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134 II 308
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134 II 308
Sachverhalt ab Seite 309
Y., geboren 1947, reichte am 18. Juli 2006 bei der kantonalen Opferhilfestelle ein Gesuch um Opferhilfe (Entschädigung und Genugtuung in noch zu bestimmender Höhe) ein. Er begründete sein Gesuch damit, dass er seit Dezember 2005 an einem malignen Mesotheliom leide. Dieses führte er auf seinen ungeschützten Umgang mit Asbest zurück, als er in den Jahren 1963 bis 1967 als Elektromonteur-Lehrling bei der Z. AG in Zürich gearbeitet habe.
Mit Verfügung vom 2. August 2006 trat die Opferhilfestelle auf das Gesuch um Genugtuung und Entschädigung nicht ein, da die mutmassliche Straftat vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) am 1. Januar 1993 begangen worden sei.
Gegen die Verfügung der Opferhilfestelle gelangte Y. an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Opferhilfestelle sei zu verpflichten, auf das Gesuch einzutreten. Y. starb am 6. Juli 2007. Das Sozialversicherungsgericht wies seine Beschwerde mit Urteil vom 7. Januar 2008 ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. Februar 2008 beantragt X., die Witwe und eingesetzte Alleinerbin von Y., das Urteil vom 7. Januar 2008 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Opferhilfegesetz anwendbar sei. Dementsprechend sei die Opferhilfestelle anzuweisen, auf das Gesuch vom 18. Juli 2006 einzutreten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die kantonalen Instanzen hätten den zeitlichen Geltungsbereich des Opferhilfegesetzes falsch ausgelegt und damit Bundesrecht (OHG und Art. 124 BV) verletzt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu prüfen ist im Hinblick auf die erst rund 40 Jahre nach der geltend gemachten Asbestexposition aufgetretene schwere Erkrankung, in welchem Zeitpunkt die mutmassliche Straftat gegen den verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 12 Abs. 3 der Opferhilfeverordnung vom 18. November 1992 (OHV; SR 312.51) "begangen" wurde. Die Vorinstanzen verstehen unter der Begehung der Straftat im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV den Zeitpunkt, an dem der mutmassliche Täter die strafbare Handlung oder Tätigkeit ausgeführt hat. Sie halten somit den Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens und nicht den Zeitpunkt des Eintritts des zur Vollendung eines Delikts erforderlichen Erfolgs für massgebend. Diese Auffassung entspricht der im Strafrecht vorherrschenden täterbezogenen Betrachtungsweise, welche unter anderem dazu führt, dass fahrlässige Erfolgsdelikte verjähren können, bevor der tatbestandsmässige Erfolg eingetreten und somit der Straftatbestand erfüllt ist (zum Ganzen: BGE 134 IV 297 E. 4.2 und 4.3 mit zahlreichen Hinweisen). Aufgrund der von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen ist zu prüfen, ob die dargelegte, von der strafrechtlichen Betrachtungsweise beeinflusste Auffassung der Vorinstanzen mit dem Opferhilferecht vereinbar ist.
5.1 Das geltende Opferhilferecht des Bundes enthält keine Definition des Begriffs der Begehung der Straftat. Auch das revidierte Opferhilfegesetz vom 23. März 2007, das auf den 1. Januar 2009 in Kraft tritt (AS 2008 S. 1607 ff.), bringt diesbezüglich keine Klärung. Das Bundesgericht hatte bisher noch nie zu beurteilen, in welchem Zeitpunkt eine Straftat "begangen" wurde, wenn das tatbestandsmässige Verhalten vor Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes erfolgte und der strafrechtlich relevante Erfolg nach dessen Inkrafttreten eintrat. Im Fall der AIDS-Erkrankung eines Vergewaltigungsopfers fielen die Tathandlung und der Erfolgseintritt in einen Zeitraum nach dem 1. Januar 1993 (BGE 126 II 348). Mit Urteil 1A.139/1997 vom 10. November 1997 beurteilte das Bundesgericht die Zulässigkeit des Opferhilfegesuchs von Angehörigen eines Mordopfers, das erst nach Inkrafttreten des OHG aufgefunden wurde, dessen Tod jedoch vor dem 1. Januar 1993 eingetreten war. In diesem Fall wurden opferhilferechtliche Entschädigungsansprüche der Kinder des Opfers verneint, weil sowohl die Tathandlung als auch der Erfolgseintritt und somit die Straftat zeitlich vor dem Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes abgeschlossen waren. Im Lichte von Art. 12 Abs. 3 OHV stand deshalb ausser Frage, dass die Straftat vor Inkrafttreten des OHG begangen worden war. Ob dies auch im vorliegenden Fall zutrifft, in welchem das mutmasslich tatbestandsmässige Verhalten vor Inkrafttreten des OHG stattfand und der strafrechtlich relevante Erfolg erst nach dessen Inkrafttreten eintrat, muss gestützt auf eine Auslegung der entsprechenden Verordnungsbestimmung beurteilt werden.
5.2 Die Verordnung ist wie ein Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter aufgegeben ist, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut allein die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis mit Blick auf die ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178; BGE 133 V 314 E. 4.1 S. 316; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118; BGE 128 I 34 E. 3b S. 40 f., siehe auch BGE 134 V 202 E. 3.2 S. 205 mit Hinweisen).
5.3 Das Opferhilferecht geht auf eine Volksinitiative der Zeitschrift "Der Schweizerische Beobachter" aus dem Jahr 1980 zurück, welche ein Gesetz über eine Entschädigung von Opfern von Straftaten gegen Leib und Leben durch den Staat forderte. Ein dieser Volksinitiative gegenübergestellter inhaltlich weiter gehender Gegenvorschlag der Eidgenössischen Räte wurde am 2. Dezember 1984 in der Volksabstimmung mit grosser Mehrheit angenommen (Art. 64ter aBV). Die entsprechende Verfassungsbestimmung wurde in die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 mit nur wenigen redaktionellen Anpassungen als Art. 124 BV übernommen (PETER GOMM/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, 2. Aufl., Bern 2005, N. 13 ff. der Einleitung; LUZIUS MADER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich 2008, N. 1 zu Art. 124 BV).
Nach dem Übergang des Strafanspruchs auf den Staat hat sich dieser vorwiegend mit den Tätern auseinandergesetzt und dabei für diese umfangreiche Mittel unter anderem für das Strafverfahren, den Strafvollzug und die Resozialisierung von Straftätern aufgewendet (Täteroptik des Strafrechts). Das Opferhilferecht wurde demgegenüber nach international verbreiteter Erkenntnis, dass die Opferinteressen im Strafrecht nur mangelhaft beachtet wurden, auf die Milderung der Folgen einer Straftat für das unfreiwillig davon betroffene Opfer ausgerichtet. Das Opferhilferecht strebt mit seinem opferbezogenen Ansatz einen Ausgleich des täterbezogenen staatlichen Engagements zu Gunsten der Opfer an. Opfer von Straftaten und deren nahe Angehörige erleiden vielfach über den unmittelbaren Schaden hinausgehende, erhebliche und unter Umständen langwierige Beeinträchtigungen, die durch die Strafverfolgung mitunter eher noch verschlimmert als gelindert werden. Die Stellung des Opfers wurde daher innerhalb und ausserhalb des Strafverfahrens gestärkt. Seine Probleme, Bedürfnisse und Interessen nach einer Straftat sollten mehr beachtet werden. Diesen Anliegen dient das Opferhilfegesetz mit den drei Hauptpfeilern der Beratung, des Ausbaus der verfahrensrechtlichen Stellung des Opfers sowie der Entschädigung und Genugtuung durch den Staat (Botschaft des Bundesrats zum OHG vom 25. April 1990, in: BBl 1990 II 964 ff.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des OHG, Diss. Zürich 1998, S. 3 ff.; PETER GOMM/DOMINIK ZEHNTNER, a.a.O., N. 5 ff. der Einleitung).
5.4 Der historische Wille des Gesetzgebers zur Opferhilfe bei Erfolgsdelikten, bei denen tatbestandsmässiges Verhalten und Erfolgseintritt zeitlich weit auseinanderliegen, lässt sich weder den Gesetzesmaterialien noch dem Gesetzeswortlaut entnehmen. Aus der Botschaft des Bundesrats zum OHG vom 25. April 1990 ergibt sich jedoch, dass die Anwendbarkeit des Gesetzes das Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale einer Straftat voraussetzt (BBl 1990 II 977). Dass der Geltungsbereich des OHG sich nach dem Zeitpunkt des strafwürdigen Verhaltens richten sollte, welches dem Erfolgseintritt zu Grunde liegt, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht.
5.5 Zweck des OHG ist die Gewährleistung von wirksamer Hilfe an Opfer von Straftaten und die Verbesserung ihrer Rechtsstellung mittels Beratung, Schutz des Opfers und seiner Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung (Art. 1 OHG). Die Opferhilfeleistungen knüpfen an das Vorliegen einer Straftat an, wozu das Vorliegen der objektiven Straftatbestandsmerkmale gehört. Nach Art. 2 Abs. 1 OHG erhält jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Hilfe nach dem Opferhilfegesetz, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. Der Begriff der Straftat ist im Opferhilferecht grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten. Eine schuldhafte Tatbegehung wird indessen nur vom Strafrecht verlangt und spielt im Opferhilferecht als täterbezogenes Kriterium bei der Bestimmung der Opferqualität keine Rolle (BGE 127 II 33 E. 5.4 S. 36; BGE 122 II 211 E. 3b S. 215). Nach dem aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre werden Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht nicht mehr als Schuldformen betrachtet, sondern zum typischerweise rechtswidrigen Verhalten, d.h. zum subjektiven Tatbestand gezählt. Der Begriff der Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG setzt deshalb neben der Verwirklichung eines objektiven Straftatbestands auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraus (BGE 134 II 33 E. 5.4 und 5.5 S. 36 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
Anders als im Strafrecht ergibt sich aus dem Regelungszweck und der gesetzlichen Umschreibung des Geltungsbereichs des OHG somit ein opferbezogener Ansatz (BGE 126 II 348 E. 5d S. 355; BGE 125 II 265 E. 2a/aa S. 268; DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 2005, N. 2 zu Art. 2 OHG). Das Vorliegen der objektiven und der subjektiven Tatbestandsmerkmale eines Delikts ist Anknüpfungspunkt für die Gewährung der Opferhilfe. Die Straftat stellt somit opferhilferechtlich den anspruchbegründenden Sachverhalt dar (FRANZISKA WINDLIN, Grundfragen staatlicher Opferentschädigung, Diss. Bern 2005, S. 132 ff.). Entscheidend für die Anwendung des Opferhilferechts ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (BGE 126 II 348 E. 5d S. 355; BGE 125 II 265 E. 2a/aa S. 268). Aus dieser opferbezogenen Sichtweise heraus, in Verbindung mit dem in Art. 5 Abs. 3 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben, hat das Bundesgericht entschieden, dass ein Opfer die massgebende Schädigung bzw. Verletzung erkennen können muss, bevor es sich auf das Vorliegen einer Straftat im Sinne des OHG berufen kann. Anders zu entscheiden hiesse, dem Sinn und Zweck des OHG zuwiderlaufende Anforderungen an die rechtzeitige Einreichung eines (substanziierten) Opferhilfegesuches zu stellen (BGE 126 II 348 E. 5d S. 355 mit Hinweis; vgl. WINDLIN, a.a.O., S. 131 f., 150). Diese Rechtsprechung hat Eingang in Art. 25 Abs. 1 des revidierten Opferhilfegesetzes vom 23. März 2007 gefunden, welches am 1. Januar 2009 in Kraft treten wird (AS 2008 S. 1607). Danach ist ein Gesuch um Entschädigung und Genugtuung innert fünf Jahren nach der Straftat oder nach Kenntnis der Straftat einzureichen; andernfalls verwirken die Ansprüche. Mit dieser Präzisierung hat der Gesetzgeber die Weitergeltung des opferbezogenen Ansatzes bei der Auslegung des OHG bekräftigt (vgl. Botschaft zur Totalrevision des OHG vom 9. November 2005, BBl 2005 S. 7229).
5.6 Der beschriebene opferbezogene Ansatz lässt erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der von den Vorinstanzen vertretenen Argumentation zum zeitlichen Geltungsbereich des OHG aufkommen. Zwar handelt es sich beim gesetzlich nicht geregelten zeitlichen Geltungsbereich des OHG nicht um die gleiche Problemstellung wie bei der Frage der Rechtzeitigkeit eines Gesuchs um Entschädigung oder Genugtuung. Indessen wird das Opferhilferecht insgesamt von einer opferbezogenen Betrachtungsweise beherrscht, weshalb auch der zeitliche Geltungsbereich aus der Opferperspektive zu beurteilen ist. In der Literatur wird dargelegt, ein Delikt, dessen Begehung aus strafrechtlicher Sicht vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liege, dessen schwerwiegende Folgen jedoch wegen einer langen Inkubationszeit erst danach aufträten, könne aus opferhilferechtlicher Sicht in der Weise beurteilt werden, dass von einer eigentlichen Tatbegehung erst im Zeitpunkt des Ausbruchs der Krankheit gesprochen werden könne (z.B. Auftreten von Krebs nach einer Asbestexposition). Art. 12 Abs. 3 OHV sei im Hinblick auf die Opferbezogenheit des OHG nicht nachvollziehbar. Für ein Opfer sei eine Straftat im Gegensatz zur Sicht des Täters und der Strafverfolgungsbehörden klar erfolgsbezogen (ZEHNTNER, a.a.O., N. 6 zu Art. 19 OHG; s. auch EVA WEISHAUPT, a.a.O., S. 55 f.).
5.7 Die erörterten Gesichtpunkte der Auslegung sind anhand des vorliegenden Sachverhalts zu würdigen (E. 5.2 hiervor). Ausgangspunkt für die opferhilferechtliche Beurteilung der Sache ist eine behauptete fahrlässige Verletzung des Ehemanns der Beschwerdeführerin. Während das angeblich als fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) einzustufende Verhalten in der Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den früheren Arbeitgeber des Verstorbenen in den Jahren 1963-1967 bestehen soll, wurde die vom Verstorbenen und der Beschwerdeführerin aus der Sorgfaltswidrigkeit abgeleitete Erkrankung erst im Januar 2006 festgestellt. Der Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB setzt voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat (BGE 134 IV 193 E. 7 S. 203 f. mit Hinweisen; s. auch BGE 127 IV 34 E. 2a S. 38; BGE 126 IV 13 E. 7a/bb S. 16 f.). Eine Straftat im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 2 Abs. 1 OHG (E. 5.5 hiervor) konnte somit erst mit dem Eintritt des strafrechtlich relevanten Erfolgs vorliegen, da erst in diesem Zeitpunkt der objektive Tatbestand erfüllt war. Das angeblich sorgfaltswidrige Verhalten kann grundsätzlich eine tatbestandsmässige Begehung oder Unterlassung im Hinblick auf eine fahrlässige Körperverletzung darstellen (vgl. nicht publ. E. 2 und E. 5 hiervor). Aus der im Opferhilferecht massgebenden Opferperspektive kann hingegen bei Beendigung des sorgfaltswidrigen Verhaltens noch nicht von der Begehung einer Straftat im Sinne des OHG gesprochen werden, solange noch kein tatbestandsmässiger Erfolg vorliegt. Fahrlässigkeit allein ohne Erfolgseintritt stellt im Hinblick auf Art. 125 StGB keine Straftat dar, da es an der Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale mangelt. Gestützt auf Art. 125 StGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 OHG können somit gar keine Ansprüche auf Opferhilfe entstehen, solange der strafrechtlich relevante Erfolg des fahrlässigen Verhaltens nicht eingetreten ist. Die Auslegung von Art. 12 Abs. 3 OHV führt somit vor dem Hintergrund des geschilderten Sachverhalts und unter Beachtung der Zielsetzungen des Opferhilfegesetzes zum Ergebnis, dass zur "Begehung einer Straftat" im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV nicht bloss das fahrlässige Verhalten als Ursache des Erfolgseintritts gehört. Vielmehr muss darüber hinaus der strafrechtlich relevante Erfolg des Fahrlässigkeitsdelikts vorliegen, welcher in der Realisierung der objektiven Tatbestandsmerkmale besteht. Für den zeitlichen Geltungsbereich der Art. 11-17 OHG ist somit nicht allein das sorgfaltswidrige Verhalten massgebend. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens.
5.8 Dieses Auslegungsergebnis lässt ein unterschiedliches Verständnis der "Begehung einer Straftat" nach Art. 12 Abs. 3 OHV und der "Ausführung der strafbaren Tätigkeit" bei den Verjährungsregeln von Art. 98 StGB (in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007) erkennen. Dieses unterschiedliche Verständnis liegt in den nicht identischen Zielsetzungen des OHG und der Verjährungsbestimmungen des StGB begründet.
Die strafrechtlichen Verjährungsregeln sind massgeblich unter täterbezogenen Gesichtspunkten zu würdigen (vgl. BGE 134 IV 297 E. 4.3.4). Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass das staatliche Strafbedürfnis unter Berücksichtigung praktisch aller Strafzwecke in der Regel umso mehr zurückgeht, je länger das Täterverhalten zurückliegt. Sie können dazu führen, dass die Verfolgung von Fahrlässigkeitsdelikten oder von Delikten, deren Strafbarkeit vom Eintritt einer objektiven Strafbarkeitsbedingung abhängt, verjähren kann, bevor sie hätte beginnen können (vgl. GÜNTHER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Handkommentar zum StGB, Bern 2007, N. 1 zu Art. 98 StGB und N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 97 ff. StGB; BGE 134 IV 297).
Mit dem OHG sollte hingegen den durch eine Straftat unmittelbar in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität beeinträchtigten Personen die gesetzlich vorgesehene Hilfe gewährleistet werden. Zur Erreichung dieses Ziels wird im Opferhilferecht in verschiedener Hinsicht von strafrechtlichen Grundsätzen abgewichen. So wird die Opferhilfe insbesondere unabhängig davon gewährt, ob die Täterschaft ermittelt worden ist und ob sie sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Gleichermassen kann es für die opferhilferechtliche Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung nicht darauf ankommen, ob der Strafanspruch des Staates verjährt ist. Das Opfer kann von einem strafrechtlich verjährten Delikt bei späterem Erfolgseintritt in derselben Weise betroffen sein, wie wenn im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG keine Täterschaft oder kein schuldhaftes Verhalten nachgewiesen werden kann. Es erscheint daher gerechtfertigt, das Vorliegen einer Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG auch dann zu bejahen, wenn der Täter wegen der strafrechtlichen Verjährungsregeln vom Strafrichter nicht mehr verurteilt werden kann.
5.9 Der opferbezogene Ansatz hat insofern Auswirkungen auf den zeitlichen Geltungsbereich des OHG, als die Straftat dann als begangen zu gelten hat, wenn der strafrechtlich und aus Opfersicht relevante Erfolg eingetreten ist. Diese Auffassung liegt auch den Bestimmungen betreffend den zeitlichen Geltungsbereich der Vorschriften über die Hilfe der Beratungsstellen und den Schutz und die Rechte des Opfers im Strafverfahren zu Grunde (Art. 12 Abs. 1 und 2 OHV). Danach hängt die Gewährung der Opferhilfe in diesen Bereichen nicht vom Zeitpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens ab. Es ist kein unter opferhilferechtlichen Gesichtspunkten massgebender Grund ersichtlich, für die Anwendung der Bestimmungen über die Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17 OHG) auf den Zeitpunkt der Tathandlung abzustellen. Jedenfalls erscheinen die von der kantonalen Opferhilfestelle angeführten Gründe der Rechtsgleichheit (nicht publ. E. 3.3) nicht überzeugend. Indessen ist einzuräumen, dass bei grosser zeitlicher Differenz zwischen Täterverhalten und Erfolgseintritt in Bezug auf die Beurteilung von Entschädigungs- und Genugtuungsforderungen in verschiedener Hinsicht Beweisschwierigkeiten auftreten können (Sorgfaltsmassstab, Kausalität usw.; vgl. BGE 134 IV 297 E. 4.3.4). Solche Schwierigkeiten haben mitunter negative Auswirkungen auf den Erfolg der Geltendmachung der Opferhilfe. Sie dürfen jedoch nicht dazu führen, dass das Opfer, das nach dem Inkrafttreten des OHG in seiner Integrität unmittelbar beeinträchtigt wurde, keine Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche geltend machen darf, nur weil das schädigende Täterverhalten, das für sich noch keine Straftat im Sinne des OHG darstellt, vor Inkrafttreten des OHG stattfand. Wäre eine solche Beschränkung vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen, hätte er sie zumindest im Rahmen der Revision des geltenden OHG in das neue Gesetz eingefügt.
5.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei fahrlässigen Erfolgsdelikten mit grossem zeitlichem Abstand der mutmasslichen Tathandlung zum Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs unter "Begehung einer Straftat" im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV die Verwirklichung der subjektiven und der objektiven Tatbestandsmerkmale zu verstehen ist. Für den zeitlichen Geltungsbereich der Art. 11-17 OHG ist somit nicht allein auf das sorgfaltswidrige Verhalten abzustellen. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens.
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Art. 2, 11-17 OHG, Art. 12 OHV, Art. 98 und 125 StGB; Entschädigung und Genugtuung nach OHG, Geltungsbereich des OHG bei Straftaten mit grossem zeitlichem Abstand zwischen Tathandlung und Erfolgseintritt (Asbestopfer). Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten mit grossem zeitlichem Abstand der Tathandlung zum Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs ist unter "Begehung einer Straftat" im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV die Verwirklichung der subjektiven und der objektiven Tatbestandsmerkmale zu verstehen. Für den zeitlichen Geltungsbereich der opferhilferechtlichen Bestimmungen über Entschädigung und Genugtuung ist somit nicht allein auf das sorgfaltswidrige Verhalten abzustellen. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 II 308
Sachverhalt ab Seite 309
Y., geboren 1947, reichte am 18. Juli 2006 bei der kantonalen Opferhilfestelle ein Gesuch um Opferhilfe (Entschädigung und Genugtuung in noch zu bestimmender Höhe) ein. Er begründete sein Gesuch damit, dass er seit Dezember 2005 an einem malignen Mesotheliom leide. Dieses führte er auf seinen ungeschützten Umgang mit Asbest zurück, als er in den Jahren 1963 bis 1967 als Elektromonteur-Lehrling bei der Z. AG in Zürich gearbeitet habe.
Mit Verfügung vom 2. August 2006 trat die Opferhilfestelle auf das Gesuch um Genugtuung und Entschädigung nicht ein, da die mutmassliche Straftat vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) am 1. Januar 1993 begangen worden sei.
Gegen die Verfügung der Opferhilfestelle gelangte Y. an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Opferhilfestelle sei zu verpflichten, auf das Gesuch einzutreten. Y. starb am 6. Juli 2007. Das Sozialversicherungsgericht wies seine Beschwerde mit Urteil vom 7. Januar 2008 ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. Februar 2008 beantragt X., die Witwe und eingesetzte Alleinerbin von Y., das Urteil vom 7. Januar 2008 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Opferhilfegesetz anwendbar sei. Dementsprechend sei die Opferhilfestelle anzuweisen, auf das Gesuch vom 18. Juli 2006 einzutreten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die kantonalen Instanzen hätten den zeitlichen Geltungsbereich des Opferhilfegesetzes falsch ausgelegt und damit Bundesrecht (OHG und Art. 124 BV) verletzt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu prüfen ist im Hinblick auf die erst rund 40 Jahre nach der geltend gemachten Asbestexposition aufgetretene schwere Erkrankung, in welchem Zeitpunkt die mutmassliche Straftat gegen den verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 12 Abs. 3 der Opferhilfeverordnung vom 18. November 1992 (OHV; SR 312.51) "begangen" wurde. Die Vorinstanzen verstehen unter der Begehung der Straftat im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV den Zeitpunkt, an dem der mutmassliche Täter die strafbare Handlung oder Tätigkeit ausgeführt hat. Sie halten somit den Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens und nicht den Zeitpunkt des Eintritts des zur Vollendung eines Delikts erforderlichen Erfolgs für massgebend. Diese Auffassung entspricht der im Strafrecht vorherrschenden täterbezogenen Betrachtungsweise, welche unter anderem dazu führt, dass fahrlässige Erfolgsdelikte verjähren können, bevor der tatbestandsmässige Erfolg eingetreten und somit der Straftatbestand erfüllt ist (zum Ganzen: BGE 134 IV 297 E. 4.2 und 4.3 mit zahlreichen Hinweisen). Aufgrund der von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen ist zu prüfen, ob die dargelegte, von der strafrechtlichen Betrachtungsweise beeinflusste Auffassung der Vorinstanzen mit dem Opferhilferecht vereinbar ist.
5.1 Das geltende Opferhilferecht des Bundes enthält keine Definition des Begriffs der Begehung der Straftat. Auch das revidierte Opferhilfegesetz vom 23. März 2007, das auf den 1. Januar 2009 in Kraft tritt (AS 2008 S. 1607 ff.), bringt diesbezüglich keine Klärung. Das Bundesgericht hatte bisher noch nie zu beurteilen, in welchem Zeitpunkt eine Straftat "begangen" wurde, wenn das tatbestandsmässige Verhalten vor Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes erfolgte und der strafrechtlich relevante Erfolg nach dessen Inkrafttreten eintrat. Im Fall der AIDS-Erkrankung eines Vergewaltigungsopfers fielen die Tathandlung und der Erfolgseintritt in einen Zeitraum nach dem 1. Januar 1993 (BGE 126 II 348). Mit Urteil 1A.139/1997 vom 10. November 1997 beurteilte das Bundesgericht die Zulässigkeit des Opferhilfegesuchs von Angehörigen eines Mordopfers, das erst nach Inkrafttreten des OHG aufgefunden wurde, dessen Tod jedoch vor dem 1. Januar 1993 eingetreten war. In diesem Fall wurden opferhilferechtliche Entschädigungsansprüche der Kinder des Opfers verneint, weil sowohl die Tathandlung als auch der Erfolgseintritt und somit die Straftat zeitlich vor dem Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes abgeschlossen waren. Im Lichte von Art. 12 Abs. 3 OHV stand deshalb ausser Frage, dass die Straftat vor Inkrafttreten des OHG begangen worden war. Ob dies auch im vorliegenden Fall zutrifft, in welchem das mutmasslich tatbestandsmässige Verhalten vor Inkrafttreten des OHG stattfand und der strafrechtlich relevante Erfolg erst nach dessen Inkrafttreten eintrat, muss gestützt auf eine Auslegung der entsprechenden Verordnungsbestimmung beurteilt werden.
