbetrag
Fr.
3'776.-
für
Fr.
70'000.-
und
8
%
für den Mehrbetrag
Fr.
7'376.-
für
Fr.
115'000.-
und
8,5
%
für den Mehrbetrag
Fr.
16'726.-
für
Fr.
225'000.-
und
9
%
für den Mehrbetrag
Fr.
50'476.-
für
Fr.
600'000.-
und
8,5
%
für den Mehrbetrag.
2 Für gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare wird der Steuersatz ermittelt, indem das steuerbare Einkommen durch den Divisor 1,9 geteilt wird. Massgebend sind die Verhältnisse am Ende der Steuerperiode oder der Steuerpflicht.
4.2 Gemäss diesem Steuertarif beläuft sich die einfache Steuer der Beschwerdeführerin für ein steuerbares Einkommen von Fr. 41'500.- auf Fr. 1'781.-. Bei einer Gesamtsteueranlage von 317 % für Kanton und Gemeinde ergibt sich eine geschuldete Steuer von Fr. 5'645.75. Ein Rentnerehepaar mit gleich viel Einkünften wie die Beschwerdeführerin käme hingegen dank erhöhter Abzüge für Versicherungsprämien und Zinsen von Sparkapitalien sowie des Rentnerabzugs zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 39'128.-. Das ergibt dank dem Teilsplitting (§ 37 Abs. 2 StG/TG) eine einfache Steuer von Fr. 602.75 und eine geschuldete Steuer von Fr. 1'911.50.
Das entspricht rund einem Drittel der Steuerbelastung der Beschwerdeführerin. Eine solche Differenz ist ihres Erachtens mit dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Leistungsfähigkeitsprinzip nicht vereinbar. Sie erachtet höchstens eine um 50 % höhere Steuerbelastung als ein Ehepaar mit gleich viel Einkommen als verfassungskonform. Zur Begründung verweist sie auf die Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien), wonach der Grundbedarf für den Lebensunterhalt für einen Zweipersonenhaushalt nur das 1,53-Fache des Einpersonenhaushaltes ausmache, ferner auf das Verhältnis von einfacher Rente zur Ehepaarrente der AHV, wo Letztere das Anderthalbfache der Ersteren betrage, sowie auf die ähnliche Relation beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum von Alleinstehenden (Fr. 1'100.-) zu Verheirateten (Fr. 1'550.-).
4.3 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es bei den SKOS-Richtlinien wie auch bei den betreibungsrechtlichen Richtlinien um die Existenzminima geht und auch bei der AHV der Existenzbedarf gedeckt werden soll (Art. 112 Abs. 2 lit. b BV). Dem trägt auch der Einkommenssteuertarif gemäss § 37 Abs. 1 StG/TG Rechnung, indem er bei alleinstehenden Personen bereits bei einem steuerbaren Einkommen von Fr. 11'800.- (gerundet) einsetzt, während bei verheirateten Personen der Steuertarif sich erst bei einem solchen von Fr. 22'500.- auszuwirken beginnt. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Progressionskurve bei einer alleinstehenden Person am Anfang stärker ansteigen darf als bei verheirateten Personen, weil bei Letzteren zwei Personen den Lebensunterhalt aus dem Einkommen bestreiten müssen. Das kann gerade bei tieferen Einkommen zu grösseren prozentualen Abweichungen (mehr als dem 1,5-Fachen) zwischen der Steuerbelastung einer alleinstehenden Person und derjenigen eines Ehepaares mit dem gleichen Einkommen führen. Das allein bewirkt indessen noch keine verfassungswidrige Besteuerung.
4.4 Um zu einem schlüssigen Vergleich zu kommen, müsste die Beschwerdeführerin vielmehr das ihr zur Verfügung stehende Einkommen um einen Faktor erhöhen, so dass es auch für zwei Personen den gleichen Lebensstandard ermöglicht, und die daraus resultierende Steuerbelastungen vergleichen. In dieser Hinsicht zeigen alle Statistiken auf, dass das Einkommen eines Ehepaares im Durchschnitt rund das 1,4-Fache des Einkommens einer alleinstehenden Person betragen muss, um den gleichen Lebensstandard zu ermöglichen (JOSEPH DEISS, Budgets familiaux et compensation des charges, in: Fleiner-Gerster/Gilliand/Lüscher [Hrsg.], Familien in der Schweiz, Freiburg 1991, S. 271; Bericht der Expertenkommission zur Überprüfung des schweizerischen Systems der Familienbesteuerung [Kommission Familienbesteuerung], Bern 1998, Anhang 5, S. 1, 3). Ausgangspunkt für den Vergleich ist somit das Einkommen und nicht die Steuerbelastung. Es wäre daher der Steuer der Beschwerdeführerin die Steuer eines Ehepaares gegenüberzustellen, welches ein Einkommen von rund dem 1,4-Fachen der Beschwerdeführerin erzielt, nämlich Fr. 70'358.- (1,4 x Fr. 50'256.-). Unter Berücksichtigung der Abzüge (Fr. 10'328.-) ergibt sich für dieses Ehepaar ein steuerbares Einkommen von Fr. 60'030.- und eine einfache Steuer von Fr. 2'059.-. Damit beträgt die Steuer des Ehepaares Fr. 6'527.-, was deutlich über dem liegt, was die Beschwerdeführerin an Steuern bezahlen muss (Fr. 5'645.75). Es kann folglich nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin werde im Vergleich zu einem Ehepaar mit vergleichbarer wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit über Gebühr mehr belastet.
4.5 In der Literatur wurde freilich auch festgestellt, dass die Belastungsrelationen nur so weit gelten, als das zur Verfügung stehende Einkommen normalerweise zur Bestreitung der notwendigen Lebenshaltungskosten im weitesten Sinn konsumiert werden muss. Schlüssiges statistisches Material fehlt allerdings, so dass sozialpolitische und fiskalpolitische Überlegungen diese Frage letztlich entscheiden (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, Bern 1984, S. 39). Darüber, dass sachgerechte Differenzierungen zwischen der Steuerbelastung verheirateter gegenüber alleinstehenden steuerpflichtigen Personen mit einem festen Abzug allein nicht erreicht werden können, besteht Einigkeit (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 41 f.). Aber auch ein fester Splittingdivisor (kleiner als 2), der nur eheliche Gemeinschaften berücksichtigt, ist nicht unproblematisch. Über das Ausmass der Entlastung besteht daher weitgehende gesetzgeberische Freiheit, weil sich nicht exakt bestimmen lässt, um wie viel die Steuer steigen muss, wenn sich das Einkommen beispielsweise verdoppelt.
Aus diesen Erwägungen und in Anbetracht der ihm auferlegten Zurückhaltung besteht für das Bundesgericht vorliegendenfalls kein Anlass, die Mehrbelastung der Beschwerdeführerin von rund 300 % gegenüber einem gleich verdienenden Ehepaar aus verfassungsrechtlicher Sicht zu beanstanden. Wohl ist dieser Unterschied beträchtlich, und es wurde für die direkte Bundessteuer die Frage gestellt, ob eine Abweichung von 250 % bei Einkommen von Fr. 80'000.- noch haltbar sei (DANIELLE YERSIN, Egalité de traitement: des principes et un projet pour le couple et la famille, ASA 70 S. 371 ff., insbesondere S. 379). Vorliegend geht es um markant tiefere Einkommensbereiche, wo solche Abstufungen eher zu dulden sind. In dem von der Beschwerdeführerin angestellten Steuerbelastungsvergleich kann hervorgehoben werden, dass nach Abzug der Steuern dem Ehepaar noch Fr. 37'216.50 (Fr. 39'128.- ./. Fr. 1'911.50) und der Beschwerdeführerin noch Fr. 35'882.25 (Fr. 41'528.- ./. Fr. 5'645.75) verbleiben. Das Ehepaar, bei dem zwei Personen vom Einkommen leben müssen, ist wesentlich näher beim Existenzminimum als die Beschwerdeführerin selbst.
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de
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Art. 8 al. 1, art. 127 al. 2 Cst., art. 11 al. 1 LHID; barème d'impôt thurgovien; splitting partiel; charge fiscale de personnes vivant seules en comparaison de personnes mariées. Critères et principes de droit constitutionnel pour comparer la charge fiscale de contribuables de conditions économiques différentes (consid. 2).
Il faut inclure dans la comparaison des charges fiscales tous les facteurs, même déductions sociales et franchises, qui influent sur la charge fiscale (consid. 3).
Le nouveau barème de la loi fiscale du canton de Thurgovie prévoit un splitting partiel pour les époux (facteur de splitting 1,9). Pour comparer la charge fiscale d'une personne vivant seule avec celle d'un couple, il faut, pour le couple, augmenter d'un facteur le revenu de la personne vivant seule, de sorte qu'il permette le même standard de vie pour deux personnes. A cet égard, toutes les statistiques montrent que le revenu d'un couple doit s'élever en moyenne à environ 1,4 fois le revenu d'une personne vivant seule (consid. 4.4).
Pour une personne vivant seule comme la recourante avec un revenu imposable de 41'000 fr., l'impôt s'élève environ au triple de celui d'un couple avec le même revenu global. En revanche, la proportion est équitable par rapport à un couple avec 1,4 fois le revenu de la recourante (consid. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 250
X. ist verwitwet und lebt allein. Sie bestreitet ihren Lebensunterhalt im Wesentlichen aus den Einkünften, die sie aus einer Witwenrente der AHV von Fr. 20'640.- sowie einer Witwenrente der SUVA von Fr. 29'484.- erzielt. Ihr Gesamteinkommen beträgt Fr. 50'256.-.
Für die Staats- und Gemeindesteuer 2005 wurde sie mit Verfügung vom 22. Februar 2006 auf ein steuerbares Einkommen von Fr. 41'500.- und auf ein steuerbares Vermögen von Fr. 0.- veranlagt. Unter Anwendung des Tarifs A für alleinstehende Personen wurde die einfache Steuer auf Fr. 1'781.- festgesetzt. Das ergab bei einer Gesamtsteueranlage von 317 % einen Steuerbetrag für Staat und Gemeinde von Fr. 5'645.75.
Mit Rekurs machte die Steuerpflichtige geltend, das auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene neue Steuergesetz besteuere die Ehepaare nun sehr viel tiefer als bisher. Dagegen bezahlten Alleinstehende bei gleichem Einkommen gleiche bis leicht höhere Steuern. Dadurch würden die Einkommen von Alleinstehenden, besonders in den unteren Einkommenskategorien, sehr viel höher belastet als diejenigen von Ehepaaren ohne Kinder und überproportional höher als diejenigen von Alleinstehenden mit höherem Einkommen. Sie bezahle 2,95 mal mehr Steuern als ein Ehepaar ohne Kinder mit dem gleichen Gesamteinkommen. Das widerspreche den Grundsätzen einer Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und auch dem Erfordernis der gleichmässigen Besteuerung.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau wies den Rekurs mit Entscheid vom 18. November 2006 ab. Eine Beschwerde der Steuerpflichtigen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 4. April 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Steuerpflichtige, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und ihr Einkommen sei höchstens mit einer Steuer, welche das 1,5-fache der Steuer eines Ehepaares mit gleich hohem Einkommen betrage, nämlich Fr. 2'867.25, zu belasten. Sie beruft sich u.a. auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV), auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) sowie Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Bereich der Steuern wird Art. 8 Abs. 1 BV insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert. Diese im Kapitel über die Finanzordnung des Bundes enthaltenen Bestimmungen (Art. 127 Abs. 2 BV) sind auch vom kantonalen Steuergesetzgeber zu beachten, wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat (BGE 133 I 206 E. 6.2 S. 216 f.). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, § 3 Abs. 1 und § 86 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Thurgau (SR 131.228) würden weitergehende Rechte gewährleisten.
Bei dem hier besonders in Frage stehenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und damit der Steuerbelastung lassen sich die Sachverhalte in horizontaler Richtung, d.h. zwischen Steuerpflichtigen in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen, relativ leicht vergleichen. Aus dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geht hingegen nicht direkt hervor, um wie viel die Steuer zunehmen muss, wenn das Einkommen um einen bestimmten Betrag steigt, um unter dem Gesichtswinkel der Leistungsfähigkeit gleichwertige Verhältnisse herzustellen. Die Vergleichbarkeit ist daher in vertikaler Richtung erheblich geringer als in horizontaler Richtung, was dem Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum eröffnet (BGE 133 I 206 E. 7.2 S. 218). Ebenso wenig gibt es aber exakte (eindeutige) Anhaltspunkte, wie die Steuerbelastung bei Personen in ungleichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgestaltet sein muss, um dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nachzukommen, beispielsweise bei in tatsächlich und rechtlich ungetrennter Ehe lebenden Personen einerseits und alleinstehenden Personen andererseits.
Deshalb verlangt Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG nur allgemein, die Steuern für Verheiratete seien im Vergleich zu denjenigen für Alleinstehende angemessen zu ermässigen (vgl. Botschaft über die Steuerharmonisierung vom 25. Mai 1983, BBl BGE 1983 III 97). Ohnehin steht die so genannte Tarifhoheit den Kantonen zu (die allerdings bei der Ausgestaltung der Steuertarife die Grundrechte zu beachten haben, vgl. auch BGE 131 II 697 E. 4.4 S. 705). Das Bundesgericht auferlegt sich daher regelmässig Zurückhaltung bei der Überprüfung kantonaler Steuertarife und greift nicht in das politische Ermessen des Gesetzgebers ein (BGE 133 I 206 E. 8.2 S. 224 mit Hinweisen).
3. Für den Vergleich der Steuerbelastung von verheirateten und alleinstehenden Personen sind alle Faktoren mit einzubeziehen, welche die Steuerlast beeinflussen. Dieser Vergleich kann daher nicht allein aufgrund einer Gegenüberstellung der Tarife vorgenommen werden. In den Vergleich mit einzubeziehen sind auch die Sozialabzüge und Freibeträge, welche zusammen mit dem Steuertarif die Steuerbelastung beeinflussen (Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Zürich 1994, S. 20). Wenn daher die Beschwerdeführerin in ihren Berechnungstabellen in Beschwerdebeilage 4 den Nettolohn II gemäss Lohnausweis (d.h. Bruttolohn abzüglich AHV/IV/EO/ALV, Beiträge an die berufliche Vorsorge sowie Prämien NBUV) zur Ermittlung der Gesamtsteuerbelastung heranzieht, ist das nicht sachgerecht. Hingegen hat sie in ihrer Vergleichsrechnung in der Beschwerde sämtliche für Ehepaare spezifischen Abzüge auf der einen Seite und die für Alleinstehende relevanten Korrektive auf der anderen Seite berücksichtigt. Auf diese Weise vergleicht sie die Steuerlast eines Ehepaares mit dem Einkommen einer alleinstehenden Person, was grundsätzlich richtig ist und auch dem Vorgehen bei offiziellen Steuerbelastungsvergleichen entspricht (vgl. Bericht der Expertenkommission zur Überprüfung des schweizerischen Systems der Familienbesteuerung [Kommission Familienbesteuerung], Bern 1998, Anhang 4). Auf diese Weise errechnete die Beschwerdeführerin für das Ehepaar eine einfache Steuer von Fr. 602.75 bzw. einen Steuerbetrag für Staat und Gemeinde von Fr. 1'911.50, was 33,8 % ihrer eigenen Steuerbelastung von Fr. 5'645.75 ausmacht.
4.
4.1 § 37 des Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Thurgau (StG/TG) lautet:
1 Die einfache Steuer vom Einkommen beträgt:
Fr.
0.-
bis
Fr.
11'700.-
und
2
%
für den Mehrbetrag
Fr.
46.-
für
Fr.
14'000.-
und
3
%
für den Mehrbetrag
Fr.
106.-
für
Fr.
16'000.-
und
4
%
für den Mehrbetrag
Fr.
186.-
für
Fr.
18'000.-
und
5
%
für den Mehrbetrag
Fr.
286.-
für
Fr.
20'000.-
und
6
%
für den Mehrbetrag
Fr.
346.-
für
Fr.
21'000.-
und
7
%
für den Mehrbetrag
Fr.
3'776.-
für
Fr.
70'000.-
und
8
%
für den Mehrbetrag
Fr.
7'376.-
für
Fr.
115'000.-
und
8,5
%
für den Mehrbetrag
Fr.
16'726.-
für
Fr.
225'000.-
und
9
%
für den Mehrbetrag
Fr.
50'476.-
für
Fr.
600'000.-
und
8,5
%
für den Mehrbetrag.
2 Für gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare wird der Steuersatz ermittelt, indem das steuerbare Einkommen durch den Divisor 1,9 geteilt wird. Massgebend sind die Verhältnisse am Ende der Steuerperiode oder der Steuerpflicht.
4.2 Gemäss diesem Steuertarif beläuft sich die einfache Steuer der Beschwerdeführerin für ein steuerbares Einkommen von Fr. 41'500.- auf Fr. 1'781.-. Bei einer Gesamtsteueranlage von 317 % für Kanton und Gemeinde ergibt sich eine geschuldete Steuer von Fr. 5'645.75. Ein Rentnerehepaar mit gleich viel Einkünften wie die Beschwerdeführerin käme hingegen dank erhöhter Abzüge für Versicherungsprämien und Zinsen von Sparkapitalien sowie des Rentnerabzugs zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 39'128.-. Das ergibt dank dem Teilsplitting (§ 37 Abs. 2 StG/TG) eine einfache Steuer von Fr. 602.75 und eine geschuldete Steuer von Fr. 1'911.50.
Das entspricht rund einem Drittel der Steuerbelastung der Beschwerdeführerin. Eine solche Differenz ist ihres Erachtens mit dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Leistungsfähigkeitsprinzip nicht vereinbar. Sie erachtet höchstens eine um 50 % höhere Steuerbelastung als ein Ehepaar mit gleich viel Einkommen als verfassungskonform. Zur Begründung verweist sie auf die Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien), wonach der Grundbedarf für den Lebensunterhalt für einen Zweipersonenhaushalt nur das 1,53-Fache des Einpersonenhaushaltes ausmache, ferner auf das Verhältnis von einfacher Rente zur Ehepaarrente der AHV, wo Letztere das Anderthalbfache der Ersteren betrage, sowie auf die ähnliche Relation beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum von Alleinstehenden (Fr. 1'100.-) zu Verheirateten (Fr. 1'550.-).
4.3 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es bei den SKOS-Richtlinien wie auch bei den betreibungsrechtlichen Richtlinien um die Existenzminima geht und auch bei der AHV der Existenzbedarf gedeckt werden soll (Art. 112 Abs. 2 lit. b BV). Dem trägt auch der Einkommenssteuertarif gemäss § 37 Abs. 1 StG/TG Rechnung, indem er bei alleinstehenden Personen bereits bei einem steuerbaren Einkommen von Fr. 11'800.- (gerundet) einsetzt, während bei verheirateten Personen der Steuertarif sich erst bei einem solchen von Fr. 22'500.- auszuwirken beginnt. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Progressionskurve bei einer alleinstehenden Person am Anfang stärker ansteigen darf als bei verheirateten Personen, weil bei Letzteren zwei Personen den Lebensunterhalt aus dem Einkommen bestreiten müssen. Das kann gerade bei tieferen Einkommen zu grösseren prozentualen Abweichungen (mehr als dem 1,5-Fachen) zwischen der Steuerbelastung einer alleinstehenden Person und derjenigen eines Ehepaares mit dem gleichen Einkommen führen. Das allein bewirkt indessen noch keine verfassungswidrige Besteuerung.
4.4 Um zu einem schlüssigen Vergleich zu kommen, müsste die Beschwerdeführerin vielmehr das ihr zur Verfügung stehende Einkommen um einen Faktor erhöhen, so dass es auch für zwei Personen den gleichen Lebensstandard ermöglicht, und die daraus resultierende Steuerbelastungen vergleichen. In dieser Hinsicht zeigen alle Statistiken auf, dass das Einkommen eines Ehepaares im Durchschnitt rund das 1,4-Fache des Einkommens einer alleinstehenden Person betragen muss, um den gleichen Lebensstandard zu ermöglichen (JOSEPH DEISS, Budgets familiaux et compensation des charges, in: Fleiner-Gerster/Gilliand/Lüscher [Hrsg.], Familien in der Schweiz, Freiburg 1991, S. 271; Bericht der Expertenkommission zur Überprüfung des schweizerischen Systems der Familienbesteuerung [Kommission Familienbesteuerung], Bern 1998, Anhang 5, S. 1, 3). Ausgangspunkt für den Vergleich ist somit das Einkommen und nicht die Steuerbelastung. Es wäre daher der Steuer der Beschwerdeführerin die Steuer eines Ehepaares gegenüberzustellen, welches ein Einkommen von rund dem 1,4-Fachen der Beschwerdeführerin erzielt, nämlich Fr. 70'358.- (1,4 x Fr. 50'256.-). Unter Berücksichtigung der Abzüge (Fr. 10'328.-) ergibt sich für dieses Ehepaar ein steuerbares Einkommen von Fr. 60'030.- und eine einfache Steuer von Fr. 2'059.-. Damit beträgt die Steuer des Ehepaares Fr. 6'527.-, was deutlich über dem liegt, was die Beschwerdeführerin an Steuern bezahlen muss (Fr. 5'645.75). Es kann folglich nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin werde im Vergleich zu einem Ehepaar mit vergleichbarer wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit über Gebühr mehr belastet.
4.5 In der Literatur wurde freilich auch festgestellt, dass die Belastungsrelationen nur so weit gelten, als das zur Verfügung stehende Einkommen normalerweise zur Bestreitung der notwendigen Lebenshaltungskosten im weitesten Sinn konsumiert werden muss. Schlüssiges statistisches Material fehlt allerdings, so dass sozialpolitische und fiskalpolitische Überlegungen diese Frage letztlich entscheiden (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, Bern 1984, S. 39). Darüber, dass sachgerechte Differenzierungen zwischen der Steuerbelastung verheirateter gegenüber alleinstehenden steuerpflichtigen Personen mit einem festen Abzug allein nicht erreicht werden können, besteht Einigkeit (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 41 f.). Aber auch ein fester Splittingdivisor (kleiner als 2), der nur eheliche Gemeinschaften berücksichtigt, ist nicht unproblematisch. Über das Ausmass der Entlastung besteht daher weitgehende gesetzgeberische Freiheit, weil sich nicht exakt bestimmen lässt, um wie viel die Steuer steigen muss, wenn sich das Einkommen beispielsweise verdoppelt.
Aus diesen Erwägungen und in Anbetracht der ihm auferlegten Zurückhaltung besteht für das Bundesgericht vorliegendenfalls kein Anlass, die Mehrbelastung der Beschwerdeführerin von rund 300 % gegenüber einem gleich verdienenden Ehepaar aus verfassungsrechtlicher Sicht zu beanstanden. Wohl ist dieser Unterschied beträchtlich, und es wurde für die direkte Bundessteuer die Frage gestellt, ob eine Abweichung von 250 % bei Einkommen von Fr. 80'000.- noch haltbar sei (DANIELLE YERSIN, Egalité de traitement: des principes et un projet pour le couple et la famille, ASA 70 S. 371 ff., insbesondere S. 379). Vorliegend geht es um markant tiefere Einkommensbereiche, wo solche Abstufungen eher zu dulden sind. In dem von der Beschwerdeführerin angestellten Steuerbelastungsvergleich kann hervorgehoben werden, dass nach Abzug der Steuern dem Ehepaar noch Fr. 37'216.50 (Fr. 39'128.- ./. Fr. 1'911.50) und der Beschwerdeführerin noch Fr. 35'882.25 (Fr. 41'528.- ./. Fr. 5'645.75) verbleiben. Das Ehepaar, bei dem zwei Personen vom Einkommen leben müssen, ist wesentlich näher beim Existenzminimum als die Beschwerdeführerin selbst.
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Art. 8 cpv. 1, art. 127 cpv. 2 Cost., art. 11 cpv. 1 LAID; aliquota d'imposta turgoviese; splitting parziale; onere fiscale delle persone sole rispetto alle persone coniugate. Disposizioni e principi di diritto costituzionale per confrontare l'onere fiscale di contribuenti in situazioni economiche differenti (consid. 2).
A tal scopo devono essere presi in considerazione tutti i fattori che incidono sull'onere fiscale, anche le deduzioni sociali e le franchigie (consid. 3).
La nuova aliquota della legge tributaria del Canton Turgovia prevede un splitting parziale per i coniugi (fattore di splitting 1,9). Ai fini del confronto fra l'onere fiscale di una persona sola e quello di una coppia, si deve aumentare il reddito della persona sola di un determinato fattore, in modo da garantire lo stesso tenore di vita anche a due persone. A questo riguardo tutte le statistiche dimostrano che il reddito di una coppia deve ammontare in media a circa 1,4 volte il reddito di una persona sola (consid. 4.4).
Per una persona sola come la ricorrente, il cui reddito imponibile ammonta a fr. 41'000.-, l'imposta corrisponde a circa il triplo di quella di una coppia con lo stesso reddito globale. Per contro, la proporzione è equa rispetto a una coppia che dispone di 1,4 volte il reddito della ricorrente (consid. 4.5).
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134 I 257
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134 I 257
Sachverhalt ab Seite 257
Charlotte Egli-Oberholzer, geboren 1941, ist seit ihrer Geburt wohnhaft in Lachen. Ihr Grossvater mütterlicherseits war Mitglied der Genossame Lachen. Ihre Mutter, Gertrud Oberholzer-Spieser, geboren 1905, war ebenfalls Genossenbürgerin, verlor jedoch infolge Heirat in den 30er Jahren ihre Zugehörigkeit zur Genossame Lachen. Sie verstarb 1970.
Am 10. Februar 2006 ersuchte Charlotte Egli-Oberholzer um Aufnahme in die Genossame Lachen. Der Genossenrat der Genossame Lachen wies das Gesuch am 28. Februar 2007 ab. Gegen diesen Beschluss gelangte Charlotte Egli-Oberholzer an den Regierungsrat des Kantons Schwyz, welcher die Sache an das Verwaltungsgericht überwies. Die Beschwerde wurde am 30. Oktober 2007 abgewiesen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. November 2007 ist Charlotte Egli-Oberholzer (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 30. Oktober 2007 aufzuheben und die Genossame Lachen zu verpflichten, sie als Mitglied aufzunehmen, so dass ihr rückwirkend ab 1. Januar 2006 die Nutzungsrechte und ab sofort die Mitwirkungsrechte zustehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde (als Beschwerde in Zivilsachen) ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 In den Statuten vom 23. September 2003 wurde die Zugehörigkeit zur Beschwerdegegnerin wie folgt geregelt:
"§ 4 Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinde Lachen, Altendorf und Galgenen als Genossenbürger an, die infolge Geburt, Abstammung oder Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familien sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
§ 5 Der Verlust des angestammten Gemeindebürgerrechts von Lachen, Altendorf oder Galgenen hat den Verlust der Zugehörigkeit zur Genossame zur Folge.
Ausgenommen hiervon sind die von Genossenbürgern abstammenden Töchter, welche infolge Heirat vor dem 1.1.1998 das Bürgerrecht der Gemeinde Lachen, Altendorf oder Galgenen verloren und dieses nicht wiedererlangt haben.
§ 6 Genossenbürger behalten das Genossenbürgerrecht, auch wenn sie durch Heirat oder Namenswahl (Art. 30 und Art. 160 Abs. 2 ZGB) nicht mehr Träger eines Genossengeschlechtes sind.
§ 7 Eine Weitergabe des Genossenbürgerrechts durch verheiratete Genossenbürgerinnen ist ausgeschlossen."
2.2 Am 10. August 2005 erklärte das Verwaltungsgericht die Anknüpfung der Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin an den Familiennamen und an das Bürgerrecht als verfassungswidrig. Das Bundesgericht wies eine gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 3. Februar 2006 ab (BGE 132 I 68).
2.3 Daraufhin nahm die Beschwerdegegnerin am 10. November 2006 eine Statutenrevision vor, welche dem Regierungsrat zur Genehmigung vorgelegt wurde. Die Mitgliedschaft wurde nunmehr wie folgt geregelt:
"§ 5 Mitglieder der Genossame Lachen sind
a) Personen, die im Genossenregister der Genossame Lachen als passive oder aktive GenossenbürgerInnen eingetragen sind.
b) Personen, welche unmittelbar von einer Person abstammen, die im Genossenregister der Genossame Lachen als passiver/e oder aktiver/e GenossenbürgerIn eingetragen ist.
Passive GenossenbürgerInnen sind diejenigen Genossenbürger, welche nicht mitverwaltungs- und nutzungsberechtigt sind."
Die Aufnahmebedingungen lauten neu:
"§ 6 [Abs. 1] Personen, welche neu ins Genossenregister aufgenommen werden wollen, haben beim/bei der GenossenpräsidentIn ein schriftliches Gesuch einzureichen und darin den Nachweis zu erbringen, dass sie in einem Kindsverhältnis im Sinne von Art. 252 ZGB zu einer im Genossenregister eingetragenen Person stehen."
In den Übergangsbestimmungen wurde überdies festgelegt:
"§ 35 Im Rahmen einer Übergangsregelung überprüft der Genossenrat bis Ende 2010 jährlich die Richtigkeit und Vollständigkeit des Genossenregisters.
Bei der Überprüfung des Registers auf Richtigkeit und Vollständigkeit hält er sich an folgende Regel:
a) Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinden Lachen, Altendorf und Galgenen an, die infolge Geburt und Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familiennamen sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
b) Der Genossame Lachen gehören überdies sämtliche Schweizer Bürgerinnen und Bürger an, die infolge Geburt oder Adoption unmittelbar von einer Person abstammen, welche per Stichtag 14. Juni 1981 die in Bst. a erwähnten Voraussetzungen erfüllt hat."
Der Regierungsrat genehmigte die Statutenänderung im Sinne der Erwägungen. Dabei hielt er insbesondere fest:
"5.2 Mit dem Erfordernis der unmittelbaren Abstammung von einem im Register eingetragenen passiven oder aktiven Genossenbürger (weiblich oder männlich; § 5 Abs. 1 lit. b [der Statuten]), wird die Aufnahmemöglichkeit auf eine Generation beschränkt. Diese Regelung erscheint insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit und der Verwaltungsökonomie vertretbar (...). Ausgeschlossen ist damit die Weitergabe der Mitgliedschaft von Grosseltern an Enkel bzw. von Urgrosseltern an Urenkel. Immerhin wird in der Übergangsbestimmung § 35 der Abstammung von eingetragenen Genossenbürgern bis zurück zum Stichtag 14. Juni 1981 Rechnung getragen."
2.4 Die Beschwerdeführerin ist die Enkelin eines Genossenbürgers und die Tochter einer bis zur Verheiratung Genossenbürgerin gewesenen Mutter. Selber ist sie weder durch Geburt noch durch Adoption Genossenbürgerin geworden. Dass ihr die im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung oder im Zeitpunkt der Ablehnung des Aufnahmegesuchs geltenden Statuten keine solche Stellung verschaffen können, stellt sie denn auch nicht in Frage. Hingegen vertritt sie die Ansicht, dass das einzige ihr fehlende Erfordernis für die eigene Mitgliedschaft, die unmittelbare Abstammung von einem Genossenbürger, mit dem in Art. 8 Abs. 2 BV und in Art. 14 EMRK verankerten Gleichstellungsgebot und dem in Art. 14 BV und Art. 12 EMRK garantierten Recht auf Eheschliessung nicht vereinbar sei. Daher müssten ihr von Verfassungs wegen die Nutzungs- und Mitwirkungsrechte bei der Genosssame eingeräumt werden.
3. Da die Beschwerdeführerin aus der Berufung auf Art. 14 EMRK keinen über Art. 8 Abs. 2 BV hinausgehenden Rechtsschutz ableitet, ist ihre Rüge einzig aus bundesverfassungsrechtlicher Sicht zu prüfen. Zudem kommt dem in Art. 14 EMRK verankerten Diskriminierungsverbot - im Gegensatz zu Art. 8 Abs. 2 BV (vgl. BGE 129 I 217 E. 1.1 S. 220) - kein selbständiger Charakter zu, sondern es setzt die Anwendbarkeit einer andern Grundrechtsgarantie der EMRK voraus (BGE 130 II 137 E. 4.2 S. 146). Dies ist vorliegend nicht der Fall (nicht publ. E. 4).
3.1 Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht. Demnach ist Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Jede Ungleichbehandlung ist durch sachliche Gründe zu rechtfertigen. Dies ist der Fall, soweit die massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse, die einer Regelung oder Entscheidung zugrunde liegen, auch aus verfassungsrechtlicher Sicht verschieden sind. Die hierfür notwendige Wertung richtet sich nach der herrschenden Rechtsauffassung und Wertanschauung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar (BGE 132 I 68 E. 4.1 S. 74; BGE 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397).
3.2 Die Vorinstanz gestand der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Autonomie (§ 13 Abs. 1 KV/SZ [SR 131.215]) zu, in ihren Statuten die Mitgliedschaft anhand der unmittelbaren Abstammung festzulegen, wenn auch andere Lösungen denkbar wären. Die Beschwerdeführerin verlange im Ergebnis, dass ihre verstorbene Mutter als Genossenbürgerin anerkannt werde. Dies wäre indes nur möglich, sofern die Statutenänderung, mit welcher nicht mehr länger der Name und das Bürgerrecht die Voraussetzung für die Mitgliedschaft bildeten, rückwirkend vorgenommen worden wäre. Dies sei aber nicht der Fall bzw. gemäss § 35 lit. b der Statuten von 2006 beschränkt bis zum 14. Juni 1981, dem Datum der Annahme des Gleichstellungsartikels (Art. 4 Abs. 2 aBV) in der Volksabstimmung. Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rückwirkung eines begünstigenden Erlasses könne ohnehin kein Anspruch auf Rückwirkung abgeleitet werden. Auch aus dem Gebot der Rechtsgleichheit, welches eine Statutenänderung erforderlich gemacht hatte, folge nicht, dass eine sich aufdrängende Anpassung rückwirkend zu gelten habe.
3.3 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, sie werde durch das Aufnahmeerfordernis der unmittelbaren Abstammung von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin im Vergleich zu ihren Altersgenossen diskriminiert, deren Väter oder Mütter im Genossenregister verzeichnet seien oder nach dem 14. Juni 1981 noch hätten verzeichnet werden können. Es fehle ein sachlicher Grund, sie anders als die Mitglieder ihrer Generation zu behandeln.
3.4 Zu entscheiden ist einzig, ob der Beschwerdeführerin ungeachtet der statutarischen Anforderungen und direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Erwerb der Genossenbürgerschaft zusteht.
3.4.1 Weder aufgrund der bei Einreichung des Gesuchs geltenden Statuten noch beim Entscheid darüber konnte die Beschwerdeführerin die Aufnahme in das Genossenregister verlangen, womit der Zeitpunkt der massgeblichen Rechtsgrundlage vorliegend nicht von Belang ist. Ob die Beschwerdeführerin sinngemäss verlangt, ihre verstorbene Mutter als Genossenbürgerin anzuerkennen, wie die Vorinstanz ausführt, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Jedenfalls konnte für die im Jahre 1970 verstorbene Mutter weder nach den Statuten von 2003 noch von 2006 rückwirkend das Genossenbürgerrecht (wieder-)erlangt werden, weil eine derartige Rückwirkung nicht vorgesehen ist und ein solcher Anspruch nur besteht, wenn er vom Gesetz bzw. den Statuten vorgesehen ist. Damit erweisen sich ihre Ausführungen zu einer allfälligen Rückwirkung der Statutenrevision der Beschwerdegegnerin als nicht hilfreich. Der Aufnahme der Beschwerdeführerin in die Genosssame steht einzig der Umstand entgegen, dass ihre Mutter das Genossenbürgerrecht mit der Heirat verlor und nie mehr wieder erlangt hat oder nach der zu ihren Lebzeiten geltenden Verfassung und Rechtsanschauung nie wieder hätte erlangen können.
3.4.2 Diese Ausgangslage unterscheidet sich wesentlich von derjenigen der Altersgenossen der Beschwerdeführerin, die von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin abstammen und damit selber Mitglied sind oder den Eintrag ins Register beanspruchen können, wie dies die Statutenrevision der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2006 denn sogar ausdrücklich vorsieht. Auch kann der vorliegende Fall keineswegs mit der vom Bundesgericht am 3. Februar 2006 beurteilten Konstellation verglichen werden. Damals stand die verfassungsmässige Beurteilung der Aufnahmekriterien, nämlich die zivilstandsabhängige Weitergabe von Namen und Bürgerrecht und die damit einhergehende Benachteiligung von Kindern verheirateter Genossenbürgerinnen und lediger Genossenbürgern zur Diskussion (BGE 132 I 68 E. 4.3.4 S. 79); zudem war in jenem Fall das Genossenbürgerrecht der Mutter nicht erloschen. Im vorliegenden Fall geht es um die Abfolge der Generationen, die es zuweilen mit sich bringt, dass bestehende Rechte nicht ohne weiteres und unbegrenzt übertragen werden. Können sie von einem Inhaber nicht weitergegeben werden, so gehen sie verloren, sofern der Gesetzgeber keine entsprechende Rückwirkung anordnet oder kein Eintrittsrecht des Nachkommen vorsieht, wie dies beispielsweise im Erbrecht der Fall ist (Art. 457 Abs. 3 ZGB), oder die gesetzlichen Voraussetzungen zur Wiedererlangung untergegangener Rechte nicht erfüllt sind (vgl. Art. 8b SchlT ZGB betreffend Bürgerrecht der nach altem Eherecht verheirateten Frauen).
3.4.3 Es besteht somit ein wesentlicher Unterschied zwischen der unmittelbaren und der bloss mittelbaren Abstammung von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin. Das verfassungsmässige Diskriminierungsverbot setzt indes eine tatsächliche Ungleichbehandlung voraus, welche im hier zu beurteilenden Fall zwischen Kindern mittelbarer und solchen von unmittelbarer Abstammung von einem Genossenbürger oder von einer Genossenbürgerin gerade nicht gegeben ist. Die Berufung auf die Verfassung kann der Beschwerdeführerin daher nicht zur angestrebten Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin verhelfen. Eine Prüfung der weiteren im Rahmen von Art. 8 BV erhobenen Rügen erübrigt sich damit.
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Weitergabe des Korporationsbürgerrechts (Art. 8 BV). Eine öffentlichrechtliche Korporation verletzt das Diskriminierungsverbot nicht, wenn nach ihren Statuten die Mitgliedschaft einer im Jahre 1970 verstorbenen Frau nicht auf ihre Nachfahren weitergegeben werden kann (E. 2 und 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 I 257
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134 I 257
Sachverhalt ab Seite 257
Charlotte Egli-Oberholzer, geboren 1941, ist seit ihrer Geburt wohnhaft in Lachen. Ihr Grossvater mütterlicherseits war Mitglied der Genossame Lachen. Ihre Mutter, Gertrud Oberholzer-Spieser, geboren 1905, war ebenfalls Genossenbürgerin, verlor jedoch infolge Heirat in den 30er Jahren ihre Zugehörigkeit zur Genossame Lachen. Sie verstarb 1970.
Am 10. Februar 2006 ersuchte Charlotte Egli-Oberholzer um Aufnahme in die Genossame Lachen. Der Genossenrat der Genossame Lachen wies das Gesuch am 28. Februar 2007 ab. Gegen diesen Beschluss gelangte Charlotte Egli-Oberholzer an den Regierungsrat des Kantons Schwyz, welcher die Sache an das Verwaltungsgericht überwies. Die Beschwerde wurde am 30. Oktober 2007 abgewiesen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. November 2007 ist Charlotte Egli-Oberholzer (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 30. Oktober 2007 aufzuheben und die Genossame Lachen zu verpflichten, sie als Mitglied aufzunehmen, so dass ihr rückwirkend ab 1. Januar 2006 die Nutzungsrechte und ab sofort die Mitwirkungsrechte zustehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde (als Beschwerde in Zivilsachen) ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 In den Statuten vom 23. September 2003 wurde die Zugehörigkeit zur Beschwerdegegnerin wie folgt geregelt:
"§ 4 Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinde Lachen, Altendorf und Galgenen als Genossenbürger an, die infolge Geburt, Abstammung oder Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familien sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
§ 5 Der Verlust des angestammten Gemeindebürgerrechts von Lachen, Altendorf oder Galgenen hat den Verlust der Zugehörigkeit zur Genossame zur Folge.
Ausgenommen hiervon sind die von Genossenbürgern abstammenden Töchter, welche infolge Heirat vor dem 1.1.1998 das Bürgerrecht der Gemeinde Lachen, Altendorf oder Galgenen verloren und dieses nicht wiedererlangt haben.
§ 6 Genossenbürger behalten das Genossenbürgerrecht, auch wenn sie durch Heirat oder Namenswahl (Art. 30 und Art. 160 Abs. 2 ZGB) nicht mehr Träger eines Genossengeschlechtes sind.
§ 7 Eine Weitergabe des Genossenbürgerrechts durch verheiratete Genossenbürgerinnen ist ausgeschlossen."
2.2 Am 10. August 2005 erklärte das Verwaltungsgericht die Anknüpfung der Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin an den Familiennamen und an das Bürgerrecht als verfassungswidrig. Das Bundesgericht wies eine gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 3. Februar 2006 ab (BGE 132 I 68).
2.3 Daraufhin nahm die Beschwerdegegnerin am 10. November 2006 eine Statutenrevision vor, welche dem Regierungsrat zur Genehmigung vorgelegt wurde. Die Mitgliedschaft wurde nunmehr wie folgt geregelt:
"§ 5 Mitglieder der Genossame Lachen sind
a) Personen, die im Genossenregister der Genossame Lachen als passive oder aktive GenossenbürgerInnen eingetragen sind.
b) Personen, welche unmittelbar von einer Person abstammen, die im Genossenregister der Genossame Lachen als passiver/e oder aktiver/e GenossenbürgerIn eingetragen ist.
Passive GenossenbürgerInnen sind diejenigen Genossenbürger, welche nicht mitverwaltungs- und nutzungsberechtigt sind."
Die Aufnahmebedingungen lauten neu:
"§ 6 [Abs. 1] Personen, welche neu ins Genossenregister aufgenommen werden wollen, haben beim/bei der GenossenpräsidentIn ein schriftliches Gesuch einzureichen und darin den Nachweis zu erbringen, dass sie in einem Kindsverhältnis im Sinne von Art. 252 ZGB zu einer im Genossenregister eingetragenen Person stehen."
In den Übergangsbestimmungen wurde überdies festgelegt:
"§ 35 Im Rahmen einer Übergangsregelung überprüft der Genossenrat bis Ende 2010 jährlich die Richtigkeit und Vollständigkeit des Genossenregisters.
Bei der Überprüfung des Registers auf Richtigkeit und Vollständigkeit hält er sich an folgende Regel:
a) Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinden Lachen, Altendorf und Galgenen an, die infolge Geburt und Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familiennamen sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
b) Der Genossame Lachen gehören überdies sämtliche Schweizer Bürgerinnen und Bürger an, die infolge Geburt oder Adoption unmittelbar von einer Person abstammen, welche per Stichtag 14. Juni 1981 die in Bst. a erwähnten Voraussetzungen erfüllt hat."
Der Regierungsrat genehmigte die Statutenänderung im Sinne der Erwägungen. Dabei hielt er insbesondere fest:
"5.2 Mit dem Erfordernis der unmittelbaren Abstammung von einem im Register eingetragenen passiven oder aktiven Genossenbürger (weiblich oder männlich; § 5 Abs. 1 lit. b [der Statuten]), wird die Aufnahmemöglichkeit auf eine Generation beschränkt. Diese Regelung erscheint insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit und der Verwaltungsökonomie vertretbar (...). Ausgeschlossen ist damit die Weitergabe der Mitgliedschaft von Grosseltern an Enkel bzw. von Urgrosseltern an Urenkel. Immerhin wird in der Übergangsbestimmung § 35 der Abstammung von eingetragenen Genossenbürgern bis zurück zum Stichtag 14. Juni 1981 Rechnung getragen."
2.4 Die Beschwerdeführerin ist die Enkelin eines Genossenbürgers und die Tochter einer bis zur Verheiratung Genossenbürgerin gewesenen Mutter. Selber ist sie weder durch Geburt noch durch Adoption Genossenbürgerin geworden. Dass ihr die im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung oder im Zeitpunkt der Ablehnung des Aufnahmegesuchs geltenden Statuten keine solche Stellung verschaffen können, stellt sie denn auch nicht in Frage. Hingegen vertritt sie die Ansicht, dass das einzige ihr fehlende Erfordernis für die eigene Mitgliedschaft, die unmittelbare Abstammung von einem Genossenbürger, mit dem in Art. 8 Abs. 2 BV und in Art. 14 EMRK verankerten Gleichstellungsgebot und dem in Art. 14 BV und Art. 12 EMRK garantierten Recht auf Eheschliessung nicht vereinbar sei. Daher müssten ihr von Verfassungs wegen die Nutzungs- und Mitwirkungsrechte bei der Genosssame eingeräumt werden.
3. Da die Beschwerdeführerin aus der Berufung auf Art. 14 EMRK keinen über Art. 8 Abs. 2 BV hinausgehenden Rechtsschutz ableitet, ist ihre Rüge einzig aus bundesverfassungsrechtlicher Sicht zu prüfen. Zudem kommt dem in Art. 14 EMRK verankerten Diskriminierungsverbot - im Gegensatz zu Art. 8 Abs. 2 BV (vgl. BGE 129 I 217 E. 1.1 S. 220) - kein selbständiger Charakter zu, sondern es setzt die Anwendbarkeit einer andern Grundrechtsgarantie der EMRK voraus (BGE 130 II 137 E. 4.2 S. 146). Dies ist vorliegend nicht der Fall (nicht publ. E. 4).
3.1 Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht. Demnach ist Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Jede Ungleichbehandlung ist durch sachliche Gründe zu rechtfertigen. Dies ist der Fall, soweit die massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse, die einer Regelung oder Entscheidung zugrunde liegen, auch aus verfassungsrechtlicher Sicht verschieden sind. Die hierfür notwendige Wertung richtet sich nach der herrschenden Rechtsauffassung und Wertanschauung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar (BGE 132 I 68 E. 4.1 S. 74; BGE 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397).
3.2 Die Vorinstanz gestand der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Autonomie (§ 13 Abs. 1 KV/SZ [SR 131.215]) zu, in ihren Statuten die Mitgliedschaft anhand der unmittelbaren Abstammung festzulegen, wenn auch andere Lösungen denkbar wären. Die Beschwerdeführerin verlange im Ergebnis, dass ihre verstorbene Mutter als Genossenbürgerin anerkannt werde. Dies wäre indes nur möglich, sofern die Statutenänderung, mit welcher nicht mehr länger der Name und das Bürgerrecht die Voraussetzung für die Mitgliedschaft bildeten, rückwirkend vorgenommen worden wäre. Dies sei aber nicht der Fall bzw. gemäss § 35 lit. b der Statuten von 2006 beschränkt bis zum 14. Juni 1981, dem Datum der Annahme des Gleichstellungsartikels (Art. 4 Abs. 2 aBV) in der Volksabstimmung. Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rückwirkung eines begünstigenden Erlasses könne ohnehin kein Anspruch auf Rückwirkung abgeleitet werden. Auch aus dem Gebot der Rechtsgleichheit, welches eine Statutenänderung erforderlich gemacht hatte, folge nicht, dass eine sich aufdrängende Anpassung rückwirkend zu gelten habe.
3.3 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, sie werde durch das Aufnahmeerfordernis der unmittelbaren Abstammung von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin im Vergleich zu ihren Altersgenossen diskriminiert, deren Väter oder Mütter im Genossenregister verzeichnet seien oder nach dem 14. Juni 1981 noch hätten verzeichnet werden können. Es fehle ein sachlicher Grund, sie anders als die Mitglieder ihrer Generation zu behandeln.
3.4 Zu entscheiden ist einzig, ob der Beschwerdeführerin ungeachtet der statutarischen Anforderungen und direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Erwerb der Genossenbürgerschaft zusteht.
3.4.1 Weder aufgrund der bei Einreichung des Gesuchs geltenden Statuten noch beim Entscheid darüber konnte die Beschwerdeführerin die Aufnahme in das Genossenregister verlangen, womit der Zeitpunkt der massgeblichen Rechtsgrundlage vorliegend nicht von Belang ist. Ob die Beschwerdeführerin sinngemäss verlangt, ihre verstorbene Mutter als Genossenbürgerin anzuerkennen, wie die Vorinstanz ausführt, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Jedenfalls konnte für die im Jahre 1970 verstorbene Mutter weder nach den Statuten von 2003 noch von 2006 rückwirkend das Genossenbürgerrecht (wieder-)erlangt werden, weil eine derartige Rückwirkung nicht vorgesehen ist und ein solcher Anspruch nur besteht, wenn er vom Gesetz bzw. den Statuten vorgesehen ist. Damit erweisen sich ihre Ausführungen zu einer allfälligen Rückwirkung der Statutenrevision der Beschwerdegegnerin als nicht hilfreich. Der Aufnahme der Beschwerdeführerin in die Genosssame steht einzig der Umstand entgegen, dass ihre Mutter das Genossenbürgerrecht mit der Heirat verlor und nie mehr wieder erlangt hat oder nach der zu ihren Lebzeiten geltenden Verfassung und Rechtsanschauung nie wieder hätte erlangen können.
3.4.2 Diese Ausgangslage unterscheidet sich wesentlich von derjenigen der Altersgenossen der Beschwerdeführerin, die von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin abstammen und damit selber Mitglied sind oder den Eintrag ins Register beanspruchen können, wie dies die Statutenrevision der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2006 denn sogar ausdrücklich vorsieht. Auch kann der vorliegende Fall keineswegs mit der vom Bundesgericht am 3. Februar 2006 beurteilten Konstellation verglichen werden. Damals stand die verfassungsmässige Beurteilung der Aufnahmekriterien, nämlich die zivilstandsabhängige Weitergabe von Namen und Bürgerrecht und die damit einhergehende Benachteiligung von Kindern verheirateter Genossenbürgerinnen und lediger Genossenbürgern zur Diskussion (BGE 132 I 68 E. 4.3.4 S. 79); zudem war in jenem Fall das Genossenbürgerrecht der Mutter nicht erloschen. Im vorliegenden Fall geht es um die Abfolge der Generationen, die es zuweilen mit sich bringt, dass bestehende Rechte nicht ohne weiteres und unbegrenzt übertragen werden. Können sie von einem Inhaber nicht weitergegeben werden, so gehen sie verloren, sofern der Gesetzgeber keine entsprechende Rückwirkung anordnet oder kein Eintrittsrecht des Nachkommen vorsieht, wie dies beispielsweise im Erbrecht der Fall ist (Art. 457 Abs. 3 ZGB), oder die gesetzlichen Voraussetzungen zur Wiedererlangung untergegangener Rechte nicht erfüllt sind (vgl. Art. 8b SchlT ZGB betreffend Bürgerrecht der nach altem Eherecht verheirateten Frauen).
3.4.3 Es besteht somit ein wesentlicher Unterschied zwischen der unmittelbaren und der bloss mittelbaren Abstammung von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin. Das verfassungsmässige Diskriminierungsverbot setzt indes eine tatsächliche Ungleichbehandlung voraus, welche im hier zu beurteilenden Fall zwischen Kindern mittelbarer und solchen von unmittelbarer Abstammung von einem Genossenbürger oder von einer Genossenbürgerin gerade nicht gegeben ist. Die Berufung auf die Verfassung kann der Beschwerdeführerin daher nicht zur angestrebten Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin verhelfen. Eine Prüfung der weiteren im Rahmen von Art. 8 BV erhobenen Rügen erübrigt sich damit.
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Transmission du droit de membre d'une corporation (art. 8 Cst.) Une corporation de droit public ne viole pas l'interdiction de discrimination lorsque, selon ses statuts, la qualité de membre d'une femme décédée en 1970 ne peut pas être transmise à ses descendants (consid. 2 et 3).
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134 I 257
Sachverhalt ab Seite 257
Charlotte Egli-Oberholzer, geboren 1941, ist seit ihrer Geburt wohnhaft in Lachen. Ihr Grossvater mütterlicherseits war Mitglied der Genossame Lachen. Ihre Mutter, Gertrud Oberholzer-Spieser, geboren 1905, war ebenfalls Genossenbürgerin, verlor jedoch infolge Heirat in den 30er Jahren ihre Zugehörigkeit zur Genossame Lachen. Sie verstarb 1970.
Am 10. Februar 2006 ersuchte Charlotte Egli-Oberholzer um Aufnahme in die Genossame Lachen. Der Genossenrat der Genossame Lachen wies das Gesuch am 28. Februar 2007 ab. Gegen diesen Beschluss gelangte Charlotte Egli-Oberholzer an den Regierungsrat des Kantons Schwyz, welcher die Sache an das Verwaltungsgericht überwies. Die Beschwerde wurde am 30. Oktober 2007 abgewiesen.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. November 2007 ist Charlotte Egli-Oberholzer (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 30. Oktober 2007 aufzuheben und die Genossame Lachen zu verpflichten, sie als Mitglied aufzunehmen, so dass ihr rückwirkend ab 1. Januar 2006 die Nutzungsrechte und ab sofort die Mitwirkungsrechte zustehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde (als Beschwerde in Zivilsachen) ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 In den Statuten vom 23. September 2003 wurde die Zugehörigkeit zur Beschwerdegegnerin wie folgt geregelt:
"§ 4 Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinde Lachen, Altendorf und Galgenen als Genossenbürger an, die infolge Geburt, Abstammung oder Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familien sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
§ 5 Der Verlust des angestammten Gemeindebürgerrechts von Lachen, Altendorf oder Galgenen hat den Verlust der Zugehörigkeit zur Genossame zur Folge.
Ausgenommen hiervon sind die von Genossenbürgern abstammenden Töchter, welche infolge Heirat vor dem 1.1.1998 das Bürgerrecht der Gemeinde Lachen, Altendorf oder Galgenen verloren und dieses nicht wiedererlangt haben.
§ 6 Genossenbürger behalten das Genossenbürgerrecht, auch wenn sie durch Heirat oder Namenswahl (Art. 30 und Art. 160 Abs. 2 ZGB) nicht mehr Träger eines Genossengeschlechtes sind.
§ 7 Eine Weitergabe des Genossenbürgerrechts durch verheiratete Genossenbürgerinnen ist ausgeschlossen."
2.2 Am 10. August 2005 erklärte das Verwaltungsgericht die Anknüpfung der Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin an den Familiennamen und an das Bürgerrecht als verfassungswidrig. Das Bundesgericht wies eine gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 3. Februar 2006 ab (BGE 132 I 68).
2.3 Daraufhin nahm die Beschwerdegegnerin am 10. November 2006 eine Statutenrevision vor, welche dem Regierungsrat zur Genehmigung vorgelegt wurde. Die Mitgliedschaft wurde nunmehr wie folgt geregelt:
"§ 5 Mitglieder der Genossame Lachen sind
a) Personen, die im Genossenregister der Genossame Lachen als passive oder aktive GenossenbürgerInnen eingetragen sind.
b) Personen, welche unmittelbar von einer Person abstammen, die im Genossenregister der Genossame Lachen als passiver/e oder aktiver/e GenossenbürgerIn eingetragen ist.
Passive GenossenbürgerInnen sind diejenigen Genossenbürger, welche nicht mitverwaltungs- und nutzungsberechtigt sind."
Die Aufnahmebedingungen lauten neu:
"§ 6 [Abs. 1] Personen, welche neu ins Genossenregister aufgenommen werden wollen, haben beim/bei der GenossenpräsidentIn ein schriftliches Gesuch einzureichen und darin den Nachweis zu erbringen, dass sie in einem Kindsverhältnis im Sinne von Art. 252 ZGB zu einer im Genossenregister eingetragenen Person stehen."
In den Übergangsbestimmungen wurde überdies festgelegt:
"§ 35 Im Rahmen einer Übergangsregelung überprüft der Genossenrat bis Ende 2010 jährlich die Richtigkeit und Vollständigkeit des Genossenregisters.
Bei der Überprüfung des Registers auf Richtigkeit und Vollständigkeit hält er sich an folgende Regel:
a) Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinden Lachen, Altendorf und Galgenen an, die infolge Geburt und Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familiennamen sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
b) Der Genossame Lachen gehören überdies sämtliche Schweizer Bürgerinnen und Bürger an, die infolge Geburt oder Adoption unmittelbar von einer Person abstammen, welche per Stichtag 14. Juni 1981 die in Bst. a erwähnten Voraussetzungen erfüllt hat."
Der Regierungsrat genehmigte die Statutenänderung im Sinne der Erwägungen. Dabei hielt er insbesondere fest:
"5.2 Mit dem Erfordernis der unmittelbaren Abstammung von einem im Register eingetragenen passiven oder aktiven Genossenbürger (weiblich oder männlich; § 5 Abs. 1 lit. b [der Statuten]), wird die Aufnahmemöglichkeit auf eine Generation beschränkt. Diese Regelung erscheint insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit und der Verwaltungsökonomie vertretbar (...). Ausgeschlossen ist damit die Weitergabe der Mitgliedschaft von Grosseltern an Enkel bzw. von Urgrosseltern an Urenkel. Immerhin wird in der Übergangsbestimmung § 35 der Abstammung von eingetragenen Genossenbürgern bis zurück zum Stichtag 14. Juni 1981 Rechnung getragen."
2.4 Die Beschwerdeführerin ist die Enkelin eines Genossenbürgers und die Tochter einer bis zur Verheiratung Genossenbürgerin gewesenen Mutter. Selber ist sie weder durch Geburt noch durch Adoption Genossenbürgerin geworden. Dass ihr die im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung oder im Zeitpunkt der Ablehnung des Aufnahmegesuchs geltenden Statuten keine solche Stellung verschaffen können, stellt sie denn auch nicht in Frage. Hingegen vertritt sie die Ansicht, dass das einzige ihr fehlende Erfordernis für die eigene Mitgliedschaft, die unmittelbare Abstammung von einem Genossenbürger, mit dem in Art. 8 Abs. 2 BV und in Art. 14 EMRK verankerten Gleichstellungsgebot und dem in Art. 14 BV und Art. 12 EMRK garantierten Recht auf Eheschliessung nicht vereinbar sei. Daher müssten ihr von Verfassungs wegen die Nutzungs- und Mitwirkungsrechte bei der Genosssame eingeräumt werden.
3. Da die Beschwerdeführerin aus der Berufung auf Art. 14 EMRK keinen über Art. 8 Abs. 2 BV hinausgehenden Rechtsschutz ableitet, ist ihre Rüge einzig aus bundesverfassungsrechtlicher Sicht zu prüfen. Zudem kommt dem in Art. 14 EMRK verankerten Diskriminierungsverbot - im Gegensatz zu Art. 8 Abs. 2 BV (vgl. BGE 129 I 217 E. 1.1 S. 220) - kein selbständiger Charakter zu, sondern es setzt die Anwendbarkeit einer andern Grundrechtsgarantie der EMRK voraus (BGE 130 II 137 E. 4.2 S. 146). Dies ist vorliegend nicht der Fall (nicht publ. E. 4).
3.1 Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht. Demnach ist Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Jede Ungleichbehandlung ist durch sachliche Gründe zu rechtfertigen. Dies ist der Fall, soweit die massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse, die einer Regelung oder Entscheidung zugrunde liegen, auch aus verfassungsrechtlicher Sicht verschieden sind. Die hierfür notwendige Wertung richtet sich nach der herrschenden Rechtsauffassung und Wertanschauung. Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar (BGE 132 I 68 E. 4.1 S. 74; BGE 129 I 392 E. 3.2.2 S. 397).
3.2 Die Vorinstanz gestand der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Autonomie (§ 13 Abs. 1 KV/SZ [SR 131.215]) zu, in ihren Statuten die Mitgliedschaft anhand der unmittelbaren Abstammung festzulegen, wenn auch andere Lösungen denkbar wären. Die Beschwerdeführerin verlange im Ergebnis, dass ihre verstorbene Mutter als Genossenbürgerin anerkannt werde. Dies wäre indes nur möglich, sofern die Statutenänderung, mit welcher nicht mehr länger der Name und das Bürgerrecht die Voraussetzung für die Mitgliedschaft bildeten, rückwirkend vorgenommen worden wäre. Dies sei aber nicht der Fall bzw. gemäss § 35 lit. b der Statuten von 2006 beschränkt bis zum 14. Juni 1981, dem Datum der Annahme des Gleichstellungsartikels (Art. 4 Abs. 2 aBV) in der Volksabstimmung. Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rückwirkung eines begünstigenden Erlasses könne ohnehin kein Anspruch auf Rückwirkung abgeleitet werden. Auch aus dem Gebot der Rechtsgleichheit, welches eine Statutenänderung erforderlich gemacht hatte, folge nicht, dass eine sich aufdrängende Anpassung rückwirkend zu gelten habe.
3.3 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, sie werde durch das Aufnahmeerfordernis der unmittelbaren Abstammung von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin im Vergleich zu ihren Altersgenossen diskriminiert, deren Väter oder Mütter im Genossenregister verzeichnet seien oder nach dem 14. Juni 1981 noch hätten verzeichnet werden können. Es fehle ein sachlicher Grund, sie anders als die Mitglieder ihrer Generation zu behandeln.
3.4 Zu entscheiden ist einzig, ob der Beschwerdeführerin ungeachtet der statutarischen Anforderungen und direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Erwerb der Genossenbürgerschaft zusteht.
3.4.1 Weder aufgrund der bei Einreichung des Gesuchs geltenden Statuten noch beim Entscheid darüber konnte die Beschwerdeführerin die Aufnahme in das Genossenregister verlangen, womit der Zeitpunkt der massgeblichen Rechtsgrundlage vorliegend nicht von Belang ist. Ob die Beschwerdeführerin sinngemäss verlangt, ihre verstorbene Mutter als Genossenbürgerin anzuerkennen, wie die Vorinstanz ausführt, braucht nicht weiter erörtert zu werden. Jedenfalls konnte für die im Jahre 1970 verstorbene Mutter weder nach den Statuten von 2003 noch von 2006 rückwirkend das Genossenbürgerrecht (wieder-)erlangt werden, weil eine derartige Rückwirkung nicht vorgesehen ist und ein solcher Anspruch nur besteht, wenn er vom Gesetz bzw. den Statuten vorgesehen ist. Damit erweisen sich ihre Ausführungen zu einer allfälligen Rückwirkung der Statutenrevision der Beschwerdegegnerin als nicht hilfreich. Der Aufnahme der Beschwerdeführerin in die Genosssame steht einzig der Umstand entgegen, dass ihre Mutter das Genossenbürgerrecht mit der Heirat verlor und nie mehr wieder erlangt hat oder nach der zu ihren Lebzeiten geltenden Verfassung und Rechtsanschauung nie wieder hätte erlangen können.
3.4.2 Diese Ausgangslage unterscheidet sich wesentlich von derjenigen der Altersgenossen der Beschwerdeführerin, die von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin abstammen und damit selber Mitglied sind oder den Eintrag ins Register beanspruchen können, wie dies die Statutenrevision der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2006 denn sogar ausdrücklich vorsieht. Auch kann der vorliegende Fall keineswegs mit der vom Bundesgericht am 3. Februar 2006 beurteilten Konstellation verglichen werden. Damals stand die verfassungsmässige Beurteilung der Aufnahmekriterien, nämlich die zivilstandsabhängige Weitergabe von Namen und Bürgerrecht und die damit einhergehende Benachteiligung von Kindern verheirateter Genossenbürgerinnen und lediger Genossenbürgern zur Diskussion (BGE 132 I 68 E. 4.3.4 S. 79); zudem war in jenem Fall das Genossenbürgerrecht der Mutter nicht erloschen. Im vorliegenden Fall geht es um die Abfolge der Generationen, die es zuweilen mit sich bringt, dass bestehende Rechte nicht ohne weiteres und unbegrenzt übertragen werden. Können sie von einem Inhaber nicht weitergegeben werden, so gehen sie verloren, sofern der Gesetzgeber keine entsprechende Rückwirkung anordnet oder kein Eintrittsrecht des Nachkommen vorsieht, wie dies beispielsweise im Erbrecht der Fall ist (Art. 457 Abs. 3 ZGB), oder die gesetzlichen Voraussetzungen zur Wiedererlangung untergegangener Rechte nicht erfüllt sind (vgl. Art. 8b SchlT ZGB betreffend Bürgerrecht der nach altem Eherecht verheirateten Frauen).
3.4.3 Es besteht somit ein wesentlicher Unterschied zwischen der unmittelbaren und der bloss mittelbaren Abstammung von einem Genossenbürger oder einer Genossenbürgerin. Das verfassungsmässige Diskriminierungsverbot setzt indes eine tatsächliche Ungleichbehandlung voraus, welche im hier zu beurteilenden Fall zwischen Kindern mittelbarer und solchen von unmittelbarer Abstammung von einem Genossenbürger oder von einer Genossenbürgerin gerade nicht gegeben ist. Die Berufung auf die Verfassung kann der Beschwerdeführerin daher nicht zur angestrebten Mitgliedschaft bei der Beschwerdegegnerin verhelfen. Eine Prüfung der weiteren im Rahmen von Art. 8 BV erhobenen Rügen erübrigt sich damit.
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Trasmissione del diritto di membro di una corporazione (art. 8 Cost.). Una corporazione di diritto pubblico non viola il divieto di discriminazione, se secondo i suoi statuti la qualità di membro di una donna deceduta nel 1970 non può essere trasmessa ai suoi discendenti (consid. 2 e 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 264
Par acte authentique du 22 mars 2007, A. a promis-vendu à B. et consorts sa part d'indivision (1/5e ) dans une parcelle située en 3e zone de développement, à Meyrin. Les parties s'engageaient à signer l'acte de vente entre le 1er août et le 31 décembre 2008 (délai prolongeable), dès l'entrée en force d'un plan localisé, et dès confirmation, dans ce plan, du prix de vente de 542 fr. le m2 pour un coefficient d'utilisation du sol de 1. La promesse de vente précise que l'Etat de Genève et la Commune de Meyrin disposent d'un droit de préemption en vertu de la loi générale du 4 décembre 1977 sur le logement et la protection des locataires (LGL; RSG I 4 05).
Le 24 avril 2007, le Registre foncier du canton de Genève a refusé l'inscription d'un droit d'emption sur la part indivise de A., au motif que celle-ci ne constituait pas un immeuble et que le transfert de propriété n'était pas immédiatement exigible.
Le 22 mai 2007, le Conseil d'Etat a fait savoir qu'il renonçait à exercer son droit de préemption. En revanche, le 6 juin 2007, le Conseil municipal de la commune de Meyrin a décidé d'exercer ce droit, au prix de 100 fr. le m2. Déjà propriétaire de plusieurs terrains dans le périmètre, la commune souhaitait réaliser des logements d'utilité publique au sens de la LGL; le prix convenu entre privés ne permettrait pas de construire de tels logements tout en respectant la volonté de créer un quartier exemplaire au niveau du développement durable.
Les promettants-vendeur et acquéreurs ont recouru au Tribunal administratif genevois, en relevant que l'acte du 22 mars 2007 n'était pas assimilable à une vente ou une promesse de vente. L'exercice du droit de préemption apparaissait également disproportionné, car le projet d'acquisition était destiné à la réalisation de logements répondant aux besoins de la population; le prix de vente permettait une telle réalisation, et correspondait au prix annoncé par le Conseil d'Etat pour la zone de développement 3.
Par arrêt du 27 novembre 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours. Même si le contrat du 22 mars 2007 n'emportait pas transfert de propriété, le but recherché était l'acquisition d'une partie du bien-fonds. L'exercice du droit de préemption communal reposait sur une base légale; il poursuivait un intérêt public à la réalisation de logements d'utilité publique tels que projetés par le Conseil d'Etat dans ce secteur. L'existence d'un projet privé ne l'emportait pas sur la volonté de la commune de mieux planifier les constructions à venir. La question du prix proposé par la commune devrait être traitée ultérieurement, lors de la procédure d'expropriation.
A., B. et consorts forment un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Ils demandent l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif et de la décision du 6 juin 2007 de la commune de Meyrin, subsidiairement le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel; il a admis le recours en matière de droit public et annulé l'arrêt cantonal et la délibération municipale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Sur le fond, les recourants se plaignent d'une application arbitraire de l'art. 4 LGL. Selon eux, la promesse de vendre la part d'indivision de A. ne pouvait être assimilée à une promesse de vente portant sur l'immeuble proprement dit. Même si, comme le soutient la commune de Meyrin, le but des parties était d'éluder le droit de préemption communal, il n'existait aucun contrat dissimulé valable portant sur l'aliénation d'une part déterminée du bien-fonds. A défaut d'acte d'aliénation, la commune ne pouvait pas exercer son droit de préemption. Par ailleurs, la confirmation de l'arrêt cantonal impliquerait le maintien de la délibération communale du 7 juin 2007, laquelle constate par erreur l'existence d'un droit de propriété de A. sur la parcelle. Enfin, l'exercice du droit d'expropriation selon l'art. 6 LGL serait impossible, faute de porter sur un objet déterminé.
La commune de Meyrin relève que la "promesse de vente" constituerait une promesse de cession de droits successifs au sens de l'art. 635 al. 2 CC, soumise à la forme écrite et conférant au cessionnaire une créance au transfert des choses et droits reçus dans le partage. Le cessionnaire pourrait ainsi directement exiger le transfert de propriété après le partage (art. 665 al. 1 CC), en requérant au besoin celui-ci sur la base de l'art. 604 CC. L'Etat ne pourrait plus intervenir par la suite pour exercer son droit de préemption. La construction juridique des intimés aurait donc pour but d'éluder ce droit.
3.1 Il y a arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., lorsque la décision attaquée viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61 et la jurisprudence citée), ce qu'il appartient aux recourants de démontrer en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et la jurisprudence citée).
3.2 La LGL a pour but de permettre à l'Etat d'encourager la construction de logements d'utilité publique et d'améliorer la qualité de l'habitat, par le biais d'acquisitions de terrains, de financements de projets de constructions et de contrôle des loyers (art. 1 LGL). La loi instaure à cet effet un droit de préemption et d'expropriation en faveur de l'Etat et des communes (art. 2 LGL). Ce droit s'applique notamment aux biens-fonds situés en zone de développement (art. 3 LGL). Selon l'art. 4 LGL, le propriétaire qui aliène ou promet d'aliéner avec droit d'emption un bien-fonds soumis au droit de préemption de l'Etat doit en aviser immédiatement le Conseil d'Etat et la commune lors de la passation de l'acte notarié; le propriétaire et l'acquéreur sont entendus. Conformément à l'art. 5 LGL, le Conseil d'Etat décide, dans les 60 jours, s'il renonce à exercer son droit, s'il entend acquérir le bien-fonds aux prix et conditions fixés dans l'acte, ou s'il offre de l'acquérir aux prix et conditions fixés par lui; dans ce dernier cas, si l'offre n'est pas acceptée, il peut recourir à la procédure d'expropriation conformément à l'art. 6 LGL. Si le Conseil d'Etat renonce à exercer son droit de préemption, la commune dispose ensuite d'un nouveau délai de 30 jours pour faire valoir les mêmes prérogatives.
3.3 L'art. 4 LGL ne contient pas de définition précise des actes d'aliénation soumis au droit de préemption. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 1P.767/1991 du 22 avril 1993), le terme d'aliénation recouvre tout transfert volontaire de la propriété ou d'un droit, opéré intégralement ou partiellement à titre onéreux. Au regard des buts poursuivis par la loi, le droit de préemption de l'Etat ne doit en effet pas se limiter aux seuls actes de vente; il s'étend à tous les actes de réalisation assimilables à la vente (y compris en cas de réalisation forcée - cf. SJ 2005 I 545), à l'exclusion des aliénations sans contre-prestation pécuniaire, telles les donations mixtes (ATF 126 III 187 consid. 2b; arrêt 1P.767/1991 du 22 avril 1993, consid. 2b). Tel est également le sens de l'art. 216c al. 1 CO, selon lequel le droit de préemption légal peut être exercé en cas de vente ainsi qu'à l'occasion de "tout autre acte juridique équivalant économiquement à une vente" (ATF 126 III 187 consid. 2b). L'élément déterminant est la conclusion d'une convention visant au transfert de la propriété de l'immeuble contre une prestation pécuniaire. Constituent notamment des cas de préemption, en droit privé, la dation en paiement, les enchères volontaires, les ventes conditionnelles dont le préempteur accepte les conditions et l'exercice d'un droit d'emption (STEINAUER, Les droits réels, Berne 2002, tome 2, p. 146 et les exemples cités).
3.4 La promesse de vente du 22 mars 2007 porte non pas sur un immeuble proprement dit, mais sur les droits indivis de A., pour 1/5e, sur la parcelle qu'il détient actuellement en main commune avec les autres membres de l'hoirie (art. 602 al. 2 CC). La promesse a été passée en forme authentique et avec l'accord des co-héritiers, mais ces deux formalités n'étaient pas nécessaires puisqu'il ne s'agissait que d'une cession de droit au sens de l'art. 635 CC - et non d'une vente immobilière -, qui n'obligeait que le cédant (art. 635 al. 2 CC), raison pour laquelle l'inscription d'un droit d'emption a été refusée par le Registre foncier. L'acte du 22 mars 2007 n'a donc pas pour but de transférer immédiatement aux acheteurs la propriété d'une part de l'immeuble. Selon l'art. 4 LGL, le droit de préemption de l'Etat peut aussi s'exercer en cas de promesse d'aliénation, contrairement à la solution qui prévaut en droit privé (ATF 85 II 572 consid. 4 p. 578); il faut toutefois pour cela qu'un droit d'emption ait été convenu. Si une clause de ce type existe bien dans la promesse de cession, l'inscription d'un tel droit a été refusée par le registre foncier, faute de porter sur un immeuble. Les conditions posées par la loi (aliénation ou promesse d'aliénation avec octroi d'un droit d'emption) ne sont donc pas réalisées.
3.5 Pour qu'une promesse de cession puisse, au regard du texte et du but de la loi, être assimilée sans arbitraire à une aliénation onéreuse, il faudrait à tout le moins que l'objet, les conditions et le prix de vente ultérieurs en soient déjà précisés. Tel n'est pas non plus le cas en l'espèce.
La cession de droit successif à un tiers (art. 635 al. 2 CC) confère à ce dernier un droit personnel à la délivrance des biens reçus par le cédant dans le partage. Le cessionnaire n'acquiert pas la qualité d'héritier, et il ne peut pas intervenir directement dans le partage. Le droit d'exiger le transfert de propriété ne peut donc pas être exercé tant que le partage n'a pas eu lieu. Dans l'ignorance des expectatives dont dispose le cédant, il n'est pas possible d'affirmer avec certitude que celui-ci pourrait se voir attribuer, à l'issue du partage, une partie au moins de l'immeuble concerné par la cession. La commune de Meyrin relève que le cessionnaire pourrait obtenir l'inscription au registre foncier par voie judiciaire (art. 665 al. 1 CC); si cela est vrai pour une cession de droit successif, il n'en va pas de même pour une promesse de cession, soumise à certaines conditions. Selon les art. 4 et 5 de la promesse de cession, la signature de "l'acte de vente" est soumise à la condition que, entre le 1er août et le 31 décembre 2008 (délai prolongeable), le plan localisé de quartier soit entré en force et que le prix de 542 fr. le m2 soit atteint pour un coefficient d'utilisation de 1. Rien ne permet d'affirmer à l'heure actuelle que ces conditions - dont la réalisation ne dépend pas des parties au contrat - seront effectivement remplies dans le délai prévu. Par ailleurs, il n'est pas non plus exclu que la cession se fasse à un prix de vente inférieur, puisque le contrat prévoit en son article 10 que le prix pourra être adapté proportionnellement en cas de densité plus faible fixée dans le plan localisé de quartier. Ces différents points ne seront réglés que lors de la signature de l'acte de vente prévu à l'art. 4 de la convention.
3.6 Si les termes de la convention font clairement ressortir la volonté des cessionnaires d'obtenir à terme une partie des droits de propriété sur la parcelle en question, les conditions de la cession ne paraissent manifestement pas suffisamment arrêtées pour permettre l'exercice du droit de préemption de l'Etat. Dans ces circonstances, il n'est pas soutenable d'assimiler une promesse de cession à une aliénation au sens de l'art. 4 LGL. Le recours en matière de droit public doit par conséquent être admis, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs relatifs aux art. 26 et 27 Cst. ainsi qu'au principe de la proportionnalité.
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Art. 9 BV; Art. 4 des Genfer Gesetzes über das Wohnungswesen und den Mieterschutz (LGL); Vorkaufsrecht der Gemeinde; Versprechen der Abtretung eines Erbanteils. Die Bedingungen der Abtretung sind nicht genügend bestimmt, um die Ausübung des Vorkaufsrechts der Gemeinde zu gestatten (E. 3).
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Par acte authentique du 22 mars 2007, A. a promis-vendu à B. et consorts sa part d'indivision (1/5e ) dans une parcelle située en 3e zone de développement, à Meyrin. Les parties s'engageaient à signer l'acte de vente entre le 1er août et le 31 décembre 2008 (délai prolongeable), dès l'entrée en force d'un plan localisé, et dès confirmation, dans ce plan, du prix de vente de 542 fr. le m2 pour un coefficient d'utilisation du sol de 1. La promesse de vente précise que l'Etat de Genève et la Commune de Meyrin disposent d'un droit de préemption en vertu de la loi générale du 4 décembre 1977 sur le logement et la protection des locataires (LGL; RSG I 4 05).
Le 24 avril 2007, le Registre foncier du canton de Genève a refusé l'inscription d'un droit d'emption sur la part indivise de A., au motif que celle-ci ne constituait pas un immeuble et que le transfert de propriété n'était pas immédiatement exigible.
Le 22 mai 2007, le Conseil d'Etat a fait savoir qu'il renonçait à exercer son droit de préemption. En revanche, le 6 juin 2007, le Conseil municipal de la commune de Meyrin a décidé d'exercer ce droit, au prix de 100 fr. le m2. Déjà propriétaire de plusieurs terrains dans le périmètre, la commune souhaitait réaliser des logements d'utilité publique au sens de la LGL; le prix convenu entre privés ne permettrait pas de construire de tels logements tout en respectant la volonté de créer un quartier exemplaire au niveau du développement durable.
Les promettants-vendeur et acquéreurs ont recouru au Tribunal administratif genevois, en relevant que l'acte du 22 mars 2007 n'était pas assimilable à une vente ou une promesse de vente. L'exercice du droit de préemption apparaissait également disproportionné, car le projet d'acquisition était destiné à la réalisation de logements répondant aux besoins de la population; le prix de vente permettait une telle réalisation, et correspondait au prix annoncé par le Conseil d'Etat pour la zone de développement 3.
Par arrêt du 27 novembre 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours. Même si le contrat du 22 mars 2007 n'emportait pas transfert de propriété, le but recherché était l'acquisition d'une partie du bien-fonds. L'exercice du droit de préemption communal reposait sur une base légale; il poursuivait un intérêt public à la réalisation de logements d'utilité publique tels que projetés par le Conseil d'Etat dans ce secteur. L'existence d'un projet privé ne l'emportait pas sur la volonté de la commune de mieux planifier les constructions à venir. La question du prix proposé par la commune devrait être traitée ultérieurement, lors de la procédure d'expropriation.
A., B. et consorts forment un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Ils demandent l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif et de la décision du 6 juin 2007 de la commune de Meyrin, subsidiairement le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel; il a admis le recours en matière de droit public et annulé l'arrêt cantonal et la délibération municipale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Sur le fond, les recourants se plaignent d'une application arbitraire de l'art. 4 LGL. Selon eux, la promesse de vendre la part d'indivision de A. ne pouvait être assimilée à une promesse de vente portant sur l'immeuble proprement dit. Même si, comme le soutient la commune de Meyrin, le but des parties était d'éluder le droit de préemption communal, il n'existait aucun contrat dissimulé valable portant sur l'aliénation d'une part déterminée du bien-fonds. A défaut d'acte d'aliénation, la commune ne pouvait pas exercer son droit de préemption. Par ailleurs, la confirmation de l'arrêt cantonal impliquerait le maintien de la délibération communale du 7 juin 2007, laquelle constate par erreur l'existence d'un droit de propriété de A. sur la parcelle. Enfin, l'exercice du droit d'expropriation selon l'art. 6 LGL serait impossible, faute de porter sur un objet déterminé.
La commune de Meyrin relève que la "promesse de vente" constituerait une promesse de cession de droits successifs au sens de l'art. 635 al. 2 CC, soumise à la forme écrite et conférant au cessionnaire une créance au transfert des choses et droits reçus dans le partage. Le cessionnaire pourrait ainsi directement exiger le transfert de propriété après le partage (art. 665 al. 1 CC), en requérant au besoin celui-ci sur la base de l'art. 604 CC. L'Etat ne pourrait plus intervenir par la suite pour exercer son droit de préemption. La construction juridique des intimés aurait donc pour but d'éluder ce droit.
3.1 Il y a arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., lorsque la décision attaquée viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61 et la jurisprudence citée), ce qu'il appartient aux recourants de démontrer en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et la jurisprudence citée).