5.2 Die Verordnung ist wie ein Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter aufgegeben ist, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut allein die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis mit Blick auf die ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178; BGE 133 V 314 E. 4.1 S. 316; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118; BGE 128 I 34 E. 3b S. 40 f., siehe auch BGE 134 V 202 E. 3.2 S. 205 mit Hinweisen).
5.3 Das Opferhilferecht geht auf eine Volksinitiative der Zeitschrift "Der Schweizerische Beobachter" aus dem Jahr 1980 zurück, welche ein Gesetz über eine Entschädigung von Opfern von Straftaten gegen Leib und Leben durch den Staat forderte. Ein dieser Volksinitiative gegenübergestellter inhaltlich weiter gehender Gegenvorschlag der Eidgenössischen Räte wurde am 2. Dezember 1984 in der Volksabstimmung mit grosser Mehrheit angenommen (Art. 64ter aBV). Die entsprechende Verfassungsbestimmung wurde in die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 mit nur wenigen redaktionellen Anpassungen als Art. 124 BV übernommen (PETER GOMM/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, 2. Aufl., Bern 2005, N. 13 ff. der Einleitung; LUZIUS MADER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich 2008, N. 1 zu Art. 124 BV).
Nach dem Übergang des Strafanspruchs auf den Staat hat sich dieser vorwiegend mit den Tätern auseinandergesetzt und dabei für diese umfangreiche Mittel unter anderem für das Strafverfahren, den Strafvollzug und die Resozialisierung von Straftätern aufgewendet (Täteroptik des Strafrechts). Das Opferhilferecht wurde demgegenüber nach international verbreiteter Erkenntnis, dass die Opferinteressen im Strafrecht nur mangelhaft beachtet wurden, auf die Milderung der Folgen einer Straftat für das unfreiwillig davon betroffene Opfer ausgerichtet. Das Opferhilferecht strebt mit seinem opferbezogenen Ansatz einen Ausgleich des täterbezogenen staatlichen Engagements zu Gunsten der Opfer an. Opfer von Straftaten und deren nahe Angehörige erleiden vielfach über den unmittelbaren Schaden hinausgehende, erhebliche und unter Umständen langwierige Beeinträchtigungen, die durch die Strafverfolgung mitunter eher noch verschlimmert als gelindert werden. Die Stellung des Opfers wurde daher innerhalb und ausserhalb des Strafverfahrens gestärkt. Seine Probleme, Bedürfnisse und Interessen nach einer Straftat sollten mehr beachtet werden. Diesen Anliegen dient das Opferhilfegesetz mit den drei Hauptpfeilern der Beratung, des Ausbaus der verfahrensrechtlichen Stellung des Opfers sowie der Entschädigung und Genugtuung durch den Staat (Botschaft des Bundesrats zum OHG vom 25. April 1990, in: BBl 1990 II 964 ff.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des OHG, Diss. Zürich 1998, S. 3 ff.; PETER GOMM/DOMINIK ZEHNTNER, a.a.O., N. 5 ff. der Einleitung).
5.4 Der historische Wille des Gesetzgebers zur Opferhilfe bei Erfolgsdelikten, bei denen tatbestandsmässiges Verhalten und Erfolgseintritt zeitlich weit auseinanderliegen, lässt sich weder den Gesetzesmaterialien noch dem Gesetzeswortlaut entnehmen. Aus der Botschaft des Bundesrats zum OHG vom 25. April 1990 ergibt sich jedoch, dass die Anwendbarkeit des Gesetzes das Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale einer Straftat voraussetzt (BBl 1990 II 977). Dass der Geltungsbereich des OHG sich nach dem Zeitpunkt des strafwürdigen Verhaltens richten sollte, welches dem Erfolgseintritt zu Grunde liegt, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht.
5.5 Zweck des OHG ist die Gewährleistung von wirksamer Hilfe an Opfer von Straftaten und die Verbesserung ihrer Rechtsstellung mittels Beratung, Schutz des Opfers und seiner Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung (Art. 1 OHG). Die Opferhilfeleistungen knüpfen an das Vorliegen einer Straftat an, wozu das Vorliegen der objektiven Straftatbestandsmerkmale gehört. Nach Art. 2 Abs. 1 OHG erhält jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Hilfe nach dem Opferhilfegesetz, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. Der Begriff der Straftat ist im Opferhilferecht grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten. Eine schuldhafte Tatbegehung wird indessen nur vom Strafrecht verlangt und spielt im Opferhilferecht als täterbezogenes Kriterium bei der Bestimmung der Opferqualität keine Rolle (BGE 127 II 33 E. 5.4 S. 36; BGE 122 II 211 E. 3b S. 215). Nach dem aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre werden Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht nicht mehr als Schuldformen betrachtet, sondern zum typischerweise rechtswidrigen Verhalten, d.h. zum subjektiven Tatbestand gezählt. Der Begriff der Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG setzt deshalb neben der Verwirklichung eines objektiven Straftatbestands auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraus (BGE 134 II 33 E. 5.4 und 5.5 S. 36 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
Anders als im Strafrecht ergibt sich aus dem Regelungszweck und der gesetzlichen Umschreibung des Geltungsbereichs des OHG somit ein opferbezogener Ansatz (BGE 126 II 348 E. 5d S. 355; BGE 125 II 265 E. 2a/aa S. 268; DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 2005, N. 2 zu Art. 2 OHG). Das Vorliegen der objektiven und der subjektiven Tatbestandsmerkmale eines Delikts ist Anknüpfungspunkt für die Gewährung der Opferhilfe. Die Straftat stellt somit opferhilferechtlich den anspruchbegründenden Sachverhalt dar (FRANZISKA WINDLIN, Grundfragen staatlicher Opferentschädigung, Diss. Bern 2005, S. 132 ff.). Entscheidend für die Anwendung des Opferhilferechts ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (BGE 126 II 348 E. 5d S. 355; BGE 125 II 265 E. 2a/aa S. 268). Aus dieser opferbezogenen Sichtweise heraus, in Verbindung mit dem in Art. 5 Abs. 3 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben, hat das Bundesgericht entschieden, dass ein Opfer die massgebende Schädigung bzw. Verletzung erkennen können muss, bevor es sich auf das Vorliegen einer Straftat im Sinne des OHG berufen kann. Anders zu entscheiden hiesse, dem Sinn und Zweck des OHG zuwiderlaufende Anforderungen an die rechtzeitige Einreichung eines (substanziierten) Opferhilfegesuches zu stellen (BGE 126 II 348 E. 5d S. 355 mit Hinweis; vgl. WINDLIN, a.a.O., S. 131 f., 150). Diese Rechtsprechung hat Eingang in Art. 25 Abs. 1 des revidierten Opferhilfegesetzes vom 23. März 2007 gefunden, welches am 1. Januar 2009 in Kraft treten wird (AS 2008 S. 1607). Danach ist ein Gesuch um Entschädigung und Genugtuung innert fünf Jahren nach der Straftat oder nach Kenntnis der Straftat einzureichen; andernfalls verwirken die Ansprüche. Mit dieser Präzisierung hat der Gesetzgeber die Weitergeltung des opferbezogenen Ansatzes bei der Auslegung des OHG bekräftigt (vgl. Botschaft zur Totalrevision des OHG vom 9. November 2005, BBl 2005 S. 7229).
5.6 Der beschriebene opferbezogene Ansatz lässt erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der von den Vorinstanzen vertretenen Argumentation zum zeitlichen Geltungsbereich des OHG aufkommen. Zwar handelt es sich beim gesetzlich nicht geregelten zeitlichen Geltungsbereich des OHG nicht um die gleiche Problemstellung wie bei der Frage der Rechtzeitigkeit eines Gesuchs um Entschädigung oder Genugtuung. Indessen wird das Opferhilferecht insgesamt von einer opferbezogenen Betrachtungsweise beherrscht, weshalb auch der zeitliche Geltungsbereich aus der Opferperspektive zu beurteilen ist. In der Literatur wird dargelegt, ein Delikt, dessen Begehung aus strafrechtlicher Sicht vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liege, dessen schwerwiegende Folgen jedoch wegen einer langen Inkubationszeit erst danach aufträten, könne aus opferhilferechtlicher Sicht in der Weise beurteilt werden, dass von einer eigentlichen Tatbegehung erst im Zeitpunkt des Ausbruchs der Krankheit gesprochen werden könne (z.B. Auftreten von Krebs nach einer Asbestexposition). Art. 12 Abs. 3 OHV sei im Hinblick auf die Opferbezogenheit des OHG nicht nachvollziehbar. Für ein Opfer sei eine Straftat im Gegensatz zur Sicht des Täters und der Strafverfolgungsbehörden klar erfolgsbezogen (ZEHNTNER, a.a.O., N. 6 zu Art. 19 OHG; s. auch EVA WEISHAUPT, a.a.O., S. 55 f.).
5.7 Die erörterten Gesichtpunkte der Auslegung sind anhand des vorliegenden Sachverhalts zu würdigen (E. 5.2 hiervor). Ausgangspunkt für die opferhilferechtliche Beurteilung der Sache ist eine behauptete fahrlässige Verletzung des Ehemanns der Beschwerdeführerin. Während das angeblich als fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) einzustufende Verhalten in der Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den früheren Arbeitgeber des Verstorbenen in den Jahren 1963-1967 bestehen soll, wurde die vom Verstorbenen und der Beschwerdeführerin aus der Sorgfaltswidrigkeit abgeleitete Erkrankung erst im Januar 2006 festgestellt. Der Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB setzt voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat (BGE 134 IV 193 E. 7 S. 203 f. mit Hinweisen; s. auch BGE 127 IV 34 E. 2a S. 38; BGE 126 IV 13 E. 7a/bb S. 16 f.). Eine Straftat im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 2 Abs. 1 OHG (E. 5.5 hiervor) konnte somit erst mit dem Eintritt des strafrechtlich relevanten Erfolgs vorliegen, da erst in diesem Zeitpunkt der objektive Tatbestand erfüllt war. Das angeblich sorgfaltswidrige Verhalten kann grundsätzlich eine tatbestandsmässige Begehung oder Unterlassung im Hinblick auf eine fahrlässige Körperverletzung darstellen (vgl. nicht publ. E. 2 und E. 5 hiervor). Aus der im Opferhilferecht massgebenden Opferperspektive kann hingegen bei Beendigung des sorgfaltswidrigen Verhaltens noch nicht von der Begehung einer Straftat im Sinne des OHG gesprochen werden, solange noch kein tatbestandsmässiger Erfolg vorliegt. Fahrlässigkeit allein ohne Erfolgseintritt stellt im Hinblick auf Art. 125 StGB keine Straftat dar, da es an der Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale mangelt. Gestützt auf Art. 125 StGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 OHG können somit gar keine Ansprüche auf Opferhilfe entstehen, solange der strafrechtlich relevante Erfolg des fahrlässigen Verhaltens nicht eingetreten ist. Die Auslegung von Art. 12 Abs. 3 OHV führt somit vor dem Hintergrund des geschilderten Sachverhalts und unter Beachtung der Zielsetzungen des Opferhilfegesetzes zum Ergebnis, dass zur "Begehung einer Straftat" im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV nicht bloss das fahrlässige Verhalten als Ursache des Erfolgseintritts gehört. Vielmehr muss darüber hinaus der strafrechtlich relevante Erfolg des Fahrlässigkeitsdelikts vorliegen, welcher in der Realisierung der objektiven Tatbestandsmerkmale besteht. Für den zeitlichen Geltungsbereich der Art. 11-17 OHG ist somit nicht allein das sorgfaltswidrige Verhalten massgebend. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens.
5.8 Dieses Auslegungsergebnis lässt ein unterschiedliches Verständnis der "Begehung einer Straftat" nach Art. 12 Abs. 3 OHV und der "Ausführung der strafbaren Tätigkeit" bei den Verjährungsregeln von Art. 98 StGB (in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007) erkennen. Dieses unterschiedliche Verständnis liegt in den nicht identischen Zielsetzungen des OHG und der Verjährungsbestimmungen des StGB begründet.
Die strafrechtlichen Verjährungsregeln sind massgeblich unter täterbezogenen Gesichtspunkten zu würdigen (vgl. BGE 134 IV 297 E. 4.3.4). Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass das staatliche Strafbedürfnis unter Berücksichtigung praktisch aller Strafzwecke in der Regel umso mehr zurückgeht, je länger das Täterverhalten zurückliegt. Sie können dazu führen, dass die Verfolgung von Fahrlässigkeitsdelikten oder von Delikten, deren Strafbarkeit vom Eintritt einer objektiven Strafbarkeitsbedingung abhängt, verjähren kann, bevor sie hätte beginnen können (vgl. GÜNTHER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Handkommentar zum StGB, Bern 2007, N. 1 zu Art. 98 StGB und N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 97 ff. StGB; BGE 134 IV 297).
Mit dem OHG sollte hingegen den durch eine Straftat unmittelbar in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität beeinträchtigten Personen die gesetzlich vorgesehene Hilfe gewährleistet werden. Zur Erreichung dieses Ziels wird im Opferhilferecht in verschiedener Hinsicht von strafrechtlichen Grundsätzen abgewichen. So wird die Opferhilfe insbesondere unabhängig davon gewährt, ob die Täterschaft ermittelt worden ist und ob sie sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Gleichermassen kann es für die opferhilferechtliche Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung nicht darauf ankommen, ob der Strafanspruch des Staates verjährt ist. Das Opfer kann von einem strafrechtlich verjährten Delikt bei späterem Erfolgseintritt in derselben Weise betroffen sein, wie wenn im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG keine Täterschaft oder kein schuldhaftes Verhalten nachgewiesen werden kann. Es erscheint daher gerechtfertigt, das Vorliegen einer Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG auch dann zu bejahen, wenn der Täter wegen der strafrechtlichen Verjährungsregeln vom Strafrichter nicht mehr verurteilt werden kann.
5.9 Der opferbezogene Ansatz hat insofern Auswirkungen auf den zeitlichen Geltungsbereich des OHG, als die Straftat dann als begangen zu gelten hat, wenn der strafrechtlich und aus Opfersicht relevante Erfolg eingetreten ist. Diese Auffassung liegt auch den Bestimmungen betreffend den zeitlichen Geltungsbereich der Vorschriften über die Hilfe der Beratungsstellen und den Schutz und die Rechte des Opfers im Strafverfahren zu Grunde (Art. 12 Abs. 1 und 2 OHV). Danach hängt die Gewährung der Opferhilfe in diesen Bereichen nicht vom Zeitpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens ab. Es ist kein unter opferhilferechtlichen Gesichtspunkten massgebender Grund ersichtlich, für die Anwendung der Bestimmungen über die Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17 OHG) auf den Zeitpunkt der Tathandlung abzustellen. Jedenfalls erscheinen die von der kantonalen Opferhilfestelle angeführten Gründe der Rechtsgleichheit (nicht publ. E. 3.3) nicht überzeugend. Indessen ist einzuräumen, dass bei grosser zeitlicher Differenz zwischen Täterverhalten und Erfolgseintritt in Bezug auf die Beurteilung von Entschädigungs- und Genugtuungsforderungen in verschiedener Hinsicht Beweisschwierigkeiten auftreten können (Sorgfaltsmassstab, Kausalität usw.; vgl. BGE 134 IV 297 E. 4.3.4). Solche Schwierigkeiten haben mitunter negative Auswirkungen auf den Erfolg der Geltendmachung der Opferhilfe. Sie dürfen jedoch nicht dazu führen, dass das Opfer, das nach dem Inkrafttreten des OHG in seiner Integrität unmittelbar beeinträchtigt wurde, keine Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche geltend machen darf, nur weil das schädigende Täterverhalten, das für sich noch keine Straftat im Sinne des OHG darstellt, vor Inkrafttreten des OHG stattfand. Wäre eine solche Beschränkung vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen, hätte er sie zumindest im Rahmen der Revision des geltenden OHG in das neue Gesetz eingefügt.
5.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei fahrlässigen Erfolgsdelikten mit grossem zeitlichem Abstand der mutmasslichen Tathandlung zum Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs unter "Begehung einer Straftat" im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV die Verwirklichung der subjektiven und der objektiven Tatbestandsmerkmale zu verstehen ist. Für den zeitlichen Geltungsbereich der Art. 11-17 OHG ist somit nicht allein auf das sorgfaltswidrige Verhalten abzustellen. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens.
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Art. 2, 11-17 LAVI, art. 12 OAVI, art. 98 et 125 CP; indemnisation et réparation morale selon la LAVI, champ d'application de la LAVI lorsque le résultat de l'infraction intervient longtemps après l'activité coupable (victime de l'amiante). En cas de délits de résultat commis par négligence, lorsqu'un grand intervalle de temps s'écoule entre l'activité coupable et le résultat constitutif de l'infraction, l'expression "infraction commise" au sens de l'art. 12 al. 3 OAVI doit s'entendre comme la réalisation des éléments constitutifs subjectifs et objectifs de l'infraction. Ainsi, l'application dans le temps des dispositions sur l'indemnisation et la réparation morale aux victimes ne dépend pas uniquement du comportement contraire au devoir de vigilance, mais bien plutôt du moment où en survient le résultat constitutif de l'infraction (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,202
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134 II 308
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134 II 308
Sachverhalt ab Seite 309
Y., geboren 1947, reichte am 18. Juli 2006 bei der kantonalen Opferhilfestelle ein Gesuch um Opferhilfe (Entschädigung und Genugtuung in noch zu bestimmender Höhe) ein. Er begründete sein Gesuch damit, dass er seit Dezember 2005 an einem malignen Mesotheliom leide. Dieses führte er auf seinen ungeschützten Umgang mit Asbest zurück, als er in den Jahren 1963 bis 1967 als Elektromonteur-Lehrling bei der Z. AG in Zürich gearbeitet habe.
Mit Verfügung vom 2. August 2006 trat die Opferhilfestelle auf das Gesuch um Genugtuung und Entschädigung nicht ein, da die mutmassliche Straftat vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) am 1. Januar 1993 begangen worden sei.
Gegen die Verfügung der Opferhilfestelle gelangte Y. an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Opferhilfestelle sei zu verpflichten, auf das Gesuch einzutreten. Y. starb am 6. Juli 2007. Das Sozialversicherungsgericht wies seine Beschwerde mit Urteil vom 7. Januar 2008 ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. Februar 2008 beantragt X., die Witwe und eingesetzte Alleinerbin von Y., das Urteil vom 7. Januar 2008 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Opferhilfegesetz anwendbar sei. Dementsprechend sei die Opferhilfestelle anzuweisen, auf das Gesuch vom 18. Juli 2006 einzutreten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die kantonalen Instanzen hätten den zeitlichen Geltungsbereich des Opferhilfegesetzes falsch ausgelegt und damit Bundesrecht (OHG und Art. 124 BV) verletzt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Zu prüfen ist im Hinblick auf die erst rund 40 Jahre nach der geltend gemachten Asbestexposition aufgetretene schwere Erkrankung, in welchem Zeitpunkt die mutmassliche Straftat gegen den verstorbenen Ehemann der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 12 Abs. 3 der Opferhilfeverordnung vom 18. November 1992 (OHV; SR 312.51) "begangen" wurde. Die Vorinstanzen verstehen unter der Begehung der Straftat im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV den Zeitpunkt, an dem der mutmassliche Täter die strafbare Handlung oder Tätigkeit ausgeführt hat. Sie halten somit den Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens und nicht den Zeitpunkt des Eintritts des zur Vollendung eines Delikts erforderlichen Erfolgs für massgebend. Diese Auffassung entspricht der im Strafrecht vorherrschenden täterbezogenen Betrachtungsweise, welche unter anderem dazu führt, dass fahrlässige Erfolgsdelikte verjähren können, bevor der tatbestandsmässige Erfolg eingetreten und somit der Straftatbestand erfüllt ist (zum Ganzen: BGE 134 IV 297 E. 4.2 und 4.3 mit zahlreichen Hinweisen). Aufgrund der von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen ist zu prüfen, ob die dargelegte, von der strafrechtlichen Betrachtungsweise beeinflusste Auffassung der Vorinstanzen mit dem Opferhilferecht vereinbar ist.
5.1 Das geltende Opferhilferecht des Bundes enthält keine Definition des Begriffs der Begehung der Straftat. Auch das revidierte Opferhilfegesetz vom 23. März 2007, das auf den 1. Januar 2009 in Kraft tritt (AS 2008 S. 1607 ff.), bringt diesbezüglich keine Klärung. Das Bundesgericht hatte bisher noch nie zu beurteilen, in welchem Zeitpunkt eine Straftat "begangen" wurde, wenn das tatbestandsmässige Verhalten vor Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes erfolgte und der strafrechtlich relevante Erfolg nach dessen Inkrafttreten eintrat. Im Fall der AIDS-Erkrankung eines Vergewaltigungsopfers fielen die Tathandlung und der Erfolgseintritt in einen Zeitraum nach dem 1. Januar 1993 (BGE 126 II 348). Mit Urteil 1A.139/1997 vom 10. November 1997 beurteilte das Bundesgericht die Zulässigkeit des Opferhilfegesuchs von Angehörigen eines Mordopfers, das erst nach Inkrafttreten des OHG aufgefunden wurde, dessen Tod jedoch vor dem 1. Januar 1993 eingetreten war. In diesem Fall wurden opferhilferechtliche Entschädigungsansprüche der Kinder des Opfers verneint, weil sowohl die Tathandlung als auch der Erfolgseintritt und somit die Straftat zeitlich vor dem Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes abgeschlossen waren. Im Lichte von Art. 12 Abs. 3 OHV stand deshalb ausser Frage, dass die Straftat vor Inkrafttreten des OHG begangen worden war. Ob dies auch im vorliegenden Fall zutrifft, in welchem das mutmasslich tatbestandsmässige Verhalten vor Inkrafttreten des OHG stattfand und der strafrechtlich relevante Erfolg erst nach dessen Inkrafttreten eintrat, muss gestützt auf eine Auslegung der entsprechenden Verordnungsbestimmung beurteilt werden.
5.2 Die Verordnung ist wie ein Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach den subjektiven Wertvorstellungen der Richter aufgegeben ist, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut allein die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis mit Blick auf die ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178; BGE 133 V 314 E. 4.1 S. 316; BGE 129 II 114 E. 3.1 S. 118; BGE 128 I 34 E. 3b S. 40 f., siehe auch BGE 134 V 202 E. 3.2 S. 205 mit Hinweisen).
5.3 Das Opferhilferecht geht auf eine Volksinitiative der Zeitschrift "Der Schweizerische Beobachter" aus dem Jahr 1980 zurück, welche ein Gesetz über eine Entschädigung von Opfern von Straftaten gegen Leib und Leben durch den Staat forderte. Ein dieser Volksinitiative gegenübergestellter inhaltlich weiter gehender Gegenvorschlag der Eidgenössischen Räte wurde am 2. Dezember 1984 in der Volksabstimmung mit grosser Mehrheit angenommen (Art. 64ter aBV). Die entsprechende Verfassungsbestimmung wurde in die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 mit nur wenigen redaktionellen Anpassungen als Art. 124 BV übernommen (PETER GOMM/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, 2. Aufl., Bern 2005, N. 13 ff. der Einleitung; LUZIUS MADER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich 2008, N. 1 zu Art. 124 BV).
Nach dem Übergang des Strafanspruchs auf den Staat hat sich dieser vorwiegend mit den Tätern auseinandergesetzt und dabei für diese umfangreiche Mittel unter anderem für das Strafverfahren, den Strafvollzug und die Resozialisierung von Straftätern aufgewendet (Täteroptik des Strafrechts). Das Opferhilferecht wurde demgegenüber nach international verbreiteter Erkenntnis, dass die Opferinteressen im Strafrecht nur mangelhaft beachtet wurden, auf die Milderung der Folgen einer Straftat für das unfreiwillig davon betroffene Opfer ausgerichtet. Das Opferhilferecht strebt mit seinem opferbezogenen Ansatz einen Ausgleich des täterbezogenen staatlichen Engagements zu Gunsten der Opfer an. Opfer von Straftaten und deren nahe Angehörige erleiden vielfach über den unmittelbaren Schaden hinausgehende, erhebliche und unter Umständen langwierige Beeinträchtigungen, die durch die Strafverfolgung mitunter eher noch verschlimmert als gelindert werden. Die Stellung des Opfers wurde daher innerhalb und ausserhalb des Strafverfahrens gestärkt. Seine Probleme, Bedürfnisse und Interessen nach einer Straftat sollten mehr beachtet werden. Diesen Anliegen dient das Opferhilfegesetz mit den drei Hauptpfeilern der Beratung, des Ausbaus der verfahrensrechtlichen Stellung des Opfers sowie der Entschädigung und Genugtuung durch den Staat (Botschaft des Bundesrats zum OHG vom 25. April 1990, in: BBl 1990 II 964 ff.; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des OHG, Diss. Zürich 1998, S. 3 ff.; PETER GOMM/DOMINIK ZEHNTNER, a.a.O., N. 5 ff. der Einleitung).
5.4 Der historische Wille des Gesetzgebers zur Opferhilfe bei Erfolgsdelikten, bei denen tatbestandsmässiges Verhalten und Erfolgseintritt zeitlich weit auseinanderliegen, lässt sich weder den Gesetzesmaterialien noch dem Gesetzeswortlaut entnehmen. Aus der Botschaft des Bundesrats zum OHG vom 25. April 1990 ergibt sich jedoch, dass die Anwendbarkeit des Gesetzes das Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale einer Straftat voraussetzt (BBl 1990 II 977). Dass der Geltungsbereich des OHG sich nach dem Zeitpunkt des strafwürdigen Verhaltens richten sollte, welches dem Erfolgseintritt zu Grunde liegt, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht.
5.5 Zweck des OHG ist die Gewährleistung von wirksamer Hilfe an Opfer von Straftaten und die Verbesserung ihrer Rechtsstellung mittels Beratung, Schutz des Opfers und seiner Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung (Art. 1 OHG). Die Opferhilfeleistungen knüpfen an das Vorliegen einer Straftat an, wozu das Vorliegen der objektiven Straftatbestandsmerkmale gehört. Nach Art. 2 Abs. 1 OHG erhält jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Hilfe nach dem Opferhilfegesetz, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. Der Begriff der Straftat ist im Opferhilferecht grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten. Eine schuldhafte Tatbegehung wird indessen nur vom Strafrecht verlangt und spielt im Opferhilferecht als täterbezogenes Kriterium bei der Bestimmung der Opferqualität keine Rolle (BGE 127 II 33 E. 5.4 S. 36; BGE 122 II 211 E. 3b S. 215). Nach dem aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre werden Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht nicht mehr als Schuldformen betrachtet, sondern zum typischerweise rechtswidrigen Verhalten, d.h. zum subjektiven Tatbestand gezählt. Der Begriff der Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG setzt deshalb neben der Verwirklichung eines objektiven Straftatbestands auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraus (BGE 134 II 33 E. 5.4 und 5.5 S. 36 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
Anders als im Strafrecht ergibt sich aus dem Regelungszweck und der gesetzlichen Umschreibung des Geltungsbereichs des OHG somit ein opferbezogener Ansatz (BGE 126 II 348 E. 5d S. 355; BGE 125 II 265 E. 2a/aa S. 268; DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 2005, N. 2 zu Art. 2 OHG). Das Vorliegen der objektiven und der subjektiven Tatbestandsmerkmale eines Delikts ist Anknüpfungspunkt für die Gewährung der Opferhilfe. Die Straftat stellt somit opferhilferechtlich den anspruchbegründenden Sachverhalt dar (FRANZISKA WINDLIN, Grundfragen staatlicher Opferentschädigung, Diss. Bern 2005, S. 132 ff.). Entscheidend für die Anwendung des Opferhilferechts ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des Opferhilfegesetzes - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (BGE 126 II 348 E. 5d S. 355; BGE 125 II 265 E. 2a/aa S. 268). Aus dieser opferbezogenen Sichtweise heraus, in Verbindung mit dem in Art. 5 Abs. 3 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben, hat das Bundesgericht entschieden, dass ein Opfer die massgebende Schädigung bzw. Verletzung erkennen können muss, bevor es sich auf das Vorliegen einer Straftat im Sinne des OHG berufen kann. Anders zu entscheiden hiesse, dem Sinn und Zweck des OHG zuwiderlaufende Anforderungen an die rechtzeitige Einreichung eines (substanziierten) Opferhilfegesuches zu stellen (BGE 126 II 348 E. 5d S. 355 mit Hinweis; vgl. WINDLIN, a.a.O., S. 131 f., 150). Diese Rechtsprechung hat Eingang in Art. 25 Abs. 1 des revidierten Opferhilfegesetzes vom 23. März 2007 gefunden, welches am 1. Januar 2009 in Kraft treten wird (AS 2008 S. 1607). Danach ist ein Gesuch um Entschädigung und Genugtuung innert fünf Jahren nach der Straftat oder nach Kenntnis der Straftat einzureichen; andernfalls verwirken die Ansprüche. Mit dieser Präzisierung hat der Gesetzgeber die Weitergeltung des opferbezogenen Ansatzes bei der Auslegung des OHG bekräftigt (vgl. Botschaft zur Totalrevision des OHG vom 9. November 2005, BBl 2005 S. 7229).
5.6 Der beschriebene opferbezogene Ansatz lässt erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der von den Vorinstanzen vertretenen Argumentation zum zeitlichen Geltungsbereich des OHG aufkommen. Zwar handelt es sich beim gesetzlich nicht geregelten zeitlichen Geltungsbereich des OHG nicht um die gleiche Problemstellung wie bei der Frage der Rechtzeitigkeit eines Gesuchs um Entschädigung oder Genugtuung. Indessen wird das Opferhilferecht insgesamt von einer opferbezogenen Betrachtungsweise beherrscht, weshalb auch der zeitliche Geltungsbereich aus der Opferperspektive zu beurteilen ist. In der Literatur wird dargelegt, ein Delikt, dessen Begehung aus strafrechtlicher Sicht vor dem Inkrafttreten des Gesetzes liege, dessen schwerwiegende Folgen jedoch wegen einer langen Inkubationszeit erst danach aufträten, könne aus opferhilferechtlicher Sicht in der Weise beurteilt werden, dass von einer eigentlichen Tatbegehung erst im Zeitpunkt des Ausbruchs der Krankheit gesprochen werden könne (z.B. Auftreten von Krebs nach einer Asbestexposition). Art. 12 Abs. 3 OHV sei im Hinblick auf die Opferbezogenheit des OHG nicht nachvollziehbar. Für ein Opfer sei eine Straftat im Gegensatz zur Sicht des Täters und der Strafverfolgungsbehörden klar erfolgsbezogen (ZEHNTNER, a.a.O., N. 6 zu Art. 19 OHG; s. auch EVA WEISHAUPT, a.a.O., S. 55 f.).
5.7 Die erörterten Gesichtpunkte der Auslegung sind anhand des vorliegenden Sachverhalts zu würdigen (E. 5.2 hiervor). Ausgangspunkt für die opferhilferechtliche Beurteilung der Sache ist eine behauptete fahrlässige Verletzung des Ehemanns der Beschwerdeführerin. Während das angeblich als fahrlässige Körperverletzung (Art. 125 StGB) einzustufende Verhalten in der Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den früheren Arbeitgeber des Verstorbenen in den Jahren 1963-1967 bestehen soll, wurde die vom Verstorbenen und der Beschwerdeführerin aus der Sorgfaltswidrigkeit abgeleitete Erkrankung erst im Januar 2006 festgestellt. Der Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB setzt voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat (BGE 134 IV 193 E. 7 S. 203 f. mit Hinweisen; s. auch BGE 127 IV 34 E. 2a S. 38; BGE 126 IV 13 E. 7a/bb S. 16 f.). Eine Straftat im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 2 Abs. 1 OHG (E. 5.5 hiervor) konnte somit erst mit dem Eintritt des strafrechtlich relevanten Erfolgs vorliegen, da erst in diesem Zeitpunkt der objektive Tatbestand erfüllt war. Das angeblich sorgfaltswidrige Verhalten kann grundsätzlich eine tatbestandsmässige Begehung oder Unterlassung im Hinblick auf eine fahrlässige Körperverletzung darstellen (vgl. nicht publ. E. 2 und E. 5 hiervor). Aus der im Opferhilferecht massgebenden Opferperspektive kann hingegen bei Beendigung des sorgfaltswidrigen Verhaltens noch nicht von der Begehung einer Straftat im Sinne des OHG gesprochen werden, solange noch kein tatbestandsmässiger Erfolg vorliegt. Fahrlässigkeit allein ohne Erfolgseintritt stellt im Hinblick auf Art. 125 StGB keine Straftat dar, da es an der Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale mangelt. Gestützt auf Art. 125 StGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 OHG können somit gar keine Ansprüche auf Opferhilfe entstehen, solange der strafrechtlich relevante Erfolg des fahrlässigen Verhaltens nicht eingetreten ist. Die Auslegung von Art. 12 Abs. 3 OHV führt somit vor dem Hintergrund des geschilderten Sachverhalts und unter Beachtung der Zielsetzungen des Opferhilfegesetzes zum Ergebnis, dass zur "Begehung einer Straftat" im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV nicht bloss das fahrlässige Verhalten als Ursache des Erfolgseintritts gehört. Vielmehr muss darüber hinaus der strafrechtlich relevante Erfolg des Fahrlässigkeitsdelikts vorliegen, welcher in der Realisierung der objektiven Tatbestandsmerkmale besteht. Für den zeitlichen Geltungsbereich der Art. 11-17 OHG ist somit nicht allein das sorgfaltswidrige Verhalten massgebend. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens.
5.8 Dieses Auslegungsergebnis lässt ein unterschiedliches Verständnis der "Begehung einer Straftat" nach Art. 12 Abs. 3 OHV und der "Ausführung der strafbaren Tätigkeit" bei den Verjährungsregeln von Art. 98 StGB (in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007) erkennen. Dieses unterschiedliche Verständnis liegt in den nicht identischen Zielsetzungen des OHG und der Verjährungsbestimmungen des StGB begründet.
Die strafrechtlichen Verjährungsregeln sind massgeblich unter täterbezogenen Gesichtspunkten zu würdigen (vgl. BGE 134 IV 297 E. 4.3.4). Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass das staatliche Strafbedürfnis unter Berücksichtigung praktisch aller Strafzwecke in der Regel umso mehr zurückgeht, je länger das Täterverhalten zurückliegt. Sie können dazu führen, dass die Verfolgung von Fahrlässigkeitsdelikten oder von Delikten, deren Strafbarkeit vom Eintritt einer objektiven Strafbarkeitsbedingung abhängt, verjähren kann, bevor sie hätte beginnen können (vgl. GÜNTHER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Handkommentar zum StGB, Bern 2007, N. 1 zu Art. 98 StGB und N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 97 ff. StGB; BGE 134 IV 297).
Mit dem OHG sollte hingegen den durch eine Straftat unmittelbar in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität beeinträchtigten Personen die gesetzlich vorgesehene Hilfe gewährleistet werden. Zur Erreichung dieses Ziels wird im Opferhilferecht in verschiedener Hinsicht von strafrechtlichen Grundsätzen abgewichen. So wird die Opferhilfe insbesondere unabhängig davon gewährt, ob die Täterschaft ermittelt worden ist und ob sie sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Gleichermassen kann es für die opferhilferechtliche Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung nicht darauf ankommen, ob der Strafanspruch des Staates verjährt ist. Das Opfer kann von einem strafrechtlich verjährten Delikt bei späterem Erfolgseintritt in derselben Weise betroffen sein, wie wenn im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG keine Täterschaft oder kein schuldhaftes Verhalten nachgewiesen werden kann. Es erscheint daher gerechtfertigt, das Vorliegen einer Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG auch dann zu bejahen, wenn der Täter wegen der strafrechtlichen Verjährungsregeln vom Strafrichter nicht mehr verurteilt werden kann.
5.9 Der opferbezogene Ansatz hat insofern Auswirkungen auf den zeitlichen Geltungsbereich des OHG, als die Straftat dann als begangen zu gelten hat, wenn der strafrechtlich und aus Opfersicht relevante Erfolg eingetreten ist. Diese Auffassung liegt auch den Bestimmungen betreffend den zeitlichen Geltungsbereich der Vorschriften über die Hilfe der Beratungsstellen und den Schutz und die Rechte des Opfers im Strafverfahren zu Grunde (Art. 12 Abs. 1 und 2 OHV). Danach hängt die Gewährung der Opferhilfe in diesen Bereichen nicht vom Zeitpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens ab. Es ist kein unter opferhilferechtlichen Gesichtspunkten massgebender Grund ersichtlich, für die Anwendung der Bestimmungen über die Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17 OHG) auf den Zeitpunkt der Tathandlung abzustellen. Jedenfalls erscheinen die von der kantonalen Opferhilfestelle angeführten Gründe der Rechtsgleichheit (nicht publ. E. 3.3) nicht überzeugend. Indessen ist einzuräumen, dass bei grosser zeitlicher Differenz zwischen Täterverhalten und Erfolgseintritt in Bezug auf die Beurteilung von Entschädigungs- und Genugtuungsforderungen in verschiedener Hinsicht Beweisschwierigkeiten auftreten können (Sorgfaltsmassstab, Kausalität usw.; vgl. BGE 134 IV 297 E. 4.3.4). Solche Schwierigkeiten haben mitunter negative Auswirkungen auf den Erfolg der Geltendmachung der Opferhilfe. Sie dürfen jedoch nicht dazu führen, dass das Opfer, das nach dem Inkrafttreten des OHG in seiner Integrität unmittelbar beeinträchtigt wurde, keine Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche geltend machen darf, nur weil das schädigende Täterverhalten, das für sich noch keine Straftat im Sinne des OHG darstellt, vor Inkrafttreten des OHG stattfand. Wäre eine solche Beschränkung vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen, hätte er sie zumindest im Rahmen der Revision des geltenden OHG in das neue Gesetz eingefügt.
5.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei fahrlässigen Erfolgsdelikten mit grossem zeitlichem Abstand der mutmasslichen Tathandlung zum Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs unter "Begehung einer Straftat" im Sinne von Art. 12 Abs. 3 OHV die Verwirklichung der subjektiven und der objektiven Tatbestandsmerkmale zu verstehen ist. Für den zeitlichen Geltungsbereich der Art. 11-17 OHG ist somit nicht allein auf das sorgfaltswidrige Verhalten abzustellen. Entscheidend ist vielmehr der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs solchen Verhaltens.
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Art. 2, 11-17 LAV, art. 12 OAVI, art. 98 e 125 CP; indennizzo e riparazione morale secondo la LAV, campo di applicazione della LAV nel caso di reati che comportano la decorrenza di un lungo tempo tra l'attività illecita e il suo risultato (vittima dell'amianto). Nel caso di reati di evento commessi per negligenza, quando il risultato costitutivo del reato si realizza dopo un lungo intervallo di tempo dall'attività illecita, quale "reato perpetrato" ai sensi dell'art. 12 cpv. 3 OAVI occorre intendere la realizzazione degli elementi soggettivi ed oggettivi costitutivi del reato. Per la validità temporale delle disposizioni sull'indennizzo e sulla riparazione morale alle vittime di reati non occorre fondarsi unicamente sul comportamento contrario ai doveri di diligenza, ma decisivo è piuttosto il risultato costitutivo di reato di tale comportamento (consid. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 319
Il 17 aprile 2007 il Ministero pubblico del Cantone Ticino ha segnalato alla Divisione cantonale delle contribuzioni che nell'ambito di un procedimento penale a carico di A. erano emersi elementi suscettibili di configurare una possibile sottrazione d'imposta da parte dell'accusato.
Con istanza del 20 aprile successivo, la Divisione delle contribuzioni ha perciò chiesto alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello di concederle l'accesso all'intero incarto indicato dal Ministero pubblico. Invitato a determinarsi, il contribuente ha evidenziato che solo alcuni aspetti del procedimento penale potevano, se del caso, avere rilevanza fiscale ed ha quindi acconsentito a trasmettere all'autorità tributaria unicamente alcuni atti e documenti.
Con sentenza del 28 giugno 2007 la Camera dei ricorsi penali ha accolto parzialmente l'istanza, autorizzando l'esame degli atti da parte della Divisione delle contribuzioni limitatamente agli estratti dei verbali ed alla documentazione indicata dal contribuente.
Contro tale decisione il 31 agosto 2007 la Divisione cantonale delle contribuzioni ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale. In via principale ha chiesto che la Camera dei ricorsi penali fosse dichiarata incompetente e che gli atti del procedimento penale le fossero trasmessi direttamente, mentre in via subordinata ha postulato che l'istanza di accesso agli atti fosse integralmente accolta.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso nella misura in cui era ammissibile, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti alla Camera dei ricorsi penali per nuova decisione.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Come il Tribunale federale ha già rilevato a più riprese, la legge federale del 14 dicembre 1990 sull'imposta federale diretta (LIFD; RS 642.11) non regolamenta la procedura applicabile alle istanze fondate sull'art. 112 della stessa. La disciplina dei rimedi giuridici in tale ambito compete pertanto ai cantoni (DTF 128 II 311 consid. 6.2 pag. 321; DTF 124 II 58 consid. 1d). Occorre comunque che la procedura istituita da questi ultimi non risulti contraria a norme di diritto federale. Se non è il caso, l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni di procedura cantonali sono esaminate, come visto, nei limiti dell'arbitrio.
4.2
4.2.1 In passato, considerato che in genere i cantoni non prevedevano disposizioni procedurali specifiche nella materia e che l'assistenza amministrativa in favore del fisco interessa autorità appartenenti a settori differenti del diritto, il Tribunale federale si è trovato a statuire su decisioni emanate dalle istanze più disparate (cfr. DTF 128 II 311 consid. 3.2; PEDROLI, L'assistenza delle autorità amministrative e guidiziarie nei confronti del fisco, in ASA 72 pag. 201-203 [cit. PEDROLI, L'assistenza] e, più in sintesi: lo stesso, in Yersin/Noël [a cura di], Commentaire LIFD, Basilea 2008, n. 18 ad art. 112 LIFD). Per quanto concerne la procedura, ritenendo in sostanza che non vi fossero regole imposte dal diritto federale, si è limitato a verificare che il regime adottato dai cantoni non fosse arbitrario (cfr. sentenza 2A.406/1995 del 14 marzo 1996, pubblicata in ASA 65 pag. 649, consid. 3).
4.2.2 Successivamente, in una sentenza pubblicata in DTF 124 II 58, il Tribunale federale ha esaminato un ricorso interposto contro la decisione di un giudice istruttore. Dal punto di vista procedurale si è chiesto se tale decisione permetteva di rispettare l'art. 98a della legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG; RU 3 pag. 499 seg.) che imponeva ai cantoni di istituire autorità giudiziarie di ultima istanza cantonale nella misura in cui le loro decisioni erano impugnabili con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. La questione è in definitiva stata lasciata aperta perché la pronuncia impugnata era stata emanata prima della scadenza del termine concesso ai cantoni per adeguare la loro legislazione all'art. 98a OG (DTF 124 II 58 consid. 1c). Ricordato che la definizione dei rimedi giuridici compete ai cantoni, il Tribunale federale ha comunque suggerito di adottare una soluzione analoga per le domande di collaborazione in materia di imposta cantonale e in materia di imposta federale diretta. Ha quindi ritenuto che si sarebbe ad esempio potuto designare l'autorità giudiziaria di ricorso prevista dall'art. 50 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID; RS 642.14), ossia l'autorità chiamata a pronunciarsi sui gravami interposti contro le decisioni su reclamo in materia di imposte cantonali (DTF 124 II 58 consid. 1d; cfr. anche DTF 128 II 311 consid. 3.2).
4.2.3 Nell'ultima sentenza pubblicata resa in tale ambito (DTF 128 II 311), il Tribunale federale si è pronunciato su un caso originato dalla decisione di un giudice istruttore vallesano di autorizzare il Servizio cantonale delle contribuzioni a consultare un incarto penale aperto contro gli organi di una banca. Contro la pronuncia del giudice istruttore la banca era insorta direttamente al Tribunale federale ed aveva nel contempo presentato reclamo alla Camera penale del Tribunale cantonale, poi rigettato, nonché ricorso alla Commissione cantonale di ricorso in materia fiscale, che invece declinò la propria competenza. La banca aveva quindi presentato ricorso al Tribunale federale anche contro le decisioni della Camera penale e della Commissione cantonale di ricorso in materia fiscale.
Trattati contemporaneamente tutti i ricorsi, il Tribunale federale ha rilevato che, a differenza dei casi giudicati sin lì, nella fattispecie trovava applicazione l'art. 98a OG (DTF 128 II 311 consid. 3) ed ha quindi esaminato se la procedura cantonale rispettava tale garanzia procedurale.
Ha così ritenuto che né la pronuncia del giudice istruttore né quella della Camera penale costituivano giudizi conformi all'art. 98a OG, la prima perché non emanava da un'autorità giudiziaria indipendente ed imparziale (DTF 128 II 311 consid. 4) e la seconda perché il potere d'esame dell'autorità giudicante era limitato all'arbitrio (cfr. art. 98a cpv. 3 OG; DTF 128 II 311 consid. 5). Ha poi ribadito che toccava ai cantoni determinare le vie di ricorso esperibili nell'ambito della procedura dell'art. 112 LIFD, ma ha confermato che sarebbe stato preferibile privilegiare le autorità di ricorso di cui all'art. 50 LAID. Nella sistematica della legge sull'imposta federale diretta nulla impediva infatti di attribuire la competenza alla Commissione cantonale di ricorso in materia di imposte. Tale soluzione risultava inoltre coerente con il principio dell'unità della procedura, visto il carattere preparatorio della decisione sull'assistenza amministrativa per rapporto a eventuali provvedimenti di recupero d'imposta o di multa per sottrazione d'imposta (DTF 128 II 311 consid. 6.2).
Il Tribunale federale ne ha dedotto che la decisione della Commissione cantonale di ricorso andava annullata e la causa rinviatale affinché, in assenza di un'autorità giudiziaria espressamente designata dal diritto cantonale e stante la necessità di conformarsi all'art. 98a OG, riesaminasse la propria competenza. Ha comunque nuovamente rimarcato che, al di là delle indicazioni fornite, non era suo compito designare l'autorità competente, in quanto la questione ricadeva sotto l'autonomia procedurale garantita ai cantoni (DTF 128 II 311 consid. 6.3).
4.3 Nel caso in discussione, la decisione impugnata, che autorizza la Divisione cantonale delle contribuzioni a consultare solo taluni atti dell'incarto penale a cui chiedeva di avere integralmente accesso, è stata emanata dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello.
Come evidenziato nel ricorso, la competenza di tale istanza nella materia in esame è stata sancita nel 2006 (sentenza CRP 60.2006.99 del 4 luglio 2006). In precedenza, le richieste di accesso agli atti formulate dalle autorità fiscali a quelle penali erano evase senza alcuna decisione formale. La Camera dei ricorsi penali ha però ritenuto problematico questo modo di procedere, considerato che l'esposta giurisprudenza del Tribunale federale, tenuto conto anche dell'art. 98a OG, imponeva di garantire un controllo giudiziario dello scambio di informazioni. Essa ha pertanto stabilito che, in assenza di norme procedurali più specifiche, le domande di assistenza amministrativa da parte del fisco dovevano venir trattate in base all'art. 27 del codice di procedura penale ticinese, del 19 dicembre 1994 (CPP), che le attribuisce la competenza di consentire l'ispezione degli atti di un processo a terzi aventi un interesse giuridico legittimo prevalente rispetto ai diritti personali delle persone implicate nel processo.
È in applicazione di tale procedura che la Camera dei ricorsi penali ha statuito anche nel caso concreto: ricevuta la segnalazione del Procuratore pubblico, la Divisione delle contribuzioni le ha infatti sottoposto una richiesta di accesso agli atti giusta l'art. 27 CPP.
4.4 Questa situazione procedurale appare ben diversa da quella all'origine della sentenza pubblicata in DTF 128 II 311.
In quel caso vi era infatti un conflitto di competenza negativo e risultava violata una precisa regola procedurale di diritto federale, l'art. 98a OG. Occorreva dunque un'autorità giudiziaria dotata di pieno potere di cognizione. Se nessuna autorità con questi requisiti ammetteva la propria competenza e se nessuna norma designava espressamente un'altra istanza, era preferibile che i cantoni dichiarassero competente la Commissione di ricorso in materia di imposte. Il Tribunale federale ha comunque espresso un semplice auspicio, ribadendo che i cantoni restavano liberi di fare scelte differenti.
Nella fattispecie ora sottoposta a giudizio non vi è per contro alcun conflitto di competenze negativo, visto che un'autorità giudiziaria cantonale, dotata peraltro di pieno potere di cognizione (cfr. art. 284 cpv. 2 e 3 e art. 286 cpv. 4 CPP), è entrata nel merito della domanda. Inoltre l'art. 98a OG non è più applicabile in quanto la decisione impugnata è stata emanata dopo l'entrata in vigore della legge sul Tribunale federale (art. 131 cpv. 1 e art. 132 cpv. 1 LTF).
Quest'ultima normativa contiene invero una disposizione per certi versi analoga all'art. 98a OG. L'art. 86 cpv. 2 LTF impone infatti ai cantoni di istituire tribunali superiori quali autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale (cfr. anche l'art. 29a Cost.); questi tribunali o un'autorità giudiziaria inferiore devono inoltre esaminare liberamente i fatti e applicare d'ufficio il diritto (art. 110 LTF; DTF 134 I 125 consid. 4.2). Conformemente all'art. 130 cpv. 3 LTF, i cantoni dispongono tuttavia di un termine di due anni, ovvero fino al 1° gennaio 2009, per adattare la loro legislazione a queste esigenze. Di conseguenza, fino a tale momento non può essere rimproverato loro di non averle soddisfatte (sentenza 2C_64/2007 del 29 marzo 2007, pubblicata in Pra 96/2007 n. 134, consid. 3.2).
Per di più, in materia di diritto pubblico, di principio diversamente che in materia penale e civile (cfr. art. 75 cpv. 2 e 80 cpv. 2 LTF), i "tribunali superiori" non dovranno necessariamente giudicare su ricorso, come invece richiesto pure dall'art. 98a OG (sentenza 6A.37/1998 dell'8 luglio 1998, pubblicata in SJ 1999 pag. 49, consid. 2), ma potranno se del caso pronunciarsi come unica istanza cantonale (HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Berna 2007, n. 15 ad art. 86 LTF; ESTER TOPHINKE, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [a cura di], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basilea 2008, n. 16 ad art. 86 LTF; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, Berna 2008, n. 3010). Ne segue che la procedura adottata nella fattispecie adempirebbe in ogni caso i requisiti posti dall'art. 86 cpv. 2 LTF, e ciò indipendentemente dal fatto che quando si pronuncia su domande fondate sull'art. 27 CPP la Camera dei ricorsi penali statuisce quale prima e unica istanza cantonale.
4.5 Per ora determinante è comunque l'assenza di obblighi imposti dal diritto federale per quanto concerne i rimedi di diritto cantonali. Certo, la soluzione adottata nel Canton Ticino disattende l'auspicio che la competenza sia attribuita alla Commissione cantonale di ricorso in materia di imposte, ovvero, in Ticino, la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello. Tuttavia, dal momento che la questione non concerne la conformità del diritto cantonale al diritto federale, il Tribunale federale può solo esaminare se la Camera dei ricorsi penali abbia ammesso la propria competenza sulla base di un'interpretazione arbitraria dell'art. 27 CPP.
Il gravame non solleva la censura in questi termini. La ricorrente si limita infatti ad affermare che è lecito chiedersi se la Camera dei ricorsi penali sia l'autorità competente a statuire su istanze fondate sull'art. 112 LIFD. Nel ricorso la nozione di arbitrio (art. 9 Cost.; DTF 133 I 149 consid. 3.1; DTF 132 I 175 consid. 1.2) non viene quindi nemmeno evocata e tanto meno viene spiegato in maniera precisa e dettagliata, come invece richiesto (DTF 128 I 295 consid. 7a; DTF 125 I 492 consid. 1b), quali norme o principi giuridici la Corte cantonale avrebbe disatteso in misura addirittura grave e palese, incorrendo per l'appunto nell'arbitrio. Su questo punto l'impugnativa risulta pertanto insufficientemente motivata (art. 106 cpv. 2 LTF) e di conseguenza inammissibile.
In ogni caso, riservata l'esistenza di norme legali che dovessero designare espressamente la Camera di diritto tributario quale autorità chiamata a pronunciarsi sulle richieste fondate sull'art. 112 LIFD, di primo acchito non sembra arbitrario ammettere la competenza della Camera dei ricorsi penali in base all'art. 27 CPP. In effetti, l'assimilazione di una domanda di assistenza amministrativa da parte del fisco ad un'ordinaria richiesta di ispezione degli atti da parte di terze persone può forse apparire come il risultato di un'interpretazione estensiva dell'art. 27 CPP, ma non è dato di vedere perché tale interpretazione sarebbe addirittura sprovvista d'ogni fondamento.
4.6 In definitiva, il giudizio impugnato non deve quindi essere annullato per incompetenza della Camera dei ricorsi penali. La relativa censura è infatti inammissibile per difetto di motivazione e con ogni probabilità risulterebbe comunque infondata.
(...)
6.