3.2 La LGL a pour but de permettre à l'Etat d'encourager la construction de logements d'utilité publique et d'améliorer la qualité de l'habitat, par le biais d'acquisitions de terrains, de financements de projets de constructions et de contrôle des loyers (art. 1 LGL). La loi instaure à cet effet un droit de préemption et d'expropriation en faveur de l'Etat et des communes (art. 2 LGL). Ce droit s'applique notamment aux biens-fonds situés en zone de développement (art. 3 LGL). Selon l'art. 4 LGL, le propriétaire qui aliène ou promet d'aliéner avec droit d'emption un bien-fonds soumis au droit de préemption de l'Etat doit en aviser immédiatement le Conseil d'Etat et la commune lors de la passation de l'acte notarié; le propriétaire et l'acquéreur sont entendus. Conformément à l'art. 5 LGL, le Conseil d'Etat décide, dans les 60 jours, s'il renonce à exercer son droit, s'il entend acquérir le bien-fonds aux prix et conditions fixés dans l'acte, ou s'il offre de l'acquérir aux prix et conditions fixés par lui; dans ce dernier cas, si l'offre n'est pas acceptée, il peut recourir à la procédure d'expropriation conformément à l'art. 6 LGL. Si le Conseil d'Etat renonce à exercer son droit de préemption, la commune dispose ensuite d'un nouveau délai de 30 jours pour faire valoir les mêmes prérogatives.
3.3 L'art. 4 LGL ne contient pas de définition précise des actes d'aliénation soumis au droit de préemption. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 1P.767/1991 du 22 avril 1993), le terme d'aliénation recouvre tout transfert volontaire de la propriété ou d'un droit, opéré intégralement ou partiellement à titre onéreux. Au regard des buts poursuivis par la loi, le droit de préemption de l'Etat ne doit en effet pas se limiter aux seuls actes de vente; il s'étend à tous les actes de réalisation assimilables à la vente (y compris en cas de réalisation forcée - cf. SJ 2005 I 545), à l'exclusion des aliénations sans contre-prestation pécuniaire, telles les donations mixtes (ATF 126 III 187 consid. 2b; arrêt 1P.767/1991 du 22 avril 1993, consid. 2b). Tel est également le sens de l'art. 216c al. 1 CO, selon lequel le droit de préemption légal peut être exercé en cas de vente ainsi qu'à l'occasion de "tout autre acte juridique équivalant économiquement à une vente" (ATF 126 III 187 consid. 2b). L'élément déterminant est la conclusion d'une convention visant au transfert de la propriété de l'immeuble contre une prestation pécuniaire. Constituent notamment des cas de préemption, en droit privé, la dation en paiement, les enchères volontaires, les ventes conditionnelles dont le préempteur accepte les conditions et l'exercice d'un droit d'emption (STEINAUER, Les droits réels, Berne 2002, tome 2, p. 146 et les exemples cités).
3.4 La promesse de vente du 22 mars 2007 porte non pas sur un immeuble proprement dit, mais sur les droits indivis de A., pour 1/5e, sur la parcelle qu'il détient actuellement en main commune avec les autres membres de l'hoirie (art. 602 al. 2 CC). La promesse a été passée en forme authentique et avec l'accord des co-héritiers, mais ces deux formalités n'étaient pas nécessaires puisqu'il ne s'agissait que d'une cession de droit au sens de l'art. 635 CC - et non d'une vente immobilière -, qui n'obligeait que le cédant (art. 635 al. 2 CC), raison pour laquelle l'inscription d'un droit d'emption a été refusée par le Registre foncier. L'acte du 22 mars 2007 n'a donc pas pour but de transférer immédiatement aux acheteurs la propriété d'une part de l'immeuble. Selon l'art. 4 LGL, le droit de préemption de l'Etat peut aussi s'exercer en cas de promesse d'aliénation, contrairement à la solution qui prévaut en droit privé (ATF 85 II 572 consid. 4 p. 578); il faut toutefois pour cela qu'un droit d'emption ait été convenu. Si une clause de ce type existe bien dans la promesse de cession, l'inscription d'un tel droit a été refusée par le registre foncier, faute de porter sur un immeuble. Les conditions posées par la loi (aliénation ou promesse d'aliénation avec octroi d'un droit d'emption) ne sont donc pas réalisées.
3.5 Pour qu'une promesse de cession puisse, au regard du texte et du but de la loi, être assimilée sans arbitraire à une aliénation onéreuse, il faudrait à tout le moins que l'objet, les conditions et le prix de vente ultérieurs en soient déjà précisés. Tel n'est pas non plus le cas en l'espèce.
La cession de droit successif à un tiers (art. 635 al. 2 CC) confère à ce dernier un droit personnel à la délivrance des biens reçus par le cédant dans le partage. Le cessionnaire n'acquiert pas la qualité d'héritier, et il ne peut pas intervenir directement dans le partage. Le droit d'exiger le transfert de propriété ne peut donc pas être exercé tant que le partage n'a pas eu lieu. Dans l'ignorance des expectatives dont dispose le cédant, il n'est pas possible d'affirmer avec certitude que celui-ci pourrait se voir attribuer, à l'issue du partage, une partie au moins de l'immeuble concerné par la cession. La commune de Meyrin relève que le cessionnaire pourrait obtenir l'inscription au registre foncier par voie judiciaire (art. 665 al. 1 CC); si cela est vrai pour une cession de droit successif, il n'en va pas de même pour une promesse de cession, soumise à certaines conditions. Selon les art. 4 et 5 de la promesse de cession, la signature de "l'acte de vente" est soumise à la condition que, entre le 1er août et le 31 décembre 2008 (délai prolongeable), le plan localisé de quartier soit entré en force et que le prix de 542 fr. le m2 soit atteint pour un coefficient d'utilisation de 1. Rien ne permet d'affirmer à l'heure actuelle que ces conditions - dont la réalisation ne dépend pas des parties au contrat - seront effectivement remplies dans le délai prévu. Par ailleurs, il n'est pas non plus exclu que la cession se fasse à un prix de vente inférieur, puisque le contrat prévoit en son article 10 que le prix pourra être adapté proportionnellement en cas de densité plus faible fixée dans le plan localisé de quartier. Ces différents points ne seront réglés que lors de la signature de l'acte de vente prévu à l'art. 4 de la convention.
3.6 Si les termes de la convention font clairement ressortir la volonté des cessionnaires d'obtenir à terme une partie des droits de propriété sur la parcelle en question, les conditions de la cession ne paraissent manifestement pas suffisamment arrêtées pour permettre l'exercice du droit de préemption de l'Etat. Dans ces circonstances, il n'est pas soutenable d'assimiler une promesse de cession à une aliénation au sens de l'art. 4 LGL. Le recours en matière de droit public doit par conséquent être admis, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs relatifs aux art. 26 et 27 Cst. ainsi qu'au principe de la proportionnalité.
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Art. 9 Cst.; art. 4 de la loi genevoise sur le logement et la protection des locataires (LGL); droit de préemption communal; promesse de cession de droits successifs. Les conditions de la cession ne sont pas suffisamment déterminées pour permettre l'exercice du droit de préemption de la commune (consid. 3).
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Par acte authentique du 22 mars 2007, A. a promis-vendu à B. et consorts sa part d'indivision (1/5e ) dans une parcelle située en 3e zone de développement, à Meyrin. Les parties s'engageaient à signer l'acte de vente entre le 1er août et le 31 décembre 2008 (délai prolongeable), dès l'entrée en force d'un plan localisé, et dès confirmation, dans ce plan, du prix de vente de 542 fr. le m2 pour un coefficient d'utilisation du sol de 1. La promesse de vente précise que l'Etat de Genève et la Commune de Meyrin disposent d'un droit de préemption en vertu de la loi générale du 4 décembre 1977 sur le logement et la protection des locataires (LGL; RSG I 4 05).
Le 24 avril 2007, le Registre foncier du canton de Genève a refusé l'inscription d'un droit d'emption sur la part indivise de A., au motif que celle-ci ne constituait pas un immeuble et que le transfert de propriété n'était pas immédiatement exigible.
Le 22 mai 2007, le Conseil d'Etat a fait savoir qu'il renonçait à exercer son droit de préemption. En revanche, le 6 juin 2007, le Conseil municipal de la commune de Meyrin a décidé d'exercer ce droit, au prix de 100 fr. le m2. Déjà propriétaire de plusieurs terrains dans le périmètre, la commune souhaitait réaliser des logements d'utilité publique au sens de la LGL; le prix convenu entre privés ne permettrait pas de construire de tels logements tout en respectant la volonté de créer un quartier exemplaire au niveau du développement durable.
Les promettants-vendeur et acquéreurs ont recouru au Tribunal administratif genevois, en relevant que l'acte du 22 mars 2007 n'était pas assimilable à une vente ou une promesse de vente. L'exercice du droit de préemption apparaissait également disproportionné, car le projet d'acquisition était destiné à la réalisation de logements répondant aux besoins de la population; le prix de vente permettait une telle réalisation, et correspondait au prix annoncé par le Conseil d'Etat pour la zone de développement 3.
Par arrêt du 27 novembre 2007, le Tribunal administratif a rejeté le recours. Même si le contrat du 22 mars 2007 n'emportait pas transfert de propriété, le but recherché était l'acquisition d'une partie du bien-fonds. L'exercice du droit de préemption communal reposait sur une base légale; il poursuivait un intérêt public à la réalisation de logements d'utilité publique tels que projetés par le Conseil d'Etat dans ce secteur. L'existence d'un projet privé ne l'emportait pas sur la volonté de la commune de mieux planifier les constructions à venir. La question du prix proposé par la commune devrait être traitée ultérieurement, lors de la procédure d'expropriation.
A., B. et consorts forment un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire. Ils demandent l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif et de la décision du 6 juin 2007 de la commune de Meyrin, subsidiairement le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel; il a admis le recours en matière de droit public et annulé l'arrêt cantonal et la délibération municipale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Sur le fond, les recourants se plaignent d'une application arbitraire de l'art. 4 LGL. Selon eux, la promesse de vendre la part d'indivision de A. ne pouvait être assimilée à une promesse de vente portant sur l'immeuble proprement dit. Même si, comme le soutient la commune de Meyrin, le but des parties était d'éluder le droit de préemption communal, il n'existait aucun contrat dissimulé valable portant sur l'aliénation d'une part déterminée du bien-fonds. A défaut d'acte d'aliénation, la commune ne pouvait pas exercer son droit de préemption. Par ailleurs, la confirmation de l'arrêt cantonal impliquerait le maintien de la délibération communale du 7 juin 2007, laquelle constate par erreur l'existence d'un droit de propriété de A. sur la parcelle. Enfin, l'exercice du droit d'expropriation selon l'art. 6 LGL serait impossible, faute de porter sur un objet déterminé.
La commune de Meyrin relève que la "promesse de vente" constituerait une promesse de cession de droits successifs au sens de l'art. 635 al. 2 CC, soumise à la forme écrite et conférant au cessionnaire une créance au transfert des choses et droits reçus dans le partage. Le cessionnaire pourrait ainsi directement exiger le transfert de propriété après le partage (art. 665 al. 1 CC), en requérant au besoin celui-ci sur la base de l'art. 604 CC. L'Etat ne pourrait plus intervenir par la suite pour exercer son droit de préemption. La construction juridique des intimés aurait donc pour but d'éluder ce droit.
3.1 Il y a arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., lorsque la décision attaquée viole gravement une règle ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction évidente avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 57 consid. 2 p. 61 et la jurisprudence citée), ce qu'il appartient aux recourants de démontrer en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et la jurisprudence citée).
3.2 La LGL a pour but de permettre à l'Etat d'encourager la construction de logements d'utilité publique et d'améliorer la qualité de l'habitat, par le biais d'acquisitions de terrains, de financements de projets de constructions et de contrôle des loyers (art. 1 LGL). La loi instaure à cet effet un droit de préemption et d'expropriation en faveur de l'Etat et des communes (art. 2 LGL). Ce droit s'applique notamment aux biens-fonds situés en zone de développement (art. 3 LGL). Selon l'art. 4 LGL, le propriétaire qui aliène ou promet d'aliéner avec droit d'emption un bien-fonds soumis au droit de préemption de l'Etat doit en aviser immédiatement le Conseil d'Etat et la commune lors de la passation de l'acte notarié; le propriétaire et l'acquéreur sont entendus. Conformément à l'art. 5 LGL, le Conseil d'Etat décide, dans les 60 jours, s'il renonce à exercer son droit, s'il entend acquérir le bien-fonds aux prix et conditions fixés dans l'acte, ou s'il offre de l'acquérir aux prix et conditions fixés par lui; dans ce dernier cas, si l'offre n'est pas acceptée, il peut recourir à la procédure d'expropriation conformément à l'art. 6 LGL. Si le Conseil d'Etat renonce à exercer son droit de préemption, la commune dispose ensuite d'un nouveau délai de 30 jours pour faire valoir les mêmes prérogatives.
3.3 L'art. 4 LGL ne contient pas de définition précise des actes d'aliénation soumis au droit de préemption. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 1P.767/1991 du 22 avril 1993), le terme d'aliénation recouvre tout transfert volontaire de la propriété ou d'un droit, opéré intégralement ou partiellement à titre onéreux. Au regard des buts poursuivis par la loi, le droit de préemption de l'Etat ne doit en effet pas se limiter aux seuls actes de vente; il s'étend à tous les actes de réalisation assimilables à la vente (y compris en cas de réalisation forcée - cf. SJ 2005 I 545), à l'exclusion des aliénations sans contre-prestation pécuniaire, telles les donations mixtes (ATF 126 III 187 consid. 2b; arrêt 1P.767/1991 du 22 avril 1993, consid. 2b). Tel est également le sens de l'art. 216c al. 1 CO, selon lequel le droit de préemption légal peut être exercé en cas de vente ainsi qu'à l'occasion de "tout autre acte juridique équivalant économiquement à une vente" (ATF 126 III 187 consid. 2b). L'élément déterminant est la conclusion d'une convention visant au transfert de la propriété de l'immeuble contre une prestation pécuniaire. Constituent notamment des cas de préemption, en droit privé, la dation en paiement, les enchères volontaires, les ventes conditionnelles dont le préempteur accepte les conditions et l'exercice d'un droit d'emption (STEINAUER, Les droits réels, Berne 2002, tome 2, p. 146 et les exemples cités).
3.4 La promesse de vente du 22 mars 2007 porte non pas sur un immeuble proprement dit, mais sur les droits indivis de A., pour 1/5e, sur la parcelle qu'il détient actuellement en main commune avec les autres membres de l'hoirie (art. 602 al. 2 CC). La promesse a été passée en forme authentique et avec l'accord des co-héritiers, mais ces deux formalités n'étaient pas nécessaires puisqu'il ne s'agissait que d'une cession de droit au sens de l'art. 635 CC - et non d'une vente immobilière -, qui n'obligeait que le cédant (art. 635 al. 2 CC), raison pour laquelle l'inscription d'un droit d'emption a été refusée par le Registre foncier. L'acte du 22 mars 2007 n'a donc pas pour but de transférer immédiatement aux acheteurs la propriété d'une part de l'immeuble. Selon l'art. 4 LGL, le droit de préemption de l'Etat peut aussi s'exercer en cas de promesse d'aliénation, contrairement à la solution qui prévaut en droit privé (ATF 85 II 572 consid. 4 p. 578); il faut toutefois pour cela qu'un droit d'emption ait été convenu. Si une clause de ce type existe bien dans la promesse de cession, l'inscription d'un tel droit a été refusée par le registre foncier, faute de porter sur un immeuble. Les conditions posées par la loi (aliénation ou promesse d'aliénation avec octroi d'un droit d'emption) ne sont donc pas réalisées.
3.5 Pour qu'une promesse de cession puisse, au regard du texte et du but de la loi, être assimilée sans arbitraire à une aliénation onéreuse, il faudrait à tout le moins que l'objet, les conditions et le prix de vente ultérieurs en soient déjà précisés. Tel n'est pas non plus le cas en l'espèce.
La cession de droit successif à un tiers (art. 635 al. 2 CC) confère à ce dernier un droit personnel à la délivrance des biens reçus par le cédant dans le partage. Le cessionnaire n'acquiert pas la qualité d'héritier, et il ne peut pas intervenir directement dans le partage. Le droit d'exiger le transfert de propriété ne peut donc pas être exercé tant que le partage n'a pas eu lieu. Dans l'ignorance des expectatives dont dispose le cédant, il n'est pas possible d'affirmer avec certitude que celui-ci pourrait se voir attribuer, à l'issue du partage, une partie au moins de l'immeuble concerné par la cession. La commune de Meyrin relève que le cessionnaire pourrait obtenir l'inscription au registre foncier par voie judiciaire (art. 665 al. 1 CC); si cela est vrai pour une cession de droit successif, il n'en va pas de même pour une promesse de cession, soumise à certaines conditions. Selon les art. 4 et 5 de la promesse de cession, la signature de "l'acte de vente" est soumise à la condition que, entre le 1er août et le 31 décembre 2008 (délai prolongeable), le plan localisé de quartier soit entré en force et que le prix de 542 fr. le m2 soit atteint pour un coefficient d'utilisation de 1. Rien ne permet d'affirmer à l'heure actuelle que ces conditions - dont la réalisation ne dépend pas des parties au contrat - seront effectivement remplies dans le délai prévu. Par ailleurs, il n'est pas non plus exclu que la cession se fasse à un prix de vente inférieur, puisque le contrat prévoit en son article 10 que le prix pourra être adapté proportionnellement en cas de densité plus faible fixée dans le plan localisé de quartier. Ces différents points ne seront réglés que lors de la signature de l'acte de vente prévu à l'art. 4 de la convention.
3.6 Si les termes de la convention font clairement ressortir la volonté des cessionnaires d'obtenir à terme une partie des droits de propriété sur la parcelle en question, les conditions de la cession ne paraissent manifestement pas suffisamment arrêtées pour permettre l'exercice du droit de préemption de l'Etat. Dans ces circonstances, il n'est pas soutenable d'assimiler une promesse de cession à une aliénation au sens de l'art. 4 LGL. Le recours en matière de droit public doit par conséquent être admis, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs relatifs aux art. 26 et 27 Cst. ainsi qu'au principe de la proportionnalité.
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Art. 9 Cost.; art. 4 della legge ginevrina sull'alloggio e la protezione dei conduttori (LGL); diritto di prelazione comunale; promessa di cessione di ragioni ereditarie. Le condizioni della cessione non sono sufficientemente determinate per permettere al Comune l'esercizio del diritto di prelazione (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 270
A. Le 11 novembre 1983, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a adopté la loi cantonale genevoise en matière de chômage (LMC/GE; RSG J 2 20). Cette loi a été modifiée la dernière fois par la loi 9922 adoptée par le Grand Conseil le 28 juin 2007. A la suite de l'aboutissement d'un référendum, la loi modifiée a été adoptée en votation populaire le 16 décembre 2007. Elle est entrée en vigueur le 1er février 2008. Elle règle l'application dans le canton de Genève de la législation fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance- chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0). Elle vise aussi, par des mesures cantonales, à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi et à renforcer les compétences des chômeurs par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour des chômeurs sans perspective de réinsertion rapide des possibilités de maintien en activité professionnelle afin de prévenir leur marginalisation (art. 1 let. b, c et e LMC/GE). La loi contient un nouveau chapitre VA du titre III, intitulé "Programme d'emplois de solidarité sur le marché complémentaire de l'emploi". Ce chapitre contient les dispositions suivantes:
Art. 45D Principe (nouveau)
1 Un programme de création d'emplois sur le marché complémentaire de l'emploi est institué.
2 Il est destiné aux personnes qui ont épuisé leurs droits à l'assurance-chômage sans que les mesures prévues dans la présente loi se soient avérées fructueuses.
3 Le présent chapitre ne consacre pas un droit pour le chômeur d'obtenir une mesure déterminée.
Art. 45E Organisation (nouveau)
1 Le département organise la mise à disposition de ces emplois en mandatant à cet effet des institutions privées ou associatives, à but non lucratif, poursuivant des buts d'intérêt collectif et déployant des activités sur le marché complémentaire de l'emploi.
2 Les projets retenus doivent répondre à une utilité sociale et dégager, dans la mesure du possible, des moyens financiers propres qui permettent de couvrir tout ou partie de leurs coûts. Ils doivent viser à l'insertion professionnelle des demandeurs d'emploi.
3 Dans le choix des activités retenues, le département veille à éviter toute concurrence avec les entreprises commerciales genevoises, en particulier celles régies par des conventions collectives de travail.
4 Le département demande le préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi sur les mandats attribués, les projets et les activités retenus.
Art. 45F Nombre d'emplois (nouveau)
1 L'Etat fixe, dans le cadre de l'élaboration de son budget annuel, l'enveloppe à disposition de ce programme et le nombre d'emplois de solidarité qu'il devrait permettre de créer sur le marché complémentaire de l'emploi.
2 Il consulte préalablement le Conseil de surveillance du marché de l'emploi.
Art. 45G Modalités et compensation financière (nouveau)
1 Les bénéficiaires perçoivent de la part des institutions partenaires un salaire dont le montant est au moins équivalent aux normes prévues par la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 18 novembre 1994, ou celles découlant de la loi sur l'aide sociale individuelle, du 22 mars 2007.
2 Le Conseil d'Etat détermine des salaires minimaux sur préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi.
3 Les relations contractuelles entre les bénéficiaires et les institutions partenaires sont régies pour le surplus par le contrat de travail signé par ces derniers et, à titre supplétif, par les dispositions du titre dixième du code des obligations.
4 Le contrat de travail est à durée indéterminée et donne lieu au prélèvement des cotisations sociales usuelles.
5 L'Etat contribue au paiement du salaire versé par l'institution partenaire. Cette contribution est déterminée par le département en tenant compte des moyens financiers que l'institution dégage par son activité, conformément à l'article 45E, alinéa 2, ainsi que de la situation personnelle de l'intéressé, conformément à l'alinéa 1 du présent article.
6 La contribution de l'Etat fait l'objet d'une convention entre celui-ci et l'institution concernée, qui précise les droits et obligations de chaque partie. Cette contribution n'est pas soumise à la loi sur les indemnités et les aides financières, du 15 décembre 2005.
B. Le 23 janvier 2008, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a adopté le règlement d'exécution de cette loi (règlement d'exécution de la loi en matière de chômage [RMC/GE; RSG J 2 20.01]; ci-après: le règlement). Il est paru dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève le 30 janvier 2008. L'art. 43 RMC/GE fixe le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité. L'art. 44 RMC/GE prévoit, sous certaines conditions, le versement d'une allocation complémentaire en faveur du bénéficiaire d'un emploi de solidarité. Ces deux dispositions ont la teneur suivante:
Art. 43 Salaires
1 Le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité est de:
a) 3'000 F pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique;
b) 3'500 F pour une fonction conforme à la lettre a, mais occupée par un titulaire du certificat fédéral de capacité ou d'un diplôme professionnel équivalent;
c) 4'000 F pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, dont l'exercice requiert impérativement un certificat fédéral de capacité ou un diplôme professionnel équivalent.
2 Ces montants correspondent à un taux d'activité à plein temps sur la base de 40 heures hebdomadaires et 12 versements par an.
3 L'office détermine le salaire adéquat après examen de l'emploi de solidarité concerné, ainsi que du dossier de son bénéficiaire potentiel.
Art. 44 Allocation complémentaire
1 Si le salaire perçu par le bénéficiaire d'un emploi de solidarité est inférieur aux prestations qu'il percevrait en vertu de la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 18 novembre 1994, une allocation complémentaire lui est versée pour combler le différentiel constaté.
2 Cette allocation complémentaire n'est pas assimilée à un salaire et ne donne pas lieu au prélèvement des cotisations sociales.
(...)
C. Par une écriture commune remise à la Poste le 29 février 2008, la Communauté genevoise d'action syndicale (CGAS), Comedia, syndicat des médias, le Syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (SIT), le Syndicat des services publics (SSP/ VPOD), le Syndicat UNIA, ainsi que C. ont formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre le règlement précité, dont ils demandent l'annulation. Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie s'est également exprimé sur le recours.
Les parties ont maintenu leurs conclusions au terme d'un échange ultérieur d'écritures.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs. Selon eux, le règlement contreviendrait à la loi cantonale en matière de chômage aussi bien dans sa procédure d'adoption que dans son contenu. S'agissant de la procédure d'adoption, ils font tout d'abord valoir que le Conseil d'Etat a violé l'art. 53 LMC/GE en omettant la procédure de consultation prévue par cette disposition. Ils reprochent en outre au Conseil d'Etat de n'avoir pas respecté la procédure de préavis prévue par l'art. 45G al. 2 LMC/GE s'agissant des salaires perçus par les bénéficiaires des emplois de solidarité. A l'appui de ce dernier grief, les recourants invoquent, en plus du principe de la séparation des pouvoirs, le droit à la liberté syndicale garanti par l'art. 28 Cst.
Il convient d'examiner ensemble ces griefs, qui tous deux relèvent de la procédure d'adoption du règlement contesté.
3.2 L'art. 53 LMC/GE, qui figurait dans la précédente version de la loi, prévoit ceci: "Le Conseil d'Etat consulte les partenaires sociaux avant l'adoption ou la modification des dispositions d'exécution de la présente loi." Quant à l'art. 45G al. 2 LMC/GE, il prévoit que le Conseil d'Etat détermine des salaires minimaux sur préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi (ci-après: CSME). Dans ses déterminations, le Conseil d'Etat admet avoir adopté le règlement modifié sans une consultation formelle des partenaires sociaux telle qu'elle est prévue à l'art. 53 LMC/GE. Il attribue cette omission au souci de l'exécutif d'organiser le plus rapidement possible la mise en oeuvre des emplois de solidarité dans l'intérêt des chômeurs et alors que le processus législatif avait été bloqué pendant de nombreux mois en raison de la procédure référendaire. En revanche, le Conseil d'Etat conteste le grief des recourants concernant la procédure de préavis prévue par l'art. 45G al. 2 LMC/GE. Selon lui, cette procédure a été respectée.
3.3
3.3.1 De manière générale, la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus dans une procédure législative (ATF 123 I 63 consid. 2a p. 66). Une exception n'est admise que lorsque certaines personnes (destinataires dits "spéciaux") sont touchées de façon sensiblement plus grave que le plus grand nombre des destinataires "ordinaires", par exemple lorsqu'un décret de portée générale ne touche qu'un très petit nombre de propriétaires (ATF 119 Ia 141 consid. 5 p. 149). Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis que la liberté syndicale (art. 28 Cst.), si elle ne confère pas aux organisations syndicales de la fonction publique le droit de participer au processus législatif portant sur le statut du personnel, leur accorde néanmoins celui d'être entendues sous une forme appropriée en cas de modifications législatives ou réglementaires touchant de manière significative les conditions de travail de leurs membres (ATF 129 I 113 consid. 3 p. 120 ss).
En l'espèce, on ne saurait considérer les organisations recourantes ou le recourant C. comme étant gravement et spécialement touchés par l'acte attaqué. D'autre part, celui-ci ne concerne pas le statut de la fonction publique, de sorte que l'art. 28 Cst. ne saurait être invoqué dans le présent contexte. Les recourants ne sauraient donc déduire un droit d'être entendus de la Constitution fédérale. C'est uniquement au regard du droit cantonal (art. 53 et art. 45G al. 2 LMC/GE) qu'il convient d'examiner les griefs soulevés ici.
3.3.2 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les Constitutions cantonales et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; ATF 128 I 113 consid. 2c p. 116 et les références).
Dans le cas particulier, il ne fait pas de doute que le Conseil d'Etat était compétent pour édicter le règlement en cause (voir aussi infra consid. 4.2). L'argument selon lequel l'autorité exécutive n'aurait pas consulté préalablement les partenaires sociaux ou demandé un préavis au CSME n'a pas trait à la compétence du Conseil d'Etat d'adopter le règlement litigieux. Il s'agit bien plutôt de savoir si l'autorité compétente (le Conseil d'Etat) a respecté la procédure prévue à cet effet pour l'adoption du règlement. Un tel grief ne ressortit donc pas au principe de la séparation des pouvoirs, mais peut être soulevé en dénonçant une violation du principe général de l'interdiction de l'arbitraire inscrit à l'art. 9 Cst. (ATF 133 I 178).
3.3.3 Ainsi qu'on l'a vu, la loi prévoit une double procédure de consultation, préalable et spéciale, en définissant le cercle des destinataires. Pour l'adoption ou la modification du règlement, le Conseil d'Etat est tenu de consulter les "partenaires sociaux" (art. 53 LMC/GE), ce par quoi il faut entendre les organisations syndicales et patronales. Pour la détermination des salaires en faveur des bénéficiaires des emplois de solidarité, le Conseil d'Etat demande le préavis du CSME. Ce dernier est institué par les art. 12 ss de la loi genevoise du 18 septembre 1992 sur le service de l'emploi et la location de services (LSELS/GE; RSG J 2 05). Il a pour mission d'examiner les problèmes d'application relatifs à la politique générale du marché du travail. Font partie du Conseil cinq représentants de l'Etat, dont le conseiller d'Etat en charge du département compétent, qui le préside, ainsi que cinq représentants des employeurs et cinq représentants des travailleurs, nommés par le Conseil d'Etat, sur proposition de l'Union des associations patronales genevoises (UAPG) et de la (CGAS).
3.3.4 Il ressort d'un procès-verbal d'une séance du CSME du 12 octobre 2007 qu'à l'occasion de celle-ci, le conseiller d'Etat, chef du département de la solidarité et de l'emploi, a manifesté sa volonté, avant la votation populaire sur la loi en matière de chômage, de "démarrer les emplois de solidarité" au début de l'année 2008. Il a indiqué que le règlement d'exécution de la loi, en cours de préparation, serait présenté au CSME "pour validation". Un représentant de la CGAS a alors répondu que, vu l'opposition des syndicats à la nouvelle loi, la CGAS n'entendait pas s'associer à des travaux qui anticiperaient la mise en oeuvre de celle-ci. En réponse à cette déclaration, le conseiller d'Etat a précisé que la loi ne serait évidemment pas appliquée avant la votation, mais qu'il convenait d'être prêt dans l'hypothèse où elle serait acceptée par le peuple.
3.3.5 Après que la loi eut été adoptée en votation populaire le 16 décembre 2007, le CSME a été convoqué à une séance pour le 18 janvier 2008. Les membres du Conseil on reçu une convocation datée du 14 janvier 2008 dans laquelle figurait l'ordre du jour. Le point 5 de celui-ci était le suivant:
"Emplois de solidarité sur le marché complémentaire de l'emploi - consultation CSME à teneur des art. 45E et 45F de la nouvelle loi cantonale en matière de chômage."
Selon le procès-verbal de cette séance, le chef du département a rappelé que le préavis du CSME était prévu par la loi et qu'il portait sur la nature des emplois ainsi que sur les salaires. Il a indiqué que les emplois de solidarité seraient mis en place de manière progressive dès le 1er février 2008. Avec les programmes d'emploi-formation, ils remplaceraient les emplois temporaires cantonaux (contrats d'emplois temporaires conclus avec l'Etat en vue de l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation par l'assurance-chômage fédérale). Le chef du département a distribué et commenté un projet relatif à la fixation des salaires mensuels, à savoir 3'000 fr. pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique, 3'500 fr. pour une fonction occupée par un titulaire d'un CFC de la branche concernée ou d'un diplôme professionnel équivalent et 4'000 fr. pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, requérant impérativement un CFC de la branche ou un diplôme professionnel équivalent. Les représentants de la CGAS ont regretté que le projet ne leur ait pas été remis à l'avance. Ils ont estimé qu'il n'était pas possible de se prononcer sur la question des salaires proposés sans une analyse technique préalable de la "compatibilité" avec les usages sectoriels. Ils ont exprimé l'avis que les trois niveaux de salaires proposés conduiraient à un dumping salarial et à une concurrence avec le marché principal de l'emploi. En conséquence, ils ont demandé la création d'un groupe de travail ad hoc chargé de l'examen de ces questions. Le chef du département a rappelé qu'il avait vainement proposé de traiter la question en octobre 2007. Finalement, le CSME a donné son aval à la mise en place d'un groupe technique paritaire. La CGAS et l'UAPG s'engageaient à désigner deux délégués jusqu'au 25 janvier 2008, pour tenir séance. La mission du groupe était "d'inventorier les questions d'application de la proposition de décision et de proposer des éventuelles adaptations fondées sur les critères d'équité et de simplicité administrative, dans un souci de prévention de dumping et de concurrence". Dans l'intervalle, la proposition du Conseil d'Etat serait provisoirement applicable. Ce dispositif a été adopté avec une abstention.
Selon les indications fournies par le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours, le "groupe technique" prévu a été convoqué par l'office cantonal de l'emploi, mais il n'a pas pu se réunir; en effet, les représentants patronaux ont refusé de participer à ce groupe de travail en raison du présent recours déposé entre temps par les organisations syndicales et la CGAS.
3.3.6 Il ressort de ce qui précède que les partenaires sociaux - au travers du CSME - ont été informés de l'intention du Conseil d'Etat de mettre rapidement sur pied les dispositions d'exécution de la loi modifiée en matière de chômage. Par la suite, le CSME a bien été invité à donner un préavis sur la question des salaires en faveur des bénéficiaires des emplois de solidarité. Ses membres ont eu l'occasion de faire valoir leurs objections. Ils ont donné leur accord à la mise en place d'un groupe de travail paritaire et accepté, provisoirement, les propositions salariales du Conseil d'Etat. Dans ces conditions, on peut admettre que la procédure de préavis prévue par l'art. 45G al. 2 LMC/GE a été respectée, même si le groupe de travail paritaire n'a pas été en mesure de se réunir pour formuler un préavis définitif. Un accord préalable du CSME n'est pas exigé par la loi et serait du reste dépourvu de force contraignante à l'égard de l'autorité (voir ATF 129 I 113 consid 3.1 p. 122). Le Conseil d'Etat ne pouvait, sous peine de paralyser le processus législatif et réglementaire, surseoir à la fixation des salaires selon l'art. 45G al. 2 LMC/GE.
Par ailleurs, la loi ne dit rien sur la manière dont le préavis requis doit être donné. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le fait que le Conseil d'Etat a soumis une grille de salaires au cours de la séance du CSME, et non pas préalablement à celle-ci, ne vide pas de sa substance la procédure de préavis prévue par la loi. L'essentiel, en effet, est que les membres du CSME ont eu la possibilité de donner leur avis. Au reste, la réserve d'un préavis définitif après l'entrée en vigueur du règlement, envisagée lors de la séance du 18 janvier 2008, témoigne d'une certaine continuité dans la consultation des partenaires sociaux et donc d'une flexibilité permettant au besoin d'adapter après coup le montant des salaires en fonction des recommandations éventuelles du CSME.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 45G al. 2 LMC/GE n'est dès lors pas fondé.
3.3.7 En ce qui concerne la procédure de consultation prévue par l'art. 53 LMC/GE elle n'a pas été observée, ce qui n'est pas contesté. Le Conseil d'Etat, en effet, était tenu de soumettre pour consultation au CSME, voire de manière plus générale aux organisations syndicales et patronales, le projet de règlement (modifié) dans son ensemble. Cette procédure préalable n'est pas laissée à la discrétion du Conseil d'Etat, mais elle est obligatoire en vertu de la loi. Elle vise à améliorer l'acte en augmentant les connaissances de l'autorité. Elle permet de s'assurer que l'acte, une fois en vigueur, ne rencontrera pas de trop grandes difficultés dans son application. Elle favorise aussi une meilleure acceptation de celui-ci par les partenaires sociaux (voir, à propos de la procédure de consultation prévue par l'art. 147 Cst., JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 3 ad art. 147 Cst.). Il ne s'agit pas d'une simple prescription d'ordre. Le fait que le législateur cantonal a prévu une consultation spéciale des partenaires sociaux souligne l'importance qu'il y attache. La procédure de modification du règlement est donc entachée formellement d'une irrégularité.
3.3.8 Se pose dès lors la question de savoir quelles en sont les conséquences.
Des irrégularités formelles dans le déroulement d'un objet traité par un parlement ou une autorité exécutive ne peuvent totalement être évitées. Sauf exception, elles ne sauraient, pour des raisons tirées de la sécurité du droit, remettre en cause la validité de l'acte. Cependant, les arrêtés cantonaux (lois, règlements) peuvent être affectés de vices graves dans leur procédure d'adoption. De tels vices peuvent entraîner l'annulation de l'acte en cause, lorsqu'ils sont invoqués dans les délais en faisant usage d'un moyen de droit disponible (voir ATF 133 I 178).
En l'espèce, le vice n'apparaît pas si grave qu'il doive conduire à l'annulation du règlement dans son ensemble. Cette sanction serait disproportionnée au regard des circonstances. Le règlement n'a pas été adopté à l'insu des partenaires sociaux, qui ont eu la possibilité de se faire entendre dès le mois d'octobre 2007 déjà. En outre, une consultation des partenaires sociaux - par le biais du CSME - a eu lieu sur un point important et controversé du règlement, intéressant de surcroît plus particulièrement ces derniers, à savoir les modalités d'indemnisation des bénéficiaires des emplois de solidarité. En octobre 2007, l'attention des partenaires sociaux a été attirée sur le fait que le projet en cours leur serait présenté pour "validation", ce qui faisait incontestablement référence à la procédure de consultation exigée par l'art. 53 LMC/GE. S'ils estimaient que cette procédure devait encore être mise en oeuvre, ils pouvaient le faire savoir au Conseil d'Etat à l'occasion de la séance du 18 janvier 2008. On peut ainsi considérer qu'ils ont implicitement renoncé à une détermination sur l'ensemble des modifications du règlement, pour concentrer leur intérêt sur les questions salariales.
3.4 En conséquence, les conclusions des recourants tendant à l'annulation du règlement en raison de vices dans sa procédure d'adoption sont mal fondées.
4.
4.1 Invoquant une violation du principe de la séparation des pouvoirs, les recourants font valoir que l'art. 43 RMC/GE est contraire au contenu matériel de l'art. 45G al. 2 LMC/GE. Cette disposition légale prévoit que le Conseil d'Etat "détermine les salaires minimaux". Or, l'art. 43 RMC/GE fixe le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité, selon les qualifications du travailleur, à 3'000 fr., 3'500 fr. et 4'000 fr. Selon les recourants, ces montants sont en réalité des salaires obligatoires et non des salaires plancher comme l'exige la loi.
4.2 L'art. 130 de la Constitution genevoise (Cst./GE; RS 131.234) consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs. Si le pouvoir législatif est exercé par le Grand Conseil (art. 70 Cst./GE), le pouvoir exécutif et l'administration générale du canton sont confiés au Conseil d'Etat (art. 101 Cst./GE). Selon l'art. 116 Cst./GE, le Conseil d'Etat a pour tâche de promulguer les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Il ne peut ainsi disposer qu' intra legem et non praeter legem: ses règlements peuvent établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi et, éventuellement, combler de véritables lacunes (ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. 149; ATF 129 V 95 consid. 2.1 p. 97; ATF 124 I 127 consid. 3b p. 132 et les références).
4.3 Le projet de loi en matière de chômage présenté par le Conseil d'Etat le 26 septembre 2006 prévoyait ceci à son art. 45G al. 1: "Le département fixe le montant et les modalités de la rémunération accordée aux bénéficiaires du programme." A son al. 3, il précisait que les relations contractuelles entre les bénéficiaires et les institutions étaient régies pour le surplus par le contrat de travail signé par ces derniers et, à titre supplétif, par les dispositions du titre dixième du Code des obligations. Au cours de la procédure de consultation, certaines institutions (Caritas, le Centre social protestant) ont fait valoir que le projet soulevait sur ce point des difficultés, car lesdites institutions pouvaient être amenées à conclure des contrats pour des emplois de solidarité avec des salaires inférieurs à ceux fixés dans leur propre statut du personnel. La Commission de l'économie chargée d'étudier le projet a alors proposé de modifier la disposition en cause en prévoyant que le Conseil d'Etat fixerait des salaires minimaux après consultation du CSME. Cette proposition a été retenue dans la version définitive de l'art. 45G al. 2 LMC/GE.
4.4 En déléguant au Conseil d'Etat le pouvoir de fixer des salaires minimaux, le législateur cantonal n'exige pas forcément que l'employeur accorde aux bénéficiaires - ou à certains d'entre eux - des salaires plus élevés que les salaires minimums prévus. Les motifs qui ont conduit la Commission de l'économie à modifier le projet initial donnent à penser que le législateur a voulu confier au Conseil d'Etat le pouvoir de fixer lui-même dans son règlement d'exécution des normes minimales afin d'éviter que la fixation des salaires soit laissée, comme prévu initialement, à l'appréciation du département. La consultation du CSME - qui n'était pas prévue dans le projet initial - devait également permettre au Conseil d'Etat de prendre en compte les préoccupations des partenaires sociaux en matière salariale. Le terme "minimaux" peut être compris en ce sens que le Conseil d'Etat est tenu de fixer des montants qui représentent un salaire garanti pour les intéressés. Il ne signifie pas nécessairement que les salaires doivent être individualisés ou déterminés de cas en cas en fonction des normes salariales pratiquées par l'institution partenaire. Au demeurant, en fixant trois paliers de rémunération, le Conseil d'Etat a adopté un échelonnement qui permet déjà, en la relativisant, une interprétation nuancée de la notion de salaires minimaux.
4.5 Dès lors, ici également, le grief tiré d'une violation de l'art. 45G al. 2 LMC/GE est mal fondé.
5.
5.1 Les recourants se prévalent encore à un autre titre du principe de la séparation des pouvoirs. Ils font valoir que le règlement d'exécution, à ses art. 43 et 44, prévoit un système différent de celui prévu à l'art. 45G de la loi. Selon l'art. 44 al. 1 RMC/GE, la différence entre les salaires prévus et le salaire minimal résultant de la législation sociale (art. 45G al. 1 LMC/GE) fait l'objet d'une allocation complémentaire. L'art. 44 al. 2 RMC/GE prévoit que cette allocation complémentaire n'est pas assimilée à un salaire et ne donne pas lieu à prélèvement de cotisations sociales. Selon les recourants, cette réglementation suppose donc que l'allocation complémentaire est une prestation sociale versée par l'Etat. Ce système serait donc contraire à l'art. 45G al. 1 LMC/GE qui exige que le salaire versé par l'institution partenaire (employeuse) doit respecter les normes de la législation sociale. Il contreviendrait également à l'art. 45G al. 4 LMC/GE, selon lequel le contrat de travail donne lieu au prélèvement des cotisations sociale usuelles: de l'avis des recourants, cette disposition de la loi exclut qu'une partie du salaire soit versée sous forme d'allocations de l'Etat non soumises aux cotisations sociales.
5.2 L'art. 45G al. 1 LMC/GE prévoit que les bénéficiaires perçoivent de la part des institutions partenaires un salaire dont le montant est au moins équivalent aux normes prévues par la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit ou par les normes de l'aide sociale. Son but est d'accorder une rémunération qui soit au moins équivalente aux prestations de l'aide sociale, sous peine de décourager les bénéficiaires potentiels de prendre un emploi de solidarité (Rapport de la Commission de l'économie chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat modifiant la loi en matière de chômage). L'exigence posée à l'art. 45G al. 1 LMC/GE ne précise toutefois pas ce qu'il faut entendre par "normes". Cette notion est sujette à interprétation. L'aide sociale et les allocations accordées aux chômeurs en fin de droit dépendent en effet pour une part de la situation individuelle des bénéficiaires, en particulier de leur situation de famille et des dépenses à leur charge. Cette composante individuelle est en revanche étrangère à la notion de salaire, qui représente par définition la contrepartie pour un travail fourni. Le Conseil d'Etat se devait donc d'adopter une solution qui se concilie avec l'exigence d'une rémunération minimale et les paramètres variables de l'aide sociale.
5.3 Selon la loi du 18 novembre 1994 sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit (LRMCAS/GE; RSG J 2 25), ces prestations sont allouées aux personnes qui sont au chômage, qui ont épuisé leur droit aux prestations de l'assurance-chômage (régime fédéral et cantonal; art. 1 LRMCAS/GE) et dont le revenu annuel déterminant n'atteint pas le revenu minimum cantonal d'aide sociale (art. 4 LRMCAS/GE). Le revenu minimum cantonal d'aide sociale garanti aux chômeurs en fin de droit est de 15'734 fr. depuis le 1er janvier 2007 (art. 3 LRMCAS/GE en corrélation avec le règlement relatif à l'indexation des prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 29 novembre 2006 (RIPCFD/GE; RSG J 2 25.01). Il peut être complété, dans les limites du barême de l'assistance publique, par des allocations ponctuelles destinées à la prise en charge de certains frais, tels que les frais de vêtements ou de maladie. Conformément à l'art. 3 al. 2 LRMCAS/GE, le montant minimum (15'734 fr.) est multiplié par:
a) 1,46 s'il s'agit de deux personnes;
b) 1,88 s'il s'agit de trois personnes;
c) 2,20 s'il s'agit de quatre personnes;
d) 2,50 s'il s'agit de cinq personnes;
e) 0,30 par personne supplémentaire au-delà de cinq personnes.
Le salaire minimum de 3'000 fr. (36'000 fr. par année) prévu à l'art. 43 RMC/GE est donc légèrement supérieur au revenu minimum cantonal d'aide sociale pour quatre personnes selon l'art. 3 al. 2 LRMCAS/GE. On ne peut donc pas dire que le Conseil d'Etat ait outrepassé ses pouvoirs en fixant un plancher qui est plus proche des maxima que des minima à considérer au regard de la LRMCAS/GE. Le montant minimum garanti pour quatre personnes couvre une très large partie des bénéficiaires potentiels. Il n'y aurait aucun sens à fixer des salaires minimums en partant de situations personnelles plus ou moins exceptionnelles. A ce propos d'ailleurs, le Conseil d'Etat indique dans sa réponse qu'aucun emploi de solidarité mis en place avec les institutions partenaires n'a jusqu'à présent donné lieu au paiement d'un complément prévu par l'art. 44 RMC/GE. Le seul fait que le Conseil d'Etat a prévu dans cette disposition le versement d'une allocation complémentaire, pour tenir compte de situations individuelles tout à fait particulières, ne permet pas de conclure qu'il a restreint de manière inadmissible la portée de la loi. Au demeurant, les recourants ne précisent pas quel est le montant minimum qui devrait être garanti selon les normes de l'aide sociale. Ici également le grief soulevé se révèle mal fondé.
6.
6.1 Les recourants font enfin valoir que les salaires fixés par le Conseil d'Etat à l'art. 43 RMC/GE pourraient être plus bas que ceux prévus par les conventions collectives de travail. Or, les salaires minimums prévus par les conventions collectives sont impératifs dans la mesure où l'employeur et le travailleur sont liés par une telle convention. De plus, lorsqu'une convention collective a fait l'objet d'un arrêté d'extension, les dispositions normatives de la convention collective, dont font partie les salaires minimaux, s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels la convention est étendue. De même, les salaires minimaux prévus par des contrats-types au sens de l'art. 360a CO sont également impératifs. Aussi bien l'art. 43 RMC/GE devrait-il être annulé pour violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
6.2 L'art. 49 al. 1 Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral peut être invoqué en tant que droit constitutionnel individuel. Le Tribunal fédéral examine avec un plein pouvoir d'examen si la norme de droit cantonal est conforme au droit fédéral (ATF 134 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 133 I 286 consid. 3.1 p. 290 et les références).
6.3
6.3.1 Il découle de l'art. 357 al. 1 CO que les clauses relatives notamment au contenu des contrats individuels de travail n'ont en principe d'effet direct et impératif qu'envers des employeurs et travailleurs qu'elles lient. De telles clauses s'appliquent automatiquement, sans incorporation dans le contrat de travail, et les parties ne peuvent y déroger contractuellement au détriment du salarié (cf. GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 3 s. ad art. 357 CO). Ces effets supposent que les deux parties soient liées. Tel est le cas si l'employeur est personnellement partie à la convention, si l'employeur et le travailleur sont membres d'une association contractante (art. 356 al. 1 CO), ou encore si l'employeur et le travailleur ont fait une déclaration de soumission volontaire au sens de l'art. 356b CO et ont obtenu le consentement des parties (cf. ATF 123 III 129 consid. 3a p. 131; arrêt 4C.276/2004 du 12 octobre 2004).
6.3.2 La décision d'extension permet l'application d'une convention collective de travail aux employeurs et aux travailleurs qui appartiennent à la branche économique ou à la profession visée et ne sont pas liés par cette convention (cf. art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective du travail [LECCT; RS 221.215.311]). Pour savoir si une entreprise appartient à la branche économique ou à la profession visée et entre, de ce fait, dans le champ d'application de la convention étendue, il faut examiner de manière concrète l'activité généralement déployée par l'entreprise en cause (arrêt 4P.49/2006 du 24 avril 2006, consid. 3.3). Seule doit être prise en considération, dans le cadre de cet examen, l'activité généralement exercée par l'employeur en question (arrêt 4C.409/1995 du 15 mai 1996, consid. 2b). Les entreprises visées par la déclaration d'extension doivent offrir des biens ou des services de même nature que les entreprises qui sont soumises contractuellement à la convention; il doit exister un rapport de concurrence directe entre ces entreprises (arrêts 4C.45/2002 du 11 juillet 2002, consid. 2.1.2, et 4C.46/1995 du 11 octobre 1995, consid. 3a).
6.3.3 Enfin, conformément à l'art. 360a al. 1 CO, si, au sein d'une branche économique ou d'une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l'objet d'une sous-enchère abusive et répétée et qu'il n'existe pas de convention collective de travail contenant des dispositions relatives aux salaires minimaux pouvant être étendue, l'autorité compétente peut édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l'art. 360b, un contrat- type de travail d'une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus.
6.4 Comme cela ressort de l'art. 45E LMC/GE, les emplois de solidarité sont créés sur le marché complémentaire de l'emploi. Ils doivent viser à l'insertion professionnelle des demandeurs d'emploi. Dans le choix des activités retenues, le département veille à éviter toute concurrence avec des entreprises commerciales genevoises, en particulier celles régies par des conventions collectives de travail. Les emplois proposés relèvent donc d'activités délaissées par le marché ordinaire de l'emploi. Leur mise en oeuvre requiert le concours de l'Etat par le biais de subventions. Le législateur genevois a voulu empêcher tout risque de dumping salarial en évitant la création d'un rapport de concurrence directe entre les institutions partenaires et l'économie dite "primaire". L'éventualité que ces institutions entrent dans le même domaine d'activité que des entreprises englobées dans une décision d'extension est donc tout à fait théorique.
6.5 Par ailleurs, l'art. 45D al. 3 LMC/GE exclut de façon explicite un droit pour le chômeur d'obtenir une mesure déterminée, par exemple un emploi dans l'institution de son choix. L'Etat choisit librement les institutions partenaires. Le droit fédéral ne l'oblige pas à choisir une institution partenaire qui, par hypothèse, serait soumise à une convention collective. En outre, comme le relève le Conseil d'Etat dans sa réponse, les particularités liées aux emplois de solidarité, qui présentent indiscutablement une composante de formation, peuvent justifier de soumettre à un régime spécial les emplois de solidarité en ce qui concerne le montant des salaires. Dans cette perspective, il est loisible aux parties contractantes de modifier le champ d'application personnel d'une convention collective de travail pour tenir compte de ces particularités.
6.6 Intrinsèquement, les dispositions en matière de salaire adoptées par le Conseil d'Etat n'apparaissent donc pas contraires au droit fédéral. Même si on ne peut d'emblée exclure, dans un cas concret, que le salaire fixé par le règlement soit inférieur au salaire minimum prévu dans une convention collective (ou un contrat-type), le grief d'inconstitutionnalité ne peut pas être retenu. En effet, si une norme semble compatible avec le droit fédéral, au regard des circonstances ordinaires que le législateur devait considérer, le juge ne l'annulera pas pour le seul motif qu'on ne peut exclure absolument l'éventualité de son application contraire au droit à des cas particuliers. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle concret ultérieur n'offre pas de garantie suffisante au destinataire de la norme litigieuse (cf. arrêts 2C_218/2007 du 9 octobre 2007, consid. 3; 2C_71/2007 du 9 octobre 2007, consid. 2.6; cf., sous l'empire de l'OJ, ATF 129 I 12 consid. 3.2 p. 15; ATF 128 I 327 consid. 3.1 p. 334 s. et les arrêts cités). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, dans la mesure où le bénéficiaire d'un emploi de solidarité a toujours la possibilité de saisir le juge civil dans l'hypothèse où la rémunération perçue ne serait pas conforme à une convention collective.
6.7 Le grief des recourants tiré de la primauté du droit fédéral doit donc aussi être rejeté.
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Art. 9 und 49 Abs. 1 BV; Art. 356 ff. OR; Gesetzgebung des Kantons Genf in Sachen Arbeitslosigkeit; Vernehmlassungsverfahren vor der Verabschiedung des Ausführungsreglements; Minimallöhne für Solidaritätsbeschäftigungen ("emplois de solidarité"); Gesamt- und Normalarbeitsverträge; abstrakte Normenkontrolle. Art. 53 des Gesetzes des Kantons Genf in Sachen Arbeitslosigkeit: Konsultation der Sozialpartner vor der Verabschiedung oder Abänderung der Ausführungsbestimmungen. Die Verletzung dieser Bestimmung bei der Verabschiedung des Ausführungsreglements vom 23. Januar 2008 zum Gesetz in Sachen Arbeitslosigkeit stellt angesichts der konkreten Umstände keinen genügend schweren Mangel dar, um die Aufhebung des Reglements in seiner Gesamtheit zu bewirken (E. 3).
Art. 45G des Gesetzes: Bestimmung der Minimallöhne für Solidaritätsbeschäftigungen ("emplois de solidarité") auf dem ergänzenden Arbeitsmarkt. Das Ausführungsreglement vom 23. Januar 2008 ist mit dieser Bestimmung vereinbar und die Minimallöhne wurden im für diesen Zweck vorgesehenen besonderen Verfahren festgelegt (E. 4 und 5).
Vorrang des Bundesrechts: Die in Art. 43 des Ausführungsreglements festgelegten Minimallöhne widersprechen den die Gesamt- und Normalarbeitsverträge betreffenden Art. 356 ff. und 359 ff. OR nicht (E. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 270
A. Le 11 novembre 1983, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a adopté la loi cantonale genevoise en matière de chômage (LMC/GE; RSG J 2 20). Cette loi a été modifiée la dernière fois par la loi 9922 adoptée par le Grand Conseil le 28 juin 2007. A la suite de l'aboutissement d'un référendum, la loi modifiée a été adoptée en votation populaire le 16 décembre 2007. Elle est entrée en vigueur le 1er février 2008. Elle règle l'application dans le canton de Genève de la législation fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance- chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0). Elle vise aussi, par des mesures cantonales, à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi et à renforcer les compétences des chômeurs par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour des chômeurs sans perspective de réinsertion rapide des possibilités de maintien en activité professionnelle afin de prévenir leur marginalisation (art. 1 let. b, c et e LMC/GE). La loi contient un nouveau chapitre VA du titre III, intitulé "Programme d'emplois de solidarité sur le marché complémentaire de l'emploi". Ce chapitre contient les dispositions suivantes:
Art. 45D Principe (nouveau)
1 Un programme de création d'emplois sur le marché complémentaire de l'emploi est institué.
2 Il est destiné aux personnes qui ont épuisé leurs droits à l'assurance-chômage sans que les mesures prévues dans la présente loi se soient avérées fructueuses.
3 Le présent chapitre ne consacre pas un droit pour le chômeur d'obtenir une mesure déterminée.
Art. 45E Organisation (nouveau)
1 Le département organise la mise à disposition de ces emplois en mandatant à cet effet des institutions privées ou associatives, à but non lucratif, poursuivant des buts d'intérêt collectif et déployant des activités sur le marché complémentaire de l'emploi.
2 Les projets retenus doivent répondre à une utilité sociale et dégager, dans la mesure du possible, des moyens financiers propres qui permettent de couvrir tout ou partie de leurs coûts. Ils doivent viser à l'insertion professionnelle des demandeurs d'emploi.
3 Dans le choix des activités retenues, le département veille à éviter toute concurrence avec les entreprises commerciales genevoises, en particulier celles régies par des conventions collectives de travail.
4 Le département demande le préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi sur les mandats attribués, les projets et les activités retenus.
Art. 45F Nombre d'emplois (nouveau)
1 L'Etat fixe, dans le cadre de l'élaboration de son budget annuel, l'enveloppe à disposition de ce programme et le nombre d'emplois de solidarité qu'il devrait permettre de créer sur le marché complémentaire de l'emploi.
2 Il consulte préalablement le Conseil de surveillance du marché de l'emploi.
Art. 45G Modalités et compensation financière (nouveau)
1 Les bénéficiaires perçoivent de la part des institutions partenaires un salaire dont le montant est au moins équivalent aux normes prévues par la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 18 novembre 1994, ou celles découlant de la loi sur l'aide sociale individuelle, du 22 mars 2007.
2 Le Conseil d'Etat détermine des salaires minimaux sur préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi.
3 Les relations contractuelles entre les bénéficiaires et les institutions partenaires sont régies pour le surplus par le contrat de travail signé par ces derniers et, à titre supplétif, par les dispositions du titre dixième du code des obligations.
4 Le contrat de travail est à durée indéterminée et donne lieu au prélèvement des cotisations sociales usuelles.
5 L'Etat contribue au paiement du salaire versé par l'institution partenaire. Cette contribution est déterminée par le département en tenant compte des moyens financiers que l'institution dégage par son activité, conformément à l'article 45E, alinéa 2, ainsi que de la situation personnelle de l'intéressé, conformément à l'alinéa 1 du présent article.
6 La contribution de l'Etat fait l'objet d'une convention entre celui-ci et l'institution concernée, qui précise les droits et obligations de chaque partie. Cette contribution n'est pas soumise à la loi sur les indemnités et les aides financières, du 15 décembre 2005.
B. Le 23 janvier 2008, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a adopté le règlement d'exécution de cette loi (règlement d'exécution de la loi en matière de chômage [RMC/GE; RSG J 2 20.01]; ci-après: le règlement). Il est paru dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève le 30 janvier 2008. L'art. 43 RMC/GE fixe le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité. L'art. 44 RMC/GE prévoit, sous certaines conditions, le versement d'une allocation complémentaire en faveur du bénéficiaire d'un emploi de solidarité. Ces deux dispositions ont la teneur suivante:
Art. 43 Salaires
1 Le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité est de:
a) 3'000 F pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique;
b) 3'500 F pour une fonction conforme à la lettre a, mais occupée par un titulaire du certificat fédéral de capacité ou d'un diplôme professionnel équivalent;
c) 4'000 F pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, dont l'exercice requiert impérativement un certificat fédéral de capacité ou un diplôme professionnel équivalent.
2 Ces montants correspondent à un taux d'activité à plein temps sur la base de 40 heures hebdomadaires et 12 versements par an.
3 L'office détermine le salaire adéquat après examen de l'emploi de solidarité concerné, ainsi que du dossier de son bénéficiaire potentiel.
Art. 44 Allocation complémentaire
1 Si le salaire perçu par le bénéficiaire d'un emploi de solidarité est inférieur aux prestations qu'il percevrait en vertu de la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 18 novembre 1994, une allocation complémentaire lui est versée pour combler le différentiel constaté.
2 Cette allocation complémentaire n'est pas assimilée à un salaire et ne donne pas lieu au prélèvement des cotisations sociales.
(...)
C. Par une écriture commune remise à la Poste le 29 février 2008, la Communauté genevoise d'action syndicale (CGAS), Comedia, syndicat des médias, le Syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (SIT), le Syndicat des services publics (SSP/ VPOD), le Syndicat UNIA, ainsi que C. ont formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre le règlement précité, dont ils demandent l'annulation. Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie s'est également exprimé sur le recours.
Les parties ont maintenu leurs conclusions au terme d'un échange ultérieur d'écritures.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs. Selon eux, le règlement contreviendrait à la loi cantonale en matière de chômage aussi bien dans sa procédure d'adoption que dans son contenu. S'agissant de la procédure d'adoption, ils font tout d'abord valoir que le Conseil d'Etat a violé l'art. 53 LMC/GE en omettant la procédure de consultation prévue par cette disposition. Ils reprochent en outre au Conseil d'Etat de n'avoir pas respecté la procédure de préavis prévue par l'art. 45G al. 2 LMC/GE s'agissant des salaires perçus par les bénéficiaires des emplois de solidarité. A l'appui de ce dernier grief, les recourants invoquent, en plus du principe de la séparation des pouvoirs, le droit à la liberté syndicale garanti par l'art. 28 Cst.
Il convient d'examiner ensemble ces griefs, qui tous deux relèvent de la procédure d'adoption du règlement contesté.
3.2 L'art. 53 LMC/GE, qui figurait dans la précédente version de la loi, prévoit ceci: "Le Conseil d'Etat consulte les partenaires sociaux avant l'adoption ou la modification des dispositions d'exécution de la présente loi." Quant à l'art. 45G al. 2 LMC/GE, il prévoit que le Conseil d'Etat détermine des salaires minimaux sur préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi (ci-après: CSME). Dans ses déterminations, le Conseil d'Etat admet avoir adopté le règlement modifié sans une consultation formelle des partenaires sociaux telle qu'elle est prévue à l'art. 53 LMC/GE. Il attribue cette omission au souci de l'exécutif d'organiser le plus rapidement possible la mise en oeuvre des emplois de solidarité dans l'intérêt des chômeurs et alors que le processus législatif avait été bloqué pendant de nombreux mois en raison de la procédure référendaire. En revanche, le Conseil d'Etat conteste le grief des recourants concernant la procédure de préavis prévue par l'art. 45G al. 2 LMC/GE. Selon lui, cette procédure a été respectée.
3.3
3.3.1 De manière générale, la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus dans une procédure législative (ATF 123 I 63 consid. 2a p. 66). Une exception n'est admise que lorsque certaines personnes (destinataires dits "spéciaux") sont touchées de façon sensiblement plus grave que le plus grand nombre des destinataires "ordinaires", par exemple lorsqu'un décret de portée générale ne touche qu'un très petit nombre de propriétaires (ATF 119 Ia 141 consid. 5 p. 149). Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis que la liberté syndicale (art. 28 Cst.), si elle ne confère pas aux organisations syndicales de la fonction publique le droit de participer au processus législatif portant sur le statut du personnel, leur accorde néanmoins celui d'être entendues sous une forme appropriée en cas de modifications législatives ou réglementaires touchant de manière significative les conditions de travail de leurs membres (ATF 129 I 113 consid. 3 p. 120 ss).
En l'espèce, on ne saurait considérer les organisations recourantes ou le recourant C. comme étant gravement et spécialement touchés par l'acte attaqué. D'autre part, celui-ci ne concerne pas le statut de la fonction publique, de sorte que l'art. 28 Cst. ne saurait être invoqué dans le présent contexte. Les recourants ne sauraient donc déduire un droit d'être entendus de la Constitution fédérale. C'est uniquement au regard du droit cantonal (art. 53 et art. 45G al. 2 LMC/GE) qu'il convient d'examiner les griefs soulevés ici.
3.3.2 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les Constitutions cantonales et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; ATF 128 I 113 consid. 2c p. 116 et les références).
Dans le cas particulier, il ne fait pas de doute que le Conseil d'Etat était compétent pour édicter le règlement en cause (voir aussi infra consid. 4.2). L'argument selon lequel l'autorité exécutive n'aurait pas consulté préalablement les partenaires sociaux ou demandé un préavis au CSME n'a pas trait à la compétence du Conseil d'Etat d'adopter le règlement litigieux. Il s'agit bien plutôt de savoir si l'autorité compétente (le Conseil d'Etat) a respecté la procédure prévue à cet effet pour l'adoption du règlement. Un tel grief ne ressortit donc pas au principe de la séparation des pouvoirs, mais peut être soulevé en dénonçant une violation du principe général de l'interdiction de l'arbitraire inscrit à l'art. 9 Cst. (ATF 133 I 178).
3.3.3 Ainsi qu'on l'a vu, la loi prévoit une double procédure de consultation, préalable et spéciale, en définissant le cercle des destinataires. Pour l'adoption ou la modification du règlement, le Conseil d'Etat est tenu de consulter les "partenaires sociaux" (art. 53 LMC/GE), ce par quoi il faut entendre les organisations syndicales et patronales. Pour la détermination des salaires en faveur des bénéficiaires des emplois de solidarité, le Conseil d'Etat demande le préavis du CSME. Ce dernier est institué par les art. 12 ss de la loi genevoise du 18 septembre 1992 sur le service de l'emploi et la location de services (LSELS/GE; RSG J 2 05). Il a pour mission d'examiner les problèmes d'application relatifs à la politique générale du marché du travail. Font partie du Conseil cinq représentants de l'Etat, dont le conseiller d'Etat en charge du département compétent, qui le préside, ainsi que cinq représentants des employeurs et cinq représentants des travailleurs, nommés par le Conseil d'Etat, sur proposition de l'Union des associations patronales genevoises (UAPG) et de la (CGAS).
3.3.4 Il ressort d'un procès-verbal d'une séance du CSME du 12 octobre 2007 qu'à l'occasion de celle-ci, le conseiller d'Etat, chef du département de la solidarité et de l'emploi, a manifesté sa volonté, avant la votation populaire sur la loi en matière de chômage, de "démarrer les emplois de solidarité" au début de l'année 2008. Il a indiqué que le règlement d'exécution de la loi, en cours de préparation, serait présenté au CSME "pour validation". Un représentant de la CGAS a alors répondu que, vu l'opposition des syndicats à la nouvelle loi, la CGAS n'entendait pas s'associer à des travaux qui anticiperaient la mise en oeuvre de celle-ci. En réponse à cette déclaration, le conseiller d'Etat a précisé que la loi ne serait évidemment pas appliquée avant la votation, mais qu'il convenait d'être prêt dans l'hypothèse où elle serait acceptée par le peuple.
3.3.5 Après que la loi eut été adoptée en votation populaire le 16 décembre 2007, le CSME a été convoqué à une séance pour le 18 janvier 2008. Les membres du Conseil on reçu une convocation datée du 14 janvier 2008 dans laquelle figurait l'ordre du jour. Le point 5 de celui-ci était le suivant:
"Emplois de solidarité sur le marché complémentaire de l'emploi - consultation CSME à teneur des art. 45E et 45F de la nouvelle loi cantonale en matière de chômage."
Selon le procès-verbal de cette séance, le chef du département a rappelé que le préavis du CSME était prévu par la loi et qu'il portait sur la nature des emplois ainsi que sur les salaires. Il a indiqué que les emplois de solidarité seraient mis en place de manière progressive dès le 1er février 2008. Avec les programmes d'emploi-formation, ils remplaceraient les emplois temporaires cantonaux (contrats d'emplois temporaires conclus avec l'Etat en vue de l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation par l'assurance-chômage fédérale). Le chef du département a distribué et commenté un projet relatif à la fixation des salaires mensuels, à savoir 3'000 fr. pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique, 3'500 fr. pour une fonction occupée par un titulaire d'un CFC de la branche concernée ou d'un diplôme professionnel équivalent et 4'000 fr. pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, requérant impérativement un CFC de la branche ou un diplôme professionnel équivalent. Les représentants de la CGAS ont regretté que le projet ne leur ait pas été remis à l'avance. Ils ont estimé qu'il n'était pas possible de se prononcer sur la question des salaires proposés sans une analyse technique préalable de la "compatibilité" avec les usages sectoriels. Ils ont exprimé l'avis que les trois niveaux de salaires proposés conduiraient à un dumping salarial et à une concurrence avec le marché principal de l'emploi. En conséquence, ils ont demandé la création d'un groupe de travail ad hoc chargé de l'examen de ces questions. Le chef du département a rappelé qu'il avait vainement proposé de traiter la question en octobre 2007. Finalement, le CSME a donné son aval à la mise en place d'un groupe technique paritaire. La CGAS et l'UAPG s'engageaient à désigner deux délégués jusqu'au 25 janvier 2008, pour tenir séance. La mission du groupe était "d'inventorier les questions d'application de la proposition de décision et de proposer des éventuelles adaptations fondées sur les critères d'équité et de simplicité administrative, dans un souci de prévention de dumping et de concurrence". Dans l'intervalle, la proposition du Conseil d'Etat serait provisoirement applicable. Ce dispositif a été adopté avec une abstention.
Selon les indications fournies par le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours, le "groupe technique" prévu a été convoqué par l'office cantonal de l'emploi, mais il n'a pas pu se réunir; en effet, les représentants patronaux ont refusé de participer à ce groupe de travail en raison du présent recours déposé entre temps par les organisations syndicales et la CGAS.
3.3.6 Il ressort de ce qui précède que les partenaires sociaux - au travers du CSME - ont été informés de l'intention du Conseil d'Etat de mettre rapidement sur pied les dispositions d'exécution de la loi modifiée en matière de chômage. Par la suite, le CSME a bien été invité à donner un préavis sur la question des salaires en faveur des bénéficiaires des emplois de solidarité. Ses membres ont eu l'occasion de faire valoir leurs objections. Ils ont donné leur accord à la mise en place d'un groupe de travail paritaire et accepté, provisoirement, les propositions salariales du Conseil d'Etat. Dans ces conditions, on peut admettre que la procédure de préavis prévue par l'art. 45G al. 2 LMC/GE a été respectée, même si le groupe de travail paritaire n'a pas été en mesure de se réunir pour formuler un préavis définitif. Un accord préalable du CSME n'est pas exigé par la loi et serait du reste dépourvu de force contraignante à l'égard de l'autorité (voir ATF 129 I 113 consid 3.1 p. 122). Le Conseil d'Etat ne pouvait, sous peine de paralyser le processus législatif et réglementaire, surseoir à la fixation des salaires selon l'art. 45G al. 2 LMC/GE.
Par ailleurs, la loi ne dit rien sur la manière dont le préavis requis doit être donné. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le fait que le Conseil d'Etat a soumis une grille de salaires au cours de la séance du CSME, et non pas préalablement à celle-ci, ne vide pas de sa substance la procédure de préavis prévue par la loi. L'essentiel, en effet, est que les membres du CSME ont eu la possibilité de donner leur avis. Au reste, la réserve d'un préavis définitif après l'entrée en vigueur du règlement, envisagée lors de la séance du 18 janvier 2008, témoigne d'une certaine continuité dans la consultation des partenaires sociaux et donc d'une flexibilité permettant au besoin d'adapter après coup le montant des salaires en fonction des recommandations éventuelles du CSME.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 45G al. 2 LMC/GE n'est dès lors pas fondé.
3.3.7 En ce qui concerne la procédure de consultation prévue par l'art. 53 LMC/GE elle n'a pas été observée, ce qui n'est pas contesté. Le Conseil d'Etat, en effet, était tenu de soumettre pour consultation au CSME, voire de manière plus générale aux organisations syndicales et patronales, le projet de règlement (modifié) dans son ensemble. Cette procédure préalable n'est pas laissée à la discrétion du Conseil d'Etat, mais elle est obligatoire en vertu de la loi. Elle vise à améliorer l'acte en augmentant les connaissances de l'autorité. Elle permet de s'assurer que l'acte, une fois en vigueur, ne rencontrera pas de trop grandes difficultés dans son application. Elle favorise aussi une meilleure acceptation de celui-ci par les partenaires sociaux (voir, à propos de la procédure de consultation prévue par l'art. 147 Cst., JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 3 ad art. 147 Cst.). Il ne s'agit pas d'une simple prescription d'ordre. Le fait que le législateur cantonal a prévu une consultation spéciale des partenaires sociaux souligne l'importance qu'il y attache. La procédure de modification du règlement est donc entachée formellement d'une irrégularité.
3.3.8 Se pose dès lors la question de savoir quelles en sont les conséquences.
Des irrégularités formelles dans le déroulement d'un objet traité par un parlement ou une autorité exécutive ne peuvent totalement être évitées. Sauf exception, elles ne sauraient, pour des raisons tirées de la sécurité du droit, remettre en cause la validité de l'acte. Cependant, les arrêtés cantonaux (lois, règlements) peuvent être affectés de vices graves dans leur procédure d'adoption. De tels vices peuvent entraîner l'annulation de l'acte en cause, lorsqu'ils sont invoqués dans les délais en faisant usage d'un moyen de droit disponible (voir ATF 133 I 178).
En l'espèce, le vice n'apparaît pas si grave qu'il doive conduire à l'annulation du règlement dans son ensemble. Cette sanction serait disproportionnée au regard des circonstances. Le règlement n'a pas été adopté à l'insu des partenaires sociaux, qui ont eu la possibilité de se faire entendre dès le mois d'octobre 2007 déjà. En outre, une consultation des partenaires sociaux - par le biais du CSME - a eu lieu sur un point important et controversé du règlement, intéressant de surcroît plus particulièrement ces derniers, à savoir les modalités d'indemnisation des bénéficiaires des emplois de solidarité. En octobre 2007, l'attention des partenaires sociaux a été attirée sur le fait que le projet en cours leur serait présenté pour "validation", ce qui faisait incontestablement référence à la procédure de consultation exigée par l'art. 53 LMC/GE. S'ils estimaient que cette procédure devait encore être mise en oeuvre, ils pouvaient le faire savoir au Conseil d'Etat à l'occasion de la séance du 18 janvier 2008. On peut ainsi considérer qu'ils ont implicitement renoncé à une détermination sur l'ensemble des modifications du règlement, pour concentrer leur intérêt sur les questions salariales.
3.4 En conséquence, les conclusions des recourants tendant à l'annulation du règlement en raison de vices dans sa procédure d'adoption sont mal fondées.
4.
4.1 Invoquant une violation du principe de la séparation des pouvoirs, les recourants font valoir que l'art. 43 RMC/GE est contraire au contenu matériel de l'art. 45G al. 2 LMC/GE. Cette disposition légale prévoit que le Conseil d'Etat "détermine les salaires minimaux". Or, l'art. 43 RMC/GE fixe le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité, selon les qualifications du travailleur, à 3'000 fr., 3'500 fr. et 4'000 fr. Selon les recourants, ces montants sont en réalité des salaires obligatoires et non des salaires plancher comme l'exige la loi.
4.2 L'art. 130 de la Constitution genevoise (Cst./GE; RS 131.234) consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs. Si le pouvoir législatif est exercé par le Grand Conseil (art. 70 Cst./GE), le pouvoir exécutif et l'administration générale du canton sont confiés au Conseil d'Etat (art. 101 Cst./GE). Selon l'art. 116 Cst./GE, le Conseil d'Etat a pour tâche de promulguer les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Il ne peut ainsi disposer qu' intra legem et non praeter legem: ses règlements peuvent établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi et, éventuellement, combler de véritables lacunes (ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. 149; ATF 129 V 95 consid. 2.1 p. 97; ATF 124 I 127 consid. 3b p. 132 et les références).
4.3 Le projet de loi en matière de chômage présenté par le Conseil d'Etat le 26 septembre 2006 prévoyait ceci à son art. 45G al. 1: "Le département fixe le montant et les modalités de la rémunération accordée aux bénéficiaires du programme." A son al. 3, il précisait que les relations contractuelles entre les bénéficiaires et les institutions étaient régies pour le surplus par le contrat de travail signé par ces derniers et, à titre supplétif, par les dispositions du titre dixième du Code des obligations. Au cours de la procédure de consultation, certaines institutions (Caritas, le Centre social protestant) ont fait valoir que le projet soulevait sur ce point des difficultés, car lesdites institutions pouvaient être amenées à conclure des contrats pour des emplois de solidarité avec des salaires inférieurs à ceux fixés dans leur propre statut du personnel. La Commission de l'économie chargée d'étudier le projet a alors proposé de modifier la disposition en cause en prévoyant que le Conseil d'Etat fixerait des salaires minimaux après consultation du CSME. Cette proposition a été retenue dans la version définitive de l'art. 45G al. 2 LMC/GE.
4.4 En déléguant au Conseil d'Etat le pouvoir de fixer des salaires minimaux, le législateur cantonal n'exige pas forcément que l'employeur accorde aux bénéficiaires - ou à certains d'entre eux - des salaires plus élevés que les salaires minimums prévus. Les motifs qui ont conduit la Commission de l'économie à modifier le projet initial donnent à penser que le législateur a voulu confier au Conseil d'Etat le pouvoir de fixer lui-même dans son règlement d'exécution des normes minimales afin d'éviter que la fixation des salaires soit laissée, comme prévu initialement, à l'appréciation du département. La consultation du CSME - qui n'était pas prévue dans le projet initial - devait également permettre au Conseil d'Etat de prendre en compte les préoccupations des partenaires sociaux en matière salariale. Le terme "minimaux" peut être compris en ce sens que le Conseil d'Etat est tenu de fixer des montants qui représentent un salaire garanti pour les intéressés. Il ne signifie pas nécessairement que les salaires doivent être individualisés ou déterminés de cas en cas en fonction des normes salariales pratiquées par l'institution partenaire. Au demeurant, en fixant trois paliers de rémunération, le Conseil d'Etat a adopté un échelonnement qui permet déjà, en la relativisant, une interprétation nuancée de la notion de salaires minimaux.
4.5 Dès lors, ici également, le grief tiré d'une violation de l'art. 45G al. 2 LMC/GE est mal fondé.
5.
5.1 Les recourants se prévalent encore à un autre titre du principe de la séparation des pouvoirs. Ils font valoir que le règlement d'exécution, à ses art. 43 et 44, prévoit un système différent de celui prévu à l'art. 45G de la loi. Selon l'art. 44 al. 1 RMC/GE, la différence entre les salaires prévus et le salaire minimal résultant de la législation sociale (art. 45G al. 1 LMC/GE) fait l'objet d'une allocation complémentaire. L'art. 44 al. 2 RMC/GE prévoit que cette allocation complémentaire n'est pas assimilée à un salaire et ne donne pas lieu à prélèvement de cotisations sociales. Selon les recourants, cette réglementation suppose donc que l'allocation complémentaire est une prestation sociale versée par l'Etat. Ce système serait donc contraire à l'art. 45G al. 1 LMC/GE qui exige que le salaire versé par l'institution partenaire (employeuse) doit respecter les normes de la législation sociale. Il contreviendrait également à l'art. 45G al. 4 LMC/GE, selon lequel le contrat de travail donne lieu au prélèvement des cotisations sociale usuelles: de l'avis des recourants, cette disposition de la loi exclut qu'une partie du salaire soit versée sous forme d'allocations de l'Etat non soumises aux cotisations sociales.
5.2 L'art. 45G al. 1 LMC/GE prévoit que les bénéficiaires perçoivent de la part des institutions partenaires un salaire dont le montant est au moins équivalent aux normes prévues par la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit ou par les normes de l'aide sociale. Son but est d'accorder une rémunération qui soit au moins équivalente aux prestations de l'aide sociale, sous peine de décourager les bénéficiaires potentiels de prendre un emploi de solidarité (Rapport de la Commission de l'économie chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat modifiant la loi en matière de chômage). L'exigence posée à l'art. 45G al. 1 LMC/GE ne précise toutefois pas ce qu'il faut entendre par "normes". Cette notion est sujette à interprétation. L'aide sociale et les allocations accordées aux chômeurs en fin de droit dépendent en effet pour une part de la situation individuelle des bénéficiaires, en particulier de leur situation de famille et des dépenses à leur charge. Cette composante individuelle est en revanche étrangère à la notion de salaire, qui représente par définition la contrepartie pour un travail fourni. Le Conseil d'Etat se devait donc d'adopter une solution qui se concilie avec l'exigence d'une rémunération minimale et les paramètres variables de l'aide sociale.
5.3 Selon la loi du 18 novembre 1994 sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit (LRMCAS/GE; RSG J 2 25), ces prestations sont allouées aux personnes qui sont au chômage, qui ont épuisé leur droit aux prestations de l'assurance-chômage (régime fédéral et cantonal; art. 1 LRMCAS/GE) et dont le revenu annuel déterminant n'atteint pas le revenu minimum cantonal d'aide sociale (art. 4 LRMCAS/GE). Le revenu minimum cantonal d'aide sociale garanti aux chômeurs en fin de droit est de 15'734 fr. depuis le 1er janvier 2007 (art. 3 LRMCAS/GE en corrélation avec le règlement relatif à l'indexation des prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 29 novembre 2006 (RIPCFD/GE; RSG J 2 25.01). Il peut être complété, dans les limites du barême de l'assistance publique, par des allocations ponctuelles destinées à la prise en charge de certains frais, tels que les frais de vêtements ou de maladie. Conformément à l'art. 3 al. 2 LRMCAS/GE, le montant minimum (15'734 fr.) est multiplié par:
a) 1,46 s'il s'agit de deux personnes;
b) 1,88 s'il s'agit de trois personnes;
c) 2,20 s'il s'agit de quatre personnes;
d) 2,50 s'il s'agit de cinq personnes;
e) 0,30 par personne supplémentaire au-delà de cinq personnes.