6.1 Per quanto concerne il merito della vertenza, va rilevato che l'art. 112 cpv. 1 LIFD si prefigge di favorire una più ampia collaborazione tra le autorità rispetto alla normativa previgente (art. 90 cpv. 1 DIFD) perché non richiede più che le informazioni sollecitate dalle autorità fiscali siano utili per l'imposizione dei contribuenti, ma, più in generale, che siano necessarie per l'applicazione della legge (DTF 124 II 58 consid. 3e). È pertanto sufficiente che l'autorità tributaria stabilisca la necessità dei ragguagli domandati per la corretta applicazione della legge in riferimento ad una data situazione o operazione. Non deve più dimostrare l'esistenza di sospetti concreti nei confronti di ben determinati contribuenti, prima ancora di avere conoscenza degli atti di cui chiede la produzione (sentenze 2A.96/2000 del 25 luglio 2001, pubblicata in ASA 71 pag. 551, consid. 4b; 2A.28/1997 del 20 novembre 1998, pubblicata in StE 1999 B 92.13 n. 5, consid. 2a; 2A.406/1995 del 14 marzo 1996, pubblicata in ASA 65 pag. 649, consid. 5c; PEDROLI, L'assistenza, pag. 182 segg.).
D'altronde l'autorità rogata e le relative istanze di ricorso devono certo esaminare la necessità, per l'applicazione della legge, dell'informazione e dei documenti sollecitati. La valutazione dell'effettiva rilevanza di tali dati per l'imposizione fiscale delle persone coinvolte è però evidentemente di competenza dell'autorità di tassazione, esperiti tutti i necessari accertamenti in quest'ottica (cfr., per analogia, DTF 129 II 484 consid. 4.1; DTF 128 II 407 consid. 5.2.1; DTF 127 II 142 consid. 5a).
Come già in passato, l'autorità fiscale può utilizzare le informazioni apprese nella consultazione di un incarto penale anche contro terze persone non coinvolte nel procedimento e sulla cui situazione fiscale inizialmente non vi era alcuna necessità di approfondimento. Essa può inoltre aver accesso anche a documentazione coperta dal segreto bancario, nella misura in cui la stessa è stata ottenuta o sequestrata in modo legittimo nell'ambito del procedimento penale (DTF 124 II 58 consid. 3; sentenza 2A.28/1997 del 20 novembre 1998, pubblicata in StE 1999 B 92.13 n. 5, consid. 2a).
La giurisprudenza pone comunque dei limiti al diritto di esame da parte dell'autorità fiscale. In particolare, è escluso che quest'ultima possa domandare di aver accesso agli atti di un procedimento allo scopo di condurre un'azione di ricerca generale, senza aver motivo di supporre che la legge non sia stata applicata correttamente. L'obbligo di collaborazione non permette infatti al fisco di consultare indistintamente e senza obiettivo concreto tutti i documenti di un'altra autorità (DTF 124 II 58 consid. 3d e 3e; sentenza 2A.406/1995 del 14 marzo 1996, pubblicata in ASA 65 pag. 649, consid. 5b).
6.2 Nella fattispecie, è incontestato che dagli accertamenti esperiti dal Ministero pubblico nei confronti di A. emergono aspetti di rilevanza fiscale e quindi informazioni necessarie per l'applicazione della relativa legislazione, ai sensi dell'art. 112 LIFD. Controversa è per contro l'estensione del diritto di accesso agli atti. La Divisione delle contribuzioni ritiene in effetti di aver comprovato la necessità di compulsare l'intero incarto, mentre il contribuente, invocando il principio di proporzionalità, considera che un potenziale interesse a fini fiscali sia dato unicamente in relazione a taluni documenti e ad alcune pagine dei verbali di interrogatorio.
6.3 I principi giurisprudenziali esposti indurrebbero di per sé a non opporre particolari limitazioni alla domanda di assistenza formulata dalla ricorrente, che del resto non può ovviamente conoscere nel dettaglio il contenuto dell'incarto di cui chiede la produzione e non può quindi sapere se determinate risultanze dell'inchiesta esulino totalmente dagli aspetti di sua competenza. Fondandosi sulle indicazioni fornite dal Ministero pubblico alla Camera dei ricorsi penali, essa ha in ogni caso illustrato in maniera sufficientemente precisa e concreta che la sua richiesta non è volta ad una ricerca indiscriminata di prove e riguarda non un unico, ma vari aspetti del procedimento penale. Ciononostante non può essere escluso che talune ramificazioni delle indagini penali risultino effettivamente prive d'ogni rilevanza fiscale quantomeno potenziale, ad esempio perché concernono reati senza alcun risvolto economico.
6.4 Nello scambio di informazioni tra autorità cantonali non si pongono problemi di salvaguardia della sovranità nazionale come in materia di assistenza giudiziaria internazionale (cfr., pur in un altro contesto: PEDROLI, L'assistenza, pag. 187 e 195). Eppure già in quest'ambito vige il criterio della cosiddetta utilità potenziale, in base al quale la cooperazione può essere rifiutata unicamente se gli atti richiesti non appaiono in alcun modo in rapporto con l'infrazione perseguita e manifestamente inadeguati a far progredire l'inchiesta (DTF 122 II 367 consid. 2c; DTF 121 II 241 consid. 3a). Inoltre incombe in primo luogo alla persona interessata dalle indagini l'onere di dimostrare, in maniera chiara e precisa, in che misura le informazioni ed i documenti da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per l'autorità richiedente (cfr. DTF 126 II 258 consid. 9b/aa e 9c; DTF 122 II 367 consid. 2d). Se l'interessato omette di determinarsi o si pronuncia al riguardo in maniera insoddisfacente, l'autorità giudiziaria che verifica la fondatezza della domanda di assistenza deve comunque effettuare la cernita dei documenti (cfr. DTF 130 II 14 consid. 4.4), valutando quindi la rilevanza delle informazioni contenute nell'incarto per le indagini delle autorità estere.
6.5 Benché all'esame vi sia una procedura di assistenza amministrativa e non di assistenza giudiziaria, queste regole avrebbero dovuto essere applicate per analogia pure nel caso di specie, considerato anche che le richieste di informazioni fondate sull'art. 112 LIFD vanno valutate in modo da garantire un'ampia collaborazione tra le autorità.
Invece nelle osservazioni inoltrate in questa sede l'opponente non spiega in alcun modo perché, al di là degli atti di cui ha consentito la visione, la documentazione raccolta dal Procuratore pubblico, che consisterebbe peraltro in diversi scatoloni, non avrebbe alcuna rilevanza potenziale dal profilo fiscale. Dinanzi alla Corte cantonale il contribuente non è stato granché più preciso, limitandosi ad indicare in maniera succinta l'oggetto dell'inchiesta, che riguarderebbe l'incasso di un onorario di fr. 150'000.-, l'eventuale responsabilità in qualità di amministratore unico di una società fallita ed una vicenda di emissione di garanzie a prima richiesta.
A fronte di queste indicazioni del tutto generiche, la Corte cantonale avrebbe dovuto esaminare con attenzione l'apparentemente voluminoso incarto penale e mostrarsi prudente nell'escludere la trasmissione di taluni atti, illustrando se del caso perché non conterrebbero informazioni suscettibili di adempiere i presupposti dell'art. 112 cpv. 1 LIFD. Essa si è invece limitata a richiamare il principio di proporzionalità e ad osservare che in virtù del medesimo l'accesso agli atti dev'essere ristretto ai documenti "specificatamente pertinenti alla possibile sottrazione fiscale, ossia a quelli indicati nelle osservazioni 25/29.5.2007 di A."
6.6 I giudici cantonali hanno quindi certo effettuato la cernita dei documenti, ma apparentemente in base a criteri diversi e più restrittivi di quelli previsti dall'art. 112 LIFD, sposando in modo acritico la tesi del contribuente senza fornire alcuna precisazione sull'oggetto dell'inchiesta e sulla natura, il contenuto e soprattutto l'assoluta irrilevanza fiscale degli atti di cui hanno escluso la trasmissione. A tale lacuna non può essere posto rimedio in questa sede, in quanto non tocca evidentemente al Tribunale federale, in prima ed unica istanza, il compito di sfogliare l'intero incarto penale al fine di verificare e motivare se e perché i documenti di cui la Camera dei ricorsi penali ha escluso la trasmissione effettivamente non contengono informazioni necessarie per l'applicazione della legge, ai sensi dell'art. 112 LIFD (cfr. DTF 126 II 258 consid. 9c; DTF 122 II 367 consid. 2d). Tale incombenza non può spettare, in primo luogo, che alla Corte cantonale. Costituisce del resto l'essenza stessa del controllo giudiziario che è chiamata ad operare.
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it
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Art. 112 DBG, Art. 98a OG, Art. 86 Abs. 2 und Art. 130 Abs. 3 BGG; Amtshilfe anderer Behörden zugunsten der Steuerbehörden; Verfahren; Zuständigkeit; Tragweite der Pflicht zur Amtshilfe. Überblick über die Rechtsprechung zur Zuständigkeit von Behörden zur Prüfung von Ersuchen um Amtshilfe zugunsten der Steuerbehörden gemäss Art. 112 DBG (E. 4.2). Anforderungen gemäss Art. 98a OG und Art. 86 Abs. 2 BGG (E. 4.4). Bejaht eine kantonale Behörde ihre Zuständigkeit, so prüft das Bundesgericht zurzeit nur, ob dies auf einer willkürlichen Auslegung des kantonalen Rechts beruht (E. 4.5).
Tragweite der Pflicht zur Amtshilfe gemäss Art. 112 DBG (E. 6.1). Geht es um die Ausscheidung von Dokumenten, so gelten die Grundsätze analog, die für die internationale Rechtshilfe anwendbar sind, wobei zu berücksichtigen ist, dass der auf Art. 112 DBG gestützte Informationsaustausch nicht Fragen der Gewährleistung der nationalen Souveränität aufwirft und eine umfassende Zusammenarbeit zwischen den Behörden garantiert ist (E. 6.4 und 6.5).
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de
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administrative law and public international law
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49,204
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134 II 318
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134 II 318
Sachverhalt ab Seite 319
Il 17 aprile 2007 il Ministero pubblico del Cantone Ticino ha segnalato alla Divisione cantonale delle contribuzioni che nell'ambito di un procedimento penale a carico di A. erano emersi elementi suscettibili di configurare una possibile sottrazione d'imposta da parte dell'accusato.
Con istanza del 20 aprile successivo, la Divisione delle contribuzioni ha perciò chiesto alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello di concederle l'accesso all'intero incarto indicato dal Ministero pubblico. Invitato a determinarsi, il contribuente ha evidenziato che solo alcuni aspetti del procedimento penale potevano, se del caso, avere rilevanza fiscale ed ha quindi acconsentito a trasmettere all'autorità tributaria unicamente alcuni atti e documenti.
Con sentenza del 28 giugno 2007 la Camera dei ricorsi penali ha accolto parzialmente l'istanza, autorizzando l'esame degli atti da parte della Divisione delle contribuzioni limitatamente agli estratti dei verbali ed alla documentazione indicata dal contribuente.
Contro tale decisione il 31 agosto 2007 la Divisione cantonale delle contribuzioni ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale. In via principale ha chiesto che la Camera dei ricorsi penali fosse dichiarata incompetente e che gli atti del procedimento penale le fossero trasmessi direttamente, mentre in via subordinata ha postulato che l'istanza di accesso agli atti fosse integralmente accolta.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso nella misura in cui era ammissibile, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti alla Camera dei ricorsi penali per nuova decisione.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Come il Tribunale federale ha già rilevato a più riprese, la legge federale del 14 dicembre 1990 sull'imposta federale diretta (LIFD; RS 642.11) non regolamenta la procedura applicabile alle istanze fondate sull'art. 112 della stessa. La disciplina dei rimedi giuridici in tale ambito compete pertanto ai cantoni (DTF 128 II 311 consid. 6.2 pag. 321; DTF 124 II 58 consid. 1d). Occorre comunque che la procedura istituita da questi ultimi non risulti contraria a norme di diritto federale. Se non è il caso, l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni di procedura cantonali sono esaminate, come visto, nei limiti dell'arbitrio.
4.2
4.2.1 In passato, considerato che in genere i cantoni non prevedevano disposizioni procedurali specifiche nella materia e che l'assistenza amministrativa in favore del fisco interessa autorità appartenenti a settori differenti del diritto, il Tribunale federale si è trovato a statuire su decisioni emanate dalle istanze più disparate (cfr. DTF 128 II 311 consid. 3.2; PEDROLI, L'assistenza delle autorità amministrative e guidiziarie nei confronti del fisco, in ASA 72 pag. 201-203 [cit. PEDROLI, L'assistenza] e, più in sintesi: lo stesso, in Yersin/Noël [a cura di], Commentaire LIFD, Basilea 2008, n. 18 ad art. 112 LIFD). Per quanto concerne la procedura, ritenendo in sostanza che non vi fossero regole imposte dal diritto federale, si è limitato a verificare che il regime adottato dai cantoni non fosse arbitrario (cfr. sentenza 2A.406/1995 del 14 marzo 1996, pubblicata in ASA 65 pag. 649, consid. 3).
4.2.2 Successivamente, in una sentenza pubblicata in DTF 124 II 58, il Tribunale federale ha esaminato un ricorso interposto contro la decisione di un giudice istruttore. Dal punto di vista procedurale si è chiesto se tale decisione permetteva di rispettare l'art. 98a della legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG; RU 3 pag. 499 seg.) che imponeva ai cantoni di istituire autorità giudiziarie di ultima istanza cantonale nella misura in cui le loro decisioni erano impugnabili con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. La questione è in definitiva stata lasciata aperta perché la pronuncia impugnata era stata emanata prima della scadenza del termine concesso ai cantoni per adeguare la loro legislazione all'art. 98a OG (DTF 124 II 58 consid. 1c). Ricordato che la definizione dei rimedi giuridici compete ai cantoni, il Tribunale federale ha comunque suggerito di adottare una soluzione analoga per le domande di collaborazione in materia di imposta cantonale e in materia di imposta federale diretta. Ha quindi ritenuto che si sarebbe ad esempio potuto designare l'autorità giudiziaria di ricorso prevista dall'art. 50 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID; RS 642.14), ossia l'autorità chiamata a pronunciarsi sui gravami interposti contro le decisioni su reclamo in materia di imposte cantonali (DTF 124 II 58 consid. 1d; cfr. anche DTF 128 II 311 consid. 3.2).
4.2.3 Nell'ultima sentenza pubblicata resa in tale ambito (DTF 128 II 311), il Tribunale federale si è pronunciato su un caso originato dalla decisione di un giudice istruttore vallesano di autorizzare il Servizio cantonale delle contribuzioni a consultare un incarto penale aperto contro gli organi di una banca. Contro la pronuncia del giudice istruttore la banca era insorta direttamente al Tribunale federale ed aveva nel contempo presentato reclamo alla Camera penale del Tribunale cantonale, poi rigettato, nonché ricorso alla Commissione cantonale di ricorso in materia fiscale, che invece declinò la propria competenza. La banca aveva quindi presentato ricorso al Tribunale federale anche contro le decisioni della Camera penale e della Commissione cantonale di ricorso in materia fiscale.
Trattati contemporaneamente tutti i ricorsi, il Tribunale federale ha rilevato che, a differenza dei casi giudicati sin lì, nella fattispecie trovava applicazione l'art. 98a OG (DTF 128 II 311 consid. 3) ed ha quindi esaminato se la procedura cantonale rispettava tale garanzia procedurale.
Ha così ritenuto che né la pronuncia del giudice istruttore né quella della Camera penale costituivano giudizi conformi all'art. 98a OG, la prima perché non emanava da un'autorità giudiziaria indipendente ed imparziale (DTF 128 II 311 consid. 4) e la seconda perché il potere d'esame dell'autorità giudicante era limitato all'arbitrio (cfr. art. 98a cpv. 3 OG; DTF 128 II 311 consid. 5). Ha poi ribadito che toccava ai cantoni determinare le vie di ricorso esperibili nell'ambito della procedura dell'art. 112 LIFD, ma ha confermato che sarebbe stato preferibile privilegiare le autorità di ricorso di cui all'art. 50 LAID. Nella sistematica della legge sull'imposta federale diretta nulla impediva infatti di attribuire la competenza alla Commissione cantonale di ricorso in materia di imposte. Tale soluzione risultava inoltre coerente con il principio dell'unità della procedura, visto il carattere preparatorio della decisione sull'assistenza amministrativa per rapporto a eventuali provvedimenti di recupero d'imposta o di multa per sottrazione d'imposta (DTF 128 II 311 consid. 6.2).
Il Tribunale federale ne ha dedotto che la decisione della Commissione cantonale di ricorso andava annullata e la causa rinviatale affinché, in assenza di un'autorità giudiziaria espressamente designata dal diritto cantonale e stante la necessità di conformarsi all'art. 98a OG, riesaminasse la propria competenza. Ha comunque nuovamente rimarcato che, al di là delle indicazioni fornite, non era suo compito designare l'autorità competente, in quanto la questione ricadeva sotto l'autonomia procedurale garantita ai cantoni (DTF 128 II 311 consid. 6.3).
4.3 Nel caso in discussione, la decisione impugnata, che autorizza la Divisione cantonale delle contribuzioni a consultare solo taluni atti dell'incarto penale a cui chiedeva di avere integralmente accesso, è stata emanata dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello.
Come evidenziato nel ricorso, la competenza di tale istanza nella materia in esame è stata sancita nel 2006 (sentenza CRP 60.2006.99 del 4 luglio 2006). In precedenza, le richieste di accesso agli atti formulate dalle autorità fiscali a quelle penali erano evase senza alcuna decisione formale. La Camera dei ricorsi penali ha però ritenuto problematico questo modo di procedere, considerato che l'esposta giurisprudenza del Tribunale federale, tenuto conto anche dell'art. 98a OG, imponeva di garantire un controllo giudiziario dello scambio di informazioni. Essa ha pertanto stabilito che, in assenza di norme procedurali più specifiche, le domande di assistenza amministrativa da parte del fisco dovevano venir trattate in base all'art. 27 del codice di procedura penale ticinese, del 19 dicembre 1994 (CPP), che le attribuisce la competenza di consentire l'ispezione degli atti di un processo a terzi aventi un interesse giuridico legittimo prevalente rispetto ai diritti personali delle persone implicate nel processo.
È in applicazione di tale procedura che la Camera dei ricorsi penali ha statuito anche nel caso concreto: ricevuta la segnalazione del Procuratore pubblico, la Divisione delle contribuzioni le ha infatti sottoposto una richiesta di accesso agli atti giusta l'art. 27 CPP.
4.4 Questa situazione procedurale appare ben diversa da quella all'origine della sentenza pubblicata in DTF 128 II 311.
In quel caso vi era infatti un conflitto di competenza negativo e risultava violata una precisa regola procedurale di diritto federale, l'art. 98a OG. Occorreva dunque un'autorità giudiziaria dotata di pieno potere di cognizione. Se nessuna autorità con questi requisiti ammetteva la propria competenza e se nessuna norma designava espressamente un'altra istanza, era preferibile che i cantoni dichiarassero competente la Commissione di ricorso in materia di imposte. Il Tribunale federale ha comunque espresso un semplice auspicio, ribadendo che i cantoni restavano liberi di fare scelte differenti.
Nella fattispecie ora sottoposta a giudizio non vi è per contro alcun conflitto di competenze negativo, visto che un'autorità giudiziaria cantonale, dotata peraltro di pieno potere di cognizione (cfr. art. 284 cpv. 2 e 3 e art. 286 cpv. 4 CPP), è entrata nel merito della domanda. Inoltre l'art. 98a OG non è più applicabile in quanto la decisione impugnata è stata emanata dopo l'entrata in vigore della legge sul Tribunale federale (art. 131 cpv. 1 e art. 132 cpv. 1 LTF).
Quest'ultima normativa contiene invero una disposizione per certi versi analoga all'art. 98a OG. L'art. 86 cpv. 2 LTF impone infatti ai cantoni di istituire tribunali superiori quali autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale (cfr. anche l'art. 29a Cost.); questi tribunali o un'autorità giudiziaria inferiore devono inoltre esaminare liberamente i fatti e applicare d'ufficio il diritto (art. 110 LTF; DTF 134 I 125 consid. 4.2). Conformemente all'art. 130 cpv. 3 LTF, i cantoni dispongono tuttavia di un termine di due anni, ovvero fino al 1° gennaio 2009, per adattare la loro legislazione a queste esigenze. Di conseguenza, fino a tale momento non può essere rimproverato loro di non averle soddisfatte (sentenza 2C_64/2007 del 29 marzo 2007, pubblicata in Pra 96/2007 n. 134, consid. 3.2).
Per di più, in materia di diritto pubblico, di principio diversamente che in materia penale e civile (cfr. art. 75 cpv. 2 e 80 cpv. 2 LTF), i "tribunali superiori" non dovranno necessariamente giudicare su ricorso, come invece richiesto pure dall'art. 98a OG (sentenza 6A.37/1998 dell'8 luglio 1998, pubblicata in SJ 1999 pag. 49, consid. 2), ma potranno se del caso pronunciarsi come unica istanza cantonale (HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Berna 2007, n. 15 ad art. 86 LTF; ESTER TOPHINKE, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [a cura di], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basilea 2008, n. 16 ad art. 86 LTF; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, Berna 2008, n. 3010). Ne segue che la procedura adottata nella fattispecie adempirebbe in ogni caso i requisiti posti dall'art. 86 cpv. 2 LTF, e ciò indipendentemente dal fatto che quando si pronuncia su domande fondate sull'art. 27 CPP la Camera dei ricorsi penali statuisce quale prima e unica istanza cantonale.
4.5 Per ora determinante è comunque l'assenza di obblighi imposti dal diritto federale per quanto concerne i rimedi di diritto cantonali. Certo, la soluzione adottata nel Canton Ticino disattende l'auspicio che la competenza sia attribuita alla Commissione cantonale di ricorso in materia di imposte, ovvero, in Ticino, la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello. Tuttavia, dal momento che la questione non concerne la conformità del diritto cantonale al diritto federale, il Tribunale federale può solo esaminare se la Camera dei ricorsi penali abbia ammesso la propria competenza sulla base di un'interpretazione arbitraria dell'art. 27 CPP.
Il gravame non solleva la censura in questi termini. La ricorrente si limita infatti ad affermare che è lecito chiedersi se la Camera dei ricorsi penali sia l'autorità competente a statuire su istanze fondate sull'art. 112 LIFD. Nel ricorso la nozione di arbitrio (art. 9 Cost.; DTF 133 I 149 consid. 3.1; DTF 132 I 175 consid. 1.2) non viene quindi nemmeno evocata e tanto meno viene spiegato in maniera precisa e dettagliata, come invece richiesto (DTF 128 I 295 consid. 7a; DTF 125 I 492 consid. 1b), quali norme o principi giuridici la Corte cantonale avrebbe disatteso in misura addirittura grave e palese, incorrendo per l'appunto nell'arbitrio. Su questo punto l'impugnativa risulta pertanto insufficientemente motivata (art. 106 cpv. 2 LTF) e di conseguenza inammissibile.
In ogni caso, riservata l'esistenza di norme legali che dovessero designare espressamente la Camera di diritto tributario quale autorità chiamata a pronunciarsi sulle richieste fondate sull'art. 112 LIFD, di primo acchito non sembra arbitrario ammettere la competenza della Camera dei ricorsi penali in base all'art. 27 CPP. In effetti, l'assimilazione di una domanda di assistenza amministrativa da parte del fisco ad un'ordinaria richiesta di ispezione degli atti da parte di terze persone può forse apparire come il risultato di un'interpretazione estensiva dell'art. 27 CPP, ma non è dato di vedere perché tale interpretazione sarebbe addirittura sprovvista d'ogni fondamento.
4.6 In definitiva, il giudizio impugnato non deve quindi essere annullato per incompetenza della Camera dei ricorsi penali. La relativa censura è infatti inammissibile per difetto di motivazione e con ogni probabilità risulterebbe comunque infondata.
(...)
6.
6.1 Per quanto concerne il merito della vertenza, va rilevato che l'art. 112 cpv. 1 LIFD si prefigge di favorire una più ampia collaborazione tra le autorità rispetto alla normativa previgente (art. 90 cpv. 1 DIFD) perché non richiede più che le informazioni sollecitate dalle autorità fiscali siano utili per l'imposizione dei contribuenti, ma, più in generale, che siano necessarie per l'applicazione della legge (DTF 124 II 58 consid. 3e). È pertanto sufficiente che l'autorità tributaria stabilisca la necessità dei ragguagli domandati per la corretta applicazione della legge in riferimento ad una data situazione o operazione. Non deve più dimostrare l'esistenza di sospetti concreti nei confronti di ben determinati contribuenti, prima ancora di avere conoscenza degli atti di cui chiede la produzione (sentenze 2A.96/2000 del 25 luglio 2001, pubblicata in ASA 71 pag. 551, consid. 4b; 2A.28/1997 del 20 novembre 1998, pubblicata in StE 1999 B 92.13 n. 5, consid. 2a; 2A.406/1995 del 14 marzo 1996, pubblicata in ASA 65 pag. 649, consid. 5c; PEDROLI, L'assistenza, pag. 182 segg.).
D'altronde l'autorità rogata e le relative istanze di ricorso devono certo esaminare la necessità, per l'applicazione della legge, dell'informazione e dei documenti sollecitati. La valutazione dell'effettiva rilevanza di tali dati per l'imposizione fiscale delle persone coinvolte è però evidentemente di competenza dell'autorità di tassazione, esperiti tutti i necessari accertamenti in quest'ottica (cfr., per analogia, DTF 129 II 484 consid. 4.1; DTF 128 II 407 consid. 5.2.1; DTF 127 II 142 consid. 5a).
Come già in passato, l'autorità fiscale può utilizzare le informazioni apprese nella consultazione di un incarto penale anche contro terze persone non coinvolte nel procedimento e sulla cui situazione fiscale inizialmente non vi era alcuna necessità di approfondimento. Essa può inoltre aver accesso anche a documentazione coperta dal segreto bancario, nella misura in cui la stessa è stata ottenuta o sequestrata in modo legittimo nell'ambito del procedimento penale (DTF 124 II 58 consid. 3; sentenza 2A.28/1997 del 20 novembre 1998, pubblicata in StE 1999 B 92.13 n. 5, consid. 2a).
La giurisprudenza pone comunque dei limiti al diritto di esame da parte dell'autorità fiscale. In particolare, è escluso che quest'ultima possa domandare di aver accesso agli atti di un procedimento allo scopo di condurre un'azione di ricerca generale, senza aver motivo di supporre che la legge non sia stata applicata correttamente. L'obbligo di collaborazione non permette infatti al fisco di consultare indistintamente e senza obiettivo concreto tutti i documenti di un'altra autorità (DTF 124 II 58 consid. 3d e 3e; sentenza 2A.406/1995 del 14 marzo 1996, pubblicata in ASA 65 pag. 649, consid. 5b).
6.2 Nella fattispecie, è incontestato che dagli accertamenti esperiti dal Ministero pubblico nei confronti di A. emergono aspetti di rilevanza fiscale e quindi informazioni necessarie per l'applicazione della relativa legislazione, ai sensi dell'art. 112 LIFD. Controversa è per contro l'estensione del diritto di accesso agli atti. La Divisione delle contribuzioni ritiene in effetti di aver comprovato la necessità di compulsare l'intero incarto, mentre il contribuente, invocando il principio di proporzionalità, considera che un potenziale interesse a fini fiscali sia dato unicamente in relazione a taluni documenti e ad alcune pagine dei verbali di interrogatorio.
6.3 I principi giurisprudenziali esposti indurrebbero di per sé a non opporre particolari limitazioni alla domanda di assistenza formulata dalla ricorrente, che del resto non può ovviamente conoscere nel dettaglio il contenuto dell'incarto di cui chiede la produzione e non può quindi sapere se determinate risultanze dell'inchiesta esulino totalmente dagli aspetti di sua competenza. Fondandosi sulle indicazioni fornite dal Ministero pubblico alla Camera dei ricorsi penali, essa ha in ogni caso illustrato in maniera sufficientemente precisa e concreta che la sua richiesta non è volta ad una ricerca indiscriminata di prove e riguarda non un unico, ma vari aspetti del procedimento penale. Ciononostante non può essere escluso che talune ramificazioni delle indagini penali risultino effettivamente prive d'ogni rilevanza fiscale quantomeno potenziale, ad esempio perché concernono reati senza alcun risvolto economico.
6.4 Nello scambio di informazioni tra autorità cantonali non si pongono problemi di salvaguardia della sovranità nazionale come in materia di assistenza giudiziaria internazionale (cfr., pur in un altro contesto: PEDROLI, L'assistenza, pag. 187 e 195). Eppure già in quest'ambito vige il criterio della cosiddetta utilità potenziale, in base al quale la cooperazione può essere rifiutata unicamente se gli atti richiesti non appaiono in alcun modo in rapporto con l'infrazione perseguita e manifestamente inadeguati a far progredire l'inchiesta (DTF 122 II 367 consid. 2c; DTF 121 II 241 consid. 3a). Inoltre incombe in primo luogo alla persona interessata dalle indagini l'onere di dimostrare, in maniera chiara e precisa, in che misura le informazioni ed i documenti da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per l'autorità richiedente (cfr. DTF 126 II 258 consid. 9b/aa e 9c; DTF 122 II 367 consid. 2d). Se l'interessato omette di determinarsi o si pronuncia al riguardo in maniera insoddisfacente, l'autorità giudiziaria che verifica la fondatezza della domanda di assistenza deve comunque effettuare la cernita dei documenti (cfr. DTF 130 II 14 consid. 4.4), valutando quindi la rilevanza delle informazioni contenute nell'incarto per le indagini delle autorità estere.
6.5 Benché all'esame vi sia una procedura di assistenza amministrativa e non di assistenza giudiziaria, queste regole avrebbero dovuto essere applicate per analogia pure nel caso di specie, considerato anche che le richieste di informazioni fondate sull'art. 112 LIFD vanno valutate in modo da garantire un'ampia collaborazione tra le autorità.
Invece nelle osservazioni inoltrate in questa sede l'opponente non spiega in alcun modo perché, al di là degli atti di cui ha consentito la visione, la documentazione raccolta dal Procuratore pubblico, che consisterebbe peraltro in diversi scatoloni, non avrebbe alcuna rilevanza potenziale dal profilo fiscale. Dinanzi alla Corte cantonale il contribuente non è stato granché più preciso, limitandosi ad indicare in maniera succinta l'oggetto dell'inchiesta, che riguarderebbe l'incasso di un onorario di fr. 150'000.-, l'eventuale responsabilità in qualità di amministratore unico di una società fallita ed una vicenda di emissione di garanzie a prima richiesta.
A fronte di queste indicazioni del tutto generiche, la Corte cantonale avrebbe dovuto esaminare con attenzione l'apparentemente voluminoso incarto penale e mostrarsi prudente nell'escludere la trasmissione di taluni atti, illustrando se del caso perché non conterrebbero informazioni suscettibili di adempiere i presupposti dell'art. 112 cpv. 1 LIFD. Essa si è invece limitata a richiamare il principio di proporzionalità e ad osservare che in virtù del medesimo l'accesso agli atti dev'essere ristretto ai documenti "specificatamente pertinenti alla possibile sottrazione fiscale, ossia a quelli indicati nelle osservazioni 25/29.5.2007 di A."
6.6 I giudici cantonali hanno quindi certo effettuato la cernita dei documenti, ma apparentemente in base a criteri diversi e più restrittivi di quelli previsti dall'art. 112 LIFD, sposando in modo acritico la tesi del contribuente senza fornire alcuna precisazione sull'oggetto dell'inchiesta e sulla natura, il contenuto e soprattutto l'assoluta irrilevanza fiscale degli atti di cui hanno escluso la trasmissione. A tale lacuna non può essere posto rimedio in questa sede, in quanto non tocca evidentemente al Tribunale federale, in prima ed unica istanza, il compito di sfogliare l'intero incarto penale al fine di verificare e motivare se e perché i documenti di cui la Camera dei ricorsi penali ha escluso la trasmissione effettivamente non contengono informazioni necessarie per l'applicazione della legge, ai sensi dell'art. 112 LIFD (cfr. DTF 126 II 258 consid. 9c; DTF 122 II 367 consid. 2d). Tale incombenza non può spettare, in primo luogo, che alla Corte cantonale. Costituisce del resto l'essenza stessa del controllo giudiziario che è chiamata ad operare.
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it
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Art. 112 LIFD, art. 98a OJ, art. 86 al. 2 et art. 130 al. 3 LTF; assistance administrative en faveur des autorités fiscales; procédure; autorités compétentes; portée du devoir de collaborer. Aperçu de la jurisprudence sur la question des autorités compétentes pour examiner les demandes d'assistance en faveur des autorités fiscales selon l'art. 112 LIFD (consid. 4.2). Exigences posées par les art. 98a OJ et 86 al. 2 LTF (consid. 4.4). Lorsqu'une autorité cantonale admet sa compétence, le Tribunal fédéral doit pour l'instant se limiter à examiner si cette décision ne repose pas sur une interprétation arbitraire du droit cantonal (consid. 4.5).
Portée du devoir de collaborer en vertu de l'art. 112 LIFD (consid. 6.1). Pour ce qui est du tri des documents, les principes valables en matière d'assistance judiciaire internationale sont applicables par analogie, en tenant compte du fait que les problèmes de sauvegarde de la souveraineté nationale ne se posent pas en relation avec l'échange d'informations sur la base de l'art. 112 LIFD et qu'il convient par ailleurs d'assurer une large collaboration entre les autorités (consid. 6.4 et 6.5).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,205
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134 II 318
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134 II 318
Sachverhalt ab Seite 319
Il 17 aprile 2007 il Ministero pubblico del Cantone Ticino ha segnalato alla Divisione cantonale delle contribuzioni che nell'ambito di un procedimento penale a carico di A. erano emersi elementi suscettibili di configurare una possibile sottrazione d'imposta da parte dell'accusato.
Con istanza del 20 aprile successivo, la Divisione delle contribuzioni ha perciò chiesto alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello di concederle l'accesso all'intero incarto indicato dal Ministero pubblico. Invitato a determinarsi, il contribuente ha evidenziato che solo alcuni aspetti del procedimento penale potevano, se del caso, avere rilevanza fiscale ed ha quindi acconsentito a trasmettere all'autorità tributaria unicamente alcuni atti e documenti.
Con sentenza del 28 giugno 2007 la Camera dei ricorsi penali ha accolto parzialmente l'istanza, autorizzando l'esame degli atti da parte della Divisione delle contribuzioni limitatamente agli estratti dei verbali ed alla documentazione indicata dal contribuente.
Contro tale decisione il 31 agosto 2007 la Divisione cantonale delle contribuzioni ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale. In via principale ha chiesto che la Camera dei ricorsi penali fosse dichiarata incompetente e che gli atti del procedimento penale le fossero trasmessi direttamente, mentre in via subordinata ha postulato che l'istanza di accesso agli atti fosse integralmente accolta.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso nella misura in cui era ammissibile, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti alla Camera dei ricorsi penali per nuova decisione.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
4.1 Come il Tribunale federale ha già rilevato a più riprese, la legge federale del 14 dicembre 1990 sull'imposta federale diretta (LIFD; RS 642.11) non regolamenta la procedura applicabile alle istanze fondate sull'art. 112 della stessa. La disciplina dei rimedi giuridici in tale ambito compete pertanto ai cantoni (DTF 128 II 311 consid. 6.2 pag. 321; DTF 124 II 58 consid. 1d). Occorre comunque che la procedura istituita da questi ultimi non risulti contraria a norme di diritto federale. Se non è il caso, l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni di procedura cantonali sono esaminate, come visto, nei limiti dell'arbitrio.
4.2
4.2.1 In passato, considerato che in genere i cantoni non prevedevano disposizioni procedurali specifiche nella materia e che l'assistenza amministrativa in favore del fisco interessa autorità appartenenti a settori differenti del diritto, il Tribunale federale si è trovato a statuire su decisioni emanate dalle istanze più disparate (cfr. DTF 128 II 311 consid. 3.2; PEDROLI, L'assistenza delle autorità amministrative e guidiziarie nei confronti del fisco, in ASA 72 pag. 201-203 [cit. PEDROLI, L'assistenza] e, più in sintesi: lo stesso, in Yersin/Noël [a cura di], Commentaire LIFD, Basilea 2008, n. 18 ad art. 112 LIFD). Per quanto concerne la procedura, ritenendo in sostanza che non vi fossero regole imposte dal diritto federale, si è limitato a verificare che il regime adottato dai cantoni non fosse arbitrario (cfr. sentenza 2A.406/1995 del 14 marzo 1996, pubblicata in ASA 65 pag. 649, consid. 3).
4.2.2 Successivamente, in una sentenza pubblicata in DTF 124 II 58, il Tribunale federale ha esaminato un ricorso interposto contro la decisione di un giudice istruttore. Dal punto di vista procedurale si è chiesto se tale decisione permetteva di rispettare l'art. 98a della legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG; RU 3 pag. 499 seg.) che imponeva ai cantoni di istituire autorità giudiziarie di ultima istanza cantonale nella misura in cui le loro decisioni erano impugnabili con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. La questione è in definitiva stata lasciata aperta perché la pronuncia impugnata era stata emanata prima della scadenza del termine concesso ai cantoni per adeguare la loro legislazione all'art. 98a OG (DTF 124 II 58 consid. 1c). Ricordato che la definizione dei rimedi giuridici compete ai cantoni, il Tribunale federale ha comunque suggerito di adottare una soluzione analoga per le domande di collaborazione in materia di imposta cantonale e in materia di imposta federale diretta. Ha quindi ritenuto che si sarebbe ad esempio potuto designare l'autorità giudiziaria di ricorso prevista dall'art. 50 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID; RS 642.14), ossia l'autorità chiamata a pronunciarsi sui gravami interposti contro le decisioni su reclamo in materia di imposte cantonali (DTF 124 II 58 consid. 1d; cfr. anche DTF 128 II 311 consid. 3.2).
4.2.3 Nell'ultima sentenza pubblicata resa in tale ambito (DTF 128 II 311), il Tribunale federale si è pronunciato su un caso originato dalla decisione di un giudice istruttore vallesano di autorizzare il Servizio cantonale delle contribuzioni a consultare un incarto penale aperto contro gli organi di una banca. Contro la pronuncia del giudice istruttore la banca era insorta direttamente al Tribunale federale ed aveva nel contempo presentato reclamo alla Camera penale del Tribunale cantonale, poi rigettato, nonché ricorso alla Commissione cantonale di ricorso in materia fiscale, che invece declinò la propria competenza. La banca aveva quindi presentato ricorso al Tribunale federale anche contro le decisioni della Camera penale e della Commissione cantonale di ricorso in materia fiscale.
Trattati contemporaneamente tutti i ricorsi, il Tribunale federale ha rilevato che, a differenza dei casi giudicati sin lì, nella fattispecie trovava applicazione l'art. 98a OG (DTF 128 II 311 consid. 3) ed ha quindi esaminato se la procedura cantonale rispettava tale garanzia procedurale.
Ha così ritenuto che né la pronuncia del giudice istruttore né quella della Camera penale costituivano giudizi conformi all'art. 98a OG, la prima perché non emanava da un'autorità giudiziaria indipendente ed imparziale (DTF 128 II 311 consid. 4) e la seconda perché il potere d'esame dell'autorità giudicante era limitato all'arbitrio (cfr. art. 98a cpv. 3 OG; DTF 128 II 311 consid. 5). Ha poi ribadito che toccava ai cantoni determinare le vie di ricorso esperibili nell'ambito della procedura dell'art. 112 LIFD, ma ha confermato che sarebbe stato preferibile privilegiare le autorità di ricorso di cui all'art. 50 LAID. Nella sistematica della legge sull'imposta federale diretta nulla impediva infatti di attribuire la competenza alla Commissione cantonale di ricorso in materia di imposte. Tale soluzione risultava inoltre coerente con il principio dell'unità della procedura, visto il carattere preparatorio della decisione sull'assistenza amministrativa per rapporto a eventuali provvedimenti di recupero d'imposta o di multa per sottrazione d'imposta (DTF 128 II 311 consid. 6.2).
Il Tribunale federale ne ha dedotto che la decisione della Commissione cantonale di ricorso andava annullata e la causa rinviatale affinché, in assenza di un'autorità giudiziaria espressamente designata dal diritto cantonale e stante la necessità di conformarsi all'art. 98a OG, riesaminasse la propria competenza. Ha comunque nuovamente rimarcato che, al di là delle indicazioni fornite, non era suo compito designare l'autorità competente, in quanto la questione ricadeva sotto l'autonomia procedurale garantita ai cantoni (DTF 128 II 311 consid. 6.3).
4.3 Nel caso in discussione, la decisione impugnata, che autorizza la Divisione cantonale delle contribuzioni a consultare solo taluni atti dell'incarto penale a cui chiedeva di avere integralmente accesso, è stata emanata dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello.
Come evidenziato nel ricorso, la competenza di tale istanza nella materia in esame è stata sancita nel 2006 (sentenza CRP 60.2006.99 del 4 luglio 2006). In precedenza, le richieste di accesso agli atti formulate dalle autorità fiscali a quelle penali erano evase senza alcuna decisione formale. La Camera dei ricorsi penali ha però ritenuto problematico questo modo di procedere, considerato che l'esposta giurisprudenza del Tribunale federale, tenuto conto anche dell'art. 98a OG, imponeva di garantire un controllo giudiziario dello scambio di informazioni. Essa ha pertanto stabilito che, in assenza di norme procedurali più specifiche, le domande di assistenza amministrativa da parte del fisco dovevano venir trattate in base all'art. 27 del codice di procedura penale ticinese, del 19 dicembre 1994 (CPP), che le attribuisce la competenza di consentire l'ispezione degli atti di un processo a terzi aventi un interesse giuridico legittimo prevalente rispetto ai diritti personali delle persone implicate nel processo.
È in applicazione di tale procedura che la Camera dei ricorsi penali ha statuito anche nel caso concreto: ricevuta la segnalazione del Procuratore pubblico, la Divisione delle contribuzioni le ha infatti sottoposto una richiesta di accesso agli atti giusta l'art. 27 CPP.
4.4 Questa situazione procedurale appare ben diversa da quella all'origine della sentenza pubblicata in DTF 128 II 311.
In quel caso vi era infatti un conflitto di competenza negativo e risultava violata una precisa regola procedurale di diritto federale, l'art. 98a OG. Occorreva dunque un'autorità giudiziaria dotata di pieno potere di cognizione. Se nessuna autorità con questi requisiti ammetteva la propria competenza e se nessuna norma designava espressamente un'altra istanza, era preferibile che i cantoni dichiarassero competente la Commissione di ricorso in materia di imposte. Il Tribunale federale ha comunque espresso un semplice auspicio, ribadendo che i cantoni restavano liberi di fare scelte differenti.
Nella fattispecie ora sottoposta a giudizio non vi è per contro alcun conflitto di competenze negativo, visto che un'autorità giudiziaria cantonale, dotata peraltro di pieno potere di cognizione (cfr. art. 284 cpv. 2 e 3 e art. 286 cpv. 4 CPP), è entrata nel merito della domanda. Inoltre l'art. 98a OG non è più applicabile in quanto la decisione impugnata è stata emanata dopo l'entrata in vigore della legge sul Tribunale federale (art. 131 cpv. 1 e art. 132 cpv. 1 LTF).
Quest'ultima normativa contiene invero una disposizione per certi versi analoga all'art. 98a OG. L'art. 86 cpv. 2 LTF impone infatti ai cantoni di istituire tribunali superiori quali autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale (cfr. anche l'art. 29a Cost.); questi tribunali o un'autorità giudiziaria inferiore devono inoltre esaminare liberamente i fatti e applicare d'ufficio il diritto (art. 110 LTF; DTF 134 I 125 consid. 4.2). Conformemente all'art. 130 cpv. 3 LTF, i cantoni dispongono tuttavia di un termine di due anni, ovvero fino al 1° gennaio 2009, per adattare la loro legislazione a queste esigenze. Di conseguenza, fino a tale momento non può essere rimproverato loro di non averle soddisfatte (sentenza 2C_64/2007 del 29 marzo 2007, pubblicata in Pra 96/2007 n. 134, consid. 3.2).
Per di più, in materia di diritto pubblico, di principio diversamente che in materia penale e civile (cfr. art. 75 cpv. 2 e 80 cpv. 2 LTF), i "tribunali superiori" non dovranno necessariamente giudicare su ricorso, come invece richiesto pure dall'art. 98a OG (sentenza 6A.37/1998 dell'8 luglio 1998, pubblicata in SJ 1999 pag. 49, consid. 2), ma potranno se del caso pronunciarsi come unica istanza cantonale (HANSJÖRG SEILER, in Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Berna 2007, n. 15 ad art. 86 LTF; ESTER TOPHINKE, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [a cura di], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basilea 2008, n. 16 ad art. 86 LTF; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, Berna 2008, n. 3010). Ne segue che la procedura adottata nella fattispecie adempirebbe in ogni caso i requisiti posti dall'art. 86 cpv. 2 LTF, e ciò indipendentemente dal fatto che quando si pronuncia su domande fondate sull'art. 27 CPP la Camera dei ricorsi penali statuisce quale prima e unica istanza cantonale.
4.5 Per ora determinante è comunque l'assenza di obblighi imposti dal diritto federale per quanto concerne i rimedi di diritto cantonali. Certo, la soluzione adottata nel Canton Ticino disattende l'auspicio che la competenza sia attribuita alla Commissione cantonale di ricorso in materia di imposte, ovvero, in Ticino, la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello. Tuttavia, dal momento che la questione non concerne la conformità del diritto cantonale al diritto federale, il Tribunale federale può solo esaminare se la Camera dei ricorsi penali abbia ammesso la propria competenza sulla base di un'interpretazione arbitraria dell'art. 27 CPP.
Il gravame non solleva la censura in questi termini. La ricorrente si limita infatti ad affermare che è lecito chiedersi se la Camera dei ricorsi penali sia l'autorità competente a statuire su istanze fondate sull'art. 112 LIFD. Nel ricorso la nozione di arbitrio (art. 9 Cost.; DTF 133 I 149 consid. 3.1; DTF 132 I 175 consid. 1.2) non viene quindi nemmeno evocata e tanto meno viene spiegato in maniera precisa e dettagliata, come invece richiesto (DTF 128 I 295 consid. 7a; DTF 125 I 492 consid. 1b), quali norme o principi giuridici la Corte cantonale avrebbe disatteso in misura addirittura grave e palese, incorrendo per l'appunto nell'arbitrio. Su questo punto l'impugnativa risulta pertanto insufficientemente motivata (art. 106 cpv. 2 LTF) e di conseguenza inammissibile.
In ogni caso, riservata l'esistenza di norme legali che dovessero designare espressamente la Camera di diritto tributario quale autorità chiamata a pronunciarsi sulle richieste fondate sull'art. 112 LIFD, di primo acchito non sembra arbitrario ammettere la competenza della Camera dei ricorsi penali in base all'art. 27 CPP. In effetti, l'assimilazione di una domanda di assistenza amministrativa da parte del fisco ad un'ordinaria richiesta di ispezione degli atti da parte di terze persone può forse apparire come il risultato di un'interpretazione estensiva dell'art. 27 CPP, ma non è dato di vedere perché tale interpretazione sarebbe addirittura sprovvista d'ogni fondamento.
4.6 In definitiva, il giudizio impugnato non deve quindi essere annullato per incompetenza della Camera dei ricorsi penali. La relativa censura è infatti inammissibile per difetto di motivazione e con ogni probabilità risulterebbe comunque infondata.
(...)
6.
6.1 Per quanto concerne il merito della vertenza, va rilevato che l'art. 112 cpv. 1 LIFD si prefigge di favorire una più ampia collaborazione tra le autorità rispetto alla normativa previgente (art. 90 cpv. 1 DIFD) perché non richiede più che le informazioni sollecitate dalle autorità fiscali siano utili per l'imposizione dei contribuenti, ma, più in generale, che siano necessarie per l'applicazione della legge (DTF 124 II 58 consid. 3e). È pertanto sufficiente che l'autorità tributaria stabilisca la necessità dei ragguagli domandati per la corretta applicazione della legge in riferimento ad una data situazione o operazione. Non deve più dimostrare l'esistenza di sospetti concreti nei confronti di ben determinati contribuenti, prima ancora di avere conoscenza degli atti di cui chiede la produzione (sentenze 2A.96/2000 del 25 luglio 2001, pubblicata in ASA 71 pag. 551, consid. 4b; 2A.28/1997 del 20 novembre 1998, pubblicata in StE 1999 B 92.13 n. 5, consid. 2a; 2A.406/1995 del 14 marzo 1996, pubblicata in ASA 65 pag. 649, consid. 5c; PEDROLI, L'assistenza, pag. 182 segg.).
D'altronde l'autorità rogata e le relative istanze di ricorso devono certo esaminare la necessità, per l'applicazione della legge, dell'informazione e dei documenti sollecitati. La valutazione dell'effettiva rilevanza di tali dati per l'imposizione fiscale delle persone coinvolte è però evidentemente di competenza dell'autorità di tassazione, esperiti tutti i necessari accertamenti in quest'ottica (cfr., per analogia, DTF 129 II 484 consid. 4.1; DTF 128 II 407 consid. 5.2.1; DTF 127 II 142 consid. 5a).
Come già in passato, l'autorità fiscale può utilizzare le informazioni apprese nella consultazione di un incarto penale anche contro terze persone non coinvolte nel procedimento e sulla cui situazione fiscale inizialmente non vi era alcuna necessità di approfondimento. Essa può inoltre aver accesso anche a documentazione coperta dal segreto bancario, nella misura in cui la stessa è stata ottenuta o sequestrata in modo legittimo nell'ambito del procedimento penale (DTF 124 II 58 consid. 3; sentenza 2A.28/1997 del 20 novembre 1998, pubblicata in StE 1999 B 92.13 n. 5, consid. 2a).
La giurisprudenza pone comunque dei limiti al diritto di esame da parte dell'autorità fiscale. In particolare, è escluso che quest'ultima possa domandare di aver accesso agli atti di un procedimento allo scopo di condurre un'azione di ricerca generale, senza aver motivo di supporre che la legge non sia stata applicata correttamente. L'obbligo di collaborazione non permette infatti al fisco di consultare indistintamente e senza obiettivo concreto tutti i documenti di un'altra autorità (DTF 124 II 58 consid. 3d e 3e; sentenza 2A.406/1995 del 14 marzo 1996, pubblicata in ASA 65 pag. 649, consid. 5b).
6.2 Nella fattispecie, è incontestato che dagli accertamenti esperiti dal Ministero pubblico nei confronti di A. emergono aspetti di rilevanza fiscale e quindi informazioni necessarie per l'applicazione della relativa legislazione, ai sensi dell'art. 112 LIFD. Controversa è per contro l'estensione del diritto di accesso agli atti. La Divisione delle contribuzioni ritiene in effetti di aver comprovato la necessità di compulsare l'intero incarto, mentre il contribuente, invocando il principio di proporzionalità, considera che un potenziale interesse a fini fiscali sia dato unicamente in relazione a taluni documenti e ad alcune pagine dei verbali di interrogatorio.
6.3 I principi giurisprudenziali esposti indurrebbero di per sé a non opporre particolari limitazioni alla domanda di assistenza formulata dalla ricorrente, che del resto non può ovviamente conoscere nel dettaglio il contenuto dell'incarto di cui chiede la produzione e non può quindi sapere se determinate risultanze dell'inchiesta esulino totalmente dagli aspetti di sua competenza. Fondandosi sulle indicazioni fornite dal Ministero pubblico alla Camera dei ricorsi penali, essa ha in ogni caso illustrato in maniera sufficientemente precisa e concreta che la sua richiesta non è volta ad una ricerca indiscriminata di prove e riguarda non un unico, ma vari aspetti del procedimento penale. Ciononostante non può essere escluso che talune ramificazioni delle indagini penali risultino effettivamente prive d'ogni rilevanza fiscale quantomeno potenziale, ad esempio perché concernono reati senza alcun risvolto economico.
6.4 Nello scambio di informazioni tra autorità cantonali non si pongono problemi di salvaguardia della sovranità nazionale come in materia di assistenza giudiziaria internazionale (cfr., pur in un altro contesto: PEDROLI, L'assistenza, pag. 187 e 195). Eppure già in quest'ambito vige il criterio della cosiddetta utilità potenziale, in base al quale la cooperazione può essere rifiutata unicamente se gli atti richiesti non appaiono in alcun modo in rapporto con l'infrazione perseguita e manifestamente inadeguati a far progredire l'inchiesta (DTF 122 II 367 consid. 2c; DTF 121 II 241 consid. 3a). Inoltre incombe in primo luogo alla persona interessata dalle indagini l'onere di dimostrare, in maniera chiara e precisa, in che misura le informazioni ed i documenti da trasmettere non presenterebbero alcun interesse per l'autorità richiedente (cfr. DTF 126 II 258 consid. 9b/aa e 9c; DTF 122 II 367 consid. 2d). Se l'interessato omette di determinarsi o si pronuncia al riguardo in maniera insoddisfacente, l'autorità giudiziaria che verifica la fondatezza della domanda di assistenza deve comunque effettuare la cernita dei documenti (cfr. DTF 130 II 14 consid. 4.4), valutando quindi la rilevanza delle informazioni contenute nell'incarto per le indagini delle autorità estere.