Le salaire minimum de 3'000 fr. (36'000 fr. par année) prévu à l'art. 43 RMC/GE est donc légèrement supérieur au revenu minimum cantonal d'aide sociale pour quatre personnes selon l'art. 3 al. 2 LRMCAS/GE. On ne peut donc pas dire que le Conseil d'Etat ait outrepassé ses pouvoirs en fixant un plancher qui est plus proche des maxima que des minima à considérer au regard de la LRMCAS/GE. Le montant minimum garanti pour quatre personnes couvre une très large partie des bénéficiaires potentiels. Il n'y aurait aucun sens à fixer des salaires minimums en partant de situations personnelles plus ou moins exceptionnelles. A ce propos d'ailleurs, le Conseil d'Etat indique dans sa réponse qu'aucun emploi de solidarité mis en place avec les institutions partenaires n'a jusqu'à présent donné lieu au paiement d'un complément prévu par l'art. 44 RMC/GE. Le seul fait que le Conseil d'Etat a prévu dans cette disposition le versement d'une allocation complémentaire, pour tenir compte de situations individuelles tout à fait particulières, ne permet pas de conclure qu'il a restreint de manière inadmissible la portée de la loi. Au demeurant, les recourants ne précisent pas quel est le montant minimum qui devrait être garanti selon les normes de l'aide sociale. Ici également le grief soulevé se révèle mal fondé.
6.
6.1 Les recourants font enfin valoir que les salaires fixés par le Conseil d'Etat à l'art. 43 RMC/GE pourraient être plus bas que ceux prévus par les conventions collectives de travail. Or, les salaires minimums prévus par les conventions collectives sont impératifs dans la mesure où l'employeur et le travailleur sont liés par une telle convention. De plus, lorsqu'une convention collective a fait l'objet d'un arrêté d'extension, les dispositions normatives de la convention collective, dont font partie les salaires minimaux, s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels la convention est étendue. De même, les salaires minimaux prévus par des contrats-types au sens de l'art. 360a CO sont également impératifs. Aussi bien l'art. 43 RMC/GE devrait-il être annulé pour violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
6.2 L'art. 49 al. 1 Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral peut être invoqué en tant que droit constitutionnel individuel. Le Tribunal fédéral examine avec un plein pouvoir d'examen si la norme de droit cantonal est conforme au droit fédéral (ATF 134 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 133 I 286 consid. 3.1 p. 290 et les références).
6.3
6.3.1 Il découle de l'art. 357 al. 1 CO que les clauses relatives notamment au contenu des contrats individuels de travail n'ont en principe d'effet direct et impératif qu'envers des employeurs et travailleurs qu'elles lient. De telles clauses s'appliquent automatiquement, sans incorporation dans le contrat de travail, et les parties ne peuvent y déroger contractuellement au détriment du salarié (cf. GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 3 s. ad art. 357 CO). Ces effets supposent que les deux parties soient liées. Tel est le cas si l'employeur est personnellement partie à la convention, si l'employeur et le travailleur sont membres d'une association contractante (art. 356 al. 1 CO), ou encore si l'employeur et le travailleur ont fait une déclaration de soumission volontaire au sens de l'art. 356b CO et ont obtenu le consentement des parties (cf. ATF 123 III 129 consid. 3a p. 131; arrêt 4C.276/2004 du 12 octobre 2004).
6.3.2 La décision d'extension permet l'application d'une convention collective de travail aux employeurs et aux travailleurs qui appartiennent à la branche économique ou à la profession visée et ne sont pas liés par cette convention (cf. art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective du travail [LECCT; RS 221.215.311]). Pour savoir si une entreprise appartient à la branche économique ou à la profession visée et entre, de ce fait, dans le champ d'application de la convention étendue, il faut examiner de manière concrète l'activité généralement déployée par l'entreprise en cause (arrêt 4P.49/2006 du 24 avril 2006, consid. 3.3). Seule doit être prise en considération, dans le cadre de cet examen, l'activité généralement exercée par l'employeur en question (arrêt 4C.409/1995 du 15 mai 1996, consid. 2b). Les entreprises visées par la déclaration d'extension doivent offrir des biens ou des services de même nature que les entreprises qui sont soumises contractuellement à la convention; il doit exister un rapport de concurrence directe entre ces entreprises (arrêts 4C.45/2002 du 11 juillet 2002, consid. 2.1.2, et 4C.46/1995 du 11 octobre 1995, consid. 3a).
6.3.3 Enfin, conformément à l'art. 360a al. 1 CO, si, au sein d'une branche économique ou d'une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l'objet d'une sous-enchère abusive et répétée et qu'il n'existe pas de convention collective de travail contenant des dispositions relatives aux salaires minimaux pouvant être étendue, l'autorité compétente peut édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l'art. 360b, un contrat- type de travail d'une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus.
6.4 Comme cela ressort de l'art. 45E LMC/GE, les emplois de solidarité sont créés sur le marché complémentaire de l'emploi. Ils doivent viser à l'insertion professionnelle des demandeurs d'emploi. Dans le choix des activités retenues, le département veille à éviter toute concurrence avec des entreprises commerciales genevoises, en particulier celles régies par des conventions collectives de travail. Les emplois proposés relèvent donc d'activités délaissées par le marché ordinaire de l'emploi. Leur mise en oeuvre requiert le concours de l'Etat par le biais de subventions. Le législateur genevois a voulu empêcher tout risque de dumping salarial en évitant la création d'un rapport de concurrence directe entre les institutions partenaires et l'économie dite "primaire". L'éventualité que ces institutions entrent dans le même domaine d'activité que des entreprises englobées dans une décision d'extension est donc tout à fait théorique.
6.5 Par ailleurs, l'art. 45D al. 3 LMC/GE exclut de façon explicite un droit pour le chômeur d'obtenir une mesure déterminée, par exemple un emploi dans l'institution de son choix. L'Etat choisit librement les institutions partenaires. Le droit fédéral ne l'oblige pas à choisir une institution partenaire qui, par hypothèse, serait soumise à une convention collective. En outre, comme le relève le Conseil d'Etat dans sa réponse, les particularités liées aux emplois de solidarité, qui présentent indiscutablement une composante de formation, peuvent justifier de soumettre à un régime spécial les emplois de solidarité en ce qui concerne le montant des salaires. Dans cette perspective, il est loisible aux parties contractantes de modifier le champ d'application personnel d'une convention collective de travail pour tenir compte de ces particularités.
6.6 Intrinsèquement, les dispositions en matière de salaire adoptées par le Conseil d'Etat n'apparaissent donc pas contraires au droit fédéral. Même si on ne peut d'emblée exclure, dans un cas concret, que le salaire fixé par le règlement soit inférieur au salaire minimum prévu dans une convention collective (ou un contrat-type), le grief d'inconstitutionnalité ne peut pas être retenu. En effet, si une norme semble compatible avec le droit fédéral, au regard des circonstances ordinaires que le législateur devait considérer, le juge ne l'annulera pas pour le seul motif qu'on ne peut exclure absolument l'éventualité de son application contraire au droit à des cas particuliers. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle concret ultérieur n'offre pas de garantie suffisante au destinataire de la norme litigieuse (cf. arrêts 2C_218/2007 du 9 octobre 2007, consid. 3; 2C_71/2007 du 9 octobre 2007, consid. 2.6; cf., sous l'empire de l'OJ, ATF 129 I 12 consid. 3.2 p. 15; ATF 128 I 327 consid. 3.1 p. 334 s. et les arrêts cités). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, dans la mesure où le bénéficiaire d'un emploi de solidarité a toujours la possibilité de saisir le juge civil dans l'hypothèse où la rémunération perçue ne serait pas conforme à une convention collective.
6.7 Le grief des recourants tiré de la primauté du droit fédéral doit donc aussi être rejeté.
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Art. 9 et 49 al. 1 Cst.; art. 356 ss CO; législation genevoise en matière de chômage; procédure de consultation avant l'adoption du règlement d'exécution; salaires minimaux pour les emplois de solidarité; conventions collectives et contrats-types de travail; contrôle abstrait des normes. Art. 53 de la loi en matière de chômage du canton de Genève: consultation des partenaires sociaux avant l'adoption ou la modification des dispositions d'exécution. La violation de cette disposition lors de l'adoption du règlement d'exécution du 23 janvier 2008 de la loi en matière de chômage ne constitue pas un vice suffisamment grave pour entraîner l'annulation du règlement dans son ensemble, compte tenu des circonstances (consid. 3).
Art. 45G de la loi: détermination des salaires minimaux pour les emplois de solidarité sur le marché complémentaire de l'emploi. Le règlement d'exécution du 23 janvier 2008 est conforme à cette disposition et les salaires minimaux ont été fixés selon la procédure spéciale prévue à cet effet (consid. 4 et 5).
Primauté du droit fédéral: les salaires minimaux fixés à l'art. 43 du règlement d'exécution ne sont pas contraires aux art. 356 ss et 359 ss CO sur les conventions collectives et les contrats-types de travail (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 270
A. Le 11 novembre 1983, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a adopté la loi cantonale genevoise en matière de chômage (LMC/GE; RSG J 2 20). Cette loi a été modifiée la dernière fois par la loi 9922 adoptée par le Grand Conseil le 28 juin 2007. A la suite de l'aboutissement d'un référendum, la loi modifiée a été adoptée en votation populaire le 16 décembre 2007. Elle est entrée en vigueur le 1er février 2008. Elle règle l'application dans le canton de Genève de la législation fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance- chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0). Elle vise aussi, par des mesures cantonales, à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi et à renforcer les compétences des chômeurs par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour des chômeurs sans perspective de réinsertion rapide des possibilités de maintien en activité professionnelle afin de prévenir leur marginalisation (art. 1 let. b, c et e LMC/GE). La loi contient un nouveau chapitre VA du titre III, intitulé "Programme d'emplois de solidarité sur le marché complémentaire de l'emploi". Ce chapitre contient les dispositions suivantes:
Art. 45D Principe (nouveau)
1 Un programme de création d'emplois sur le marché complémentaire de l'emploi est institué.
2 Il est destiné aux personnes qui ont épuisé leurs droits à l'assurance-chômage sans que les mesures prévues dans la présente loi se soient avérées fructueuses.
3 Le présent chapitre ne consacre pas un droit pour le chômeur d'obtenir une mesure déterminée.
Art. 45E Organisation (nouveau)
1 Le département organise la mise à disposition de ces emplois en mandatant à cet effet des institutions privées ou associatives, à but non lucratif, poursuivant des buts d'intérêt collectif et déployant des activités sur le marché complémentaire de l'emploi.
2 Les projets retenus doivent répondre à une utilité sociale et dégager, dans la mesure du possible, des moyens financiers propres qui permettent de couvrir tout ou partie de leurs coûts. Ils doivent viser à l'insertion professionnelle des demandeurs d'emploi.
3 Dans le choix des activités retenues, le département veille à éviter toute concurrence avec les entreprises commerciales genevoises, en particulier celles régies par des conventions collectives de travail.
4 Le département demande le préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi sur les mandats attribués, les projets et les activités retenus.
Art. 45F Nombre d'emplois (nouveau)
1 L'Etat fixe, dans le cadre de l'élaboration de son budget annuel, l'enveloppe à disposition de ce programme et le nombre d'emplois de solidarité qu'il devrait permettre de créer sur le marché complémentaire de l'emploi.
2 Il consulte préalablement le Conseil de surveillance du marché de l'emploi.
Art. 45G Modalités et compensation financière (nouveau)
1 Les bénéficiaires perçoivent de la part des institutions partenaires un salaire dont le montant est au moins équivalent aux normes prévues par la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 18 novembre 1994, ou celles découlant de la loi sur l'aide sociale individuelle, du 22 mars 2007.
2 Le Conseil d'Etat détermine des salaires minimaux sur préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi.
3 Les relations contractuelles entre les bénéficiaires et les institutions partenaires sont régies pour le surplus par le contrat de travail signé par ces derniers et, à titre supplétif, par les dispositions du titre dixième du code des obligations.
4 Le contrat de travail est à durée indéterminée et donne lieu au prélèvement des cotisations sociales usuelles.
5 L'Etat contribue au paiement du salaire versé par l'institution partenaire. Cette contribution est déterminée par le département en tenant compte des moyens financiers que l'institution dégage par son activité, conformément à l'article 45E, alinéa 2, ainsi que de la situation personnelle de l'intéressé, conformément à l'alinéa 1 du présent article.
6 La contribution de l'Etat fait l'objet d'une convention entre celui-ci et l'institution concernée, qui précise les droits et obligations de chaque partie. Cette contribution n'est pas soumise à la loi sur les indemnités et les aides financières, du 15 décembre 2005.
B. Le 23 janvier 2008, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève a adopté le règlement d'exécution de cette loi (règlement d'exécution de la loi en matière de chômage [RMC/GE; RSG J 2 20.01]; ci-après: le règlement). Il est paru dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève le 30 janvier 2008. L'art. 43 RMC/GE fixe le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité. L'art. 44 RMC/GE prévoit, sous certaines conditions, le versement d'une allocation complémentaire en faveur du bénéficiaire d'un emploi de solidarité. Ces deux dispositions ont la teneur suivante:
Art. 43 Salaires
1 Le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité est de:
a) 3'000 F pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique;
b) 3'500 F pour une fonction conforme à la lettre a, mais occupée par un titulaire du certificat fédéral de capacité ou d'un diplôme professionnel équivalent;
c) 4'000 F pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, dont l'exercice requiert impérativement un certificat fédéral de capacité ou un diplôme professionnel équivalent.
2 Ces montants correspondent à un taux d'activité à plein temps sur la base de 40 heures hebdomadaires et 12 versements par an.
3 L'office détermine le salaire adéquat après examen de l'emploi de solidarité concerné, ainsi que du dossier de son bénéficiaire potentiel.
Art. 44 Allocation complémentaire
1 Si le salaire perçu par le bénéficiaire d'un emploi de solidarité est inférieur aux prestations qu'il percevrait en vertu de la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 18 novembre 1994, une allocation complémentaire lui est versée pour combler le différentiel constaté.
2 Cette allocation complémentaire n'est pas assimilée à un salaire et ne donne pas lieu au prélèvement des cotisations sociales.
(...)
C. Par une écriture commune remise à la Poste le 29 février 2008, la Communauté genevoise d'action syndicale (CGAS), Comedia, syndicat des médias, le Syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (SIT), le Syndicat des services publics (SSP/ VPOD), le Syndicat UNIA, ainsi que C. ont formé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre le règlement précité, dont ils demandent l'annulation. Le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie s'est également exprimé sur le recours.
Les parties ont maintenu leurs conclusions au terme d'un échange ultérieur d'écritures.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs. Selon eux, le règlement contreviendrait à la loi cantonale en matière de chômage aussi bien dans sa procédure d'adoption que dans son contenu. S'agissant de la procédure d'adoption, ils font tout d'abord valoir que le Conseil d'Etat a violé l'art. 53 LMC/GE en omettant la procédure de consultation prévue par cette disposition. Ils reprochent en outre au Conseil d'Etat de n'avoir pas respecté la procédure de préavis prévue par l'art. 45G al. 2 LMC/GE s'agissant des salaires perçus par les bénéficiaires des emplois de solidarité. A l'appui de ce dernier grief, les recourants invoquent, en plus du principe de la séparation des pouvoirs, le droit à la liberté syndicale garanti par l'art. 28 Cst.
Il convient d'examiner ensemble ces griefs, qui tous deux relèvent de la procédure d'adoption du règlement contesté.
3.2 L'art. 53 LMC/GE, qui figurait dans la précédente version de la loi, prévoit ceci: "Le Conseil d'Etat consulte les partenaires sociaux avant l'adoption ou la modification des dispositions d'exécution de la présente loi." Quant à l'art. 45G al. 2 LMC/GE, il prévoit que le Conseil d'Etat détermine des salaires minimaux sur préavis du Conseil de surveillance du marché de l'emploi (ci-après: CSME). Dans ses déterminations, le Conseil d'Etat admet avoir adopté le règlement modifié sans une consultation formelle des partenaires sociaux telle qu'elle est prévue à l'art. 53 LMC/GE. Il attribue cette omission au souci de l'exécutif d'organiser le plus rapidement possible la mise en oeuvre des emplois de solidarité dans l'intérêt des chômeurs et alors que le processus législatif avait été bloqué pendant de nombreux mois en raison de la procédure référendaire. En revanche, le Conseil d'Etat conteste le grief des recourants concernant la procédure de préavis prévue par l'art. 45G al. 2 LMC/GE. Selon lui, cette procédure a été respectée.
3.3
3.3.1 De manière générale, la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus dans une procédure législative (ATF 123 I 63 consid. 2a p. 66). Une exception n'est admise que lorsque certaines personnes (destinataires dits "spéciaux") sont touchées de façon sensiblement plus grave que le plus grand nombre des destinataires "ordinaires", par exemple lorsqu'un décret de portée générale ne touche qu'un très petit nombre de propriétaires (ATF 119 Ia 141 consid. 5 p. 149). Le Tribunal fédéral a par ailleurs admis que la liberté syndicale (art. 28 Cst.), si elle ne confère pas aux organisations syndicales de la fonction publique le droit de participer au processus législatif portant sur le statut du personnel, leur accorde néanmoins celui d'être entendues sous une forme appropriée en cas de modifications législatives ou réglementaires touchant de manière significative les conditions de travail de leurs membres (ATF 129 I 113 consid. 3 p. 120 ss).
En l'espèce, on ne saurait considérer les organisations recourantes ou le recourant C. comme étant gravement et spécialement touchés par l'acte attaqué. D'autre part, celui-ci ne concerne pas le statut de la fonction publique, de sorte que l'art. 28 Cst. ne saurait être invoqué dans le présent contexte. Les recourants ne sauraient donc déduire un droit d'être entendus de la Constitution fédérale. C'est uniquement au regard du droit cantonal (art. 53 et art. 45G al. 2 LMC/GE) qu'il convient d'examiner les griefs soulevés ici.
3.3.2 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les Constitutions cantonales et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; ATF 128 I 113 consid. 2c p. 116 et les références).
Dans le cas particulier, il ne fait pas de doute que le Conseil d'Etat était compétent pour édicter le règlement en cause (voir aussi infra consid. 4.2). L'argument selon lequel l'autorité exécutive n'aurait pas consulté préalablement les partenaires sociaux ou demandé un préavis au CSME n'a pas trait à la compétence du Conseil d'Etat d'adopter le règlement litigieux. Il s'agit bien plutôt de savoir si l'autorité compétente (le Conseil d'Etat) a respecté la procédure prévue à cet effet pour l'adoption du règlement. Un tel grief ne ressortit donc pas au principe de la séparation des pouvoirs, mais peut être soulevé en dénonçant une violation du principe général de l'interdiction de l'arbitraire inscrit à l'art. 9 Cst. (ATF 133 I 178).
3.3.3 Ainsi qu'on l'a vu, la loi prévoit une double procédure de consultation, préalable et spéciale, en définissant le cercle des destinataires. Pour l'adoption ou la modification du règlement, le Conseil d'Etat est tenu de consulter les "partenaires sociaux" (art. 53 LMC/GE), ce par quoi il faut entendre les organisations syndicales et patronales. Pour la détermination des salaires en faveur des bénéficiaires des emplois de solidarité, le Conseil d'Etat demande le préavis du CSME. Ce dernier est institué par les art. 12 ss de la loi genevoise du 18 septembre 1992 sur le service de l'emploi et la location de services (LSELS/GE; RSG J 2 05). Il a pour mission d'examiner les problèmes d'application relatifs à la politique générale du marché du travail. Font partie du Conseil cinq représentants de l'Etat, dont le conseiller d'Etat en charge du département compétent, qui le préside, ainsi que cinq représentants des employeurs et cinq représentants des travailleurs, nommés par le Conseil d'Etat, sur proposition de l'Union des associations patronales genevoises (UAPG) et de la (CGAS).
3.3.4 Il ressort d'un procès-verbal d'une séance du CSME du 12 octobre 2007 qu'à l'occasion de celle-ci, le conseiller d'Etat, chef du département de la solidarité et de l'emploi, a manifesté sa volonté, avant la votation populaire sur la loi en matière de chômage, de "démarrer les emplois de solidarité" au début de l'année 2008. Il a indiqué que le règlement d'exécution de la loi, en cours de préparation, serait présenté au CSME "pour validation". Un représentant de la CGAS a alors répondu que, vu l'opposition des syndicats à la nouvelle loi, la CGAS n'entendait pas s'associer à des travaux qui anticiperaient la mise en oeuvre de celle-ci. En réponse à cette déclaration, le conseiller d'Etat a précisé que la loi ne serait évidemment pas appliquée avant la votation, mais qu'il convenait d'être prêt dans l'hypothèse où elle serait acceptée par le peuple.
3.3.5 Après que la loi eut été adoptée en votation populaire le 16 décembre 2007, le CSME a été convoqué à une séance pour le 18 janvier 2008. Les membres du Conseil on reçu une convocation datée du 14 janvier 2008 dans laquelle figurait l'ordre du jour. Le point 5 de celui-ci était le suivant:
"Emplois de solidarité sur le marché complémentaire de l'emploi - consultation CSME à teneur des art. 45E et 45F de la nouvelle loi cantonale en matière de chômage."
Selon le procès-verbal de cette séance, le chef du département a rappelé que le préavis du CSME était prévu par la loi et qu'il portait sur la nature des emplois ainsi que sur les salaires. Il a indiqué que les emplois de solidarité seraient mis en place de manière progressive dès le 1er février 2008. Avec les programmes d'emploi-formation, ils remplaceraient les emplois temporaires cantonaux (contrats d'emplois temporaires conclus avec l'Etat en vue de l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation par l'assurance-chômage fédérale). Le chef du département a distribué et commenté un projet relatif à la fixation des salaires mensuels, à savoir 3'000 fr. pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique, 3'500 fr. pour une fonction occupée par un titulaire d'un CFC de la branche concernée ou d'un diplôme professionnel équivalent et 4'000 fr. pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, requérant impérativement un CFC de la branche ou un diplôme professionnel équivalent. Les représentants de la CGAS ont regretté que le projet ne leur ait pas été remis à l'avance. Ils ont estimé qu'il n'était pas possible de se prononcer sur la question des salaires proposés sans une analyse technique préalable de la "compatibilité" avec les usages sectoriels. Ils ont exprimé l'avis que les trois niveaux de salaires proposés conduiraient à un dumping salarial et à une concurrence avec le marché principal de l'emploi. En conséquence, ils ont demandé la création d'un groupe de travail ad hoc chargé de l'examen de ces questions. Le chef du département a rappelé qu'il avait vainement proposé de traiter la question en octobre 2007. Finalement, le CSME a donné son aval à la mise en place d'un groupe technique paritaire. La CGAS et l'UAPG s'engageaient à désigner deux délégués jusqu'au 25 janvier 2008, pour tenir séance. La mission du groupe était "d'inventorier les questions d'application de la proposition de décision et de proposer des éventuelles adaptations fondées sur les critères d'équité et de simplicité administrative, dans un souci de prévention de dumping et de concurrence". Dans l'intervalle, la proposition du Conseil d'Etat serait provisoirement applicable. Ce dispositif a été adopté avec une abstention.
Selon les indications fournies par le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours, le "groupe technique" prévu a été convoqué par l'office cantonal de l'emploi, mais il n'a pas pu se réunir; en effet, les représentants patronaux ont refusé de participer à ce groupe de travail en raison du présent recours déposé entre temps par les organisations syndicales et la CGAS.
3.3.6 Il ressort de ce qui précède que les partenaires sociaux - au travers du CSME - ont été informés de l'intention du Conseil d'Etat de mettre rapidement sur pied les dispositions d'exécution de la loi modifiée en matière de chômage. Par la suite, le CSME a bien été invité à donner un préavis sur la question des salaires en faveur des bénéficiaires des emplois de solidarité. Ses membres ont eu l'occasion de faire valoir leurs objections. Ils ont donné leur accord à la mise en place d'un groupe de travail paritaire et accepté, provisoirement, les propositions salariales du Conseil d'Etat. Dans ces conditions, on peut admettre que la procédure de préavis prévue par l'art. 45G al. 2 LMC/GE a été respectée, même si le groupe de travail paritaire n'a pas été en mesure de se réunir pour formuler un préavis définitif. Un accord préalable du CSME n'est pas exigé par la loi et serait du reste dépourvu de force contraignante à l'égard de l'autorité (voir ATF 129 I 113 consid 3.1 p. 122). Le Conseil d'Etat ne pouvait, sous peine de paralyser le processus législatif et réglementaire, surseoir à la fixation des salaires selon l'art. 45G al. 2 LMC/GE.
Par ailleurs, la loi ne dit rien sur la manière dont le préavis requis doit être donné. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le fait que le Conseil d'Etat a soumis une grille de salaires au cours de la séance du CSME, et non pas préalablement à celle-ci, ne vide pas de sa substance la procédure de préavis prévue par la loi. L'essentiel, en effet, est que les membres du CSME ont eu la possibilité de donner leur avis. Au reste, la réserve d'un préavis définitif après l'entrée en vigueur du règlement, envisagée lors de la séance du 18 janvier 2008, témoigne d'une certaine continuité dans la consultation des partenaires sociaux et donc d'une flexibilité permettant au besoin d'adapter après coup le montant des salaires en fonction des recommandations éventuelles du CSME.
Le grief tiré d'une violation de l'art. 45G al. 2 LMC/GE n'est dès lors pas fondé.
3.3.7 En ce qui concerne la procédure de consultation prévue par l'art. 53 LMC/GE elle n'a pas été observée, ce qui n'est pas contesté. Le Conseil d'Etat, en effet, était tenu de soumettre pour consultation au CSME, voire de manière plus générale aux organisations syndicales et patronales, le projet de règlement (modifié) dans son ensemble. Cette procédure préalable n'est pas laissée à la discrétion du Conseil d'Etat, mais elle est obligatoire en vertu de la loi. Elle vise à améliorer l'acte en augmentant les connaissances de l'autorité. Elle permet de s'assurer que l'acte, une fois en vigueur, ne rencontrera pas de trop grandes difficultés dans son application. Elle favorise aussi une meilleure acceptation de celui-ci par les partenaires sociaux (voir, à propos de la procédure de consultation prévue par l'art. 147 Cst., JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 3 ad art. 147 Cst.). Il ne s'agit pas d'une simple prescription d'ordre. Le fait que le législateur cantonal a prévu une consultation spéciale des partenaires sociaux souligne l'importance qu'il y attache. La procédure de modification du règlement est donc entachée formellement d'une irrégularité.
3.3.8 Se pose dès lors la question de savoir quelles en sont les conséquences.
Des irrégularités formelles dans le déroulement d'un objet traité par un parlement ou une autorité exécutive ne peuvent totalement être évitées. Sauf exception, elles ne sauraient, pour des raisons tirées de la sécurité du droit, remettre en cause la validité de l'acte. Cependant, les arrêtés cantonaux (lois, règlements) peuvent être affectés de vices graves dans leur procédure d'adoption. De tels vices peuvent entraîner l'annulation de l'acte en cause, lorsqu'ils sont invoqués dans les délais en faisant usage d'un moyen de droit disponible (voir ATF 133 I 178).
En l'espèce, le vice n'apparaît pas si grave qu'il doive conduire à l'annulation du règlement dans son ensemble. Cette sanction serait disproportionnée au regard des circonstances. Le règlement n'a pas été adopté à l'insu des partenaires sociaux, qui ont eu la possibilité de se faire entendre dès le mois d'octobre 2007 déjà. En outre, une consultation des partenaires sociaux - par le biais du CSME - a eu lieu sur un point important et controversé du règlement, intéressant de surcroît plus particulièrement ces derniers, à savoir les modalités d'indemnisation des bénéficiaires des emplois de solidarité. En octobre 2007, l'attention des partenaires sociaux a été attirée sur le fait que le projet en cours leur serait présenté pour "validation", ce qui faisait incontestablement référence à la procédure de consultation exigée par l'art. 53 LMC/GE. S'ils estimaient que cette procédure devait encore être mise en oeuvre, ils pouvaient le faire savoir au Conseil d'Etat à l'occasion de la séance du 18 janvier 2008. On peut ainsi considérer qu'ils ont implicitement renoncé à une détermination sur l'ensemble des modifications du règlement, pour concentrer leur intérêt sur les questions salariales.
3.4 En conséquence, les conclusions des recourants tendant à l'annulation du règlement en raison de vices dans sa procédure d'adoption sont mal fondées.
4.
4.1 Invoquant une violation du principe de la séparation des pouvoirs, les recourants font valoir que l'art. 43 RMC/GE est contraire au contenu matériel de l'art. 45G al. 2 LMC/GE. Cette disposition légale prévoit que le Conseil d'Etat "détermine les salaires minimaux". Or, l'art. 43 RMC/GE fixe le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité, selon les qualifications du travailleur, à 3'000 fr., 3'500 fr. et 4'000 fr. Selon les recourants, ces montants sont en réalité des salaires obligatoires et non des salaires plancher comme l'exige la loi.
4.2 L'art. 130 de la Constitution genevoise (Cst./GE; RS 131.234) consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs. Si le pouvoir législatif est exercé par le Grand Conseil (art. 70 Cst./GE), le pouvoir exécutif et l'administration générale du canton sont confiés au Conseil d'Etat (art. 101 Cst./GE). Selon l'art. 116 Cst./GE, le Conseil d'Etat a pour tâche de promulguer les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Il ne peut ainsi disposer qu' intra legem et non praeter legem: ses règlements peuvent établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi et, éventuellement, combler de véritables lacunes (ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. 149; ATF 129 V 95 consid. 2.1 p. 97; ATF 124 I 127 consid. 3b p. 132 et les références).
4.3 Le projet de loi en matière de chômage présenté par le Conseil d'Etat le 26 septembre 2006 prévoyait ceci à son art. 45G al. 1: "Le département fixe le montant et les modalités de la rémunération accordée aux bénéficiaires du programme." A son al. 3, il précisait que les relations contractuelles entre les bénéficiaires et les institutions étaient régies pour le surplus par le contrat de travail signé par ces derniers et, à titre supplétif, par les dispositions du titre dixième du Code des obligations. Au cours de la procédure de consultation, certaines institutions (Caritas, le Centre social protestant) ont fait valoir que le projet soulevait sur ce point des difficultés, car lesdites institutions pouvaient être amenées à conclure des contrats pour des emplois de solidarité avec des salaires inférieurs à ceux fixés dans leur propre statut du personnel. La Commission de l'économie chargée d'étudier le projet a alors proposé de modifier la disposition en cause en prévoyant que le Conseil d'Etat fixerait des salaires minimaux après consultation du CSME. Cette proposition a été retenue dans la version définitive de l'art. 45G al. 2 LMC/GE.
4.4 En déléguant au Conseil d'Etat le pouvoir de fixer des salaires minimaux, le législateur cantonal n'exige pas forcément que l'employeur accorde aux bénéficiaires - ou à certains d'entre eux - des salaires plus élevés que les salaires minimums prévus. Les motifs qui ont conduit la Commission de l'économie à modifier le projet initial donnent à penser que le législateur a voulu confier au Conseil d'Etat le pouvoir de fixer lui-même dans son règlement d'exécution des normes minimales afin d'éviter que la fixation des salaires soit laissée, comme prévu initialement, à l'appréciation du département. La consultation du CSME - qui n'était pas prévue dans le projet initial - devait également permettre au Conseil d'Etat de prendre en compte les préoccupations des partenaires sociaux en matière salariale. Le terme "minimaux" peut être compris en ce sens que le Conseil d'Etat est tenu de fixer des montants qui représentent un salaire garanti pour les intéressés. Il ne signifie pas nécessairement que les salaires doivent être individualisés ou déterminés de cas en cas en fonction des normes salariales pratiquées par l'institution partenaire. Au demeurant, en fixant trois paliers de rémunération, le Conseil d'Etat a adopté un échelonnement qui permet déjà, en la relativisant, une interprétation nuancée de la notion de salaires minimaux.
4.5 Dès lors, ici également, le grief tiré d'une violation de l'art. 45G al. 2 LMC/GE est mal fondé.
5.
5.1 Les recourants se prévalent encore à un autre titre du principe de la séparation des pouvoirs. Ils font valoir que le règlement d'exécution, à ses art. 43 et 44, prévoit un système différent de celui prévu à l'art. 45G de la loi. Selon l'art. 44 al. 1 RMC/GE, la différence entre les salaires prévus et le salaire minimal résultant de la législation sociale (art. 45G al. 1 LMC/GE) fait l'objet d'une allocation complémentaire. L'art. 44 al. 2 RMC/GE prévoit que cette allocation complémentaire n'est pas assimilée à un salaire et ne donne pas lieu à prélèvement de cotisations sociales. Selon les recourants, cette réglementation suppose donc que l'allocation complémentaire est une prestation sociale versée par l'Etat. Ce système serait donc contraire à l'art. 45G al. 1 LMC/GE qui exige que le salaire versé par l'institution partenaire (employeuse) doit respecter les normes de la législation sociale. Il contreviendrait également à l'art. 45G al. 4 LMC/GE, selon lequel le contrat de travail donne lieu au prélèvement des cotisations sociale usuelles: de l'avis des recourants, cette disposition de la loi exclut qu'une partie du salaire soit versée sous forme d'allocations de l'Etat non soumises aux cotisations sociales.
5.2 L'art. 45G al. 1 LMC/GE prévoit que les bénéficiaires perçoivent de la part des institutions partenaires un salaire dont le montant est au moins équivalent aux normes prévues par la loi sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit ou par les normes de l'aide sociale. Son but est d'accorder une rémunération qui soit au moins équivalente aux prestations de l'aide sociale, sous peine de décourager les bénéficiaires potentiels de prendre un emploi de solidarité (Rapport de la Commission de l'économie chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat modifiant la loi en matière de chômage). L'exigence posée à l'art. 45G al. 1 LMC/GE ne précise toutefois pas ce qu'il faut entendre par "normes". Cette notion est sujette à interprétation. L'aide sociale et les allocations accordées aux chômeurs en fin de droit dépendent en effet pour une part de la situation individuelle des bénéficiaires, en particulier de leur situation de famille et des dépenses à leur charge. Cette composante individuelle est en revanche étrangère à la notion de salaire, qui représente par définition la contrepartie pour un travail fourni. Le Conseil d'Etat se devait donc d'adopter une solution qui se concilie avec l'exigence d'une rémunération minimale et les paramètres variables de l'aide sociale.
5.3 Selon la loi du 18 novembre 1994 sur les prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit (LRMCAS/GE; RSG J 2 25), ces prestations sont allouées aux personnes qui sont au chômage, qui ont épuisé leur droit aux prestations de l'assurance-chômage (régime fédéral et cantonal; art. 1 LRMCAS/GE) et dont le revenu annuel déterminant n'atteint pas le revenu minimum cantonal d'aide sociale (art. 4 LRMCAS/GE). Le revenu minimum cantonal d'aide sociale garanti aux chômeurs en fin de droit est de 15'734 fr. depuis le 1er janvier 2007 (art. 3 LRMCAS/GE en corrélation avec le règlement relatif à l'indexation des prestations cantonales accordées aux chômeurs en fin de droit, du 29 novembre 2006 (RIPCFD/GE; RSG J 2 25.01). Il peut être complété, dans les limites du barême de l'assistance publique, par des allocations ponctuelles destinées à la prise en charge de certains frais, tels que les frais de vêtements ou de maladie. Conformément à l'art. 3 al. 2 LRMCAS/GE, le montant minimum (15'734 fr.) est multiplié par:
a) 1,46 s'il s'agit de deux personnes;
b) 1,88 s'il s'agit de trois personnes;
c) 2,20 s'il s'agit de quatre personnes;
d) 2,50 s'il s'agit de cinq personnes;
e) 0,30 par personne supplémentaire au-delà de cinq personnes.
Le salaire minimum de 3'000 fr. (36'000 fr. par année) prévu à l'art. 43 RMC/GE est donc légèrement supérieur au revenu minimum cantonal d'aide sociale pour quatre personnes selon l'art. 3 al. 2 LRMCAS/GE. On ne peut donc pas dire que le Conseil d'Etat ait outrepassé ses pouvoirs en fixant un plancher qui est plus proche des maxima que des minima à considérer au regard de la LRMCAS/GE. Le montant minimum garanti pour quatre personnes couvre une très large partie des bénéficiaires potentiels. Il n'y aurait aucun sens à fixer des salaires minimums en partant de situations personnelles plus ou moins exceptionnelles. A ce propos d'ailleurs, le Conseil d'Etat indique dans sa réponse qu'aucun emploi de solidarité mis en place avec les institutions partenaires n'a jusqu'à présent donné lieu au paiement d'un complément prévu par l'art. 44 RMC/GE. Le seul fait que le Conseil d'Etat a prévu dans cette disposition le versement d'une allocation complémentaire, pour tenir compte de situations individuelles tout à fait particulières, ne permet pas de conclure qu'il a restreint de manière inadmissible la portée de la loi. Au demeurant, les recourants ne précisent pas quel est le montant minimum qui devrait être garanti selon les normes de l'aide sociale. Ici également le grief soulevé se révèle mal fondé.
6.
6.1 Les recourants font enfin valoir que les salaires fixés par le Conseil d'Etat à l'art. 43 RMC/GE pourraient être plus bas que ceux prévus par les conventions collectives de travail. Or, les salaires minimums prévus par les conventions collectives sont impératifs dans la mesure où l'employeur et le travailleur sont liés par une telle convention. De plus, lorsqu'une convention collective a fait l'objet d'un arrêté d'extension, les dispositions normatives de la convention collective, dont font partie les salaires minimaux, s'appliquent également aux employeurs et travailleurs auxquels la convention est étendue. De même, les salaires minimaux prévus par des contrats-types au sens de l'art. 360a CO sont également impératifs. Aussi bien l'art. 43 RMC/GE devrait-il être annulé pour violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.).
6.2 L'art. 49 al. 1 Cst. fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral peut être invoqué en tant que droit constitutionnel individuel. Le Tribunal fédéral examine avec un plein pouvoir d'examen si la norme de droit cantonal est conforme au droit fédéral (ATF 134 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 133 I 286 consid. 3.1 p. 290 et les références).
6.3
6.3.1 Il découle de l'art. 357 al. 1 CO que les clauses relatives notamment au contenu des contrats individuels de travail n'ont en principe d'effet direct et impératif qu'envers des employeurs et travailleurs qu'elles lient. De telles clauses s'appliquent automatiquement, sans incorporation dans le contrat de travail, et les parties ne peuvent y déroger contractuellement au détriment du salarié (cf. GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 3 s. ad art. 357 CO). Ces effets supposent que les deux parties soient liées. Tel est le cas si l'employeur est personnellement partie à la convention, si l'employeur et le travailleur sont membres d'une association contractante (art. 356 al. 1 CO), ou encore si l'employeur et le travailleur ont fait une déclaration de soumission volontaire au sens de l'art. 356b CO et ont obtenu le consentement des parties (cf. ATF 123 III 129 consid. 3a p. 131; arrêt 4C.276/2004 du 12 octobre 2004).
6.3.2 La décision d'extension permet l'application d'une convention collective de travail aux employeurs et aux travailleurs qui appartiennent à la branche économique ou à la profession visée et ne sont pas liés par cette convention (cf. art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective du travail [LECCT; RS 221.215.311]). Pour savoir si une entreprise appartient à la branche économique ou à la profession visée et entre, de ce fait, dans le champ d'application de la convention étendue, il faut examiner de manière concrète l'activité généralement déployée par l'entreprise en cause (arrêt 4P.49/2006 du 24 avril 2006, consid. 3.3). Seule doit être prise en considération, dans le cadre de cet examen, l'activité généralement exercée par l'employeur en question (arrêt 4C.409/1995 du 15 mai 1996, consid. 2b). Les entreprises visées par la déclaration d'extension doivent offrir des biens ou des services de même nature que les entreprises qui sont soumises contractuellement à la convention; il doit exister un rapport de concurrence directe entre ces entreprises (arrêts 4C.45/2002 du 11 juillet 2002, consid. 2.1.2, et 4C.46/1995 du 11 octobre 1995, consid. 3a).
6.3.3 Enfin, conformément à l'art. 360a al. 1 CO, si, au sein d'une branche économique ou d'une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l'objet d'une sous-enchère abusive et répétée et qu'il n'existe pas de convention collective de travail contenant des dispositions relatives aux salaires minimaux pouvant être étendue, l'autorité compétente peut édicter, sur proposition de la commission tripartite visée à l'art. 360b, un contrat- type de travail d'une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus.
6.4 Comme cela ressort de l'art. 45E LMC/GE, les emplois de solidarité sont créés sur le marché complémentaire de l'emploi. Ils doivent viser à l'insertion professionnelle des demandeurs d'emploi. Dans le choix des activités retenues, le département veille à éviter toute concurrence avec des entreprises commerciales genevoises, en particulier celles régies par des conventions collectives de travail. Les emplois proposés relèvent donc d'activités délaissées par le marché ordinaire de l'emploi. Leur mise en oeuvre requiert le concours de l'Etat par le biais de subventions. Le législateur genevois a voulu empêcher tout risque de dumping salarial en évitant la création d'un rapport de concurrence directe entre les institutions partenaires et l'économie dite "primaire". L'éventualité que ces institutions entrent dans le même domaine d'activité que des entreprises englobées dans une décision d'extension est donc tout à fait théorique.
6.5 Par ailleurs, l'art. 45D al. 3 LMC/GE exclut de façon explicite un droit pour le chômeur d'obtenir une mesure déterminée, par exemple un emploi dans l'institution de son choix. L'Etat choisit librement les institutions partenaires. Le droit fédéral ne l'oblige pas à choisir une institution partenaire qui, par hypothèse, serait soumise à une convention collective. En outre, comme le relève le Conseil d'Etat dans sa réponse, les particularités liées aux emplois de solidarité, qui présentent indiscutablement une composante de formation, peuvent justifier de soumettre à un régime spécial les emplois de solidarité en ce qui concerne le montant des salaires. Dans cette perspective, il est loisible aux parties contractantes de modifier le champ d'application personnel d'une convention collective de travail pour tenir compte de ces particularités.
6.6 Intrinsèquement, les dispositions en matière de salaire adoptées par le Conseil d'Etat n'apparaissent donc pas contraires au droit fédéral. Même si on ne peut d'emblée exclure, dans un cas concret, que le salaire fixé par le règlement soit inférieur au salaire minimum prévu dans une convention collective (ou un contrat-type), le grief d'inconstitutionnalité ne peut pas être retenu. En effet, si une norme semble compatible avec le droit fédéral, au regard des circonstances ordinaires que le législateur devait considérer, le juge ne l'annulera pas pour le seul motif qu'on ne peut exclure absolument l'éventualité de son application contraire au droit à des cas particuliers. Il ne le fera que si la perspective d'un contrôle concret ultérieur n'offre pas de garantie suffisante au destinataire de la norme litigieuse (cf. arrêts 2C_218/2007 du 9 octobre 2007, consid. 3; 2C_71/2007 du 9 octobre 2007, consid. 2.6; cf., sous l'empire de l'OJ, ATF 129 I 12 consid. 3.2 p. 15; ATF 128 I 327 consid. 3.1 p. 334 s. et les arrêts cités). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, dans la mesure où le bénéficiaire d'un emploi de solidarité a toujours la possibilité de saisir le juge civil dans l'hypothèse où la rémunération perçue ne serait pas conforme à une convention collective.
6.7 Le grief des recourants tiré de la primauté du droit fédéral doit donc aussi être rejeté.
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Art. 9 e 49 cpv. 1 Cost.; art. 356 segg. CO; legislazione ginevrina in materia di disoccupazione; procedura di consultazione prima dell'adozione del regolamento esecutivo; salari minimi per gli impieghi di solidarietà; contratti collettivi e normali di lavoro; controllo astratto delle norme. Art. 53 della legge in materia di disoccupazione del Canton Ginevra: consultazione dei partner sociali prima dell'adozione o della modifica di disposizioni esecutive. Tenuto conto delle circostanze, la violazione di questa disposizione nell'ambito dell'adozione del regolamento esecutivo del 23 gennaio 2008 della legge in materia di disoccupazione non costituisce un vizio sufficientemente grave da provocare l'annullamento di tutto il regolamento (consid. 3).
Art. 45G della legge: determinazione dei salari minimi per gli impieghi di solidarietà sul mercato complementare del lavoro. Il regolamento esecutivo del 23 gennaio 2008 è conforme a questa disposizione e i salari minimi sono stati fissati secondo la procedura speciale prevista a questo scopo (consid. 4 e 5).
Primato del diritto federale: i salari minimi fissati dall'art. 43 del regolamento esecutivo non sono contrari agli art. 356 segg. e 359 segg. CO sui contratti collettivi e normali di lavoro (consid. 6).
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134 I 286
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134 I 286
Sachverhalt ab Seite 287
Am 18. August 2006 ersuchten Erwin Kessler und der Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau um Einsicht in die in den letzten fünf Jahren vom Bezirksamt Arbon erlassenen Strafentscheide, inklusive Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen, betreffend X. bzw. Y. Mit Verfügung vom 5. Februar 2007 wies die Staatsanwaltschaft das Begehren ab.
Gegen die Verfügung vom 5. Februar 2007 erhoben Erwin Kessler und der VgT Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess diese mit Beschluss vom 14. Mai 2007 teilweise gut. Das Begehren um Einsicht in die materiellen Strafentscheide wurde zuständigkeitshalber an das Bezirksamt Arbon überwiesen. Soweit Einsicht in Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen beantragt worden war, überwies das Obergericht die Beschwerde zuständigkeitshalber an die Anklagekammer des Kantons Thurgau.
Mit Beschluss vom 3. Juli 2007 hob die Anklagekammer des Kantons Thurgau die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 5. Februar 2007 im Beschwerdeverfahren auf. Gleichzeitig wies sie das Gesuch um Einsicht in die fraglichen Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen des Bezirksamtes Arbon ab.
Gegen den Beschluss der Anklagekammer vom 3. Juli 2007 gelangten Erwin Kessler und der VgT mit Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. In BGE 124 IV 234 hatte das Bundesgericht den Fall eines Strafanzeigers zu beurteilen, dem die Einsicht in einen rechtskräftigen Strafbescheid verweigert worden war.
5.1 Die Strafverfügung war im abgekürzten Verfahren nach VStrR (SR 313.0) erlassen worden. Das Bundesgericht erwog zunächst, dass der Anzeiger keine Parteirechte ausgeübt habe, weshalb ihm die Strafverfügung nicht förmlich eröffnet werden musste (BGE 124 IV 234 E. 2a-c S. 237). Es erwog weiter, dass unter dem Gesichtspunkt des Öffentlichkeitsgrundsatzes (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2], Art. 30 Abs. 3 BV) zwischen der förmlichen Eröffnung an die Parteien und der öffentlichen Verkündung des Straferkenntnisses zu unterscheiden ist: Der Anspruch auf öffentliche Urteilsverkündung bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Die Kontrolle durch die Öffentlichkeit soll nicht nur eine korrekte und gesetzmässige Behandlung der Verfahrensbeteiligten durch die Strafjustiz gewährleisten. Die allgemeine Öffentlichkeit soll darüber hinaus Kenntnis erhalten können, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeübt wird. Der Öffentlichkeitsgrundsatz sorgt damit auch für Transparenz in der Rechtspflege, die eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht und als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren zu den Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates gehört (BGE 124 IV 234 E. 3b S. 238; s. auch BGE 133 I 106 E. 8.1-8.2 S. 107 f.; BGE 121 II 22 E. 4c S. 27 f.; BGE 119 Ia 99 E. 4a S. 104, je mit Hinweisen). Der entsprechende Informationsanspruch steht daher nicht nur den Parteien des Strafverfahrens zu, sondern grundsätzlich auch der interessierten Öffentlichkeit (BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239 mit Hinweis). Zwar verlangt das Bundesgericht, dass die Person, welche Einsicht in Strafverfügungen verlangt, eine berechtigtes Interesse darlegt. Für behördliche Einschränkungen des Einsichtsrechtes sind jedoch strenge Massstäbe anzulegen. Es genügt deshalb, wenn der Gesuchsteller ein ernsthaftes Interesse an der Kenntnisnahme glaubhaft macht. Ein solches Interesse ist insbesondere für den Anzeiger im Verwaltungsstrafverfahren zu bejahen (BGE 124 IV 234 E. 3d S. 239 f. mit Hinweisen).
5.2 Das Bundesgerichtsurteil 1P.298/2006 vom 1. September 2006 betraf den VgT. Dieser hatte einen Aargauer Landwirt wegen tierschutzgesetzwidriger Haltung von Schweinen und Kaninchen angezeigt. Der Tierhalter wurde in der Folge vom Bezirksamt Baden mit Fr. 500.- gebüsst. Der VgT verlangte eine Kopie des betreffenden Strafbefehls. Die ablehnenden Entscheide der kantonalen Behörden zog er ans Bundesgericht weiter. Dieses hiess die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut. Das Bundesgericht erwog, es bestehe gestützt auf den Öffentlichkeitsgrundsatz zwar kein Anspruch auf amtliche Zustellung von Entscheidkopien. Der VgT habe als Anzeigeerstatter jedoch das Recht, auf der Kanzlei der Untersuchungsbehörde Einsicht in den Strafbefehl zu nehmen und sich dabei (allenfalls gegen eine Gebühr) eine Kopie der Verfügung erstellen zu lassen.
6. Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, bei Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen sei eine Einsichtnahme durch Dritte (auch durch Anzeigeerstatter) von vornherein ausgeschlossen, da solche Verfügungen keine oder nur eine beschränkte materielle Rechtskraft nach sich zögen. Diese Auffassung erscheint im Lichte der dargelegten Rechtsprechung zu formalistisch. Sie trägt weder dem rechtsstaatlichen Öffentlichkeitsgrundsatz ausreichend Rechnung noch den individuellen Grundrechten von Privaten mit schutzwürdigen Informationsinteressen.
6.1 Zwar betraf BGE 124 IV 234 den Fall eines Strafbescheides (der im abgekürzten Verfahren nach VStrR erlassen worden war). Das Bundesgericht hat dort jedoch nicht entschieden, dass bei Verfahrensabschlüssen ohne Straffolgen der Öffentlichkeitsgrundsatz schlechterdings unbeachtlich wäre. Diesem und den daraus abgeleiteten Informationsrechten wird vielmehr eine allgemeine und zentrale rechtsstaatliche Bedeutung zugeschrieben: Das Öffentlichkeitsprinzip gehöre zu den elementaren Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates und bedeute eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Die interessierte Öffentlichkeit müsse erfahren können, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeübt wird. Der Öffentlichkeitsgrundsatz sorge für Transparenz in der Rechtspflege, die eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermögliche (BGE 124 IV 234 E. 3b S. 238; s. auch BGE 133 I 106 E. 8.1 S. 107 mit Hinweisen).
6.2 Eine Verfahrenserledigung durch Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen erfolgt grundsätzlich, wenn im Hinblick auf eine gerichtliche Beurteilung des beanzeigten Falles mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch (mangels Beweisen oder mangels Strafbarkeit) erfolgen würde bzw. eine Verfahrenseinstellung aufgrund eines Prozesshindernisses (§§ 20, 73 Abs. 4 und 137-141 StPO/TG; vgl. auch ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 78 Rz. 2-17). Soweit in Nichteintretens- und Einstellungsverfügungen die Tatverantwortung des Beanzeigten verneint wird, sind auch diese zu den strafprozessualen Sachentscheiden zu zählen (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, § 37 Rz. 573 und Fn. 65). In den übrigen Fällen stellen sie verfahrenserledigende Prozessentscheide dar (vgl. SCHMID, a.a.O., Rz. 580).
6.3 In begründeten Fällen kann die Öffentlichkeit und können interessierte Private durchaus ein legitimes Interesse an der Klärung der Frage haben, weshalb es zu nichtgerichtlichen Verfahrenserledigungen ohne Straffolgen durch Sach- und Prozessentscheide kommt. Ein solches Informationsbedürfnis kann sich insbesondere bei systematischen bzw. auffällig häufigen Verfahrenserledigungen dieser Art durch Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden bzw. Staatsanwaltschaften aufdrängen, gerade in Bereichen, die auf ein besonderes Interesse der Öffentlichkeit stossen. Bei nicht verfahrensbeteiligten Dritten erscheint es allerdings geboten, ein schutzwürdiges Informationsinteresse zu verlangen (vgl. BGE 124 IV 234 E. 3d S. 239 f.). Ein solches Interesse ist ausserdem (im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes) gegen allfällige besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder von mitbetroffenen Dritten abzuwägen (vgl. BGE 133 I 106 E. 8.1 S. 107 f.). Einsichtsgesuche dürfen insbesondere das gute Funktionieren der Strafjustiz nicht gefährden und finden eine Schranke auch am Rechtsmissbrauchsverbot. Bei entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen ist allerdings zu prüfen, ob diesen durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239). Jegliche Information aus diesem Bereich der Justiztätigkeit von vornherein völlig auszuschliessen, hiesse demgegenüber, rechtsstaatlich unzulässige Reservate möglicher behördlicher Willkür oder intransparenter "Geheimjustiz" zu öffnen.
6.4 Zwar wird in der Lehre teilweise die Ansicht vertreten, der Öffentlichkeitsgrundsatz beschränke sich in der Regel auf materielle Straferkenntnisse bzw. Strafverfügungen (vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, Kontrolle der Strafjustiz durch Medien und Öffentlichkeit - eine Illusion?, Medialex 2004 S. 38 ff., 44). Eine allzu rigide formale Unterscheidung trüge jedoch der dargelegten rechtsstaatlichen Funktion des Öffentlichkeitsprinzips nicht ausreichend Rechnung. Ausserdem übersähe sie, dass in gewissen Fällen (nämlich soweit darin die Tatverantwortung des Beanzeigten verneint wird) auch Einstellungsverfügungen den strafprozessualen Sachentscheiden zuzurechnen sind.
6.5 Nach der dargelegten Praxis ergibt sich aus Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK kein pauschaler und unbeschränkter Anspruch von nicht verfahrensbeteiligten Dritten, in Straferkenntnisse bzw. Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen Einsicht zu nehmen. Art. 30 BV bezeichnet als Grundrechtsträger jene Personen, "deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss". Auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK schützt primär den Angeklagten und die übrigen Parteien des Strafverfahrens (insbesondere allfällige Geschädigte mit Parteistellung). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der rechtsstaatlichen Funktion und dem Schutzbereich des Öffentlichkeitsgrundsatzes jedoch ausreichend Rechnung zu tragen. Insbesondere hat der demokratische Rechtsstaat sicherzustellen, dass sich Medien, aber auch interessierte Institutionen und Private mit schutzwürdigen Informationsinteressen über wichtige Bereiche der Justiztätigkeit ausreichend informieren können. Der betreffende Anspruch steht nicht nur den Parteien des Strafverfahrens zu, sondern auch der interessierten Öffentlichkeit (BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass nicht nur Geschädigte bzw. Strafkläger mit Parteistellung grundsätzlich das Recht haben, in sie tangierende verfahrensabschliessende Verfügungen Einsicht zu erhalten, sondern auch blosse Strafanzeiger (BGE 124 IV 234 E. 3d S. 240). Wie dargelegt, wäre angesichts der zentralen rechtsstaatlichen Funktion des Öffentlichkeitsprinzips kein überzeugender Grund ersichtlich, diese Praxis ausnahmslos auf materielle Straferkenntnisse zu beschränken.
6.6 Nach dem Gesagten kann aus dem grundrechtlich verankerten rechtsstaatlichen Öffentlichkeitsprinzip (Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ein Informationsanspruch und Einsichtsrecht fliessen, sofern der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Informationsinteresse nachweisen kann und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen der beantragten Einsichtnahme entgegenstehen.
6.7 Unbestrittenermassen handelt es sich beim VgT um einen Verein, der sich gemäss seinen Statuten für die Durchsetzung der einschlägigen Tierschutzvorschriften zugunsten von Nutztieren einsetzt. Erwin Kessler nimmt als Vereinspräsident die Interessen des VgT wahr. Eine nach Ansicht der Beschwerdeführer tierschutzgesetzwidrige Haltung von 80 Pferden durch zwei im Kanton Thurgau ansässige Pferdehändler habe in den vergangenen 6-7 Jahren zu verschiedenen Anzeigen sowie zu Verzeigungen seitens des kantonalen Veterinäramtes geführt. Diese Verfahren seien auf dubiose Weise allesamt im Sand verlaufen bzw. vom zuständigen Untersuchungsrichter systematisch eingestellt worden. Die kantonalen Behörden nehmen zu diesen Darlegungen keine Stellung. Ebenso wenig machen sie überwiegende öffentliche oder private Interessen geltend, die der beantragten Einsicht in die fraglichen Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen entgegenstehen könnten.
6.8 Bei dieser Sachlage erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene Entscheid ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die kantonalen Behörden haben eine Interessenabwägung im Sinne der obigen Erwägungen zu treffen. Fällt diese zugunsten der Beschwerdeführer aus, ist ihr Einsichtnahmegesuch zu bewilligen.
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Art. 30 Abs. 3 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Öffentlichkeitsprinzip, Einsicht in verfahrensabschliessende strafprozessuale Entscheide. In begründeten Fällen kann aus dem Öffentlichkeitsprinzip auch ein Einsichtsrecht von Interessierten in strafprozessuale Entscheide (insbesondere Einstellungsverfügungen) folgen, welche eine nichtgerichtliche Verfahrenserledigung ohne Straffolgen nach sich ziehen. Dies setzt voraus, dass der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Informationsinteresse nachweist und der beantragten Einsicht keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (E. 5 und 6).
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134 I 286
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Sachverhalt ab Seite 287
Am 18. August 2006 ersuchten Erwin Kessler und der Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau um Einsicht in die in den letzten fünf Jahren vom Bezirksamt Arbon erlassenen Strafentscheide, inklusive Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen, betreffend X. bzw. Y. Mit Verfügung vom 5. Februar 2007 wies die Staatsanwaltschaft das Begehren ab.
Gegen die Verfügung vom 5. Februar 2007 erhoben Erwin Kessler und der VgT Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess diese mit Beschluss vom 14. Mai 2007 teilweise gut. Das Begehren um Einsicht in die materiellen Strafentscheide wurde zuständigkeitshalber an das Bezirksamt Arbon überwiesen. Soweit Einsicht in Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen beantragt worden war, überwies das Obergericht die Beschwerde zuständigkeitshalber an die Anklagekammer des Kantons Thurgau.
Mit Beschluss vom 3. Juli 2007 hob die Anklagekammer des Kantons Thurgau die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 5. Februar 2007 im Beschwerdeverfahren auf. Gleichzeitig wies sie das Gesuch um Einsicht in die fraglichen Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen des Bezirksamtes Arbon ab.
Gegen den Beschluss der Anklagekammer vom 3. Juli 2007 gelangten Erwin Kessler und der VgT mit Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. In BGE 124 IV 234 hatte das Bundesgericht den Fall eines Strafanzeigers zu beurteilen, dem die Einsicht in einen rechtskräftigen Strafbescheid verweigert worden war.
5.1 Die Strafverfügung war im abgekürzten Verfahren nach VStrR (SR 313.0) erlassen worden. Das Bundesgericht erwog zunächst, dass der Anzeiger keine Parteirechte ausgeübt habe, weshalb ihm die Strafverfügung nicht förmlich eröffnet werden musste (BGE 124 IV 234 E. 2a-c S. 237). Es erwog weiter, dass unter dem Gesichtspunkt des Öffentlichkeitsgrundsatzes (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2], Art. 30 Abs. 3 BV) zwischen der förmlichen Eröffnung an die Parteien und der öffentlichen Verkündung des Straferkenntnisses zu unterscheiden ist: Der Anspruch auf öffentliche Urteilsverkündung bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Die Kontrolle durch die Öffentlichkeit soll nicht nur eine korrekte und gesetzmässige Behandlung der Verfahrensbeteiligten durch die Strafjustiz gewährleisten. Die allgemeine Öffentlichkeit soll darüber hinaus Kenntnis erhalten können, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeübt wird. Der Öffentlichkeitsgrundsatz sorgt damit auch für Transparenz in der Rechtspflege, die eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht und als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren zu den Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates gehört (BGE 124 IV 234 E. 3b S. 238; s. auch BGE 133 I 106 E. 8.1-8.2 S. 107 f.; BGE 121 II 22 E. 4c S. 27 f.; BGE 119 Ia 99 E. 4a S. 104, je mit Hinweisen). Der entsprechende Informationsanspruch steht daher nicht nur den Parteien des Strafverfahrens zu, sondern grundsätzlich auch der interessierten Öffentlichkeit (BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239 mit Hinweis). Zwar verlangt das Bundesgericht, dass die Person, welche Einsicht in Strafverfügungen verlangt, eine berechtigtes Interesse darlegt. Für behördliche Einschränkungen des Einsichtsrechtes sind jedoch strenge Massstäbe anzulegen. Es genügt deshalb, wenn der Gesuchsteller ein ernsthaftes Interesse an der Kenntnisnahme glaubhaft macht. Ein solches Interesse ist insbesondere für den Anzeiger im Verwaltungsstrafverfahren zu bejahen (BGE 124 IV 234 E. 3d S. 239 f. mit Hinweisen).
5.2 Das Bundesgerichtsurteil 1P.298/2006 vom 1. September 2006 betraf den VgT. Dieser hatte einen Aargauer Landwirt wegen tierschutzgesetzwidriger Haltung von Schweinen und Kaninchen angezeigt. Der Tierhalter wurde in der Folge vom Bezirksamt Baden mit Fr. 500.- gebüsst. Der VgT verlangte eine Kopie des betreffenden Strafbefehls. Die ablehnenden Entscheide der kantonalen Behörden zog er ans Bundesgericht weiter. Dieses hiess die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut. Das Bundesgericht erwog, es bestehe gestützt auf den Öffentlichkeitsgrundsatz zwar kein Anspruch auf amtliche Zustellung von Entscheidkopien. Der VgT habe als Anzeigeerstatter jedoch das Recht, auf der Kanzlei der Untersuchungsbehörde Einsicht in den Strafbefehl zu nehmen und sich dabei (allenfalls gegen eine Gebühr) eine Kopie der Verfügung erstellen zu lassen.
6. Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, bei Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen sei eine Einsichtnahme durch Dritte (auch durch Anzeigeerstatter) von vornherein ausgeschlossen, da solche Verfügungen keine oder nur eine beschränkte materielle Rechtskraft nach sich zögen. Diese Auffassung erscheint im Lichte der dargelegten Rechtsprechung zu formalistisch. Sie trägt weder dem rechtsstaatlichen Öffentlichkeitsgrundsatz ausreichend Rechnung noch den individuellen Grundrechten von Privaten mit schutzwürdigen Informationsinteressen.
6.1 Zwar betraf BGE 124 IV 234 den Fall eines Strafbescheides (der im abgekürzten Verfahren nach VStrR erlassen worden war). Das Bundesgericht hat dort jedoch nicht entschieden, dass bei Verfahrensabschlüssen ohne Straffolgen der Öffentlichkeitsgrundsatz schlechterdings unbeachtlich wäre. Diesem und den daraus abgeleiteten Informationsrechten wird vielmehr eine allgemeine und zentrale rechtsstaatliche Bedeutung zugeschrieben: Das Öffentlichkeitsprinzip gehöre zu den elementaren Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates und bedeute eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Die interessierte Öffentlichkeit müsse erfahren können, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeübt wird. Der Öffentlichkeitsgrundsatz sorge für Transparenz in der Rechtspflege, die eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermögliche (BGE 124 IV 234 E. 3b S. 238; s. auch BGE 133 I 106 E. 8.1 S. 107 mit Hinweisen).
6.2 Eine Verfahrenserledigung durch Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen erfolgt grundsätzlich, wenn im Hinblick auf eine gerichtliche Beurteilung des beanzeigten Falles mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch (mangels Beweisen oder mangels Strafbarkeit) erfolgen würde bzw. eine Verfahrenseinstellung aufgrund eines Prozesshindernisses (§§ 20, 73 Abs. 4 und 137-141 StPO/TG; vgl. auch ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 78 Rz. 2-17). Soweit in Nichteintretens- und Einstellungsverfügungen die Tatverantwortung des Beanzeigten verneint wird, sind auch diese zu den strafprozessualen Sachentscheiden zu zählen (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, § 37 Rz. 573 und Fn. 65). In den übrigen Fällen stellen sie verfahrenserledigende Prozessentscheide dar (vgl. SCHMID, a.a.O., Rz. 580).
6.3 In begründeten Fällen kann die Öffentlichkeit und können interessierte Private durchaus ein legitimes Interesse an der Klärung der Frage haben, weshalb es zu nichtgerichtlichen Verfahrenserledigungen ohne Straffolgen durch Sach- und Prozessentscheide kommt. Ein solches Informationsbedürfnis kann sich insbesondere bei systematischen bzw. auffällig häufigen Verfahrenserledigungen dieser Art durch Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden bzw. Staatsanwaltschaften aufdrängen, gerade in Bereichen, die auf ein besonderes Interesse der Öffentlichkeit stossen. Bei nicht verfahrensbeteiligten Dritten erscheint es allerdings geboten, ein schutzwürdiges Informationsinteresse zu verlangen (vgl. BGE 124 IV 234 E. 3d S. 239 f.). Ein solches Interesse ist ausserdem (im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes) gegen allfällige besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder von mitbetroffenen Dritten abzuwägen (vgl. BGE 133 I 106 E. 8.1 S. 107 f.). Einsichtsgesuche dürfen insbesondere das gute Funktionieren der Strafjustiz nicht gefährden und finden eine Schranke auch am Rechtsmissbrauchsverbot. Bei entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen ist allerdings zu prüfen, ob diesen durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239). Jegliche Information aus diesem Bereich der Justiztätigkeit von vornherein völlig auszuschliessen, hiesse demgegenüber, rechtsstaatlich unzulässige Reservate möglicher behördlicher Willkür oder intransparenter "Geheimjustiz" zu öffnen.
6.4 Zwar wird in der Lehre teilweise die Ansicht vertreten, der Öffentlichkeitsgrundsatz beschränke sich in der Regel auf materielle Straferkenntnisse bzw. Strafverfügungen (vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, Kontrolle der Strafjustiz durch Medien und Öffentlichkeit - eine Illusion?, Medialex 2004 S. 38 ff., 44). Eine allzu rigide formale Unterscheidung trüge jedoch der dargelegten rechtsstaatlichen Funktion des Öffentlichkeitsprinzips nicht ausreichend Rechnung. Ausserdem übersähe sie, dass in gewissen Fällen (nämlich soweit darin die Tatverantwortung des Beanzeigten verneint wird) auch Einstellungsverfügungen den strafprozessualen Sachentscheiden zuzurechnen sind.
6.5 Nach der dargelegten Praxis ergibt sich aus Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK kein pauschaler und unbeschränkter Anspruch von nicht verfahrensbeteiligten Dritten, in Straferkenntnisse bzw. Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen Einsicht zu nehmen. Art. 30 BV bezeichnet als Grundrechtsträger jene Personen, "deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss". Auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK schützt primär den Angeklagten und die übrigen Parteien des Strafverfahrens (insbesondere allfällige Geschädigte mit Parteistellung). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der rechtsstaatlichen Funktion und dem Schutzbereich des Öffentlichkeitsgrundsatzes jedoch ausreichend Rechnung zu tragen. Insbesondere hat der demokratische Rechtsstaat sicherzustellen, dass sich Medien, aber auch interessierte Institutionen und Private mit schutzwürdigen Informationsinteressen über wichtige Bereiche der Justiztätigkeit ausreichend informieren können. Der betreffende Anspruch steht nicht nur den Parteien des Strafverfahrens zu, sondern auch der interessierten Öffentlichkeit (BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass nicht nur Geschädigte bzw. Strafkläger mit Parteistellung grundsätzlich das Recht haben, in sie tangierende verfahrensabschliessende Verfügungen Einsicht zu erhalten, sondern auch blosse Strafanzeiger (BGE 124 IV 234 E. 3d S. 240). Wie dargelegt, wäre angesichts der zentralen rechtsstaatlichen Funktion des Öffentlichkeitsprinzips kein überzeugender Grund ersichtlich, diese Praxis ausnahmslos auf materielle Straferkenntnisse zu beschränken.
6.6 Nach dem Gesagten kann aus dem grundrechtlich verankerten rechtsstaatlichen Öffentlichkeitsprinzip (Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ein Informationsanspruch und Einsichtsrecht fliessen, sofern der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Informationsinteresse nachweisen kann und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen der beantragten Einsichtnahme entgegenstehen.
6.7 Unbestrittenermassen handelt es sich beim VgT um einen Verein, der sich gemäss seinen Statuten für die Durchsetzung der einschlägigen Tierschutzvorschriften zugunsten von Nutztieren einsetzt. Erwin Kessler nimmt als Vereinspräsident die Interessen des VgT wahr. Eine nach Ansicht der Beschwerdeführer tierschutzgesetzwidrige Haltung von 80 Pferden durch zwei im Kanton Thurgau ansässige Pferdehändler habe in den vergangenen 6-7 Jahren zu verschiedenen Anzeigen sowie zu Verzeigungen seitens des kantonalen Veterinäramtes geführt. Diese Verfahren seien auf dubiose Weise allesamt im Sand verlaufen bzw. vom zuständigen Untersuchungsrichter systematisch eingestellt worden. Die kantonalen Behörden nehmen zu diesen Darlegungen keine Stellung. Ebenso wenig machen sie überwiegende öffentliche oder private Interessen geltend, die der beantragten Einsicht in die fraglichen Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen entgegenstehen könnten.
6.8 Bei dieser Sachlage erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene Entscheid ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die kantonalen Behörden haben eine Interessenabwägung im Sinne der obigen Erwägungen zu treffen. Fällt diese zugunsten der Beschwerdeführer aus, ist ihr Einsichtnahmegesuch zu bewilligen.
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Art. 30 al. 3 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH; principe de publicité, consultation de décisions mettant fin à la procédure pénale. Dans des cas motivés, le principe de la publicité peut aussi permettre aux personnes intéressées de consulter les décisions par lesquelles une autorité non judiciaire met fin, sans suite, à la procédure pénale, en particulier les décisions de classement. Cela présuppose que le requérant démontre un intérêt digne de protection à l'information et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'oppose à la consultation requise (consid. 5 et 6).
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Sachverhalt ab Seite 287
Am 18. August 2006 ersuchten Erwin Kessler und der Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau um Einsicht in die in den letzten fünf Jahren vom Bezirksamt Arbon erlassenen Strafentscheide, inklusive Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen, betreffend X. bzw. Y. Mit Verfügung vom 5. Februar 2007 wies die Staatsanwaltschaft das Begehren ab.
Gegen die Verfügung vom 5. Februar 2007 erhoben Erwin Kessler und der VgT Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess diese mit Beschluss vom 14. Mai 2007 teilweise gut. Das Begehren um Einsicht in die materiellen Strafentscheide wurde zuständigkeitshalber an das Bezirksamt Arbon überwiesen. Soweit Einsicht in Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen beantragt worden war, überwies das Obergericht die Beschwerde zuständigkeitshalber an die Anklagekammer des Kantons Thurgau.
Mit Beschluss vom 3. Juli 2007 hob die Anklagekammer des Kantons Thurgau die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 5. Februar 2007 im Beschwerdeverfahren auf. Gleichzeitig wies sie das Gesuch um Einsicht in die fraglichen Nichtanhandnahme- und Einstellungsverfügungen des Bezirksamtes Arbon ab.
Gegen den Beschluss der Anklagekammer vom 3. Juli 2007 gelangten Erwin Kessler und der VgT mit Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. In BGE 124 IV 234 hatte das Bundesgericht den Fall eines Strafanzeigers zu beurteilen, dem die Einsicht in einen rechtskräftigen Strafbescheid verweigert worden war.
5.1 Die Strafverfügung war im abgekürzten Verfahren nach VStrR (SR 313.0) erlassen worden. Das Bundesgericht erwog zunächst, dass der Anzeiger keine Parteirechte ausgeübt habe, weshalb ihm die Strafverfügung nicht förmlich eröffnet werden musste (BGE 124 IV 234 E. 2a-c S. 237). Es erwog weiter, dass unter dem Gesichtspunkt des Öffentlichkeitsgrundsatzes (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2], Art. 30 Abs. 3 BV) zwischen der förmlichen Eröffnung an die Parteien und der öffentlichen Verkündung des Straferkenntnisses zu unterscheiden ist: Der Anspruch auf öffentliche Urteilsverkündung bedeutet eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Die Kontrolle durch die Öffentlichkeit soll nicht nur eine korrekte und gesetzmässige Behandlung der Verfahrensbeteiligten durch die Strafjustiz gewährleisten. Die allgemeine Öffentlichkeit soll darüber hinaus Kenntnis erhalten können, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeübt wird. Der Öffentlichkeitsgrundsatz sorgt damit auch für Transparenz in der Rechtspflege, die eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht und als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren zu den Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates gehört (BGE 124 IV 234 E. 3b S. 238; s. auch BGE 133 I 106 E. 8.1-8.2 S. 107 f.; BGE 121 II 22 E. 4c S. 27 f.; BGE 119 Ia 99 E. 4a S. 104, je mit Hinweisen). Der entsprechende Informationsanspruch steht daher nicht nur den Parteien des Strafverfahrens zu, sondern grundsätzlich auch der interessierten Öffentlichkeit (BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239 mit Hinweis). Zwar verlangt das Bundesgericht, dass die Person, welche Einsicht in Strafverfügungen verlangt, eine berechtigtes Interesse darlegt. Für behördliche Einschränkungen des Einsichtsrechtes sind jedoch strenge Massstäbe anzulegen. Es genügt deshalb, wenn der Gesuchsteller ein ernsthaftes Interesse an der Kenntnisnahme glaubhaft macht. Ein solches Interesse ist insbesondere für den Anzeiger im Verwaltungsstrafverfahren zu bejahen (BGE 124 IV 234 E. 3d S. 239 f. mit Hinweisen).
5.2 Das Bundesgerichtsurteil 1P.298/2006 vom 1. September 2006 betraf den VgT. Dieser hatte einen Aargauer Landwirt wegen tierschutzgesetzwidriger Haltung von Schweinen und Kaninchen angezeigt. Der Tierhalter wurde in der Folge vom Bezirksamt Baden mit Fr. 500.- gebüsst. Der VgT verlangte eine Kopie des betreffenden Strafbefehls. Die ablehnenden Entscheide der kantonalen Behörden zog er ans Bundesgericht weiter. Dieses hiess die staatsrechtliche Beschwerde teilweise gut. Das Bundesgericht erwog, es bestehe gestützt auf den Öffentlichkeitsgrundsatz zwar kein Anspruch auf amtliche Zustellung von Entscheidkopien. Der VgT habe als Anzeigeerstatter jedoch das Recht, auf der Kanzlei der Untersuchungsbehörde Einsicht in den Strafbefehl zu nehmen und sich dabei (allenfalls gegen eine Gebühr) eine Kopie der Verfügung erstellen zu lassen.
6. Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, bei Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen sei eine Einsichtnahme durch Dritte (auch durch Anzeigeerstatter) von vornherein ausgeschlossen, da solche Verfügungen keine oder nur eine beschränkte materielle Rechtskraft nach sich zögen. Diese Auffassung erscheint im Lichte der dargelegten Rechtsprechung zu formalistisch. Sie trägt weder dem rechtsstaatlichen Öffentlichkeitsgrundsatz ausreichend Rechnung noch den individuellen Grundrechten von Privaten mit schutzwürdigen Informationsinteressen.
6.1 Zwar betraf BGE 124 IV 234 den Fall eines Strafbescheides (der im abgekürzten Verfahren nach VStrR erlassen worden war). Das Bundesgericht hat dort jedoch nicht entschieden, dass bei Verfahrensabschlüssen ohne Straffolgen der Öffentlichkeitsgrundsatz schlechterdings unbeachtlich wäre. Diesem und den daraus abgeleiteten Informationsrechten wird vielmehr eine allgemeine und zentrale rechtsstaatliche Bedeutung zugeschrieben: Das Öffentlichkeitsprinzip gehöre zu den elementaren Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates und bedeute eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz. Die interessierte Öffentlichkeit müsse erfahren können, wie das Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeübt wird. Der Öffentlichkeitsgrundsatz sorge für Transparenz in der Rechtspflege, die eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermögliche (BGE 124 IV 234 E. 3b S. 238; s. auch BGE 133 I 106 E. 8.1 S. 107 mit Hinweisen).
6.2 Eine Verfahrenserledigung durch Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen erfolgt grundsätzlich, wenn im Hinblick auf eine gerichtliche Beurteilung des beanzeigten Falles mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch (mangels Beweisen oder mangels Strafbarkeit) erfolgen würde bzw. eine Verfahrenseinstellung aufgrund eines Prozesshindernisses (§§ 20, 73 Abs. 4 und 137-141 StPO/TG; vgl. auch ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 78 Rz. 2-17). Soweit in Nichteintretens- und Einstellungsverfügungen die Tatverantwortung des Beanzeigten verneint wird, sind auch diese zu den strafprozessualen Sachentscheiden zu zählen (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, § 37 Rz. 573 und Fn. 65). In den übrigen Fällen stellen sie verfahrenserledigende Prozessentscheide dar (vgl. SCHMID, a.a.O., Rz. 580).
6.3 In begründeten Fällen kann die Öffentlichkeit und können interessierte Private durchaus ein legitimes Interesse an der Klärung der Frage haben, weshalb es zu nichtgerichtlichen Verfahrenserledigungen ohne Straffolgen durch Sach- und Prozessentscheide kommt. Ein solches Informationsbedürfnis kann sich insbesondere bei systematischen bzw. auffällig häufigen Verfahrenserledigungen dieser Art durch Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden bzw. Staatsanwaltschaften aufdrängen, gerade in Bereichen, die auf ein besonderes Interesse der Öffentlichkeit stossen. Bei nicht verfahrensbeteiligten Dritten erscheint es allerdings geboten, ein schutzwürdiges Informationsinteresse zu verlangen (vgl. BGE 124 IV 234 E. 3d S. 239 f.). Ein solches Interesse ist ausserdem (im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes) gegen allfällige besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder von mitbetroffenen Dritten abzuwägen (vgl. BGE 133 I 106 E. 8.1 S. 107 f.). Einsichtsgesuche dürfen insbesondere das gute Funktionieren der Strafjustiz nicht gefährden und finden eine Schranke auch am Rechtsmissbrauchsverbot. Bei entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen ist allerdings zu prüfen, ob diesen durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239). Jegliche Information aus diesem Bereich der Justiztätigkeit von vornherein völlig auszuschliessen, hiesse demgegenüber, rechtsstaatlich unzulässige Reservate möglicher behördlicher Willkür oder intransparenter "Geheimjustiz" zu öffnen.
6.4 Zwar wird in der Lehre teilweise die Ansicht vertreten, der Öffentlichkeitsgrundsatz beschränke sich in der Regel auf materielle Straferkenntnisse bzw. Strafverfügungen (vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, Kontrolle der Strafjustiz durch Medien und Öffentlichkeit - eine Illusion?, Medialex 2004 S. 38 ff., 44). Eine allzu rigide formale Unterscheidung trüge jedoch der dargelegten rechtsstaatlichen Funktion des Öffentlichkeitsprinzips nicht ausreichend Rechnung. Ausserdem übersähe sie, dass in gewissen Fällen (nämlich soweit darin die Tatverantwortung des Beanzeigten verneint wird) auch Einstellungsverfügungen den strafprozessualen Sachentscheiden zuzurechnen sind.
6.5 Nach der dargelegten Praxis ergibt sich aus Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK kein pauschaler und unbeschränkter Anspruch von nicht verfahrensbeteiligten Dritten, in Straferkenntnisse bzw. Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen Einsicht zu nehmen. Art. 30 BV bezeichnet als Grundrechtsträger jene Personen, "deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss". Auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK schützt primär den Angeklagten und die übrigen Parteien des Strafverfahrens (insbesondere allfällige Geschädigte mit Parteistellung). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der rechtsstaatlichen Funktion und dem Schutzbereich des Öffentlichkeitsgrundsatzes jedoch ausreichend Rechnung zu tragen. Insbesondere hat der demokratische Rechtsstaat sicherzustellen, dass sich Medien, aber auch interessierte Institutionen und Private mit schutzwürdigen Informationsinteressen über wichtige Bereiche der Justiztätigkeit ausreichend informieren können. Der betreffende Anspruch steht nicht nur den Parteien des Strafverfahrens zu, sondern auch der interessierten Öffentlichkeit (BGE 124 IV 234 E. 3c S. 239). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass nicht nur Geschädigte bzw. Strafkläger mit Parteistellung grundsätzlich das Recht haben, in sie tangierende verfahrensabschliessende Verfügungen Einsicht zu erhalten, sondern auch blosse Strafanzeiger (BGE 124 IV 234 E. 3d S. 240). Wie dargelegt, wäre angesichts der zentralen rechtsstaatlichen Funktion des Öffentlichkeitsprinzips kein überzeugender Grund ersichtlich, diese Praxis ausnahmslos auf materielle Straferkenntnisse zu beschränken.
6.6 Nach dem Gesagten kann aus dem grundrechtlich verankerten rechtsstaatlichen Öffentlichkeitsprinzip (Art. 30 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ein Informationsanspruch und Einsichtsrecht fliessen, sofern der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Informationsinteresse nachweisen kann und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen der beantragten Einsichtnahme entgegenstehen.