6.5 Benché all'esame vi sia una procedura di assistenza amministrativa e non di assistenza giudiziaria, queste regole avrebbero dovuto essere applicate per analogia pure nel caso di specie, considerato anche che le richieste di informazioni fondate sull'art. 112 LIFD vanno valutate in modo da garantire un'ampia collaborazione tra le autorità.
Invece nelle osservazioni inoltrate in questa sede l'opponente non spiega in alcun modo perché, al di là degli atti di cui ha consentito la visione, la documentazione raccolta dal Procuratore pubblico, che consisterebbe peraltro in diversi scatoloni, non avrebbe alcuna rilevanza potenziale dal profilo fiscale. Dinanzi alla Corte cantonale il contribuente non è stato granché più preciso, limitandosi ad indicare in maniera succinta l'oggetto dell'inchiesta, che riguarderebbe l'incasso di un onorario di fr. 150'000.-, l'eventuale responsabilità in qualità di amministratore unico di una società fallita ed una vicenda di emissione di garanzie a prima richiesta.
A fronte di queste indicazioni del tutto generiche, la Corte cantonale avrebbe dovuto esaminare con attenzione l'apparentemente voluminoso incarto penale e mostrarsi prudente nell'escludere la trasmissione di taluni atti, illustrando se del caso perché non conterrebbero informazioni suscettibili di adempiere i presupposti dell'art. 112 cpv. 1 LIFD. Essa si è invece limitata a richiamare il principio di proporzionalità e ad osservare che in virtù del medesimo l'accesso agli atti dev'essere ristretto ai documenti "specificatamente pertinenti alla possibile sottrazione fiscale, ossia a quelli indicati nelle osservazioni 25/29.5.2007 di A."
6.6 I giudici cantonali hanno quindi certo effettuato la cernita dei documenti, ma apparentemente in base a criteri diversi e più restrittivi di quelli previsti dall'art. 112 LIFD, sposando in modo acritico la tesi del contribuente senza fornire alcuna precisazione sull'oggetto dell'inchiesta e sulla natura, il contenuto e soprattutto l'assoluta irrilevanza fiscale degli atti di cui hanno escluso la trasmissione. A tale lacuna non può essere posto rimedio in questa sede, in quanto non tocca evidentemente al Tribunale federale, in prima ed unica istanza, il compito di sfogliare l'intero incarto penale al fine di verificare e motivare se e perché i documenti di cui la Camera dei ricorsi penali ha escluso la trasmissione effettivamente non contengono informazioni necessarie per l'applicazione della legge, ai sensi dell'art. 112 LIFD (cfr. DTF 126 II 258 consid. 9c; DTF 122 II 367 consid. 2d). Tale incombenza non può spettare, in primo luogo, che alla Corte cantonale. Costituisce del resto l'essenza stessa del controllo giudiziario che è chiamata ad operare.
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Art. 112 LIFD, art. 98a OG, art. 86 cpv. 2 e art. 130 cpv. 3 LTF; assistenza di altre autorità in favore del fisco; procedura; autorità competenti; portata dell'obbligo di collaborazione. Giurisprudenza in tema di autorità competenti ad esaminare le domande di assistenza in favore del fisco secondo l'art. 112 LIFD (consid. 4.2). Esigenze poste dagli art. 98a OG e 86 cpv. 2 LTF (consid. 4.4). In tale ambito, se un'autorità cantonale ammette la propria competenza, il Tribunale federale deve per ora unicamente verificare che non si sia fondata su un'interpretazione arbitraria del diritto cantonale (consid. 4.5).
Portata dell'obbligo di collaborazione in virtù dell'art. 112 LIFD (consid. 6.1). Per quanto concerne la cernita dei documenti vanno applicati per analogia i principi validi in materia di assistenza giudiziaria internazionale, tenendo inoltre conto che nello scambio di informazioni in base all'art. 112 LIFD non si pongono problemi di salvaguardia della sovranità nazionale e che dev'essere garantita un'ampia collaborazione tra le autorità (consid. 6.4 e 6.5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 330
Le 8 mai 2007, Mathieu Blanc a demandé d'être inscrit au tableau des avocats stagiaires du canton de Vaud à partir du 1er juillet 2007, son futur maître de stage étant l'avocat Nicolas Iynedjian. Ce dernier, titulaire d'une licence et d'un doctorat en droit de l'Université de Lausanne, a obtenu le brevet d'avocat dans le canton de Vaud le 2 juillet 2001. Il est inscrit au registre des avocats vaudois depuis le 18 décembre 2006, après avoir été inscrit au registre des avocats genevois du 23 août 2001 au 13 décembre 2006 et avoir travaillé pour l'Etude C. Le 31 mai 2007, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: la Cour administrative) a rejeté la demande de Mathieu Blanc, car son futur maître de stage n'était pas habilité à former un stagiaire dans le canton de Vaud, dès lors qu'il n'était pas au bénéfice des cinq ans de pratique dans le canton exigés par la législation vaudoise.
Par arrêt du 1er octobre 2007, le Tribunal administratif vaudois (ci-après: le Tribunal administratif) a partiellement admis, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par Mathieu Blanc, Nicolas Iynedjian et l'Etude C. contre la décision de la Cour administrative du 31 mai 2007. Les juges cantonaux ont considéré en substance que le fait que Nicolas Iynedjian n'ait pas été inscrit au registre des avocats vaudois pendant cinq ans n'empêchait pas qu'il puisse démontrer, d'une autre manière, qu'il bénéficiait d'une pratique judiciaire dans le canton suffisante.
Le 22 octobre 2007, la Cour administrative a une nouvelle fois refusé d'inscrire Mathieu Blanc au tableau des avocats stagiaires du canton de Vaud. Elle a retenu que Nicolas Iynedjian n'avait pas une pratique d'au moins cinq ans dans le canton de Vaud au regard des activités dont il s'était prévalu.
Mathieu Blanc et Nicolas Iynedjian, d'une part, ainsi que la Commission de la concurrence, d'autre part, ont recouru contre la décision de la Cour administrative du 22 octobre 2007. Par arrêt du 20 décembre 2007, le Tribunal administratif, tout en renvoyant pour partie à la motivation figurant dans son arrêt du 1er octobre 2007, a rejeté "le recours". Il a notamment considéré que le fait d'avoir accompli, dans le canton de Vaud, cinq ou dix procédures judiciaires et une dizaine de mandats de conseil juridique ne saurait être assimilé à une pratique de cinq ans dans le canton.
Mathieu Blanc et Nicolas Iynedjian forment un recours en matière de droit public contre les arrêts rendus par le Tribunal administratif les 1er octobre et 20 décembre 2007. Ils concluent à ce que le Tribunal fédéral dise que Nicolas Iynedjian est autorisé à engager des avocats stagiaires dans le canton de Vaud et ordonne aux autorités vaudoises de procéder à l'inscription de Mathieu Blanc au tableau des avocats stagiaires, avec effet au 1er juillet 2007, respectivement avec effet immédiat. La Commission de la concurrence interjette également un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du 20 décembre 2007. Elle demande au Tribunal fédéral de constater que la loi fédérale sur le marché intérieur est applicable au cas d'espèce et que l'arrêt du Tribunal administratif du 20 décembre 2007 restreint indûment l'accès au marché, de sorte qu'il est contraire à ladite loi.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le litige porte sur le refus essuyé par l'avocat recourant d'engager un stagiaire, parce que celui-là ne remplit pas l'exigence prévue par le droit cantonal d'une pratique judiciaire de cinq ans dans le canton de Vaud.
Dans leur écriture commune, l'avocat et le candidat stagiaire (appelé ci-après: le stagiaire) reprochent en substance aux juges cantonaux d'avoir refusé l'application de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) ainsi que de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61). Ils se plaignent d'une atteinte à leur liberté d'accès au marché garantie par l'art. 2 al. 4 LMI de même qu'à leur liberté économique et, pour l'avocat, à sa liberté d'établissement, sans que les conditions justifiant une restriction à ces libertés ne soient réunies. Ils se prévalent également de la gratuité de la procédure et font grief à l'autorité intimée d'avoir appliqué arbitrairement le droit cantonal. Enfin, ils invoquent les principes de la bonne foi et de l'égalité dans l'illégalité.
La Commission de la concurrence soutient, pour sa part, que la LMI doit s'appliquer aux côtés de la LLCA et qu'en l'absence d'une réglementation dans la LLCA, les cantons doivent exercer leurs compétences d'une manière conforme aux principes de la LMI. Or, la restriction imposée à l'avocat est, selon ladite commission, contraire aux art. 2 al. 4 ainsi que 3 LMI.
5. Dans ce contexte, il convient de se demander dans quelle mesure la LMI et/ou la LLCA sont applicables.
5.1 Le refus d'octroyer à l'avocat recourant le droit de former des stagiaires se fonde sur l'art. 18 de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur la profession d'avocat (LPAv; RSV 177.11) qui prévoit notamment que "sont habilités à former des stagiaires les avocats inscrits au registre cantonal qui ont au moins cinq ans de pratique dans le canton et qui n'ont pas fait l'objet d'une mesure disciplinaire d'interdiction temporaire de pratiquer au cours des cinq dernières années ou d'une condamnation pénale pour des faits incompatibles avec l'exercice de la profession (...)". Cette disposition a été édictée sur la base de l'art. 3 al. 1 LLCA qui réserve le droit des cantons de fixer, dans le cadre de la LLCA, les exigences pour l'obtention du brevet d'avocat. Cette réserve permet aux cantons de définir les conditions de formation et les exigences personnelles que doit remplir le candidat au brevet d'avocat (HANS NATER, Kommentar zum Anwaltsgesetz, éd. par Walter Fellmann et Gaudenz G. Zindel, Zurich 2005, n. 3 ad art. 3 LLCA).
Pour sa part, la LMI garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). L'art. 2 al. 4 1re phrase LMI énonce le principe du libre accès au marché à toute personne qui remplit les conditions du premier établissement, sous réserve de l'art. 3 LMI, qui prévoit à quelles conditions le libre accès au marché peut être restreint.
5.2 Les relations entre la LLCA et la LMI se sont modifiées avec le temps. Dans son message du 23 novembre 1994 concernant la LMI (FF 1995 p. 1193 ss), le Conseil fédéral a indiqué que ce projet était conçu comme une loi-cadre: il se bornait à fixer les principes fondamentaux de la liberté d'accès au marché nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur et ne prévoyait aucune harmonisation du droit dans les différents secteurs (FF 1995 p. 1194). La LLCA a été conçue comme une loi spéciale, visant à combler un vide, dès lors que la LMI s'appliquait de manière générale à la profession d'avocat sans toutefois apporter de réponses aux problèmes spécifiques qui se posaient à elle (Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 concernant la LLCA, FF 1999 p. 5331 ss, 5337; cf. aussi, MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, Commentaire romand, n. 51 ad art. 2 LMI). Par conséquent, la LLCA était considérée, à son entrée en vigueur, comme une loi spéciale et postérieure à la LMI. Elle devait, comme telle, avoir la préséance (arrêt 2A.443/2003 du 29 mars 2004, consid. 5.2) du moins sur tous les points qu'elle avait réglementés (cf. CHRISTIAN REISER, La Commission du barreau et la surveillance des avocats sous l'angle de la LLCA et de la LPAv/GE, in SJ 2007 II p. 237 ss, 239). Cependant, la LMI a fait l'objet, le 16 décembre 2005, d'une modification, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, qui visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur, notamment en supprimant les entraves cantonales et communales à l'accès au marché (cf. Message du Conseil fédéral du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, FF 2005 p. 421 ss, 422). L'idée du législateur était entre autres d'empêcher que le principe du fédéralisme ne l'emporte sur celui du marché intérieur, comme le permettaient le texte initial de la LMI et l'interprétation que le Tribunal fédéral en avait donnée (cf. ETIENNE GRISEL/ANOUK NEUENSCHWANDER, Liberté économique, Berne 2006, note 65 p. 222/223). Selon cette interprétation, la liberté d'accès au marché était garantie à celui qui, à partir de son siège, voulait offrir des marchandises ou des services dans d'autres cantons, mais pas à celui qui voulait s'établir dans un autre canton, car il devait se conformer au droit en vigueur dans ce dernier (ATF 125 I 276 consid. 4 p. 278 ss; FF 2005 p. 428/429). L'art. 2 al. 4 LMI révisé a permis à celui qui veut s'établir dans un autre canton de se prévaloir du principe de la liberté d'accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance (FF 2005 p. 440), dans les limites de l'art. 3 LMI. Le nouvel art. 3 LMI a restreint, quant à lui, le régime des exceptions à l'accès au marché de la part des autorités du lieu de destination, celles-ci pouvant dorénavant tout au plus limiter cet accès au moyen de charges (FF 2005 p. 437 et 441). Ces nouvelles dispositions sont postérieures à la LLCA - qui a d'ailleurs elle aussi subi quelques modifications adoptées le 23 juin 2006 et entrées en vigueur le 1er janvier 2007. Par conséquent, il n'est plus possible de déterminer la loi applicable en se fondant simplement sur les adages consacrés en la matière, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existe du reste pas une hiérarchie stricte (cf. JEAN-EMMANUEL ROSSEL, L'interprétation des normes contradictoires, in Les règles d'interprétation, Fribourg 1989, p. 55 ss, 73). Il y a lieu d'avoir une approche plus nuancée et d'examiner, en respectant au mieux la volonté du législateur fédéral, si, selon les matières, la LMI n'est pas applicable parallèlement à la LLCA.
5.3 Dans le cadre des compétences cantonales réservées par l'art. 3 al. 1 LLCA, le législateur vaudois a édicté des dispositions concernant la formation des stagiaires, dont l'art. 18 LPAv. Cette disposition, dans la mesure où elle impose que tout maître de stage ait au moins cinq ans de pratique dans le canton de Vaud, a un double aspect. D'une part, elle réglemente la formation des stagiaires, ce qui est conforme à la réserve figurant à l'art. 3 al. 1 LLCA. D'autre part, elle intervient dans la liberté qu'ont les avocats d'organiser leur travail, le cas échéant en engageant des stagiaires. Dans cette mesure, l'art. 18 LPAv va au-delà du seul but de formation poursuivi par l'art. 3 al. 1 LLCA et il empiète sur le domaine régi par la LMI, dès lors qu'il limite la liberté d'accès au marché de l'avocat qui, au sens de la LMI, comprend notamment le choix des subordonnés (cf. MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n. 107 ad art. 1 LMI). Il en découle que l'avocat qui se voit privé, en vertu de l'art. 18 LPAv, de la possibilité d'engager un stagiaire parce qu'il n'aurait pas une pratique suffisante dans le canton, peut invoquer la LMI. Dans la mesure où la LLCA a laissé des compétences aux cantons, ceux-ci doivent non seulement les exercer en respectant le cadre fixé par la LLCA, mais encore s'abstenir d'établir ainsi des entraves contraires à la LMI.
5.4 Cette conclusion correspond d'ailleurs à l'évolution de la législation. A l'origine, le projet de LLCA ne contenait pas de disposition consacrée au droit cantonal (cf. FF 1999 p. 5389). L'art. 3 LLCA est le résultat d'une proposition "fédéraliste" adoptée sans difficulté (cf. BO 1999 CE 1164; BO 2000 CN 37) à l'initiative de la Commission du Conseil des Etats, qui souhaitait clarifier les compétences cantonales en matière de formation des avocats (BO 1999 CE 1163). Or, la situation a changé depuis la modification de la LMI du 16 décembre 2005 par laquelle, comme on l'a vu (cf. supra, consid. 5.2), le législateur a voulu consacrer la primauté du marché intérieur sur le fédéralisme. Les cantons ne sauraient donc, par le biais de la réserve figurant à l'art. 3 al. 1 LLCA, qui concerne seulement la réglementation des exigences pour l'obtention du brevet d'avocat, porter atteinte à la substance même du principe du libre accès au marché par les avocats. Ce domaine, dans la mesure où il n'a pas été réglementé de façon exhaustive par la loi spéciale (LLCA), entre dans le champ d'application de la loi générale (LMI). En d'autres termes, une disposition cantonale, édictée sur la base de l'art. 3 al. 1 LLCA, comme l'art. 18 LPAv, ne peut avoir pour résultat de restreindre la liberté d'accès au marché des avocats garantie par l'art. 2 al. 4 LMI que si les conditions de l'art. 3 LMI sont remplies.
6. Il faut à présent examiner si le refus signifié à l'avocat d'engager un stagiaire dans les circonstances de l'espèce est conforme aux art. 2 al. 4 ainsi que 3 LMI.
6.1 L'art. 2 al. 4 1re phrase LMI prescrit que toute personne exerçant une activité lucrative légale est autorisée à s'établir sur tout le territoire suisse afin d'exercer cette activité conformément aux dispositions en vigueur au lieu du premier établissement et sous réserve de l'art. 3 LMI.
Il découle de l'art. 2 al. 4 1re phrase LMI qu'un avocat doit pouvoir s'établir dans un autre canton pour exercer sa profession conformément aux dispositions du canton de provenance. L'organisation du travail de l'avocat comprend en particulier la possibilité d'engager un stagiaire.
Nicolas Iynedjian a obtenu le brevet d'avocat dans le canton de Vaud et a notamment été inscrit au registre des avocats genevois du 23 août 2001 au 13 décembre 2006. D'après l'art. 12 al. 1 du règlement genevois du 5 juin 2002 d'application de la loi sur la profession d'avocat (RSG E 6 10.01), seul peut être maître de stage l'avocat titulaire du brevet, inscrit à un registre cantonal depuis cinq ans au moins, dont trois à Genève, et pratiquant comme chef d'étude ou collaborateur. Nicolas Iynedjian remplit donc les conditions pour engager un stagiaire dans le canton de Genève. Il devrait par conséquent pouvoir employer un stagiaire dans le canton de Vaud en application de l'art. 2 al. 4 LMI. Toutefois, cela lui a été refusé parce qu'il n'était pas au bénéfice des cinq ans de pratique dans le canton de Vaud prévus par l'art. 18 LPAv. Dès lors, il convient d'examiner si un tel refus satisfait aux exigences de l'art. 3 LMI.
6.2 L'article 3 LMI prévoit:
"1 La liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles:
a. s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux;
b. sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants;
c. répondent au principe de la proportionnalité.
2 Les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsque:
a. une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyens des dispositions applicables au lieu de provenance;
b. les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants;
c. le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative;
d. une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance.
3 Les restrictions visées à l'al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l'accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux.
(...)."
6.2.1 Le refus opposé à l'engagement d'un stagiaire par Nicolas Iynedjian se fonde sur l'art. 18 LPAv qui impose la condition de cinq ans de pratique dans le canton de Vaud de manière identique aux avocats vaudois et à ceux qui viennent d'un autre canton. Cette condition respecte donc l'art. 3 al. 1 let. a LMI, comme l'admet d'ailleurs la Commission de la concurrence, même si son application peut avoir des conséquences plus lourdes pour les avocats venant de l'extérieur du canton.
6.2.2 Il faut aussi que la restriction soit indispensable à la préservation d'intérêts publics prépondérants (cf. art. 3 al. 1 let. b LMI), notion qui recoupe celle que la jurisprudence a dégagée en matière de restriction à la liberté économique (FF 2005 p. 441). L'intérêt public prépondérant est celui qui, par son importance, l'emporte sur les autres, ce qu'il faut établir grâce à une pesée des intérêts en présence (cf. MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n. 8 et 9 ad art. 3 LMI). L'intérêt public en cause ici est celui de la formation appropriée du stagiaire par un avocat qui a la connaissance et l'expérience des procédures vaudoises. On ne saurait donc suivre les recourants quand ils prétendent que l'avocat qui a le droit de pratiquer devrait avoir celui de former un stagiaire. D'ailleurs, l'intérêt du client qui choisit un défenseur pour une affaire précise, quitte à lui retirer son dossier s'il n'est pas satisfait, ne peut être comparé à l'intérêt du stagiaire qui, après des années d'études théoriques, a besoin d'être guidé dans différentes procédures pour acquérir les bases sur lesquelles il fondera toute sa pratique. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, il existe donc un intérêt public, qui peut être qualifié de prépondérant, à ce que l'avocat qui engage un stagiaire soit en mesure de lui offrir une formation adéquate. On peut toutefois se demander si la mesure adoptée, soit l'exigence d'une pratique d'une durée de cinq ans dans le canton, est de nature à garantir la formation appropriée du stagiaire, alors qu'en vertu de l'art. 4 LLCA, tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation. Cette question peut toutefois rester indécise, car elle recoupe, partiellement en tout cas, la troisième condition posée à l'art. 3 al. 1 LMI.
6.2.3 Les restrictions doivent, enfin, respecter le principe de la proportionnalité (art. 3 al. 1 let. c LMI). L'art. 3 al. 2 LMI énumère les restrictions ne répondant pas au principe de la proportionnalité. Il y a lieu de considérer que cette liste est exemplaire, ce qui était du reste incontestablement le cas dans la version initiale qui utilisait le terme "notamment". De plus, une interprétation différente (énumération exhaustive) irait à l'encontre du but poursuivi par le législateur, car elle permettrait d'étendre le champ des restrictions, alors que la révision de la LMI du 16 décembre 2005 visait précisément à "restreindre encore le régime d'exception" de l'art. 3 LMI (FF 2005 p. 422). En outre, en tant qu'atteinte à la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst., toute restriction à la liberté d'accès au marché doit respecter, de manière générale, le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.). L'observation de ce dernier doit donc aussi être examinée librement dans le cadre de la LMI.
En l'espèce, en considérant que l'avocat recourant ne remplissait pas l'exigence de cinq ans de pratique dans le canton de Vaud prévue à l'art. 18 LPAv, les juges cantonaux ont imposé une restriction disproportionnée. Certes, on peut attendre d'un maître de stage qui guide et encadre un futur candidat au brevet d'avocat vaudois qu'il se soit familiarisé avec les différentes procédures, afin de pouvoir conseiller au mieux son stagiaire. L'exigence d'une pratique professionnelle de plusieurs années, avant de former un stagiaire, n'apparaît à cet égard pas critiquable. La durée de cinq ans n'est d'ailleurs pas contestée en l'occurrence, dès lors qu'elle est satisfaite par Nicolas Iynedjian. Ce qui pose problème, c'est qu'une telle pratique doive s'exercer dans le canton de Vaud, et ce indépendamment des années de pratique de l'avocat dans un autre canton. Quelles que soient les difficultés que présentent les procédures vaudoises, un avocat qui a plusieurs années de pratique, fût-ce dans un autre canton, doit pouvoir les maîtriser beaucoup plus rapidement.
A juste titre, le Tribunal administratif a jugé, dans son arrêt du 1er octobre 2007, qu'une inscription dans le registre des avocats vaudois n'était pas nécessaire et que Nicolas Iynedjian pouvait prouver d'une autre manière la réalité de sa pratique vaudoise. En revanche, en estimant qu'en l'espèce, le prénommé ne bénéficiait pas d'une pratique suffisante dans le canton de Vaud, les juges cantonaux ont posé des exigences disproportionnées. En effet, Nicolas Iynedjian a fait ses études à l'Université de Lausanne, qui lui a décerné une licence en droit, mention droit suisse, en 1995, puis un doctorat en droit en 1999; il a par conséquent passé des examens sur les procédures civile et pénale vaudoises. Il a obtenu le brevet d'avocat vaudois en 2001; il a donc acquis une connaissance plus approfondie des procédures vaudoises qu'il a pratiquées durant ses deux ans de stage. De plus, tout en étant inscrit au registre des avocats genevois, il a dû traiter un certain nombre de cas "vaudois", soit de dossiers l'obligeant à exercer sa profession dans le canton de Vaud ou, du moins, selon les procédures vaudoises. En outre, après une pratique de plus de cinq ans, il a été inscrit au registre des avocats vaudois dès le 18 décembre 2006. Ces éléments suffisent à faire apparaître le caractère disproportionné de l'exigence liée à la pratique de l'avocat dans le canton de Vaud. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner si l'autorité intimée aurait arbitrairement omis de prendre en compte d'autres éléments, comme le relève l'avocat recourant.
En conclusion, l'art. 18 LPAv, tel qu'il a été interprété par les juges cantonaux, viole le principe de la proportionnalité et, par conséquent, s'avère contraire à l'art. 3 al. 1 let. c LMI.
6.3 Les recourants font encore valoir que le refus d'autoriser Nicolas Iynedjian à engager un stagiaire tend en réalité à favoriser les intérêts économiques locaux et viole ainsi également l'art. 3 al. 3 LMI.
Dans la mesure où les exigences imposées au prénommé sont disproportionnées par rapport au but d'intérêt public avoué, elles visent peut-être aussi à favoriser les avocats inscrits depuis au moins cinq ans au registre des avocats vaudois; en effet, elles obligent les concurrents extérieurs à attendre de façon exagérément longue jusqu'à l'engagement d'un stagiaire.
Par ailleurs, pour autoriser Nicolas Iynedjian, qui a fait toute sa formation dans le canton de Vaud, à occuper un stagiaire, le Tribunal administratif exige la preuve d'un certain volume d'activité dans le canton de Vaud, alors qu'une telle preuve n'est pas demandée aux avocats inscrits au registre des avocats vaudois, qui pourraient par hypothèse exercer la quasi-totalité de leur activité en dehors du canton de Vaud. On peut donc se demander si l'autorité intimée ne favorise pas ainsi les intérêts économiques de ces derniers. La question peut cependant rester ouverte, car, comme on l'a vu, le refus litigieux viole de toute façon l'art. 3 al. 1 let. c LMI.
7. Les recourants invoquent la gratuité de la procédure, en se référant à l'art. 3 al. 4 LMI.
En vertu de l'art. 3 al. 4 LMI, les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite. Il ressort du message précité relatif à la révision de la LMI que le législateur cherchait à combler "une lacune dans la législation en vigueur, laquelle ne prévoit, pour l'intéressé, de droit à une telle procédure qu'en cas de restriction découlant de la non-reconnaissance d'un certificat de capacité (art. 4, al. 2, LMI)" (FF 2005 p. 442). Il n'y a donc aucune raison de conférer à l'art. 3 al. 4 LMI une portée différente de celle donnée à l'ancien art. 4 al. 2 LMI. Or, la jurisprudence a toujours considéré que la gratuité de la procédure prévue dans la LMI ne s'appliquait pas aux procédures de recours (arrêt 2P.362/1998 du 6 juillet 1999, consid. 5 non publié in ZBl 101/2000 p. 496 mais traduit in SJ 2000 I p. 177, 183; arrêts 2P.17/1998 du 31 août 1998, consid. 7b non publié à l' ATF 125 II 56 et 2P.122/1999 du 9 juillet 1999, consid. 4b non publié à l' ATF 125 II 406). Devant le Tribunal fédéral, la question des frais est donc régie par les art. 62 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; contra MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n. 29 et 30 ad art. 4 LMI). Sur le plan cantonal, le Tribunal administratif a statué en tant qu'instance de recours contre les décisions de la Cour administrative, de sorte que des frais judiciaires pouvaient être perçus. Le problème de la gratuité est cependant théorique, dès lors que, de toute manière, les recourants obtenant gain de cause, ils ne sauraient se voir imposer des frais pour la procédure cantonale.
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Art. 2 Abs. 4 und Art. 3 BGBM; Art. 3 BGFA; Art. 18 des Waadtländer Anwaltsgesetzes; Aufnahme in die kantonale Liste der Anwaltskandidaten. Verhältnis zwischen dem BGFA, dessen Art. 3 Abs. 1 das Recht der Kantone, die Anforderungen für den Erwerb des Anwaltspatents festzulegen, vorbehält, und dem Binnenmarktgesetz, welches in Art. 2 Abs. 4 Satz 1 jedermann - unter Vorbehalt der Beschränkungen nach Art. 3 - nach den Vorschriften am Ort der Erstniederlassung freien Zugang zum Markt gewährleistet. Schranken der durch Art. 3 Abs. 1 BGFA vorbehaltenen kantonalen Regelungsbefugnis (E. 5).
Prüfung, ob das gegenüber einem Anwalt ausgesprochene Verbot, einen Anwaltskandidaten anzustellen, mit dem Binnenmarktgesetz vereinbar ist. Eine Auslegung des kantonalen Rechts in dem Sinn, dass dieses die Ausübung der Anwaltstätigkeit während fünf Jahren im Kanton verlange, verletzt das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 6).
Die in Art. 3 Abs. 4 BGBM vorgesehene Unentgeltlichkeit des Verfahrens gilt nicht für Beschwerdeverfahren (E. 7).
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Sachverhalt ab Seite 330
Le 8 mai 2007, Mathieu Blanc a demandé d'être inscrit au tableau des avocats stagiaires du canton de Vaud à partir du 1er juillet 2007, son futur maître de stage étant l'avocat Nicolas Iynedjian. Ce dernier, titulaire d'une licence et d'un doctorat en droit de l'Université de Lausanne, a obtenu le brevet d'avocat dans le canton de Vaud le 2 juillet 2001. Il est inscrit au registre des avocats vaudois depuis le 18 décembre 2006, après avoir été inscrit au registre des avocats genevois du 23 août 2001 au 13 décembre 2006 et avoir travaillé pour l'Etude C. Le 31 mai 2007, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: la Cour administrative) a rejeté la demande de Mathieu Blanc, car son futur maître de stage n'était pas habilité à former un stagiaire dans le canton de Vaud, dès lors qu'il n'était pas au bénéfice des cinq ans de pratique dans le canton exigés par la législation vaudoise.
Par arrêt du 1er octobre 2007, le Tribunal administratif vaudois (ci-après: le Tribunal administratif) a partiellement admis, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par Mathieu Blanc, Nicolas Iynedjian et l'Etude C. contre la décision de la Cour administrative du 31 mai 2007. Les juges cantonaux ont considéré en substance que le fait que Nicolas Iynedjian n'ait pas été inscrit au registre des avocats vaudois pendant cinq ans n'empêchait pas qu'il puisse démontrer, d'une autre manière, qu'il bénéficiait d'une pratique judiciaire dans le canton suffisante.
Le 22 octobre 2007, la Cour administrative a une nouvelle fois refusé d'inscrire Mathieu Blanc au tableau des avocats stagiaires du canton de Vaud. Elle a retenu que Nicolas Iynedjian n'avait pas une pratique d'au moins cinq ans dans le canton de Vaud au regard des activités dont il s'était prévalu.
Mathieu Blanc et Nicolas Iynedjian, d'une part, ainsi que la Commission de la concurrence, d'autre part, ont recouru contre la décision de la Cour administrative du 22 octobre 2007. Par arrêt du 20 décembre 2007, le Tribunal administratif, tout en renvoyant pour partie à la motivation figurant dans son arrêt du 1er octobre 2007, a rejeté "le recours". Il a notamment considéré que le fait d'avoir accompli, dans le canton de Vaud, cinq ou dix procédures judiciaires et une dizaine de mandats de conseil juridique ne saurait être assimilé à une pratique de cinq ans dans le canton.
Mathieu Blanc et Nicolas Iynedjian forment un recours en matière de droit public contre les arrêts rendus par le Tribunal administratif les 1er octobre et 20 décembre 2007. Ils concluent à ce que le Tribunal fédéral dise que Nicolas Iynedjian est autorisé à engager des avocats stagiaires dans le canton de Vaud et ordonne aux autorités vaudoises de procéder à l'inscription de Mathieu Blanc au tableau des avocats stagiaires, avec effet au 1er juillet 2007, respectivement avec effet immédiat. La Commission de la concurrence interjette également un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du 20 décembre 2007. Elle demande au Tribunal fédéral de constater que la loi fédérale sur le marché intérieur est applicable au cas d'espèce et que l'arrêt du Tribunal administratif du 20 décembre 2007 restreint indûment l'accès au marché, de sorte qu'il est contraire à ladite loi.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le litige porte sur le refus essuyé par l'avocat recourant d'engager un stagiaire, parce que celui-là ne remplit pas l'exigence prévue par le droit cantonal d'une pratique judiciaire de cinq ans dans le canton de Vaud.
Dans leur écriture commune, l'avocat et le candidat stagiaire (appelé ci-après: le stagiaire) reprochent en substance aux juges cantonaux d'avoir refusé l'application de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) ainsi que de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61). Ils se plaignent d'une atteinte à leur liberté d'accès au marché garantie par l'art. 2 al. 4 LMI de même qu'à leur liberté économique et, pour l'avocat, à sa liberté d'établissement, sans que les conditions justifiant une restriction à ces libertés ne soient réunies. Ils se prévalent également de la gratuité de la procédure et font grief à l'autorité intimée d'avoir appliqué arbitrairement le droit cantonal. Enfin, ils invoquent les principes de la bonne foi et de l'égalité dans l'illégalité.
La Commission de la concurrence soutient, pour sa part, que la LMI doit s'appliquer aux côtés de la LLCA et qu'en l'absence d'une réglementation dans la LLCA, les cantons doivent exercer leurs compétences d'une manière conforme aux principes de la LMI. Or, la restriction imposée à l'avocat est, selon ladite commission, contraire aux art. 2 al. 4 ainsi que 3 LMI.
5. Dans ce contexte, il convient de se demander dans quelle mesure la LMI et/ou la LLCA sont applicables.
5.1 Le refus d'octroyer à l'avocat recourant le droit de former des stagiaires se fonde sur l'art. 18 de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur la profession d'avocat (LPAv; RSV 177.11) qui prévoit notamment que "sont habilités à former des stagiaires les avocats inscrits au registre cantonal qui ont au moins cinq ans de pratique dans le canton et qui n'ont pas fait l'objet d'une mesure disciplinaire d'interdiction temporaire de pratiquer au cours des cinq dernières années ou d'une condamnation pénale pour des faits incompatibles avec l'exercice de la profession (...)". Cette disposition a été édictée sur la base de l'art. 3 al. 1 LLCA qui réserve le droit des cantons de fixer, dans le cadre de la LLCA, les exigences pour l'obtention du brevet d'avocat. Cette réserve permet aux cantons de définir les conditions de formation et les exigences personnelles que doit remplir le candidat au brevet d'avocat (HANS NATER, Kommentar zum Anwaltsgesetz, éd. par Walter Fellmann et Gaudenz G. Zindel, Zurich 2005, n. 3 ad art. 3 LLCA).
Pour sa part, la LMI garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). L'art. 2 al. 4 1re phrase LMI énonce le principe du libre accès au marché à toute personne qui remplit les conditions du premier établissement, sous réserve de l'art. 3 LMI, qui prévoit à quelles conditions le libre accès au marché peut être restreint.
5.2 Les relations entre la LLCA et la LMI se sont modifiées avec le temps. Dans son message du 23 novembre 1994 concernant la LMI (FF 1995 p. 1193 ss), le Conseil fédéral a indiqué que ce projet était conçu comme une loi-cadre: il se bornait à fixer les principes fondamentaux de la liberté d'accès au marché nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur et ne prévoyait aucune harmonisation du droit dans les différents secteurs (FF 1995 p. 1194). La LLCA a été conçue comme une loi spéciale, visant à combler un vide, dès lors que la LMI s'appliquait de manière générale à la profession d'avocat sans toutefois apporter de réponses aux problèmes spécifiques qui se posaient à elle (Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 concernant la LLCA, FF 1999 p. 5331 ss, 5337; cf. aussi, MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, Commentaire romand, n. 51 ad art. 2 LMI). Par conséquent, la LLCA était considérée, à son entrée en vigueur, comme une loi spéciale et postérieure à la LMI. Elle devait, comme telle, avoir la préséance (arrêt 2A.443/2003 du 29 mars 2004, consid. 5.2) du moins sur tous les points qu'elle avait réglementés (cf. CHRISTIAN REISER, La Commission du barreau et la surveillance des avocats sous l'angle de la LLCA et de la LPAv/GE, in SJ 2007 II p. 237 ss, 239). Cependant, la LMI a fait l'objet, le 16 décembre 2005, d'une modification, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, qui visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur, notamment en supprimant les entraves cantonales et communales à l'accès au marché (cf. Message du Conseil fédéral du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, FF 2005 p. 421 ss, 422). L'idée du législateur était entre autres d'empêcher que le principe du fédéralisme ne l'emporte sur celui du marché intérieur, comme le permettaient le texte initial de la LMI et l'interprétation que le Tribunal fédéral en avait donnée (cf. ETIENNE GRISEL/ANOUK NEUENSCHWANDER, Liberté économique, Berne 2006, note 65 p. 222/223). Selon cette interprétation, la liberté d'accès au marché était garantie à celui qui, à partir de son siège, voulait offrir des marchandises ou des services dans d'autres cantons, mais pas à celui qui voulait s'établir dans un autre canton, car il devait se conformer au droit en vigueur dans ce dernier (ATF 125 I 276 consid. 4 p. 278 ss; FF 2005 p. 428/429). L'art. 2 al. 4 LMI révisé a permis à celui qui veut s'établir dans un autre canton de se prévaloir du principe de la liberté d'accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance (FF 2005 p. 440), dans les limites de l'art. 3 LMI. Le nouvel art. 3 LMI a restreint, quant à lui, le régime des exceptions à l'accès au marché de la part des autorités du lieu de destination, celles-ci pouvant dorénavant tout au plus limiter cet accès au moyen de charges (FF 2005 p. 437 et 441). Ces nouvelles dispositions sont postérieures à la LLCA - qui a d'ailleurs elle aussi subi quelques modifications adoptées le 23 juin 2006 et entrées en vigueur le 1er janvier 2007. Par conséquent, il n'est plus possible de déterminer la loi applicable en se fondant simplement sur les adages consacrés en la matière, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existe du reste pas une hiérarchie stricte (cf. JEAN-EMMANUEL ROSSEL, L'interprétation des normes contradictoires, in Les règles d'interprétation, Fribourg 1989, p. 55 ss, 73). Il y a lieu d'avoir une approche plus nuancée et d'examiner, en respectant au mieux la volonté du législateur fédéral, si, selon les matières, la LMI n'est pas applicable parallèlement à la LLCA.
5.3 Dans le cadre des compétences cantonales réservées par l'art. 3 al. 1 LLCA, le législateur vaudois a édicté des dispositions concernant la formation des stagiaires, dont l'art. 18 LPAv. Cette disposition, dans la mesure où elle impose que tout maître de stage ait au moins cinq ans de pratique dans le canton de Vaud, a un double aspect. D'une part, elle réglemente la formation des stagiaires, ce qui est conforme à la réserve figurant à l'art. 3 al. 1 LLCA. D'autre part, elle intervient dans la liberté qu'ont les avocats d'organiser leur travail, le cas échéant en engageant des stagiaires. Dans cette mesure, l'art. 18 LPAv va au-delà du seul but de formation poursuivi par l'art. 3 al. 1 LLCA et il empiète sur le domaine régi par la LMI, dès lors qu'il limite la liberté d'accès au marché de l'avocat qui, au sens de la LMI, comprend notamment le choix des subordonnés (cf. MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n. 107 ad art. 1 LMI). Il en découle que l'avocat qui se voit privé, en vertu de l'art. 18 LPAv, de la possibilité d'engager un stagiaire parce qu'il n'aurait pas une pratique suffisante dans le canton, peut invoquer la LMI. Dans la mesure où la LLCA a laissé des compétences aux cantons, ceux-ci doivent non seulement les exercer en respectant le cadre fixé par la LLCA, mais encore s'abstenir d'établir ainsi des entraves contraires à la LMI.
5.4 Cette conclusion correspond d'ailleurs à l'évolution de la législation. A l'origine, le projet de LLCA ne contenait pas de disposition consacrée au droit cantonal (cf. FF 1999 p. 5389). L'art. 3 LLCA est le résultat d'une proposition "fédéraliste" adoptée sans difficulté (cf. BO 1999 CE 1164; BO 2000 CN 37) à l'initiative de la Commission du Conseil des Etats, qui souhaitait clarifier les compétences cantonales en matière de formation des avocats (BO 1999 CE 1163). Or, la situation a changé depuis la modification de la LMI du 16 décembre 2005 par laquelle, comme on l'a vu (cf. supra, consid. 5.2), le législateur a voulu consacrer la primauté du marché intérieur sur le fédéralisme. Les cantons ne sauraient donc, par le biais de la réserve figurant à l'art. 3 al. 1 LLCA, qui concerne seulement la réglementation des exigences pour l'obtention du brevet d'avocat, porter atteinte à la substance même du principe du libre accès au marché par les avocats. Ce domaine, dans la mesure où il n'a pas été réglementé de façon exhaustive par la loi spéciale (LLCA), entre dans le champ d'application de la loi générale (LMI). En d'autres termes, une disposition cantonale, édictée sur la base de l'art. 3 al. 1 LLCA, comme l'art. 18 LPAv, ne peut avoir pour résultat de restreindre la liberté d'accès au marché des avocats garantie par l'art. 2 al. 4 LMI que si les conditions de l'art. 3 LMI sont remplies.
6. Il faut à présent examiner si le refus signifié à l'avocat d'engager un stagiaire dans les circonstances de l'espèce est conforme aux art. 2 al. 4 ainsi que 3 LMI.
6.1 L'art. 2 al. 4 1re phrase LMI prescrit que toute personne exerçant une activité lucrative légale est autorisée à s'établir sur tout le territoire suisse afin d'exercer cette activité conformément aux dispositions en vigueur au lieu du premier établissement et sous réserve de l'art. 3 LMI.
Il découle de l'art. 2 al. 4 1re phrase LMI qu'un avocat doit pouvoir s'établir dans un autre canton pour exercer sa profession conformément aux dispositions du canton de provenance. L'organisation du travail de l'avocat comprend en particulier la possibilité d'engager un stagiaire.
Nicolas Iynedjian a obtenu le brevet d'avocat dans le canton de Vaud et a notamment été inscrit au registre des avocats genevois du 23 août 2001 au 13 décembre 2006. D'après l'art. 12 al. 1 du règlement genevois du 5 juin 2002 d'application de la loi sur la profession d'avocat (RSG E 6 10.01), seul peut être maître de stage l'avocat titulaire du brevet, inscrit à un registre cantonal depuis cinq ans au moins, dont trois à Genève, et pratiquant comme chef d'étude ou collaborateur. Nicolas Iynedjian remplit donc les conditions pour engager un stagiaire dans le canton de Genève. Il devrait par conséquent pouvoir employer un stagiaire dans le canton de Vaud en application de l'art. 2 al. 4 LMI. Toutefois, cela lui a été refusé parce qu'il n'était pas au bénéfice des cinq ans de pratique dans le canton de Vaud prévus par l'art. 18 LPAv. Dès lors, il convient d'examiner si un tel refus satisfait aux exigences de l'art. 3 LMI.
6.2 L'article 3 LMI prévoit:
"1 La liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles:
a. s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux;
b. sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants;
c. répondent au principe de la proportionnalité.
2 Les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsque:
a. une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyens des dispositions applicables au lieu de provenance;
b. les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants;
c. le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative;
d. une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance.
3 Les restrictions visées à l'al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l'accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux.
(...)."
6.2.1 Le refus opposé à l'engagement d'un stagiaire par Nicolas Iynedjian se fonde sur l'art. 18 LPAv qui impose la condition de cinq ans de pratique dans le canton de Vaud de manière identique aux avocats vaudois et à ceux qui viennent d'un autre canton. Cette condition respecte donc l'art. 3 al. 1 let. a LMI, comme l'admet d'ailleurs la Commission de la concurrence, même si son application peut avoir des conséquences plus lourdes pour les avocats venant de l'extérieur du canton.
6.2.2 Il faut aussi que la restriction soit indispensable à la préservation d'intérêts publics prépondérants (cf. art. 3 al. 1 let. b LMI), notion qui recoupe celle que la jurisprudence a dégagée en matière de restriction à la liberté économique (FF 2005 p. 441). L'intérêt public prépondérant est celui qui, par son importance, l'emporte sur les autres, ce qu'il faut établir grâce à une pesée des intérêts en présence (cf. MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n. 8 et 9 ad art. 3 LMI). L'intérêt public en cause ici est celui de la formation appropriée du stagiaire par un avocat qui a la connaissance et l'expérience des procédures vaudoises. On ne saurait donc suivre les recourants quand ils prétendent que l'avocat qui a le droit de pratiquer devrait avoir celui de former un stagiaire. D'ailleurs, l'intérêt du client qui choisit un défenseur pour une affaire précise, quitte à lui retirer son dossier s'il n'est pas satisfait, ne peut être comparé à l'intérêt du stagiaire qui, après des années d'études théoriques, a besoin d'être guidé dans différentes procédures pour acquérir les bases sur lesquelles il fondera toute sa pratique. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, il existe donc un intérêt public, qui peut être qualifié de prépondérant, à ce que l'avocat qui engage un stagiaire soit en mesure de lui offrir une formation adéquate. On peut toutefois se demander si la mesure adoptée, soit l'exigence d'une pratique d'une durée de cinq ans dans le canton, est de nature à garantir la formation appropriée du stagiaire, alors qu'en vertu de l'art. 4 LLCA, tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation. Cette question peut toutefois rester indécise, car elle recoupe, partiellement en tout cas, la troisième condition posée à l'art. 3 al. 1 LMI.
6.2.3 Les restrictions doivent, enfin, respecter le principe de la proportionnalité (art. 3 al. 1 let. c LMI). L'art. 3 al. 2 LMI énumère les restrictions ne répondant pas au principe de la proportionnalité. Il y a lieu de considérer que cette liste est exemplaire, ce qui était du reste incontestablement le cas dans la version initiale qui utilisait le terme "notamment". De plus, une interprétation différente (énumération exhaustive) irait à l'encontre du but poursuivi par le législateur, car elle permettrait d'étendre le champ des restrictions, alors que la révision de la LMI du 16 décembre 2005 visait précisément à "restreindre encore le régime d'exception" de l'art. 3 LMI (FF 2005 p. 422). En outre, en tant qu'atteinte à la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst., toute restriction à la liberté d'accès au marché doit respecter, de manière générale, le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.). L'observation de ce dernier doit donc aussi être examinée librement dans le cadre de la LMI.
En l'espèce, en considérant que l'avocat recourant ne remplissait pas l'exigence de cinq ans de pratique dans le canton de Vaud prévue à l'art. 18 LPAv, les juges cantonaux ont imposé une restriction disproportionnée. Certes, on peut attendre d'un maître de stage qui guide et encadre un futur candidat au brevet d'avocat vaudois qu'il se soit familiarisé avec les différentes procédures, afin de pouvoir conseiller au mieux son stagiaire. L'exigence d'une pratique professionnelle de plusieurs années, avant de former un stagiaire, n'apparaît à cet égard pas critiquable. La durée de cinq ans n'est d'ailleurs pas contestée en l'occurrence, dès lors qu'elle est satisfaite par Nicolas Iynedjian. Ce qui pose problème, c'est qu'une telle pratique doive s'exercer dans le canton de Vaud, et ce indépendamment des années de pratique de l'avocat dans un autre canton. Quelles que soient les difficultés que présentent les procédures vaudoises, un avocat qui a plusieurs années de pratique, fût-ce dans un autre canton, doit pouvoir les maîtriser beaucoup plus rapidement.
A juste titre, le Tribunal administratif a jugé, dans son arrêt du 1er octobre 2007, qu'une inscription dans le registre des avocats vaudois n'était pas nécessaire et que Nicolas Iynedjian pouvait prouver d'une autre manière la réalité de sa pratique vaudoise. En revanche, en estimant qu'en l'espèce, le prénommé ne bénéficiait pas d'une pratique suffisante dans le canton de Vaud, les juges cantonaux ont posé des exigences disproportionnées. En effet, Nicolas Iynedjian a fait ses études à l'Université de Lausanne, qui lui a décerné une licence en droit, mention droit suisse, en 1995, puis un doctorat en droit en 1999; il a par conséquent passé des examens sur les procédures civile et pénale vaudoises. Il a obtenu le brevet d'avocat vaudois en 2001; il a donc acquis une connaissance plus approfondie des procédures vaudoises qu'il a pratiquées durant ses deux ans de stage. De plus, tout en étant inscrit au registre des avocats genevois, il a dû traiter un certain nombre de cas "vaudois", soit de dossiers l'obligeant à exercer sa profession dans le canton de Vaud ou, du moins, selon les procédures vaudoises. En outre, après une pratique de plus de cinq ans, il a été inscrit au registre des avocats vaudois dès le 18 décembre 2006. Ces éléments suffisent à faire apparaître le caractère disproportionné de l'exigence liée à la pratique de l'avocat dans le canton de Vaud. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner si l'autorité intimée aurait arbitrairement omis de prendre en compte d'autres éléments, comme le relève l'avocat recourant.
En conclusion, l'art. 18 LPAv, tel qu'il a été interprété par les juges cantonaux, viole le principe de la proportionnalité et, par conséquent, s'avère contraire à l'art. 3 al. 1 let. c LMI.
6.3 Les recourants font encore valoir que le refus d'autoriser Nicolas Iynedjian à engager un stagiaire tend en réalité à favoriser les intérêts économiques locaux et viole ainsi également l'art. 3 al. 3 LMI.
Dans la mesure où les exigences imposées au prénommé sont disproportionnées par rapport au but d'intérêt public avoué, elles visent peut-être aussi à favoriser les avocats inscrits depuis au moins cinq ans au registre des avocats vaudois; en effet, elles obligent les concurrents extérieurs à attendre de façon exagérément longue jusqu'à l'engagement d'un stagiaire.
Par ailleurs, pour autoriser Nicolas Iynedjian, qui a fait toute sa formation dans le canton de Vaud, à occuper un stagiaire, le Tribunal administratif exige la preuve d'un certain volume d'activité dans le canton de Vaud, alors qu'une telle preuve n'est pas demandée aux avocats inscrits au registre des avocats vaudois, qui pourraient par hypothèse exercer la quasi-totalité de leur activité en dehors du canton de Vaud. On peut donc se demander si l'autorité intimée ne favorise pas ainsi les intérêts économiques de ces derniers. La question peut cependant rester ouverte, car, comme on l'a vu, le refus litigieux viole de toute façon l'art. 3 al. 1 let. c LMI.
7. Les recourants invoquent la gratuité de la procédure, en se référant à l'art. 3 al. 4 LMI.
En vertu de l'art. 3 al. 4 LMI, les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite. Il ressort du message précité relatif à la révision de la LMI que le législateur cherchait à combler "une lacune dans la législation en vigueur, laquelle ne prévoit, pour l'intéressé, de droit à une telle procédure qu'en cas de restriction découlant de la non-reconnaissance d'un certificat de capacité (art. 4, al. 2, LMI)" (FF 2005 p. 442). Il n'y a donc aucune raison de conférer à l'art. 3 al. 4 LMI une portée différente de celle donnée à l'ancien art. 4 al. 2 LMI. Or, la jurisprudence a toujours considéré que la gratuité de la procédure prévue dans la LMI ne s'appliquait pas aux procédures de recours (arrêt 2P.362/1998 du 6 juillet 1999, consid. 5 non publié in ZBl 101/2000 p. 496 mais traduit in SJ 2000 I p. 177, 183; arrêts 2P.17/1998 du 31 août 1998, consid. 7b non publié à l' ATF 125 II 56 et 2P.122/1999 du 9 juillet 1999, consid. 4b non publié à l' ATF 125 II 406). Devant le Tribunal fédéral, la question des frais est donc régie par les art. 62 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; contra MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n. 29 et 30 ad art. 4 LMI). Sur le plan cantonal, le Tribunal administratif a statué en tant qu'instance de recours contre les décisions de la Cour administrative, de sorte que des frais judiciaires pouvaient être perçus. Le problème de la gratuité est cependant théorique, dès lors que, de toute manière, les recourants obtenant gain de cause, ils ne sauraient se voir imposer des frais pour la procédure cantonale.
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Art. 2 al. 4 et art. 3 LMI; art. 3 LLCA; art. 18 de la loi vaudoise sur la profession d'avocat; inscription au tableau des avocats stagiaires. Relations entre la LLCA, dont l'art. 3 al. 1 réserve le droit des cantons de fixer les exigences pour l'obtention du brevet d'avocat, et la LMI, dont l'art. 2 al. 4 1re phrase énonce le principe du libre accès au marché à toute personne qui remplit les conditions du premier établissement, sous réserve des restrictions figurant à l'art. 3 LMI. Limites dans lesquelles les cantons peuvent exercer les compétences qui leur sont réservées par l'art. 3 al. 1 LLCA (consid. 5).
Examen de la conformité au regard de la LMI du refus signifié à un avocat d'engager un stagiaire. L'exigence posée par la législation vaudoise d'une pratique de cinq ans dans le canton, telle qu'elle a été interprétée en l'espèce, viole le principe de la proportionnalité (consid. 6).
La gratuité de la procédure prévue à l'art. 3 al. 4 LMI ne s'applique pas aux procédures de recours (consid. 7).