6.7 Unbestrittenermassen handelt es sich beim VgT um einen Verein, der sich gemäss seinen Statuten für die Durchsetzung der einschlägigen Tierschutzvorschriften zugunsten von Nutztieren einsetzt. Erwin Kessler nimmt als Vereinspräsident die Interessen des VgT wahr. Eine nach Ansicht der Beschwerdeführer tierschutzgesetzwidrige Haltung von 80 Pferden durch zwei im Kanton Thurgau ansässige Pferdehändler habe in den vergangenen 6-7 Jahren zu verschiedenen Anzeigen sowie zu Verzeigungen seitens des kantonalen Veterinäramtes geführt. Diese Verfahren seien auf dubiose Weise allesamt im Sand verlaufen bzw. vom zuständigen Untersuchungsrichter systematisch eingestellt worden. Die kantonalen Behörden nehmen zu diesen Darlegungen keine Stellung. Ebenso wenig machen sie überwiegende öffentliche oder private Interessen geltend, die der beantragten Einsicht in die fraglichen Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen entgegenstehen könnten.
6.8 Bei dieser Sachlage erweist sich die Beschwerde als begründet. Der angefochtene Entscheid ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die kantonalen Behörden haben eine Interessenabwägung im Sinne der obigen Erwägungen zu treffen. Fällt diese zugunsten der Beschwerdeführer aus, ist ihr Einsichtnahmegesuch zu bewilligen.
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Art. 30 cpv. 3 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU; principio di pubblicità, consultazione di decisioni che pongono fine al procedimento penale. In casi motivati, dal principio di pubblicità può derivare un diritto degli interessati a consultare decisioni che pongono fine al procedimento penale (in particolare decreti di non luogo a procedere o di abbandono), prese, senza conseguenze penali, da parte di autorità non giudiziarie in senso stretto. Ciò presuppone che l'istante dimostri un interesse degno di protezione all'informazione richiesta e che alla consultazione non si opponga alcun interesse pubblico o privato preponderante (consid. 5 e 6).
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Sachverhalt ab Seite 294
Im Zuge von Massnahmen gegen gefährliche Hunde ergänzte der Grosse Rat des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 12. September 2007 das kantonale Gesetz vom 5. Dezember 1983 über das Halten von Hunden (HundeG) durch Einführung zusätzlicher Verpflichtungen der Hundehalter sowie entsprechender behördlicher Kontrollmöglichkeiten. Unter der Überschrift "Zwangsmassnahmen" wurde als § 7a folgende neue Bestimmung in das Gesetz aufgenommen:
1 Kommt ein Hundehalter trotz vorgängiger Mahnung seinen finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit seiner Hundehaltung nicht nach, kann der Hund bis zur Erfüllung dieser Verpflichtung auf Kosten des Hundehalters eingezogen und untergebracht werden.
2 Zu den finanziellen Verpflichtungen eines Hundehalters gehören insbesondere:
1. der Abschluss einer Haftpflichtversicherung gemäss § 1a;
2. die Bezahlung eines verlangten Kostenvorschusses und der Kosten für Massnahmen gemäss § 7;
3. die Bezahlung der Hundesteuer;
4. die Bezahlung der Kosten für die Kennzeichnung gemäss § 8.
3 Werden die finanziellen Verpflichtungen innert angemessener Frist nicht erfüllt, kann der Hund fremdplatziert werden.
4 Lässt ein Hundehalter seinen Hund nicht vorschriftsgemäss kennzeichnen, wird eine Ersatzvornahme auf Kosten des Hundehalters durchgeführt.
X. führt mit Eingabe vom 25. Januar 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Absätze 1-3 von § 7a des geänderten Gesetzes aufzuheben; eventuell seien lediglich die Ziffern 3 und 4 von § 7a Absatz 2 aufzuheben. Er rügt vorab eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV (Vorrang des Bundesrechts; Verstoss gegen das Pfändungs- und Retentionsverbot von Heimtieren), ferner einen Verstoss gegen die Tierschutzgesetzgebung, gegen die Eigentumsgarantie, gegen die Rechtsgleichheit und das Willkürverbot sowie gegen die persönliche Freiheit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 133 I 77 E. 2 S. 79, BGE 133 I 286 E. 4.3 S. 295, je mit Hinweisen). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich zulässig, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen; den Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, eine allfällige Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall geltend zu machen (BGE 122 I 222 E. 8 S. 235; BGE 120 Ia 286 E. 2b S. 290, je mit Hinweis).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer erblickt in der in § 7a Abs. 1 und 3 HundeG vorgesehenen Möglichkeit, zur Durchsetzung finanzieller Verpflichtungen des Hundehalters den Hund wegzunehmen und fremdzuplatzieren, einen Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechtes (Art. 49 Abs. 1 BV), da eine solche Regelung das in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG bzw. Art. 896 ZGB verankerte Pfändungs- und Retentionsverbot von Heimtieren missachte. Fällige Hundesteuern seien auf dem Betreibungswege einzutreiben, wobei die Nichtbezahlung dieser Abgabe trotz erfolgter Mahnung gemäss § 17 HundeG zudem noch mit einer Busse bestraft werden könne. Nach dem seit 1. April 2003 in Kraft stehenden Art. 641a ZGB seien Tiere keine Sache mehr und nur als solche zu behandeln, soweit keine besonderen Regelungen bestünden. Gemäss der gleichzeitig beschlossenen neuen Bestimmung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG seien Tiere, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, unpfändbar, womit an solchen Tieren grundsätzlich auch kein Retentionsrecht mehr ausgeübt werden könne (Art. 896 ZGB). Auch wenn die angefochtene kantonale Regelung nicht darauf abziele, durch Verwertung des Hundes einen Erlös zu erzielen, kollidiere die Wegnahme eines unpfändbaren Tieres zur Erzwingung einer finanziellen Leistung doch mit der genannten Bestimmung des SchKG. Zwar werde nicht direkt der Hund gepfändet und zwecks Befriedigung des Gläubigers versilbert, doch werde der Schutz, den das Schuldbetreibungsrecht der Beziehung zwischen dem Hundehalter und seinem Tier zukommen lassen wolle, durch die beanstandete kantonale Gesetzgebung vereitelt.
3.2 Geldforderungen sind auf dem Wege der Schuldbetreibung zu vollstrecken (Art. 38 SchKG). Die Kantone sind nicht befugt, hierfür eigene Vollstreckungsmassnahmen vorzusehen (BGE 108 II 180 E. 2a S. 182; BGE 86 II 291 E. 2 S. 295; BGE 85 II 194 E. 2 S. 196; 78 II 89 E. 2 S. 92). Das gilt grundsätzlich auch für öffentlich-rechtliche Geldforderungen; unmittelbar auf die Eintreibung solcher Forderungen ausgerichtete Vollstreckungsmassnahmen richten sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Schuldbetreibungsrechtes, soweit nicht besondere straf- oder fiskalrechtliche Bestimmungen über die Verwertung beschlagnahmter Gegenstände zum Zuge kommen (Art. 44 SchKG; BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656; BGE 126 I 97 E. 3d S. 108 f.; BGE 115 III 1 E. 3 S. 2 ff.; Urteil 2A.705/2006 vom 24. April 2007, E. 3.5; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 635 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 50 B; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1152 f.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, Diss. Zürich 2002, S. 14 f., 102; KARL SPÜHLER, Probleme bei der Schuldbetreibung für öffentlichrechtliche Geldforderungen, in: ZBl 100/1999 S. 256 f.). Für ein besonderes kantonales Vollstreckungsverfahren für öffentlich-rechtliche Geldforderungen besteht insoweit kein Raum (HEINRICH ANDREAS MÜLLER, Der Verwaltungszwang, Diss. Zürich 1975, S. 53). Dem zuständigen Gesetzgeber bleibt es aber unverwehrt, die Nichtbezahlung öffentlich-rechtlicher Forderungen - nebst allfälligen Verwaltungsstrafen - durch administrative Rechtsnachteile zu sanktionieren, um den Schuldner (indirekt) auf diese Weise zu veranlassen, seiner Zahlungspflicht nachzukommen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1208 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 32 Rz. 37 ff. S. 292 ff.; MÜLLER, a.a.O., S. 57 ff.; OGG, a.a.O., S. 47 ff.; ferner: TOBIAS JAAG, Sanktionen im Verwaltungsrecht, in: Jürg-Beat Ackermann/Andreas Donatsch/Jörg Rehberg [Hrsg.], Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 567 ff.). Solche administrativen Sanktionen bedürfen in der Regel einer besonderen gesetzlichen Grundlage und müssen, was den mit dem Eingriff verbundenen Nachteil für den Betroffenen anbelangt, das Gebot der Verhältnismässigkeit respektieren (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1211-1218). Die Nichterfüllung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen kann insbesondere die Verweigerung von davon abhängigen bzw. im Austauschverhältnis zu erbringenden Verwaltungsleistungen nach sich ziehen. Diese Sanktion fällt namentlich in Betracht beim Verzug in der Bezahlung von Benutzungsgebühren, soweit es sich nicht um die Belieferung mit für den betroffenen Privaten lebenswichtigen Gütern wie etwa die Energie- und Wasserzufuhr handelt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 56 B III.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1217 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 67 f.). Ebenso kann bei Nichtbezahlung der Gebühr für eine vorgeschriebene polizeiliche Kontrolle die entsprechende Bewilligung verweigert werden (BGE 49 I 496 [betreffend Filmzensur]). Als unzulässig erachtete das Bundesgericht jedoch eine kantonale Vorschrift, wonach der Rückstand in der Bezahlung der Steuern die Einstellung im Stimmrecht nach sich zog (BGE 53 I 30). Ebenso wenig darf die Abmeldebestätigung durch die Einwohnerkontrolle von der Begleichung offener Steuerschulden abhängig gemacht werden (BGE 127 I 97). Gegen das Verbot des Schuldverhaftes (vormals Art. 59 Abs. 3 aBV, in der aktuellen Bundesverfassung nicht mehr ausdrücklich erwähnt, jedoch aus dem Schutz der Menschenwürde [Art. 7 BV] und der persönlichen Freiheit [Art. 10 Abs. 2 BV] abgeleitet [BGE 130 I 169 E. 2.2 S. 171]) verstiess die in einem kantonalen Steuererlass vorgesehene Pflicht, unbezahlt gebliebene Militärsteuern durch Arbeitsleistung in einer Kaserne abzuverdienen (BGE 22 S. 24 ff.; vgl. auch BGE 116 IV 386 E. 2c/bb S. 388 f. in Bezug auf den Militärpflichtersatz), ebenso die Umwandlung von unbezahlten Prozesskosten in Haft (BGE 10 S. 213 ff.; ferner: BGE 130 I 169 E. 2.3/2.4 S. 172 f. mit weiteren Hinweisen); ein blosses Wirtshausverbot für säumige Steuerschuldner galt dagegen als mit der genannten Garantie noch vereinbar (BGE 10 S. 469 f.; 12 S. 526; vgl. zum Gesagten auch WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 564 f.).
3.3 Zur (indirekten) Durchsetzung der Erfüllung von Abgabepflichten kann das Gesetz auch Massnahmen vorsehen, durch die dem säumigen Schuldner die (weitere) Benutzung bestimmter Sachen untersagt oder verunmöglicht wird. So kann etwa der Fahrzeugausweis (einschliesslich des Kontrollschildes) für ein Motorfahrzeug entzogen werden, wenn und solange der Halter die kantonalen Verkehrssteuern oder -gebühren nicht bezahlt hat (Art. 16 Abs. 4 lit. b SVG, Art. 106 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51]) oder die erforderliche Haftpflichtversicherung nicht mehr besteht (vgl. Art. 68 Abs. 2 letzter Satz in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 SVG, Art. 7 Abs. 2 der Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 [VVV; SR 741.31]). Die Möglichkeit dieser Vorkehr sieht die Bundesgesetzgebung heute zudem für den Fall der Nichtbezahlung der Schwerverkehrsabgabe vor (Art. 14a lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe [Schwerverkehrsabgabegesetz, SVAG; SR 641.81] bzw. Art. 16 Abs. 5 lit. a SVG), um die Entrichtung dieser Abgaben auch gegenüber zahlungsunwilligen oder -unfähigen Unternehmern wirksam zu gewährleisten und Wettbewerbsverzerrungen im Transportgewerbe zu vermeiden (Botschaft vom 22. November 2006 zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Verbesserung der Verfahren im Bereich der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe, BBl 2006 S. 9543).
4.
4.1 Die angefochtene neue Regelung des thurgauischen Hundegesetzes, wonach ein Hund bei Nichterfüllung der dem Halter aus der Hundehaltung erwachsenden finanziellen Verpflichtungen eingezogen und fremdplatziert werden kann, stellt keine unmittelbar der Vollstreckung der Geldleistungspflicht dienende Massnahme dar; insbesondere wird der Hund nicht zwecks Verwertung behändigt, sondern lediglich als (indirektes) Druckmittel der Obhut des Halters entzogen. Die angefochtene Gesetzesbestimmung greift insoweit nicht in den Regelungsbereich des Schuldbetreibungsrechtes ein, sondern will im Sinne eines administrativen Rechtsnachteils den säumigen Hundehalter indirekt zur Erfüllung seiner finanziellen Verpflichtungen veranlassen. Dies wird an sich auch vom Beschwerdeführer eingeräumt. Er hält aber dafür, dass die vom kantonalen Gesetzgeber für den Fall der Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen vorgesehene Möglichkeit der Konfiszierung von Hunden angesichts des heute für Heimtiere gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG bzw. Art. 896 ZGB geltenden Pfändungs- und Retentionsverbotes gegen Sinn und Geist des Bundesrechts und damit gegen Art. 49 Abs. 1 BV verstosse.
4.2 Im Zuge der neuen zivilrechtlichen Regelung über den Status der Tiere (Art. 641a ZGB) wurden Heimtiere, die vom Schuldner nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, im Hinblick auf die oftmals starken emotionalen Bindungen zwischen Mensch und Tier und auf den meist geringen, zum affektiven Wert in keinem Verhältnis stehenden Verwertungserlös von der Möglichkeit der Pfändung und Verwertung ausgenommen (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 25. Januar 2002 betreffend Parlamentarische Initiative: Die Tiere in der schweizerischen Rechtsordnung, BBl 2002 S. 4173, Ziff. 3.6; ANTOINE F. GOETSCHEL/GIERI BOLLIGER, Das Tier im Recht, Zürich 2003, S. 139 f.). Diese schuldbetreibungsrechtliche Regelung schliesst anderweitige rechtliche Schranken, welche der Tierhaltung entgegenstehen können, nicht aus; sie garantiert weder ein absolutes Recht auf Haltung von Heimtieren noch befreit sie von der Erfüllung der mit der Tierhaltung verbundenen finanziellen (und sonstigen) Verpflichtungen gegenüber dem Staat und Dritten. Das vom Beschwerdeführer angerufene bundesrechtliche Pfändungs- und Retentionsverbot für Heimtiere besagt lediglich, dass Heimtiere nicht zur Befriedigung von Geldforderungen (beliebigen Ursprungs) der Zwangsverwertung zugeführt werden dürfen; es schliesst nicht aus, dass der zuständige Gesetzgeber die Nichterfüllung der mit der Tierhaltung verbundenen finanziellen (und sonstigen) Pflichten durch administrative Rechtsnachteile und Verwaltungsstrafen sanktioniert, wie dies nach dem Gesagten auch in anderen Regelungsbereichen der Fall sein kann. Schranken für solche Massnahmen ergeben sich nicht aus dem Schuldbetreibungsrecht, sondern vorab aus allenfalls berührten Grundrechten. Es ist ferner auch nicht ersichtlich und rechtsgenüglich dargetan, inwiefern die angefochtene kantonale Gesetzesbestimmung gegen die eidgenössische Tierschutzgesetzgebung verstossen soll. Die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV vermag nicht durchzudringen.
5. Zu prüfen bleibt, ob die streitige Regelung vor den angerufenen Grundrechten standhält. Der Beschwerdeführer erblickt in der vorgesehenen Möglichkeit, Hunde wegen Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen zu beschlagnahmen, einen Verstoss sowohl gegen die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) wie auch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) und die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV).
5.1 Die angefochtenen Bestimmungen sind in einem formellen Gesetz enthalten. Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) ist damit erfüllt.
5.2 Die Beschlagnahme eines Hundes, zu dem der Halter eine enge emotionale Beziehung hat, kann einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellen (Art. 10 Abs. 2 BV; BGE 133 I 249 E. 2 S. 252 f.; Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007, E. 3.2), was alsdann voraussetzt, dass überwiegende öffentliche Interessen die Massnahme rechtfertigen und als verhältnismässig erscheinen lassen (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV).
5.2.1 Die Wegnahme und allfällige (definitive) Fremdplatzierung eines Hundes zur Erzwingung der Bezahlung bzw. als administrative Sanktion für die Nichtbezahlung einer relativ niedrigen Geldforderung des Staates erscheint unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit in der Tat nicht unproblematisch. Die affektive Beziehung zu Heimtieren gilt nach heutiger Anschauung als schützenswertes Rechtsgut, was unter anderem im vom Bundesgesetzgeber beschlossenen Pfändungs- und Retentionsverbot für solche Tiere zum Ausdruck kommt. Auch der kantonale Gesetzgeber kann sich beim Erlass von Vorschriften, welche die Wegnahme und Konfiszierung von Hunden vorsehen, über diesen Aspekt nicht hinwegsetzen. Dass solche Massnahmen den Schutzbereich der persönlichen Freiheit des Halters berühren können, schliesst ihre Zulässigkeit aber noch nicht aus. Das steht ausser Frage, soweit es sich um Massnahmen gegen gefährliche Hunde handelt, die vorrangige Anliegen der öffentlichen Sicherheit verfolgen, denen gegenüber das persönliche Interesse des Halters zurückzutreten hat. Neben sicherheitspolizeilichen können aber auch andere öffentliche Interessen genügend Gewicht besitzen, um die Wegnahme eines Tieres zu rechtfertigen, so namentlich Gründe des Tierschutzes oder der Schutz der Umgebung vor unzumutbaren Belästigungen.
5.2.2 Soweit die in der vorliegend angefochtenen Gesetzesbestimmung vorgesehene Sanktion der Wegnahme und allfälligen Fremdplatzierung eines Hundes bezweckt, den Halter zum Abschluss der vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung zu veranlassen (§ 7a Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1a HundeG), dient dieses administrative Druckmittel der Erfüllung einer wesentlichen Sachverpflichtung, welche einen allfälligen Eingriff in die persönliche Freiheit des Halters zu rechtfertigen vermag. Grundsätzlich dasselbe gilt, wenn mit der erwähnten Sanktion erzwungen werden soll, dass ein Halter für den Kostenvorschuss oder die Kosten für im Zusammenhang mit seiner Hundehaltung stehende Kontroll- oder Abwehrmassnahmen aufkommt (§ 7a Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit § 7). Auch hier geht es nicht in erster Linie um ein blosses fiskalisches Interesse, sondern um die Wahrung von potentiell vorrangigen öffentlichen Sachinteressen.
5.2.3 Dieser Erkenntnis verschliesst sich auch der Beschwerdeführer nicht völlig, indem er der Regelung des kantonalen Gesetzgebers in den soeben genannten beiden Punkten ein "gewisses Verständnis" entgegenbringt. Er stösst sich vor allem daran, dass die Beschlagnahme als Mittel zur Eintreibung der Hundesteuer sowie der Rechnung des Tierarztes für die Kennzeichnung verwendet werden kann, und verlangt eventualiter wenigstens die Streichung der betreffenden beiden Gesetzesbestimmungen von § 7a Abs. 2 Ziff. 3 und 4, wo es um rein finanzielle Verpflichtungen und relativ geringe Beträge gehe. Zudem handle es sich bei den Kosten der Kennzeichnung um eine zivilrechtliche Forderung des Tierarztes, deren Durchsetzung keine staatliche Privilegierung verdiene; für die Eintreibung dieser Forderung durch eine Verfügung der Gemeinde fehle es an einer gesetzlichen Grundlage.
Dieser letztere Einwand übersieht, dass bei Unterlassung der vorgeschriebenen Kennzeichnung durch den Tierhalter eine Ersatzvornahme durch die Behörde durchgeführt wird (§ 7a Abs. 4). Bei den "Kosten für die Kennzeichnung", deren Nichtbezahlung durch Beschlagnahme des Hundes sanktioniert werden kann, handelt es sich, wie zwanglos angenommen werden darf, um die (öffentlich-rechtliche) Forderung für die Kosten der allfällig durchgeführten oder durchzuführenden Ersatzvornahme.
5.2.4 Im Übrigen war, wie das Protokoll der Beratungen zeigt, auch der Gesetzgeber sich der Problematik des vorgesehenen Druckmittels bewusst. Eine Bestimmung, welche bei finanzieller Säumnis des Halters nebst der Fremdplatzierung auch die Möglichkeit der Tötung des Hundes vorsah, wurde vom Parlament fallen gelassen. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird ausgeführt, es gehe bei dieser Bestimmung nicht darum, einer unterstützungsbedürftigen Person den einzigen Hund, zu dem sie eine emotionale Beziehung habe, wegzunehmen, weil sie die Hundesteuer nicht bezahlen könne. Es dürfe aber nicht sein, dass ausgepfändete Personen mehrere Hunde halten könnten, ohne für die Hundesteuer aufkommen zu müssen, da Betreibungen regelmässig zu einem Verlustschein führten.
Die Bestimmung enthält keinen Vorbehalt in dieser Richtung. Da sie aber als Kann-Vorschrift formuliert ist, belässt sie der rechtsanwendenden Behörde die Möglichkeit, den Umständen des jeweiligen Einzelfalles Rechnung zu tragen und von einer Beschlagnahme eines Hundes, zu welchem der Betroffene eine schutzwürdige starke emotionale Bindung hat, abzusehen, wenn die berührten öffentlichen Interessen einen derartigen einschneidenden Eingriff als unverhältnismässig erscheinen lassen. Der Kanton Thurgau ist auf den diesbezüglich abgegebenen Erklärungen zu behaften. Anderseits kann auch nicht gesagt werden, dass das Druckmittel der Beschlagnahme zur Eintreibung der Hundesteuer zum vornherein in jedem Falle unzulässig wäre. Es wäre - nicht zuletzt auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit - in der Tat wenig befriedigend, wenn Personen, die mangels pfändbarer Mittel auf dem Betreibungsweg nicht belangt werden können, eine Mehrzahl oder Vielzahl von Hunden halten könnten, ohne hierfür eine Hundesteuer zu entrichten. Personen, die zur Bezahlung der Hundesteuer nicht in der Lage sind, werden ihren Tieren häufig auch nicht die erforderliche Pflege und Ernährung zukommen lassen können. Unter diesem Blickwinkel erlaubt es die angefochtene Regelung den Behörden zugleich, bei mangelhafter Hundehaltung im Interesse des betroffenen Tieres frühzeitig einzuschreiten, um drohenden tierschutzwidrigen Zuständen zuvorzukommen. Der bei Nichtbezahlung trotz vorgängiger Mahnung in Aussicht gestellte Rechtsnachteil vermag seine Wirkung als Druckmittel überdies auch gegenüber Hundehaltern zu entfalten, welche zwar zahlungsfähig sind, die geschuldete Hundesteuer jedoch aus Renitenz nicht begleichen. Dass die Behörde von der Möglichkeit der Beschlagnahme und Fremdplatzierung allzuleicht Gebrauch macht, ist schon darum nicht zu erwarten, weil die Unterbringung von Tieren in einem Heim Kosten verursacht, welche den Betrag der Hundesteuer (jährlich Fr. 80.- für den ersten Hund und Fr. 130.- für jeden weiteren Hund im gleichen Haushalt, § 10 HundeG) rasch übersteigen und beim verantwortlichen Halter ebenfalls schwer einzubringen sein dürften. Entsprechendes gilt für die Kosten der Kennzeichnung. Die angefochtene Bestimmung dürfte daher ihre Wirkung vor allem als Drohmittel gegen säumige Hundehalter entfalten. Sie erlaubt als Kann-Vorschrift eine praktische Anwendung, die mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit vereinbar ist.
5.3 Aus der mitangerufenen Eigentumsgarantie ergeben sich unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit, auf welche beiden Kriterien der Beschwerdeführer einzig Bezug nimmt, keine weitergehenden Schranken, ebenso wenig aus dem Willkürverbot und dem Rechtsgleichheitsgebot.
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Art. 49 Abs. 1 BV; Art. 38, 44 und 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG; Art. 641a und 896 ZGB; persönliche Freiheit; Eigentumsgarantie; Änderung des thurgauischen Gesetzes vom 5. Dezember 1983 über das Halten von Hunden. Die angefochtene Bestimmung im kantonalen Hundegesetz, welche den Einzug eines Hundes bzw. dessen Fremdplatzierung als Mittel zur Durchsetzung der finanziellen Verpflichtungen des Hundehalters vorsieht, stellt keine in den Regelungsbereich des Schuldbetreibungsrechts eingreifende, unmittelbar der Vollstreckung der Geldleistungspflicht dienende Massnahme, sondern ein indirektes Druckmittel im Sinne eines administrativen Rechtsnachteils dar (E. 3 und 4.1); kein Verstoss gegen das bundesrechtliche Pfändungs- und Retentionsverbot von Heimtieren (E. 4.2).
Vereinbarkeit dieser Massnahme mit der persönlichen Freiheit und der Eigentumsgarantie (E. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 I 293
Sachverhalt ab Seite 294
Im Zuge von Massnahmen gegen gefährliche Hunde ergänzte der Grosse Rat des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 12. September 2007 das kantonale Gesetz vom 5. Dezember 1983 über das Halten von Hunden (HundeG) durch Einführung zusätzlicher Verpflichtungen der Hundehalter sowie entsprechender behördlicher Kontrollmöglichkeiten. Unter der Überschrift "Zwangsmassnahmen" wurde als § 7a folgende neue Bestimmung in das Gesetz aufgenommen:
1 Kommt ein Hundehalter trotz vorgängiger Mahnung seinen finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit seiner Hundehaltung nicht nach, kann der Hund bis zur Erfüllung dieser Verpflichtung auf Kosten des Hundehalters eingezogen und untergebracht werden.
2 Zu den finanziellen Verpflichtungen eines Hundehalters gehören insbesondere:
1. der Abschluss einer Haftpflichtversicherung gemäss § 1a;
2. die Bezahlung eines verlangten Kostenvorschusses und der Kosten für Massnahmen gemäss § 7;
3. die Bezahlung der Hundesteuer;
4. die Bezahlung der Kosten für die Kennzeichnung gemäss § 8.
3 Werden die finanziellen Verpflichtungen innert angemessener Frist nicht erfüllt, kann der Hund fremdplatziert werden.
4 Lässt ein Hundehalter seinen Hund nicht vorschriftsgemäss kennzeichnen, wird eine Ersatzvornahme auf Kosten des Hundehalters durchgeführt.
X. führt mit Eingabe vom 25. Januar 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Absätze 1-3 von § 7a des geänderten Gesetzes aufzuheben; eventuell seien lediglich die Ziffern 3 und 4 von § 7a Absatz 2 aufzuheben. Er rügt vorab eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV (Vorrang des Bundesrechts; Verstoss gegen das Pfändungs- und Retentionsverbot von Heimtieren), ferner einen Verstoss gegen die Tierschutzgesetzgebung, gegen die Eigentumsgarantie, gegen die Rechtsgleichheit und das Willkürverbot sowie gegen die persönliche Freiheit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 133 I 77 E. 2 S. 79, BGE 133 I 286 E. 4.3 S. 295, je mit Hinweisen). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich zulässig, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen; den Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, eine allfällige Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall geltend zu machen (BGE 122 I 222 E. 8 S. 235; BGE 120 Ia 286 E. 2b S. 290, je mit Hinweis).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer erblickt in der in § 7a Abs. 1 und 3 HundeG vorgesehenen Möglichkeit, zur Durchsetzung finanzieller Verpflichtungen des Hundehalters den Hund wegzunehmen und fremdzuplatzieren, einen Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechtes (Art. 49 Abs. 1 BV), da eine solche Regelung das in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG bzw. Art. 896 ZGB verankerte Pfändungs- und Retentionsverbot von Heimtieren missachte. Fällige Hundesteuern seien auf dem Betreibungswege einzutreiben, wobei die Nichtbezahlung dieser Abgabe trotz erfolgter Mahnung gemäss § 17 HundeG zudem noch mit einer Busse bestraft werden könne. Nach dem seit 1. April 2003 in Kraft stehenden Art. 641a ZGB seien Tiere keine Sache mehr und nur als solche zu behandeln, soweit keine besonderen Regelungen bestünden. Gemäss der gleichzeitig beschlossenen neuen Bestimmung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG seien Tiere, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, unpfändbar, womit an solchen Tieren grundsätzlich auch kein Retentionsrecht mehr ausgeübt werden könne (Art. 896 ZGB). Auch wenn die angefochtene kantonale Regelung nicht darauf abziele, durch Verwertung des Hundes einen Erlös zu erzielen, kollidiere die Wegnahme eines unpfändbaren Tieres zur Erzwingung einer finanziellen Leistung doch mit der genannten Bestimmung des SchKG. Zwar werde nicht direkt der Hund gepfändet und zwecks Befriedigung des Gläubigers versilbert, doch werde der Schutz, den das Schuldbetreibungsrecht der Beziehung zwischen dem Hundehalter und seinem Tier zukommen lassen wolle, durch die beanstandete kantonale Gesetzgebung vereitelt.
3.2 Geldforderungen sind auf dem Wege der Schuldbetreibung zu vollstrecken (Art. 38 SchKG). Die Kantone sind nicht befugt, hierfür eigene Vollstreckungsmassnahmen vorzusehen (BGE 108 II 180 E. 2a S. 182; BGE 86 II 291 E. 2 S. 295; BGE 85 II 194 E. 2 S. 196; 78 II 89 E. 2 S. 92). Das gilt grundsätzlich auch für öffentlich-rechtliche Geldforderungen; unmittelbar auf die Eintreibung solcher Forderungen ausgerichtete Vollstreckungsmassnahmen richten sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Schuldbetreibungsrechtes, soweit nicht besondere straf- oder fiskalrechtliche Bestimmungen über die Verwertung beschlagnahmter Gegenstände zum Zuge kommen (Art. 44 SchKG; BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656; BGE 126 I 97 E. 3d S. 108 f.; BGE 115 III 1 E. 3 S. 2 ff.; Urteil 2A.705/2006 vom 24. April 2007, E. 3.5; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 635 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 50 B; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1152 f.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, Diss. Zürich 2002, S. 14 f., 102; KARL SPÜHLER, Probleme bei der Schuldbetreibung für öffentlichrechtliche Geldforderungen, in: ZBl 100/1999 S. 256 f.). Für ein besonderes kantonales Vollstreckungsverfahren für öffentlich-rechtliche Geldforderungen besteht insoweit kein Raum (HEINRICH ANDREAS MÜLLER, Der Verwaltungszwang, Diss. Zürich 1975, S. 53). Dem zuständigen Gesetzgeber bleibt es aber unverwehrt, die Nichtbezahlung öffentlich-rechtlicher Forderungen - nebst allfälligen Verwaltungsstrafen - durch administrative Rechtsnachteile zu sanktionieren, um den Schuldner (indirekt) auf diese Weise zu veranlassen, seiner Zahlungspflicht nachzukommen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1208 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 32 Rz. 37 ff. S. 292 ff.; MÜLLER, a.a.O., S. 57 ff.; OGG, a.a.O., S. 47 ff.; ferner: TOBIAS JAAG, Sanktionen im Verwaltungsrecht, in: Jürg-Beat Ackermann/Andreas Donatsch/Jörg Rehberg [Hrsg.], Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 567 ff.). Solche administrativen Sanktionen bedürfen in der Regel einer besonderen gesetzlichen Grundlage und müssen, was den mit dem Eingriff verbundenen Nachteil für den Betroffenen anbelangt, das Gebot der Verhältnismässigkeit respektieren (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1211-1218). Die Nichterfüllung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen kann insbesondere die Verweigerung von davon abhängigen bzw. im Austauschverhältnis zu erbringenden Verwaltungsleistungen nach sich ziehen. Diese Sanktion fällt namentlich in Betracht beim Verzug in der Bezahlung von Benutzungsgebühren, soweit es sich nicht um die Belieferung mit für den betroffenen Privaten lebenswichtigen Gütern wie etwa die Energie- und Wasserzufuhr handelt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 56 B III.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1217 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 67 f.). Ebenso kann bei Nichtbezahlung der Gebühr für eine vorgeschriebene polizeiliche Kontrolle die entsprechende Bewilligung verweigert werden (BGE 49 I 496 [betreffend Filmzensur]). Als unzulässig erachtete das Bundesgericht jedoch eine kantonale Vorschrift, wonach der Rückstand in der Bezahlung der Steuern die Einstellung im Stimmrecht nach sich zog (BGE 53 I 30). Ebenso wenig darf die Abmeldebestätigung durch die Einwohnerkontrolle von der Begleichung offener Steuerschulden abhängig gemacht werden (BGE 127 I 97). Gegen das Verbot des Schuldverhaftes (vormals Art. 59 Abs. 3 aBV, in der aktuellen Bundesverfassung nicht mehr ausdrücklich erwähnt, jedoch aus dem Schutz der Menschenwürde [Art. 7 BV] und der persönlichen Freiheit [Art. 10 Abs. 2 BV] abgeleitet [BGE 130 I 169 E. 2.2 S. 171]) verstiess die in einem kantonalen Steuererlass vorgesehene Pflicht, unbezahlt gebliebene Militärsteuern durch Arbeitsleistung in einer Kaserne abzuverdienen (BGE 22 S. 24 ff.; vgl. auch BGE 116 IV 386 E. 2c/bb S. 388 f. in Bezug auf den Militärpflichtersatz), ebenso die Umwandlung von unbezahlten Prozesskosten in Haft (BGE 10 S. 213 ff.; ferner: BGE 130 I 169 E. 2.3/2.4 S. 172 f. mit weiteren Hinweisen); ein blosses Wirtshausverbot für säumige Steuerschuldner galt dagegen als mit der genannten Garantie noch vereinbar (BGE 10 S. 469 f.; 12 S. 526; vgl. zum Gesagten auch WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 564 f.).
3.3 Zur (indirekten) Durchsetzung der Erfüllung von Abgabepflichten kann das Gesetz auch Massnahmen vorsehen, durch die dem säumigen Schuldner die (weitere) Benutzung bestimmter Sachen untersagt oder verunmöglicht wird. So kann etwa der Fahrzeugausweis (einschliesslich des Kontrollschildes) für ein Motorfahrzeug entzogen werden, wenn und solange der Halter die kantonalen Verkehrssteuern oder -gebühren nicht bezahlt hat (Art. 16 Abs. 4 lit. b SVG, Art. 106 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51]) oder die erforderliche Haftpflichtversicherung nicht mehr besteht (vgl. Art. 68 Abs. 2 letzter Satz in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 SVG, Art. 7 Abs. 2 der Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 [VVV; SR 741.31]). Die Möglichkeit dieser Vorkehr sieht die Bundesgesetzgebung heute zudem für den Fall der Nichtbezahlung der Schwerverkehrsabgabe vor (Art. 14a lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe [Schwerverkehrsabgabegesetz, SVAG; SR 641.81] bzw. Art. 16 Abs. 5 lit. a SVG), um die Entrichtung dieser Abgaben auch gegenüber zahlungsunwilligen oder -unfähigen Unternehmern wirksam zu gewährleisten und Wettbewerbsverzerrungen im Transportgewerbe zu vermeiden (Botschaft vom 22. November 2006 zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Verbesserung der Verfahren im Bereich der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe, BBl 2006 S. 9543).
4.
4.1 Die angefochtene neue Regelung des thurgauischen Hundegesetzes, wonach ein Hund bei Nichterfüllung der dem Halter aus der Hundehaltung erwachsenden finanziellen Verpflichtungen eingezogen und fremdplatziert werden kann, stellt keine unmittelbar der Vollstreckung der Geldleistungspflicht dienende Massnahme dar; insbesondere wird der Hund nicht zwecks Verwertung behändigt, sondern lediglich als (indirektes) Druckmittel der Obhut des Halters entzogen. Die angefochtene Gesetzesbestimmung greift insoweit nicht in den Regelungsbereich des Schuldbetreibungsrechtes ein, sondern will im Sinne eines administrativen Rechtsnachteils den säumigen Hundehalter indirekt zur Erfüllung seiner finanziellen Verpflichtungen veranlassen. Dies wird an sich auch vom Beschwerdeführer eingeräumt. Er hält aber dafür, dass die vom kantonalen Gesetzgeber für den Fall der Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen vorgesehene Möglichkeit der Konfiszierung von Hunden angesichts des heute für Heimtiere gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG bzw. Art. 896 ZGB geltenden Pfändungs- und Retentionsverbotes gegen Sinn und Geist des Bundesrechts und damit gegen Art. 49 Abs. 1 BV verstosse.
4.2 Im Zuge der neuen zivilrechtlichen Regelung über den Status der Tiere (Art. 641a ZGB) wurden Heimtiere, die vom Schuldner nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, im Hinblick auf die oftmals starken emotionalen Bindungen zwischen Mensch und Tier und auf den meist geringen, zum affektiven Wert in keinem Verhältnis stehenden Verwertungserlös von der Möglichkeit der Pfändung und Verwertung ausgenommen (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 25. Januar 2002 betreffend Parlamentarische Initiative: Die Tiere in der schweizerischen Rechtsordnung, BBl 2002 S. 4173, Ziff. 3.6; ANTOINE F. GOETSCHEL/GIERI BOLLIGER, Das Tier im Recht, Zürich 2003, S. 139 f.). Diese schuldbetreibungsrechtliche Regelung schliesst anderweitige rechtliche Schranken, welche der Tierhaltung entgegenstehen können, nicht aus; sie garantiert weder ein absolutes Recht auf Haltung von Heimtieren noch befreit sie von der Erfüllung der mit der Tierhaltung verbundenen finanziellen (und sonstigen) Verpflichtungen gegenüber dem Staat und Dritten. Das vom Beschwerdeführer angerufene bundesrechtliche Pfändungs- und Retentionsverbot für Heimtiere besagt lediglich, dass Heimtiere nicht zur Befriedigung von Geldforderungen (beliebigen Ursprungs) der Zwangsverwertung zugeführt werden dürfen; es schliesst nicht aus, dass der zuständige Gesetzgeber die Nichterfüllung der mit der Tierhaltung verbundenen finanziellen (und sonstigen) Pflichten durch administrative Rechtsnachteile und Verwaltungsstrafen sanktioniert, wie dies nach dem Gesagten auch in anderen Regelungsbereichen der Fall sein kann. Schranken für solche Massnahmen ergeben sich nicht aus dem Schuldbetreibungsrecht, sondern vorab aus allenfalls berührten Grundrechten. Es ist ferner auch nicht ersichtlich und rechtsgenüglich dargetan, inwiefern die angefochtene kantonale Gesetzesbestimmung gegen die eidgenössische Tierschutzgesetzgebung verstossen soll. Die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV vermag nicht durchzudringen.
5. Zu prüfen bleibt, ob die streitige Regelung vor den angerufenen Grundrechten standhält. Der Beschwerdeführer erblickt in der vorgesehenen Möglichkeit, Hunde wegen Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen zu beschlagnahmen, einen Verstoss sowohl gegen die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) wie auch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) und die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV).
5.1 Die angefochtenen Bestimmungen sind in einem formellen Gesetz enthalten. Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) ist damit erfüllt.
5.2 Die Beschlagnahme eines Hundes, zu dem der Halter eine enge emotionale Beziehung hat, kann einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellen (Art. 10 Abs. 2 BV; BGE 133 I 249 E. 2 S. 252 f.; Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007, E. 3.2), was alsdann voraussetzt, dass überwiegende öffentliche Interessen die Massnahme rechtfertigen und als verhältnismässig erscheinen lassen (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV).
5.2.1 Die Wegnahme und allfällige (definitive) Fremdplatzierung eines Hundes zur Erzwingung der Bezahlung bzw. als administrative Sanktion für die Nichtbezahlung einer relativ niedrigen Geldforderung des Staates erscheint unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit in der Tat nicht unproblematisch. Die affektive Beziehung zu Heimtieren gilt nach heutiger Anschauung als schützenswertes Rechtsgut, was unter anderem im vom Bundesgesetzgeber beschlossenen Pfändungs- und Retentionsverbot für solche Tiere zum Ausdruck kommt. Auch der kantonale Gesetzgeber kann sich beim Erlass von Vorschriften, welche die Wegnahme und Konfiszierung von Hunden vorsehen, über diesen Aspekt nicht hinwegsetzen. Dass solche Massnahmen den Schutzbereich der persönlichen Freiheit des Halters berühren können, schliesst ihre Zulässigkeit aber noch nicht aus. Das steht ausser Frage, soweit es sich um Massnahmen gegen gefährliche Hunde handelt, die vorrangige Anliegen der öffentlichen Sicherheit verfolgen, denen gegenüber das persönliche Interesse des Halters zurückzutreten hat. Neben sicherheitspolizeilichen können aber auch andere öffentliche Interessen genügend Gewicht besitzen, um die Wegnahme eines Tieres zu rechtfertigen, so namentlich Gründe des Tierschutzes oder der Schutz der Umgebung vor unzumutbaren Belästigungen.
5.2.2 Soweit die in der vorliegend angefochtenen Gesetzesbestimmung vorgesehene Sanktion der Wegnahme und allfälligen Fremdplatzierung eines Hundes bezweckt, den Halter zum Abschluss der vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung zu veranlassen (§ 7a Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1a HundeG), dient dieses administrative Druckmittel der Erfüllung einer wesentlichen Sachverpflichtung, welche einen allfälligen Eingriff in die persönliche Freiheit des Halters zu rechtfertigen vermag. Grundsätzlich dasselbe gilt, wenn mit der erwähnten Sanktion erzwungen werden soll, dass ein Halter für den Kostenvorschuss oder die Kosten für im Zusammenhang mit seiner Hundehaltung stehende Kontroll- oder Abwehrmassnahmen aufkommt (§ 7a Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit § 7). Auch hier geht es nicht in erster Linie um ein blosses fiskalisches Interesse, sondern um die Wahrung von potentiell vorrangigen öffentlichen Sachinteressen.
5.2.3 Dieser Erkenntnis verschliesst sich auch der Beschwerdeführer nicht völlig, indem er der Regelung des kantonalen Gesetzgebers in den soeben genannten beiden Punkten ein "gewisses Verständnis" entgegenbringt. Er stösst sich vor allem daran, dass die Beschlagnahme als Mittel zur Eintreibung der Hundesteuer sowie der Rechnung des Tierarztes für die Kennzeichnung verwendet werden kann, und verlangt eventualiter wenigstens die Streichung der betreffenden beiden Gesetzesbestimmungen von § 7a Abs. 2 Ziff. 3 und 4, wo es um rein finanzielle Verpflichtungen und relativ geringe Beträge gehe. Zudem handle es sich bei den Kosten der Kennzeichnung um eine zivilrechtliche Forderung des Tierarztes, deren Durchsetzung keine staatliche Privilegierung verdiene; für die Eintreibung dieser Forderung durch eine Verfügung der Gemeinde fehle es an einer gesetzlichen Grundlage.
Dieser letztere Einwand übersieht, dass bei Unterlassung der vorgeschriebenen Kennzeichnung durch den Tierhalter eine Ersatzvornahme durch die Behörde durchgeführt wird (§ 7a Abs. 4). Bei den "Kosten für die Kennzeichnung", deren Nichtbezahlung durch Beschlagnahme des Hundes sanktioniert werden kann, handelt es sich, wie zwanglos angenommen werden darf, um die (öffentlich-rechtliche) Forderung für die Kosten der allfällig durchgeführten oder durchzuführenden Ersatzvornahme.
5.2.4 Im Übrigen war, wie das Protokoll der Beratungen zeigt, auch der Gesetzgeber sich der Problematik des vorgesehenen Druckmittels bewusst. Eine Bestimmung, welche bei finanzieller Säumnis des Halters nebst der Fremdplatzierung auch die Möglichkeit der Tötung des Hundes vorsah, wurde vom Parlament fallen gelassen. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird ausgeführt, es gehe bei dieser Bestimmung nicht darum, einer unterstützungsbedürftigen Person den einzigen Hund, zu dem sie eine emotionale Beziehung habe, wegzunehmen, weil sie die Hundesteuer nicht bezahlen könne. Es dürfe aber nicht sein, dass ausgepfändete Personen mehrere Hunde halten könnten, ohne für die Hundesteuer aufkommen zu müssen, da Betreibungen regelmässig zu einem Verlustschein führten.
Die Bestimmung enthält keinen Vorbehalt in dieser Richtung. Da sie aber als Kann-Vorschrift formuliert ist, belässt sie der rechtsanwendenden Behörde die Möglichkeit, den Umständen des jeweiligen Einzelfalles Rechnung zu tragen und von einer Beschlagnahme eines Hundes, zu welchem der Betroffene eine schutzwürdige starke emotionale Bindung hat, abzusehen, wenn die berührten öffentlichen Interessen einen derartigen einschneidenden Eingriff als unverhältnismässig erscheinen lassen. Der Kanton Thurgau ist auf den diesbezüglich abgegebenen Erklärungen zu behaften. Anderseits kann auch nicht gesagt werden, dass das Druckmittel der Beschlagnahme zur Eintreibung der Hundesteuer zum vornherein in jedem Falle unzulässig wäre. Es wäre - nicht zuletzt auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit - in der Tat wenig befriedigend, wenn Personen, die mangels pfändbarer Mittel auf dem Betreibungsweg nicht belangt werden können, eine Mehrzahl oder Vielzahl von Hunden halten könnten, ohne hierfür eine Hundesteuer zu entrichten. Personen, die zur Bezahlung der Hundesteuer nicht in der Lage sind, werden ihren Tieren häufig auch nicht die erforderliche Pflege und Ernährung zukommen lassen können. Unter diesem Blickwinkel erlaubt es die angefochtene Regelung den Behörden zugleich, bei mangelhafter Hundehaltung im Interesse des betroffenen Tieres frühzeitig einzuschreiten, um drohenden tierschutzwidrigen Zuständen zuvorzukommen. Der bei Nichtbezahlung trotz vorgängiger Mahnung in Aussicht gestellte Rechtsnachteil vermag seine Wirkung als Druckmittel überdies auch gegenüber Hundehaltern zu entfalten, welche zwar zahlungsfähig sind, die geschuldete Hundesteuer jedoch aus Renitenz nicht begleichen. Dass die Behörde von der Möglichkeit der Beschlagnahme und Fremdplatzierung allzuleicht Gebrauch macht, ist schon darum nicht zu erwarten, weil die Unterbringung von Tieren in einem Heim Kosten verursacht, welche den Betrag der Hundesteuer (jährlich Fr. 80.- für den ersten Hund und Fr. 130.- für jeden weiteren Hund im gleichen Haushalt, § 10 HundeG) rasch übersteigen und beim verantwortlichen Halter ebenfalls schwer einzubringen sein dürften. Entsprechendes gilt für die Kosten der Kennzeichnung. Die angefochtene Bestimmung dürfte daher ihre Wirkung vor allem als Drohmittel gegen säumige Hundehalter entfalten. Sie erlaubt als Kann-Vorschrift eine praktische Anwendung, die mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit vereinbar ist.
5.3 Aus der mitangerufenen Eigentumsgarantie ergeben sich unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit, auf welche beiden Kriterien der Beschwerdeführer einzig Bezug nimmt, keine weitergehenden Schranken, ebenso wenig aus dem Willkürverbot und dem Rechtsgleichheitsgebot.
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de
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Art. 49 al. 1 Cst.; art. 38, 44 et 92 al. 1 ch. 1a LP; art. 641a und 896 CC; liberté personnelle; garantie de la propriété; modification de la loi thurgovienne du 5 décembre 1983 sur la détention de chiens. Une disposition de droit cantonal qui prévoit la confiscation et le placement d'un chien comme moyen de contraindre le propriétaire à respecter ses obligations financières de détenteur d'animal ne constitue pas une mesure directement destinée à assurer le recouvrement d'une somme d'argent contraire au droit fédéral de la poursuite, mais uniquement un désavantage juridique de nature administrative ayant un effet incitatif indirect (consid. 3 et 4.1); elle ne contrevient pas l'interdiction de droit fédéral de saisir les animaux de compagnie (consid. 4.2).
Compatibilité de cette mesure avec le droit à la liberté personnelle et la garantie de la propriété (consid. 5).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,079
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134 I 293
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134 I 293
Sachverhalt ab Seite 294
Im Zuge von Massnahmen gegen gefährliche Hunde ergänzte der Grosse Rat des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 12. September 2007 das kantonale Gesetz vom 5. Dezember 1983 über das Halten von Hunden (HundeG) durch Einführung zusätzlicher Verpflichtungen der Hundehalter sowie entsprechender behördlicher Kontrollmöglichkeiten. Unter der Überschrift "Zwangsmassnahmen" wurde als § 7a folgende neue Bestimmung in das Gesetz aufgenommen:
1 Kommt ein Hundehalter trotz vorgängiger Mahnung seinen finanziellen Verpflichtungen im Zusammenhang mit seiner Hundehaltung nicht nach, kann der Hund bis zur Erfüllung dieser Verpflichtung auf Kosten des Hundehalters eingezogen und untergebracht werden.
2 Zu den finanziellen Verpflichtungen eines Hundehalters gehören insbesondere:
1. der Abschluss einer Haftpflichtversicherung gemäss § 1a;
2. die Bezahlung eines verlangten Kostenvorschusses und der Kosten für Massnahmen gemäss § 7;
3. die Bezahlung der Hundesteuer;
4. die Bezahlung der Kosten für die Kennzeichnung gemäss § 8.
3 Werden die finanziellen Verpflichtungen innert angemessener Frist nicht erfüllt, kann der Hund fremdplatziert werden.
4 Lässt ein Hundehalter seinen Hund nicht vorschriftsgemäss kennzeichnen, wird eine Ersatzvornahme auf Kosten des Hundehalters durchgeführt.
X. führt mit Eingabe vom 25. Januar 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Absätze 1-3 von § 7a des geänderten Gesetzes aufzuheben; eventuell seien lediglich die Ziffern 3 und 4 von § 7a Absatz 2 aufzuheben. Er rügt vorab eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV (Vorrang des Bundesrechts; Verstoss gegen das Pfändungs- und Retentionsverbot von Heimtieren), ferner einen Verstoss gegen die Tierschutzgesetzgebung, gegen die Eigentumsgarantie, gegen die Rechtsgleichheit und das Willkürverbot sowie gegen die persönliche Freiheit. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 133 I 77 E. 2 S. 79, BGE 133 I 286 E. 4.3 S. 295, je mit Hinweisen). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich zulässig, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen; den Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, eine allfällige Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall geltend zu machen (BGE 122 I 222 E. 8 S. 235; BGE 120 Ia 286 E. 2b S. 290, je mit Hinweis).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer erblickt in der in § 7a Abs. 1 und 3 HundeG vorgesehenen Möglichkeit, zur Durchsetzung finanzieller Verpflichtungen des Hundehalters den Hund wegzunehmen und fremdzuplatzieren, einen Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechtes (Art. 49 Abs. 1 BV), da eine solche Regelung das in Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG bzw. Art. 896 ZGB verankerte Pfändungs- und Retentionsverbot von Heimtieren missachte. Fällige Hundesteuern seien auf dem Betreibungswege einzutreiben, wobei die Nichtbezahlung dieser Abgabe trotz erfolgter Mahnung gemäss § 17 HundeG zudem noch mit einer Busse bestraft werden könne. Nach dem seit 1. April 2003 in Kraft stehenden Art. 641a ZGB seien Tiere keine Sache mehr und nur als solche zu behandeln, soweit keine besonderen Regelungen bestünden. Gemäss der gleichzeitig beschlossenen neuen Bestimmung von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG seien Tiere, die im häuslichen Bereich und nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, unpfändbar, womit an solchen Tieren grundsätzlich auch kein Retentionsrecht mehr ausgeübt werden könne (Art. 896 ZGB). Auch wenn die angefochtene kantonale Regelung nicht darauf abziele, durch Verwertung des Hundes einen Erlös zu erzielen, kollidiere die Wegnahme eines unpfändbaren Tieres zur Erzwingung einer finanziellen Leistung doch mit der genannten Bestimmung des SchKG. Zwar werde nicht direkt der Hund gepfändet und zwecks Befriedigung des Gläubigers versilbert, doch werde der Schutz, den das Schuldbetreibungsrecht der Beziehung zwischen dem Hundehalter und seinem Tier zukommen lassen wolle, durch die beanstandete kantonale Gesetzgebung vereitelt.
3.2 Geldforderungen sind auf dem Wege der Schuldbetreibung zu vollstrecken (Art. 38 SchKG). Die Kantone sind nicht befugt, hierfür eigene Vollstreckungsmassnahmen vorzusehen (BGE 108 II 180 E. 2a S. 182; BGE 86 II 291 E. 2 S. 295; BGE 85 II 194 E. 2 S. 196; 78 II 89 E. 2 S. 92). Das gilt grundsätzlich auch für öffentlich-rechtliche Geldforderungen; unmittelbar auf die Eintreibung solcher Forderungen ausgerichtete Vollstreckungsmassnahmen richten sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Schuldbetreibungsrechtes, soweit nicht besondere straf- oder fiskalrechtliche Bestimmungen über die Verwertung beschlagnahmter Gegenstände zum Zuge kommen (Art. 44 SchKG; BGE 131 III 652 E. 3.1 S. 656; BGE 126 I 97 E. 3d S. 108 f.; BGE 115 III 1 E. 3 S. 2 ff.; Urteil 2A.705/2006 vom 24. April 2007, E. 3.5; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, Neuenburg 1984, S. 635 f.; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 50 B; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1152 f.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, Diss. Zürich 2002, S. 14 f., 102; KARL SPÜHLER, Probleme bei der Schuldbetreibung für öffentlichrechtliche Geldforderungen, in: ZBl 100/1999 S. 256 f.). Für ein besonderes kantonales Vollstreckungsverfahren für öffentlich-rechtliche Geldforderungen besteht insoweit kein Raum (HEINRICH ANDREAS MÜLLER, Der Verwaltungszwang, Diss. Zürich 1975, S. 53). Dem zuständigen Gesetzgeber bleibt es aber unverwehrt, die Nichtbezahlung öffentlich-rechtlicher Forderungen - nebst allfälligen Verwaltungsstrafen - durch administrative Rechtsnachteile zu sanktionieren, um den Schuldner (indirekt) auf diese Weise zu veranlassen, seiner Zahlungspflicht nachzukommen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1208 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 32 Rz. 37 ff. S. 292 ff.; MÜLLER, a.a.O., S. 57 ff.; OGG, a.a.O., S. 47 ff.; ferner: TOBIAS JAAG, Sanktionen im Verwaltungsrecht, in: Jürg-Beat Ackermann/Andreas Donatsch/Jörg Rehberg [Hrsg.], Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 567 ff.). Solche administrativen Sanktionen bedürfen in der Regel einer besonderen gesetzlichen Grundlage und müssen, was den mit dem Eingriff verbundenen Nachteil für den Betroffenen anbelangt, das Gebot der Verhältnismässigkeit respektieren (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1211-1218). Die Nichterfüllung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen kann insbesondere die Verweigerung von davon abhängigen bzw. im Austauschverhältnis zu erbringenden Verwaltungsleistungen nach sich ziehen. Diese Sanktion fällt namentlich in Betracht beim Verzug in der Bezahlung von Benutzungsgebühren, soweit es sich nicht um die Belieferung mit für den betroffenen Privaten lebenswichtigen Gütern wie etwa die Energie- und Wasserzufuhr handelt (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 56 B III.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1217 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 67 f.). Ebenso kann bei Nichtbezahlung der Gebühr für eine vorgeschriebene polizeiliche Kontrolle die entsprechende Bewilligung verweigert werden (BGE 49 I 496 [betreffend Filmzensur]). Als unzulässig erachtete das Bundesgericht jedoch eine kantonale Vorschrift, wonach der Rückstand in der Bezahlung der Steuern die Einstellung im Stimmrecht nach sich zog (BGE 53 I 30). Ebenso wenig darf die Abmeldebestätigung durch die Einwohnerkontrolle von der Begleichung offener Steuerschulden abhängig gemacht werden (BGE 127 I 97). Gegen das Verbot des Schuldverhaftes (vormals Art. 59 Abs. 3 aBV, in der aktuellen Bundesverfassung nicht mehr ausdrücklich erwähnt, jedoch aus dem Schutz der Menschenwürde [Art. 7 BV] und der persönlichen Freiheit [Art. 10 Abs. 2 BV] abgeleitet [BGE 130 I 169 E. 2.2 S. 171]) verstiess die in einem kantonalen Steuererlass vorgesehene Pflicht, unbezahlt gebliebene Militärsteuern durch Arbeitsleistung in einer Kaserne abzuverdienen (BGE 22 S. 24 ff.; vgl. auch BGE 116 IV 386 E. 2c/bb S. 388 f. in Bezug auf den Militärpflichtersatz), ebenso die Umwandlung von unbezahlten Prozesskosten in Haft (BGE 10 S. 213 ff.; ferner: BGE 130 I 169 E. 2.3/2.4 S. 172 f. mit weiteren Hinweisen); ein blosses Wirtshausverbot für säumige Steuerschuldner galt dagegen als mit der genannten Garantie noch vereinbar (BGE 10 S. 469 f.; 12 S. 526; vgl. zum Gesagten auch WALTHER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 564 f.).
3.3 Zur (indirekten) Durchsetzung der Erfüllung von Abgabepflichten kann das Gesetz auch Massnahmen vorsehen, durch die dem säumigen Schuldner die (weitere) Benutzung bestimmter Sachen untersagt oder verunmöglicht wird. So kann etwa der Fahrzeugausweis (einschliesslich des Kontrollschildes) für ein Motorfahrzeug entzogen werden, wenn und solange der Halter die kantonalen Verkehrssteuern oder -gebühren nicht bezahlt hat (Art. 16 Abs. 4 lit. b SVG, Art. 106 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51]) oder die erforderliche Haftpflichtversicherung nicht mehr besteht (vgl. Art. 68 Abs. 2 letzter Satz in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 SVG, Art. 7 Abs. 2 der Verkehrsversicherungsverordnung vom 20. November 1959 [VVV; SR 741.31]). Die Möglichkeit dieser Vorkehr sieht die Bundesgesetzgebung heute zudem für den Fall der Nichtbezahlung der Schwerverkehrsabgabe vor (Art. 14a lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe [Schwerverkehrsabgabegesetz, SVAG; SR 641.81] bzw. Art. 16 Abs. 5 lit. a SVG), um die Entrichtung dieser Abgaben auch gegenüber zahlungsunwilligen oder -unfähigen Unternehmern wirksam zu gewährleisten und Wettbewerbsverzerrungen im Transportgewerbe zu vermeiden (Botschaft vom 22. November 2006 zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Verbesserung der Verfahren im Bereich der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe, BBl 2006 S. 9543).
4.
4.1 Die angefochtene neue Regelung des thurgauischen Hundegesetzes, wonach ein Hund bei Nichterfüllung der dem Halter aus der Hundehaltung erwachsenden finanziellen Verpflichtungen eingezogen und fremdplatziert werden kann, stellt keine unmittelbar der Vollstreckung der Geldleistungspflicht dienende Massnahme dar; insbesondere wird der Hund nicht zwecks Verwertung behändigt, sondern lediglich als (indirektes) Druckmittel der Obhut des Halters entzogen. Die angefochtene Gesetzesbestimmung greift insoweit nicht in den Regelungsbereich des Schuldbetreibungsrechtes ein, sondern will im Sinne eines administrativen Rechtsnachteils den säumigen Hundehalter indirekt zur Erfüllung seiner finanziellen Verpflichtungen veranlassen. Dies wird an sich auch vom Beschwerdeführer eingeräumt. Er hält aber dafür, dass die vom kantonalen Gesetzgeber für den Fall der Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen vorgesehene Möglichkeit der Konfiszierung von Hunden angesichts des heute für Heimtiere gemäss Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1a SchKG bzw. Art. 896 ZGB geltenden Pfändungs- und Retentionsverbotes gegen Sinn und Geist des Bundesrechts und damit gegen Art. 49 Abs. 1 BV verstosse.
4.2 Im Zuge der neuen zivilrechtlichen Regelung über den Status der Tiere (Art. 641a ZGB) wurden Heimtiere, die vom Schuldner nicht zu Vermögens- oder Erwerbszwecken gehalten werden, im Hinblick auf die oftmals starken emotionalen Bindungen zwischen Mensch und Tier und auf den meist geringen, zum affektiven Wert in keinem Verhältnis stehenden Verwertungserlös von der Möglichkeit der Pfändung und Verwertung ausgenommen (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 25. Januar 2002 betreffend Parlamentarische Initiative: Die Tiere in der schweizerischen Rechtsordnung, BBl 2002 S. 4173, Ziff. 3.6; ANTOINE F. GOETSCHEL/GIERI BOLLIGER, Das Tier im Recht, Zürich 2003, S. 139 f.). Diese schuldbetreibungsrechtliche Regelung schliesst anderweitige rechtliche Schranken, welche der Tierhaltung entgegenstehen können, nicht aus; sie garantiert weder ein absolutes Recht auf Haltung von Heimtieren noch befreit sie von der Erfüllung der mit der Tierhaltung verbundenen finanziellen (und sonstigen) Verpflichtungen gegenüber dem Staat und Dritten. Das vom Beschwerdeführer angerufene bundesrechtliche Pfändungs- und Retentionsverbot für Heimtiere besagt lediglich, dass Heimtiere nicht zur Befriedigung von Geldforderungen (beliebigen Ursprungs) der Zwangsverwertung zugeführt werden dürfen; es schliesst nicht aus, dass der zuständige Gesetzgeber die Nichterfüllung der mit der Tierhaltung verbundenen finanziellen (und sonstigen) Pflichten durch administrative Rechtsnachteile und Verwaltungsstrafen sanktioniert, wie dies nach dem Gesagten auch in anderen Regelungsbereichen der Fall sein kann. Schranken für solche Massnahmen ergeben sich nicht aus dem Schuldbetreibungsrecht, sondern vorab aus allenfalls berührten Grundrechten. Es ist ferner auch nicht ersichtlich und rechtsgenüglich dargetan, inwiefern die angefochtene kantonale Gesetzesbestimmung gegen die eidgenössische Tierschutzgesetzgebung verstossen soll. Die Rüge der Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV vermag nicht durchzudringen.
5. Zu prüfen bleibt, ob die streitige Regelung vor den angerufenen Grundrechten standhält. Der Beschwerdeführer erblickt in der vorgesehenen Möglichkeit, Hunde wegen Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen zu beschlagnahmen, einen Verstoss sowohl gegen die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) wie auch gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) und die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV).
5.1 Die angefochtenen Bestimmungen sind in einem formellen Gesetz enthalten. Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) ist damit erfüllt.
5.2 Die Beschlagnahme eines Hundes, zu dem der Halter eine enge emotionale Beziehung hat, kann einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellen (Art. 10 Abs. 2 BV; BGE 133 I 249 E. 2 S. 252 f.; Urteil 2P.24/2006 vom 27. April 2007, E. 3.2), was alsdann voraussetzt, dass überwiegende öffentliche Interessen die Massnahme rechtfertigen und als verhältnismässig erscheinen lassen (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV).
5.2.1 Die Wegnahme und allfällige (definitive) Fremdplatzierung eines Hundes zur Erzwingung der Bezahlung bzw. als administrative Sanktion für die Nichtbezahlung einer relativ niedrigen Geldforderung des Staates erscheint unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit in der Tat nicht unproblematisch. Die affektive Beziehung zu Heimtieren gilt nach heutiger Anschauung als schützenswertes Rechtsgut, was unter anderem im vom Bundesgesetzgeber beschlossenen Pfändungs- und Retentionsverbot für solche Tiere zum Ausdruck kommt. Auch der kantonale Gesetzgeber kann sich beim Erlass von Vorschriften, welche die Wegnahme und Konfiszierung von Hunden vorsehen, über diesen Aspekt nicht hinwegsetzen. Dass solche Massnahmen den Schutzbereich der persönlichen Freiheit des Halters berühren können, schliesst ihre Zulässigkeit aber noch nicht aus. Das steht ausser Frage, soweit es sich um Massnahmen gegen gefährliche Hunde handelt, die vorrangige Anliegen der öffentlichen Sicherheit verfolgen, denen gegenüber das persönliche Interesse des Halters zurückzutreten hat. Neben sicherheitspolizeilichen können aber auch andere öffentliche Interessen genügend Gewicht besitzen, um die Wegnahme eines Tieres zu rechtfertigen, so namentlich Gründe des Tierschutzes oder der Schutz der Umgebung vor unzumutbaren Belästigungen.
5.2.2 Soweit die in der vorliegend angefochtenen Gesetzesbestimmung vorgesehene Sanktion der Wegnahme und allfälligen Fremdplatzierung eines Hundes bezweckt, den Halter zum Abschluss der vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung zu veranlassen (§ 7a Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1a HundeG), dient dieses administrative Druckmittel der Erfüllung einer wesentlichen Sachverpflichtung, welche einen allfälligen Eingriff in die persönliche Freiheit des Halters zu rechtfertigen vermag. Grundsätzlich dasselbe gilt, wenn mit der erwähnten Sanktion erzwungen werden soll, dass ein Halter für den Kostenvorschuss oder die Kosten für im Zusammenhang mit seiner Hundehaltung stehende Kontroll- oder Abwehrmassnahmen aufkommt (§ 7a Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit § 7). Auch hier geht es nicht in erster Linie um ein blosses fiskalisches Interesse, sondern um die Wahrung von potentiell vorrangigen öffentlichen Sachinteressen.
5.2.3 Dieser Erkenntnis verschliesst sich auch der Beschwerdeführer nicht völlig, indem er der Regelung des kantonalen Gesetzgebers in den soeben genannten beiden Punkten ein "gewisses Verständnis" entgegenbringt. Er stösst sich vor allem daran, dass die Beschlagnahme als Mittel zur Eintreibung der Hundesteuer sowie der Rechnung des Tierarztes für die Kennzeichnung verwendet werden kann, und verlangt eventualiter wenigstens die Streichung der betreffenden beiden Gesetzesbestimmungen von § 7a Abs. 2 Ziff. 3 und 4, wo es um rein finanzielle Verpflichtungen und relativ geringe Beträge gehe. Zudem handle es sich bei den Kosten der Kennzeichnung um eine zivilrechtliche Forderung des Tierarztes, deren Durchsetzung keine staatliche Privilegierung verdiene; für die Eintreibung dieser Forderung durch eine Verfügung der Gemeinde fehle es an einer gesetzlichen Grundlage.
Dieser letztere Einwand übersieht, dass bei Unterlassung der vorgeschriebenen Kennzeichnung durch den Tierhalter eine Ersatzvornahme durch die Behörde durchgeführt wird (§ 7a Abs. 4). Bei den "Kosten für die Kennzeichnung", deren Nichtbezahlung durch Beschlagnahme des Hundes sanktioniert werden kann, handelt es sich, wie zwanglos angenommen werden darf, um die (öffentlich-rechtliche) Forderung für die Kosten der allfällig durchgeführten oder durchzuführenden Ersatzvornahme.
5.2.4 Im Übrigen war, wie das Protokoll der Beratungen zeigt, auch der Gesetzgeber sich der Problematik des vorgesehenen Druckmittels bewusst. Eine Bestimmung, welche bei finanzieller Säumnis des Halters nebst der Fremdplatzierung auch die Möglichkeit der Tötung des Hundes vorsah, wurde vom Parlament fallen gelassen. In der Vernehmlassung des Regierungsrates wird ausgeführt, es gehe bei dieser Bestimmung nicht darum, einer unterstützungsbedürftigen Person den einzigen Hund, zu dem sie eine emotionale Beziehung habe, wegzunehmen, weil sie die Hundesteuer nicht bezahlen könne. Es dürfe aber nicht sein, dass ausgepfändete Personen mehrere Hunde halten könnten, ohne für die Hundesteuer aufkommen zu müssen, da Betreibungen regelmässig zu einem Verlustschein führten.
Die Bestimmung enthält keinen Vorbehalt in dieser Richtung. Da sie aber als Kann-Vorschrift formuliert ist, belässt sie der rechtsanwendenden Behörde die Möglichkeit, den Umständen des jeweiligen Einzelfalles Rechnung zu tragen und von einer Beschlagnahme eines Hundes, zu welchem der Betroffene eine schutzwürdige starke emotionale Bindung hat, abzusehen, wenn die berührten öffentlichen Interessen einen derartigen einschneidenden Eingriff als unverhältnismässig erscheinen lassen. Der Kanton Thurgau ist auf den diesbezüglich abgegebenen Erklärungen zu behaften. Anderseits kann auch nicht gesagt werden, dass das Druckmittel der Beschlagnahme zur Eintreibung der Hundesteuer zum vornherein in jedem Falle unzulässig wäre. Es wäre - nicht zuletzt auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit - in der Tat wenig befriedigend, wenn Personen, die mangels pfändbarer Mittel auf dem Betreibungsweg nicht belangt werden können, eine Mehrzahl oder Vielzahl von Hunden halten könnten, ohne hierfür eine Hundesteuer zu entrichten. Personen, die zur Bezahlung der Hundesteuer nicht in der Lage sind, werden ihren Tieren häufig auch nicht die erforderliche Pflege und Ernährung zukommen lassen können. Unter diesem Blickwinkel erlaubt es die angefochtene Regelung den Behörden zugleich, bei mangelhafter Hundehaltung im Interesse des betroffenen Tieres frühzeitig einzuschreiten, um drohenden tierschutzwidrigen Zuständen zuvorzukommen. Der bei Nichtbezahlung trotz vorgängiger Mahnung in Aussicht gestellte Rechtsnachteil vermag seine Wirkung als Druckmittel überdies auch gegenüber Hundehaltern zu entfalten, welche zwar zahlungsfähig sind, die geschuldete Hundesteuer jedoch aus Renitenz nicht begleichen. Dass die Behörde von der Möglichkeit der Beschlagnahme und Fremdplatzierung allzuleicht Gebrauch macht, ist schon darum nicht zu erwarten, weil die Unterbringung von Tieren in einem Heim Kosten verursacht, welche den Betrag der Hundesteuer (jährlich Fr. 80.- für den ersten Hund und Fr. 130.- für jeden weiteren Hund im gleichen Haushalt, § 10 HundeG) rasch übersteigen und beim verantwortlichen Halter ebenfalls schwer einzubringen sein dürften. Entsprechendes gilt für die Kosten der Kennzeichnung. Die angefochtene Bestimmung dürfte daher ihre Wirkung vor allem als Drohmittel gegen säumige Hundehalter entfalten. Sie erlaubt als Kann-Vorschrift eine praktische Anwendung, die mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit vereinbar ist.
5.3 Aus der mitangerufenen Eigentumsgarantie ergeben sich unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit, auf welche beiden Kriterien der Beschwerdeführer einzig Bezug nimmt, keine weitergehenden Schranken, ebenso wenig aus dem Willkürverbot und dem Rechtsgleichheitsgebot.
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de
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Art. 49 cpv. 1 Cost.; art. 38, 44 e 92 cpv. 1 n. 1a LEF; art. 641a e 896 CC; libertà personale; garanzia della proprietà; modifica della legge turgoviese del 5 dicembre 1983 sulla detenzione di cani. La disposizione impugnata della legge cantonale sui cani, che prevede la confisca e l'affidamento a terzi dell'animale quale mezzo per indurre il detentore ad ottemperare alle sue incombenze finanziarie, non rappresenta una misura che interviene nel campo regolamentato dal diritto sull'esecuzione forzata e che serve direttamente all'esecuzione dell'obbligazione pecuniaria, bensì un mezzo di pressione indiretto sotto forma di provvedimento amministrativo che causa un pregiudizio giuridico (consid. 3 e 4.1); la norma non viola l'interdizione di pignoramento e di ritenzione degli animali domestici sancita dal diritto federale (consid. 4.2).
Compatibilità di questa misura con la libertà personale e la garanzia della proprietà (consid. 5).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 I 303
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134 I 303
Sachverhalt ab Seite 304
Die Shell (Switzerland) AG mit Sitz in Baar (ZG) verkauft ihr Benzin im Kanton Aargau an 28 Standorten. Während 13 dieser Tankstellen ihr selber gehören, aber von selbständigen Vertragspartnern betrieben werden (sog. "Company Stations"), stehen die 15 übrigen Tankstellen im Eigentum des jeweiligen Betreibers und werden von der Shell (Switzerland) AG nur beliefert (sog. "Dealer Stations"). Die Verträge, welche die Shell (Switzerland) AG mit den Betreibern ihrer "Company Stations" abschliesst, übertragen diesen - gegen eine Vergütung - das Recht, die Installationen und Gerätschaften zu bewirtschaften, wobei die Tankstellenbetreiber selbständige Unternehmer bleiben und auf eigene Rechnung und Gefahr arbeiten (vgl. E. 3.1).
Mit Feststellungsverfügung vom 22. April 2005 erklärte das Steueramt des Kantons Aargau die 13 "Company Stations" ab dem Steuerjahr 2003 zu Betriebsstätten der Shell (Switzerland) AG, welche der (beschränkten) Steuerpflicht im Kanton unterstünden. Nach erfolglosem Einspracheverfahren gelangte die Shell (Switzerland) AG an das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau, welches den "Company Stations" den Charakter von Betriebsstätten absprach und in Gutheissung des Rekurses sowohl die Feststellungsverfügung als auch den Einspracheentscheid aufhob (Entscheid vom 27. April 2006). Das vom Steueramt des Kantons Aargau angerufene kantonale Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid am 20. Juni 2007.
Am 1. Oktober 2007 hat das Steueramt des Kantons Aargau beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Shell (Switzerland) AG ab 1. Januar 2003 für ihre 13 Betriebsstätten im Kanton Aargau beschränkt steuerpflichtig sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Bestreitet die zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des Kantons, so muss grundsätzlich in einem "Vorentscheid" rechtskräftig über die Steuerpflicht entschieden werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden kann. Hier liegt ein solcher letztinstanzlicher Steuerdomizilentscheid und mithin ein verfahrensabschliessender Endentscheid einer oberen Gerichtsbehörde im Sinne von Art. 90 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG vor. Bei einer derartigen Doppelbesteuerungssache handelt es sich um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, wobei keiner der Ausschlussgründe gemäss Art. 83 BGG erfüllt ist, so dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (vgl. Art. 82 lit. a BGG).
1.2 Es fragt sich allerdings, ob das Steueramt des Kantons Aargau zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert ist, war es doch den Behörden bis anhin verwehrt, die in Doppelbesteuerungssachen allein zur Verfügung stehende staatsrechtliche Beschwerde zu erheben; auch mit Blick auf die Regelung des Beschwerderechts im geltenden Recht (vgl. Art. 89 BGG) liegt die Beschwerdebefugnis des Steueramts nicht auf der Hand. Allerdings ist zu bedenken, dass es kaum noch Doppelbesteuerungsstreitigkeiten gibt, in denen sich nur reine Doppelbesteuerungsfragen stellen, ohne dass nicht zusätzlich auch die Handhabung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) umstritten wäre. Hier verhält es sich nicht anders, zumal - selbst wenn sich das Steueramt selber vorab auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 127 Abs. 3 BV beruft - ebenfalls die Tragweite von Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG in Frage steht. Auf diese Bestimmung (bzw. auf die sie umsetzende Regelung des Aargauer Steuergesetzes vom 15. Dezember 1998 [StG/AG; SAR 651.100]; vgl. § 12 und 63 StG/AG) - welche für juristische Personen mit Sitz (oder tatsächlicher Verwaltung) ausserhalb des Kantons die beschränkte Steuerpflicht aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit vorsieht, wenn sie im Kanton Betriebsstätten unterhalten - geht der vorliegende Rechtsstreit letztlich zurück. Die enge Verzahnung von Doppelbesteuerungs- und Steuerharmonisierungsrecht zeigt sich vorliegend weiter im Umstand, dass Art. 21 StHG selber den Begriff der Betriebsstätte nicht näher definiert, so dass insoweit auf die gesetzesvertretende Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Doppelbesteuerung zurückzugreifen ist (vgl. MAJA BAUER-BALMELLI/MARKUS NYFFENEGGER, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl., Basel 2002, N. 5 zu Art. 4 StHG). Bei diesen Gegebenheiten muss auch ein bloss formaler Bezug zum Steuerharmonisierungsrecht, wie er bei Fragen der subjektiven Steuerpflicht letztlich immer gegeben ist, genügen, um der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 73 Abs. 2 StHG zu verleihen. Mit der Ablösung der staatsrechtlichen Beschwerde in Doppelbesteuerungssachen (vgl. Art. 86 Abs. 2 OG) einerseits und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Steuerharmonisierungsangelegenheiten (Art. 73 Abs. 1 StHG in seiner ursprünglichen Fassung) andererseits durch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten drängt sich eine neue, dem vereinheitlichten Rechtsmittelzug Rechnung tragende Sichtweise auf. Das Steueramt des Kantons Aargau ist mithin - als die nach kantonalem Recht zuständige Behörde - gestützt auf diese neue Rechtslage zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 und 2 StHG in der Fassung vom 17. Juni 2005).
1.3 Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG hat die Beschwerdeschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. zum alten Recht: BGE 118 Ib 134; BGE 131 II 449 E. 1.3 S. 452), wobei pauschale Verweisungen auf Rechtsschriften in anderen Verfahren den Begründungsanforderungen nicht zu genügen vermögen (vgl. BGE 123 V 335 E. 1b S. 337 f.; BGE 113 Ib 287 E. 1 S. 287 f.). Ob die Beschwerdeschrift diesen Voraussetzungen entspricht, ist zweifelhaft: Sie enthält konfuse Ausführungen und ist über weite Strecken nur schwer verständlich. Immerhin lässt sich erkennen, dass das Steueramt einen Teil des Gewinns steuerlich bei den Tankstellenbetreibern und den Rest bei der Beschwerdegegnerin erfassen will (vgl. E. 3.5). Letztlich kann aber offenbleiben, ob eine den Begründungsanforderungen genügende Eingabe vorliegt, weil die Beschwerde in der Sache ohnehin abzuweisen ist.
2.
2.1 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 132 I 29 E. 2.1 S. 31 f.; BGE 130 I 205 E. 4.1 S. 210). Hier steht eine aktuelle Doppelbesteuerung in Frage: Das Steueramt des Kantons Aargau greift in die Steuerhoheit des (Sitz-)Kantons Zug ein, in welchem die Beschwerdegegnerin bereits besteuert wird; es geht neu von sekundären Steuerdomizilen der Beschwerdegegnerin aus, indem es die "Company Stations" als deren Betriebsstätten betrachtet und - aufgrund der entsprechenden wirtschaftlichen Anknüpfung - ab dem Jahr 2003 eine teilweise Steuerpflicht geltend macht.
2.2 Gewinn und Kapital einer Kapitalgesellschaft sind praxisgemäss am Ort zu versteuern, an dem sich deren Hauptsteuerdomizil befindet; vorbehalten bleiben sekundäre Steuerdomizile in anderen Kantonen, die sich aufgrund von dort unterhaltenen Betriebsstätten ergeben (vgl. Urteil 2P.9/1994 vom 6. Juni 1995, publ. in: SJ 1996 S. 100, E. 3a; vgl. auch PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 46 f.). Als Betriebsstätte gilt gemäss § 12 Abs. 1 StG/AG eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Diese Umschreibung entspricht im Ergebnis jener des Steuerharmonisierungsgesetzes, dessen Art. 21 Abs. 1 lit. b - mangels einer eigenen Begriffsdefinition - auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Doppelbesteuerungsverbot verweist (vgl. E. 1.2). Demnach setzt eine Betriebsstätte eine ständige körperliche Anlage voraus, die Teil des ausserkantonalen Unternehmens bildet und in der dieses eine qualitativ und quantitativ erhebliche Tätigkeit entfaltet (vgl. zit. Urteil, publ. in: SJ 1996 S. 100, E. 3a; vgl. auch PETER LOCHER, a.a.O., S. 66).
2.3 Das Bundesgericht hatte sich bereits früher mit der doppelsteuerrechtlichen Behandlung von Tankstellen zu befassen, wobei es verneinte, dass von selbständigen Garagisten im Wallis betriebene Tankstellen Betriebsstätten jener Erdölgesellschaft darstellten, welche sie aus der Waadt mit Benzin belieferte. In den Vordergrund stellte es dabei nicht die rechtlichen, sondern die wirtschaftlichen Elemente des Verhältnisses zwischen den Beteiligten und erwog insbesondere, eine Betriebsstätte liege dann vor, wenn ein gleiches Ausmass von Abhängigkeit wie bei einem Organ- oder Anstellungsverhältnis erreicht werde. Im betreffenden Verfahren erachtete es als ausschlaggebend, dass die Garagisten auf eigenes Risiko tätig waren, nicht aber das Bestehen einer Preisbindung oder die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots (BGE 79 I 218 E. 3 S. 222 ff.; zum Tankstellenvertrag vgl. auch ERIC KALTENRIEDER, Les contrats de station-service, Diss. Lausanne 1998; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Diss. Zürich 2002, S. 37).
3. Hier ist zunächst zu untersuchen, wie der "Shell Service-Stations Vertrag", den die Beschwerdegegnerin mit ihren "Company Stations" abschliesst, einzuordnen ist, und insbesondere zu prüfen, ob sich daraus klare steuerrechtliche Konsequenzen ergeben:
3.1 Mit dem "Shell Service-Stations Vertrag" wird den Tankstellenbetreibern vertraglich das Recht eingeräumt, die der Beschwerdegegnerin gehörenden Gebäude, Installationen und Gerätschaften zu bewirtschaften; sie tun dies als selbständige Unternehmer auf eigene Rechnung und Gefahr und haben insbesondere das erforderliche Betriebskapital selber einzubringen. Weiter finanzieren sie den Lagerbestand und tragen die laufenden Kosten des Betriebs (für Personal, Unterhaltsarbeiten, Versicherungen etc.). Hinsichtlich der eigenen Produkte der Beschwerdegegnerin unterliegen die Tankstellenbetreiber einer exklusiven Abnahme- und Vertriebsverpflichtung, gekoppelt mit einer Preisbindung für den Weiterverkauf. Die übrigen Waren sind grundsätzlich bei von der Beschwerdegegnerin bestimmten Vertragslieferanten zu beziehen. Die Betreiber verpflichten sich ferner, dafür zu sorgen, dass das Erscheinungsbild der Tankstelle den Richtlinien der Beschwerdegegnerin entspricht. Diese legt auch für rund 90 Prozent der Waren die Platzierung im zugehörigen Tankstellen-Shop fest, nimmt Einblick in alle Geschäftsunterlagen des Betreibers und regelt die Grundsätze, nach denen die Buchhaltung zu führen ist. Für die Überlassung der Tankstelle zur Bewirtschaftung leistet der Betreiber eine monatliche Akonto-Zahlung, wobei sich die effektiv geschuldete Vergütung - gleich wie die Gewinnbeteiligung beider Vertragspartner - teils aufgrund eines im vornherein vereinbarten Budgets und teils aufgrund des tatsächlichen Betriebsergebnisses bestimmt.
3.2 Vergleichbare Abmachungen über den Absatz von Waren oder Dienstleistungen hat das Bundesgericht als Franchiseverträge qualifiziert. Der Franchisegeber stellt die Waren oder Dienstleistungen bereit, welche der (selbständige) Franchisenehmer auf eigene Rechnung und Gefahr vertreibt. Der Franchisenehmer wird dabei im Rahmen der Vertriebskonzeption des Franchisegebers tätig, die ein einheitliches Absatz- und Werbekonzept umfasst und ihm zudem Namen, Marken, Ausstattungen und Schutzrechte zur Nutzung überlässt; der Franchisegeber leistet ferner Beistand, erteilt Rat und übernimmt regelmässig auch die Schulung des Franchisenehmers (BGE 118 II 157 E. 2a S. 159 f.; vgl. auch Urteil 4C.228/2000 vom 11. Oktober 2000, E. 3).
3.3 Allerdings kommen solche Franchiseverträge in derart vielen verschiedenen Formen vor, dass weder eine hinreichend scharfe begriffliche Qualifikation des Vertragstypus möglich ist, noch verbindlich, ein für allemal, festgelegt werden kann, welche steuerrechtlichen Konsequenzen sich aus Franchiseverträgen ergeben. Diese werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten geprägt und weisen so namentlich Elemente eines Nutzungs- und Gebrauchsüberlassungsvertrags (Überlassung des Franchisepakets - einschliesslich der immateriellen Rechte - durch den Franchisegeber), eines Arbeitsleistungsvertrags (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers) und häufig auch solche eines Warenlieferungsvertrags auf. Ferner kann im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes - ähnlich wie bei einem Alleinvertretungsvertrag - ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden. Besteht zwischen den Parteien dementsprechend nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis (sog. Partnerschaftsfranchising), kann auch dieser Umstand die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts rechtfertigen. Ist hingegen der Franchisenehmer, wie dies typischerweise - und auch hier - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog. Subordinationsfranchising), so stellt sich eher die Frage nach einer analogen Anwendung arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften (BGE 118 II 157 E. 2c S. 160 f.).
3.4 Rückgriffe auf andere Vertragstypen taugen jedoch nur zur Lösung von punktuellen Rechtsproblemen; angesichts der Eigenheiten des Franchiseverhältnisses ist eine ganzheitliche Unterstellung eines konkreten Vertrags unter die Regeln eines anderen Typs regelmässig ausgeschlossen: So scheitert eine breitere Anwendung des Arbeitsvertragsrechts an der bloss teilweisen Subordination und der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Franchisenehmers, während eine Unterstellung unter die Regeln des Agenturvertrags darum ausgeschlossen ist, weil der Franchisenehmer in eigenem Namen und auf eigene Rechnung handelt. Ebenso wenig kann eine ganzheitliche Subsumtion unter den Lizenzvertrag erfolgen, zumal das Franchisepaket ein ganzes Bündel von Rechten und Pflichten umfasst, das nur zum Teil auf einer Nutzung von Immaterialgütern beruht (vgl. MICHAEL KULL, Der Franchisevertrag im schweizerischen Recht, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2002, S. 101 f.). Mithin lässt sich aus der rechtlichen Qualifikation des Vertrags zwischen der Beschwerdegegnerin und ihren "Company Stations" für die steuerrechtliche Anknüpfung letztlich nichts Entscheidendes gewinnen.
3.5 Immerhin ist festzuhalten, dass die "Company Stations" aufgrund des Gesagten als selbständige Unternehmen im Kanton Aargau unbeschränkt steuerpflichtig sind, was auch vom Steueramt nicht in Frage gestellt wird. Neben einer solchen unbeschränkten Steuerpflicht der Tankstellenbetreiber ist aber eine zusätzliche beschränkte Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die selben "Company Stations" unmöglich, würde dies doch auf eine unzulässige Doppelbesteuerung hinauslaufen. Allerdings möchte das Steueramt insoweit nicht dasselbe Substrat zweimal besteuern, sondern wie folgt vorgehen: Der unbeschränkten Steuerpflicht im Kanton Aargau soll nur das relativ bescheidene Einkommen der Tankstellenbetreiber unterstehen und der Kanton neu mittels beschränkter Steuerpflicht - wegen des Unterhalts von Betriebsstätten - am grösseren Gewinn der Beschwerdegegnerin teilhaben (der bisher aus dem Kanton abgeflossen ist). Im Folgenden ist deshalb noch zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin an den Standorten der selbständig steuerpflichtigen "Company Stations" ihrerseits - aufgrund der zur Verfügung gestellten Einrichtungen - Betriebsstätten unterhält und damit sekundäre Steuerdomizile begründet.
4.
4.1 Wie gesehen, setzt das Bestehen einer Betriebsstätte der Beschwerdegegnerin voraus, dass diese über eine feste Geschäftseinrichtung verfügen kann (vgl. E. 2.2). Das Steueramt hält dafür, es sei unbestritten, dass die "Company Stations" solche Einrichtungen darstellen. Es verkennt dabei, dass sich diese - dem angefochtenen Entscheid entnommene - Aussage auf die hier nicht mehr interessierende Fragestellung bezieht, ob die "Company Stations" selber Betriebsstätten der Beschwerdegegnerin seien. Nach dem Gesagten ist jedoch nur noch zu prüfen, ob die den Tankstellenbetreibern zur Nutzung überlassenen Grundstücke und Installationen immer noch als feste Geschäftseinrichtungen der Beschwerdegegnerin gelten können. Diese Frage ist zu verneinen: Wohl hat die Beschwerdegegnerin weiterhin das Eigentum an den betreffenden Einrichtungen; sie kann über Letztere jedoch nicht mehr nach Belieben verfügen, weil die Nutzungsberechtigung den Tankstellenbetreibern, mithin anderen Rechtsträgern, zukommt. Steht eine Geschäftseinrichtung zwar im Eigentum eines Unternehmens, verfügt über sie aber ein anderer für eigene Zwecke (also nicht für solche der Eigentümerin), so liegt keine Betriebsstätte des betreffenden Unternehmens vor (vgl. MAXIMILIAN GÖRL, in: Vogel/Lehner [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen der BRD auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 5. Aufl., München 2008, Rz. 16 zu Art. 5 DBA). Auch wenn kein spezifisches Nutzungsentgelt vereinbart wurde, enthält der "Shell Service-Stations Vertrag" zweifellos Elemente eines Miet- oder Pachtvertrags (mithin einer Gebrauchsüberlassung), so dass die Verfügungsmacht über die Anlagen nicht (mehr) bei der Beschwerdegegnerin, sondern beim die Tankstelle betreibenden Vertragspartner liegt. Damit fehlt es hier bereits an der ersten Voraussetzung für eine Betriebsstätte im Sinne von § 12 Abs. 1 StG/AG und Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG.
4.2 Eine weitere Voraussetzung für das Bestehen einer Betriebsstätte wäre, dass die Beschwerdegegnerin dort eine Geschäftstätigkeit ausübt. Inwiefern diese Voraussetzung hier erfüllt sein soll, legt das Steueramt nicht substantiiert dar. Es begnügt sich insoweit mit einem allgemeinen Hinweis auf die schwache Stellung des Tankstellenbetreibers, der einen Grossteil des von ihm erzielten Betriebsergebnisses an die Beschwerdegegnerin weiterleiten müsse. In diesem Umstand allein kann indessen keine Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin begründet sein: Zunächst ist auszuschliessen, dass zwischen den Tankstellenbetreibern und der Beschwerdegegnerin ein Gesellschaftsverhältnis besteht; zwar mag eine gewisse Gleichrichtung der Interessen vorliegen, es mangelt aber - gerade bei einem Subordinationsfranchising - an einer eigentlichen Interessengemeinschaft und an einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit (vgl. MARC AMSTUTZ/WALTER SCHLUEP, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 153 vor Art. 184 ff. OR). Auch wenn ein Grossteil der Einkünfte der Beschwerdegegnerin als Lizenzeinnahmen zu betrachten sein mögen und nach Ziff. 8 des Kommentars zum OECD-Musterabkommen (in der Fassung vom 15. Juli 2005) theoretisch auch die blosse Vermietung von Einrichtungen, Immaterialgütern oder Grundeigentum eine Betriebsstätte begründen könnte (vgl. GÖRL, a.a.O., S. 469 f.), fehlt es hier an einer eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin. Diese beschränkt sich am Ort der Tankstellen auf eine blosse Kontroll- und Überwachungstätigkeit, weshalb keine qualitativ und quantitativ erhebliche Tätigkeit vorliegt, wie sie der schweizerische Betriebsstättenbegriff - im Unterschied zu jenem des OECD-Musterabkommens - voraussetzt (vgl. STEFAN G. WIDMER, Die Betriebsstättebegründung des Principals nach der allgemeinen Betriebsstättedefinition, in: IFF Forum für Steuerrecht 2005, S. 97 Fn. 20).
4.3 Schliesslich kann - entgegen den Vorbringen des Steueramts - auch keine "Vertreterbetriebsstätte" vorliegen (zum Begriff: vgl. GÖRL, a.a.O., Rz. 144 ff.; vgl. auch PETER ATHANAS/GIUSEPPE GIGLIO, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl., Basel 2008, N. 33 f. zu Art. 51 DBG). Die "Company Stations" bzw. die Tankstellenbetreiber handeln in eigenem Namen und auf eigene Gefahr und sind weder direkte noch indirekte Stellvertreter der Beschwerdegegnerin. Deshalb ist auch der Hinweis auf den Begriff der Betriebsstätte gemäss Ziff. 4.2 des Kreisschreibens Nr. 23 der Schweizerischen Steuerkonferenz über die Steuerausscheidung von Versicherungsgesellschaften, erlassen am 21. November 2006, von vornherein unbehelflich.
4.4 Mithin steht fest, dass die Beschwerdegegnerin an den Standorten der (selbständigen) "Company Stations" keine Betriebsstätten im Sinne von § 12 Abs. 1 StG/AG und Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG unterhält. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich deshalb als unbegründet.
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de
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Art. 127 Abs. 3 BV; Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG; Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG i.V.m. Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 StHG; interkantonale Doppelbesteuerung; Franchisevertrag; Tankstellen als Betriebsstätten? Legitimation der kantonalen Steuerverwaltung zur Erhebung von Doppelbesteuerungsbeschwerden (E. 1). Besteuerung von Tankstellen im interkantonalen Verhältnis (E. 2-4).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,081
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134 I 303
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134 I 303
Sachverhalt ab Seite 304
Die Shell (Switzerland) AG mit Sitz in Baar (ZG) verkauft ihr Benzin im Kanton Aargau an 28 Standorten. Während 13 dieser Tankstellen ihr selber gehören, aber von selbständigen Vertragspartnern betrieben werden (sog. "Company Stations"), stehen die 15 übrigen Tankstellen im Eigentum des jeweiligen Betreibers und werden von der Shell (Switzerland) AG nur beliefert (sog. "Dealer Stations"). Die Verträge, welche die Shell (Switzerland) AG mit den Betreibern ihrer "Company Stations" abschliesst, übertragen diesen - gegen eine Vergütung - das Recht, die Installationen und Gerätschaften zu bewirtschaften, wobei die Tankstellenbetreiber selbständige Unternehmer bleiben und auf eigene Rechnung und Gefahr arbeiten (vgl. E. 3.1).
Mit Feststellungsverfügung vom 22. April 2005 erklärte das Steueramt des Kantons Aargau die 13 "Company Stations" ab dem Steuerjahr 2003 zu Betriebsstätten der Shell (Switzerland) AG, welche der (beschränkten) Steuerpflicht im Kanton unterstünden. Nach erfolglosem Einspracheverfahren gelangte die Shell (Switzerland) AG an das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau, welches den "Company Stations" den Charakter von Betriebsstätten absprach und in Gutheissung des Rekurses sowohl die Feststellungsverfügung als auch den Einspracheentscheid aufhob (Entscheid vom 27. April 2006). Das vom Steueramt des Kantons Aargau angerufene kantonale Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid am 20. Juni 2007.
Am 1. Oktober 2007 hat das Steueramt des Kantons Aargau beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Shell (Switzerland) AG ab 1. Januar 2003 für ihre 13 Betriebsstätten im Kanton Aargau beschränkt steuerpflichtig sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Bestreitet die zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des Kantons, so muss grundsätzlich in einem "Vorentscheid" rechtskräftig über die Steuerpflicht entschieden werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden kann. Hier liegt ein solcher letztinstanzlicher Steuerdomizilentscheid und mithin ein verfahrensabschliessender Endentscheid einer oberen Gerichtsbehörde im Sinne von Art. 90 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG vor. Bei einer derartigen Doppelbesteuerungssache handelt es sich um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, wobei keiner der Ausschlussgründe gemäss Art. 83 BGG erfüllt ist, so dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (vgl. Art. 82 lit. a BGG).
1.2 Es fragt sich allerdings, ob das Steueramt des Kantons Aargau zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert ist, war es doch den Behörden bis anhin verwehrt, die in Doppelbesteuerungssachen allein zur Verfügung stehende staatsrechtliche Beschwerde zu erheben; auch mit Blick auf die Regelung des Beschwerderechts im geltenden Recht (vgl. Art. 89 BGG) liegt die Beschwerdebefugnis des Steueramts nicht auf der Hand. Allerdings ist zu bedenken, dass es kaum noch Doppelbesteuerungsstreitigkeiten gibt, in denen sich nur reine Doppelbesteuerungsfragen stellen, ohne dass nicht zusätzlich auch die Handhabung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) umstritten wäre. Hier verhält es sich nicht anders, zumal - selbst wenn sich das Steueramt selber vorab auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 127 Abs. 3 BV beruft - ebenfalls die Tragweite von Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG in Frage steht. Auf diese Bestimmung (bzw. auf die sie umsetzende Regelung des Aargauer Steuergesetzes vom 15. Dezember 1998 [StG/AG; SAR 651.100]; vgl. § 12 und 63 StG/AG) - welche für juristische Personen mit Sitz (oder tatsächlicher Verwaltung) ausserhalb des Kantons die beschränkte Steuerpflicht aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit vorsieht, wenn sie im Kanton Betriebsstätten unterhalten - geht der vorliegende Rechtsstreit letztlich zurück. Die enge Verzahnung von Doppelbesteuerungs- und Steuerharmonisierungsrecht zeigt sich vorliegend weiter im Umstand, dass Art. 21 StHG selber den Begriff der Betriebsstätte nicht näher definiert, so dass insoweit auf die gesetzesvertretende Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Doppelbesteuerung zurückzugreifen ist (vgl. MAJA BAUER-BALMELLI/MARKUS NYFFENEGGER, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl., Basel 2002, N. 5 zu Art. 4 StHG). Bei diesen Gegebenheiten muss auch ein bloss formaler Bezug zum Steuerharmonisierungsrecht, wie er bei Fragen der subjektiven Steuerpflicht letztlich immer gegeben ist, genügen, um der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 73 Abs. 2 StHG zu verleihen. Mit der Ablösung der staatsrechtlichen Beschwerde in Doppelbesteuerungssachen (vgl. Art. 86 Abs. 2 OG) einerseits und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Steuerharmonisierungsangelegenheiten (Art. 73 Abs. 1 StHG in seiner ursprünglichen Fassung) andererseits durch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten drängt sich eine neue, dem vereinheitlichten Rechtsmittelzug Rechnung tragende Sichtweise auf. Das Steueramt des Kantons Aargau ist mithin - als die nach kantonalem Recht zuständige Behörde - gestützt auf diese neue Rechtslage zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 und 2 StHG in der Fassung vom 17. Juni 2005).
1.3 Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG hat die Beschwerdeschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. zum alten Recht: BGE 118 Ib 134; BGE 131 II 449 E. 1.3 S. 452), wobei pauschale Verweisungen auf Rechtsschriften in anderen Verfahren den Begründungsanforderungen nicht zu genügen vermögen (vgl. BGE 123 V 335 E. 1b S. 337 f.; BGE 113 Ib 287 E. 1 S. 287 f.). Ob die Beschwerdeschrift diesen Voraussetzungen entspricht, ist zweifelhaft: Sie enthält konfuse Ausführungen und ist über weite Strecken nur schwer verständlich. Immerhin lässt sich erkennen, dass das Steueramt einen Teil des Gewinns steuerlich bei den Tankstellenbetreibern und den Rest bei der Beschwerdegegnerin erfassen will (vgl. E. 3.5). Letztlich kann aber offenbleiben, ob eine den Begründungsanforderungen genügende Eingabe vorliegt, weil die Beschwerde in der Sache ohnehin abzuweisen ist.
2.
2.1 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 132 I 29 E. 2.1 S. 31 f.; BGE 130 I 205 E. 4.1 S. 210). Hier steht eine aktuelle Doppelbesteuerung in Frage: Das Steueramt des Kantons Aargau greift in die Steuerhoheit des (Sitz-)Kantons Zug ein, in welchem die Beschwerdegegnerin bereits besteuert wird; es geht neu von sekundären Steuerdomizilen der Beschwerdegegnerin aus, indem es die "Company Stations" als deren Betriebsstätten betrachtet und - aufgrund der entsprechenden wirtschaftlichen Anknüpfung - ab dem Jahr 2003 eine teilweise Steuerpflicht geltend macht.
2.2 Gewinn und Kapital einer Kapitalgesellschaft sind praxisgemäss am Ort zu versteuern, an dem sich deren Hauptsteuerdomizil befindet; vorbehalten bleiben sekundäre Steuerdomizile in anderen Kantonen, die sich aufgrund von dort unterhaltenen Betriebsstätten ergeben (vgl. Urteil 2P.9/1994 vom 6. Juni 1995, publ. in: SJ 1996 S. 100, E. 3a; vgl. auch PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 46 f.). Als Betriebsstätte gilt gemäss § 12 Abs. 1 StG/AG eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Diese Umschreibung entspricht im Ergebnis jener des Steuerharmonisierungsgesetzes, dessen Art. 21 Abs. 1 lit. b - mangels einer eigenen Begriffsdefinition - auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Doppelbesteuerungsverbot verweist (vgl. E. 1.2). Demnach setzt eine Betriebsstätte eine ständige körperliche Anlage voraus, die Teil des ausserkantonalen Unternehmens bildet und in der dieses eine qualitativ und quantitativ erhebliche Tätigkeit entfaltet (vgl. zit. Urteil, publ. in: SJ 1996 S. 100, E. 3a; vgl. auch PETER LOCHER, a.a.O., S. 66).
2.3 Das Bundesgericht hatte sich bereits früher mit der doppelsteuerrechtlichen Behandlung von Tankstellen zu befassen, wobei es verneinte, dass von selbständigen Garagisten im Wallis betriebene Tankstellen Betriebsstätten jener Erdölgesellschaft darstellten, welche sie aus der Waadt mit Benzin belieferte. In den Vordergrund stellte es dabei nicht die rechtlichen, sondern die wirtschaftlichen Elemente des Verhältnisses zwischen den Beteiligten und erwog insbesondere, eine Betriebsstätte liege dann vor, wenn ein gleiches Ausmass von Abhängigkeit wie bei einem Organ- oder Anstellungsverhältnis erreicht werde. Im betreffenden Verfahren erachtete es als ausschlaggebend, dass die Garagisten auf eigenes Risiko tätig waren, nicht aber das Bestehen einer Preisbindung oder die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots (BGE 79 I 218 E. 3 S. 222 ff.; zum Tankstellenvertrag vgl. auch ERIC KALTENRIEDER, Les contrats de station-service, Diss. Lausanne 1998; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Diss. Zürich 2002, S. 37).
3. Hier ist zunächst zu untersuchen, wie der "Shell Service-Stations Vertrag", den die Beschwerdegegnerin mit ihren "Company Stations" abschliesst, einzuordnen ist, und insbesondere zu prüfen, ob sich daraus klare steuerrechtliche Konsequenzen ergeben:
3.1 Mit dem "Shell Service-Stations Vertrag" wird den Tankstellenbetreibern vertraglich das Recht eingeräumt, die der Beschwerdegegnerin gehörenden Gebäude, Installationen und Gerätschaften zu bewirtschaften; sie tun dies als selbständige Unternehmer auf eigene Rechnung und Gefahr und haben insbesondere das erforderliche Betriebskapital selber einzubringen. Weiter finanzieren sie den Lagerbestand und tragen die laufenden Kosten des Betriebs (für Personal, Unterhaltsarbeiten, Versicherungen etc.). Hinsichtlich der eigenen Produkte der Beschwerdegegnerin unterliegen die Tankstellenbetreiber einer exklusiven Abnahme- und Vertriebsverpflichtung, gekoppelt mit einer Preisbindung für den Weiterverkauf. Die übrigen Waren sind grundsätzlich bei von der Beschwerdegegnerin bestimmten Vertragslieferanten zu beziehen. Die Betreiber verpflichten sich ferner, dafür zu sorgen, dass das Erscheinungsbild der Tankstelle den Richtlinien der Beschwerdegegnerin entspricht. Diese legt auch für rund 90 Prozent der Waren die Platzierung im zugehörigen Tankstellen-Shop fest, nimmt Einblick in alle Geschäftsunterlagen des Betreibers und regelt die Grundsätze, nach denen die Buchhaltung zu führen ist. Für die Überlassung der Tankstelle zur Bewirtschaftung leistet der Betreiber eine monatliche Akonto-Zahlung, wobei sich die effektiv geschuldete Vergütung - gleich wie die Gewinnbeteiligung beider Vertragspartner - teils aufgrund eines im vornherein vereinbarten Budgets und teils aufgrund des tatsächlichen Betriebsergebnisses bestimmt.
3.2 Vergleichbare Abmachungen über den Absatz von Waren oder Dienstleistungen hat das Bundesgericht als Franchiseverträge qualifiziert. Der Franchisegeber stellt die Waren oder Dienstleistungen bereit, welche der (selbständige) Franchisenehmer auf eigene Rechnung und Gefahr vertreibt. Der Franchisenehmer wird dabei im Rahmen der Vertriebskonzeption des Franchisegebers tätig, die ein einheitliches Absatz- und Werbekonzept umfasst und ihm zudem Namen, Marken, Ausstattungen und Schutzrechte zur Nutzung überlässt; der Franchisegeber leistet ferner Beistand, erteilt Rat und übernimmt regelmässig auch die Schulung des Franchisenehmers (BGE 118 II 157 E. 2a S. 159 f.; vgl. auch Urteil 4C.228/2000 vom 11. Oktober 2000, E. 3).
3.3 Allerdings kommen solche Franchiseverträge in derart vielen verschiedenen Formen vor, dass weder eine hinreichend scharfe begriffliche Qualifikation des Vertragstypus möglich ist, noch verbindlich, ein für allemal, festgelegt werden kann, welche steuerrechtlichen Konsequenzen sich aus Franchiseverträgen ergeben. Diese werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten geprägt und weisen so namentlich Elemente eines Nutzungs- und Gebrauchsüberlassungsvertrags (Überlassung des Franchisepakets - einschliesslich der immateriellen Rechte - durch den Franchisegeber), eines Arbeitsleistungsvertrags (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers) und häufig auch solche eines Warenlieferungsvertrags auf. Ferner kann im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes - ähnlich wie bei einem Alleinvertretungsvertrag - ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden. Besteht zwischen den Parteien dementsprechend nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis (sog. Partnerschaftsfranchising), kann auch dieser Umstand die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts rechtfertigen. Ist hingegen der Franchisenehmer, wie dies typischerweise - und auch hier - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog. Subordinationsfranchising), so stellt sich eher die Frage nach einer analogen Anwendung arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften (BGE 118 II 157 E. 2c S. 160 f.).
3.4 Rückgriffe auf andere Vertragstypen taugen jedoch nur zur Lösung von punktuellen Rechtsproblemen; angesichts der Eigenheiten des Franchiseverhältnisses ist eine ganzheitliche Unterstellung eines konkreten Vertrags unter die Regeln eines anderen Typs regelmässig ausgeschlossen: So scheitert eine breitere Anwendung des Arbeitsvertragsrechts an der bloss teilweisen Subordination und der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Franchisenehmers, während eine Unterstellung unter die Regeln des Agenturvertrags darum ausgeschlossen ist, weil der Franchisenehmer in eigenem Namen und auf eigene Rechnung handelt. Ebenso wenig kann eine ganzheitliche Subsumtion unter den Lizenzvertrag erfolgen, zumal das Franchisepaket ein ganzes Bündel von Rechten und Pflichten umfasst, das nur zum Teil auf einer Nutzung von Immaterialgütern beruht (vgl. MICHAEL KULL, Der Franchisevertrag im schweizerischen Recht, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2002, S. 101 f.). Mithin lässt sich aus der rechtlichen Qualifikation des Vertrags zwischen der Beschwerdegegnerin und ihren "Company Stations" für die steuerrechtliche Anknüpfung letztlich nichts Entscheidendes gewinnen.
3.5 Immerhin ist festzuhalten, dass die "Company Stations" aufgrund des Gesagten als selbständige Unternehmen im Kanton Aargau unbeschränkt steuerpflichtig sind, was auch vom Steueramt nicht in Frage gestellt wird. Neben einer solchen unbeschränkten Steuerpflicht der Tankstellenbetreiber ist aber eine zusätzliche beschränkte Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die selben "Company Stations" unmöglich, würde dies doch auf eine unzulässige Doppelbesteuerung hinauslaufen. Allerdings möchte das Steueramt insoweit nicht dasselbe Substrat zweimal besteuern, sondern wie folgt vorgehen: Der unbeschränkten Steuerpflicht im Kanton Aargau soll nur das relativ bescheidene Einkommen der Tankstellenbetreiber unterstehen und der Kanton neu mittels beschränkter Steuerpflicht - wegen des Unterhalts von Betriebsstätten - am grösseren Gewinn der Beschwerdegegnerin teilhaben (der bisher aus dem Kanton abgeflossen ist). Im Folgenden ist deshalb noch zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin an den Standorten der selbständig steuerpflichtigen "Company Stations" ihrerseits - aufgrund der zur Verfügung gestellten Einrichtungen - Betriebsstätten unterhält und damit sekundäre Steuerdomizile begründet.
4.
4.1 Wie gesehen, setzt das Bestehen einer Betriebsstätte der Beschwerdegegnerin voraus, dass diese über eine feste Geschäftseinrichtung verfügen kann (vgl. E. 2.2). Das Steueramt hält dafür, es sei unbestritten, dass die "Company Stations" solche Einrichtungen darstellen. Es verkennt dabei, dass sich diese - dem angefochtenen Entscheid entnommene - Aussage auf die hier nicht mehr interessierende Fragestellung bezieht, ob die "Company Stations" selber Betriebsstätten der Beschwerdegegnerin seien. Nach dem Gesagten ist jedoch nur noch zu prüfen, ob die den Tankstellenbetreibern zur Nutzung überlassenen Grundstücke und Installationen immer noch als feste Geschäftseinrichtungen der Beschwerdegegnerin gelten können. Diese Frage ist zu verneinen: Wohl hat die Beschwerdegegnerin weiterhin das Eigentum an den betreffenden Einrichtungen; sie kann über Letztere jedoch nicht mehr nach Belieben verfügen, weil die Nutzungsberechtigung den Tankstellenbetreibern, mithin anderen Rechtsträgern, zukommt. Steht eine Geschäftseinrichtung zwar im Eigentum eines Unternehmens, verfügt über sie aber ein anderer für eigene Zwecke (also nicht für solche der Eigentümerin), so liegt keine Betriebsstätte des betreffenden Unternehmens vor (vgl. MAXIMILIAN GÖRL, in: Vogel/Lehner [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen der BRD auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 5. Aufl., München 2008, Rz. 16 zu Art. 5 DBA). Auch wenn kein spezifisches Nutzungsentgelt vereinbart wurde, enthält der "Shell Service-Stations Vertrag" zweifellos Elemente eines Miet- oder Pachtvertrags (mithin einer Gebrauchsüberlassung), so dass die Verfügungsmacht über die Anlagen nicht (mehr) bei der Beschwerdegegnerin, sondern beim die Tankstelle betreibenden Vertragspartner liegt. Damit fehlt es hier bereits an der ersten Voraussetzung für eine Betriebsstätte im Sinne von § 12 Abs. 1 StG/AG und Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG.
4.2 Eine weitere Voraussetzung für das Bestehen einer Betriebsstätte wäre, dass die Beschwerdegegnerin dort eine Geschäftstätigkeit ausübt. Inwiefern diese Voraussetzung hier erfüllt sein soll, legt das Steueramt nicht substantiiert dar. Es begnügt sich insoweit mit einem allgemeinen Hinweis auf die schwache Stellung des Tankstellenbetreibers, der einen Grossteil des von ihm erzielten Betriebsergebnisses an die Beschwerdegegnerin weiterleiten müsse. In diesem Umstand allein kann indessen keine Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin begründet sein: Zunächst ist auszuschliessen, dass zwischen den Tankstellenbetreibern und der Beschwerdegegnerin ein Gesellschaftsverhältnis besteht; zwar mag eine gewisse Gleichrichtung der Interessen vorliegen, es mangelt aber - gerade bei einem Subordinationsfranchising - an einer eigentlichen Interessengemeinschaft und an einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit (vgl. MARC AMSTUTZ/WALTER SCHLUEP, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 153 vor Art. 184 ff. OR). Auch wenn ein Grossteil der Einkünfte der Beschwerdegegnerin als Lizenzeinnahmen zu betrachten sein mögen und nach Ziff. 8 des Kommentars zum OECD-Musterabkommen (in der Fassung vom 15. Juli 2005) theoretisch auch die blosse Vermietung von Einrichtungen, Immaterialgütern oder Grundeigentum eine Betriebsstätte begründen könnte (vgl. GÖRL, a.a.O., S. 469 f.), fehlt es hier an einer eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin. Diese beschränkt sich am Ort der Tankstellen auf eine blosse Kontroll- und Überwachungstätigkeit, weshalb keine qualitativ und quantitativ erhebliche Tätigkeit vorliegt, wie sie der schweizerische Betriebsstättenbegriff - im Unterschied zu jenem des OECD-Musterabkommens - voraussetzt (vgl. STEFAN G. WIDMER, Die Betriebsstättebegründung des Principals nach der allgemeinen Betriebsstättedefinition, in: IFF Forum für Steuerrecht 2005, S. 97 Fn. 20).
4.3 Schliesslich kann - entgegen den Vorbringen des Steueramts - auch keine "Vertreterbetriebsstätte" vorliegen (zum Begriff: vgl. GÖRL, a.a.O., Rz. 144 ff.; vgl. auch PETER ATHANAS/GIUSEPPE GIGLIO, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl., Basel 2008, N. 33 f. zu Art. 51 DBG). Die "Company Stations" bzw. die Tankstellenbetreiber handeln in eigenem Namen und auf eigene Gefahr und sind weder direkte noch indirekte Stellvertreter der Beschwerdegegnerin. Deshalb ist auch der Hinweis auf den Begriff der Betriebsstätte gemäss Ziff. 4.2 des Kreisschreibens Nr. 23 der Schweizerischen Steuerkonferenz über die Steuerausscheidung von Versicherungsgesellschaften, erlassen am 21. November 2006, von vornherein unbehelflich.
4.4 Mithin steht fest, dass die Beschwerdegegnerin an den Standorten der (selbständigen) "Company Stations" keine Betriebsstätten im Sinne von § 12 Abs. 1 StG/AG und Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG unterhält. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich deshalb als unbegründet.
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Art. 127 al. 3 Cst.; art. 21 al. 1 let. b LHID; art. 89 al. 2 let. d LTF en relation avec l'art. 73 al. 1 et 2 LHID; double imposition intercantonale; contrat de franchise; stations d'essence en tant qu'établissements stables? Qualité de l'administration fiscale cantonale pour recourir en matière de double imposition (consid. 1). Imposition des stations d'essence dans les rapports intercantonaux (consid. 2-4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-303%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 I 303
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134 I 303
Sachverhalt ab Seite 304
Die Shell (Switzerland) AG mit Sitz in Baar (ZG) verkauft ihr Benzin im Kanton Aargau an 28 Standorten. Während 13 dieser Tankstellen ihr selber gehören, aber von selbständigen Vertragspartnern betrieben werden (sog. "Company Stations"), stehen die 15 übrigen Tankstellen im Eigentum des jeweiligen Betreibers und werden von der Shell (Switzerland) AG nur beliefert (sog. "Dealer Stations"). Die Verträge, welche die Shell (Switzerland) AG mit den Betreibern ihrer "Company Stations" abschliesst, übertragen diesen - gegen eine Vergütung - das Recht, die Installationen und Gerätschaften zu bewirtschaften, wobei die Tankstellenbetreiber selbständige Unternehmer bleiben und auf eigene Rechnung und Gefahr arbeiten (vgl. E. 3.1).
Mit Feststellungsverfügung vom 22. April 2005 erklärte das Steueramt des Kantons Aargau die 13 "Company Stations" ab dem Steuerjahr 2003 zu Betriebsstätten der Shell (Switzerland) AG, welche der (beschränkten) Steuerpflicht im Kanton unterstünden. Nach erfolglosem Einspracheverfahren gelangte die Shell (Switzerland) AG an das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau, welches den "Company Stations" den Charakter von Betriebsstätten absprach und in Gutheissung des Rekurses sowohl die Feststellungsverfügung als auch den Einspracheentscheid aufhob (Entscheid vom 27. April 2006). Das vom Steueramt des Kantons Aargau angerufene kantonale Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid am 20. Juni 2007.
Am 1. Oktober 2007 hat das Steueramt des Kantons Aargau beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die Shell (Switzerland) AG ab 1. Januar 2003 für ihre 13 Betriebsstätten im Kanton Aargau beschränkt steuerpflichtig sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Bestreitet die zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des Kantons, so muss grundsätzlich in einem "Vorentscheid" rechtskräftig über die Steuerpflicht entschieden werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden kann. Hier liegt ein solcher letztinstanzlicher Steuerdomizilentscheid und mithin ein verfahrensabschliessender Endentscheid einer oberen Gerichtsbehörde im Sinne von Art. 90 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG vor. Bei einer derartigen Doppelbesteuerungssache handelt es sich um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, wobei keiner der Ausschlussgründe gemäss Art. 83 BGG erfüllt ist, so dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (vgl. Art. 82 lit. a BGG).
1.2 Es fragt sich allerdings, ob das Steueramt des Kantons Aargau zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert ist, war es doch den Behörden bis anhin verwehrt, die in Doppelbesteuerungssachen allein zur Verfügung stehende staatsrechtliche Beschwerde zu erheben; auch mit Blick auf die Regelung des Beschwerderechts im geltenden Recht (vgl. Art. 89 BGG) liegt die Beschwerdebefugnis des Steueramts nicht auf der Hand. Allerdings ist zu bedenken, dass es kaum noch Doppelbesteuerungsstreitigkeiten gibt, in denen sich nur reine Doppelbesteuerungsfragen stellen, ohne dass nicht zusätzlich auch die Handhabung des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) umstritten wäre. Hier verhält es sich nicht anders, zumal - selbst wenn sich das Steueramt selber vorab auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 127 Abs. 3 BV beruft - ebenfalls die Tragweite von Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG in Frage steht. Auf diese Bestimmung (bzw. auf die sie umsetzende Regelung des Aargauer Steuergesetzes vom 15. Dezember 1998 [StG/AG; SAR 651.100]; vgl. § 12 und 63 StG/AG) - welche für juristische Personen mit Sitz (oder tatsächlicher Verwaltung) ausserhalb des Kantons die beschränkte Steuerpflicht aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit vorsieht, wenn sie im Kanton Betriebsstätten unterhalten - geht der vorliegende Rechtsstreit letztlich zurück. Die enge Verzahnung von Doppelbesteuerungs- und Steuerharmonisierungsrecht zeigt sich vorliegend weiter im Umstand, dass Art. 21 StHG selber den Begriff der Betriebsstätte nicht näher definiert, so dass insoweit auf die gesetzesvertretende Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Doppelbesteuerung zurückzugreifen ist (vgl. MAJA BAUER-BALMELLI/MARKUS NYFFENEGGER, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl., Basel 2002, N. 5 zu Art. 4 StHG). Bei diesen Gegebenheiten muss auch ein bloss formaler Bezug zum Steuerharmonisierungsrecht, wie er bei Fragen der subjektiven Steuerpflicht letztlich immer gegeben ist, genügen, um der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 73 Abs. 2 StHG zu verleihen. Mit der Ablösung der staatsrechtlichen Beschwerde in Doppelbesteuerungssachen (vgl. Art. 86 Abs. 2 OG) einerseits und der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Steuerharmonisierungsangelegenheiten (Art. 73 Abs. 1 StHG in seiner ursprünglichen Fassung) andererseits durch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten drängt sich eine neue, dem vereinheitlichten Rechtsmittelzug Rechnung tragende Sichtweise auf. Das Steueramt des Kantons Aargau ist mithin - als die nach kantonalem Recht zuständige Behörde - gestützt auf diese neue Rechtslage zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 und 2 StHG in der Fassung vom 17. Juni 2005).
1.3 Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG hat die Beschwerdeschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (vgl. zum alten Recht: BGE 118 Ib 134; BGE 131 II 449 E. 1.3 S. 452), wobei pauschale Verweisungen auf Rechtsschriften in anderen Verfahren den Begründungsanforderungen nicht zu genügen vermögen (vgl. BGE 123 V 335 E. 1b S. 337 f.; BGE 113 Ib 287 E. 1 S. 287 f.). Ob die Beschwerdeschrift diesen Voraussetzungen entspricht, ist zweifelhaft: Sie enthält konfuse Ausführungen und ist über weite Strecken nur schwer verständlich. Immerhin lässt sich erkennen, dass das Steueramt einen Teil des Gewinns steuerlich bei den Tankstellenbetreibern und den Rest bei der Beschwerdegegnerin erfassen will (vgl. E. 3.5). Letztlich kann aber offenbleiben, ob eine den Begründungsanforderungen genügende Eingabe vorliegt, weil die Beschwerde in der Sache ohnehin abzuweisen ist.
2.
2.1 Eine gegen Art. 127 Abs. 3 BV verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton eine steuerpflichtige Person grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil sie nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 132 I 29 E. 2.1 S. 31 f.; BGE 130 I 205 E. 4.1 S. 210). Hier steht eine aktuelle Doppelbesteuerung in Frage: Das Steueramt des Kantons Aargau greift in die Steuerhoheit des (Sitz-)Kantons Zug ein, in welchem die Beschwerdegegnerin bereits besteuert wird; es geht neu von sekundären Steuerdomizilen der Beschwerdegegnerin aus, indem es die "Company Stations" als deren Betriebsstätten betrachtet und - aufgrund der entsprechenden wirtschaftlichen Anknüpfung - ab dem Jahr 2003 eine teilweise Steuerpflicht geltend macht.
2.2 Gewinn und Kapital einer Kapitalgesellschaft sind praxisgemäss am Ort zu versteuern, an dem sich deren Hauptsteuerdomizil befindet; vorbehalten bleiben sekundäre Steuerdomizile in anderen Kantonen, die sich aufgrund von dort unterhaltenen Betriebsstätten ergeben (vgl. Urteil 2P.9/1994 vom 6. Juni 1995, publ. in: SJ 1996 S. 100, E. 3a; vgl. auch PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2. Aufl., Bern 2003, S. 46 f.). Als Betriebsstätte gilt gemäss § 12 Abs. 1 StG/AG eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Diese Umschreibung entspricht im Ergebnis jener des Steuerharmonisierungsgesetzes, dessen Art. 21 Abs. 1 lit. b - mangels einer eigenen Begriffsdefinition - auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Doppelbesteuerungsverbot verweist (vgl. E. 1.2). Demnach setzt eine Betriebsstätte eine ständige körperliche Anlage voraus, die Teil des ausserkantonalen Unternehmens bildet und in der dieses eine qualitativ und quantitativ erhebliche Tätigkeit entfaltet (vgl. zit. Urteil, publ. in: SJ 1996 S. 100, E. 3a; vgl. auch PETER LOCHER, a.a.O., S. 66).
2.3 Das Bundesgericht hatte sich bereits früher mit der doppelsteuerrechtlichen Behandlung von Tankstellen zu befassen, wobei es verneinte, dass von selbständigen Garagisten im Wallis betriebene Tankstellen Betriebsstätten jener Erdölgesellschaft darstellten, welche sie aus der Waadt mit Benzin belieferte. In den Vordergrund stellte es dabei nicht die rechtlichen, sondern die wirtschaftlichen Elemente des Verhältnisses zwischen den Beteiligten und erwog insbesondere, eine Betriebsstätte liege dann vor, wenn ein gleiches Ausmass von Abhängigkeit wie bei einem Organ- oder Anstellungsverhältnis erreicht werde. Im betreffenden Verfahren erachtete es als ausschlaggebend, dass die Garagisten auf eigenes Risiko tätig waren, nicht aber das Bestehen einer Preisbindung oder die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots (BGE 79 I 218 E. 3 S. 222 ff.; zum Tankstellenvertrag vgl. auch ERIC KALTENRIEDER, Les contrats de station-service, Diss. Lausanne 1998; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Diss. Zürich 2002, S. 37).
3. Hier ist zunächst zu untersuchen, wie der "Shell Service-Stations Vertrag", den die Beschwerdegegnerin mit ihren "Company Stations" abschliesst, einzuordnen ist, und insbesondere zu prüfen, ob sich daraus klare steuerrechtliche Konsequenzen ergeben:
3.1 Mit dem "Shell Service-Stations Vertrag" wird den Tankstellenbetreibern vertraglich das Recht eingeräumt, die der Beschwerdegegnerin gehörenden Gebäude, Installationen und Gerätschaften zu bewirtschaften; sie tun dies als selbständige Unternehmer auf eigene Rechnung und Gefahr und haben insbesondere das erforderliche Betriebskapital selber einzubringen. Weiter finanzieren sie den Lagerbestand und tragen die laufenden Kosten des Betriebs (für Personal, Unterhaltsarbeiten, Versicherungen etc.). Hinsichtlich der eigenen Produkte der Beschwerdegegnerin unterliegen die Tankstellenbetreiber einer exklusiven Abnahme- und Vertriebsverpflichtung, gekoppelt mit einer Preisbindung für den Weiterverkauf. Die übrigen Waren sind grundsätzlich bei von der Beschwerdegegnerin bestimmten Vertragslieferanten zu beziehen. Die Betreiber verpflichten sich ferner, dafür zu sorgen, dass das Erscheinungsbild der Tankstelle den Richtlinien der Beschwerdegegnerin entspricht. Diese legt auch für rund 90 Prozent der Waren die Platzierung im zugehörigen Tankstellen-Shop fest, nimmt Einblick in alle Geschäftsunterlagen des Betreibers und regelt die Grundsätze, nach denen die Buchhaltung zu führen ist. Für die Überlassung der Tankstelle zur Bewirtschaftung leistet der Betreiber eine monatliche Akonto-Zahlung, wobei sich die effektiv geschuldete Vergütung - gleich wie die Gewinnbeteiligung beider Vertragspartner - teils aufgrund eines im vornherein vereinbarten Budgets und teils aufgrund des tatsächlichen Betriebsergebnisses bestimmt.
3.2 Vergleichbare Abmachungen über den Absatz von Waren oder Dienstleistungen hat das Bundesgericht als Franchiseverträge qualifiziert. Der Franchisegeber stellt die Waren oder Dienstleistungen bereit, welche der (selbständige) Franchisenehmer auf eigene Rechnung und Gefahr vertreibt. Der Franchisenehmer wird dabei im Rahmen der Vertriebskonzeption des Franchisegebers tätig, die ein einheitliches Absatz- und Werbekonzept umfasst und ihm zudem Namen, Marken, Ausstattungen und Schutzrechte zur Nutzung überlässt; der Franchisegeber leistet ferner Beistand, erteilt Rat und übernimmt regelmässig auch die Schulung des Franchisenehmers (BGE 118 II 157 E. 2a S. 159 f.; vgl. auch Urteil 4C.228/2000 vom 11. Oktober 2000, E. 3).
3.3 Allerdings kommen solche Franchiseverträge in derart vielen verschiedenen Formen vor, dass weder eine hinreichend scharfe begriffliche Qualifikation des Vertragstypus möglich ist, noch verbindlich, ein für allemal, festgelegt werden kann, welche steuerrechtlichen Konsequenzen sich aus Franchiseverträgen ergeben. Diese werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten geprägt und weisen so namentlich Elemente eines Nutzungs- und Gebrauchsüberlassungsvertrags (Überlassung des Franchisepakets - einschliesslich der immateriellen Rechte - durch den Franchisegeber), eines Arbeitsleistungsvertrags (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers) und häufig auch solche eines Warenlieferungsvertrags auf. Ferner kann im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes - ähnlich wie bei einem Alleinvertretungsvertrag - ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden. Besteht zwischen den Parteien dementsprechend nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis (sog. Partnerschaftsfranchising), kann auch dieser Umstand die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts rechtfertigen. Ist hingegen der Franchisenehmer, wie dies typischerweise - und auch hier - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog. Subordinationsfranchising), so stellt sich eher die Frage nach einer analogen Anwendung arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften (BGE 118 II 157 E. 2c S. 160 f.).
3.4 Rückgriffe auf andere Vertragstypen taugen jedoch nur zur Lösung von punktuellen Rechtsproblemen; angesichts der Eigenheiten des Franchiseverhältnisses ist eine ganzheitliche Unterstellung eines konkreten Vertrags unter die Regeln eines anderen Typs regelmässig ausgeschlossen: So scheitert eine breitere Anwendung des Arbeitsvertragsrechts an der bloss teilweisen Subordination und der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Franchisenehmers, während eine Unterstellung unter die Regeln des Agenturvertrags darum ausgeschlossen ist, weil der Franchisenehmer in eigenem Namen und auf eigene Rechnung handelt. Ebenso wenig kann eine ganzheitliche Subsumtion unter den Lizenzvertrag erfolgen, zumal das Franchisepaket ein ganzes Bündel von Rechten und Pflichten umfasst, das nur zum Teil auf einer Nutzung von Immaterialgütern beruht (vgl. MICHAEL KULL, Der Franchisevertrag im schweizerischen Recht, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2002, S. 101 f.). Mithin lässt sich aus der rechtlichen Qualifikation des Vertrags zwischen der Beschwerdegegnerin und ihren "Company Stations" für die steuerrechtliche Anknüpfung letztlich nichts Entscheidendes gewinnen.
3.5 Immerhin ist festzuhalten, dass die "Company Stations" aufgrund des Gesagten als selbständige Unternehmen im Kanton Aargau unbeschränkt steuerpflichtig sind, was auch vom Steueramt nicht in Frage gestellt wird. Neben einer solchen unbeschränkten Steuerpflicht der Tankstellenbetreiber ist aber eine zusätzliche beschränkte Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die selben "Company Stations" unmöglich, würde dies doch auf eine unzulässige Doppelbesteuerung hinauslaufen. Allerdings möchte das Steueramt insoweit nicht dasselbe Substrat zweimal besteuern, sondern wie folgt vorgehen: Der unbeschränkten Steuerpflicht im Kanton Aargau soll nur das relativ bescheidene Einkommen der Tankstellenbetreiber unterstehen und der Kanton neu mittels beschränkter Steuerpflicht - wegen des Unterhalts von Betriebsstätten - am grösseren Gewinn der Beschwerdegegnerin teilhaben (der bisher aus dem Kanton abgeflossen ist). Im Folgenden ist deshalb noch zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin an den Standorten der selbständig steuerpflichtigen "Company Stations" ihrerseits - aufgrund der zur Verfügung gestellten Einrichtungen - Betriebsstätten unterhält und damit sekundäre Steuerdomizile begründet.
4.
4.1 Wie gesehen, setzt das Bestehen einer Betriebsstätte der Beschwerdegegnerin voraus, dass diese über eine feste Geschäftseinrichtung verfügen kann (vgl. E. 2.2). Das Steueramt hält dafür, es sei unbestritten, dass die "Company Stations" solche Einrichtungen darstellen. Es verkennt dabei, dass sich diese - dem angefochtenen Entscheid entnommene - Aussage auf die hier nicht mehr interessierende Fragestellung bezieht, ob die "Company Stations" selber Betriebsstätten der Beschwerdegegnerin seien. Nach dem Gesagten ist jedoch nur noch zu prüfen, ob die den Tankstellenbetreibern zur Nutzung überlassenen Grundstücke und Installationen immer noch als feste Geschäftseinrichtungen der Beschwerdegegnerin gelten können. Diese Frage ist zu verneinen: Wohl hat die Beschwerdegegnerin weiterhin das Eigentum an den betreffenden Einrichtungen; sie kann über Letztere jedoch nicht mehr nach Belieben verfügen, weil die Nutzungsberechtigung den Tankstellenbetreibern, mithin anderen Rechtsträgern, zukommt. Steht eine Geschäftseinrichtung zwar im Eigentum eines Unternehmens, verfügt über sie aber ein anderer für eigene Zwecke (also nicht für solche der Eigentümerin), so liegt keine Betriebsstätte des betreffenden Unternehmens vor (vgl. MAXIMILIAN GÖRL, in: Vogel/Lehner [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen der BRD auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 5. Aufl., München 2008, Rz. 16 zu Art. 5 DBA). Auch wenn kein spezifisches Nutzungsentgelt vereinbart wurde, enthält der "Shell Service-Stations Vertrag" zweifellos Elemente eines Miet- oder Pachtvertrags (mithin einer Gebrauchsüberlassung), so dass die Verfügungsmacht über die Anlagen nicht (mehr) bei der Beschwerdegegnerin, sondern beim die Tankstelle betreibenden Vertragspartner liegt. Damit fehlt es hier bereits an der ersten Voraussetzung für eine Betriebsstätte im Sinne von § 12 Abs. 1 StG/AG und Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG.
4.2 Eine weitere Voraussetzung für das Bestehen einer Betriebsstätte wäre, dass die Beschwerdegegnerin dort eine Geschäftstätigkeit ausübt. Inwiefern diese Voraussetzung hier erfüllt sein soll, legt das Steueramt nicht substantiiert dar. Es begnügt sich insoweit mit einem allgemeinen Hinweis auf die schwache Stellung des Tankstellenbetreibers, der einen Grossteil des von ihm erzielten Betriebsergebnisses an die Beschwerdegegnerin weiterleiten müsse. In diesem Umstand allein kann indessen keine Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin begründet sein: Zunächst ist auszuschliessen, dass zwischen den Tankstellenbetreibern und der Beschwerdegegnerin ein Gesellschaftsverhältnis besteht; zwar mag eine gewisse Gleichrichtung der Interessen vorliegen, es mangelt aber - gerade bei einem Subordinationsfranchising - an einer eigentlichen Interessengemeinschaft und an einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit (vgl. MARC AMSTUTZ/WALTER SCHLUEP, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 153 vor Art. 184 ff. OR). Auch wenn ein Grossteil der Einkünfte der Beschwerdegegnerin als Lizenzeinnahmen zu betrachten sein mögen und nach Ziff. 8 des Kommentars zum OECD-Musterabkommen (in der Fassung vom 15. Juli 2005) theoretisch auch die blosse Vermietung von Einrichtungen, Immaterialgütern oder Grundeigentum eine Betriebsstätte begründen könnte (vgl. GÖRL, a.a.O., S. 469 f.), fehlt es hier an einer eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beschwerdegegnerin. Diese beschränkt sich am Ort der Tankstellen auf eine blosse Kontroll- und Überwachungstätigkeit, weshalb keine qualitativ und quantitativ erhebliche Tätigkeit vorliegt, wie sie der schweizerische Betriebsstättenbegriff - im Unterschied zu jenem des OECD-Musterabkommens - voraussetzt (vgl. STEFAN G. WIDMER, Die Betriebsstättebegründung des Principals nach der allgemeinen Betriebsstättedefinition, in: IFF Forum für Steuerrecht 2005, S. 97 Fn. 20).
4.3 Schliesslich kann - entgegen den Vorbringen des Steueramts - auch keine "Vertreterbetriebsstätte" vorliegen (zum Begriff: vgl. GÖRL, a.a.O., Rz. 144 ff.; vgl. auch PETER ATHANAS/GIUSEPPE GIGLIO, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl., Basel 2008, N. 33 f. zu Art. 51 DBG). Die "Company Stations" bzw. die Tankstellenbetreiber handeln in eigenem Namen und auf eigene Gefahr und sind weder direkte noch indirekte Stellvertreter der Beschwerdegegnerin. Deshalb ist auch der Hinweis auf den Begriff der Betriebsstätte gemäss Ziff. 4.2 des Kreisschreibens Nr. 23 der Schweizerischen Steuerkonferenz über die Steuerausscheidung von Versicherungsgesellschaften, erlassen am 21. November 2006, von vornherein unbehelflich.
4.4 Mithin steht fest, dass die Beschwerdegegnerin an den Standorten der (selbständigen) "Company Stations" keine Betriebsstätten im Sinne von § 12 Abs. 1 StG/AG und Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG unterhält. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich deshalb als unbegründet.
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Art. 127 cpv. 3 Cost.; art. 21 cpv. 1 lett. b LAID; art. 89 cpv. 2 lett. d LTF in relazione con l'art. 73 cpv. 1 e cpv. 2 LAID; doppia imposizione intercantonale; contratto di franchising; stazione di servizio quale stabilimento d'impresa? Legittimazione dell'amministrazione fiscale cantonale ad interporre ricorsi in materia di doppia imposizione (consid. 1). Imposizione delle stazioni di servizio nei rapporti intercantonali (consid. 2-4).
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134 I 313
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134 I 313
Sachverhalt ab Seite 313
A.
X., né en 1976, accomplit un stage d'avocat. Par décision du 10 avril 2007, l'Organe cantonal de contrôle de l'assurance-maladie et accidents du canton de Vaud (ci-après: OCC) a refusé de lui allouer un subside pour la réduction de ses primes d'assurance-maladie. Il a confirmé ce refus par une décision sur opposition du 7 mai 2007. L'OCC a considéré que le requérant vivait en ménage commun avec Y. Il a dès lors pris en compte l'ensemble des ressources de la communauté domestique, soit en particulier les salaires
respectifs du requérant et de Y. Après imputation des déductions légales et forfaitaires, il en résultait un revenu déterminant de 92'800 fr. (janvier 2007) et de 85'800 fr. (février à décembre 2007). Ces montants étaient largement supérieurs à 45'000 fr., soit, pour un couple, la limite au-delà de laquelle une subvention pour le paiement des primes ne peut pas être accordée.
B.
Statuant le 31 août 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par X.
C.
X. a formé un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et de la décision sur opposition de l'OCC, assortie du renvoi de la cause à l'OCC pour qu'il lui accorde des subsides à partir du 1
er
janvier 2007.
L'OCC conclut au rejet du recours.
D.
Par ordonnance du 8 janvier 2008, le Tribunal fédéral a refusé d'accorder l'assistance judiciaire à X., au motif qu'il disposait d'une fortune nette suffisante pour s'acquitter d'une avance de frais sans entamer les moyens nécessaires à son entretien.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La décision attaquée est une décision finale (art. 90 LTF). Le recours en matière de droit public est recevable indépendamment du point de savoir si la décision attaquée se fonde sur le droit cantonal ou sur le droit fédéral.
1.2
D'après l'art. 83 let. k LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit. En l'espèce, le recours est dirigé contre une décision fondée sur la loi d'application vaudoise du 25 juin 1996 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LVLAMal/VD; RSV 832.01). En vertu de l'art. 9 al. 1 de cette loi, toute personne de condition économique modeste soumise à la loi au sens de l'art. 2 peut bénéficier d'un subside pour le paiement de tout ou partie de ses primes de l'assurance obligatoire des soins. Cette disposition confère de toute évidence un droit au subside, de sorte que le présent recours ne tombe pas sous le coup de l'exception précitée de l'art. 83 let. k LTF (cf. THOMAS HÄBERLI, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 194 ss ad art. 83 LTF; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS
VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 77 ss ad art. 83 LTF).
2.
Le recours peut être exercé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.1 p. 254) et ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.2 p. 254).
3.
Selon l'art. 65 LAMal, les cantons accordent des réductions de primes aux assurés de condition économique modeste (al. 1); les réductions sont fixées de telle manière que les subsides annuels de la Confédération et des cantons au sens de l'art. 66 LAMal soient en principe versés intégralement (al. 2). Pour les bas et moyens revenus, les cantons réduisent de 50 % au moins les primes des enfants et des jeunes adultes en formation (art. 65 al. 1
bis
LAMal, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2006). La jurisprudence rendue à propos de l'art. 65 al. 1 LAMal considère que les cantons jouissent d'une grande liberté dans l'aménagement de la réduction des primes, dans la mesure où ils peuvent définir de manière autonome ce qu'il faut entendre par "condition économique modeste". En effet, les conditions auxquelles sont soumises les réductions des primes ne sont pas réglées par le droit fédéral, du moment que le législateur a renoncé à préciser la notion d'"assurés de condition économique modeste". Aussi, les règles édictées par les cantons en matière de réduction des primes dans l'assurance-maladie constituent du droit cantonal autonome (
ATF 131 V 202
consid. 3.2.2 p. 207;
ATF 125 V 183
consid. 2a et 2b p. 185).
4.
4.1
D'après l'art. 9 al. 2 LVLAMal/VD, sont considérées comme assurés de condition économique modeste, les personnes dont le revenu est égal ou inférieur au revenu déterminant calculé conformément aux art. 11 et 12 LVLAMal/VD. A teneur de l'art. 11 al. 1 LVLAMal/VD, le revenu déterminant pour le droit au subside est le revenu net au sens de la loi sur les impôts directs cantonaux (revenu brut diminué des déductions générales, à l'exclusion des déductions sociales). Dérogeant au principe posé à l'art. 11 LVLAMal/
VD, l'art. 12 LVLAMal/VD dispose, à son alinéa 1, que lorsque l'OCC se trouve en présence d'une situation financière réelle qui s'écarte de 20 % ou plus du revenu déterminant au sens de l'art. 11 LVLAMal/VD, il peut, pour des motifs d'équité, se fonder sur cette situation en calculant le revenu déterminant sur la base d'une déclaration fournie par le requérant.
Conformément à l'art. 17 LVLAMal/VD, le subside est progressif en fonction inverse du revenu déterminant au sens des art. 11 et 12 (al. 1); il est calculé à l'aide d'une formule mathématique dont les paramètres sont fixés par le Conseil d'Etat (al. 2).
4.2
L'art. 18 al. 1 du règlement du Conseil d'Etat du 18 septembre 1996 concernant la loi du 25 juin 1996 d'application vaudoise de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (RLVLAMal/VD; RSV 832.01.1) précise que par couple on entend les conjoints et les personnes qui vivent durablement en ménage commun; sont assimilés aux couples, les célibataires, veuves, veufs, divorcées, divorcés, qui ont un ou plusieurs enfants mineurs, en apprentissage ou aux études et dont ils assument l'entretien complet. L'art. 21 RLVLAMal/VD contient des formules mathématiques qui tiennent compte, notamment, du revenu déterminant, pour le calcul du subside en faveur des personnes seules, ainsi que pour les adultes en famille (couples avec ou sans enfant[s] et personnes seules avec enfant[s]). L'art. 23 al. 1 RLVLAMal/VD précise que, conformément à l'art. 12 de la loi, l'OCC procède au cumul des revenus lorsque le subside est requis par une personne vivant durablement en ménage commun.
Quant aux limites de revenu applicables pour l'année 2007, elles ont été fixées par arrêté du Conseil d'Etat; pour un couple, la limite est de 45'000 fr.
5.
5.1
Le recourant invoque une violation du principe de la séparation des pouvoirs. Il fait valoir, en substance, que la LVLAMal/VD ne fait aucunement mention d'une compétence du Conseil d'Etat pour régler le sort des personnes faisant ménage commun. La loi cantonale ne donne à l'autorité exécutive que le pouvoir d'édicter des règles secondaires. Or, l'art. 23 RLVLAMal/VD, qui prévoit le cumul des revenus des personnes vivant en ménage commun, constitue une norme primaire, édictée sans délégation du législateur. L'art. 12 LVLAMal/VD ne prévoit qu'une entorse à caractère temporaire au principe du revenu fiscal net comme base de calcul pour
les subsides. Il s'agit de situations où les revenus fiscaux nécessitent une actualisation. L'art. 23 al. 1 RLVLAMal/VD ne précise absolument pas l'art. 12 de la loi, même s'il s'y réfère. Cette disposition du règlement fait peser
de
facto
un devoir d'entretien - non prévu par la loi - à la personne faisant ménage commun avec un requérant, puisque le subside est potentiellement refusé à ce dernier sur la base du cumul de revenus. En conclusion, toujours selon le recourant, le Conseil d'Etat a restreint l'exercice du droit au subside en créant des règles spéciales pour les personnes vivant en ménage commun.
5.2
Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les Constitutions cantonales et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées). Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation des dispositions en matière de compétence qui figurent dans la Constitution cantonale et uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire celles qui figurent dans les lois cantonales (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116; principe d'interprétation qui prévaut également sous le régime de la LTF [arrêt 2C_212/2007 du 11 décembre 2007, consid. 3.2]).
5.3
Ni l'art. 18 RLVLAMal/VD (qui assimile à un couple marié les personnes qui vivent durablement en ménage commun) ni l'art. 23 RLVLAMal/VD (qui prévoit un cumul des revenus lorsque le subside est requis par une personne vivant durablement en ménage commun) ne reposent sur une délégation spécifique du législateur. Cette réglementation représente donc des dispositions d'exécution qui ne peuvent se fonder que sur la délégation générale contenue à l'art. 35 LVLAMal/VD, qui charge le Conseil d'Etat de l'exécution de la loi (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2
e
éd., Berne 1994, p. 250). L'ordonnance d'exécution ne peut disposer qu'
intra legem
et non pas
praeter legem
. Elle peut établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi, éventuellement combler de véritables lacunes; mais, à moins d'une délégation expresse, elle ne peut poser des règles nouvelles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont encore conformes au but de
la loi (
ATF 130 I 140
consid. 5.1 p. 149;
ATF 129 V 95
consid. 2.1 p. 97;
ATF 124 I 127
consid. 3b p. 132 et les références).
5.4
Dans le domaine des contributions publiques ou des restrictions des libertés, les exigences d'une base légale sont en général très strictes (
ATF 133 I 27
consid. 3.1 p. 28;
ATF 133 V 402
consid. 3.2 p. 404 s.;
ATF 132 I 117
consid. 4.2 p. 121;
ATF 132 II 371
consid. 2.1 p. 374;
ATF 130 I 65
consid. 3.1 p. 67). En matière de fourniture de prestations (ou administration des prestations), les exigences requises sont moins sévères. Le rang de la norme et son degré de précision dépendent du genre de la décision. Pour les prestations sociales régulières et renouvelables et pour certaines subventions, où le respect du principe de la légalité doit garantir l'égalité de traitement et l'objectivité des critères d'attribution, il est en tout cas nécessaire, au risque de violer le principe de la séparation des pouvoirs, de définir dans la loi les lignes fondamentales de l'intervention de l'Etat. Il en va ainsi du cercle des bénéficiaires, de la manière de fixer la prestation et des conditions de son octroi. En revanche, les modalités concrètes des prestations peuvent figurer dans une ordonnance (
ATF 118 Ia 46
consid. 5b p. 61; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, L'Etat, 2
e
éd., Berne 2006, p. 611 n. 1728 et p. 634 n. 1797 ss; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 321; cf. également
ATF 131 II 361
consid. 7.4 p. 385).
5.5
Il n'existe entre les concubins aucun devoir légal d'entretien et d'assistance (
ATF 129 I 1
consid. 3.2.4 p. 6; voir aussi
ATF 106 II 1
consid. 2 p. 4). En matière civile, la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit du divorce a considéré, sous certaines conditions, que le concubinage constituait une communauté assimilable au mariage pouvant entraîner la perte du droit à la rente du conjoint divorcé. Le Tribunal fédéral a toutefois posé la présomption (réfragable) qu'un concubinage était stable lorsqu'il durait depuis cinq ans au moment de l'ouverture de l'action en modification du jugement de divorce ("concubinage qualifié";
ATF 118 II 235
consid. 3a p. 237;
ATF 114 II 295
consid. 1a p. 297; voir également URS FASEL/DANIELA WEISS, Auswirkungen des Konkubinats auf (nach-)eheliche Unterhaltsansprüche, in PJA 2007 p. 13 ss). En matière d'aide sociale, il existe dans les cantons une tendance de plus en plus marquée d'assimiler à des couples mariés des concubins qui vivent dans une relation durable. A ce propos, si la personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, la jurisprudence admet qu'il n'est pas
arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (arrêts du Tribunal fédéral 2P.242/2003 du 12 janvier 2004, consid. 2, publ. in FamPra.ch 2004 p. 434; 2P.230/2005 du 10 juillet 2006, consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004, consid. 3.2; 2P.386/1997 du 24 août 1998; THOMAS GÄCHTER/MYRIAM SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Ein Beitrag zum Verhältnis von Familien- und Sozialversicherungsrecht, in FamPra.ch 2005 p. 857 s.; FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2
e
éd., Berne 1999, p. 162; PETER STADLER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 1999 p. 29 ss). A ce propos, les directives de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS) prévoient que si les partenaires vivent en concubinage stable et si une seule personne est bénéficiaire de l'aide sociale, le revenu et la fortune du partenaire non bénéficiaire peuvent être pris en compte de manière appropriée. Elles précisent qu'un concubinage est considéré comme stable, notamment, s'il dure depuis deux ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (norme CSIAS 12/07 F.5 - 2). Dans ce même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a jugé, s'agissant de l'avance de pensions alimentaires, qu'une disposition cantonale selon laquelle les revenus du concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et l'avance alimentaire accordée seulement si le revenu total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée, n'était pas arbitraire (
ATF 129 I 1
).
5.6
5.6.1
Les considérations qui sont à la base de cette jurisprudence, en particulier dans le domaine des prestations de l'aide sociale, peuvent être transposées en matière de subsides d'assurance-maladie, vu l'évidente analogie entre ces deux types de prestations. Dans un cas comme dans l'autre, leur octroi est soumis à conditions de ressources. Dans les deux domaines, les prestations sont régies, il est vrai à des degrés divers, par le principe de la subsidiarité par rapport à d'autres sources de revenus.
5.6.2
La LVLAMal/VD définit les bénéficiaires de subsides comme étant les assurés de condition économiquement modeste, dont le revenu est égal ou inférieur au revenu déterminant. La diversité des situations à considérer (personnes seules, couples mariés,
partenaires enregistrés, personnes seules avec enfants dont elles assument ou non l'entretien, assurés vivant en domicile commun avec leurs parents et autres situations) implique la nécessité de réserver à l'autorité exécutive une marge de manoeuvre suffisante afin de cerner au mieux au plan réglementaire le cercle des bénéficiaires et de permettre une utilisation des subsides conformes à leur but, c'est-à-dire en fonction des besoins économiques réels des intéressés. Dans cette optique, la prise en compte du revenu et de la fortune du partenaire non bénéficiaire ne doit pas impérativement figurer dans une loi cantonale au sens formel. Il s'agit, en définitive, de la concrétisation de la notion légale d'assuré de condition modeste et du principe de la subsidiarité de la prestation en regard de la jurisprudence qui permet, en matière de devoir d'assistance et sous certaines conditions, d'assimiler le concubinage à l'union matrimoniale.
5.6.3
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, le Conseil d'Etat n'a pas introduit ici des exigences matérielles plus strictes pour l'obtention des subsides par rapport à la loi. Pas plus que la situation des personnes vivant en ménage commun, la LVLAMal/VD ne fait référence à la situation des couples. Même si elle ne le prévoit pas expressément, elle n'interdit pas de traiter de la même manière les concubins et les couples mariés. Au reste, l'exposé des motifs de la loi montre que le législateur cantonal envisageait précisément d'adopter les mêmes paramètres de fixation du revenu déterminant "pour les couples mariés ou non" (Exposé des motifs de la LVLAMal/VD et rapport du Conseil d'Etat du 27 mars 1996, Bulletin du Grand Conseil 1996 Ib p. 1320 ss, plus spécialement p. 1338 et 1341).
5.6.4
S'il est vrai, d'autre part, que la loi pose le principe que le revenu déterminant pour l'octroi ou le refus des subsides est celui qui résulte de la taxation fiscale du requérant, elle permet toutefois de s'écarter du revenu fiscal, pour des motifs d'équité, lorsque la situation économique réelle ne correspond pas à celle résultant de la déclaration d'impôts. Certes, cette disposition vise principalement les assurés dont la situation financière s'écarte sensiblement du revenu déterminant issu de la dernière décision fiscale (Bulletin du Grand Conseil, ibidem, p. 1360). Mais cela n'exclut pas d'autres possibilités de dérogation au principe de la prise en considération du revenu fiscal. Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il eu l'occasion de juger, à propos justement de l'art. 12 al. 1 LVLAMal/VD, qu'il n'était pas arbitraire d'ajouter au revenu déterminant certains éléments non pris
en compte par l'autorité fiscale, tels que des prélèvements privés de l'exploitant d'un domaine agricole (arrêt 2P.29/2007 du 31 mai 2007). De ce point de vue, les dispositions d'exécution incriminées, dans la mesure tout au moins où elles visent les relations stables de concubinage (cf.
ATF 129 I 1
consid. 3.2.4 p. 6), procèdent d'une interprétation de la loi qui est défendable et qui ne peut en conséquence être taxée d'arbitraire.
5.7
Quant à savoir si des assurés participant à des communautés de vie autres que le concubinage durable peuvent entrer dans la définition de "personnes qui vivent durablement en ménage commun", elle ne se pose pas en l'espèce. Le recourant, en effet, ne conteste pas que la relation qu'il entretient avec Y. est une relation de concubinage. Par ailleurs, le règlement ne fixe pas de limite inférieure, sous forme d'une durée minimale, de l'union libre pour que les revenus des deux partenaires puissent être pris en compte. Le recourant ne soulève toutefois aucun grief à ce propos, de sorte que l'on peut admettre, en l'espèce, l'existence d'une stabilité suffisante de l'union libre.
5.8
Le recourant fait aussi valoir que le règlement, en prévoyant l'addition pure et simple des revenus fiscaux des deux partenaires, place ceux-ci dans une position plus défavorable qu'un couple marié, les conjoints pouvant opérer des déductions fiscales inapplicables aux requérants (non mariés) vivant en ménage commun. La question de savoir s'il conviendrait en l'espèce de procéder à d'autres déductions que les montants forfaitaires admis par l'OCC n'a pas à être examinée ici. En effet, le revenu déterminant retenu par l'OCC dépasse très largement la limite de revenu de 45'000 fr. et le recourant ne démontre pas en quoi des déductions supplémentaires, admissibles en droit fiscal pour les couples, mais non reconnues par l'OCC, conduiraient à l'ouverture d'un droit au subside litigieux.
6.
De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé. (...)
|
fr
|
Gewaltenteilungsprinzip; Art. 9 des Einführungsgesetzes des Kantons Waadt zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung; Vollzugsverordnung des Regierungsrats. Gesetzmässigkeit einer kantonalen Verordnungsbestimmung, nach welcher das anrechenbare Einkommen einer im Konkubinat lebenden Person unter Berücksichtigung der Einkünfte beider im gemeinsamen Haushalt lebenden Personen zu berechnen ist (E. 3-5).
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de
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constitutional law
| 2,008
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,084
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134 I 313
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134 I 313
Sachverhalt ab Seite 313
A.
X., né en 1976, accomplit un stage d'avocat. Par décision du 10 avril 2007, l'Organe cantonal de contrôle de l'assurance-maladie et accidents du canton de Vaud (ci-après: OCC) a refusé de lui allouer un subside pour la réduction de ses primes d'assurance-maladie. Il a confirmé ce refus par une décision sur opposition du 7 mai 2007. L'OCC a considéré que le requérant vivait en ménage commun avec Y. Il a dès lors pris en compte l'ensemble des ressources de la communauté domestique, soit en particulier les salaires
respectifs du requérant et de Y. Après imputation des déductions légales et forfaitaires, il en résultait un revenu déterminant de 92'800 fr. (janvier 2007) et de 85'800 fr. (février à décembre 2007). Ces montants étaient largement supérieurs à 45'000 fr., soit, pour un couple, la limite au-delà de laquelle une subvention pour le paiement des primes ne peut pas être accordée.
B.
Statuant le 31 août 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par X.
C.
X. a formé un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et de la décision sur opposition de l'OCC, assortie du renvoi de la cause à l'OCC pour qu'il lui accorde des subsides à partir du 1
er
janvier 2007.
L'OCC conclut au rejet du recours.
D.
Par ordonnance du 8 janvier 2008, le Tribunal fédéral a refusé d'accorder l'assistance judiciaire à X., au motif qu'il disposait d'une fortune nette suffisante pour s'acquitter d'une avance de frais sans entamer les moyens nécessaires à son entretien.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La décision attaquée est une décision finale (art. 90 LTF). Le recours en matière de droit public est recevable indépendamment du point de savoir si la décision attaquée se fonde sur le droit cantonal ou sur le droit fédéral.
1.2
D'après l'art. 83 let. k LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit. En l'espèce, le recours est dirigé contre une décision fondée sur la loi d'application vaudoise du 25 juin 1996 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LVLAMal/VD; RSV 832.01). En vertu de l'art. 9 al. 1 de cette loi, toute personne de condition économique modeste soumise à la loi au sens de l'art. 2 peut bénéficier d'un subside pour le paiement de tout ou partie de ses primes de l'assurance obligatoire des soins. Cette disposition confère de toute évidence un droit au subside, de sorte que le présent recours ne tombe pas sous le coup de l'exception précitée de l'art. 83 let. k LTF (cf. THOMAS HÄBERLI, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 194 ss ad art. 83 LTF; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS
VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 77 ss ad art. 83 LTF).
2.
Le recours peut être exercé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.1 p. 254) et ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.2 p. 254).
3.
Selon l'art. 65 LAMal, les cantons accordent des réductions de primes aux assurés de condition économique modeste (al. 1); les réductions sont fixées de telle manière que les subsides annuels de la Confédération et des cantons au sens de l'art. 66 LAMal soient en principe versés intégralement (al. 2). Pour les bas et moyens revenus, les cantons réduisent de 50 % au moins les primes des enfants et des jeunes adultes en formation (art. 65 al. 1
bis
LAMal, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2006). La jurisprudence rendue à propos de l'art. 65 al. 1 LAMal considère que les cantons jouissent d'une grande liberté dans l'aménagement de la réduction des primes, dans la mesure où ils peuvent définir de manière autonome ce qu'il faut entendre par "condition économique modeste". En effet, les conditions auxquelles sont soumises les réductions des primes ne sont pas réglées par le droit fédéral, du moment que le législateur a renoncé à préciser la notion d'"assurés de condition économique modeste". Aussi, les règles édictées par les cantons en matière de réduction des primes dans l'assurance-maladie constituent du droit cantonal autonome (
ATF 131 V 202
consid. 3.2.2 p. 207;
ATF 125 V 183
consid. 2a et 2b p. 185).
4.
4.1
D'après l'art. 9 al. 2 LVLAMal/VD, sont considérées comme assurés de condition économique modeste, les personnes dont le revenu est égal ou inférieur au revenu déterminant calculé conformément aux art. 11 et 12 LVLAMal/VD. A teneur de l'art. 11 al. 1 LVLAMal/VD, le revenu déterminant pour le droit au subside est le revenu net au sens de la loi sur les impôts directs cantonaux (revenu brut diminué des déductions générales, à l'exclusion des déductions sociales). Dérogeant au principe posé à l'art. 11 LVLAMal/
VD, l'art. 12 LVLAMal/VD dispose, à son alinéa 1, que lorsque l'OCC se trouve en présence d'une situation financière réelle qui s'écarte de 20 % ou plus du revenu déterminant au sens de l'art. 11 LVLAMal/VD, il peut, pour des motifs d'équité, se fonder sur cette situation en calculant le revenu déterminant sur la base d'une déclaration fournie par le requérant.
Conformément à l'art. 17 LVLAMal/VD, le subside est progressif en fonction inverse du revenu déterminant au sens des art. 11 et 12 (al. 1); il est calculé à l'aide d'une formule mathématique dont les paramètres sont fixés par le Conseil d'Etat (al. 2).
4.2
L'art. 18 al. 1 du règlement du Conseil d'Etat du 18 septembre 1996 concernant la loi du 25 juin 1996 d'application vaudoise de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (RLVLAMal/VD; RSV 832.01.1) précise que par couple on entend les conjoints et les personnes qui vivent durablement en ménage commun; sont assimilés aux couples, les célibataires, veuves, veufs, divorcées, divorcés, qui ont un ou plusieurs enfants mineurs, en apprentissage ou aux études et dont ils assument l'entretien complet. L'art. 21 RLVLAMal/VD contient des formules mathématiques qui tiennent compte, notamment, du revenu déterminant, pour le calcul du subside en faveur des personnes seules, ainsi que pour les adultes en famille (couples avec ou sans enfant[s] et personnes seules avec enfant[s]). L'art. 23 al. 1 RLVLAMal/VD précise que, conformément à l'art. 12 de la loi, l'OCC procède au cumul des revenus lorsque le subside est requis par une personne vivant durablement en ménage commun.
Quant aux limites de revenu applicables pour l'année 2007, elles ont été fixées par arrêté du Conseil d'Etat; pour un couple, la limite est de 45'000 fr.
5.
5.1
Le recourant invoque une violation du principe de la séparation des pouvoirs. Il fait valoir, en substance, que la LVLAMal/VD ne fait aucunement mention d'une compétence du Conseil d'Etat pour régler le sort des personnes faisant ménage commun. La loi cantonale ne donne à l'autorité exécutive que le pouvoir d'édicter des règles secondaires. Or, l'art. 23 RLVLAMal/VD, qui prévoit le cumul des revenus des personnes vivant en ménage commun, constitue une norme primaire, édictée sans délégation du législateur. L'art. 12 LVLAMal/VD ne prévoit qu'une entorse à caractère temporaire au principe du revenu fiscal net comme base de calcul pour
les subsides. Il s'agit de situations où les revenus fiscaux nécessitent une actualisation. L'art. 23 al. 1 RLVLAMal/VD ne précise absolument pas l'art. 12 de la loi, même s'il s'y réfère. Cette disposition du règlement fait peser
de
facto
un devoir d'entretien - non prévu par la loi - à la personne faisant ménage commun avec un requérant, puisque le subside est potentiellement refusé à ce dernier sur la base du cumul de revenus. En conclusion, toujours selon le recourant, le Conseil d'Etat a restreint l'exercice du droit au subside en créant des règles spéciales pour les personnes vivant en ménage commun.
5.2
Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les Constitutions cantonales et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées). Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation des dispositions en matière de compétence qui figurent dans la Constitution cantonale et uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire celles qui figurent dans les lois cantonales (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116; principe d'interprétation qui prévaut également sous le régime de la LTF [arrêt 2C_212/2007 du 11 décembre 2007, consid. 3.2]).
5.3
Ni l'art. 18 RLVLAMal/VD (qui assimile à un couple marié les personnes qui vivent durablement en ménage commun) ni l'art. 23 RLVLAMal/VD (qui prévoit un cumul des revenus lorsque le subside est requis par une personne vivant durablement en ménage commun) ne reposent sur une délégation spécifique du législateur. Cette réglementation représente donc des dispositions d'exécution qui ne peuvent se fonder que sur la délégation générale contenue à l'art. 35 LVLAMal/VD, qui charge le Conseil d'Etat de l'exécution de la loi (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2
e
éd., Berne 1994, p. 250). L'ordonnance d'exécution ne peut disposer qu'
intra legem
et non pas
praeter legem
. Elle peut établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi, éventuellement combler de véritables lacunes; mais, à moins d'une délégation expresse, elle ne peut poser des règles nouvelles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont encore conformes au but de
la loi (
ATF 130 I 140
consid. 5.1 p. 149;
ATF 129 V 95
consid. 2.1 p. 97;
ATF 124 I 127
consid. 3b p. 132 et les références).
5.4
Dans le domaine des contributions publiques ou des restrictions des libertés, les exigences d'une base légale sont en général très strictes (
ATF 133 I 27
consid. 3.1 p. 28;
ATF 133 V 402
consid. 3.2 p. 404 s.;
ATF 132 I 117
consid. 4.2 p. 121;
ATF 132 II 371
consid. 2.1 p. 374;
ATF 130 I 65
consid. 3.1 p. 67). En matière de fourniture de prestations (ou administration des prestations), les exigences requises sont moins sévères. Le rang de la norme et son degré de précision dépendent du genre de la décision. Pour les prestations sociales régulières et renouvelables et pour certaines subventions, où le respect du principe de la légalité doit garantir l'égalité de traitement et l'objectivité des critères d'attribution, il est en tout cas nécessaire, au risque de violer le principe de la séparation des pouvoirs, de définir dans la loi les lignes fondamentales de l'intervention de l'Etat. Il en va ainsi du cercle des bénéficiaires, de la manière de fixer la prestation et des conditions de son octroi. En revanche, les modalités concrètes des prestations peuvent figurer dans une ordonnance (
ATF 118 Ia 46
consid. 5b p. 61; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, L'Etat, 2
e
éd., Berne 2006, p. 611 n. 1728 et p. 634 n. 1797 ss; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 321; cf. également
ATF 131 II 361
consid. 7.4 p. 385).
5.5
Il n'existe entre les concubins aucun devoir légal d'entretien et d'assistance (
ATF 129 I 1
consid. 3.2.4 p. 6; voir aussi
ATF 106 II 1
consid. 2 p. 4). En matière civile, la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit du divorce a considéré, sous certaines conditions, que le concubinage constituait une communauté assimilable au mariage pouvant entraîner la perte du droit à la rente du conjoint divorcé. Le Tribunal fédéral a toutefois posé la présomption (réfragable) qu'un concubinage était stable lorsqu'il durait depuis cinq ans au moment de l'ouverture de l'action en modification du jugement de divorce ("concubinage qualifié";
ATF 118 II 235
consid. 3a p. 237;
ATF 114 II 295
consid. 1a p. 297; voir également URS FASEL/DANIELA WEISS, Auswirkungen des Konkubinats auf (nach-)eheliche Unterhaltsansprüche, in PJA 2007 p. 13 ss). En matière d'aide sociale, il existe dans les cantons une tendance de plus en plus marquée d'assimiler à des couples mariés des concubins qui vivent dans une relation durable. A ce propos, si la personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, la jurisprudence admet qu'il n'est pas
arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (arrêts du Tribunal fédéral 2P.242/2003 du 12 janvier 2004, consid. 2, publ. in FamPra.ch 2004 p. 434; 2P.230/2005 du 10 juillet 2006, consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004, consid. 3.2; 2P.386/1997 du 24 août 1998; THOMAS GÄCHTER/MYRIAM SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Ein Beitrag zum Verhältnis von Familien- und Sozialversicherungsrecht, in FamPra.ch 2005 p. 857 s.; FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2
e
éd., Berne 1999, p. 162; PETER STADLER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 1999 p. 29 ss). A ce propos, les directives de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS) prévoient que si les partenaires vivent en concubinage stable et si une seule personne est bénéficiaire de l'aide sociale, le revenu et la fortune du partenaire non bénéficiaire peuvent être pris en compte de manière appropriée. Elles précisent qu'un concubinage est considéré comme stable, notamment, s'il dure depuis deux ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (norme CSIAS 12/07 F.5 - 2). Dans ce même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a jugé, s'agissant de l'avance de pensions alimentaires, qu'une disposition cantonale selon laquelle les revenus du concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et l'avance alimentaire accordée seulement si le revenu total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée, n'était pas arbitraire (
ATF 129 I 1
).
5.6
5.6.1
Les considérations qui sont à la base de cette jurisprudence, en particulier dans le domaine des prestations de l'aide sociale, peuvent être transposées en matière de subsides d'assurance-maladie, vu l'évidente analogie entre ces deux types de prestations. Dans un cas comme dans l'autre, leur octroi est soumis à conditions de ressources. Dans les deux domaines, les prestations sont régies, il est vrai à des degrés divers, par le principe de la subsidiarité par rapport à d'autres sources de revenus.
5.6.2
La LVLAMal/VD définit les bénéficiaires de subsides comme étant les assurés de condition économiquement modeste, dont le revenu est égal ou inférieur au revenu déterminant. La diversité des situations à considérer (personnes seules, couples mariés,
partenaires enregistrés, personnes seules avec enfants dont elles assument ou non l'entretien, assurés vivant en domicile commun avec leurs parents et autres situations) implique la nécessité de réserver à l'autorité exécutive une marge de manoeuvre suffisante afin de cerner au mieux au plan réglementaire le cercle des bénéficiaires et de permettre une utilisation des subsides conformes à leur but, c'est-à-dire en fonction des besoins économiques réels des intéressés. Dans cette optique, la prise en compte du revenu et de la fortune du partenaire non bénéficiaire ne doit pas impérativement figurer dans une loi cantonale au sens formel. Il s'agit, en définitive, de la concrétisation de la notion légale d'assuré de condition modeste et du principe de la subsidiarité de la prestation en regard de la jurisprudence qui permet, en matière de devoir d'assistance et sous certaines conditions, d'assimiler le concubinage à l'union matrimoniale.
5.6.3
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, le Conseil d'Etat n'a pas introduit ici des exigences matérielles plus strictes pour l'obtention des subsides par rapport à la loi. Pas plus que la situation des personnes vivant en ménage commun, la LVLAMal/VD ne fait référence à la situation des couples. Même si elle ne le prévoit pas expressément, elle n'interdit pas de traiter de la même manière les concubins et les couples mariés. Au reste, l'exposé des motifs de la loi montre que le législateur cantonal envisageait précisément d'adopter les mêmes paramètres de fixation du revenu déterminant "pour les couples mariés ou non" (Exposé des motifs de la LVLAMal/VD et rapport du Conseil d'Etat du 27 mars 1996, Bulletin du Grand Conseil 1996 Ib p. 1320 ss, plus spécialement p. 1338 et 1341).
5.6.4
S'il est vrai, d'autre part, que la loi pose le principe que le revenu déterminant pour l'octroi ou le refus des subsides est celui qui résulte de la taxation fiscale du requérant, elle permet toutefois de s'écarter du revenu fiscal, pour des motifs d'équité, lorsque la situation économique réelle ne correspond pas à celle résultant de la déclaration d'impôts. Certes, cette disposition vise principalement les assurés dont la situation financière s'écarte sensiblement du revenu déterminant issu de la dernière décision fiscale (Bulletin du Grand Conseil, ibidem, p. 1360). Mais cela n'exclut pas d'autres possibilités de dérogation au principe de la prise en considération du revenu fiscal. Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il eu l'occasion de juger, à propos justement de l'art. 12 al. 1 LVLAMal/VD, qu'il n'était pas arbitraire d'ajouter au revenu déterminant certains éléments non pris
en compte par l'autorité fiscale, tels que des prélèvements privés de l'exploitant d'un domaine agricole (arrêt 2P.29/2007 du 31 mai 2007). De ce point de vue, les dispositions d'exécution incriminées, dans la mesure tout au moins où elles visent les relations stables de concubinage (cf.
ATF 129 I 1
consid. 3.2.4 p. 6), procèdent d'une interprétation de la loi qui est défendable et qui ne peut en conséquence être taxée d'arbitraire.
5.7
Quant à savoir si des assurés participant à des communautés de vie autres que le concubinage durable peuvent entrer dans la définition de "personnes qui vivent durablement en ménage commun", elle ne se pose pas en l'espèce. Le recourant, en effet, ne conteste pas que la relation qu'il entretient avec Y. est une relation de concubinage. Par ailleurs, le règlement ne fixe pas de limite inférieure, sous forme d'une durée minimale, de l'union libre pour que les revenus des deux partenaires puissent être pris en compte. Le recourant ne soulève toutefois aucun grief à ce propos, de sorte que l'on peut admettre, en l'espèce, l'existence d'une stabilité suffisante de l'union libre.
5.8
Le recourant fait aussi valoir que le règlement, en prévoyant l'addition pure et simple des revenus fiscaux des deux partenaires, place ceux-ci dans une position plus défavorable qu'un couple marié, les conjoints pouvant opérer des déductions fiscales inapplicables aux requérants (non mariés) vivant en ménage commun. La question de savoir s'il conviendrait en l'espèce de procéder à d'autres déductions que les montants forfaitaires admis par l'OCC n'a pas à être examinée ici. En effet, le revenu déterminant retenu par l'OCC dépasse très largement la limite de revenu de 45'000 fr. et le recourant ne démontre pas en quoi des déductions supplémentaires, admissibles en droit fiscal pour les couples, mais non reconnues par l'OCC, conduiraient à l'ouverture d'un droit au subside litigieux.
6.
De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé. (...)
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fr
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Principe de la séparation des pouvoirs; art. 9 de la loi d'application vaudoise de la loi fédérale sur l'assurance-maladie; règlement d'exécution du Conseil d'Etat. Légalité d'une disposition réglementaire cantonale en vertu de laquelle le revenu déterminant d'un concubin doit être calculé en cumulant les revenus des personnes vivant en ménage commun (consid. 3-5).
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fr
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constitutional law
| 2,008
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-313%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,085
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134 I 313
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134 I 313
Sachverhalt ab Seite 313
A.
X., né en 1976, accomplit un stage d'avocat. Par décision du 10 avril 2007, l'Organe cantonal de contrôle de l'assurance-maladie et accidents du canton de Vaud (ci-après: OCC) a refusé de lui allouer un subside pour la réduction de ses primes d'assurance-maladie. Il a confirmé ce refus par une décision sur opposition du 7 mai 2007. L'OCC a considéré que le requérant vivait en ménage commun avec Y. Il a dès lors pris en compte l'ensemble des ressources de la communauté domestique, soit en particulier les salaires
respectifs du requérant et de Y. Après imputation des déductions légales et forfaitaires, il en résultait un revenu déterminant de 92'800 fr. (janvier 2007) et de 85'800 fr. (février à décembre 2007). Ces montants étaient largement supérieurs à 45'000 fr., soit, pour un couple, la limite au-delà de laquelle une subvention pour le paiement des primes ne peut pas être accordée.
B.
Statuant le 31 août 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par X.
C.
X. a formé un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et de la décision sur opposition de l'OCC, assortie du renvoi de la cause à l'OCC pour qu'il lui accorde des subsides à partir du 1
er
janvier 2007.
L'OCC conclut au rejet du recours.
D.
Par ordonnance du 8 janvier 2008, le Tribunal fédéral a refusé d'accorder l'assistance judiciaire à X., au motif qu'il disposait d'une fortune nette suffisante pour s'acquitter d'une avance de frais sans entamer les moyens nécessaires à son entretien.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La décision attaquée est une décision finale (art. 90 LTF). Le recours en matière de droit public est recevable indépendamment du point de savoir si la décision attaquée se fonde sur le droit cantonal ou sur le droit fédéral.
1.2
D'après l'art. 83 let. k LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit. En l'espèce, le recours est dirigé contre une décision fondée sur la loi d'application vaudoise du 25 juin 1996 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LVLAMal/VD; RSV 832.01). En vertu de l'art. 9 al. 1 de cette loi, toute personne de condition économique modeste soumise à la loi au sens de l'art. 2 peut bénéficier d'un subside pour le paiement de tout ou partie de ses primes de l'assurance obligatoire des soins. Cette disposition confère de toute évidence un droit au subside, de sorte que le présent recours ne tombe pas sous le coup de l'exception précitée de l'art. 83 let. k LTF (cf. THOMAS HÄBERLI, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz, Commentaire bâlois, Bâle 2008, n. 194 ss ad art. 83 LTF; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS
VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 77 ss ad art. 83 LTF).
2.
Le recours peut être exercé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.1 p. 254) et ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF;
ATF 133 II 249
consid. 1.4.2 p. 254).
3.
Selon l'art. 65 LAMal, les cantons accordent des réductions de primes aux assurés de condition économique modeste (al. 1); les réductions sont fixées de telle manière que les subsides annuels de la Confédération et des cantons au sens de l'art. 66 LAMal soient en principe versés intégralement (al. 2). Pour les bas et moyens revenus, les cantons réduisent de 50 % au moins les primes des enfants et des jeunes adultes en formation (art. 65 al. 1
bis
LAMal, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2006). La jurisprudence rendue à propos de l'art. 65 al. 1 LAMal considère que les cantons jouissent d'une grande liberté dans l'aménagement de la réduction des primes, dans la mesure où ils peuvent définir de manière autonome ce qu'il faut entendre par "condition économique modeste". En effet, les conditions auxquelles sont soumises les réductions des primes ne sont pas réglées par le droit fédéral, du moment que le législateur a renoncé à préciser la notion d'"assurés de condition économique modeste". Aussi, les règles édictées par les cantons en matière de réduction des primes dans l'assurance-maladie constituent du droit cantonal autonome (
ATF 131 V 202
consid. 3.2.2 p. 207;
ATF 125 V 183
consid. 2a et 2b p. 185).
4.
4.1
D'après l'art. 9 al. 2 LVLAMal/VD, sont considérées comme assurés de condition économique modeste, les personnes dont le revenu est égal ou inférieur au revenu déterminant calculé conformément aux art. 11 et 12 LVLAMal/VD. A teneur de l'art. 11 al. 1 LVLAMal/VD, le revenu déterminant pour le droit au subside est le revenu net au sens de la loi sur les impôts directs cantonaux (revenu brut diminué des déductions générales, à l'exclusion des déductions sociales). Dérogeant au principe posé à l'art. 11 LVLAMal/
VD, l'art. 12 LVLAMal/VD dispose, à son alinéa 1, que lorsque l'OCC se trouve en présence d'une situation financière réelle qui s'écarte de 20 % ou plus du revenu déterminant au sens de l'art. 11 LVLAMal/VD, il peut, pour des motifs d'équité, se fonder sur cette situation en calculant le revenu déterminant sur la base d'une déclaration fournie par le requérant.
Conformément à l'art. 17 LVLAMal/VD, le subside est progressif en fonction inverse du revenu déterminant au sens des art. 11 et 12 (al. 1); il est calculé à l'aide d'une formule mathématique dont les paramètres sont fixés par le Conseil d'Etat (al. 2).
4.2
L'art. 18 al. 1 du règlement du Conseil d'Etat du 18 septembre 1996 concernant la loi du 25 juin 1996 d'application vaudoise de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (RLVLAMal/VD; RSV 832.01.1) précise que par couple on entend les conjoints et les personnes qui vivent durablement en ménage commun; sont assimilés aux couples, les célibataires, veuves, veufs, divorcées, divorcés, qui ont un ou plusieurs enfants mineurs, en apprentissage ou aux études et dont ils assument l'entretien complet. L'art. 21 RLVLAMal/VD contient des formules mathématiques qui tiennent compte, notamment, du revenu déterminant, pour le calcul du subside en faveur des personnes seules, ainsi que pour les adultes en famille (couples avec ou sans enfant[s] et personnes seules avec enfant[s]). L'art. 23 al. 1 RLVLAMal/VD précise que, conformément à l'art. 12 de la loi, l'OCC procède au cumul des revenus lorsque le subside est requis par une personne vivant durablement en ménage commun.
Quant aux limites de revenu applicables pour l'année 2007, elles ont été fixées par arrêté du Conseil d'Etat; pour un couple, la limite est de 45'000 fr.
5.
5.1
Le recourant invoque une violation du principe de la séparation des pouvoirs. Il fait valoir, en substance, que la LVLAMal/VD ne fait aucunement mention d'une compétence du Conseil d'Etat pour régler le sort des personnes faisant ménage commun. La loi cantonale ne donne à l'autorité exécutive que le pouvoir d'édicter des règles secondaires. Or, l'art. 23 RLVLAMal/VD, qui prévoit le cumul des revenus des personnes vivant en ménage commun, constitue une norme primaire, édictée sans délégation du législateur. L'art. 12 LVLAMal/VD ne prévoit qu'une entorse à caractère temporaire au principe du revenu fiscal net comme base de calcul pour
les subsides. Il s'agit de situations où les revenus fiscaux nécessitent une actualisation. L'art. 23 al. 1 RLVLAMal/VD ne précise absolument pas l'art. 12 de la loi, même s'il s'y réfère. Cette disposition du règlement fait peser
de
facto
un devoir d'entretien - non prévu par la loi - à la personne faisant ménage commun avec un requérant, puisque le subside est potentiellement refusé à ce dernier sur la base du cumul de revenus. En conclusion, toujours selon le recourant, le Conseil d'Etat a restreint l'exercice du droit au subside en créant des règles spéciales pour les personnes vivant en ménage commun.
5.2
Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les Constitutions cantonales et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées). Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation des dispositions en matière de compétence qui figurent dans la Constitution cantonale et uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire celles qui figurent dans les lois cantonales (
ATF 130 I 1
consid. 3.1 p. 5;
ATF 128 I 113
consid. 2c p. 116; principe d'interprétation qui prévaut également sous le régime de la LTF [arrêt 2C_212/2007 du 11 décembre 2007, consid. 3.2]).
5.3
Ni l'art. 18 RLVLAMal/VD (qui assimile à un couple marié les personnes qui vivent durablement en ménage commun) ni l'art. 23 RLVLAMal/VD (qui prévoit un cumul des revenus lorsque le subside est requis par une personne vivant durablement en ménage commun) ne reposent sur une délégation spécifique du législateur. Cette réglementation représente donc des dispositions d'exécution qui ne peuvent se fonder que sur la délégation générale contenue à l'art. 35 LVLAMal/VD, qui charge le Conseil d'Etat de l'exécution de la loi (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2
e
éd., Berne 1994, p. 250). L'ordonnance d'exécution ne peut disposer qu'
intra legem
et non pas
praeter legem
. Elle peut établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi, éventuellement combler de véritables lacunes; mais, à moins d'une délégation expresse, elle ne peut poser des règles nouvelles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont encore conformes au but de
la loi (
ATF 130 I 140
consid. 5.1 p. 149;
ATF 129 V 95
consid. 2.1 p. 97;
ATF 124 I 127
consid. 3b p. 132 et les références).
5.4
Dans le domaine des contributions publiques ou des restrictions des libertés, les exigences d'une base légale sont en général très strictes (
ATF 133 I 27
consid. 3.1 p. 28;
ATF 133 V 402
consid. 3.2 p. 404 s.;
ATF 132 I 117
consid. 4.2 p. 121;
ATF 132 II 371
consid. 2.1 p. 374;
ATF 130 I 65
consid. 3.1 p. 67). En matière de fourniture de prestations (ou administration des prestations), les exigences requises sont moins sévères. Le rang de la norme et son degré de précision dépendent du genre de la décision. Pour les prestations sociales régulières et renouvelables et pour certaines subventions, où le respect du principe de la légalité doit garantir l'égalité de traitement et l'objectivité des critères d'attribution, il est en tout cas nécessaire, au risque de violer le principe de la séparation des pouvoirs, de définir dans la loi les lignes fondamentales de l'intervention de l'Etat. Il en va ainsi du cercle des bénéficiaires, de la manière de fixer la prestation et des conditions de son octroi. En revanche, les modalités concrètes des prestations peuvent figurer dans une ordonnance (
ATF 118 Ia 46
consid. 5b p. 61; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, L'Etat, 2
e
éd., Berne 2006, p. 611 n. 1728 et p. 634 n. 1797 ss; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 321; cf. également
ATF 131 II 361
consid. 7.4 p. 385).
5.5
Il n'existe entre les concubins aucun devoir légal d'entretien et d'assistance (
ATF 129 I 1
consid. 3.2.4 p. 6; voir aussi
ATF 106 II 1
consid. 2 p. 4). En matière civile, la jurisprudence développée sous l'empire de l'ancien droit du divorce a considéré, sous certaines conditions, que le concubinage constituait une communauté assimilable au mariage pouvant entraîner la perte du droit à la rente du conjoint divorcé. Le Tribunal fédéral a toutefois posé la présomption (réfragable) qu'un concubinage était stable lorsqu'il durait depuis cinq ans au moment de l'ouverture de l'action en modification du jugement de divorce ("concubinage qualifié";
ATF 118 II 235
consid. 3a p. 237;
ATF 114 II 295
consid. 1a p. 297; voir également URS FASEL/DANIELA WEISS, Auswirkungen des Konkubinats auf (nach-)eheliche Unterhaltsansprüche, in PJA 2007 p. 13 ss). En matière d'aide sociale, il existe dans les cantons une tendance de plus en plus marquée d'assimiler à des couples mariés des concubins qui vivent dans une relation durable. A ce propos, si la personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, la jurisprudence admet qu'il n'est pas
arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (arrêts du Tribunal fédéral 2P.242/2003 du 12 janvier 2004, consid. 2, publ. in FamPra.ch 2004 p. 434; 2P.230/2005 du 10 juillet 2006, consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004, consid. 3.2; 2P.386/1997 du 24 août 1998; THOMAS GÄCHTER/MYRIAM SCHWENDENER, Nichteheliche Lebensgemeinschaften im Sozialversicherungsrecht, Ein Beitrag zum Verhältnis von Familien- und Sozialversicherungsrecht, in FamPra.ch 2005 p. 857 s.; FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, 2
e
éd., Berne 1999, p. 162; PETER STADLER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in Zeitschrift für Sozialhilfe [ZeSo] 1999 p. 29 ss). A ce propos, les directives de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS) prévoient que si les partenaires vivent en concubinage stable et si une seule personne est bénéficiaire de l'aide sociale, le revenu et la fortune du partenaire non bénéficiaire peuvent être pris en compte de manière appropriée. Elles précisent qu'un concubinage est considéré comme stable, notamment, s'il dure depuis deux ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (norme CSIAS 12/07 F.5 - 2). Dans ce même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a jugé, s'agissant de l'avance de pensions alimentaires, qu'une disposition cantonale selon laquelle les revenus du concubin du parent ayant droit sont pris en compte, et l'avance alimentaire accordée seulement si le revenu total des deux concubins ne dépasse pas la limite fixée, n'était pas arbitraire (
ATF 129 I 1
).
5.6
5.6.1
Les considérations qui sont à la base de cette jurisprudence, en particulier dans le domaine des prestations de l'aide sociale, peuvent être transposées en matière de subsides d'assurance-maladie, vu l'évidente analogie entre ces deux types de prestations. Dans un cas comme dans l'autre, leur octroi est soumis à conditions de ressources. Dans les deux domaines, les prestations sont régies, il est vrai à des degrés divers, par le principe de la subsidiarité par rapport à d'autres sources de revenus.
5.6.2
La LVLAMal/VD définit les bénéficiaires de subsides comme étant les assurés de condition économiquement modeste, dont le revenu est égal ou inférieur au revenu déterminant. La diversité des situations à considérer (personnes seules, couples mariés,
partenaires enregistrés, personnes seules avec enfants dont elles assument ou non l'entretien, assurés vivant en domicile commun avec leurs parents et autres situations) implique la nécessité de réserver à l'autorité exécutive une marge de manoeuvre suffisante afin de cerner au mieux au plan réglementaire le cercle des bénéficiaires et de permettre une utilisation des subsides conformes à leur but, c'est-à-dire en fonction des besoins économiques réels des intéressés. Dans cette optique, la prise en compte du revenu et de la fortune du partenaire non bénéficiaire ne doit pas impérativement figurer dans une loi cantonale au sens formel. Il s'agit, en définitive, de la concrétisation de la notion légale d'assuré de condition modeste et du principe de la subsidiarité de la prestation en regard de la jurisprudence qui permet, en matière de devoir d'assistance et sous certaines conditions, d'assimiler le concubinage à l'union matrimoniale.
5.6.3
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le recourant, le Conseil d'Etat n'a pas introduit ici des exigences matérielles plus strictes pour l'obtention des subsides par rapport à la loi. Pas plus que la situation des personnes vivant en ménage commun, la LVLAMal/VD ne fait référence à la situation des couples. Même si elle ne le prévoit pas expressément, elle n'interdit pas de traiter de la même manière les concubins et les couples mariés. Au reste, l'exposé des motifs de la loi montre que le législateur cantonal envisageait précisément d'adopter les mêmes paramètres de fixation du revenu déterminant "pour les couples mariés ou non" (Exposé des motifs de la LVLAMal/VD et rapport du Conseil d'Etat du 27 mars 1996, Bulletin du Grand Conseil 1996 Ib p. 1320 ss, plus spécialement p. 1338 et 1341).
5.6.4
S'il est vrai, d'autre part, que la loi pose le principe que le revenu déterminant pour l'octroi ou le refus des subsides est celui qui résulte de la taxation fiscale du requérant, elle permet toutefois de s'écarter du revenu fiscal, pour des motifs d'équité, lorsque la situation économique réelle ne correspond pas à celle résultant de la déclaration d'impôts. Certes, cette disposition vise principalement les assurés dont la situation financière s'écarte sensiblement du revenu déterminant issu de la dernière décision fiscale (Bulletin du Grand Conseil, ibidem, p. 1360). Mais cela n'exclut pas d'autres possibilités de dérogation au principe de la prise en considération du revenu fiscal. Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il eu l'occasion de juger, à propos justement de l'art. 12 al. 1 LVLAMal/VD, qu'il n'était pas arbitraire d'ajouter au revenu déterminant certains éléments non pris
en compte par l'autorité fiscale, tels que des prélèvements privés de l'exploitant d'un domaine agricole (arrêt 2P.29/2007 du 31 mai 2007). De ce point de vue, les dispositions d'exécution incriminées, dans la mesure tout au moins où elles visent les relations stables de concubinage (cf.
ATF 129 I 1
consid. 3.2.4 p. 6), procèdent d'une interprétation de la loi qui est défendable et qui ne peut en conséquence être taxée d'arbitraire.
5.7
Quant à savoir si des assurés participant à des communautés de vie autres que le concubinage durable peuvent entrer dans la définition de "personnes qui vivent durablement en ménage commun", elle ne se pose pas en l'espèce. Le recourant, en effet, ne conteste pas que la relation qu'il entretient avec Y. est une relation de concubinage. Par ailleurs, le règlement ne fixe pas de limite inférieure, sous forme d'une durée minimale, de l'union libre pour que les revenus des deux partenaires puissent être pris en compte. Le recourant ne soulève toutefois aucun grief à ce propos, de sorte que l'on peut admettre, en l'espèce, l'existence d'une stabilité suffisante de l'union libre.
5.8
Le recourant fait aussi valoir que le règlement, en prévoyant l'addition pure et simple des revenus fiscaux des deux partenaires, place ceux-ci dans une position plus défavorable qu'un couple marié, les conjoints pouvant opérer des déductions fiscales inapplicables aux requérants (non mariés) vivant en ménage commun. La question de savoir s'il conviendrait en l'espèce de procéder à d'autres déductions que les montants forfaitaires admis par l'OCC n'a pas à être examinée ici. En effet, le revenu déterminant retenu par l'OCC dépasse très largement la limite de revenu de 45'000 fr. et le recourant ne démontre pas en quoi des déductions supplémentaires, admissibles en droit fiscal pour les couples, mais non reconnues par l'OCC, conduiraient à l'ouverture d'un droit au subside litigieux.
6.
De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé. (...)
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Principio della separazione dei poteri; art. 9 della legge di applicazione vodese della legge federale sull'assicurazione-malattia; regolamento esecutivo del Consiglio di Stato. Legalità di una disposizione regolamentare cantonale in virtù della quale il reddito determinante di un concubino dev'essere calcolato accumulando i redditi delle persone che vivono in comunione domestica (consid. 3-5).
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Le 22 juin 2006, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a partiellement validé l'initiative populaire intitulée "Fumée passive et santé" (IN 129). Celle-ci portait sur l'introduction, dans la Constitution genevoise (Cst./GE; RS 131.234), d'un nouvel article 178B intitulé "Protection de l'hygiène publique et de la santé; Fumée passive". Tel qu'il a été validé, le texte de cette disposition était ainsi libellé:
Art. 178B
1Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'État est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort.
2Afin de protéger l'ensemble de la population, il est interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation.
3Sont concernés:
a) tous les bâtiments ou locaux publics dépendant de l'État et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités médicales, hospitalières, para-hospitalières, culturelles, récréatives, sportives ainsi qu'à des activités de formation, de loisirs, de rencontres, d'exposition;
c) tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement;
d) les transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
e) les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi.
Par arrêt du 28 mars 2007 (ATF 133 I 110), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par deux citoyens genevois contre cette décision de validation. Laissant ouverte la question de savoir si le fait de fumer relevait de la liberté personnelle, il a notamment considéré que l'initiative poursuivait un but incontestable d'intérêt public; l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics fermés devrait être assortie d'exceptions, en particulier pour les détenus et les pensionnaires d'établissements médicaux, ainsi que pour les lieux publics à usage privatif. Le Grand Conseil avait déjà envisagé de tels assouplissements dans la perspective de la législation d'application.
L'IN 129 a été acceptée en votation populaire le 24 février 2008.
Le 3 mars 2008, le Conseil d'Etat genevois a adopté un règlement d'exécution relatif à l'interdiction de fumer dans les lieux publics (ci-après: le règlement, ou RIF), dont la teneur est la suivante:
Chapitre I Dispositions générales
Art. 1 But
Le présent règlement a pour but de définir les modalités de l'interdiction de fumer dans les lieux publics prévue à l'article 178B de la constitution et d'en assurer le respect.
Art. 2 Définitions
1 Il faut entendre par lieux publics tous les lieux publics ou privés libres d'accès au public.
2 Ne sont pas considérés comme lieux publics:
a) les locaux à caractère exclusivement ou essentiellement privatif qui sont situés dans les bâtiments et établissements visés part l'article 178B, alinéa 3, de la constitution, notamment les chambres individuelles des hôpitaux, cliniques et autres lieux de soins, les chambres d'hôtels et autres lieux d'hébergement professionnel, ainsi que les cellules des lieux de détention et d'internement;
b) les établissements à caractère privé tels que définis par le règlement d'exécution de la loi sur les restaurations, le débit de boissons et l'hébergement, du 31 août 1988.
Art. 3 Champ d'application
1 L'interdiction de fumer s'applique à tous les lieux publics qui sont intérieurs ou fermés, tels qu'énumérés à l'art. 178B, alinéa 3, de la constitution.
2 Cette interdiction ne s'étend pas aux lieux de vente spécialisés dans le domaine du tabac, disposant d'un local de dégustation réservé aux clients consommateurs de tabac.
3 En respect des dispositions internationales, l'Aéroport international de Genève est autorisé à exploiter un fumoir isolé pour les passagers en transit, à la condition expresse que ce local soit ventilé et qu'aucun collaborateur n'y travaille.
Art. 4 Produits interdits
Tous les produits issus du tabac ainsi que ceux qui se fument mais ne contiennent pas à proprement parler du tabac sont interdits.
Art. 5 Contrôle
1 Le département de l'économie et de la santé, soit pour lui la direction générale de la santé, est chargé de l'application du présent règlement.
2 Elle peut inspecter ou faire inspecter tous les lieux visés par l'interdiction de fumer, en s'assurant la collaboration des agents publics chargés d'appliquer les prescriptions de police relevant de la sécurité, la propreté, la salubrité publiques, ainsi que l'exploitation à titre onéreux des établissements publics au sens de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement, du 17 décembre 1987.
3 L'exploitant ou le responsable des lieux doit en tout temps laisser libre accès pour l'inspection des lieux visés par l'interdiction. Il prend toute mesure utile à cet effet.
Art. 6 Voie d'affichage
L'interdiction de fumer est portée à la connaissance du public par voie d'affichage ou tout autre moyen adéquat.
Chapitre II Sanctions
Art. 7 Sanctions
1 Est passible d'une amende de 100 à 1000 fr. celui qui contrevient à l'interdiction de fumer.
2 Est passible d'une amende de 100 à 10000 fr. l'exploitant ou le responsable des lieux qui ne fait pas respecter l'interdiction de fumer.
Chapitre III Dispositions finales et transitoires
Art. 8 Entrée en vigueur
Le présent règlement entre en vigueur simultanément à la disposition constitutionnelle sur la protection de l'hygiène publique et de la santé, du 24 février 2008, soit le 1er juillet 2008.
Art. 9 Durée de validité
Le présent règlement a effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi d'exécution de l'art. 178B de la constitution.
[...]
Ce règlement fait l'objet de trois recours en matière de droit public. Le premier (1C_155/2008) est formé par Michel Amaudruz et Michel Yagchi, qui se plaignent du défaut de base légale et d'une violation du principe de la proportionnalité, les exceptions prévues dans le règlement n'étant selon eux pas suffisantes. Le deuxième recours (1C_156/2008) est formé par Soli Pardo, qui invoque notamment la liberté personnelle et la nécessité d'une base légale formelle. Ces recours tendent à l'annulation du RIF dans son ensemble.
Le troisième recours (1C_181/2008) est formé par Michel Starobinski et Alain Daniel Wenger, qui soutiennent au contraire que le règlement prévoirait trop d'exceptions par rapport au texte constitutionnel. Ils demandent l'annulation des art. 2 et 3 al. 3 du règlement.
Le Tribunal fédéral a admis les deux premiers recours et annulé le règlement. Il a déclaré sans objet le troisième recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants Amaudruz, Yagchi et Pardo invoquent en premier lieu les principes de légalité et de séparation des pouvoirs. Les travaux préparatoires relatifs à l'art. 178B Cst./GE, ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 mars 2007 feraient clairement ressortir que la disposition constitutionnelle devait d'abord faire l'objet d'une loi formelle d'application prévoyant notamment les exceptions à l'interdiction de fumer, ainsi que les sanctions. Faute d'une délégation figurant dans la constitution ou la loi, le Conseil d'Etat ne pouvait se fonder directement sur l'art. 178B Cst./GE.
Les recourants Starobinski et Wenger estiment au contraire que la disposition constitutionnelle serait suffisamment précise pour être directement applicable, ce qui justifierait son entrée en vigueur immédiate, sous réserve des sanctions pénales.
Le Conseil d'Etat rappelle que l'élaboration d'un règlement d'application a été évoquée lors des débats sur l'initiative populaire, afin de permettre une mise en oeuvre rapide de l'interdiction de fumer. Le RIF constituerait une base légale matérielle suffisante au regard des exigences du droit constitutionnel fédéral et cantonal. Les sanctions prévues par le règlement ne seraient pas suffisamment graves pour devoir figurer dans une loi formelle. Le Conseil d'Etat conteste par ailleurs une atteinte aux droits fondamentaux (liberté personnelle, protection de la sphère privée et liberté économique) en relevant que le principe de l'interdiction de fumer dans les lieux publics est déjà posé à l'art. 178B Cst./GE, et que le RIF ne ferait que permettre des assouplissements. Le Conseil d'Etat insiste également sur le caractère transitoire du règlement (art. 9 RIF), destiné uniquement à permettre d'appliquer la disposition constitutionnelle en attendant l'adoption de la loi formelle.
2.1 Sous réserve de sa signification particulière en droit pénal et en droit fiscal, le principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.) n'est pas un droit constitutionnel individuel, mais un principe constitutionnel dont la violation ne peut être invoquée séparément, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'interdiction de l'arbitraire ou d'un droit fondamental spécial (ATF 129 I 161 et les références).
2.2 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les constitutions cantonales; il représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe assure le respect des compétences établies par la constitution cantonale. Il appartient donc en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; ATF 128 I 113 consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées). Le principe de la séparation des pouvoirs interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (ATF 119 Ia 28 consid. 3 in fine p. 34; ATF 106 Ia 389 consid. 3 p. 394); en particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des règles de droit, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 118 Ia 305 consid. 1a p. 309). En droit fédéral, l'art. 164 al. 1 Cst. prévoit que doivent faire l'objet d'une législation formelle les règles de droit importantes, soit en particulier les dispositions fondamentales relatives à la restriction des droits constitutionnels (let. b) et aux droits et obligations des personnes (let. c). Une loi formelle peut prévoir une délégation législative, à moins que la Constitution ne l'exclue (al. 2).
2.3 Sans être expressément consacré en droit genevois (sauf en ce qui concerne l'indépendance du pouvoir judiciaire, posée à l'art. 130 Cst./GE), le principe de la séparation des pouvoirs découle notamment de l'art. 116 Cst./GE, selon lequel le Conseil d'Etat promulgue les lois, est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Pour le surplus, c'est à la lumière des principes constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité réglementaire du Conseil d'Etat.
2.4 Comme le prévoit l'art. 116 Cst./GE, ce dernier est chargé en premier lieu d'édicter les règlements d'exécution des lois adoptées par le Grand Conseil. Ceux-ci ne peuvent contenir que des règles secondaires, qui ne font que préciser ce qui se trouve déjà dans la loi (ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. 149 et les références). Le Conseil d'Etat peut également, bien que cela ne soit pas expressément prévu par la constitution cantonale, adopter des ordonnances de substitution dépendantes, lorsque le législateur le met au bénéfice d'une délégation législative (cf., en droit fédéral, l'art. 164 al. 2 Cst.); celle- ci doit notamment figurer dans une loi au sens formel, et le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne doit pas être dépassé (ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347; ATF 130 I 1 consid. 3.4.2 p. 7 et les arrêts cités).
L'exécutif cantonal peut aussi, dans certains cas, adopter des ordonnances indépendantes, c'est-à-dire directement fondées sur la constitution. Tel est le cas à Genève en ce qui concerne les règlements de police, expressément visés à l'art. 125 Cst./GE (sur l'historique de cette disposition, cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2000, vol. 1, n. 1635). Le gouvernement peut encore, même à défaut de norme constitutionnelle expresse, adopter des ordonnances fondées sur la clause générale de police, lorsqu'il s'agit de prendre des mesures urgentes pour rétablir ou préserver l'ordre public en cas de menace imminente, ou lorsqu'il s'agit de mettre fin sans délai à une situation contraire à la constitution (cf. ATF 130 I 140 consid. 4.2 p. 146).
2.5 En l'occurrence, le règlement attaqué a le caractère d'une ordonnance de substitution, puisque le législateur genevois n'a pas encore adopté de loi d'exécution. A ce sujet, les recourants Starobinski et Wenger prétendent à tort que l'art. 178B Cst./GE serait d'application immédiate et permettrait à lui seul d'instaurer l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Le contraire ressort en effet tant des travaux préparatoires que du texte constitutionnel lui-même.
2.5.1 Lors du traitement de l'initiative IN 129, il est apparu d'emblée que la disposition constitutionnelle devrait faire l'objet d'une législation d'exécution. Dans son rapport du 11 janvier 2006 sur la validité de l'initiative, le Conseil d'Etat relevait déjà que plusieurs aspects essentiels de la mise en oeuvre de l'interdiction de fumer n'étaient pas prévus par l'initiative, notamment la question des sanctions, ou celle de savoir qui est responsable en fonction du type de lieu. Le Conseil d'Etat estimait aussi que le texte de l'initiative était trop absolu, de sorte qu'il y aurait lieu de lui opposer un contre-projet visant à circonscrire l'interdiction, soit en modifiant l'alinéa 3 de l'article constitutionnel, soit dans le cadre de la loi d'application. Le Conseil d'Etat rappelait que compte tenu de l'importance de la législation d'application, le législateur jouirait d'une grande marge de manoeuvre. Dans son rapport du 6 juin 2006, la Commission législative du Grand Conseil relevait que le problème essentiel de l'initiative résidait dans le respect du principe de la proportionnalité. Elle préconisait une légère modification du texte de l'art. 178B Cst./GE, destinée à permettre au législateur, dans la loi d'exécution, de définir les lieux concernés par l'interdiction de fumer. Des avis de droit ont été produits: ils concluaient unanimement qu'une interdiction totale serait disproportionnée. Dans sa décision d'invalidation partielle, le Grand Conseil a suivi cet avis.
2.5.2 Dans son ATF 133 I 110, confirmant cette décision, le Tribunal fédéral a tenu compte en ces termes de l'interprétation que le Grand Conseil se proposait de faire du texte constitutionnel (consid. 6.2):
"Même si elle n'est pas très explicite sur ce point, l'initiative évoque à l'art. 178B al. 3 let. e Cst./GE l'adoption d'une législation d'exécution. Celle-ci est d'ailleurs inhérente à ce genre de réglementation, qui ne comporte aucun détail sur sa mise en oeuvre. Or, il paraît évident qu'une mesure aussi générale que l'interdiction de fumer dans les lieux publics fermés n'est pas directement applicable: elle devra être assortie par exemple d'un éventuel délai d'introduction, de mesures de contrôle et de sanctions; en outre, conformément à la volonté manifestée par le Grand Conseil, un certain nombre de dérogations et d'exceptions devront accompagner l'interdiction. Il y a lieu toutefois de relever que, contrairement à ce qui semble ressortir de l'al. 1 de l'art. 178B Cst./GE, ces différents aménagements ne pourront être adoptés directement par le Conseil d'État. Le principe de la base légale autorise en effet une délégation à l'exécutif, pour autant toutefois que le contenu essentiel de la réglementation figure déjà dans une loi formelle, notamment lorsque les particuliers sont gravement touchés dans leur situation juridique (ATF 118 Ia 245 consid. 3 p. 246). En l'occurrence, les points essentiels tels que les exceptions à l'interdiction de fumer ne figurent pas dans la norme constitutionnelle; ils devront donc faire l'objet d'une loi au sens formel. Il n'en demeure pas moins que le simple fait que la norme constitutionnelle doive faire l'objet d'une législation d'exécution ne saurait justifier une invalidation totale en raison de sa prétendue imprécision (ATF 128 I 295 consid. 5b/aa p. 309)."
Le Tribunal fédéral a également rappelé que, selon la volonté exprimée par le Grand Conseil, les aménagements exigés par le principe de la proportionnalité devraient être prévus dans la législation d'exécution (consid. 7.3-7.5).
2.5.3 Lors des débats devant le Grand Conseil après l'acceptation de l'initiative par le peuple, la loi d'application a été évoquée plusieurs fois, y compris par le Conseiller d'Etat chargé du département de la santé. Celui-ci a clairement fait savoir qu'une loi devrait être élaborée, mais que, compte tenu des délais inhérents à la procédure parlementaire, un règlement pourrait être adopté entre-temps.
La nécessité d'une loi formelle d'application ressort enfin du règlement attaqué lui-même: selon l'art. 9 RIF, le règlement n'a effet que jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi d'exécution de l'art. 178B Cst./GE.
2.5.4 Sur le vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que l'art. 178B Cst./GE serait d'application immédiate, ni qu'il permettrait à lui seul d'instaurer une interdiction absolue de fumer dans les lieux publics.
2.6 Le Conseil d'Etat soutient que le RIF devrait être considéré comme une ordonnance indépendante reposant directement sur la disposition constitutionnelle. Il fait ainsi référence à l'alinéa 1 de l'art. 178B Cst./GE, selon lequel, "Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'Etat est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort."
2.6.1 Comme cela ressort des travaux préparatoires, cet alinéa ne concerne pas l'exécution de la disposition constitutionnelle relative à l'interdiction de fumer dans les lieux publics, visée à l'alinéa 2, mais les mesures plus générales de protection de l'hygiène publique et de la santé en rapport avec le problème de la fumée passive. Tel était déjà l'avis clairement exprimé par le Conseil d'Etat dans son rapport du 11 janvier 2006: l'alinéa 1er ne contenait que des règles déclaratoires; sa normativité était limitée et ne pouvait être interprétée comme une délégation législative - de rang constitutionnel - en faveur du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral l'a également rappelé dans son arrêt du 28 mars 2007, en considérant que l'art. 178B al. 1 Cst./GE ne permettait pas au Conseil d'Etat d'adopter directement les aménagements qui doivent nécessairement assortir l'interdiction de fumer dans les lieux publics; la norme constitutionnelle ne contenait aucun des points essentiels (tels que les exceptions à prévoir) permettant de circonscrire le cadre de l'activité réglementaire.
2.6.2 Outre qu'elle ne comporte pas de délégation suffisante au Conseil d'Etat, la norme constitutionnelle ne fixe pas, même dans les grandes lignes, les points sur lesquels devrait porter le règlement d'exécution: l'extension de la définition de lieux ouverts au public est expressément de la compétence du législateur (art. 178B al. 3 let. e Cst./GE); le pouvoir de contrôle conféré au Département de l'économie et de la santé (art. 5 RIF), ainsi que les sanctions aux consommateurs et aux exploitants (art. 7 RIF) constituent des normes primaires qui n'ont pas leur place dans un simple règlement d'exécution.
2.6.3 Selon la jurisprudence relative à l'art. 164 al. 1 Cst., lorsqu'il s'agit de déterminer les dispositions qui, par leur importance, doivent figurer dans la législation formelle, il y a lieu de tenir compte non seulement de l'atteinte aux droits et libertés des particuliers, mais aussi du cercle des personnes concernées et de l'éventuelle résistance dont ces dernières pourraient faire preuve à l'égard de la réglementation (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347). Ces principes, applicables à la délégation législative, valent également lorsqu'il s'agit d'interpréter la portée d'une norme constitutionnelle. En l'occurrence, le règlement attaqué comporte des obligations non seulement à l'égard des fumeurs, mais également des exploitants ou responsables, tenus de faire respecter l'interdiction et de tolérer les mesures d'inspection, ainsi que des dispositions pénales pouvant aller jusqu'à 10'000 fr. d'amende. L'interdiction de fumer dans les lieux publics touche la quasi-totalité de la population; il s'agit d'une question particulièrement sensible, raison pour laquelle l'intervention préalable du législateur apparaît indispensable.
2.7 Le Conseil d'Etat relève enfin que le règlement n'a qu'une nature provisoire, de manière à permettre une application rapide de la disposition constitutionnelle. Comme cela est relevé ci-dessus, le gouvernement cantonal est sans doute compétent pour prendre des mesures de police en cas d'urgence. Cela suppose toutefois un danger grave et imminent, qui ne puisse être écarté par les moyens légaux ordinaires, nécessitant une intervention immédiate de l'autorité (ATF 111 Ia 246 consid. 3a p. 248 et les arrêts cités). En l'occurrence, le constituant genevois s'est clairement prononcé en faveur d'une interdiction de fumer dans les lieux publics fermés. S'il est certes souhaitable, pour des raisons de santé publique évidentes, que cette interdiction soit mise en oeuvre dans les meilleurs délais, on ne se trouve pas dans un cas d'urgence justifiant le recours, même limité dans le temps, à la clause générale de police (cf. ATF 121 I 22 consid. 4a p. 25).
2.8 Dépourvu de toute base légale ou constitutionnelle, le règlement attaqué doit être annulé, pour violation de la séparation des pouvoirs, sans qu'il y ait lieu d'en examiner le contenu au regard du principe de la proportionnalité.
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Art. 5 Abs. 1, Art. 36 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 BV; Genfer Verordnung über das Verbot, in öffentlichen Räumen zu rauchen. Die Bestimmung der Kantonsverfassung über das Rauchverbot in öffentlichen Räumen ist nicht direkt anwendbar (E. 2.5). Die angefochtene Verordnung lässt sich weder auf diese Bestimmung, die nicht hinreichend präzis ist und keine Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an die Exekutive enthält (E. 2.6), noch auf die polizeiliche Generalklausel stützen (E. 2.7).
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Le 22 juin 2006, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a partiellement validé l'initiative populaire intitulée "Fumée passive et santé" (IN 129). Celle-ci portait sur l'introduction, dans la Constitution genevoise (Cst./GE; RS 131.234), d'un nouvel article 178B intitulé "Protection de l'hygiène publique et de la santé; Fumée passive". Tel qu'il a été validé, le texte de cette disposition était ainsi libellé:
Art. 178B
1Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'État est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort.
2Afin de protéger l'ensemble de la population, il est interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation.
3Sont concernés:
a) tous les bâtiments ou locaux publics dépendant de l'État et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités médicales, hospitalières, para-hospitalières, culturelles, récréatives, sportives ainsi qu'à des activités de formation, de loisirs, de rencontres, d'exposition;
c) tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement;
d) les transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
e) les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi.
Par arrêt du 28 mars 2007 (ATF 133 I 110), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par deux citoyens genevois contre cette décision de validation. Laissant ouverte la question de savoir si le fait de fumer relevait de la liberté personnelle, il a notamment considéré que l'initiative poursuivait un but incontestable d'intérêt public; l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics fermés devrait être assortie d'exceptions, en particulier pour les détenus et les pensionnaires d'établissements médicaux, ainsi que pour les lieux publics à usage privatif. Le Grand Conseil avait déjà envisagé de tels assouplissements dans la perspective de la législation d'application.
L'IN 129 a été acceptée en votation populaire le 24 février 2008.
Le 3 mars 2008, le Conseil d'Etat genevois a adopté un règlement d'exécution relatif à l'interdiction de fumer dans les lieux publics (ci-après: le règlement, ou RIF), dont la teneur est la suivante:
Chapitre I Dispositions générales
Art. 1 But
Le présent règlement a pour but de définir les modalités de l'interdiction de fumer dans les lieux publics prévue à l'article 178B de la constitution et d'en assurer le respect.
Art. 2 Définitions
1 Il faut entendre par lieux publics tous les lieux publics ou privés libres d'accès au public.
2 Ne sont pas considérés comme lieux publics:
a) les locaux à caractère exclusivement ou essentiellement privatif qui sont situés dans les bâtiments et établissements visés part l'article 178B, alinéa 3, de la constitution, notamment les chambres individuelles des hôpitaux, cliniques et autres lieux de soins, les chambres d'hôtels et autres lieux d'hébergement professionnel, ainsi que les cellules des lieux de détention et d'internement;
b) les établissements à caractère privé tels que définis par le règlement d'exécution de la loi sur les restaurations, le débit de boissons et l'hébergement, du 31 août 1988.
Art. 3 Champ d'application
1 L'interdiction de fumer s'applique à tous les lieux publics qui sont intérieurs ou fermés, tels qu'énumérés à l'art. 178B, alinéa 3, de la constitution.
2 Cette interdiction ne s'étend pas aux lieux de vente spécialisés dans le domaine du tabac, disposant d'un local de dégustation réservé aux clients consommateurs de tabac.
3 En respect des dispositions internationales, l'Aéroport international de Genève est autorisé à exploiter un fumoir isolé pour les passagers en transit, à la condition expresse que ce local soit ventilé et qu'aucun collaborateur n'y travaille.
Art. 4 Produits interdits
Tous les produits issus du tabac ainsi que ceux qui se fument mais ne contiennent pas à proprement parler du tabac sont interdits.
Art. 5 Contrôle
1 Le département de l'économie et de la santé, soit pour lui la direction générale de la santé, est chargé de l'application du présent règlement.
2 Elle peut inspecter ou faire inspecter tous les lieux visés par l'interdiction de fumer, en s'assurant la collaboration des agents publics chargés d'appliquer les prescriptions de police relevant de la sécurité, la propreté, la salubrité publiques, ainsi que l'exploitation à titre onéreux des établissements publics au sens de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement, du 17 décembre 1987.
3 L'exploitant ou le responsable des lieux doit en tout temps laisser libre accès pour l'inspection des lieux visés par l'interdiction. Il prend toute mesure utile à cet effet.
Art. 6 Voie d'affichage
L'interdiction de fumer est portée à la connaissance du public par voie d'affichage ou tout autre moyen adéquat.
Chapitre II Sanctions
Art. 7 Sanctions
1 Est passible d'une amende de 100 à 1000 fr. celui qui contrevient à l'interdiction de fumer.
2 Est passible d'une amende de 100 à 10000 fr. l'exploitant ou le responsable des lieux qui ne fait pas respecter l'interdiction de fumer.
Chapitre III Dispositions finales et transitoires
Art. 8 Entrée en vigueur
Le présent règlement entre en vigueur simultanément à la disposition constitutionnelle sur la protection de l'hygiène publique et de la santé, du 24 février 2008, soit le 1er juillet 2008.
Art. 9 Durée de validité
Le présent règlement a effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi d'exécution de l'art. 178B de la constitution.
[...]
Ce règlement fait l'objet de trois recours en matière de droit public. Le premier (1C_155/2008) est formé par Michel Amaudruz et Michel Yagchi, qui se plaignent du défaut de base légale et d'une violation du principe de la proportionnalité, les exceptions prévues dans le règlement n'étant selon eux pas suffisantes. Le deuxième recours (1C_156/2008) est formé par Soli Pardo, qui invoque notamment la liberté personnelle et la nécessité d'une base légale formelle. Ces recours tendent à l'annulation du RIF dans son ensemble.
Le troisième recours (1C_181/2008) est formé par Michel Starobinski et Alain Daniel Wenger, qui soutiennent au contraire que le règlement prévoirait trop d'exceptions par rapport au texte constitutionnel. Ils demandent l'annulation des art. 2 et 3 al. 3 du règlement.
Le Tribunal fédéral a admis les deux premiers recours et annulé le règlement. Il a déclaré sans objet le troisième recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants Amaudruz, Yagchi et Pardo invoquent en premier lieu les principes de légalité et de séparation des pouvoirs. Les travaux préparatoires relatifs à l'art. 178B Cst./GE, ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 mars 2007 feraient clairement ressortir que la disposition constitutionnelle devait d'abord faire l'objet d'une loi formelle d'application prévoyant notamment les exceptions à l'interdiction de fumer, ainsi que les sanctions. Faute d'une délégation figurant dans la constitution ou la loi, le Conseil d'Etat ne pouvait se fonder directement sur l'art. 178B Cst./GE.
Les recourants Starobinski et Wenger estiment au contraire que la disposition constitutionnelle serait suffisamment précise pour être directement applicable, ce qui justifierait son entrée en vigueur immédiate, sous réserve des sanctions pénales.
Le Conseil d'Etat rappelle que l'élaboration d'un règlement d'application a été évoquée lors des débats sur l'initiative populaire, afin de permettre une mise en oeuvre rapide de l'interdiction de fumer. Le RIF constituerait une base légale matérielle suffisante au regard des exigences du droit constitutionnel fédéral et cantonal. Les sanctions prévues par le règlement ne seraient pas suffisamment graves pour devoir figurer dans une loi formelle. Le Conseil d'Etat conteste par ailleurs une atteinte aux droits fondamentaux (liberté personnelle, protection de la sphère privée et liberté économique) en relevant que le principe de l'interdiction de fumer dans les lieux publics est déjà posé à l'art. 178B Cst./GE, et que le RIF ne ferait que permettre des assouplissements. Le Conseil d'Etat insiste également sur le caractère transitoire du règlement (art. 9 RIF), destiné uniquement à permettre d'appliquer la disposition constitutionnelle en attendant l'adoption de la loi formelle.
2.1 Sous réserve de sa signification particulière en droit pénal et en droit fiscal, le principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.) n'est pas un droit constitutionnel individuel, mais un principe constitutionnel dont la violation ne peut être invoquée séparément, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'interdiction de l'arbitraire ou d'un droit fondamental spécial (ATF 129 I 161 et les références).
2.2 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les constitutions cantonales; il représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe assure le respect des compétences établies par la constitution cantonale. Il appartient donc en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; ATF 128 I 113 consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées). Le principe de la séparation des pouvoirs interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (ATF 119 Ia 28 consid. 3 in fine p. 34; ATF 106 Ia 389 consid. 3 p. 394); en particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des règles de droit, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 118 Ia 305 consid. 1a p. 309). En droit fédéral, l'art. 164 al. 1 Cst. prévoit que doivent faire l'objet d'une législation formelle les règles de droit importantes, soit en particulier les dispositions fondamentales relatives à la restriction des droits constitutionnels (let. b) et aux droits et obligations des personnes (let. c). Une loi formelle peut prévoir une délégation législative, à moins que la Constitution ne l'exclue (al. 2).
2.3 Sans être expressément consacré en droit genevois (sauf en ce qui concerne l'indépendance du pouvoir judiciaire, posée à l'art. 130 Cst./GE), le principe de la séparation des pouvoirs découle notamment de l'art. 116 Cst./GE, selon lequel le Conseil d'Etat promulgue les lois, est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Pour le surplus, c'est à la lumière des principes constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité réglementaire du Conseil d'Etat.
2.4 Comme le prévoit l'art. 116 Cst./GE, ce dernier est chargé en premier lieu d'édicter les règlements d'exécution des lois adoptées par le Grand Conseil. Ceux-ci ne peuvent contenir que des règles secondaires, qui ne font que préciser ce qui se trouve déjà dans la loi (ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. 149 et les références). Le Conseil d'Etat peut également, bien que cela ne soit pas expressément prévu par la constitution cantonale, adopter des ordonnances de substitution dépendantes, lorsque le législateur le met au bénéfice d'une délégation législative (cf., en droit fédéral, l'art. 164 al. 2 Cst.); celle- ci doit notamment figurer dans une loi au sens formel, et le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne doit pas être dépassé (ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347; ATF 130 I 1 consid. 3.4.2 p. 7 et les arrêts cités).
L'exécutif cantonal peut aussi, dans certains cas, adopter des ordonnances indépendantes, c'est-à-dire directement fondées sur la constitution. Tel est le cas à Genève en ce qui concerne les règlements de police, expressément visés à l'art. 125 Cst./GE (sur l'historique de cette disposition, cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2000, vol. 1, n. 1635). Le gouvernement peut encore, même à défaut de norme constitutionnelle expresse, adopter des ordonnances fondées sur la clause générale de police, lorsqu'il s'agit de prendre des mesures urgentes pour rétablir ou préserver l'ordre public en cas de menace imminente, ou lorsqu'il s'agit de mettre fin sans délai à une situation contraire à la constitution (cf. ATF 130 I 140 consid. 4.2 p. 146).
2.5 En l'occurrence, le règlement attaqué a le caractère d'une ordonnance de substitution, puisque le législateur genevois n'a pas encore adopté de loi d'exécution. A ce sujet, les recourants Starobinski et Wenger prétendent à tort que l'art. 178B Cst./GE serait d'application immédiate et permettrait à lui seul d'instaurer l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Le contraire ressort en effet tant des travaux préparatoires que du texte constitutionnel lui-même.
2.5.1 Lors du traitement de l'initiative IN 129, il est apparu d'emblée que la disposition constitutionnelle devrait faire l'objet d'une législation d'exécution. Dans son rapport du 11 janvier 2006 sur la validité de l'initiative, le Conseil d'Etat relevait déjà que plusieurs aspects essentiels de la mise en oeuvre de l'interdiction de fumer n'étaient pas prévus par l'initiative, notamment la question des sanctions, ou celle de savoir qui est responsable en fonction du type de lieu. Le Conseil d'Etat estimait aussi que le texte de l'initiative était trop absolu, de sorte qu'il y aurait lieu de lui opposer un contre-projet visant à circonscrire l'interdiction, soit en modifiant l'alinéa 3 de l'article constitutionnel, soit dans le cadre de la loi d'application. Le Conseil d'Etat rappelait que compte tenu de l'importance de la législation d'application, le législateur jouirait d'une grande marge de manoeuvre. Dans son rapport du 6 juin 2006, la Commission législative du Grand Conseil relevait que le problème essentiel de l'initiative résidait dans le respect du principe de la proportionnalité. Elle préconisait une légère modification du texte de l'art. 178B Cst./GE, destinée à permettre au législateur, dans la loi d'exécution, de définir les lieux concernés par l'interdiction de fumer. Des avis de droit ont été produits: ils concluaient unanimement qu'une interdiction totale serait disproportionnée. Dans sa décision d'invalidation partielle, le Grand Conseil a suivi cet avis.
2.5.2 Dans son ATF 133 I 110, confirmant cette décision, le Tribunal fédéral a tenu compte en ces termes de l'interprétation que le Grand Conseil se proposait de faire du texte constitutionnel (consid. 6.2):
"Même si elle n'est pas très explicite sur ce point, l'initiative évoque à l'art. 178B al. 3 let. e Cst./GE l'adoption d'une législation d'exécution. Celle-ci est d'ailleurs inhérente à ce genre de réglementation, qui ne comporte aucun détail sur sa mise en oeuvre. Or, il paraît évident qu'une mesure aussi générale que l'interdiction de fumer dans les lieux publics fermés n'est pas directement applicable: elle devra être assortie par exemple d'un éventuel délai d'introduction, de mesures de contrôle et de sanctions; en outre, conformément à la volonté manifestée par le Grand Conseil, un certain nombre de dérogations et d'exceptions devront accompagner l'interdiction. Il y a lieu toutefois de relever que, contrairement à ce qui semble ressortir de l'al. 1 de l'art. 178B Cst./GE, ces différents aménagements ne pourront être adoptés directement par le Conseil d'État. Le principe de la base légale autorise en effet une délégation à l'exécutif, pour autant toutefois que le contenu essentiel de la réglementation figure déjà dans une loi formelle, notamment lorsque les particuliers sont gravement touchés dans leur situation juridique (ATF 118 Ia 245 consid. 3 p. 246). En l'occurrence, les points essentiels tels que les exceptions à l'interdiction de fumer ne figurent pas dans la norme constitutionnelle; ils devront donc faire l'objet d'une loi au sens formel. Il n'en demeure pas moins que le simple fait que la norme constitutionnelle doive faire l'objet d'une législation d'exécution ne saurait justifier une invalidation totale en raison de sa prétendue imprécision (ATF 128 I 295 consid. 5b/aa p. 309)."
Le Tribunal fédéral a également rappelé que, selon la volonté exprimée par le Grand Conseil, les aménagements exigés par le principe de la proportionnalité devraient être prévus dans la législation d'exécution (consid. 7.3-7.5).
2.5.3 Lors des débats devant le Grand Conseil après l'acceptation de l'initiative par le peuple, la loi d'application a été évoquée plusieurs fois, y compris par le Conseiller d'Etat chargé du département de la santé. Celui-ci a clairement fait savoir qu'une loi devrait être élaborée, mais que, compte tenu des délais inhérents à la procédure parlementaire, un règlement pourrait être adopté entre-temps.
La nécessité d'une loi formelle d'application ressort enfin du règlement attaqué lui-même: selon l'art. 9 RIF, le règlement n'a effet que jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi d'exécution de l'art. 178B Cst./GE.
2.5.4 Sur le vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que l'art. 178B Cst./GE serait d'application immédiate, ni qu'il permettrait à lui seul d'instaurer une interdiction absolue de fumer dans les lieux publics.
2.6 Le Conseil d'Etat soutient que le RIF devrait être considéré comme une ordonnance indépendante reposant directement sur la disposition constitutionnelle. Il fait ainsi référence à l'alinéa 1 de l'art. 178B Cst./GE, selon lequel, "Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'Etat est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort."
2.6.1 Comme cela ressort des travaux préparatoires, cet alinéa ne concerne pas l'exécution de la disposition constitutionnelle relative à l'interdiction de fumer dans les lieux publics, visée à l'alinéa 2, mais les mesures plus générales de protection de l'hygiène publique et de la santé en rapport avec le problème de la fumée passive. Tel était déjà l'avis clairement exprimé par le Conseil d'Etat dans son rapport du 11 janvier 2006: l'alinéa 1er ne contenait que des règles déclaratoires; sa normativité était limitée et ne pouvait être interprétée comme une délégation législative - de rang constitutionnel - en faveur du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral l'a également rappelé dans son arrêt du 28 mars 2007, en considérant que l'art. 178B al. 1 Cst./GE ne permettait pas au Conseil d'Etat d'adopter directement les aménagements qui doivent nécessairement assortir l'interdiction de fumer dans les lieux publics; la norme constitutionnelle ne contenait aucun des points essentiels (tels que les exceptions à prévoir) permettant de circonscrire le cadre de l'activité réglementaire.
2.6.2 Outre qu'elle ne comporte pas de délégation suffisante au Conseil d'Etat, la norme constitutionnelle ne fixe pas, même dans les grandes lignes, les points sur lesquels devrait porter le règlement d'exécution: l'extension de la définition de lieux ouverts au public est expressément de la compétence du législateur (art. 178B al. 3 let. e Cst./GE); le pouvoir de contrôle conféré au Département de l'économie et de la santé (art. 5 RIF), ainsi que les sanctions aux consommateurs et aux exploitants (art. 7 RIF) constituent des normes primaires qui n'ont pas leur place dans un simple règlement d'exécution.
2.6.3 Selon la jurisprudence relative à l'art. 164 al. 1 Cst., lorsqu'il s'agit de déterminer les dispositions qui, par leur importance, doivent figurer dans la législation formelle, il y a lieu de tenir compte non seulement de l'atteinte aux droits et libertés des particuliers, mais aussi du cercle des personnes concernées et de l'éventuelle résistance dont ces dernières pourraient faire preuve à l'égard de la réglementation (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347). Ces principes, applicables à la délégation législative, valent également lorsqu'il s'agit d'interpréter la portée d'une norme constitutionnelle. En l'occurrence, le règlement attaqué comporte des obligations non seulement à l'égard des fumeurs, mais également des exploitants ou responsables, tenus de faire respecter l'interdiction et de tolérer les mesures d'inspection, ainsi que des dispositions pénales pouvant aller jusqu'à 10'000 fr. d'amende. L'interdiction de fumer dans les lieux publics touche la quasi-totalité de la population; il s'agit d'une question particulièrement sensible, raison pour laquelle l'intervention préalable du législateur apparaît indispensable.
2.7 Le Conseil d'Etat relève enfin que le règlement n'a qu'une nature provisoire, de manière à permettre une application rapide de la disposition constitutionnelle. Comme cela est relevé ci-dessus, le gouvernement cantonal est sans doute compétent pour prendre des mesures de police en cas d'urgence. Cela suppose toutefois un danger grave et imminent, qui ne puisse être écarté par les moyens légaux ordinaires, nécessitant une intervention immédiate de l'autorité (ATF 111 Ia 246 consid. 3a p. 248 et les arrêts cités). En l'occurrence, le constituant genevois s'est clairement prononcé en faveur d'une interdiction de fumer dans les lieux publics fermés. S'il est certes souhaitable, pour des raisons de santé publique évidentes, que cette interdiction soit mise en oeuvre dans les meilleurs délais, on ne se trouve pas dans un cas d'urgence justifiant le recours, même limité dans le temps, à la clause générale de police (cf. ATF 121 I 22 consid. 4a p. 25).
2.8 Dépourvu de toute base légale ou constitutionnelle, le règlement attaqué doit être annulé, pour violation de la séparation des pouvoirs, sans qu'il y ait lieu d'en examiner le contenu au regard du principe de la proportionnalité.
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Art. 5 al. 1, art. 36 al. 1 et art. 164 al. 1 Cst.; règlement genevois relatif à l'interdiction de fumer dans les lieux publics. La disposition constitutionnelle cantonale sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics n'est pas directement applicable (consid. 2.5). Le règlement attaqué ne peut se fonder ni sur cette disposition, insuffisamment précise et dépourvue de délégation en faveur de l'exécutif (consid. 2.6), ni sur la clause d'urgence (consid. 2.7).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-322%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 322
Le 22 juin 2006, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a partiellement validé l'initiative populaire intitulée "Fumée passive et santé" (IN 129). Celle-ci portait sur l'introduction, dans la Constitution genevoise (Cst./GE; RS 131.234), d'un nouvel article 178B intitulé "Protection de l'hygiène publique et de la santé; Fumée passive". Tel qu'il a été validé, le texte de cette disposition était ainsi libellé:
Art. 178B
1Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'État est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort.
2Afin de protéger l'ensemble de la population, il est interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation.
3Sont concernés:
a) tous les bâtiments ou locaux publics dépendant de l'État et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités médicales, hospitalières, para-hospitalières, culturelles, récréatives, sportives ainsi qu'à des activités de formation, de loisirs, de rencontres, d'exposition;
c) tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement;
d) les transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
e) les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi.
Par arrêt du 28 mars 2007 (ATF 133 I 110), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par deux citoyens genevois contre cette décision de validation. Laissant ouverte la question de savoir si le fait de fumer relevait de la liberté personnelle, il a notamment considéré que l'initiative poursuivait un but incontestable d'intérêt public; l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics fermés devrait être assortie d'exceptions, en particulier pour les détenus et les pensionnaires d'établissements médicaux, ainsi que pour les lieux publics à usage privatif. Le Grand Conseil avait déjà envisagé de tels assouplissements dans la perspective de la législation d'application.
L'IN 129 a été acceptée en votation populaire le 24 février 2008.
Le 3 mars 2008, le Conseil d'Etat genevois a adopté un règlement d'exécution relatif à l'interdiction de fumer dans les lieux publics (ci-après: le règlement, ou RIF), dont la teneur est la suivante:
Chapitre I Dispositions générales
Art. 1 But
Le présent règlement a pour but de définir les modalités de l'interdiction de fumer dans les lieux publics prévue à l'article 178B de la constitution et d'en assurer le respect.
Art. 2 Définitions
1 Il faut entendre par lieux publics tous les lieux publics ou privés libres d'accès au public.
2 Ne sont pas considérés comme lieux publics:
a) les locaux à caractère exclusivement ou essentiellement privatif qui sont situés dans les bâtiments et établissements visés part l'article 178B, alinéa 3, de la constitution, notamment les chambres individuelles des hôpitaux, cliniques et autres lieux de soins, les chambres d'hôtels et autres lieux d'hébergement professionnel, ainsi que les cellules des lieux de détention et d'internement;
b) les établissements à caractère privé tels que définis par le règlement d'exécution de la loi sur les restaurations, le débit de boissons et l'hébergement, du 31 août 1988.
Art. 3 Champ d'application
1 L'interdiction de fumer s'applique à tous les lieux publics qui sont intérieurs ou fermés, tels qu'énumérés à l'art. 178B, alinéa 3, de la constitution.
2 Cette interdiction ne s'étend pas aux lieux de vente spécialisés dans le domaine du tabac, disposant d'un local de dégustation réservé aux clients consommateurs de tabac.
3 En respect des dispositions internationales, l'Aéroport international de Genève est autorisé à exploiter un fumoir isolé pour les passagers en transit, à la condition expresse que ce local soit ventilé et qu'aucun collaborateur n'y travaille.
Art. 4 Produits interdits
Tous les produits issus du tabac ainsi que ceux qui se fument mais ne contiennent pas à proprement parler du tabac sont interdits.
Art. 5 Contrôle
1 Le département de l'économie et de la santé, soit pour lui la direction générale de la santé, est chargé de l'application du présent règlement.
2 Elle peut inspecter ou faire inspecter tous les lieux visés par l'interdiction de fumer, en s'assurant la collaboration des agents publics chargés d'appliquer les prescriptions de police relevant de la sécurité, la propreté, la salubrité publiques, ainsi que l'exploitation à titre onéreux des établissements publics au sens de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement, du 17 décembre 1987.
3 L'exploitant ou le responsable des lieux doit en tout temps laisser libre accès pour l'inspection des lieux visés par l'interdiction. Il prend toute mesure utile à cet effet.
Art. 6 Voie d'affichage
L'interdiction de fumer est portée à la connaissance du public par voie d'affichage ou tout autre moyen adéquat.
Chapitre II Sanctions
Art. 7 Sanctions
1 Est passible d'une amende de 100 à 1000 fr. celui qui contrevient à l'interdiction de fumer.
2 Est passible d'une amende de 100 à 10000 fr. l'exploitant ou le responsable des lieux qui ne fait pas respecter l'interdiction de fumer.
Chapitre III Dispositions finales et transitoires
Art. 8 Entrée en vigueur
Le présent règlement entre en vigueur simultanément à la disposition constitutionnelle sur la protection de l'hygiène publique et de la santé, du 24 février 2008, soit le 1er juillet 2008.
Art. 9 Durée de validité
Le présent règlement a effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi d'exécution de l'art. 178B de la constitution.
[...]
Ce règlement fait l'objet de trois recours en matière de droit public. Le premier (1C_155/2008) est formé par Michel Amaudruz et Michel Yagchi, qui se plaignent du défaut de base légale et d'une violation du principe de la proportionnalité, les exceptions prévues dans le règlement n'étant selon eux pas suffisantes. Le deuxième recours (1C_156/2008) est formé par Soli Pardo, qui invoque notamment la liberté personnelle et la nécessité d'une base légale formelle. Ces recours tendent à l'annulation du RIF dans son ensemble.
Le troisième recours (1C_181/2008) est formé par Michel Starobinski et Alain Daniel Wenger, qui soutiennent au contraire que le règlement prévoirait trop d'exceptions par rapport au texte constitutionnel. Ils demandent l'annulation des art. 2 et 3 al. 3 du règlement.
Le Tribunal fédéral a admis les deux premiers recours et annulé le règlement. Il a déclaré sans objet le troisième recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants Amaudruz, Yagchi et Pardo invoquent en premier lieu les principes de légalité et de séparation des pouvoirs. Les travaux préparatoires relatifs à l'art. 178B Cst./GE, ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral du 28 mars 2007 feraient clairement ressortir que la disposition constitutionnelle devait d'abord faire l'objet d'une loi formelle d'application prévoyant notamment les exceptions à l'interdiction de fumer, ainsi que les sanctions. Faute d'une délégation figurant dans la constitution ou la loi, le Conseil d'Etat ne pouvait se fonder directement sur l'art. 178B Cst./GE.
Les recourants Starobinski et Wenger estiment au contraire que la disposition constitutionnelle serait suffisamment précise pour être directement applicable, ce qui justifierait son entrée en vigueur immédiate, sous réserve des sanctions pénales.
Le Conseil d'Etat rappelle que l'élaboration d'un règlement d'application a été évoquée lors des débats sur l'initiative populaire, afin de permettre une mise en oeuvre rapide de l'interdiction de fumer. Le RIF constituerait une base légale matérielle suffisante au regard des exigences du droit constitutionnel fédéral et cantonal. Les sanctions prévues par le règlement ne seraient pas suffisamment graves pour devoir figurer dans une loi formelle. Le Conseil d'Etat conteste par ailleurs une atteinte aux droits fondamentaux (liberté personnelle, protection de la sphère privée et liberté économique) en relevant que le principe de l'interdiction de fumer dans les lieux publics est déjà posé à l'art. 178B Cst./GE, et que le RIF ne ferait que permettre des assouplissements. Le Conseil d'Etat insiste également sur le caractère transitoire du règlement (art. 9 RIF), destiné uniquement à permettre d'appliquer la disposition constitutionnelle en attendant l'adoption de la loi formelle.
2.1 Sous réserve de sa signification particulière en droit pénal et en droit fiscal, le principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.) n'est pas un droit constitutionnel individuel, mais un principe constitutionnel dont la violation ne peut être invoquée séparément, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'interdiction de l'arbitraire ou d'un droit fondamental spécial (ATF 129 I 161 et les références).
2.2 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les constitutions cantonales; il représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5 et les références). Ce principe assure le respect des compétences établies par la constitution cantonale. Il appartient donc en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; ATF 128 I 113 consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées). Le principe de la séparation des pouvoirs interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (ATF 119 Ia 28 consid. 3 in fine p. 34; ATF 106 Ia 389 consid. 3 p. 394); en particulier, il interdit au pouvoir exécutif d'édicter des règles de droit, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 118 Ia 305 consid. 1a p. 309). En droit fédéral, l'art. 164 al. 1 Cst. prévoit que doivent faire l'objet d'une législation formelle les règles de droit importantes, soit en particulier les dispositions fondamentales relatives à la restriction des droits constitutionnels (let. b) et aux droits et obligations des personnes (let. c). Une loi formelle peut prévoir une délégation législative, à moins que la Constitution ne l'exclue (al. 2).
2.3 Sans être expressément consacré en droit genevois (sauf en ce qui concerne l'indépendance du pouvoir judiciaire, posée à l'art. 130 Cst./GE), le principe de la séparation des pouvoirs découle notamment de l'art. 116 Cst./GE, selon lequel le Conseil d'Etat promulgue les lois, est chargé de leur exécution et prend à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires. Pour le surplus, c'est à la lumière des principes constitutionnels généraux qu'il y a lieu de définir les limites de l'activité réglementaire du Conseil d'Etat.
2.4 Comme le prévoit l'art. 116 Cst./GE, ce dernier est chargé en premier lieu d'édicter les règlements d'exécution des lois adoptées par le Grand Conseil. Ceux-ci ne peuvent contenir que des règles secondaires, qui ne font que préciser ce qui se trouve déjà dans la loi (ATF 130 I 140 consid. 5.1 p. 149 et les références). Le Conseil d'Etat peut également, bien que cela ne soit pas expressément prévu par la constitution cantonale, adopter des ordonnances de substitution dépendantes, lorsque le législateur le met au bénéfice d'une délégation législative (cf., en droit fédéral, l'art. 164 al. 2 Cst.); celle- ci doit notamment figurer dans une loi au sens formel, et le cadre de la délégation, qui doit être clairement défini, ne doit pas être dépassé (ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9). Les règles les plus importantes doivent en tout cas figurer dans la loi (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347; ATF 130 I 1 consid. 3.4.2 p. 7 et les arrêts cités).
L'exécutif cantonal peut aussi, dans certains cas, adopter des ordonnances indépendantes, c'est-à-dire directement fondées sur la constitution. Tel est le cas à Genève en ce qui concerne les règlements de police, expressément visés à l'art. 125 Cst./GE (sur l'historique de cette disposition, cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2000, vol. 1, n. 1635). Le gouvernement peut encore, même à défaut de norme constitutionnelle expresse, adopter des ordonnances fondées sur la clause générale de police, lorsqu'il s'agit de prendre des mesures urgentes pour rétablir ou préserver l'ordre public en cas de menace imminente, ou lorsqu'il s'agit de mettre fin sans délai à une situation contraire à la constitution (cf. ATF 130 I 140 consid. 4.2 p. 146).
2.5 En l'occurrence, le règlement attaqué a le caractère d'une ordonnance de substitution, puisque le législateur genevois n'a pas encore adopté de loi d'exécution. A ce sujet, les recourants Starobinski et Wenger prétendent à tort que l'art. 178B Cst./GE serait d'application immédiate et permettrait à lui seul d'instaurer l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Le contraire ressort en effet tant des travaux préparatoires que du texte constitutionnel lui-même.
2.5.1 Lors du traitement de l'initiative IN 129, il est apparu d'emblée que la disposition constitutionnelle devrait faire l'objet d'une législation d'exécution. Dans son rapport du 11 janvier 2006 sur la validité de l'initiative, le Conseil d'Etat relevait déjà que plusieurs aspects essentiels de la mise en oeuvre de l'interdiction de fumer n'étaient pas prévus par l'initiative, notamment la question des sanctions, ou celle de savoir qui est responsable en fonction du type de lieu. Le Conseil d'Etat estimait aussi que le texte de l'initiative était trop absolu, de sorte qu'il y aurait lieu de lui opposer un contre-projet visant à circonscrire l'interdiction, soit en modifiant l'alinéa 3 de l'article constitutionnel, soit dans le cadre de la loi d'application. Le Conseil d'Etat rappelait que compte tenu de l'importance de la législation d'application, le législateur jouirait d'une grande marge de manoeuvre. Dans son rapport du 6 juin 2006, la Commission législative du Grand Conseil relevait que le problème essentiel de l'initiative résidait dans le respect du principe de la proportionnalité. Elle préconisait une légère modification du texte de l'art. 178B Cst./GE, destinée à permettre au législateur, dans la loi d'exécution, de définir les lieux concernés par l'interdiction de fumer. Des avis de droit ont été produits: ils concluaient unanimement qu'une interdiction totale serait disproportionnée. Dans sa décision d'invalidation partielle, le Grand Conseil a suivi cet avis.
2.5.2 Dans son ATF 133 I 110, confirmant cette décision, le Tribunal fédéral a tenu compte en ces termes de l'interprétation que le Grand Conseil se proposait de faire du texte constitutionnel (consid. 6.2):
"Même si elle n'est pas très explicite sur ce point, l'initiative évoque à l'art. 178B al. 3 let. e Cst./GE l'adoption d'une législation d'exécution. Celle-ci est d'ailleurs inhérente à ce genre de réglementation, qui ne comporte aucun détail sur sa mise en oeuvre. Or, il paraît évident qu'une mesure aussi générale que l'interdiction de fumer dans les lieux publics fermés n'est pas directement applicable: elle devra être assortie par exemple d'un éventuel délai d'introduction, de mesures de contrôle et de sanctions; en outre, conformément à la volonté manifestée par le Grand Conseil, un certain nombre de dérogations et d'exceptions devront accompagner l'interdiction. Il y a lieu toutefois de relever que, contrairement à ce qui semble ressortir de l'al. 1 de l'art. 178B Cst./GE, ces différents aménagements ne pourront être adoptés directement par le Conseil d'État. Le principe de la base légale autorise en effet une délégation à l'exécutif, pour autant toutefois que le contenu essentiel de la réglementation figure déjà dans une loi formelle, notamment lorsque les particuliers sont gravement touchés dans leur situation juridique (ATF 118 Ia 245 consid. 3 p. 246). En l'occurrence, les points essentiels tels que les exceptions à l'interdiction de fumer ne figurent pas dans la norme constitutionnelle; ils devront donc faire l'objet d'une loi au sens formel. Il n'en demeure pas moins que le simple fait que la norme constitutionnelle doive faire l'objet d'une législation d'exécution ne saurait justifier une invalidation totale en raison de sa prétendue imprécision (ATF 128 I 295 consid. 5b/aa p. 309)."
Le Tribunal fédéral a également rappelé que, selon la volonté exprimée par le Grand Conseil, les aménagements exigés par le principe de la proportionnalité devraient être prévus dans la législation d'exécution (consid. 7.3-7.5).
2.5.3 Lors des débats devant le Grand Conseil après l'acceptation de l'initiative par le peuple, la loi d'application a été évoquée plusieurs fois, y compris par le Conseiller d'Etat chargé du département de la santé. Celui-ci a clairement fait savoir qu'une loi devrait être élaborée, mais que, compte tenu des délais inhérents à la procédure parlementaire, un règlement pourrait être adopté entre-temps.
La nécessité d'une loi formelle d'application ressort enfin du règlement attaqué lui-même: selon l'art. 9 RIF, le règlement n'a effet que jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi d'exécution de l'art. 178B Cst./GE.
2.5.4 Sur le vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que l'art. 178B Cst./GE serait d'application immédiate, ni qu'il permettrait à lui seul d'instaurer une interdiction absolue de fumer dans les lieux publics.
2.6 Le Conseil d'Etat soutient que le RIF devrait être considéré comme une ordonnance indépendante reposant directement sur la disposition constitutionnelle. Il fait ainsi référence à l'alinéa 1 de l'art. 178B Cst./GE, selon lequel, "Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'Etat est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort."
2.6.1 Comme cela ressort des travaux préparatoires, cet alinéa ne concerne pas l'exécution de la disposition constitutionnelle relative à l'interdiction de fumer dans les lieux publics, visée à l'alinéa 2, mais les mesures plus générales de protection de l'hygiène publique et de la santé en rapport avec le problème de la fumée passive. Tel était déjà l'avis clairement exprimé par le Conseil d'Etat dans son rapport du 11 janvier 2006: l'alinéa 1er ne contenait que des règles déclaratoires; sa normativité était limitée et ne pouvait être interprétée comme une délégation législative - de rang constitutionnel - en faveur du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral l'a également rappelé dans son arrêt du 28 mars 2007, en considérant que l'art. 178B al. 1 Cst./GE ne permettait pas au Conseil d'Etat d'adopter directement les aménagements qui doivent nécessairement assortir l'interdiction de fumer dans les lieux publics; la norme constitutionnelle ne contenait aucun des points essentiels (tels que les exceptions à prévoir) permettant de circonscrire le cadre de l'activité réglementaire.
2.6.2 Outre qu'elle ne comporte pas de délégation suffisante au Conseil d'Etat, la norme constitutionnelle ne fixe pas, même dans les grandes lignes, les points sur lesquels devrait porter le règlement d'exécution: l'extension de la définition de lieux ouverts au public est expressément de la compétence du législateur (art. 178B al. 3 let. e Cst./GE); le pouvoir de contrôle conféré au Département de l'économie et de la santé (art. 5 RIF), ainsi que les sanctions aux consommateurs et aux exploitants (art. 7 RIF) constituent des normes primaires qui n'ont pas leur place dans un simple règlement d'exécution.
2.6.3 Selon la jurisprudence relative à l'art. 164 al. 1 Cst., lorsqu'il s'agit de déterminer les dispositions qui, par leur importance, doivent figurer dans la législation formelle, il y a lieu de tenir compte non seulement de l'atteinte aux droits et libertés des particuliers, mais aussi du cercle des personnes concernées et de l'éventuelle résistance dont ces dernières pourraient faire preuve à l'égard de la réglementation (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 p. 347). Ces principes, applicables à la délégation législative, valent également lorsqu'il s'agit d'interpréter la portée d'une norme constitutionnelle. En l'occurrence, le règlement attaqué comporte des obligations non seulement à l'égard des fumeurs, mais également des exploitants ou responsables, tenus de faire respecter l'interdiction et de tolérer les mesures d'inspection, ainsi que des dispositions pénales pouvant aller jusqu'à 10'000 fr. d'amende. L'interdiction de fumer dans les lieux publics touche la quasi-totalité de la population; il s'agit d'une question particulièrement sensible, raison pour laquelle l'intervention préalable du législateur apparaît indispensable.
2.7 Le Conseil d'Etat relève enfin que le règlement n'a qu'une nature provisoire, de manière à permettre une application rapide de la disposition constitutionnelle. Comme cela est relevé ci-dessus, le gouvernement cantonal est sans doute compétent pour prendre des mesures de police en cas d'urgence. Cela suppose toutefois un danger grave et imminent, qui ne puisse être écarté par les moyens légaux ordinaires, nécessitant une intervention immédiate de l'autorité (ATF 111 Ia 246 consid. 3a p. 248 et les arrêts cités). En l'occurrence, le constituant genevois s'est clairement prononcé en faveur d'une interdiction de fumer dans les lieux publics fermés. S'il est certes souhaitable, pour des raisons de santé publique évidentes, que cette interdiction soit mise en oeuvre dans les meilleurs délais, on ne se trouve pas dans un cas d'urgence justifiant le recours, même limité dans le temps, à la clause générale de police (cf. ATF 121 I 22 consid. 4a p. 25).
2.8 Dépourvu de toute base légale ou constitutionnelle, le règlement attaqué doit être annulé, pour violation de la séparation des pouvoirs, sans qu'il y ait lieu d'en examiner le contenu au regard du principe de la proportionnalité.
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Art. 5 cpv. 1, art. 36 cpv. 1 e art. 164 cpv. 1 Cost.; regolamento ginevrino concernente il divieto di fumare nei luoghi pubblici. La norma costituzionale cantonale sul divieto di fumare nei luoghi pubblici non è direttamente applicabile (consid. 2.5). L'impugnato regolamento non può fondarsi né su questa disposizione, insufficientemente precisa e sprovvista di delega in favore dell'esecutivo (consid. 2.6), né sulla clausola d'urgenza (consid. 2.7).
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Sachverhalt ab Seite 332
A. war als Kollektivgesellschafter an einer Gärtnerei für ethnobotanische Pflanzen in Brunnen beteiligt. Im Rahmen des Strafverfahrens, welches die Untersuchungsbehörden des Kantons Schwyz gegen ihn und die übrigen Gesellschafter (wegen Verdachts auf Produktion von Hanf zur Betäubungsmittelgewinnung) eröffnet hatten, wurden am 7. Juni 2004 sämtliche Hanfpflanzen und Produktionsanlagen der Gärtnerei mit Beschlag belegt. Im anschliessenden Rechtsmittelverfahren erstritten die Gesellschafter die Freigabe von Hanf und Produktionsanlagen unter "geeigneten Auflagen und Kontrollen" (Beschluss des Schwyzer Kantonsgerichts vom 26. Mai 2006). Nachdem die Kollektivgesellschaft am 5. Juli 2006 gelöscht worden war, reichte A. am 30. Mai 2007 Klage gegen den Kanton Schwyz ein und verlangte eine Schadenersatzleistung in der Höhe von 391'141.60 Franken; seine ehemaligen Mitgesellschafter hatten ihm vorgängig ihre allfälligen Ansprüche abgetreten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die Klage mit Urteil vom 2. April 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
Am 23. Mai 2008 hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Das Bundesgericht heisst diese gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer hatte im vorinstanzlichen Verfahren die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verlangt. Weil seinem Antrag nicht entsprochen worden ist, sieht er nun Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
2.1 Nach dieser Konventionsbestimmung ist in Streitigkeiten über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" eine (mündliche) öffentliche Verhandlung durchzuführen, sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichten. Von Art. 6 Ziff. 1 EMRK werden nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im eigentlichen Sinne erfasst, sondern auch Verwaltungsakte hoheitlich handelnder Behörden, die massgeblich in private Rechtspositionen eingreifen. In diesem Sinne als zivilrechtlich gelten unter anderem Schadenersatzforderungen gegenüber dem Gemeinwesen (vgl. BGE 130 I 388 E. 5.1 S. 394 und E. 5.3 S. 397). Hinsichtlich der vorliegenden Staatshaftungsstreitigkeit wird deshalb zu Recht von keiner Seite in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer an sich Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gehabt hätte (vgl. BGE 126 I 144 E. 3a S. 150 f.). Die vom Gericht zu beurteilenden Fragen waren weder ausschliesslich rechtlicher noch hochtechnischer Natur, so dass eine persönliche Befragung bzw. Äusserungsmöglichkeit der Parteien nicht sinnlos - und damit zum vornherein überflüssig - erschienen wäre (vgl. hierzu BGE 122 V 47 E. 3 S. 54 ff.; Urteil 9C_555/2007 vom 6. Mai 2008, E. 3.2).
2.2 Die Vorinstanz führte trotz ausdrücklichem dahingehendem Antrag des Beschwerdeführers keine (mündliche) öffentliche Verhandlung durch. Ihre ablehnende Haltung hat sie damit begründet, dass der betreffende Antrag nicht rechtzeitig gestellt worden sei. Gemäss § 70 der kantonalen Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege (VRP/SZ) in Verbindung mit § 109 Abs. 1 der Schwyzer Zivilprozessordnung (ZPO/SZ) könne der Gerichtspräsident für Replik und Duplik das mündliche oder schriftliche Verfahren anordnen. Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung müsse deshalb frühzeitig - jedenfalls vor Einreichung der schriftlichen Replik - gestellt werden. Würde einem erst in der Replik gestellten Antrag noch entsprochen, so käme es neben dem doppelten Schriftenwechsel zusätzlich noch zu einer mündlichen Triplik und Quadruplik, was eine ungerechtfertigte "Verfahrensaufblähung" bedeuten würde.
2.3 Weil die Parteien auch stillschweigend auf ihren Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung verzichten können, haben sie in jenen Verfahren, für die das anwendbare Prozessrecht eine solche nicht zwingend vorschreibt, einen dahingehenden Verfahrensantrag zu stellen; unterlassen sie dies, wird angenommen, sie hätten auf ihren Anspruch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK verzichtet (BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48; Näheres bei RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 350 ff.). Liegt ein entsprechender Antrag vor, so kann unter anderem dann ausnahmsweise doch von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden, wenn er "nicht frühzeitig genug" gestellt worden ist, als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder gar rechtsmissbräuchlich ist (BGE 122 V 47 E. 3b S. 56). Zu prüfen ist hier also, ob das Verwaltungsgericht zu Recht von einer verspäteten Antragstellung ausgegangen ist.
2.3.1 Ausser Frage steht die Rechtzeitigkeit des Antrags auf Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung, wenn dieser bereits in der das betreffende Verfahren einleitenden Rechtsschrift gestellt wurde (vgl. etwa Urteil 8C_67/2007 vom 25. September 2007, publ. in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2008 S. 6, E. 3.1; Urteil 4D_22/2007 vom 16. Juli 2007, E. 2.4 in Verbindung mit lit. C). Als rechtzeitig wurde weiter ein Antrag betrachtet, der zwar nicht bereits in der Beschwerdeschrift, sondern erst in einer anschliessenden Eingabe, aber noch innerhalb des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt und im Rahmen der Replik bekräftigt worden war (Urteil I 98/07 vom 18. April 2007, E. 4.1). Demgegenüber beurteilte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen Antrag als verspätet, der mehr als 14 Monate nach Abschluss des Schriftenwechsels, aber noch während der Rechtshängigkeit des betreffenden Verfahrens gestellt wurde (Urteil K 116/03 vom 23. November 2004, E. 1).
2.3.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer in seiner Klageschrift wiederholt eine Parteibefragung sowie die Einvernahme von verschiedenen Zeugen verlangt. Diesen Anträgen mochte zwar stillschweigend die Erwartung zugrunde liegen, dass das Gericht eine mündliche Verhandlung durchführen werde, doch haben solche Begehren praxisgemäss bloss den Charakter von Beweisanträgen; sie lassen für sich allein noch nicht hinreichend klar auf den Wunsch der Partei nach einer konventionskonformen publikumsöffentlichen Gerichtsverhandlung schliessen (BGE 122 V 47 E. 3a S. 55). Unmissverständlich verlangte der Beschwerdeführer die Durchführung einer entsprechenden mündlichen Verhandlung erstmals in seiner Replik. Einen genügenden Antrag stellte er damit - auch wenn er die betreffende Eingabe erst nach gewährter zweimaliger Fristverlängerung einreichte (nachdem der Regierungsrat seinerseits eine Fristverlängerung für die Klageantwort erhalten hatte) - noch im Rahmen des Schriftenwechsels. Mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. E. 2.3.1) sowie auf Sinn und Zweck von Art. 6 Ziff. 1 EMRK können seine konventionsrechtlichen Ansprüche deshalb nicht verwirkt sein. In der Regel muss ein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung dann als rechtzeitig gelten, wenn er während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt wird (im gleichen Sinne bezüglich einer entsprechenden kantonalen Verfahrensgarantie: Urteil 2C_699/2007 vom 30. April 2008, E. 2.2 nicht publ. in BGE 134 II 108).
2.3.3 Der blosse Umstand, dass Replik und Duplik gemäss dem einschlägigen kantonalen Verfahrensrecht auf Anordnung des Gerichtspräsidenten auch mündlich hätten vorgetragen werden können (vgl. § 109 ZPO/SZ) und dass deshalb bei einer frühzeitigen Stellung des Antrags auf eine (mündliche) öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von einem zweiten Schriftenwechsel hätte abgesehen werden können, lässt den in der (schriftlichen) Replik gestellten Antrag nicht missbräuchlich erscheinen: Zum einen erschöpft sich der Sinn einer öffentlichen Gerichtsverhandlung nicht darin, auf die Vorbringen der Gegenpartei mündlich antworten zu können, sondern die Verfahrensbeteiligten erhalten damit auch die Möglichkeit eines direkten Kontakts mit dem Richter. Des Weiteren hätte der Verfahrensleiter hier den mit der Replik gestellten Antrag, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, zum Anlass nehmen können, auf einen zweiten Schriftenwechsel (allenfalls unter Zurückweisung der eingereichten Rechtsschrift) zu verzichten und die Parteien stattdessen für Replik und Duplik auf die mündliche öffentliche Verhandlung zu verweisen. Aus diesen Überlegungen erhellt, dass § 109 ZPO/SZ keineswegs zwingend voraussetzt, dass das durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistete Recht auf eine mündliche Verhandlung bereits mit der Klageschrift geltend gemacht wird.
2.4 Ferner gibt es keine Hinweise auf ein schikanöses, auf blosse Verzögerung ausgerichtetes oder sonst wie missbräuchliches prozessuales Verhalten des Beschwerdeführers. Weil das gegen Letzteren ergangene (erstinstanzliche) Straferkenntnis, welches für die Beurteilung der streitigen Ersatzforderung von erheblicher Bedeutung sein dürfte, im Zeitpunkt der Urteilsfällung durch das Verwaltungsgericht noch nicht rechtskräftig war (bzw. noch nicht einmal schriftlich begründet war und mit der Möglichkeit eines Weiterzugs gerechnet werden musste), sprachen auch keine Gründe der zeitlichen Dringlichkeit gegen die Ansetzung der beantragten mündlichen Parteiverhandlung.
3.
3.1 Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht, indem es den Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung zu Unrecht als verspätet betrachtet hat, Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Eine Heilung dieses Mangels durch eine öffentliche Parteiverhandlung im Verfahren vor Bundesgericht ist schon mit Blick auf dessen wesentlich engere Kognition ausgeschlossen (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390; BGE 126 I 68 E. 2 S. 72). Das Bundesgericht kann die Anwendung der Haftungsbestimmungen des kantonalen Rechts nicht frei, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots prüfen (vgl. Art. 95 BGG), und es wäre überdies grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden (vgl. Art. 97 und Art. 105 BGG). Mithin ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussichten auf eine günstigere Beurteilung der streitigen Schadenersatzforderung bestehen.
3.2 Auch wenn im vorliegenden bundesgerichtlichen Entscheid nur formell-rechtliche Fragen erörtert werden, geht es im Verfahren letztlich doch um Vermögensinteressen, weshalb der unterliegende Kanton Schwyz kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG e contrario). Er hat zudem den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 BGG), so dass das gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung hinfällig wird.
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Staatshaftung; Anspruch auf eine öffentliche Gerichtsverhandlung. Der Anspruch auf Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung ist noch nicht verwirkt, wenn eine solche erst im zweiten Schriftenwechsel ausdrücklich verlangt wird. Ein während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellter Antrag ist grundsätzlich rechtzeitig (E. 2 und 3).
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Sachverhalt ab Seite 332
A. war als Kollektivgesellschafter an einer Gärtnerei für ethnobotanische Pflanzen in Brunnen beteiligt. Im Rahmen des Strafverfahrens, welches die Untersuchungsbehörden des Kantons Schwyz gegen ihn und die übrigen Gesellschafter (wegen Verdachts auf Produktion von Hanf zur Betäubungsmittelgewinnung) eröffnet hatten, wurden am 7. Juni 2004 sämtliche Hanfpflanzen und Produktionsanlagen der Gärtnerei mit Beschlag belegt. Im anschliessenden Rechtsmittelverfahren erstritten die Gesellschafter die Freigabe von Hanf und Produktionsanlagen unter "geeigneten Auflagen und Kontrollen" (Beschluss des Schwyzer Kantonsgerichts vom 26. Mai 2006). Nachdem die Kollektivgesellschaft am 5. Juli 2006 gelöscht worden war, reichte A. am 30. Mai 2007 Klage gegen den Kanton Schwyz ein und verlangte eine Schadenersatzleistung in der Höhe von 391'141.60 Franken; seine ehemaligen Mitgesellschafter hatten ihm vorgängig ihre allfälligen Ansprüche abgetreten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die Klage mit Urteil vom 2. April 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
Am 23. Mai 2008 hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Das Bundesgericht heisst diese gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer hatte im vorinstanzlichen Verfahren die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verlangt. Weil seinem Antrag nicht entsprochen worden ist, sieht er nun Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
2.1 Nach dieser Konventionsbestimmung ist in Streitigkeiten über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" eine (mündliche) öffentliche Verhandlung durchzuführen, sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichten. Von Art. 6 Ziff. 1 EMRK werden nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im eigentlichen Sinne erfasst, sondern auch Verwaltungsakte hoheitlich handelnder Behörden, die massgeblich in private Rechtspositionen eingreifen. In diesem Sinne als zivilrechtlich gelten unter anderem Schadenersatzforderungen gegenüber dem Gemeinwesen (vgl. BGE 130 I 388 E. 5.1 S. 394 und E. 5.3 S. 397). Hinsichtlich der vorliegenden Staatshaftungsstreitigkeit wird deshalb zu Recht von keiner Seite in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer an sich Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gehabt hätte (vgl. BGE 126 I 144 E. 3a S. 150 f.). Die vom Gericht zu beurteilenden Fragen waren weder ausschliesslich rechtlicher noch hochtechnischer Natur, so dass eine persönliche Befragung bzw. Äusserungsmöglichkeit der Parteien nicht sinnlos - und damit zum vornherein überflüssig - erschienen wäre (vgl. hierzu BGE 122 V 47 E. 3 S. 54 ff.; Urteil 9C_555/2007 vom 6. Mai 2008, E. 3.2).
2.2 Die Vorinstanz führte trotz ausdrücklichem dahingehendem Antrag des Beschwerdeführers keine (mündliche) öffentliche Verhandlung durch. Ihre ablehnende Haltung hat sie damit begründet, dass der betreffende Antrag nicht rechtzeitig gestellt worden sei. Gemäss § 70 der kantonalen Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege (VRP/SZ) in Verbindung mit § 109 Abs. 1 der Schwyzer Zivilprozessordnung (ZPO/SZ) könne der Gerichtspräsident für Replik und Duplik das mündliche oder schriftliche Verfahren anordnen. Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung müsse deshalb frühzeitig - jedenfalls vor Einreichung der schriftlichen Replik - gestellt werden. Würde einem erst in der Replik gestellten Antrag noch entsprochen, so käme es neben dem doppelten Schriftenwechsel zusätzlich noch zu einer mündlichen Triplik und Quadruplik, was eine ungerechtfertigte "Verfahrensaufblähung" bedeuten würde.
2.3 Weil die Parteien auch stillschweigend auf ihren Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung verzichten können, haben sie in jenen Verfahren, für die das anwendbare Prozessrecht eine solche nicht zwingend vorschreibt, einen dahingehenden Verfahrensantrag zu stellen; unterlassen sie dies, wird angenommen, sie hätten auf ihren Anspruch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK verzichtet (BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48; Näheres bei RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 350 ff.). Liegt ein entsprechender Antrag vor, so kann unter anderem dann ausnahmsweise doch von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden, wenn er "nicht frühzeitig genug" gestellt worden ist, als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder gar rechtsmissbräuchlich ist (BGE 122 V 47 E. 3b S. 56). Zu prüfen ist hier also, ob das Verwaltungsgericht zu Recht von einer verspäteten Antragstellung ausgegangen ist.
2.3.1 Ausser Frage steht die Rechtzeitigkeit des Antrags auf Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung, wenn dieser bereits in der das betreffende Verfahren einleitenden Rechtsschrift gestellt wurde (vgl. etwa Urteil 8C_67/2007 vom 25. September 2007, publ. in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2008 S. 6, E. 3.1; Urteil 4D_22/2007 vom 16. Juli 2007, E. 2.4 in Verbindung mit lit. C). Als rechtzeitig wurde weiter ein Antrag betrachtet, der zwar nicht bereits in der Beschwerdeschrift, sondern erst in einer anschliessenden Eingabe, aber noch innerhalb des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt und im Rahmen der Replik bekräftigt worden war (Urteil I 98/07 vom 18. April 2007, E. 4.1). Demgegenüber beurteilte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen Antrag als verspätet, der mehr als 14 Monate nach Abschluss des Schriftenwechsels, aber noch während der Rechtshängigkeit des betreffenden Verfahrens gestellt wurde (Urteil K 116/03 vom 23. November 2004, E. 1).
2.3.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer in seiner Klageschrift wiederholt eine Parteibefragung sowie die Einvernahme von verschiedenen Zeugen verlangt. Diesen Anträgen mochte zwar stillschweigend die Erwartung zugrunde liegen, dass das Gericht eine mündliche Verhandlung durchführen werde, doch haben solche Begehren praxisgemäss bloss den Charakter von Beweisanträgen; sie lassen für sich allein noch nicht hinreichend klar auf den Wunsch der Partei nach einer konventionskonformen publikumsöffentlichen Gerichtsverhandlung schliessen (BGE 122 V 47 E. 3a S. 55). Unmissverständlich verlangte der Beschwerdeführer die Durchführung einer entsprechenden mündlichen Verhandlung erstmals in seiner Replik. Einen genügenden Antrag stellte er damit - auch wenn er die betreffende Eingabe erst nach gewährter zweimaliger Fristverlängerung einreichte (nachdem der Regierungsrat seinerseits eine Fristverlängerung für die Klageantwort erhalten hatte) - noch im Rahmen des Schriftenwechsels. Mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. E. 2.3.1) sowie auf Sinn und Zweck von Art. 6 Ziff. 1 EMRK können seine konventionsrechtlichen Ansprüche deshalb nicht verwirkt sein. In der Regel muss ein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung dann als rechtzeitig gelten, wenn er während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt wird (im gleichen Sinne bezüglich einer entsprechenden kantonalen Verfahrensgarantie: Urteil 2C_699/2007 vom 30. April 2008, E. 2.2 nicht publ. in BGE 134 II 108).
2.3.3 Der blosse Umstand, dass Replik und Duplik gemäss dem einschlägigen kantonalen Verfahrensrecht auf Anordnung des Gerichtspräsidenten auch mündlich hätten vorgetragen werden können (vgl. § 109 ZPO/SZ) und dass deshalb bei einer frühzeitigen Stellung des Antrags auf eine (mündliche) öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von einem zweiten Schriftenwechsel hätte abgesehen werden können, lässt den in der (schriftlichen) Replik gestellten Antrag nicht missbräuchlich erscheinen: Zum einen erschöpft sich der Sinn einer öffentlichen Gerichtsverhandlung nicht darin, auf die Vorbringen der Gegenpartei mündlich antworten zu können, sondern die Verfahrensbeteiligten erhalten damit auch die Möglichkeit eines direkten Kontakts mit dem Richter. Des Weiteren hätte der Verfahrensleiter hier den mit der Replik gestellten Antrag, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, zum Anlass nehmen können, auf einen zweiten Schriftenwechsel (allenfalls unter Zurückweisung der eingereichten Rechtsschrift) zu verzichten und die Parteien stattdessen für Replik und Duplik auf die mündliche öffentliche Verhandlung zu verweisen. Aus diesen Überlegungen erhellt, dass § 109 ZPO/SZ keineswegs zwingend voraussetzt, dass das durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistete Recht auf eine mündliche Verhandlung bereits mit der Klageschrift geltend gemacht wird.
2.4 Ferner gibt es keine Hinweise auf ein schikanöses, auf blosse Verzögerung ausgerichtetes oder sonst wie missbräuchliches prozessuales Verhalten des Beschwerdeführers. Weil das gegen Letzteren ergangene (erstinstanzliche) Straferkenntnis, welches für die Beurteilung der streitigen Ersatzforderung von erheblicher Bedeutung sein dürfte, im Zeitpunkt der Urteilsfällung durch das Verwaltungsgericht noch nicht rechtskräftig war (bzw. noch nicht einmal schriftlich begründet war und mit der Möglichkeit eines Weiterzugs gerechnet werden musste), sprachen auch keine Gründe der zeitlichen Dringlichkeit gegen die Ansetzung der beantragten mündlichen Parteiverhandlung.
3.
3.1 Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht, indem es den Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung zu Unrecht als verspätet betrachtet hat, Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Eine Heilung dieses Mangels durch eine öffentliche Parteiverhandlung im Verfahren vor Bundesgericht ist schon mit Blick auf dessen wesentlich engere Kognition ausgeschlossen (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390; BGE 126 I 68 E. 2 S. 72). Das Bundesgericht kann die Anwendung der Haftungsbestimmungen des kantonalen Rechts nicht frei, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots prüfen (vgl. Art. 95 BGG), und es wäre überdies grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden (vgl. Art. 97 und Art. 105 BGG). Mithin ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussichten auf eine günstigere Beurteilung der streitigen Schadenersatzforderung bestehen.
3.2 Auch wenn im vorliegenden bundesgerichtlichen Entscheid nur formell-rechtliche Fragen erörtert werden, geht es im Verfahren letztlich doch um Vermögensinteressen, weshalb der unterliegende Kanton Schwyz kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG e contrario). Er hat zudem den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 BGG), so dass das gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung hinfällig wird.
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Art. 6 par. 1 CEDH; responsabilité de l'Etat; droit à des débats publics. Le droit à la tenue de débats publics et oraux n'est pas périmé du seul fait que ceux-ci ne sont expressément demandés que lors du second échange d'écritures. En règle générale, une demande déposée pendant l'échange d'écritures ordinaire est formée à temps (consid. 2 et 3).
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134 I 331
Sachverhalt ab Seite 332
A. war als Kollektivgesellschafter an einer Gärtnerei für ethnobotanische Pflanzen in Brunnen beteiligt. Im Rahmen des Strafverfahrens, welches die Untersuchungsbehörden des Kantons Schwyz gegen ihn und die übrigen Gesellschafter (wegen Verdachts auf Produktion von Hanf zur Betäubungsmittelgewinnung) eröffnet hatten, wurden am 7. Juni 2004 sämtliche Hanfpflanzen und Produktionsanlagen der Gärtnerei mit Beschlag belegt. Im anschliessenden Rechtsmittelverfahren erstritten die Gesellschafter die Freigabe von Hanf und Produktionsanlagen unter "geeigneten Auflagen und Kontrollen" (Beschluss des Schwyzer Kantonsgerichts vom 26. Mai 2006). Nachdem die Kollektivgesellschaft am 5. Juli 2006 gelöscht worden war, reichte A. am 30. Mai 2007 Klage gegen den Kanton Schwyz ein und verlangte eine Schadenersatzleistung in der Höhe von 391'141.60 Franken; seine ehemaligen Mitgesellschafter hatten ihm vorgängig ihre allfälligen Ansprüche abgetreten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die Klage mit Urteil vom 2. April 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
Am 23. Mai 2008 hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Das Bundesgericht heisst diese gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer hatte im vorinstanzlichen Verfahren die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verlangt. Weil seinem Antrag nicht entsprochen worden ist, sieht er nun Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
2.1 Nach dieser Konventionsbestimmung ist in Streitigkeiten über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" eine (mündliche) öffentliche Verhandlung durchzuführen, sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichten. Von Art. 6 Ziff. 1 EMRK werden nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im eigentlichen Sinne erfasst, sondern auch Verwaltungsakte hoheitlich handelnder Behörden, die massgeblich in private Rechtspositionen eingreifen. In diesem Sinne als zivilrechtlich gelten unter anderem Schadenersatzforderungen gegenüber dem Gemeinwesen (vgl. BGE 130 I 388 E. 5.1 S. 394 und E. 5.3 S. 397). Hinsichtlich der vorliegenden Staatshaftungsstreitigkeit wird deshalb zu Recht von keiner Seite in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer an sich Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gehabt hätte (vgl. BGE 126 I 144 E. 3a S. 150 f.). Die vom Gericht zu beurteilenden Fragen waren weder ausschliesslich rechtlicher noch hochtechnischer Natur, so dass eine persönliche Befragung bzw. Äusserungsmöglichkeit der Parteien nicht sinnlos - und damit zum vornherein überflüssig - erschienen wäre (vgl. hierzu BGE 122 V 47 E. 3 S. 54 ff.; Urteil 9C_555/2007 vom 6. Mai 2008, E. 3.2).
2.2 Die Vorinstanz führte trotz ausdrücklichem dahingehendem Antrag des Beschwerdeführers keine (mündliche) öffentliche Verhandlung durch. Ihre ablehnende Haltung hat sie damit begründet, dass der betreffende Antrag nicht rechtzeitig gestellt worden sei. Gemäss § 70 der kantonalen Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege (VRP/SZ) in Verbindung mit § 109 Abs. 1 der Schwyzer Zivilprozessordnung (ZPO/SZ) könne der Gerichtspräsident für Replik und Duplik das mündliche oder schriftliche Verfahren anordnen. Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung müsse deshalb frühzeitig - jedenfalls vor Einreichung der schriftlichen Replik - gestellt werden. Würde einem erst in der Replik gestellten Antrag noch entsprochen, so käme es neben dem doppelten Schriftenwechsel zusätzlich noch zu einer mündlichen Triplik und Quadruplik, was eine ungerechtfertigte "Verfahrensaufblähung" bedeuten würde.
2.3 Weil die Parteien auch stillschweigend auf ihren Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung verzichten können, haben sie in jenen Verfahren, für die das anwendbare Prozessrecht eine solche nicht zwingend vorschreibt, einen dahingehenden Verfahrensantrag zu stellen; unterlassen sie dies, wird angenommen, sie hätten auf ihren Anspruch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK verzichtet (BGE 127 I 44 E. 2e/aa S. 48; Näheres bei RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 350 ff.). Liegt ein entsprechender Antrag vor, so kann unter anderem dann ausnahmsweise doch von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden, wenn er "nicht frühzeitig genug" gestellt worden ist, als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder gar rechtsmissbräuchlich ist (BGE 122 V 47 E. 3b S. 56). Zu prüfen ist hier also, ob das Verwaltungsgericht zu Recht von einer verspäteten Antragstellung ausgegangen ist.
2.3.1 Ausser Frage steht die Rechtzeitigkeit des Antrags auf Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung, wenn dieser bereits in der das betreffende Verfahren einleitenden Rechtsschrift gestellt wurde (vgl. etwa Urteil 8C_67/2007 vom 25. September 2007, publ. in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2008 S. 6, E. 3.1; Urteil 4D_22/2007 vom 16. Juli 2007, E. 2.4 in Verbindung mit lit. C). Als rechtzeitig wurde weiter ein Antrag betrachtet, der zwar nicht bereits in der Beschwerdeschrift, sondern erst in einer anschliessenden Eingabe, aber noch innerhalb des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt und im Rahmen der Replik bekräftigt worden war (Urteil I 98/07 vom 18. April 2007, E. 4.1). Demgegenüber beurteilte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen Antrag als verspätet, der mehr als 14 Monate nach Abschluss des Schriftenwechsels, aber noch während der Rechtshängigkeit des betreffenden Verfahrens gestellt wurde (Urteil K 116/03 vom 23. November 2004, E. 1).
2.3.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer in seiner Klageschrift wiederholt eine Parteibefragung sowie die Einvernahme von verschiedenen Zeugen verlangt. Diesen Anträgen mochte zwar stillschweigend die Erwartung zugrunde liegen, dass das Gericht eine mündliche Verhandlung durchführen werde, doch haben solche Begehren praxisgemäss bloss den Charakter von Beweisanträgen; sie lassen für sich allein noch nicht hinreichend klar auf den Wunsch der Partei nach einer konventionskonformen publikumsöffentlichen Gerichtsverhandlung schliessen (BGE 122 V 47 E. 3a S. 55). Unmissverständlich verlangte der Beschwerdeführer die Durchführung einer entsprechenden mündlichen Verhandlung erstmals in seiner Replik. Einen genügenden Antrag stellte er damit - auch wenn er die betreffende Eingabe erst nach gewährter zweimaliger Fristverlängerung einreichte (nachdem der Regierungsrat seinerseits eine Fristverlängerung für die Klageantwort erhalten hatte) - noch im Rahmen des Schriftenwechsels. Mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. E. 2.3.1) sowie auf Sinn und Zweck von Art. 6 Ziff. 1 EMRK können seine konventionsrechtlichen Ansprüche deshalb nicht verwirkt sein. In der Regel muss ein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung dann als rechtzeitig gelten, wenn er während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt wird (im gleichen Sinne bezüglich einer entsprechenden kantonalen Verfahrensgarantie: Urteil 2C_699/2007 vom 30. April 2008, E. 2.2 nicht publ. in BGE 134 II 108).
2.3.3 Der blosse Umstand, dass Replik und Duplik gemäss dem einschlägigen kantonalen Verfahrensrecht auf Anordnung des Gerichtspräsidenten auch mündlich hätten vorgetragen werden können (vgl. § 109 ZPO/SZ) und dass deshalb bei einer frühzeitigen Stellung des Antrags auf eine (mündliche) öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von einem zweiten Schriftenwechsel hätte abgesehen werden können, lässt den in der (schriftlichen) Replik gestellten Antrag nicht missbräuchlich erscheinen: Zum einen erschöpft sich der Sinn einer öffentlichen Gerichtsverhandlung nicht darin, auf die Vorbringen der Gegenpartei mündlich antworten zu können, sondern die Verfahrensbeteiligten erhalten damit auch die Möglichkeit eines direkten Kontakts mit dem Richter. Des Weiteren hätte der Verfahrensleiter hier den mit der Replik gestellten Antrag, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, zum Anlass nehmen können, auf einen zweiten Schriftenwechsel (allenfalls unter Zurückweisung der eingereichten Rechtsschrift) zu verzichten und die Parteien stattdessen für Replik und Duplik auf die mündliche öffentliche Verhandlung zu verweisen. Aus diesen Überlegungen erhellt, dass § 109 ZPO/SZ keineswegs zwingend voraussetzt, dass das durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistete Recht auf eine mündliche Verhandlung bereits mit der Klageschrift geltend gemacht wird.
2.4 Ferner gibt es keine Hinweise auf ein schikanöses, auf blosse Verzögerung ausgerichtetes oder sonst wie missbräuchliches prozessuales Verhalten des Beschwerdeführers. Weil das gegen Letzteren ergangene (erstinstanzliche) Straferkenntnis, welches für die Beurteilung der streitigen Ersatzforderung von erheblicher Bedeutung sein dürfte, im Zeitpunkt der Urteilsfällung durch das Verwaltungsgericht noch nicht rechtskräftig war (bzw. noch nicht einmal schriftlich begründet war und mit der Möglichkeit eines Weiterzugs gerechnet werden musste), sprachen auch keine Gründe der zeitlichen Dringlichkeit gegen die Ansetzung der beantragten mündlichen Parteiverhandlung.
3.
3.1 Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht, indem es den Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung zu Unrecht als verspätet betrachtet hat, Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. Eine Heilung dieses Mangels durch eine öffentliche Parteiverhandlung im Verfahren vor Bundesgericht ist schon mit Blick auf dessen wesentlich engere Kognition ausgeschlossen (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390; BGE 126 I 68 E. 2 S. 72). Das Bundesgericht kann die Anwendung der Haftungsbestimmungen des kantonalen Rechts nicht frei, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots prüfen (vgl. Art. 95 BGG), und es wäre überdies grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden (vgl. Art. 97 und Art. 105 BGG). Mithin ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussichten auf eine günstigere Beurteilung der streitigen Schadenersatzforderung bestehen.
3.2 Auch wenn im vorliegenden bundesgerichtlichen Entscheid nur formell-rechtliche Fragen erörtert werden, geht es im Verfahren letztlich doch um Vermögensinteressen, weshalb der unterliegende Kanton Schwyz kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG e contrario). Er hat zudem den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 BGG), so dass das gestellte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung hinfällig wird.
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Art. 6 n. 1 CEDU; responsabilità dello Stato; diritto ad un'udienza pubblica. Il diritto allo svolgimento di un'udienza pubblica orale non è ancora perento se quest'ultima viene espressamente richiesta solo nell'ambito del secondo scambio di allegati scritti. Una domanda formulata durante lo scambio ordinario degli allegati è di principio tempestiva (consid. 2 e 3).
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134 I 49
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134 I 49
Sachverhalt ab Seite 50
A. kam 1981 aus der Türkei in die Schweiz und verheiratete sich mit B. Das Ehepaar hat zwei Kinder, C. und D. Die Familie lebt seit 1995 in Buchs (AG).
A. stellte in der Gemeinde Buchs ein Einbürgerungsgesuch. Der Ehemann B. sah von einem entsprechenden Ersuchen ab, die Tochter C. stellte ein eigenständiges Gesuch.
Aufgrund eines persönlichen Gesprächs hielt der Gemeinderat fest, dass die Gesuchstellerin A. einen guten Eindruck hinterlassen habe und mit den hiesigen Verhältnissen bestens vertraut sei. Mit seiner Botschaft beantragte er dem Einwohnerrat, A. das Gemeindebürgerrecht von Buchs zuzusichern.
Der Einwohnerrat von Buchs (Gemeindeparlament) diskutierte das Einbürgerungsersuchen von A.; teils wurde Anstoss genommen, dass die Gesuchstellerin ein Kopftuch trägt, was als Ausdruck der Unterwerfung der Frauen gegenüber Männern zu bewerten sei. Das Einbürgerungsgesuch von A. wurde mit 19 Nein gegen 15 Ja abgelehnt. Der Tochter C. wurde das Gemeindebürgerrecht zugesichert.
Der Gemeinderat teilte A. den negativen Beschluss des Einwohnerrates mit und hielt in seinem Schreiben das Folgende fest:
"Der Einwohnerrat hat Ihnen an seiner Sitzung vom 14. Juni 2007 die Zusicherung des Einwohnerbürgerrechts von Buchs AG mit 19 : 15 Stimmen verweigert. Er begründete seine Ablehnung damit, dass Sie durch das Tragen des Kopftuches eine fundamentalistische Glaubensrichtung bezeugen. Der Schleier bzw. das Kopftuch sei nicht religiöses Symbol, sondern sichtbarer Ausdruck der Unterwerfung der Frau unter den Mann. Damit werde eine Ungleichbehandlung der Frau allein aufgrund ihres Geschlechts demonstriert. Das verstosse gegen Art. 2 und 8 der Bundesverfassung und damit gegen unsere gemeinsame Wertvorstellung. Ihre Assimilation an unsere gesellschaftlichen und politischen Normen sei nicht gegeben. Dieser Beschluss ist endgültig. Ein Referendum ist ausgeschlossen."
Gegen diesen Beschluss des Einwohnerrates hat A. beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Im Wesentlichen erachtet sie sich wegen des Tragens des Kopftuches als Ausdruck ihrer Religionszugehörigkeit diskriminiert und macht eine Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV geltend; zudem beruft sie sich auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Gemeinde Buchs zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 132 I 167 E. 3 S. 170) davon aus, dass ihrer Berufung auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK im vorliegenden Fall keine direkte und eigenständige Bedeutung zukommt. Durch den angefochtenen Beschluss wird ihr an sich nicht versagt, ihre Religion frei zu wählen und auszuüben oder sie durch religiös bedingte Gewohnheiten wie das Tragen des Kopftuches zu bekennen. Soweit das Tragen des Kopftuches die Beschwerdeführerin indes im Einbürgerungsverfahren benachteiligt oder einer Einbürgerung gar entgegensteht, stellt sich typischerweise die Frage, ob eine von Art. 8 Abs. 2 BV untersagte Diskriminierung wegen eines religiösen Bekenntnisses vorliegt.
2.2 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Lebensform und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. In diesem Rahmen ist für die Bestimmung des Inhalts der religiösen Überzeugung Bezug zu nehmen auf die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 64 zu Art. 8 BV; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 433).
2.3 Art. 15 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen (Abs. 2). Unter diesem Schutze stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche - wie der Islam - die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Insoweit werden religiös bedingte Bekleidungsvorschriften wie das Tragen des Kopftuches vom Schutz von Art. 15 BV erfasst (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184).
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht erkannt, dass das gemischtgeschlechtliche Baden in der Schule grundsätzlich im Widerspruch zu einer islamischen Glaubensregel stehe und entsprechende Verhaltensweisen unter den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit fielen. Unerheblich sei insoweit, ob entsprechende Gepflogenheiten von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls lediglich von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt würden (BGE 119 Ia 178 E. 4d S. 185 f.).
In gleicher Weise steht das Tragen des Kopftuches von Frauen, die dem Islam angehören, als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass bei gegebenen verfassungsmässigen Voraussetzungen Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit möglich und Einschränkungen von aus der Religion abgeleiteten Gepflogenheiten zulässig sind (vgl. BGE 123 I 296; BGE 119 IV 260).
2.4 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV ist nicht nur ein individuelles Abwehrrecht, sondern enthält auch einen objektivrechtlichen Gehalt, an dem sich gemäss Art. 35 Abs. 1 BV die gesamte Staatstätigkeit auszurichten hat (vgl. URS JOSEF CAVELTI, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 7 zu Art. 15 BV) und der auch im Einbürgerungsverfahren ungeachtet der Natur und der Stufe des entscheidenden Organs zu beachten ist. In diesem Sinne verbietet Art. 8 Abs. 2 BV Diskriminierungen, die an religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen und ihren Manifestationen anknüpfen.
3.
3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Diese kann indes durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 359 ff.).
3.2 Im vorliegenden Fall bildete das Tragen des Kopftuches durch die Beschwerdeführerin den Anknüpfungspunkt für die Verweigerung des Bürgerrechts. Es ist von keiner Seite behauptet oder dargelegt worden, dass die Beschwerdeführerin nicht hinreichend integriert sei und aus diesem Grunde nicht eingebürgert werden könnte. Das Tragen des Kopftuches war sowohl in der Diskussion im Einwohnerrat wie auch in der Begründung des Gemeinderates Ausgangspunkt für die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs. Dieser Umstand ist geeignet, Frauen, die sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, gegenüber Männern und solchen Frauen, die das Kopftuch trotz des Bekenntnisses zum Islam nicht tragen oder einer andern Glaubensrichtung verpflichtet sind, im Einbürgerungsverfahren zu benachteiligen und rechtsungleich zu behandeln oder ihnen die Erlangung des Bürgerrechts gar zu verunmöglichen.
Das Tragen des Kopftuches von Frauen, die sich zum Islam bekennen, gilt, wie dargelegt (E. 2.3), als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses. Daran vermögen die Behauptungen einzelner, die Einbürgerung ablehnender Einwohnerräte, die dem Tragen des Kopftuches den Charakter eines religiösen Symbols aberkennen, nichts zu ändern. Der negative Entscheid des Einwohnerrates beruht somit im Ausgangspunkt auf einem Merkmal, das nach Art. 8 Abs. 2 BV verpönt und im Grundsatz unzulässig ist. Insoweit ist die Beschwerdeführerin wegen ihrer religiösen Überzeugung und deren Bezeugung durch das Tragen des Kopftuches in spezifischer Weise gegenüber andern Gesuchstellern und Gesuchstellerinnen ungleich behandelt und diskriminiert worden.
Diese Ungleichbehandlung wegen eines religiösen Bekenntnisses lässt sich durch keinerlei qualifizierte und objektive Gründe rechtfertigen. Glaubensinhalte, die ein religiös motiviertes Verhalten begründen oder bestimmte Bekleidungsweisen nahelegen, sind grundsätzlich nicht zu überprüfen und zu bewerten (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Art. 8 Abs. 2 BV ist insoweit Ausdruck weltanschaulicher Pluralität und gebietet im Grundsatz die Anerkennung von Bekenntnissen und Überzeugungen, die von den in der Schweiz herkömmlichen Vorstellungen abweichen.
Es kann nicht mit Grund gesagt werden, das Tragen des Kopftuches als Manifestation eines religiösen Bekenntnisses bringe in allgemein erkennbarer Weise eine Haltung der Unterwerfung der Frau unter den Mann und eine Herabminderung von Frauen zum Ausdruck. Die Befolgung der aus dem Koran abgeleiteten Übung kann auf eigenständigem Entschluss der Frauen selber beruhen, ihren Glauben auf diese Weise zu manifestieren, ohne dass damit eine Haltung der Unterwerfung ausgedrückt würde. Insoweit erweist sich das blosse Tragen des Kopftuches in der Regel als wenig aussagekräftig und wertneutral; daran ändert nichts, dass in der Übung des Tragens des Kopftuches teils eine Ungleichbehandlung von Frauen gegenüber Männern erblickt wird (vgl. vor dem Hintergrund eines unterschiedlichen Sachverhalts BGE 123 I 296 E. 4b/cc S. 312). Der Umstand, dass eine Gesuchstellerin ein Kopftuch trägt, könnte lediglich mitberücksichtigt werden, wenn darin vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse eine Haltung zum Ausdruck kommt, die mit unsern grundlegenden rechtsstaatlichen und demokratischen Wertvorstellungen im Widerspruch stünde. Ein derartiger konkreter Bezug wird im kommunalen Verfahren weder behauptet noch nachgewiesen. Die Diskussionsteilnehmer im Einwohnerrat haben es bei einer allgemeinen Behauptung bewenden lassen, das Tragen des Kopftuches bringe eine generelle Herabminderung der Frauen gegenüber Männern zum Ausdruck. Sie haben keinen Bezug genommen auf die konkrete Situation der Gesuchstellerin und brachten nicht im Einzelnen vor, dass diese grundlegende Prinzipien und Werte unserer Gesellschaft missachten würde, die vorgehaltene Haltung im Alltagsleben tatsächlich manifestiere und aus solchen Überlegungen nicht als integriert gelten könnte. Schliesslich deuten die Akten nicht daraufhin, dass die eigenständig auftretende Beschwerdeführerin eine Haltung der Unterwerfung der Frauen vertreten würde. Anzufügen ist im Übrigen, dass aus den dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Akten nicht ersichtlich ist, weshalb das Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen, dasjenige der Tochter, die ebenfalls das Kopftuch trägt, indessen gutgeheissen worden ist.
Bei dieser Sachlage fehlt es an einer qualifizierten, auf die konkreten Umstände bezogenen Begründung, welche die Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin wegen der Manifestation ihrer religiösen Überzeugung zu rechtfertigen vermöchte. Damit ist die Beschwerdeführerin durch den negativen Beschluss des Einwohnerrates, der wegen des Tragens des Kopftuches als religiöses Bekenntnis ausschliesslich an einem verpönten Merkmal anknüpft und die Beschwerdeführerin ohne qualifizierte Rechtfertigung rechtsungleich behandelt und benachteiligt, im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert worden. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.
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Diskriminierende Nichteinbürgerung wegen Tragens des Kopftuches; Art. 8 Abs. 2 und Art. 15 BV. Bedeutung des Diskriminierungsverbotes und der Glaubens- und Gewissensfreiheit (E. 2 und 3.1).
Einen negativen Einbürgerungsentscheid auf das Tragen des Kopftuches als religiöses Symbol abzustellen, ist geeignet, die Gesuchstellerin unzulässig zu benachteiligen. Hierfür fehlt eine qualifizierte Rechtfertigung: Das blosse Tragen des Kopftuches bringt für sich keine gegen rechtsstaatliche und demokratische Wertvorstellungen verstossende Haltung zum Ausdruck (E. 3.2).
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constitutional law
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134 I 49
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134 I 49
Sachverhalt ab Seite 50
A. kam 1981 aus der Türkei in die Schweiz und verheiratete sich mit B. Das Ehepaar hat zwei Kinder, C. und D. Die Familie lebt seit 1995 in Buchs (AG).
A. stellte in der Gemeinde Buchs ein Einbürgerungsgesuch. Der Ehemann B. sah von einem entsprechenden Ersuchen ab, die Tochter C. stellte ein eigenständiges Gesuch.
Aufgrund eines persönlichen Gesprächs hielt der Gemeinderat fest, dass die Gesuchstellerin A. einen guten Eindruck hinterlassen habe und mit den hiesigen Verhältnissen bestens vertraut sei. Mit seiner Botschaft beantragte er dem Einwohnerrat, A. das Gemeindebürgerrecht von Buchs zuzusichern.
Der Einwohnerrat von Buchs (Gemeindeparlament) diskutierte das Einbürgerungsersuchen von A.; teils wurde Anstoss genommen, dass die Gesuchstellerin ein Kopftuch trägt, was als Ausdruck der Unterwerfung der Frauen gegenüber Männern zu bewerten sei. Das Einbürgerungsgesuch von A. wurde mit 19 Nein gegen 15 Ja abgelehnt. Der Tochter C. wurde das Gemeindebürgerrecht zugesichert.
Der Gemeinderat teilte A. den negativen Beschluss des Einwohnerrates mit und hielt in seinem Schreiben das Folgende fest:
"Der Einwohnerrat hat Ihnen an seiner Sitzung vom 14. Juni 2007 die Zusicherung des Einwohnerbürgerrechts von Buchs AG mit 19 : 15 Stimmen verweigert. Er begründete seine Ablehnung damit, dass Sie durch das Tragen des Kopftuches eine fundamentalistische Glaubensrichtung bezeugen. Der Schleier bzw. das Kopftuch sei nicht religiöses Symbol, sondern sichtbarer Ausdruck der Unterwerfung der Frau unter den Mann. Damit werde eine Ungleichbehandlung der Frau allein aufgrund ihres Geschlechts demonstriert. Das verstosse gegen Art. 2 und 8 der Bundesverfassung und damit gegen unsere gemeinsame Wertvorstellung. Ihre Assimilation an unsere gesellschaftlichen und politischen Normen sei nicht gegeben. Dieser Beschluss ist endgültig. Ein Referendum ist ausgeschlossen."
Gegen diesen Beschluss des Einwohnerrates hat A. beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Im Wesentlichen erachtet sie sich wegen des Tragens des Kopftuches als Ausdruck ihrer Religionszugehörigkeit diskriminiert und macht eine Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV geltend; zudem beruft sie sich auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Gemeinde Buchs zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 132 I 167 E. 3 S. 170) davon aus, dass ihrer Berufung auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK im vorliegenden Fall keine direkte und eigenständige Bedeutung zukommt. Durch den angefochtenen Beschluss wird ihr an sich nicht versagt, ihre Religion frei zu wählen und auszuüben oder sie durch religiös bedingte Gewohnheiten wie das Tragen des Kopftuches zu bekennen. Soweit das Tragen des Kopftuches die Beschwerdeführerin indes im Einbürgerungsverfahren benachteiligt oder einer Einbürgerung gar entgegensteht, stellt sich typischerweise die Frage, ob eine von Art. 8 Abs. 2 BV untersagte Diskriminierung wegen eines religiösen Bekenntnisses vorliegt.
2.2 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Lebensform und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. In diesem Rahmen ist für die Bestimmung des Inhalts der religiösen Überzeugung Bezug zu nehmen auf die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 64 zu Art. 8 BV; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 433).
2.3 Art. 15 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen (Abs. 2). Unter diesem Schutze stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche - wie der Islam - die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Insoweit werden religiös bedingte Bekleidungsvorschriften wie das Tragen des Kopftuches vom Schutz von Art. 15 BV erfasst (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184).
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht erkannt, dass das gemischtgeschlechtliche Baden in der Schule grundsätzlich im Widerspruch zu einer islamischen Glaubensregel stehe und entsprechende Verhaltensweisen unter den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit fielen. Unerheblich sei insoweit, ob entsprechende Gepflogenheiten von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls lediglich von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt würden (BGE 119 Ia 178 E. 4d S. 185 f.).
In gleicher Weise steht das Tragen des Kopftuches von Frauen, die dem Islam angehören, als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass bei gegebenen verfassungsmässigen Voraussetzungen Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit möglich und Einschränkungen von aus der Religion abgeleiteten Gepflogenheiten zulässig sind (vgl. BGE 123 I 296; BGE 119 IV 260).
2.4 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV ist nicht nur ein individuelles Abwehrrecht, sondern enthält auch einen objektivrechtlichen Gehalt, an dem sich gemäss Art. 35 Abs. 1 BV die gesamte Staatstätigkeit auszurichten hat (vgl. URS JOSEF CAVELTI, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 7 zu Art. 15 BV) und der auch im Einbürgerungsverfahren ungeachtet der Natur und der Stufe des entscheidenden Organs zu beachten ist. In diesem Sinne verbietet Art. 8 Abs. 2 BV Diskriminierungen, die an religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen und ihren Manifestationen anknüpfen.
3.
3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Diese kann indes durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 359 ff.).
3.2 Im vorliegenden Fall bildete das Tragen des Kopftuches durch die Beschwerdeführerin den Anknüpfungspunkt für die Verweigerung des Bürgerrechts. Es ist von keiner Seite behauptet oder dargelegt worden, dass die Beschwerdeführerin nicht hinreichend integriert sei und aus diesem Grunde nicht eingebürgert werden könnte. Das Tragen des Kopftuches war sowohl in der Diskussion im Einwohnerrat wie auch in der Begründung des Gemeinderates Ausgangspunkt für die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs. Dieser Umstand ist geeignet, Frauen, die sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, gegenüber Männern und solchen Frauen, die das Kopftuch trotz des Bekenntnisses zum Islam nicht tragen oder einer andern Glaubensrichtung verpflichtet sind, im Einbürgerungsverfahren zu benachteiligen und rechtsungleich zu behandeln oder ihnen die Erlangung des Bürgerrechts gar zu verunmöglichen.
Das Tragen des Kopftuches von Frauen, die sich zum Islam bekennen, gilt, wie dargelegt (E. 2.3), als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses. Daran vermögen die Behauptungen einzelner, die Einbürgerung ablehnender Einwohnerräte, die dem Tragen des Kopftuches den Charakter eines religiösen Symbols aberkennen, nichts zu ändern. Der negative Entscheid des Einwohnerrates beruht somit im Ausgangspunkt auf einem Merkmal, das nach Art. 8 Abs. 2 BV verpönt und im Grundsatz unzulässig ist. Insoweit ist die Beschwerdeführerin wegen ihrer religiösen Überzeugung und deren Bezeugung durch das Tragen des Kopftuches in spezifischer Weise gegenüber andern Gesuchstellern und Gesuchstellerinnen ungleich behandelt und diskriminiert worden.
Diese Ungleichbehandlung wegen eines religiösen Bekenntnisses lässt sich durch keinerlei qualifizierte und objektive Gründe rechtfertigen. Glaubensinhalte, die ein religiös motiviertes Verhalten begründen oder bestimmte Bekleidungsweisen nahelegen, sind grundsätzlich nicht zu überprüfen und zu bewerten (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Art. 8 Abs. 2 BV ist insoweit Ausdruck weltanschaulicher Pluralität und gebietet im Grundsatz die Anerkennung von Bekenntnissen und Überzeugungen, die von den in der Schweiz herkömmlichen Vorstellungen abweichen.
Es kann nicht mit Grund gesagt werden, das Tragen des Kopftuches als Manifestation eines religiösen Bekenntnisses bringe in allgemein erkennbarer Weise eine Haltung der Unterwerfung der Frau unter den Mann und eine Herabminderung von Frauen zum Ausdruck. Die Befolgung der aus dem Koran abgeleiteten Übung kann auf eigenständigem Entschluss der Frauen selber beruhen, ihren Glauben auf diese Weise zu manifestieren, ohne dass damit eine Haltung der Unterwerfung ausgedrückt würde. Insoweit erweist sich das blosse Tragen des Kopftuches in der Regel als wenig aussagekräftig und wertneutral; daran ändert nichts, dass in der Übung des Tragens des Kopftuches teils eine Ungleichbehandlung von Frauen gegenüber Männern erblickt wird (vgl. vor dem Hintergrund eines unterschiedlichen Sachverhalts BGE 123 I 296 E. 4b/cc S. 312). Der Umstand, dass eine Gesuchstellerin ein Kopftuch trägt, könnte lediglich mitberücksichtigt werden, wenn darin vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse eine Haltung zum Ausdruck kommt, die mit unsern grundlegenden rechtsstaatlichen und demokratischen Wertvorstellungen im Widerspruch stünde. Ein derartiger konkreter Bezug wird im kommunalen Verfahren weder behauptet noch nachgewiesen. Die Diskussionsteilnehmer im Einwohnerrat haben es bei einer allgemeinen Behauptung bewenden lassen, das Tragen des Kopftuches bringe eine generelle Herabminderung der Frauen gegenüber Männern zum Ausdruck. Sie haben keinen Bezug genommen auf die konkrete Situation der Gesuchstellerin und brachten nicht im Einzelnen vor, dass diese grundlegende Prinzipien und Werte unserer Gesellschaft missachten würde, die vorgehaltene Haltung im Alltagsleben tatsächlich manifestiere und aus solchen Überlegungen nicht als integriert gelten könnte. Schliesslich deuten die Akten nicht daraufhin, dass die eigenständig auftretende Beschwerdeführerin eine Haltung der Unterwerfung der Frauen vertreten würde. Anzufügen ist im Übrigen, dass aus den dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Akten nicht ersichtlich ist, weshalb das Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen, dasjenige der Tochter, die ebenfalls das Kopftuch trägt, indessen gutgeheissen worden ist.
Bei dieser Sachlage fehlt es an einer qualifizierten, auf die konkreten Umstände bezogenen Begründung, welche die Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin wegen der Manifestation ihrer religiösen Überzeugung zu rechtfertigen vermöchte. Damit ist die Beschwerdeführerin durch den negativen Beschluss des Einwohnerrates, der wegen des Tragens des Kopftuches als religiöses Bekenntnis ausschliesslich an einem verpönten Merkmal anknüpft und die Beschwerdeführerin ohne qualifizierte Rechtfertigung rechtsungleich behandelt und benachteiligt, im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert worden. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.
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Caractère discriminatoire d'un refus de naturalisation fondé sur le port du voile; art. 8 al. 2 et art. 15 Cst. Portée de l'interdiction de la discrimination et de la liberté de conscience et de croyance (consid. 2 et 3.1).
Le refus de naturalisation fondé sur le port du foulard en tant que symbole religieux, est propre à léser la requérante de manière inadmissible, sans pour cela reposer sur un motif juridique suffisant: le simple port du foulard ne traduit pas en soi une attitude de manque de respect à l'égard des valeurs démocratiques et constitutionnelles (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 50
A. kam 1981 aus der Türkei in die Schweiz und verheiratete sich mit B. Das Ehepaar hat zwei Kinder, C. und D. Die Familie lebt seit 1995 in Buchs (AG).
A. stellte in der Gemeinde Buchs ein Einbürgerungsgesuch. Der Ehemann B. sah von einem entsprechenden Ersuchen ab, die Tochter C. stellte ein eigenständiges Gesuch.
Aufgrund eines persönlichen Gesprächs hielt der Gemeinderat fest, dass die Gesuchstellerin A. einen guten Eindruck hinterlassen habe und mit den hiesigen Verhältnissen bestens vertraut sei. Mit seiner Botschaft beantragte er dem Einwohnerrat, A. das Gemeindebürgerrecht von Buchs zuzusichern.
Der Einwohnerrat von Buchs (Gemeindeparlament) diskutierte das Einbürgerungsersuchen von A.; teils wurde Anstoss genommen, dass die Gesuchstellerin ein Kopftuch trägt, was als Ausdruck der Unterwerfung der Frauen gegenüber Männern zu bewerten sei. Das Einbürgerungsgesuch von A. wurde mit 19 Nein gegen 15 Ja abgelehnt. Der Tochter C. wurde das Gemeindebürgerrecht zugesichert.
Der Gemeinderat teilte A. den negativen Beschluss des Einwohnerrates mit und hielt in seinem Schreiben das Folgende fest:
"Der Einwohnerrat hat Ihnen an seiner Sitzung vom 14. Juni 2007 die Zusicherung des Einwohnerbürgerrechts von Buchs AG mit 19 : 15 Stimmen verweigert. Er begründete seine Ablehnung damit, dass Sie durch das Tragen des Kopftuches eine fundamentalistische Glaubensrichtung bezeugen. Der Schleier bzw. das Kopftuch sei nicht religiöses Symbol, sondern sichtbarer Ausdruck der Unterwerfung der Frau unter den Mann. Damit werde eine Ungleichbehandlung der Frau allein aufgrund ihres Geschlechts demonstriert. Das verstosse gegen Art. 2 und 8 der Bundesverfassung und damit gegen unsere gemeinsame Wertvorstellung. Ihre Assimilation an unsere gesellschaftlichen und politischen Normen sei nicht gegeben. Dieser Beschluss ist endgültig. Ein Referendum ist ausgeschlossen."
Gegen diesen Beschluss des Einwohnerrates hat A. beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Im Wesentlichen erachtet sie sich wegen des Tragens des Kopftuches als Ausdruck ihrer Religionszugehörigkeit diskriminiert und macht eine Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV geltend; zudem beruft sie sich auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Beschluss auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Gemeinde Buchs zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin geht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 132 I 167 E. 3 S. 170) davon aus, dass ihrer Berufung auf Art. 15 BV und Art. 9 EMRK im vorliegenden Fall keine direkte und eigenständige Bedeutung zukommt. Durch den angefochtenen Beschluss wird ihr an sich nicht versagt, ihre Religion frei zu wählen und auszuüben oder sie durch religiös bedingte Gewohnheiten wie das Tragen des Kopftuches zu bekennen. Soweit das Tragen des Kopftuches die Beschwerdeführerin indes im Einbürgerungsverfahren benachteiligt oder einer Einbürgerung gar entgegensteht, stellt sich typischerweise die Frage, ob eine von Art. 8 Abs. 2 BV untersagte Diskriminierung wegen eines religiösen Bekenntnisses vorliegt.
2.2 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Lebensform und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. In diesem Rahmen ist für die Bestimmung des Inhalts der religiösen Überzeugung Bezug zu nehmen auf die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 64 zu Art. 8 BV; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 433).
2.3 Art. 15 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen (Abs. 2). Unter diesem Schutze stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche - wie der Islam - die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Insoweit werden religiös bedingte Bekleidungsvorschriften wie das Tragen des Kopftuches vom Schutz von Art. 15 BV erfasst (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184).
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht erkannt, dass das gemischtgeschlechtliche Baden in der Schule grundsätzlich im Widerspruch zu einer islamischen Glaubensregel stehe und entsprechende Verhaltensweisen unter den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit fielen. Unerheblich sei insoweit, ob entsprechende Gepflogenheiten von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls lediglich von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt würden (BGE 119 Ia 178 E. 4d S. 185 f.).
In gleicher Weise steht das Tragen des Kopftuches von Frauen, die dem Islam angehören, als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass bei gegebenen verfassungsmässigen Voraussetzungen Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit möglich und Einschränkungen von aus der Religion abgeleiteten Gepflogenheiten zulässig sind (vgl. BGE 123 I 296; BGE 119 IV 260).
2.4 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV ist nicht nur ein individuelles Abwehrrecht, sondern enthält auch einen objektivrechtlichen Gehalt, an dem sich gemäss Art. 35 Abs. 1 BV die gesamte Staatstätigkeit auszurichten hat (vgl. URS JOSEF CAVELTI, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 7 zu Art. 15 BV) und der auch im Einbürgerungsverfahren ungeachtet der Natur und der Stufe des entscheidenden Organs zu beachten ist. In diesem Sinne verbietet Art. 8 Abs. 2 BV Diskriminierungen, die an religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen und ihren Manifestationen anknüpfen.
3.
3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Diese kann indes durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 359 ff.).
3.2 Im vorliegenden Fall bildete das Tragen des Kopftuches durch die Beschwerdeführerin den Anknüpfungspunkt für die Verweigerung des Bürgerrechts. Es ist von keiner Seite behauptet oder dargelegt worden, dass die Beschwerdeführerin nicht hinreichend integriert sei und aus diesem Grunde nicht eingebürgert werden könnte. Das Tragen des Kopftuches war sowohl in der Diskussion im Einwohnerrat wie auch in der Begründung des Gemeinderates Ausgangspunkt für die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs. Dieser Umstand ist geeignet, Frauen, die sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, gegenüber Männern und solchen Frauen, die das Kopftuch trotz des Bekenntnisses zum Islam nicht tragen oder einer andern Glaubensrichtung verpflichtet sind, im Einbürgerungsverfahren zu benachteiligen und rechtsungleich zu behandeln oder ihnen die Erlangung des Bürgerrechts gar zu verunmöglichen.
Das Tragen des Kopftuches von Frauen, die sich zum Islam bekennen, gilt, wie dargelegt (E. 2.3), als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses. Daran vermögen die Behauptungen einzelner, die Einbürgerung ablehnender Einwohnerräte, die dem Tragen des Kopftuches den Charakter eines religiösen Symbols aberkennen, nichts zu ändern. Der negative Entscheid des Einwohnerrates beruht somit im Ausgangspunkt auf einem Merkmal, das nach Art. 8 Abs. 2 BV verpönt und im Grundsatz unzulässig ist. Insoweit ist die Beschwerdeführerin wegen ihrer religiösen Überzeugung und deren Bezeugung durch das Tragen des Kopftuches in spezifischer Weise gegenüber andern Gesuchstellern und Gesuchstellerinnen ungleich behandelt und diskriminiert worden.
Diese Ungleichbehandlung wegen eines religiösen Bekenntnisses lässt sich durch keinerlei qualifizierte und objektive Gründe rechtfertigen. Glaubensinhalte, die ein religiös motiviertes Verhalten begründen oder bestimmte Bekleidungsweisen nahelegen, sind grundsätzlich nicht zu überprüfen und zu bewerten (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Art. 8 Abs. 2 BV ist insoweit Ausdruck weltanschaulicher Pluralität und gebietet im Grundsatz die Anerkennung von Bekenntnissen und Überzeugungen, die von den in der Schweiz herkömmlichen Vorstellungen abweichen.
Es kann nicht mit Grund gesagt werden, das Tragen des Kopftuches als Manifestation eines religiösen Bekenntnisses bringe in allgemein erkennbarer Weise eine Haltung der Unterwerfung der Frau unter den Mann und eine Herabminderung von Frauen zum Ausdruck. Die Befolgung der aus dem Koran abgeleiteten Übung kann auf eigenständigem Entschluss der Frauen selber beruhen, ihren Glauben auf diese Weise zu manifestieren, ohne dass damit eine Haltung der Unterwerfung ausgedrückt würde. Insoweit erweist sich das blosse Tragen des Kopftuches in der Regel als wenig aussagekräftig und wertneutral; daran ändert nichts, dass in der Übung des Tragens des Kopftuches teils eine Ungleichbehandlung von Frauen gegenüber Männern erblickt wird (vgl. vor dem Hintergrund eines unterschiedlichen Sachverhalts BGE 123 I 296 E. 4b/cc S. 312). Der Umstand, dass eine Gesuchstellerin ein Kopftuch trägt, könnte lediglich mitberücksichtigt werden, wenn darin vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse eine Haltung zum Ausdruck kommt, die mit unsern grundlegenden rechtsstaatlichen und demokratischen Wertvorstellungen im Widerspruch stünde. Ein derartiger konkreter Bezug wird im kommunalen Verfahren weder behauptet noch nachgewiesen. Die Diskussionsteilnehmer im Einwohnerrat haben es bei einer allgemeinen Behauptung bewenden lassen, das Tragen des Kopftuches bringe eine generelle Herabminderung der Frauen gegenüber Männern zum Ausdruck. Sie haben keinen Bezug genommen auf die konkrete Situation der Gesuchstellerin und brachten nicht im Einzelnen vor, dass diese grundlegende Prinzipien und Werte unserer Gesellschaft missachten würde, die vorgehaltene Haltung im Alltagsleben tatsächlich manifestiere und aus solchen Überlegungen nicht als integriert gelten könnte. Schliesslich deuten die Akten nicht daraufhin, dass die eigenständig auftretende Beschwerdeführerin eine Haltung der Unterwerfung der Frauen vertreten würde. Anzufügen ist im Übrigen, dass aus den dem Bundesgericht zur Verfügung gestellten Akten nicht ersichtlich ist, weshalb das Einbürgerungsgesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen, dasjenige der Tochter, die ebenfalls das Kopftuch trägt, indessen gutgeheissen worden ist.
Bei dieser Sachlage fehlt es an einer qualifizierten, auf die konkreten Umstände bezogenen Begründung, welche die Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin wegen der Manifestation ihrer religiösen Überzeugung zu rechtfertigen vermöchte. Damit ist die Beschwerdeführerin durch den negativen Beschluss des Einwohnerrates, der wegen des Tragens des Kopftuches als religiöses Bekenntnis ausschliesslich an einem verpönten Merkmal anknüpft und die Beschwerdeführerin ohne qualifizierte Rechtfertigung rechtsungleich behandelt und benachteiligt, im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert worden. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.
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Carattere discriminatorio di un rifiuto della naturalizzazione per il fatto di portare il velo; art. 8 cpv. 2 e art. 15 Cost. Portata del divieto di discriminazione e della libertà di credo e di coscienza (consid. 2 e 3.1).
Il rifiuto della naturalizzazione fondato sulla circostanza di portare un foulard come simbolo religioso è idoneo a sfavorire in modo inammissibile la richiedente, mancando una giustificazione qualificata al riguardo: il semplice fatto di portare il velo non esprime di per sé un comportamento contrario ai valori dello stato di diritto e democratici (consid. 3.2).
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134 I 56
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134 I 56
Sachverhalt ab Seite 57
Die Eheleute K., Frau A.K. und Herr B.K., kamen 1981/1982 von Bosnien in die Schweiz und liessen sich im Kanton Aargau nieder.
Die Eheleute K. stellten in der Gemeinde Birr (AG) gemeinsam ein Einbürgerungsgesuch. Die Kommission für Einbürgerungsfragen und der Gemeinderat prüften das Gesuch und empfahlen die Einbürgerung; der Gemeinderat hielt in seinen Erläuterungen zuhanden der Einwohner-Gemeindeversammlung fest, dass die Integration der Gesuchsteller unbestritten sei.
Die Einwohner-Gemeindeversammlung diskutierte das Einbürgerungsersuchen; teils wurde darauf hingewiesen, dass Frau A.K. das Kopftuch trage und nicht integriert sei. Das Einbürgerungsgesuch der Eheleute K. wurde mit 95 Nein gegen 41 Ja abgelehnt.
Der Gemeinderat teilte den Eheleuten K. den negativen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung mit und hielt in seinem Schreiben das Folgende fest:
"In der Versammlungsunterlage werden jeweils die Gesuchsteller persönlich, mit Foto, vorgestellt. Frau K. liess sich dabei mit einer religiösen Kopfbedeckung ablichten. Das Kopftuch weist Frauen eine geschlechtlich und sozial differente Rolle zu, die im Gegensatz zum Gleichheitsgrundsatz der universell gültigen Allgemeinen Menschenrechte und insbesondere der Schweizerischen Bundesverfassung steht. Somit wird bestritten, dass Herr und Frau K. die Gleichstellung von Mann und Frau respektieren, achten und danach auch leben. Die Integration wird deshalb bestritten.
Die Ablehnung wurde aufgrund der Kopfbedeckung mit fehlender Integration in unserem Lande begründet. Zudem spricht die Ehefrau, A.K., mässig Deutsch und sie konnte die Fragen zur Verfassungsordnung von Bund, Kanton und Gemeinde nur teilweise beantworten."
Gegen diesen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung haben die Eheleute K. beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Im Wesentlichen machen sie eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes gemäss Art. 8 Abs. 2 BV und der Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde von A.K. ab, heisst indes die Beschwerde von B.K. gut, hebt den angefochtenen Beschluss insoweit auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Gemeinde Birr zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht geht davon aus, dass im Einbürgerungsverfahren über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden werde und Einbürgerungsentscheide einen Akt der Rechtsanwendung darstellten (BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237 ff. und E. 3.4.2 S. 240; BGE 129 I 217 E. 2.2 S. 224 ff.). Vor diesem Hintergrund sind im Einbürgerungsverfahren auch die Verfahrensgrundrechte von Art. 29 BV zu beachten. Die Gesuchsteller haben im Einbürgerungsverfahren Parteistellung und damit Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und insbesondere auf eine Begründung im Falle der Abweisung ihres Gesuches. Diese Garantie von Art. 29 Abs. 2 BV steht ihnen unabhängig von ihrer Berechtigung in der Sache und trotz des Fehlens eines Rechtsanspruchs auf Einbürgerung zu (BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 238 f. und E. 3.7 S. 243; BGE 131 I 18 E. 3 S. 20; BGE 132 I 196 E. 3.1 S. 197; Urteile 1P.786/2006, 1P.787/2006 und 1P.788/ 2006 vom 22. März 2007, je E. 3 und 4.1, publ. in: ZBl 109/2008 S. 161).
Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass bei Einbürgerungsgesuchen von Eheleuten die beiden Ehepartner je als selbständige Gesuchsteller auftreten (BGE 131 I 18 E. 3.3 S. 21 f.). In Bezug auf die Begründungserfordernisse nach Art. 29 Abs. 2 BV bedeutet dies, dass negative Entscheide je individuell begründet werden müssen; dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen der Eheleute unterschiedlich zu beurteilen sind und diese nicht auf eine individuelle Beurteilung ihrer Gesuche verzichtet haben (BGE 131 I 18 E. 3.4 S. 22; Urteil 1P.787/2006 vom 22. März 2007, E. 5.2, publ. in: ZBl 109/2008 S. 168). Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer ihr Einbürgerungsgesuch gemeinsam in demselben Formular eingereicht haben; sie haben es individuell unterschrieben. Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerde für die beiden Eheleute je getrennt voneinander zu beurteilen ist, da die Abweisung des Einbürgerungsgesuches in Bezug auf den Ehemann ausschliesslich mit dem Tragen des Kopftuches seiner Ehefrau begründet wird, in Bezug auf die Ehefrau zum Tragen des Kopftuches zusätzlich mangelnde Deutsch- und Staatskundekenntnisse angeführt werden.
3. A.K. werden mangelnde Deutschkenntnisse vorgehalten und daraus eine unzureichende Integration abgeleitet. Im Bericht der Gemeinde zum Einbürgerungsgesuch wird festgehalten, dass sie nur mässig Deutsch spricht (knapp erfüllt). Zudem geht aus dem Bericht hervor, dass sie zu den Fragen betreffend die Verfassungsordnung von Bund, Kanton und Gemeinde nur teilweise Auskunft geben konnte.
Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Berichte nicht. Diese Tatsachen können als Zeichen mangelnder Integration verstanden werden. Die Vorbringen sind, für sich genommen, neutral gehalten, nehmen Bezug auf die für eine Einbürgerung erforderliche Integration und lassen keine auf der Religion oder auf religiös bedingten Verhaltens- und Bekleidungsweisen beruhende Diskriminierung erkennen. Vor diesem Hintergrund kann von einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 2 BV nicht gesprochen werden (vgl. BGE 132 I 167 E. 4 S. 170 ff.). Insofern beruht der negative Einbürgerungsentscheid auf einer Begründung, die im Ergebnis vor der Verfassung standhält. Bei dieser Sachlage ist auf die weitern Begründungselemente - wie das in der Einwohner-Gemeindeversammlung und vom Gemeinderat angesprochene Tragen des Kopftuches - nicht näher einzugehen. Im bundesgerichtlichen Verfahren wird ein kantonaler Entscheid auf Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (vgl. BGE 132 I 167 E. 4.1 S. 171 mit Hinweisen).
Demnach ist die Beschwerde in Bezug auf A.K. abzuweisen.
4. In Bezug auf B.K. ergibt sich aus der Begründung des Gemeinderates und den Akten, dass ihm weder mangelnde Deutsch- noch unzureichende Staatskundekenntnisse vorgehalten werden. Die Begründung des negativen Einbürgerungsentscheides beruht einzig darauf, dass ihm wegen des Tragens des Kopftuches durch seine Ehefrau mangelnder Respekt vor den verfassungsmässigen Grundwerten und mangelnde Anerkennung der Gleichstellung von Mann und Frau vorgeworfen werden. Darin erblickt er eine Diskriminierung wegen der religiösen und weltanschaulichen Überzeugung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV.
4.1 Der Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 15 BV kommt im vorliegenden Fall keine direkte und eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGE 132 I 167 E. 3 S. 170). Dieser wird durch den angefochtenen Beschluss nicht daran gehindert, seine Religion frei zu wählen, auszuüben und zu bekennen. Soweit ihn sein religiöses Bekenntnis und der Umstand, dass seine Ehefrau das Kopftuch trägt, im Einbürgerungsverfahren benachteiligen oder einer Einbürgerung gar entgegenstehen, stellt sich typischerweise die Frage, ob eine von Art. 8 Abs. 2 BV untersagte Diskriminierung vorliegt.
4.2 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Lebensform und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. In diesem Rahmen ist für die Bestimmung des Inhalts der religiösen Überzeugung Bezug zu nehmen auf die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 64 zu Art. 8 BV; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 433).
4.3 Art. 15 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen (Abs. 2). Unter diesem Schutze stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche - wie der Islam - die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Insoweit werden religiös bedingte Bekleidungsvorschriften wie das Tragen des Kopftuches vom Schutz von Art. 15 BV erfasst (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184).
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht erkannt, dass das gemischtgeschlechtliche Baden in der Schule grundsätzlich im Widerspruch zu einer islamischen Glaubensregel stehe und entsprechende Verhaltensweisen unter den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit fielen. Unerheblich sei insoweit, ob entsprechende Gepflogenheiten von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls lediglich von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt würden (BGE 119 Ia 178 E. 4d S. 185 f.).
In gleicher Weise steht das Tragen des Kopftuches von Frauen, die dem Islam angehören, als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass bei gegebenen verfassungsmässigen Voraussetzungen Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit möglich und Einschränkungen von aus der Religion abgeleiteten Gepflogenheiten zulässig sind (vgl. BGE 123 I 296; BGE 119 IV 260).
4.4 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV ist nicht nur ein individuelles Abwehrrecht, sondern enthält auch einen objektivrechtlichen Gehalt, an dem sich gemäss Art. 35 Abs. 1 BV die gesamte Staatstätigkeit auszurichten hat (vgl. URS JOSEF CAVELTI, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 7 zu Art. 15 BV) und der auch im Einbürgerungsverfahren ungeachtet der Natur und der Stufe des entscheidenden Organs zu beachten ist. In diesem Sinne verbietet Art. 8 Abs. 2 BV Diskriminierungen, die an religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen und ihren Manifestationen anknüpfen.
5.
5.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Diese kann indes durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; REGINA KIENER/ WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 359 ff.).
5.2 Im vorliegenden Fall bildete der Umstand, dass die Ehefrau das Kopftuch trägt und sich so fotografieren lässt, den Anknüpfungspunkt für die Verweigerung des Bürgerrechts an den Beschwerdeführer. Es ist von keiner Seite behauptet oder dargelegt worden, dass der Ehemann nicht hinreichend integriert und aus diesem Grunde nicht eingebürgert werden könnte. Das Tragen des Kopftuches seiner Ehefrau bildete sowohl in der Einwohner-Gemeindeversammlung wie auch nach der Begründung des Gemeinderates in Bezug auf den Ehemann den Ausgangspunkt für die Abweisung des Einbürgerungsgesuches. Dieser Umstand ist nicht nur geeignet, Frauen, die sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, gegenüber Männern und solchen Frauen, die das Kopftuch trotz des Bekenntnisses zum Islam nicht tragen oder einer andern Glaubensrichtung verpflichtet sind, im Einbürgerungsverfahren zu benachteiligen und rechtsungleich zu behandeln oder ihnen die Erlangung des Bürgerrechts gar zu verunmöglichen. Dieser Umstand betrifft auch Männer, deren Frauen sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, und zwar unabhängig davon, ob sie diese aus dem Islam abgeleitete und von der Ehefrau befolgte Bekleidungsweise befürworten oder nicht. Der negative Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung beruht somit im Ausgangspunkt auf einem Merkmal, das nach Art. 8 Abs. 2 BV verpönt und im Grundsatz unzulässig ist. Insoweit ist der Beschwerdeführer in spezifischer Weise gegenüber andern Gesuchstellern ungleich behandelt und diskriminiert worden.
Diese Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers infolge eines religiösen Bekenntnisses und der Befolgung von religiösen Gebräuchen durch die Ehefrau lässt sich durch keinerlei qualifizierte und objektive Gründe rechtfertigen. Glaubensinhalte, die ein religiös motiviertes Verhalten begründen oder bestimmte Bekleidungsweisen nahelegen, sind grundsätzlich nicht zu überprüfen und zu bewerten (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Art. 8 Abs. 2 BV ist insoweit Ausdruck weltanschaulicher Pluralität und gebietet im Grundsatz die Anerkennung von Bekenntnissen und Überzeugungen, die von den in der Schweiz herkömmlichen Vorstellungen abweichen.
Es kann nicht mit Grund gesagt werden, das Tragen des Kopftuches als Manifestation eines religiösen Bekenntnisses bringe in allgemein erkennbarer Weise eine Haltung der Unterwerfung der Frau unter den Mann und eine Herabminderung von Frauen zum Ausdruck. Eine solche Haltung kann noch weniger im Umstand erblickt werden, dass die Ehefrau des Gesuchstellers das Kopftuch trägt. Die Befolgung der aus dem Koran abgeleiteten Übung kann auf eigenständigem Entschluss der Frauen selber beruhen, ihren Glauben auf diese Weise zu manifestieren, ohne dass damit eine Haltung der Unterwerfung ausgedrückt würde. Insoweit erweist sich das blosse Tragen des Kopftuches durch die Ehefrau für den Ehemann in der Regel als wenig aussagekräftig und wertneutral; daran ändert nichts, dass in der Übung des Tragens des Kopftuches teils eine Ungleichbehandlung von Frauen gegenüber Männern erblickt wird (vgl. vor dem Hintergrund eines unterschiedlichen Sachverhalts BGE 123 I 296 E. 4b/cc S. 312). Der Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ein Kopftuch trägt, könnte mitberücksichtigt werden, wenn darin vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse eine Haltung des Beschwerdeführers zum Ausdruck kommt, die mit unsern grundlegenden rechtsstaatlichen und demokratischen Wertvorstellungen im Widerspruch stünde. Ein derartiger konkreter Bezug wird im kommunalen Verfahren weder behauptet noch nachgewiesen. Die sich in der Einwohner-Gemeindeversammlung äussernde Stimmberechtigte hat einzig auf das Tragen des Kopftuches hingewiesen. Der Gemeinderat hat es in seiner Begründung bei der allgemeinen Behauptung bewenden lassen, das Tragen des Kopftuches bringe mangelnden Respekt vor der Verfassungsordnung und mangelnde Anerkennung der Gleichbehandlung von Mann und Frau zum Ausdruck. Insbesondere wurde kein Bezug auf die konkrete Situation des Beschwerdeführers genommen und nicht im Einzelnen vorgebracht, dass dieser grundlegende Prinzipien und Werte unserer Gesellschaft missachten würde, die vorgehaltene Haltung im Alltagsleben tatsächlich manifestiere und aus solchen Überlegungen nicht als integriert gelten könnte. Schliesslich ist den Akten nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer eine Haltung der Ungleichbehandlung und Unterdrückung einnehmen würde, hat er sich doch im Bericht zum Einbürgerungsgesuch zum Respekt vor dem andern Geschlecht und zur Gleichberechtigung von Mann und Frau bekannt.
Bei dieser Sachlage fehlt es an einer qualifizierten, auf die konkreten Umstände bezogenen Begründung, welche die Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers wegen seines religiösen Bekenntnisses bzw. wegen der Manifestation der religiösen Überzeugung der Ehefrau durch das Tragen des Kopftuches zu rechtfertigen vermöchte. Damit ist der Beschwerdeführer durch den negativen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung, der ausschliesslich an einem verpönten Merkmal anknüpft und den Beschwerdeführer ohne qualifizierte Rechtfertigung rechtsungleich behandelt und benachteiligt, im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert worden. Die Beschwerde erweist sich daher in Bezug auf den Beschwerdeführer B.K. als begründet.
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Diskriminierende Nichteinbürgerung wegen Tragens des Kopftuches und mangelnder Sprachkenntnisse; Art. 8 Abs. 2 und Art. 15 BV. Bedeutung des Diskriminierungsverbotes und der Glaubens- und Gewissensfreiheit (E. 4 und 5.1).
In Anbetracht mangelnder Deutsch- und Staatskundekenntnisse hält die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs ungeachtet der Tatsache, dass die Gesuchstellerin das Kopftuch trägt, vor der Verfassung stand (E. 3).
Einen negativen Einbürgerungsentscheid auf den Umstand abzustellen, dass die Ehefrau des Gesuchstellers das Kopftuch als religiöses Symbol trägt, ist geeignet, den einbürgerungswilligen Ehemann unzulässig zu benachteiligen. Hierfür fehlt eine qualifizierte Rechtfertigung: Das blosse Tragen des Kopftuches bringt für sich keine gegen rechtsstaatliche und demokratische Wertvorstellungen verstossende Haltung zum Ausdruck (E. 5.2).
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Sachverhalt ab Seite 57
Die Eheleute K., Frau A.K. und Herr B.K., kamen 1981/1982 von Bosnien in die Schweiz und liessen sich im Kanton Aargau nieder.
Die Eheleute K. stellten in der Gemeinde Birr (AG) gemeinsam ein Einbürgerungsgesuch. Die Kommission für Einbürgerungsfragen und der Gemeinderat prüften das Gesuch und empfahlen die Einbürgerung; der Gemeinderat hielt in seinen Erläuterungen zuhanden der Einwohner-Gemeindeversammlung fest, dass die Integration der Gesuchsteller unbestritten sei.
Die Einwohner-Gemeindeversammlung diskutierte das Einbürgerungsersuchen; teils wurde darauf hingewiesen, dass Frau A.K. das Kopftuch trage und nicht integriert sei. Das Einbürgerungsgesuch der Eheleute K. wurde mit 95 Nein gegen 41 Ja abgelehnt.
Der Gemeinderat teilte den Eheleuten K. den negativen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung mit und hielt in seinem Schreiben das Folgende fest:
"In der Versammlungsunterlage werden jeweils die Gesuchsteller persönlich, mit Foto, vorgestellt. Frau K. liess sich dabei mit einer religiösen Kopfbedeckung ablichten. Das Kopftuch weist Frauen eine geschlechtlich und sozial differente Rolle zu, die im Gegensatz zum Gleichheitsgrundsatz der universell gültigen Allgemeinen Menschenrechte und insbesondere der Schweizerischen Bundesverfassung steht. Somit wird bestritten, dass Herr und Frau K. die Gleichstellung von Mann und Frau respektieren, achten und danach auch leben. Die Integration wird deshalb bestritten.
Die Ablehnung wurde aufgrund der Kopfbedeckung mit fehlender Integration in unserem Lande begründet. Zudem spricht die Ehefrau, A.K., mässig Deutsch und sie konnte die Fragen zur Verfassungsordnung von Bund, Kanton und Gemeinde nur teilweise beantworten."
Gegen diesen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung haben die Eheleute K. beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Im Wesentlichen machen sie eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes gemäss Art. 8 Abs. 2 BV und der Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde von A.K. ab, heisst indes die Beschwerde von B.K. gut, hebt den angefochtenen Beschluss insoweit auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Gemeinde Birr zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht geht davon aus, dass im Einbürgerungsverfahren über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden werde und Einbürgerungsentscheide einen Akt der Rechtsanwendung darstellten (BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237 ff. und E. 3.4.2 S. 240; BGE 129 I 217 E. 2.2 S. 224 ff.). Vor diesem Hintergrund sind im Einbürgerungsverfahren auch die Verfahrensgrundrechte von Art. 29 BV zu beachten. Die Gesuchsteller haben im Einbürgerungsverfahren Parteistellung und damit Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und insbesondere auf eine Begründung im Falle der Abweisung ihres Gesuches. Diese Garantie von Art. 29 Abs. 2 BV steht ihnen unabhängig von ihrer Berechtigung in der Sache und trotz des Fehlens eines Rechtsanspruchs auf Einbürgerung zu (BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 238 f. und E. 3.7 S. 243; BGE 131 I 18 E. 3 S. 20; BGE 132 I 196 E. 3.1 S. 197; Urteile 1P.786/2006, 1P.787/2006 und 1P.788/ 2006 vom 22. März 2007, je E. 3 und 4.1, publ. in: ZBl 109/2008 S. 161).
Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass bei Einbürgerungsgesuchen von Eheleuten die beiden Ehepartner je als selbständige Gesuchsteller auftreten (BGE 131 I 18 E. 3.3 S. 21 f.). In Bezug auf die Begründungserfordernisse nach Art. 29 Abs. 2 BV bedeutet dies, dass negative Entscheide je individuell begründet werden müssen; dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen der Eheleute unterschiedlich zu beurteilen sind und diese nicht auf eine individuelle Beurteilung ihrer Gesuche verzichtet haben (BGE 131 I 18 E. 3.4 S. 22; Urteil 1P.787/2006 vom 22. März 2007, E. 5.2, publ. in: ZBl 109/2008 S. 168). Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer ihr Einbürgerungsgesuch gemeinsam in demselben Formular eingereicht haben; sie haben es individuell unterschrieben. Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerde für die beiden Eheleute je getrennt voneinander zu beurteilen ist, da die Abweisung des Einbürgerungsgesuches in Bezug auf den Ehemann ausschliesslich mit dem Tragen des Kopftuches seiner Ehefrau begründet wird, in Bezug auf die Ehefrau zum Tragen des Kopftuches zusätzlich mangelnde Deutsch- und Staatskundekenntnisse angeführt werden.
3. A.K. werden mangelnde Deutschkenntnisse vorgehalten und daraus eine unzureichende Integration abgeleitet. Im Bericht der Gemeinde zum Einbürgerungsgesuch wird festgehalten, dass sie nur mässig Deutsch spricht (knapp erfüllt). Zudem geht aus dem Bericht hervor, dass sie zu den Fragen betreffend die Verfassungsordnung von Bund, Kanton und Gemeinde nur teilweise Auskunft geben konnte.
Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Berichte nicht. Diese Tatsachen können als Zeichen mangelnder Integration verstanden werden. Die Vorbringen sind, für sich genommen, neutral gehalten, nehmen Bezug auf die für eine Einbürgerung erforderliche Integration und lassen keine auf der Religion oder auf religiös bedingten Verhaltens- und Bekleidungsweisen beruhende Diskriminierung erkennen. Vor diesem Hintergrund kann von einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 2 BV nicht gesprochen werden (vgl. BGE 132 I 167 E. 4 S. 170 ff.). Insofern beruht der negative Einbürgerungsentscheid auf einer Begründung, die im Ergebnis vor der Verfassung standhält. Bei dieser Sachlage ist auf die weitern Begründungselemente - wie das in der Einwohner-Gemeindeversammlung und vom Gemeinderat angesprochene Tragen des Kopftuches - nicht näher einzugehen. Im bundesgerichtlichen Verfahren wird ein kantonaler Entscheid auf Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (vgl. BGE 132 I 167 E. 4.1 S. 171 mit Hinweisen).
Demnach ist die Beschwerde in Bezug auf A.K. abzuweisen.
4. In Bezug auf B.K. ergibt sich aus der Begründung des Gemeinderates und den Akten, dass ihm weder mangelnde Deutsch- noch unzureichende Staatskundekenntnisse vorgehalten werden. Die Begründung des negativen Einbürgerungsentscheides beruht einzig darauf, dass ihm wegen des Tragens des Kopftuches durch seine Ehefrau mangelnder Respekt vor den verfassungsmässigen Grundwerten und mangelnde Anerkennung der Gleichstellung von Mann und Frau vorgeworfen werden. Darin erblickt er eine Diskriminierung wegen der religiösen und weltanschaulichen Überzeugung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV.
4.1 Der Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 15 BV kommt im vorliegenden Fall keine direkte und eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGE 132 I 167 E. 3 S. 170). Dieser wird durch den angefochtenen Beschluss nicht daran gehindert, seine Religion frei zu wählen, auszuüben und zu bekennen. Soweit ihn sein religiöses Bekenntnis und der Umstand, dass seine Ehefrau das Kopftuch trägt, im Einbürgerungsverfahren benachteiligen oder einer Einbürgerung gar entgegenstehen, stellt sich typischerweise die Frage, ob eine von Art. 8 Abs. 2 BV untersagte Diskriminierung vorliegt.
4.2 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Lebensform und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. In diesem Rahmen ist für die Bestimmung des Inhalts der religiösen Überzeugung Bezug zu nehmen auf die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 64 zu Art. 8 BV; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 433).
4.3 Art. 15 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen (Abs. 2). Unter diesem Schutze stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche - wie der Islam - die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Insoweit werden religiös bedingte Bekleidungsvorschriften wie das Tragen des Kopftuches vom Schutz von Art. 15 BV erfasst (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184).
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht erkannt, dass das gemischtgeschlechtliche Baden in der Schule grundsätzlich im Widerspruch zu einer islamischen Glaubensregel stehe und entsprechende Verhaltensweisen unter den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit fielen. Unerheblich sei insoweit, ob entsprechende Gepflogenheiten von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls lediglich von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt würden (BGE 119 Ia 178 E. 4d S. 185 f.).
In gleicher Weise steht das Tragen des Kopftuches von Frauen, die dem Islam angehören, als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass bei gegebenen verfassungsmässigen Voraussetzungen Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit möglich und Einschränkungen von aus der Religion abgeleiteten Gepflogenheiten zulässig sind (vgl. BGE 123 I 296; BGE 119 IV 260).
4.4 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV ist nicht nur ein individuelles Abwehrrecht, sondern enthält auch einen objektivrechtlichen Gehalt, an dem sich gemäss Art. 35 Abs. 1 BV die gesamte Staatstätigkeit auszurichten hat (vgl. URS JOSEF CAVELTI, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 7 zu Art. 15 BV) und der auch im Einbürgerungsverfahren ungeachtet der Natur und der Stufe des entscheidenden Organs zu beachten ist. In diesem Sinne verbietet Art. 8 Abs. 2 BV Diskriminierungen, die an religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen und ihren Manifestationen anknüpfen.
5.
5.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Diese kann indes durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; REGINA KIENER/ WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 359 ff.).
5.2 Im vorliegenden Fall bildete der Umstand, dass die Ehefrau das Kopftuch trägt und sich so fotografieren lässt, den Anknüpfungspunkt für die Verweigerung des Bürgerrechts an den Beschwerdeführer. Es ist von keiner Seite behauptet oder dargelegt worden, dass der Ehemann nicht hinreichend integriert und aus diesem Grunde nicht eingebürgert werden könnte. Das Tragen des Kopftuches seiner Ehefrau bildete sowohl in der Einwohner-Gemeindeversammlung wie auch nach der Begründung des Gemeinderates in Bezug auf den Ehemann den Ausgangspunkt für die Abweisung des Einbürgerungsgesuches. Dieser Umstand ist nicht nur geeignet, Frauen, die sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, gegenüber Männern und solchen Frauen, die das Kopftuch trotz des Bekenntnisses zum Islam nicht tragen oder einer andern Glaubensrichtung verpflichtet sind, im Einbürgerungsverfahren zu benachteiligen und rechtsungleich zu behandeln oder ihnen die Erlangung des Bürgerrechts gar zu verunmöglichen. Dieser Umstand betrifft auch Männer, deren Frauen sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, und zwar unabhängig davon, ob sie diese aus dem Islam abgeleitete und von der Ehefrau befolgte Bekleidungsweise befürworten oder nicht. Der negative Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung beruht somit im Ausgangspunkt auf einem Merkmal, das nach Art. 8 Abs. 2 BV verpönt und im Grundsatz unzulässig ist. Insoweit ist der Beschwerdeführer in spezifischer Weise gegenüber andern Gesuchstellern ungleich behandelt und diskriminiert worden.
Diese Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers infolge eines religiösen Bekenntnisses und der Befolgung von religiösen Gebräuchen durch die Ehefrau lässt sich durch keinerlei qualifizierte und objektive Gründe rechtfertigen. Glaubensinhalte, die ein religiös motiviertes Verhalten begründen oder bestimmte Bekleidungsweisen nahelegen, sind grundsätzlich nicht zu überprüfen und zu bewerten (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Art. 8 Abs. 2 BV ist insoweit Ausdruck weltanschaulicher Pluralität und gebietet im Grundsatz die Anerkennung von Bekenntnissen und Überzeugungen, die von den in der Schweiz herkömmlichen Vorstellungen abweichen.
Es kann nicht mit Grund gesagt werden, das Tragen des Kopftuches als Manifestation eines religiösen Bekenntnisses bringe in allgemein erkennbarer Weise eine Haltung der Unterwerfung der Frau unter den Mann und eine Herabminderung von Frauen zum Ausdruck. Eine solche Haltung kann noch weniger im Umstand erblickt werden, dass die Ehefrau des Gesuchstellers das Kopftuch trägt. Die Befolgung der aus dem Koran abgeleiteten Übung kann auf eigenständigem Entschluss der Frauen selber beruhen, ihren Glauben auf diese Weise zu manifestieren, ohne dass damit eine Haltung der Unterwerfung ausgedrückt würde. Insoweit erweist sich das blosse Tragen des Kopftuches durch die Ehefrau für den Ehemann in der Regel als wenig aussagekräftig und wertneutral; daran ändert nichts, dass in der Übung des Tragens des Kopftuches teils eine Ungleichbehandlung von Frauen gegenüber Männern erblickt wird (vgl. vor dem Hintergrund eines unterschiedlichen Sachverhalts BGE 123 I 296 E. 4b/cc S. 312). Der Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ein Kopftuch trägt, könnte mitberücksichtigt werden, wenn darin vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse eine Haltung des Beschwerdeführers zum Ausdruck kommt, die mit unsern grundlegenden rechtsstaatlichen und demokratischen Wertvorstellungen im Widerspruch stünde. Ein derartiger konkreter Bezug wird im kommunalen Verfahren weder behauptet noch nachgewiesen. Die sich in der Einwohner-Gemeindeversammlung äussernde Stimmberechtigte hat einzig auf das Tragen des Kopftuches hingewiesen. Der Gemeinderat hat es in seiner Begründung bei der allgemeinen Behauptung bewenden lassen, das Tragen des Kopftuches bringe mangelnden Respekt vor der Verfassungsordnung und mangelnde Anerkennung der Gleichbehandlung von Mann und Frau zum Ausdruck. Insbesondere wurde kein Bezug auf die konkrete Situation des Beschwerdeführers genommen und nicht im Einzelnen vorgebracht, dass dieser grundlegende Prinzipien und Werte unserer Gesellschaft missachten würde, die vorgehaltene Haltung im Alltagsleben tatsächlich manifestiere und aus solchen Überlegungen nicht als integriert gelten könnte. Schliesslich ist den Akten nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer eine Haltung der Ungleichbehandlung und Unterdrückung einnehmen würde, hat er sich doch im Bericht zum Einbürgerungsgesuch zum Respekt vor dem andern Geschlecht und zur Gleichberechtigung von Mann und Frau bekannt.
Bei dieser Sachlage fehlt es an einer qualifizierten, auf die konkreten Umstände bezogenen Begründung, welche die Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers wegen seines religiösen Bekenntnisses bzw. wegen der Manifestation der religiösen Überzeugung der Ehefrau durch das Tragen des Kopftuches zu rechtfertigen vermöchte. Damit ist der Beschwerdeführer durch den negativen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung, der ausschliesslich an einem verpönten Merkmal anknüpft und den Beschwerdeführer ohne qualifizierte Rechtfertigung rechtsungleich behandelt und benachteiligt, im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert worden. Die Beschwerde erweist sich daher in Bezug auf den Beschwerdeführer B.K. als begründet.
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de
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Caractère discriminatoire d'un refus de naturalisation fondé sur le port du voile et une connaissance insuffisante de la langue; art. 8 al. 2 et art. 15 Cst. Portée de l'interdiction de la discrimination et de la liberté de conscience et de croyance (consid. 4 et 5.1).
Compte tenu des connaissances insuffisantes de l'allemand et des institutions politiques, le refus de naturalisation respecte la Constitution, indépendamment du fait que la requérante porte le foulard (consid. 3).
Le refus de naturalisation fondé sur le fait que l'épouse du requérant porte le foulard en tant que symbole religieux, est propre à léser l'époux requérant de manière inadmissible, sans pour cela reposer sur un motif juridique suffisant: le simple port du foulard ne traduit pas en soi une attitude de manque de respect à l'égard des valeurs démocratiques et constitutionnelles (consid. 5.2).
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constitutional law
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134 I 56
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134 I 56
Sachverhalt ab Seite 57
Die Eheleute K., Frau A.K. und Herr B.K., kamen 1981/1982 von Bosnien in die Schweiz und liessen sich im Kanton Aargau nieder.
Die Eheleute K. stellten in der Gemeinde Birr (AG) gemeinsam ein Einbürgerungsgesuch. Die Kommission für Einbürgerungsfragen und der Gemeinderat prüften das Gesuch und empfahlen die Einbürgerung; der Gemeinderat hielt in seinen Erläuterungen zuhanden der Einwohner-Gemeindeversammlung fest, dass die Integration der Gesuchsteller unbestritten sei.
Die Einwohner-Gemeindeversammlung diskutierte das Einbürgerungsersuchen; teils wurde darauf hingewiesen, dass Frau A.K. das Kopftuch trage und nicht integriert sei. Das Einbürgerungsgesuch der Eheleute K. wurde mit 95 Nein gegen 41 Ja abgelehnt.
Der Gemeinderat teilte den Eheleuten K. den negativen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung mit und hielt in seinem Schreiben das Folgende fest:
"In der Versammlungsunterlage werden jeweils die Gesuchsteller persönlich, mit Foto, vorgestellt. Frau K. liess sich dabei mit einer religiösen Kopfbedeckung ablichten. Das Kopftuch weist Frauen eine geschlechtlich und sozial differente Rolle zu, die im Gegensatz zum Gleichheitsgrundsatz der universell gültigen Allgemeinen Menschenrechte und insbesondere der Schweizerischen Bundesverfassung steht. Somit wird bestritten, dass Herr und Frau K. die Gleichstellung von Mann und Frau respektieren, achten und danach auch leben. Die Integration wird deshalb bestritten.
Die Ablehnung wurde aufgrund der Kopfbedeckung mit fehlender Integration in unserem Lande begründet. Zudem spricht die Ehefrau, A.K., mässig Deutsch und sie konnte die Fragen zur Verfassungsordnung von Bund, Kanton und Gemeinde nur teilweise beantworten."
Gegen diesen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung haben die Eheleute K. beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Im Wesentlichen machen sie eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes gemäss Art. 8 Abs. 2 BV und der Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde von A.K. ab, heisst indes die Beschwerde von B.K. gut, hebt den angefochtenen Beschluss insoweit auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Gemeinde Birr zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Bundesgericht geht davon aus, dass im Einbürgerungsverfahren über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden werde und Einbürgerungsentscheide einen Akt der Rechtsanwendung darstellten (BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237 ff. und E. 3.4.2 S. 240; BGE 129 I 217 E. 2.2 S. 224 ff.). Vor diesem Hintergrund sind im Einbürgerungsverfahren auch die Verfahrensgrundrechte von Art. 29 BV zu beachten. Die Gesuchsteller haben im Einbürgerungsverfahren Parteistellung und damit Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und insbesondere auf eine Begründung im Falle der Abweisung ihres Gesuches. Diese Garantie von Art. 29 Abs. 2 BV steht ihnen unabhängig von ihrer Berechtigung in der Sache und trotz des Fehlens eines Rechtsanspruchs auf Einbürgerung zu (BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 238 f. und E. 3.7 S. 243; BGE 131 I 18 E. 3 S. 20; BGE 132 I 196 E. 3.1 S. 197; Urteile 1P.786/2006, 1P.787/2006 und 1P.788/ 2006 vom 22. März 2007, je E. 3 und 4.1, publ. in: ZBl 109/2008 S. 161).
Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass bei Einbürgerungsgesuchen von Eheleuten die beiden Ehepartner je als selbständige Gesuchsteller auftreten (BGE 131 I 18 E. 3.3 S. 21 f.). In Bezug auf die Begründungserfordernisse nach Art. 29 Abs. 2 BV bedeutet dies, dass negative Entscheide je individuell begründet werden müssen; dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen der Eheleute unterschiedlich zu beurteilen sind und diese nicht auf eine individuelle Beurteilung ihrer Gesuche verzichtet haben (BGE 131 I 18 E. 3.4 S. 22; Urteil 1P.787/2006 vom 22. März 2007, E. 5.2, publ. in: ZBl 109/2008 S. 168). Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer ihr Einbürgerungsgesuch gemeinsam in demselben Formular eingereicht haben; sie haben es individuell unterschrieben. Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerde für die beiden Eheleute je getrennt voneinander zu beurteilen ist, da die Abweisung des Einbürgerungsgesuches in Bezug auf den Ehemann ausschliesslich mit dem Tragen des Kopftuches seiner Ehefrau begründet wird, in Bezug auf die Ehefrau zum Tragen des Kopftuches zusätzlich mangelnde Deutsch- und Staatskundekenntnisse angeführt werden.
3. A.K. werden mangelnde Deutschkenntnisse vorgehalten und daraus eine unzureichende Integration abgeleitet. Im Bericht der Gemeinde zum Einbürgerungsgesuch wird festgehalten, dass sie nur mässig Deutsch spricht (knapp erfüllt). Zudem geht aus dem Bericht hervor, dass sie zu den Fragen betreffend die Verfassungsordnung von Bund, Kanton und Gemeinde nur teilweise Auskunft geben konnte.
Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Berichte nicht. Diese Tatsachen können als Zeichen mangelnder Integration verstanden werden. Die Vorbringen sind, für sich genommen, neutral gehalten, nehmen Bezug auf die für eine Einbürgerung erforderliche Integration und lassen keine auf der Religion oder auf religiös bedingten Verhaltens- und Bekleidungsweisen beruhende Diskriminierung erkennen. Vor diesem Hintergrund kann von einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 2 BV nicht gesprochen werden (vgl. BGE 132 I 167 E. 4 S. 170 ff.). Insofern beruht der negative Einbürgerungsentscheid auf einer Begründung, die im Ergebnis vor der Verfassung standhält. Bei dieser Sachlage ist auf die weitern Begründungselemente - wie das in der Einwohner-Gemeindeversammlung und vom Gemeinderat angesprochene Tragen des Kopftuches - nicht näher einzugehen. Im bundesgerichtlichen Verfahren wird ein kantonaler Entscheid auf Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (vgl. BGE 132 I 167 E. 4.1 S. 171 mit Hinweisen).
Demnach ist die Beschwerde in Bezug auf A.K. abzuweisen.
4. In Bezug auf B.K. ergibt sich aus der Begründung des Gemeinderates und den Akten, dass ihm weder mangelnde Deutsch- noch unzureichende Staatskundekenntnisse vorgehalten werden. Die Begründung des negativen Einbürgerungsentscheides beruht einzig darauf, dass ihm wegen des Tragens des Kopftuches durch seine Ehefrau mangelnder Respekt vor den verfassungsmässigen Grundwerten und mangelnde Anerkennung der Gleichstellung von Mann und Frau vorgeworfen werden. Darin erblickt er eine Diskriminierung wegen der religiösen und weltanschaulichen Überzeugung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV.
4.1 Der Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 15 BV kommt im vorliegenden Fall keine direkte und eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGE 132 I 167 E. 3 S. 170). Dieser wird durch den angefochtenen Beschluss nicht daran gehindert, seine Religion frei zu wählen, auszuüben und zu bekennen. Soweit ihn sein religiöses Bekenntnis und der Umstand, dass seine Ehefrau das Kopftuch trägt, im Einbürgerungsverfahren benachteiligen oder einer Einbürgerung gar entgegenstehen, stellt sich typischerweise die Frage, ob eine von Art. 8 Abs. 2 BV untersagte Diskriminierung vorliegt.
4.2 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Lebensform und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. In diesem Rahmen ist für die Bestimmung des Inhalts der religiösen Überzeugung Bezug zu nehmen auf die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss Art. 15 BV (vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 64 zu Art. 8 BV; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 433).
4.3 Art. 15 BV gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen (Abs. 2). Unter diesem Schutze stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGE 119 Ia 178 E. 4b S. 184; BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300 f.). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche - wie der Islam - die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens beziehen (BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Insoweit werden religiös bedingte Bekleidungsvorschriften wie das Tragen des Kopftuches vom Schutz von Art. 15 BV erfasst (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184).
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht erkannt, dass das gemischtgeschlechtliche Baden in der Schule grundsätzlich im Widerspruch zu einer islamischen Glaubensregel stehe und entsprechende Verhaltensweisen unter den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit fielen. Unerheblich sei insoweit, ob entsprechende Gepflogenheiten von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls lediglich von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt würden (BGE 119 Ia 178 E. 4d S. 185 f.).
In gleicher Weise steht das Tragen des Kopftuches von Frauen, die dem Islam angehören, als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV (BGE 123 I 296 E. 2b/aa S. 300; BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 260 E. 3b/aa S. 263). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass bei gegebenen verfassungsmässigen Voraussetzungen Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit möglich und Einschränkungen von aus der Religion abgeleiteten Gepflogenheiten zulässig sind (vgl. BGE 123 I 296; BGE 119 IV 260).
4.4 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 15 BV ist nicht nur ein individuelles Abwehrrecht, sondern enthält auch einen objektivrechtlichen Gehalt, an dem sich gemäss Art. 35 Abs. 1 BV die gesamte Staatstätigkeit auszurichten hat (vgl. URS JOSEF CAVELTI, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 7 zu Art. 15 BV) und der auch im Einbürgerungsverfahren ungeachtet der Natur und der Stufe des entscheidenden Organs zu beachten ist. In diesem Sinne verbietet Art. 8 Abs. 2 BV Diskriminierungen, die an religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen und ihren Manifestationen anknüpfen.
5.
5.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach Art. 7 BV. Das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 BV schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Diese kann indes durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 129 I 217 E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; REGINA KIENER/ WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 359 ff.).
5.2 Im vorliegenden Fall bildete der Umstand, dass die Ehefrau das Kopftuch trägt und sich so fotografieren lässt, den Anknüpfungspunkt für die Verweigerung des Bürgerrechts an den Beschwerdeführer. Es ist von keiner Seite behauptet oder dargelegt worden, dass der Ehemann nicht hinreichend integriert und aus diesem Grunde nicht eingebürgert werden könnte. Das Tragen des Kopftuches seiner Ehefrau bildete sowohl in der Einwohner-Gemeindeversammlung wie auch nach der Begründung des Gemeinderates in Bezug auf den Ehemann den Ausgangspunkt für die Abweisung des Einbürgerungsgesuches. Dieser Umstand ist nicht nur geeignet, Frauen, die sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, gegenüber Männern und solchen Frauen, die das Kopftuch trotz des Bekenntnisses zum Islam nicht tragen oder einer andern Glaubensrichtung verpflichtet sind, im Einbürgerungsverfahren zu benachteiligen und rechtsungleich zu behandeln oder ihnen die Erlangung des Bürgerrechts gar zu verunmöglichen. Dieser Umstand betrifft auch Männer, deren Frauen sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, und zwar unabhängig davon, ob sie diese aus dem Islam abgeleitete und von der Ehefrau befolgte Bekleidungsweise befürworten oder nicht. Der negative Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung beruht somit im Ausgangspunkt auf einem Merkmal, das nach Art. 8 Abs. 2 BV verpönt und im Grundsatz unzulässig ist. Insoweit ist der Beschwerdeführer in spezifischer Weise gegenüber andern Gesuchstellern ungleich behandelt und diskriminiert worden.
Diese Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers infolge eines religiösen Bekenntnisses und der Befolgung von religiösen Gebräuchen durch die Ehefrau lässt sich durch keinerlei qualifizierte und objektive Gründe rechtfertigen. Glaubensinhalte, die ein religiös motiviertes Verhalten begründen oder bestimmte Bekleidungsweisen nahelegen, sind grundsätzlich nicht zu überprüfen und zu bewerten (vgl. BGE 119 Ia 178 E. 4c S. 185). Art. 8 Abs. 2 BV ist insoweit Ausdruck weltanschaulicher Pluralität und gebietet im Grundsatz die Anerkennung von Bekenntnissen und Überzeugungen, die von den in der Schweiz herkömmlichen Vorstellungen abweichen.
Es kann nicht mit Grund gesagt werden, das Tragen des Kopftuches als Manifestation eines religiösen Bekenntnisses bringe in allgemein erkennbarer Weise eine Haltung der Unterwerfung der Frau unter den Mann und eine Herabminderung von Frauen zum Ausdruck. Eine solche Haltung kann noch weniger im Umstand erblickt werden, dass die Ehefrau des Gesuchstellers das Kopftuch trägt. Die Befolgung der aus dem Koran abgeleiteten Übung kann auf eigenständigem Entschluss der Frauen selber beruhen, ihren Glauben auf diese Weise zu manifestieren, ohne dass damit eine Haltung der Unterwerfung ausgedrückt würde. Insoweit erweist sich das blosse Tragen des Kopftuches durch die Ehefrau für den Ehemann in der Regel als wenig aussagekräftig und wertneutral; daran ändert nichts, dass in der Übung des Tragens des Kopftuches teils eine Ungleichbehandlung von Frauen gegenüber Männern erblickt wird (vgl. vor dem Hintergrund eines unterschiedlichen Sachverhalts BGE 123 I 296 E. 4b/cc S. 312). Der Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ein Kopftuch trägt, könnte mitberücksichtigt werden, wenn darin vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse eine Haltung des Beschwerdeführers zum Ausdruck kommt, die mit unsern grundlegenden rechtsstaatlichen und demokratischen Wertvorstellungen im Widerspruch stünde. Ein derartiger konkreter Bezug wird im kommunalen Verfahren weder behauptet noch nachgewiesen. Die sich in der Einwohner-Gemeindeversammlung äussernde Stimmberechtigte hat einzig auf das Tragen des Kopftuches hingewiesen. Der Gemeinderat hat es in seiner Begründung bei der allgemeinen Behauptung bewenden lassen, das Tragen des Kopftuches bringe mangelnden Respekt vor der Verfassungsordnung und mangelnde Anerkennung der Gleichbehandlung von Mann und Frau zum Ausdruck. Insbesondere wurde kein Bezug auf die konkrete Situation des Beschwerdeführers genommen und nicht im Einzelnen vorgebracht, dass dieser grundlegende Prinzipien und Werte unserer Gesellschaft missachten würde, die vorgehaltene Haltung im Alltagsleben tatsächlich manifestiere und aus solchen Überlegungen nicht als integriert gelten könnte. Schliesslich ist den Akten nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer eine Haltung der Ungleichbehandlung und Unterdrückung einnehmen würde, hat er sich doch im Bericht zum Einbürgerungsgesuch zum Respekt vor dem andern Geschlecht und zur Gleichberechtigung von Mann und Frau bekannt.
Bei dieser Sachlage fehlt es an einer qualifizierten, auf die konkreten Umstände bezogenen Begründung, welche die Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers wegen seines religiösen Bekenntnisses bzw. wegen der Manifestation der religiösen Überzeugung der Ehefrau durch das Tragen des Kopftuches zu rechtfertigen vermöchte. Damit ist der Beschwerdeführer durch den negativen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung, der ausschliesslich an einem verpönten Merkmal anknüpft und den Beschwerdeführer ohne qualifizierte Rechtfertigung rechtsungleich behandelt und benachteiligt, im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV diskriminiert worden. Die Beschwerde erweist sich daher in Bezug auf den Beschwerdeführer B.K. als begründet.
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de
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Carattere discriminatorio di un rifiuto della naturalizzazione fondato sul fatto di portare il velo e di conoscere in modo insufficiente la lingua; art. 8 cpv. 2 e art. 15 Cost. Portata del divieto di discriminazione e della libertà di credo e di coscienza (consid. 4 e 5.1).
In considerazione delle insufficienti conoscenze del tedesco e delle istituzioni politiche, il rifiuto della naturalizzazione rispetta la Costituzione, indipendentemente dalla circostanza che la richiedente porti il velo (consid. 3).
Il rifiuto della naturalizzazione fondato sulla circostanza che la moglie del richiedente porti il velo come simbolo religioso è idoneo a sfavorire in modo inammissibile il coniuge richiedente, mancando una giustificazione qualificata al riguardo. Il semplice fatto di portare il velo non esprime di per sé un comportamento contrario ai valori dello stato di diritto e democratici (consid. 5.2).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 I 65
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134 I 65
Sachverhalt ab Seite 65
A. C., nato nel 1923, vedovo, è domiciliato nel Comune di X. Dal mese di maggio 2004 è collocato presso la casa di cura per anziani O. a G. Egli è titolare di una rendita di vecchiaia nonché di un assegno per grandi invalidi dell'AVS. Beneficia inoltre di una prestazione complementare alla rendita AVS. C. è padre di due figli, M., nata nel 1964, domiciliata a I., e A., nato nel 1968, domiciliato a Y. La prestazione complementare, ammontante a fr. 263.- mensili, è calcolata in funzione, segnatamente, di una sostanza di fr. 105'195.-. Quest'ultima è composta di un importo (ipotetico) di fr. 104'198.-, computato a titolo di sostanza ceduta ai figli nel 1997, e di un deposito di risparmio di fr. 997.-. Dedotta la franchigia di fr. 25'000.-, si giunge ad una sostanza netta di fr. 80'195.-. La stessa è considerata nella misura di un quinto, pari a fr. 16'039.-, per il reddito determinante.
In data 29 aprile 2005, C., tramite il Servizio sociale M., ha presentato al Comune di X. una domanda di assistenza pubblica, poi confermata e precisata il 19 aprile 2006. La domanda era volta all'assunzione, da parte del Comune, di un contributo mensile di fr. 1'284.- per le spese di soggiorno non coperte presso l'istituto O. Tale importo corrispondeva alla differenza fra il fabbisogno (fr. 4'133.-) e i redditi (fr. 2'849.-).
Con decisione del 12 luglio 2006 il Comune ha respinto la richiesta, considerando innanzitutto che i redditi imponibili dei figli dell'istante, vale a dire fr. 58'000.- per M. e fr. 23'500.- per A., non fossero tali, a quel momento, da giustificare un obbligo di assistenza fondato sul diritto di famiglia. Esso però, fondandosi sulla decisione relativa alle prestazioni complementari, ha constatato che il richiedente aveva ceduto sostanza per un importo di fr. 105'195.- (recte: fr. 104'198.-). Senza questa cessione, la prestazione complementare sarebbe ammontata a fr. 1'555.- mensili. Tenuto conto della sostanza ceduta, l'importo mensile dei redditi superava di fr. 95.- quello delle spese, secondo il calcolo seguente:
Redditi:
a. rendita AVS fr. 1'726.-
b. assegno per grandi invalidi fr. 860.-
c. prestazione complementare fr. 263.-
d. rinuncia alla sostanza fr. 1'336.- (fr. 16'039.- : 12)
e. interessi su fr. 1'336.- fr. 43.-
totale fr. 4'228.-
Spese:
a. premio assicurazione-malattia fr. 228.-
b. Importo forfettario per persona
collocata fr. 255.-
c. spese di ricovero fr. 3'650.-
totale fr. 4'133.-
B. Per giudizio del 16 gennaio 2007 il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha respinto il ricorso contro questa decisione di C., patrocinato dall'avv. Paola Bottinelli Raveglia.
C. Sempre tramite l'avv. Bottinelli Raveglia, C. ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiede di accogliere la sua domanda e di condannare il Comune di X. al versamento della somma di fr. 1'284.- mensili dal 1° febbraio 2006, oltre interessi del 5% a partire dall'inoltro della domanda. Subordinatamente, postula il rinvio della causa all'istanza precedente per nuova pronuncia.
Il Comune di X. ha proposto la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Essendo la decisione impugnata stata pronunciata dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007 (RU 2006 pag. 1241), della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110), il ricorso è disciplinato dal nuovo diritto (art. 132 cpv. 1 LTF).
1.2 Interposto da una parte particolarmente toccata dalla decisione e avente un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (art. 89 cpv. 1 LTF), il ricorso, diretto contro una decisione finale (art. 90 LTF) pronunciata in una causa di diritto pubblico (art. 82 lett. a LTF) da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), è di principio ricevibile essendo stato depositato entro il termine (art. 100 cpv. 1 LTF) e nella forma (art. 42 LTF) di legge senza che si realizzi un'eccezione ai sensi dell'art. 83 LTF.
1.3 Il ricorso può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (art. 106 cpv. 1 LTF). Esso non è vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può dunque accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte insorgente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella esposta nel giudizio impugnato (v. DTF 133 II 249 consid. 1.4.1 pag. 254 con riferimenti). Tenuto conto dell'esigenza di motivazione di cui all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, sotto pena d'inammissibilità (art. 108 cpv. 1 lett. b LTF), il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a esaminare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono se queste ultime non sono più oggetto di discussione in sede federale. Il Tribunale non può entrare nel merito sulla pretesa violazione di un diritto costituzionale o su questioni attinenti al diritto cantonale o intercantonale se la censura non è stata sollevata né motivata in modo preciso dalla parte ricorrente (art. 106 cpv. 2 LTF).
1.4 Per il resto, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF) e vi si può scostare solo qualora questo accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF (art. 105 cpv. 2 LTF).
1.5 A prescindere dai casi in cui tale inesattezza sia lampante (cfr. DTF 133 IV 286 consid. 6.2 pag. 288 in fine), la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle citate eccezioni previste dall'art. 105 cpv. 2 LTF sarebbero realizzate; in caso contrario non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello posto a fondamento della decisione impugnata (cfr. DTF 133 II 249 consid. 1.4.3 pag. 254 con riferimento). Possono inoltre essere addotti nuovi fatti e mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore (art. 99 cpv. 1 LTF).
2.
2.1 Secondo i primi giudici, il principio di sussidiarietà, pur non essendo esplicitamente sancito dalla legge, impone di considerare la sostanza alla quale il richiedente ha rinunciato volontariamente. Per la determinazione del relativo importo, è opportuno riferirsi, per analogia, alle disposizioni della LPC, applicabili in tutti gli ambiti delle prestazioni a carattere sociale. I primi giudici riconoscono che l'insorgente versa in una situazione di bisogno. Secondo essi, la questione centrale è quella di sapere se l'obbligo di assumersi le spese di mantenimento dell'interessato incomba al Comune oppure, in virtù del principio di sussidiarietà, ai figli. I giudici cantonali rilevano come in concreto l'insorgente, mediante atto di cessione a titolo di anticipo ereditario del 22 settembre 1997, abbia ceduto la sua casa di abitazione, libera da ipoteche, al figlio, riservandosi, per sé e per la moglie, nel frattempo scomparsa, un diritto d'usufrutto. Malgrado ciò, il figlio avrebbe locato la casa a terzi, che pagherebbero una pigione annuale di fr. 7'200.-. Anche ai beni ceduti alla figlia dell'insorgente andrebbe attribuito un valore commerciale. I giudici cantonali ritengono che, riprendendo i calcoli operati dagli organi competenti in materia di prestazioni complementari, il Comune non avrebbe fatto altro che tener conto dei valori effettivi. Spetterebbe quindi alle persone che hanno beneficiato, senza controprestazione, della cessione di sostanza da parte dell'insorgente fornirgli la dovuta assistenza. Soltanto quando queste fonti saranno esaurite, il Comune dovrà assumersi le prestazioni pubbliche sociali di cui l'interessato ancora necessiterà.
2.2 Il ricorrente lamenta un accertamento dei fatti e una valutazione delle prove arbitrari (art. 9 Cost.). Egli riconosce di avere ceduto nel 1997 parte dei propri beni ai figli a titolo di anticipo ereditario. Al figlio A. avrebbe ceduto la casa di abitazione a X., alla figlia M. una stalla, pure a X., nonché una quota di comproprietà (1/3) di una casa sita a R. I due figli avrebbero inoltre ricevuto dei boschi privi di valore di mercato. A mente dell'insorgente, la casa di abitazione non sarebbe stata ceduta senza controprestazione, poiché la cessione era combinata con un diritto di usufrutto in suo favore e in favore della moglie. Tale diritto è stato cancellato con effetto dal 13 aprile 2005, in seguito al suo ricovero alla casa di cura per anziani O. Sempre secondo l'insorgente, è vero che la casa di abitazione a X. è locata a terzi per una pigione annuale di fr. 7'200.-. Tuttavia, i primi giudici non avrebbero tenuto conto del fatto che la casa stessa è gravata da una prima ipoteca e da un prestito ipotecario per complessivi fr. 148'000.-. L'onere ipotecario complessivo ammonterebbe a fr. 15'200.- annui, somma, questa, superiore al reddito locativo. La quota di comproprietà della figlia M., infine, sarebbe stata messa in vendita, ma senza successo.
Il ricorrente fa quindi valere la violazione dell'art. 12 Cost., dei principi di legalità e di proporzionalità, nonché l'applicazione arbitraria del diritto cantonale da parte dell'autorità di primo grado.
3.
3.1 Giusta l'art. 12 Cost., chi è nel bisogno e non è in grado di provvedere a sé stesso ha diritto d'essere aiutato e assistito e di ricevere i mezzi indispensabili per un'esistenza dignitosa. L'aiuto in situazioni di bisogno è subordinato al rispetto del principio di sussidiarietà, nel senso che non può prevalersene colui che, oggettivamente, è in misura di procurarsi con le proprie forze i mezzi indispensabili alla sua sopravvivenza. Una tale persona non è considerata versare in una situazione di bisogno, presupposto necessario per poter beneficiare di un aiuto (DTF 131 I 166 consid. 4.1 pag. 173; DTF 130 I 71 consid. 4.3 pag. 75). Inoltre, la Costituzione federale garantisce soltanto il diritto a un minimo d'esistenza, lasciando al legislatore federale, cantonale o comunale il compito di fissarne la portata e le modalità. Nel Cantone dei Grigioni, l'aiuto sociale è segnatamente disciplinato dalla legge del 3 dicembre 1978 sull'assistenza alle persone nel bisogno (RS/GR 546.250).
3.2 In materia di prestazioni complementari, a norma dell'art. 3c cpv. 1 lett. g LPC, i redditi determinanti comprendono le entrate e le parti di sostanza a cui l'assicurato ha rinunciato. Una rinuncia ai sensi di questa disposizione è data, segnatamente, allorquando una persona assicurata rinuncia, senza obbligo giuridico, a elementi di sostanza, o può pretendere determinati elementi di reddito e di sostanza, senza però far valere i relativi diritti (DTF 123 V 35 consid. 1 pag. 37 con riferimenti; RAYMOND SPIRA, Transmission de patrimoine et dessaisissement au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS/AI [LPC], RSAS 1996 pag. 210 segg.). Affinché una rinuncia a elementi di reddito o di sostanza possa essere presa in considerazione, occorre che essa sia avvenuta "senza obbligo giuridico", rispettivamente "senza controprestazione adeguata", queste due condizioni non essendo da intendere cumulativamente, bensì alternativamente (DTF 131 V 329 consid. 4.3 pag. 334).
3.3 A differenza di quanto vale in materia di prestazioni complementari (v. p. es. sentenza P 55/05 del 26 gennaio 2007, nella quale questo Tribunale ha giudicato che la perdita di un importo di fr. 120'000.- nell'ambito di un investimento a rischio, legato ad una truffa, costituisce sostanza cui l'assicurato ha rinunciato), l'aiuto in situazioni di bisogno nel senso dell'art. 12 Cost. non può essere ridotto o rifiutato ad una persona indigente, anche se quest'ultima è personalmente responsabile di questo suo stato; si tratta di una concretizzazione del principio di sussidiarietà dell'aiuto sociale, che costituisce l'ultima ancora di salvataggio dell'individuo (v. p. es. DTF 121 I 367 consid. 3b pag. 375; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, n. 5 all'art. 12 Cost.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, pag. 683, n. 1532; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 178; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, tesi Berna 2002, pag. 304). A questo riguardo, è unicamente determinante la situazione attuale ed effettiva dell'interessato al momento dell'esame del suo diritto a condizioni minime di esistenza (MÜLLER, op. cit., pag. 170). In altri termini, i motivi che hanno condotto all'indigenza sono irrilevanti dal profilo della protezione offerta dall'art. 12 Cost. (v. pure DTF 131 I 166 consid. 4.3 pag. 174 e i riferimenti ivi citati). Fermi questi presupposti, il Comune non poteva rifiutare la richiesta dell'insorgente applicando per analogia i principi validi in materia di rinuncia a elementi di reddito o di sostanza nell'ambito delle prestazioni complementari.
4. Diversa è la questione di sapere se ai figli dell'insorgente incomba un obbligo di assistenza nei confronti del padre in virtù degli art. 328 e 329 CC.
4.1 I primi giudici e il Comune ritengono che i beni ceduti a titolo di anticipo ereditario debbano essere principalmente destinati al mantenimento dell'insorgente. È vero, da questo profilo, che per prestare l'assistenza necessaria al mantenimento del parente bisognoso, il parente obbligato è tenuto a intaccare il suo patrimonio, a meno che questo non debba rimanere intatto per garantire a lungo termine il suo sostentamento e segnatamente la sua previdenza per la vecchiaia (DTF 132 III 97 consid. 3 pag. 104). È altrettanto esatto che la dottrina permette di valutare ed apprezzare la capacità contributiva del parente obbligato con minor riserbo quando si tratti di sostanza ereditata (v. THOMAS KOLLER, Commento basilese, n. 15c agli art. 328/329 CC; cfr. pure DTF 132 III 97 consid. 3.2 pag. 106).
4.2 Secondo le direttive della Conferenza svizzera dell'azione sociale ([COSAS] 4a ed., Berna 2005), alle quali il Comune fa riferimento, si rinuncia a verificare la capacità contributiva di parenti il cui reddito imponibile (compresa la parte di sostanza convertita in reddito) è inferiore a fr. 60'000.- per persone sole. Dalla sostanza imponibile si può dedurre una quota liberamente disponibile (fr. 100'000.- per persone sole). La somma rimanente deve essere convertita in reddito sulla base dell'aspettativa di vita media (importo annuale) e in quanto tale conteggiata secondo la relativa tavola di conversione.
4.3 Rispetto alle succitate disposizioni del Codice civile, l'aiuto sociale è sussidiario (KOLLER, op. cit., n. 36 agli art. 328/329 CC). Tuttavia, anche persone con pretese fondate sugli art. 328 e 329 CC possono trovarsi in una situazione di necessità, se queste pretese non sono esigibili nell'immediato (MÜLLER, op. cit., pag. 170). Nella decisione in lite, il Comune opponente ha negato che fossero dati i presupposti per l'applicazione delle menzionate disposizioni, vista la capacità economica dei due figli (redditi imponibili di fr. 23'500.- rispettivamente fr. 58'000.-). Così il Comune non può ora invocare il principio della sussidiarietà e rimproverare al ricorrente di avere rinunciato ad esigere per via giudiziaria un contributo dai figli. D'altronde, conformemente alle direttive emanate dalla COSAS (n. F.4), per quanto riguarda il contributo dei parenti, nel limite del possibile è auspicabile negoziare un accordo tra le parti, atteso che i possibili rischi di ripercussioni sul beneficiario e sul suo progetto sociale non sono trascurabili. In caso di litigio, sarà l'autorità cui spetta l'obbligo e/o gli oneri di assistenza giusta l'art. 25 della legge federale del 24 luglio 1977 sulla competenza ad assistere le persone nel bisogno (LAS; RS 851.1) a dover procedere per le vie legali e richiedere i contributi per il futuro e quelli retroattivi al massimo per un anno prima dell'avvio dell'azione legale (JUDITH WIDMER, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Zurigo 2001, pag. 78 segg.). L'autorità subentra in tal caso nei diritti della persona assistita fino a concorrenza dei propri anticipi (art. 329 cpv. 3 in relazione con l'art. 289 cpv. 2 CC; DTF 133 III 507 consid. 5.2 pag. 510; KOLLER, op. cit., n. 36 agli art. 328/329 CC). Di conseguenza, nella concreta evenienza, l'aiuto non poteva essere rifiutato al ricorrente con l'argomento che quest'ultimo vantava una eventuale pretesa di mantenimento dalla realizzazione dei beni ceduti ai figli. Se il Comune (o l'autorità cantonale eventualmente competente) reputasse, tenendo conto di eventuali aumenti di sostanza e dei redditi immobiliari, essere questi beni destinati al mantenimento del ricorrente, può inoltrare un'azione fondata sugli art. 328 e 329 CC. In presenza di beni immobili la cui realizzazione, anche parziale, non è possibile o non può essere ragionevolmente pretesa, l'autorità potrà concludere con i parenti tenuti al sostentamento una convenzione speciale sull'esigibilità degli averi a seguito di alienazione o dopo il decesso dell'obbligato (direttive COSAS n. F.4).
5. Il Comune invoca un abuso di diritto del ricorrente.
5.1 In maniera generale, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico viene invocato per realizzare degli interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (v. p. es. DTF 128 II 145 consid. 2.2 pag. 151). La giurisprudenza non ha finora scartato l'ipotesi che il diritto costituzionale all'aiuto in situazioni di bisogno possa essere esercitato in modo abusivo, con conseguente rifiuto o riduzione del sostegno sociale (v. p. es. DTF 131 I 166 consid. 6.2 pag. 178; DTF 130 I 71 consid. 4.3 pag. 76; DTF 122 II 193 consid. 2c/ee pag. 198). La dottrina è invece praticamente unanime nell'affermare che non esiste spazio per abusi di diritto nell'ambito dell'esercizio dei diritti derivanti dall'art. 12 Cost., questa norma garantendo un minimo di esistenza intangibile (v. fra gli altri AMSTUTZ, op. cit., pag. 304 segg.; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Carlo Tschudi [ed.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Berna 2005, pag. 147 seg.; ibidem: PETER Uebersax, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Recht auf Hilfe in Notlagen im Überblick, pag. 55; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2005, pag. 330; cfr. pure DTF 131 I 166 consid. 6.2 pag. 178).
5.2 Nel caso di specie, si può prescindere dall'esaminare la questione. In effetti, un abuso di diritto presuppone necessariamente che la persona indigente abbia intenzionalmente provocato la propria situazione al solo fine di potere in seguito prevalersi del diritto all'aiuto in situazioni di bisogno (DTF 121 I 367 consid. 3d pag. 377). Questa volontà deve essere accertata in modo chiaro e indiscutibile. L'abuso deve essere pertanto manifesto (DTF 121 I 367 consid. 3d pag. 378). Semplici sospetti e indizi non sono sufficienti (AMSTUTZ, op. cit., pag. 311).
5.3 La cessione di patrimonio è in concreto intervenuta nel 1997. Non si può ora seriamente sostenere che l'insorgente abbia ceduto i propri beni nell'intento di eludere, diversi anni più tardi, le disposizioni sull'aiuto sociale. È vero che il diritto di usufrutto di cui beneficiava è stato cancellato nel 2005, anno nel corso del quale ha inoltrato la sua domanda al Comune. Il giudizio impugnato non contiene tuttavia nessun accertamento che permetta di concludere che l'insorgente abbia rinunciato deliberatamente al suo diritto d'usufrutto nell'unico intento di ottenere prestazioni dell'aiuto sociale. Più probabile appare che il ricorrente, allora 82enne, grande invalido, abbia rinunciato al diritto di usufrutto in favore del figlio, ben sapendo che egli non avrebbe in ogni modo più potuto occupare la propria abitazione in seguito al collocamento in una casa di cura e in considerazione degli oneri di manutenzione della casa. Non si può certo affermare che l'insorgente abbia necessariamente previsto, a quell'epoca, i vantaggi di questa sua operazione dal profilo dell'aiuto sociale.
5.4 Di conseguenza, in assenza di abuso manifesto, il rifiuto del Comune non potrebbe intaccare il minimo esistenziale garantito dall'art. 12 Cost. Ci si può certo chiedere se le prestazioni eccedenti tale minimo siano suscettibili di essere ridotte nel caso concreto a dipendenza di un'eventuale responsabilità del ricorrente nell'insorgenza della sua situazione d'indigenza (v. p. es. DTF 131 I 166 consid. 4.3 pag. 174; CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Tschudi, op. cit., pag. 117 segg.). La questione può essere lasciata indecisa, la causa dovendo, per i motivi che seguono, comunque essere rinviata al Comune.
6. Ne consegue, quindi, per quanto riguarda la protezione garantita dall'art. 12 Cost., che il Comune non era legittimato a rifiutare le proprie prestazioni adducendo che l'insorgente avrebbe rinunciato ai propri beni in favore dei suoi figli.
7. Nell'evenienza concreta, è pacifico che i redditi attuali dell'insorgente non gli permettono di far fronte integralmente alle spese necessarie al suo collocamento in una casa di cura. Neppure è contestato che queste spese facciano parte dell'aiuto sociale che il Comune intimato può essere chiamato a fornire ad una persona in situazione di bisogno. Dal momento che non spetta al Tribunale federale statuire sulle prestazioni assistenziali da concedere al ricorrente, la pronunzia querelata e il provvedimento amministrativo da essa tutelato devono essere annullati, la causa essendo rinviata per nuova decisione al Comune (art. 107 cpv. 2 LTF), il quale esaminerà, se del caso, le eventuali possibilità di un collocamento più vantaggioso dal profilo economico. Sarà inoltre opportuno chiarire la questione della sostanza computata a titolo di rinuncia dalle autorità competenti in materia di prestazioni complementari, in quanto decisiva ai fini della prestazione erogatagli.
8. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del Comune di X. (art. 66 cpv. 1 LTF). Vincente in lite, il ricorrente, patrocinato da un legale, ha diritto a ripetibili (art. 68 LTF).
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Art. 12 BV; Art. 2 Abs. 2, Art. 289 Abs. 2, Art. 328 und 329 ZGB; Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG. Sozialhilfe an einen zum Bezug von Ergänzungsleistungen zur AHV berechtigten Vater, der freiwillig auf einen Teil seines Vermögens verzichtet hat, indem er diesen seinen Kindern als Erbvorbezug überlassen hat. Da kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt, darf das in Art. 12 BV garantierte Existenzminimum nicht verweigert werden. Regressmöglichkeit gegenüber den Kindern gestützt auf Art. 328 und 329 ZGB (E. 2-7).
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134 I 65
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Sachverhalt ab Seite 65
A. C., nato nel 1923, vedovo, è domiciliato nel Comune di X. Dal mese di maggio 2004 è collocato presso la casa di cura per anziani O. a G. Egli è titolare di una rendita di vecchiaia nonché di un assegno per grandi invalidi dell'AVS. Beneficia inoltre di una prestazione complementare alla rendita AVS. C. è padre di due figli, M., nata nel 1964, domiciliata a I., e A., nato nel 1968, domiciliato a Y. La prestazione complementare, ammontante a fr. 263.- mensili, è calcolata in funzione, segnatamente, di una sostanza di fr. 105'195.-. Quest'ultima è composta di un importo (ipotetico) di fr. 104'198.-, computato a titolo di sostanza ceduta ai figli nel 1997, e di un deposito di risparmio di fr. 997.-. Dedotta la franchigia di fr. 25'000.-, si giunge ad una sostanza netta di fr. 80'195.-. La stessa è considerata nella misura di un quinto, pari a fr. 16'039.-, per il reddito determinante.
In data 29 aprile 2005, C., tramite il Servizio sociale M., ha presentato al Comune di X. una domanda di assistenza pubblica, poi confermata e precisata il 19 aprile 2006. La domanda era volta all'assunzione, da parte del Comune, di un contributo mensile di fr. 1'284.- per le spese di soggiorno non coperte presso l'istituto O. Tale importo corrispondeva alla differenza fra il fabbisogno (fr. 4'133.-) e i redditi (fr. 2'849.-).
Con decisione del 12 luglio 2006 il Comune ha respinto la richiesta, considerando innanzitutto che i redditi imponibili dei figli dell'istante, vale a dire fr. 58'000.- per M. e fr. 23'500.- per A., non fossero tali, a quel momento, da giustificare un obbligo di assistenza fondato sul diritto di famiglia. Esso però, fondandosi sulla decisione relativa alle prestazioni complementari, ha constatato che il richiedente aveva ceduto sostanza per un importo di fr. 105'195.- (recte: fr. 104'198.-). Senza questa cessione, la prestazione complementare sarebbe ammontata a fr. 1'555.- mensili. Tenuto conto della sostanza ceduta, l'importo mensile dei redditi superava di fr. 95.- quello delle spese, secondo il calcolo seguente:
Redditi:
a. rendita AVS fr. 1'726.-
b. assegno per grandi invalidi fr. 860.-
c. prestazione complementare fr. 263.-
d. rinuncia alla sostanza fr. 1'336.- (fr. 16'039.- : 12)
e. interessi su fr. 1'336.- fr. 43.-
totale fr. 4'228.-
Spese:
a. premio assicurazione-malattia fr. 228.-
b. Importo forfettario per persona
collocata fr. 255.-
c. spese di ricovero fr. 3'650.-
totale fr. 4'133.-
B. Per giudizio del 16 gennaio 2007 il Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha respinto il ricorso contro questa decisione di C., patrocinato dall'avv. Paola Bottinelli Raveglia.
C. Sempre tramite l'avv. Bottinelli Raveglia, C. ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiede di accogliere la sua domanda e di condannare il Comune di X. al versamento della somma di fr. 1'284.- mensili dal 1° febbraio 2006, oltre interessi del 5% a partire dall'inoltro della domanda. Subordinatamente, postula il rinvio della causa all'istanza precedente per nuova pronuncia.
Il Comune di X. ha proposto la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
1.1 Essendo la decisione impugnata stata pronunciata dopo l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007 (RU 2006 pag. 1241), della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110), il ricorso è disciplinato dal nuovo diritto (art. 132 cpv. 1 LTF).
1.2 Interposto da una parte particolarmente toccata dalla decisione e avente un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (art. 89 cpv. 1 LTF), il ricorso, diretto contro una decisione finale (art. 90 LTF) pronunciata in una causa di diritto pubblico (art. 82 lett. a LTF) da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), è di principio ricevibile essendo stato depositato entro il termine (art. 100 cpv. 1 LTF) e nella forma (art. 42 LTF) di legge senza che si realizzi un'eccezione ai sensi dell'art. 83 LTF.
1.3 Il ricorso può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (art. 106 cpv. 1 LTF). Esso non è vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità inferiore; può dunque accogliere un ricorso per motivi diversi da quelli invocati dalla parte insorgente e respingerlo adottando un'argomentazione differente da quella esposta nel giudizio impugnato (v. DTF 133 II 249 consid. 1.4.1 pag. 254 con riferimenti). Tenuto conto dell'esigenza di motivazione di cui all'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, sotto pena d'inammissibilità (art. 108 cpv. 1 lett. b LTF), il Tribunale federale esamina in linea di principio solo le censure sollevate; esso non è tenuto a esaminare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono se queste ultime non sono più oggetto di discussione in sede federale. Il Tribunale non può entrare nel merito sulla pretesa violazione di un diritto costituzionale o su questioni attinenti al diritto cantonale o intercantonale se la censura non è stata sollevata né motivata in modo preciso dalla parte ricorrente (art. 106 cpv. 2 LTF).
1.4 Per il resto, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF) e vi si può scostare solo qualora questo accertamento sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF (art. 105 cpv. 2 LTF).
1.5 A prescindere dai casi in cui tale inesattezza sia lampante (cfr. DTF 133 IV 286 consid. 6.2 pag. 288 in fine), la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle citate eccezioni previste dall'art. 105 cpv. 2 LTF sarebbero realizzate; in caso contrario non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello posto a fondamento della decisione impugnata (cfr. DTF 133 II 249 consid. 1.4.3 pag. 254 con riferimento). Possono inoltre essere addotti nuovi fatti e mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore (art. 99 cpv. 1 LTF).
2.
2.1 Secondo i primi giudici, il principio di sussidiarietà, pur non essendo esplicitamente sancito dalla legge, impone di considerare la sostanza alla quale il richiedente ha rinunciato volontariamente. Per la determinazione del relativo importo, è opportuno riferirsi, per analogia, alle disposizioni della LPC, applicabili in tutti gli ambiti delle prestazioni a carattere sociale. I primi giudici riconoscono che l'insorgente versa in una situazione di bisogno. Secondo essi, la questione centrale è quella di sapere se l'obbligo di assumersi le spese di mantenimento dell'interessato incomba al Comune oppure, in virtù del principio di sussidiarietà, ai figli. I giudici cantonali rilevano come in concreto l'insorgente, mediante atto di cessione a titolo di anticipo ereditario del 22 settembre 1997, abbia ceduto la sua casa di abitazione, libera da ipoteche, al figlio, riservandosi, per sé e per la moglie, nel frattempo scomparsa, un diritto d'usufrutto. Malgrado ciò, il figlio avrebbe locato la casa a terzi, che pagherebbero una pigione annuale di fr. 7'200.-. Anche ai beni ceduti alla figlia dell'insorgente andrebbe attribuito un valore commerciale. I giudici cantonali ritengono che, riprendendo i calcoli operati dagli organi competenti in materia di prestazioni complementari, il Comune non avrebbe fatto altro che tener conto dei valori effettivi. Spetterebbe quindi alle persone che hanno beneficiato, senza controprestazione, della cessione di sostanza da parte dell'insorgente fornirgli la dovuta assistenza. Soltanto quando queste fonti saranno esaurite, il Comune dovrà assumersi le prestazioni pubbliche sociali di cui l'interessato ancora necessiterà.
2.2 Il ricorrente lamenta un accertamento dei fatti e una valutazione delle prove arbitrari (art. 9 Cost.). Egli riconosce di avere ceduto nel 1997 parte dei propri beni ai figli a titolo di anticipo ereditario. Al figlio A. avrebbe ceduto la casa di abitazione a X., alla figlia M. una stalla, pure a X., nonché una quota di comproprietà (1/3) di una casa sita a R. I due figli avrebbero inoltre ricevuto dei boschi privi di valore di mercato. A mente dell'insorgente, la casa di abitazione non sarebbe stata ceduta senza controprestazione, poiché la cessione era combinata con un diritto di usufrutto in suo favore e in favore della moglie. Tale diritto è stato cancellato con effetto dal 13 aprile 2005, in seguito al suo ricovero alla casa di cura per anziani O. Sempre secondo l'insorgente, è vero che la casa di abitazione a X. è locata a terzi per una pigione annuale di fr. 7'200.-. Tuttavia, i primi giudici non avrebbero tenuto conto del fatto che la casa stessa è gravata da una prima ipoteca e da un prestito ipotecario per complessivi fr. 148'000.-. L'onere ipotecario complessivo ammonterebbe a fr. 15'200.- annui, somma, questa, superiore al reddito locativo. La quota di comproprietà della figlia M., infine, sarebbe stata messa in vendita, ma senza successo.
Il ricorrente fa quindi valere la violazione dell'art. 12 Cost., dei principi di legalità e di proporzionalità, nonché l'applicazione arbitraria del diritto cantonale da parte dell'autorità di primo grado.
3.
3.1 Giusta l'art. 12 Cost., chi è nel bisogno e non è in grado di provvedere a sé stesso ha diritto d'essere aiutato e assistito e di ricevere i mezzi indispensabili per un'esistenza dignitosa. L'aiuto in situazioni di bisogno è subordinato al rispetto del principio di sussidiarietà, nel senso che non può prevalersene colui che, oggettivamente, è in misura di procurarsi con le proprie forze i mezzi indispensabili alla sua sopravvivenza. Una tale persona non è considerata versare in una situazione di bisogno, presupposto necessario per poter beneficiare di un aiuto (DTF 131 I 166 consid. 4.1 pag. 173; DTF 130 I 71 consid. 4.3 pag. 75). Inoltre, la Costituzione federale garantisce soltanto il diritto a un minimo d'esistenza, lasciando al legislatore federale, cantonale o comunale il compito di fissarne la portata e le modalità. Nel Cantone dei Grigioni, l'aiuto sociale è segnatamente disciplinato dalla legge del 3 dicembre 1978 sull'assistenza alle persone nel bisogno (RS/GR 546.250).
3.2 In materia di prestazioni complementari, a norma dell'art. 3c cpv. 1 lett. g LPC, i redditi determinanti comprendono le entrate e le parti di sostanza a cui l'assicurato ha rinunciato. Una rinuncia ai sensi di questa disposizione è data, segnatamente, allorquando una persona assicurata rinuncia, senza obbligo giuridico, a elementi di sostanza, o può pretendere determinati elementi di reddito e di sostanza, senza però far valere i relativi diritti (DTF 123 V 35 consid. 1 pag. 37 con riferimenti; RAYMOND SPIRA, Transmission de patrimoine et dessaisissement au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS/AI [LPC], RSAS 1996 pag. 210 segg.). Affinché una rinuncia a elementi di reddito o di sostanza possa essere presa in considerazione, occorre che essa sia avvenuta "senza obbligo giuridico", rispettivamente "senza controprestazione adeguata", queste due condizioni non essendo da intendere cumulativamente, bensì alternativamente (DTF 131 V 329 consid. 4.3 pag. 334).
3.3 A differenza di quanto vale in materia di prestazioni complementari (v. p. es. sentenza P 55/05 del 26 gennaio 2007, nella quale questo Tribunale ha giudicato che la perdita di un importo di fr. 120'000.- nell'ambito di un investimento a rischio, legato ad una truffa, costituisce sostanza cui l'assicurato ha rinunciato), l'aiuto in situazioni di bisogno nel senso dell'art. 12 Cost. non può essere ridotto o rifiutato ad una persona indigente, anche se quest'ultima è personalmente responsabile di questo suo stato; si tratta di una concretizzazione del principio di sussidiarietà dell'aiuto sociale, che costituisce l'ultima ancora di salvataggio dell'individuo (v. p. es. DTF 121 I 367 consid. 3b pag. 375; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, n. 5 all'art. 12 Cost.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, pag. 683, n. 1532; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3a ed., Berna 1999, pag. 178; KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, tesi Berna 2002, pag. 304). A questo riguardo, è unicamente determinante la situazione attuale ed effettiva dell'interessato al momento dell'esame del suo diritto a condizioni minime di esistenza (MÜLLER, op. cit., pag. 170). In altri termini, i motivi che hanno condotto all'indigenza sono irrilevanti dal profilo della protezione offerta dall'art. 12 Cost. (v. pure DTF 131 I 166 consid. 4.3 pag. 174 e i riferimenti ivi citati). Fermi questi presupposti, il Comune non poteva rifiutare la richiesta dell'insorgente applicando per analogia i principi validi in materia di rinuncia a elementi di reddito o di sostanza nell'ambito delle prestazioni complementari.
4. Diversa è la questione di sapere se ai figli dell'insorgente incomba un obbligo di assistenza nei confronti del padre in virtù degli art. 328 e 329 CC.
4.1 I primi giudici e il Comune ritengono che i beni ceduti a titolo di anticipo ereditario debbano essere principalmente destinati al mantenimento dell'insorgente. È vero, da questo profilo, che per prestare l'assistenza necessaria al mantenimento del parente bisognoso, il parente obbligato è tenuto a intaccare il suo patrimonio, a meno che questo non debba rimanere intatto per garantire a lungo termine il suo sostentamento e segnatamente la sua previdenza per la vecchiaia (DTF 132 III 97 consid. 3 pag. 104). È altrettanto esatto che la dottrina permette di valutare ed apprezzare la capacità contributiva del parente obbligato con minor riserbo quando si tratti di sostanza ereditata (v. THOMAS KOLLER, Commento basilese, n. 15c agli art. 328/329 CC; cfr. pure DTF 132 III 97 consid. 3.2 pag. 106).
4.2 Secondo le direttive della Conferenza svizzera dell'azione sociale ([COSAS] 4a ed., Berna 2005), alle quali il Comune fa riferimento, si rinuncia a verificare la capacità contributiva di parenti il cui reddito imponibile (compresa la parte di sostanza convertita in reddito) è inferiore a fr. 60'000.- per persone sole. Dalla sostanza imponibile si può dedurre una quota liberamente disponibile (fr. 100'000.- per persone sole). La somma rimanente deve essere convertita in reddito sulla base dell'aspettativa di vita media (importo annuale) e in quanto tale conteggiata secondo la relativa tavola di conversione.
4.3 Rispetto alle succitate disposizioni del Codice civile, l'aiuto sociale è sussidiario (KOLLER, op. cit., n. 36 agli art. 328/329 CC). Tuttavia, anche persone con pretese fondate sugli art. 328 e 329 CC possono trovarsi in una situazione di necessità, se queste pretese non sono esigibili nell'immediato (MÜLLER, op. cit., pag. 170). Nella decisione in lite, il Comune opponente ha negato che fossero dati i presupposti per l'applicazione delle menzionate disposizioni, vista la capacità economica dei due figli (redditi imponibili di fr. 23'500.- rispettivamente fr. 58'000.-). Così il Comune non può ora invocare il principio della sussidiarietà e rimproverare al ricorrente di avere rinunciato ad esigere per via giudiziaria un contributo dai figli. D'altronde, conformemente alle direttive emanate dalla COSAS (n. F.4), per quanto riguarda il contributo dei parenti, nel limite del possibile è auspicabile negoziare un accordo tra le parti, atteso che i possibili rischi di ripercussioni sul beneficiario e sul suo progetto sociale non sono trascurabili. In caso di litigio, sarà l'autorità cui spetta l'obbligo e/o gli oneri di assistenza giusta l'art. 25 della legge federale del 24 luglio 1977 sulla competenza ad assistere le persone nel bisogno (LAS; RS 851.1) a dover procedere per le vie legali e richiedere i contributi per il futuro e quelli retroattivi al massimo per un anno prima dell'avvio dell'azione legale (JUDITH WIDMER, Verhältnis der Verwandtenunterstützungspflicht zur Sozialhilfe in Theorie und Praxis, Zurigo 2001, pag. 78 segg.). L'autorità subentra in tal caso nei diritti della persona assistita fino a concorrenza dei propri anticipi (art. 329 cpv. 3 in relazione con l'art. 289 cpv. 2 CC; DTF 133 III 507 consid. 5.2 pag. 510; KOLLER, op. cit., n. 36 agli art. 328/329 CC). Di conseguenza, nella concreta evenienza, l'aiuto non poteva essere rifiutato al ricorrente con l'argomento che quest'ultimo vantava una eventuale pretesa di mantenimento dalla realizzazione dei beni ceduti ai figli. Se il Comune (o l'autorità cantonale eventualmente competente) reputasse, tenendo conto di eventuali aumenti di sostanza e dei redditi immobiliari, essere questi beni destinati al mantenimento del ricorrente, può inoltrare un'azione fondata sugli art. 328 e 329 CC. In presenza di beni immobili la cui realizzazione, anche parziale, non è possibile o non può essere ragionevolmente pretesa, l'autorità potrà concludere con i parenti tenuti al sostentamento una convenzione speciale sull'esigibilità degli averi a seguito di alienazione o dopo il decesso dell'obbligato (direttive COSAS n. F.4).
5. Il Comune invoca un abuso di diritto del ricorrente.
5.1 In maniera generale, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico viene invocato per realizzare degli interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (v. p. es. DTF 128 II 145 consid. 2.2 pag. 151). La giurisprudenza non ha finora scartato l'ipotesi che il diritto costituzionale all'aiuto in situazioni di bisogno possa essere esercitato in modo abusivo, con conseguente rifiuto o riduzione del sostegno sociale (v. p. es. DTF 131 I 166 consid. 6.2 pag. 178; DTF 130 I 71 consid. 4.3 pag. 76; DTF 122 II 193 consid. 2c/ee pag. 198). La dottrina è invece praticamente unanime nell'affermare che non esiste spazio per abusi di diritto nell'ambito dell'esercizio dei diritti derivanti dall'art. 12 Cost., questa norma garantendo un minimo di esistenza intangibile (v. fra gli altri AMSTUTZ, op. cit., pag. 304 segg.; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Verhältnis zwischen Grundrecht auf Hilfe in Notlagen und Eigenverantwortung, in: Carlo Tschudi [ed.], Das Grundrecht auf Hilfe in Notlagen, Berna 2005, pag. 147 seg.; ibidem: PETER Uebersax, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Recht auf Hilfe in Notlagen im Überblick, pag. 55; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2005, pag. 330; cfr. pure DTF 131 I 166 consid. 6.2 pag. 178).
5.2 Nel caso di specie, si può prescindere dall'esaminare la questione. In effetti, un abuso di diritto presuppone necessariamente che la persona indigente abbia intenzionalmente provocato la propria situazione al solo fine di potere in seguito prevalersi del diritto all'aiuto in situazioni di bisogno (DTF 121 I 367 consid. 3d pag. 377). Questa volontà deve essere accertata in modo chiaro e indiscutibile. L'abuso deve essere pertanto manifesto (DTF 121 I 367 consid. 3d pag. 378). Semplici sospetti e indizi non sono sufficienti (AMSTUTZ, op. cit., pag. 311).
5.3 La cessione di patrimonio è in concreto intervenuta nel 1997. Non si può ora seriamente sostenere che l'insorgente abbia ceduto i propri beni nell'intento di eludere, diversi anni più tardi, le disposizioni sull'aiuto sociale. È vero che il diritto di usufrutto di cui beneficiava è stato cancellato nel 2005, anno nel corso del quale ha inoltrato la sua domanda al Comune. Il giudizio impugnato non contiene tuttavia nessun accertamento che permetta di concludere che l'insorgente abbia rinunciato deliberatamente al suo diritto d'usufrutto nell'unico intento di ottenere prestazioni dell'aiuto sociale. Più probabile appare che il ricorrente, allora 82enne, grande invalido, abbia rinunciato al diritto di usufrutto in favore del figlio, ben sapendo che egli non avrebbe in ogni modo più potuto occupare la propria abitazione in seguito al collocamento in una casa di cura e in considerazione degli oneri di manutenzione della casa. Non si può certo affermare che l'insorgente abbia necessariamente previsto, a quell'epoca, i vantaggi di questa sua operazione dal profilo dell'aiuto sociale.
5.4 Di conseguenza, in assenza di abuso manifesto, il rifiuto del Comune non potrebbe intaccare il minimo esistenziale garantito dall'art. 12 Cost. Ci si può certo chiedere se le prestazioni eccedenti tale minimo siano suscettibili di essere ridotte nel caso concreto a dipendenza di un'eventuale responsabilità del ricorrente nell'insorgenza della sua situazione d'indigenza (v. p. es. DTF 131 I 166 consid. 4.3 pag. 174; CARLO TSCHUDI, Die Auswirkungen des Grundrechts auf Hilfe in Notlagen auf sozialhilferechtliche Sanktionen, in: Tschudi, op. cit., pag. 117 segg.). La questione può essere lasciata indecisa, la causa dovendo, per i motivi che seguono, comunque essere rinviata al Comune.
6. Ne consegue, quindi, per quanto riguarda la protezione garantita dall'art. 12 Cost., che il Comune non era legittimato a rifiutare le proprie prestazioni adducendo che l'insorgente avrebbe rinunciato ai propri beni in favore dei suoi figli.
7. Nell'evenienza concreta, è pacifico che i redditi attuali dell'insorgente non gli permettono di far fronte integralmente alle spese necessarie al suo collocamento in una casa di cura. Neppure è contestato che queste spese facciano parte dell'aiuto sociale che il Comune intimato può essere chiamato a fornire ad una persona in situazione di bisogno. Dal momento che non spetta al Tribunale federale statuire sulle prestazioni assistenziali da concedere al ricorrente, la pronunzia querelata e il provvedimento amministrativo da essa tutelato devono essere annullati, la causa essendo rinviata per nuova decisione al Comune (art. 107 cpv. 2 LTF), il quale esaminerà, se del caso, le eventuali possibilità di un collocamento più vantaggioso dal profilo economico. Sarà inoltre opportuno chiarire la questione della sostanza computata a titolo di rinuncia dalle autorità competenti in materia di prestazioni complementari, in quanto decisiva ai fini della prestazione erogatagli.
8. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico del Comune di X. (art. 66 cpv. 1 LTF). Vincente in lite, il ricorrente, patrocinato da un legale, ha diritto a ripetibili (art. 68 LTF).
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Art. 12 Cst.; art. 2 al. 2, art. 289 al. 2, art. 328 et 329 CC; art. 3c al. 1 let. g LPC. Aide sociale à un père, bénéficiaire de prestations complémentaires à l'AVS, qui s'est dessaisi volontairement d'une part de fortune cédée à ses enfants à titre d'avancement d'hoirie. En l'absence d'un abus de droit manifeste, le minimum garanti à l'art. 12 Cst. ne saurait être touché. Possibilité d'exercer une action récursoire contre les enfants de l'intéressé en vertu des art. 328 et 329 CC (consid. 2-7).
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