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Le 8 mai 2007, Mathieu Blanc a demandé d'être inscrit au tableau des avocats stagiaires du canton de Vaud à partir du 1er juillet 2007, son futur maître de stage étant l'avocat Nicolas Iynedjian. Ce dernier, titulaire d'une licence et d'un doctorat en droit de l'Université de Lausanne, a obtenu le brevet d'avocat dans le canton de Vaud le 2 juillet 2001. Il est inscrit au registre des avocats vaudois depuis le 18 décembre 2006, après avoir été inscrit au registre des avocats genevois du 23 août 2001 au 13 décembre 2006 et avoir travaillé pour l'Etude C. Le 31 mai 2007, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: la Cour administrative) a rejeté la demande de Mathieu Blanc, car son futur maître de stage n'était pas habilité à former un stagiaire dans le canton de Vaud, dès lors qu'il n'était pas au bénéfice des cinq ans de pratique dans le canton exigés par la législation vaudoise.
Par arrêt du 1er octobre 2007, le Tribunal administratif vaudois (ci-après: le Tribunal administratif) a partiellement admis, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par Mathieu Blanc, Nicolas Iynedjian et l'Etude C. contre la décision de la Cour administrative du 31 mai 2007. Les juges cantonaux ont considéré en substance que le fait que Nicolas Iynedjian n'ait pas été inscrit au registre des avocats vaudois pendant cinq ans n'empêchait pas qu'il puisse démontrer, d'une autre manière, qu'il bénéficiait d'une pratique judiciaire dans le canton suffisante.
Le 22 octobre 2007, la Cour administrative a une nouvelle fois refusé d'inscrire Mathieu Blanc au tableau des avocats stagiaires du canton de Vaud. Elle a retenu que Nicolas Iynedjian n'avait pas une pratique d'au moins cinq ans dans le canton de Vaud au regard des activités dont il s'était prévalu.
Mathieu Blanc et Nicolas Iynedjian, d'une part, ainsi que la Commission de la concurrence, d'autre part, ont recouru contre la décision de la Cour administrative du 22 octobre 2007. Par arrêt du 20 décembre 2007, le Tribunal administratif, tout en renvoyant pour partie à la motivation figurant dans son arrêt du 1er octobre 2007, a rejeté "le recours". Il a notamment considéré que le fait d'avoir accompli, dans le canton de Vaud, cinq ou dix procédures judiciaires et une dizaine de mandats de conseil juridique ne saurait être assimilé à une pratique de cinq ans dans le canton.
Mathieu Blanc et Nicolas Iynedjian forment un recours en matière de droit public contre les arrêts rendus par le Tribunal administratif les 1er octobre et 20 décembre 2007. Ils concluent à ce que le Tribunal fédéral dise que Nicolas Iynedjian est autorisé à engager des avocats stagiaires dans le canton de Vaud et ordonne aux autorités vaudoises de procéder à l'inscription de Mathieu Blanc au tableau des avocats stagiaires, avec effet au 1er juillet 2007, respectivement avec effet immédiat. La Commission de la concurrence interjette également un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du 20 décembre 2007. Elle demande au Tribunal fédéral de constater que la loi fédérale sur le marché intérieur est applicable au cas d'espèce et que l'arrêt du Tribunal administratif du 20 décembre 2007 restreint indûment l'accès au marché, de sorte qu'il est contraire à ladite loi.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le litige porte sur le refus essuyé par l'avocat recourant d'engager un stagiaire, parce que celui-là ne remplit pas l'exigence prévue par le droit cantonal d'une pratique judiciaire de cinq ans dans le canton de Vaud.
Dans leur écriture commune, l'avocat et le candidat stagiaire (appelé ci-après: le stagiaire) reprochent en substance aux juges cantonaux d'avoir refusé l'application de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) ainsi que de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61). Ils se plaignent d'une atteinte à leur liberté d'accès au marché garantie par l'art. 2 al. 4 LMI de même qu'à leur liberté économique et, pour l'avocat, à sa liberté d'établissement, sans que les conditions justifiant une restriction à ces libertés ne soient réunies. Ils se prévalent également de la gratuité de la procédure et font grief à l'autorité intimée d'avoir appliqué arbitrairement le droit cantonal. Enfin, ils invoquent les principes de la bonne foi et de l'égalité dans l'illégalité.
La Commission de la concurrence soutient, pour sa part, que la LMI doit s'appliquer aux côtés de la LLCA et qu'en l'absence d'une réglementation dans la LLCA, les cantons doivent exercer leurs compétences d'une manière conforme aux principes de la LMI. Or, la restriction imposée à l'avocat est, selon ladite commission, contraire aux art. 2 al. 4 ainsi que 3 LMI.
5. Dans ce contexte, il convient de se demander dans quelle mesure la LMI et/ou la LLCA sont applicables.
5.1 Le refus d'octroyer à l'avocat recourant le droit de former des stagiaires se fonde sur l'art. 18 de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur la profession d'avocat (LPAv; RSV 177.11) qui prévoit notamment que "sont habilités à former des stagiaires les avocats inscrits au registre cantonal qui ont au moins cinq ans de pratique dans le canton et qui n'ont pas fait l'objet d'une mesure disciplinaire d'interdiction temporaire de pratiquer au cours des cinq dernières années ou d'une condamnation pénale pour des faits incompatibles avec l'exercice de la profession (...)". Cette disposition a été édictée sur la base de l'art. 3 al. 1 LLCA qui réserve le droit des cantons de fixer, dans le cadre de la LLCA, les exigences pour l'obtention du brevet d'avocat. Cette réserve permet aux cantons de définir les conditions de formation et les exigences personnelles que doit remplir le candidat au brevet d'avocat (HANS NATER, Kommentar zum Anwaltsgesetz, éd. par Walter Fellmann et Gaudenz G. Zindel, Zurich 2005, n. 3 ad art. 3 LLCA).
Pour sa part, la LMI garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). L'art. 2 al. 4 1re phrase LMI énonce le principe du libre accès au marché à toute personne qui remplit les conditions du premier établissement, sous réserve de l'art. 3 LMI, qui prévoit à quelles conditions le libre accès au marché peut être restreint.
5.2 Les relations entre la LLCA et la LMI se sont modifiées avec le temps. Dans son message du 23 novembre 1994 concernant la LMI (FF 1995 p. 1193 ss), le Conseil fédéral a indiqué que ce projet était conçu comme une loi-cadre: il se bornait à fixer les principes fondamentaux de la liberté d'accès au marché nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur et ne prévoyait aucune harmonisation du droit dans les différents secteurs (FF 1995 p. 1194). La LLCA a été conçue comme une loi spéciale, visant à combler un vide, dès lors que la LMI s'appliquait de manière générale à la profession d'avocat sans toutefois apporter de réponses aux problèmes spécifiques qui se posaient à elle (Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 concernant la LLCA, FF 1999 p. 5331 ss, 5337; cf. aussi, MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, Commentaire romand, n. 51 ad art. 2 LMI). Par conséquent, la LLCA était considérée, à son entrée en vigueur, comme une loi spéciale et postérieure à la LMI. Elle devait, comme telle, avoir la préséance (arrêt 2A.443/2003 du 29 mars 2004, consid. 5.2) du moins sur tous les points qu'elle avait réglementés (cf. CHRISTIAN REISER, La Commission du barreau et la surveillance des avocats sous l'angle de la LLCA et de la LPAv/GE, in SJ 2007 II p. 237 ss, 239). Cependant, la LMI a fait l'objet, le 16 décembre 2005, d'une modification, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, qui visait à améliorer le fonctionnement du marché intérieur, notamment en supprimant les entraves cantonales et communales à l'accès au marché (cf. Message du Conseil fédéral du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, FF 2005 p. 421 ss, 422). L'idée du législateur était entre autres d'empêcher que le principe du fédéralisme ne l'emporte sur celui du marché intérieur, comme le permettaient le texte initial de la LMI et l'interprétation que le Tribunal fédéral en avait donnée (cf. ETIENNE GRISEL/ANOUK NEUENSCHWANDER, Liberté économique, Berne 2006, note 65 p. 222/223). Selon cette interprétation, la liberté d'accès au marché était garantie à celui qui, à partir de son siège, voulait offrir des marchandises ou des services dans d'autres cantons, mais pas à celui qui voulait s'établir dans un autre canton, car il devait se conformer au droit en vigueur dans ce dernier (ATF 125 I 276 consid. 4 p. 278 ss; FF 2005 p. 428/429). L'art. 2 al. 4 LMI révisé a permis à celui qui veut s'établir dans un autre canton de se prévaloir du principe de la liberté d'accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance (FF 2005 p. 440), dans les limites de l'art. 3 LMI. Le nouvel art. 3 LMI a restreint, quant à lui, le régime des exceptions à l'accès au marché de la part des autorités du lieu de destination, celles-ci pouvant dorénavant tout au plus limiter cet accès au moyen de charges (FF 2005 p. 437 et 441). Ces nouvelles dispositions sont postérieures à la LLCA - qui a d'ailleurs elle aussi subi quelques modifications adoptées le 23 juin 2006 et entrées en vigueur le 1er janvier 2007. Par conséquent, il n'est plus possible de déterminer la loi applicable en se fondant simplement sur les adages consacrés en la matière, tels que "lex specialis derogat generali" et "lex posterior derogat priori", entre lesquels il n'existe du reste pas une hiérarchie stricte (cf. JEAN-EMMANUEL ROSSEL, L'interprétation des normes contradictoires, in Les règles d'interprétation, Fribourg 1989, p. 55 ss, 73). Il y a lieu d'avoir une approche plus nuancée et d'examiner, en respectant au mieux la volonté du législateur fédéral, si, selon les matières, la LMI n'est pas applicable parallèlement à la LLCA.
5.3 Dans le cadre des compétences cantonales réservées par l'art. 3 al. 1 LLCA, le législateur vaudois a édicté des dispositions concernant la formation des stagiaires, dont l'art. 18 LPAv. Cette disposition, dans la mesure où elle impose que tout maître de stage ait au moins cinq ans de pratique dans le canton de Vaud, a un double aspect. D'une part, elle réglemente la formation des stagiaires, ce qui est conforme à la réserve figurant à l'art. 3 al. 1 LLCA. D'autre part, elle intervient dans la liberté qu'ont les avocats d'organiser leur travail, le cas échéant en engageant des stagiaires. Dans cette mesure, l'art. 18 LPAv va au-delà du seul but de formation poursuivi par l'art. 3 al. 1 LLCA et il empiète sur le domaine régi par la LMI, dès lors qu'il limite la liberté d'accès au marché de l'avocat qui, au sens de la LMI, comprend notamment le choix des subordonnés (cf. MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n. 107 ad art. 1 LMI). Il en découle que l'avocat qui se voit privé, en vertu de l'art. 18 LPAv, de la possibilité d'engager un stagiaire parce qu'il n'aurait pas une pratique suffisante dans le canton, peut invoquer la LMI. Dans la mesure où la LLCA a laissé des compétences aux cantons, ceux-ci doivent non seulement les exercer en respectant le cadre fixé par la LLCA, mais encore s'abstenir d'établir ainsi des entraves contraires à la LMI.
5.4 Cette conclusion correspond d'ailleurs à l'évolution de la législation. A l'origine, le projet de LLCA ne contenait pas de disposition consacrée au droit cantonal (cf. FF 1999 p. 5389). L'art. 3 LLCA est le résultat d'une proposition "fédéraliste" adoptée sans difficulté (cf. BO 1999 CE 1164; BO 2000 CN 37) à l'initiative de la Commission du Conseil des Etats, qui souhaitait clarifier les compétences cantonales en matière de formation des avocats (BO 1999 CE 1163). Or, la situation a changé depuis la modification de la LMI du 16 décembre 2005 par laquelle, comme on l'a vu (cf. supra, consid. 5.2), le législateur a voulu consacrer la primauté du marché intérieur sur le fédéralisme. Les cantons ne sauraient donc, par le biais de la réserve figurant à l'art. 3 al. 1 LLCA, qui concerne seulement la réglementation des exigences pour l'obtention du brevet d'avocat, porter atteinte à la substance même du principe du libre accès au marché par les avocats. Ce domaine, dans la mesure où il n'a pas été réglementé de façon exhaustive par la loi spéciale (LLCA), entre dans le champ d'application de la loi générale (LMI). En d'autres termes, une disposition cantonale, édictée sur la base de l'art. 3 al. 1 LLCA, comme l'art. 18 LPAv, ne peut avoir pour résultat de restreindre la liberté d'accès au marché des avocats garantie par l'art. 2 al. 4 LMI que si les conditions de l'art. 3 LMI sont remplies.
6. Il faut à présent examiner si le refus signifié à l'avocat d'engager un stagiaire dans les circonstances de l'espèce est conforme aux art. 2 al. 4 ainsi que 3 LMI.
6.1 L'art. 2 al. 4 1re phrase LMI prescrit que toute personne exerçant une activité lucrative légale est autorisée à s'établir sur tout le territoire suisse afin d'exercer cette activité conformément aux dispositions en vigueur au lieu du premier établissement et sous réserve de l'art. 3 LMI.
Il découle de l'art. 2 al. 4 1re phrase LMI qu'un avocat doit pouvoir s'établir dans un autre canton pour exercer sa profession conformément aux dispositions du canton de provenance. L'organisation du travail de l'avocat comprend en particulier la possibilité d'engager un stagiaire.
Nicolas Iynedjian a obtenu le brevet d'avocat dans le canton de Vaud et a notamment été inscrit au registre des avocats genevois du 23 août 2001 au 13 décembre 2006. D'après l'art. 12 al. 1 du règlement genevois du 5 juin 2002 d'application de la loi sur la profession d'avocat (RSG E 6 10.01), seul peut être maître de stage l'avocat titulaire du brevet, inscrit à un registre cantonal depuis cinq ans au moins, dont trois à Genève, et pratiquant comme chef d'étude ou collaborateur. Nicolas Iynedjian remplit donc les conditions pour engager un stagiaire dans le canton de Genève. Il devrait par conséquent pouvoir employer un stagiaire dans le canton de Vaud en application de l'art. 2 al. 4 LMI. Toutefois, cela lui a été refusé parce qu'il n'était pas au bénéfice des cinq ans de pratique dans le canton de Vaud prévus par l'art. 18 LPAv. Dès lors, il convient d'examiner si un tel refus satisfait aux exigences de l'art. 3 LMI.
6.2 L'article 3 LMI prévoit:
"1 La liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles:
a. s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux;
b. sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants;
c. répondent au principe de la proportionnalité.
2 Les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsque:
a. une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyens des dispositions applicables au lieu de provenance;
b. les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants;
c. le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative;
d. une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance.
3 Les restrictions visées à l'al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l'accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux.
(...)."
6.2.1 Le refus opposé à l'engagement d'un stagiaire par Nicolas Iynedjian se fonde sur l'art. 18 LPAv qui impose la condition de cinq ans de pratique dans le canton de Vaud de manière identique aux avocats vaudois et à ceux qui viennent d'un autre canton. Cette condition respecte donc l'art. 3 al. 1 let. a LMI, comme l'admet d'ailleurs la Commission de la concurrence, même si son application peut avoir des conséquences plus lourdes pour les avocats venant de l'extérieur du canton.
6.2.2 Il faut aussi que la restriction soit indispensable à la préservation d'intérêts publics prépondérants (cf. art. 3 al. 1 let. b LMI), notion qui recoupe celle que la jurisprudence a dégagée en matière de restriction à la liberté économique (FF 2005 p. 441). L'intérêt public prépondérant est celui qui, par son importance, l'emporte sur les autres, ce qu'il faut établir grâce à une pesée des intérêts en présence (cf. MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n. 8 et 9 ad art. 3 LMI). L'intérêt public en cause ici est celui de la formation appropriée du stagiaire par un avocat qui a la connaissance et l'expérience des procédures vaudoises. On ne saurait donc suivre les recourants quand ils prétendent que l'avocat qui a le droit de pratiquer devrait avoir celui de former un stagiaire. D'ailleurs, l'intérêt du client qui choisit un défenseur pour une affaire précise, quitte à lui retirer son dossier s'il n'est pas satisfait, ne peut être comparé à l'intérêt du stagiaire qui, après des années d'études théoriques, a besoin d'être guidé dans différentes procédures pour acquérir les bases sur lesquelles il fondera toute sa pratique. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, il existe donc un intérêt public, qui peut être qualifié de prépondérant, à ce que l'avocat qui engage un stagiaire soit en mesure de lui offrir une formation adéquate. On peut toutefois se demander si la mesure adoptée, soit l'exigence d'une pratique d'une durée de cinq ans dans le canton, est de nature à garantir la formation appropriée du stagiaire, alors qu'en vertu de l'art. 4 LLCA, tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation. Cette question peut toutefois rester indécise, car elle recoupe, partiellement en tout cas, la troisième condition posée à l'art. 3 al. 1 LMI.
6.2.3 Les restrictions doivent, enfin, respecter le principe de la proportionnalité (art. 3 al. 1 let. c LMI). L'art. 3 al. 2 LMI énumère les restrictions ne répondant pas au principe de la proportionnalité. Il y a lieu de considérer que cette liste est exemplaire, ce qui était du reste incontestablement le cas dans la version initiale qui utilisait le terme "notamment". De plus, une interprétation différente (énumération exhaustive) irait à l'encontre du but poursuivi par le législateur, car elle permettrait d'étendre le champ des restrictions, alors que la révision de la LMI du 16 décembre 2005 visait précisément à "restreindre encore le régime d'exception" de l'art. 3 LMI (FF 2005 p. 422). En outre, en tant qu'atteinte à la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst., toute restriction à la liberté d'accès au marché doit respecter, de manière générale, le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.). L'observation de ce dernier doit donc aussi être examinée librement dans le cadre de la LMI.
En l'espèce, en considérant que l'avocat recourant ne remplissait pas l'exigence de cinq ans de pratique dans le canton de Vaud prévue à l'art. 18 LPAv, les juges cantonaux ont imposé une restriction disproportionnée. Certes, on peut attendre d'un maître de stage qui guide et encadre un futur candidat au brevet d'avocat vaudois qu'il se soit familiarisé avec les différentes procédures, afin de pouvoir conseiller au mieux son stagiaire. L'exigence d'une pratique professionnelle de plusieurs années, avant de former un stagiaire, n'apparaît à cet égard pas critiquable. La durée de cinq ans n'est d'ailleurs pas contestée en l'occurrence, dès lors qu'elle est satisfaite par Nicolas Iynedjian. Ce qui pose problème, c'est qu'une telle pratique doive s'exercer dans le canton de Vaud, et ce indépendamment des années de pratique de l'avocat dans un autre canton. Quelles que soient les difficultés que présentent les procédures vaudoises, un avocat qui a plusieurs années de pratique, fût-ce dans un autre canton, doit pouvoir les maîtriser beaucoup plus rapidement.
A juste titre, le Tribunal administratif a jugé, dans son arrêt du 1er octobre 2007, qu'une inscription dans le registre des avocats vaudois n'était pas nécessaire et que Nicolas Iynedjian pouvait prouver d'une autre manière la réalité de sa pratique vaudoise. En revanche, en estimant qu'en l'espèce, le prénommé ne bénéficiait pas d'une pratique suffisante dans le canton de Vaud, les juges cantonaux ont posé des exigences disproportionnées. En effet, Nicolas Iynedjian a fait ses études à l'Université de Lausanne, qui lui a décerné une licence en droit, mention droit suisse, en 1995, puis un doctorat en droit en 1999; il a par conséquent passé des examens sur les procédures civile et pénale vaudoises. Il a obtenu le brevet d'avocat vaudois en 2001; il a donc acquis une connaissance plus approfondie des procédures vaudoises qu'il a pratiquées durant ses deux ans de stage. De plus, tout en étant inscrit au registre des avocats genevois, il a dû traiter un certain nombre de cas "vaudois", soit de dossiers l'obligeant à exercer sa profession dans le canton de Vaud ou, du moins, selon les procédures vaudoises. En outre, après une pratique de plus de cinq ans, il a été inscrit au registre des avocats vaudois dès le 18 décembre 2006. Ces éléments suffisent à faire apparaître le caractère disproportionné de l'exigence liée à la pratique de l'avocat dans le canton de Vaud. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner si l'autorité intimée aurait arbitrairement omis de prendre en compte d'autres éléments, comme le relève l'avocat recourant.
En conclusion, l'art. 18 LPAv, tel qu'il a été interprété par les juges cantonaux, viole le principe de la proportionnalité et, par conséquent, s'avère contraire à l'art. 3 al. 1 let. c LMI.
6.3 Les recourants font encore valoir que le refus d'autoriser Nicolas Iynedjian à engager un stagiaire tend en réalité à favoriser les intérêts économiques locaux et viole ainsi également l'art. 3 al. 3 LMI.
Dans la mesure où les exigences imposées au prénommé sont disproportionnées par rapport au but d'intérêt public avoué, elles visent peut-être aussi à favoriser les avocats inscrits depuis au moins cinq ans au registre des avocats vaudois; en effet, elles obligent les concurrents extérieurs à attendre de façon exagérément longue jusqu'à l'engagement d'un stagiaire.
Par ailleurs, pour autoriser Nicolas Iynedjian, qui a fait toute sa formation dans le canton de Vaud, à occuper un stagiaire, le Tribunal administratif exige la preuve d'un certain volume d'activité dans le canton de Vaud, alors qu'une telle preuve n'est pas demandée aux avocats inscrits au registre des avocats vaudois, qui pourraient par hypothèse exercer la quasi-totalité de leur activité en dehors du canton de Vaud. On peut donc se demander si l'autorité intimée ne favorise pas ainsi les intérêts économiques de ces derniers. La question peut cependant rester ouverte, car, comme on l'a vu, le refus litigieux viole de toute façon l'art. 3 al. 1 let. c LMI.
7. Les recourants invoquent la gratuité de la procédure, en se référant à l'art. 3 al. 4 LMI.
En vertu de l'art. 3 al. 4 LMI, les décisions relatives aux restrictions doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite. Il ressort du message précité relatif à la révision de la LMI que le législateur cherchait à combler "une lacune dans la législation en vigueur, laquelle ne prévoit, pour l'intéressé, de droit à une telle procédure qu'en cas de restriction découlant de la non-reconnaissance d'un certificat de capacité (art. 4, al. 2, LMI)" (FF 2005 p. 442). Il n'y a donc aucune raison de conférer à l'art. 3 al. 4 LMI une portée différente de celle donnée à l'ancien art. 4 al. 2 LMI. Or, la jurisprudence a toujours considéré que la gratuité de la procédure prévue dans la LMI ne s'appliquait pas aux procédures de recours (arrêt 2P.362/1998 du 6 juillet 1999, consid. 5 non publié in ZBl 101/2000 p. 496 mais traduit in SJ 2000 I p. 177, 183; arrêts 2P.17/1998 du 31 août 1998, consid. 7b non publié à l' ATF 125 II 56 et 2P.122/1999 du 9 juillet 1999, consid. 4b non publié à l' ATF 125 II 406). Devant le Tribunal fédéral, la question des frais est donc régie par les art. 62 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; contra MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n. 29 et 30 ad art. 4 LMI). Sur le plan cantonal, le Tribunal administratif a statué en tant qu'instance de recours contre les décisions de la Cour administrative, de sorte que des frais judiciaires pouvaient être perçus. Le problème de la gratuité est cependant théorique, dès lors que, de toute manière, les recourants obtenant gain de cause, ils ne sauraient se voir imposer des frais pour la procédure cantonale.
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fr
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Art. 2 cpv. 4 e art. 3 LMI; art. 3 LLCA; art. 18 della legge vodese sull'avvocatura; iscrizione all'albo degli avvocati praticanti. Relazione tra la LLCA, che all'art. 3 cpv. 1 riserva il diritto dei Cantoni di stabilire le esigenze cui è subordinato l'ottenimento della patente di avvocato, e la LMI, il cui art. 2 cpv. 4, prima frase, garantisce il diritto al libero accesso al mercato a chiunque adempia le prescrizioni del luogo del primo domicilio, fatto salvo le restrizioni figuranti all'art. 3 LMI. Limiti entro i quali i Cantoni possono esercitare le competenze loro riservate dall'art. 3 cpv. 1 LLCA (consid. 5).
Esame della conformità alla LMI del rifiuto notificato ad un avvocato di assumere un praticante. L'esigenza posta dalla legislazione vodese di avere svolto l'attività d'avvocato nel Cantone durante cinque anni, così come interpretata nel caso concreto, viola il principio della proporzionalità (consid. 6).
La gratuità della procedura prevista dall'art. 3 cpv. 4 LMI non si applica alle procedure di ricorso (consid. 7).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-329%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,209
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Sachverhalt ab Seite 33
A. X. wurde am 4. November 2001 von Polizeibeamten der Stadtpolizei Zürich, die irrtümlicherweise annahmen, es mit einem bewaffneten Drogenhändler zu tun zu haben, in Handschellen gelegt und festgenommen. Am 4. Februar 2002 erstattete er gegen die Polizeibeamten unter anderem wegen Körperverletzung Strafanzeige.
Das am 10. Oktober 2003 gestellte Gesuch um opferhilferechtliche Entschädigung und Genugtuung wurde mit Verfügung vom 17. Oktober 2003 von der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, bis zum Abschluss des Straf- und Staatshaftungsverfahrens sistiert.
Mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Polizeibeamten stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich das Strafverfahren ein. Der gegen die Verfahrenseinstellung von X. eingelegte Rekurs blieb erfolglos. Mit Beschluss vom 24. März 2004 wies die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde von X. ebenfalls ab.
In der Folge wies die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Opferhilfeleistungen mit Verfügung vom 1. Juni 2006 ab. Sie begründete diesen Entscheid damit, dass aufgrund der Ergebnisse des Strafverfahrens keine Straftat vorliege. Der Gesuchsteller habe daher keine opferhilferechtlichen Ansprüche, weshalb es sich erübrige, den Ausgang des Staatshaftungsverfahrens abzuwarten. Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde und beantragte neben deren Aufhebung die Gewährung von Sofort- und Langzeithilfe sowie Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen, eventualiter Sofort- und Beratungshilfe für die Durchsetzung seiner Ansprüche. Des Weitern stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Mit Urteil vom 2. Februar 2007 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, die Beschwerde ab. Es schützte den Standpunkt der Kantonalen Opferhilfestelle, mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beamten liege keine Straftat vor. Die Polizeibeamten hätten bei ihrer Aktion vom 4. November 2001 im Sinne eines Sachverhaltsirrtums geglaubt, in Ausübung ihrer Amtspflicht zu handeln, und seien - unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltsirrtums - gesetzmässig und verhältnismässig vorgegangen. Somit liege ein Rechtfertigungsgrund vor, und X. komme demzufolge nicht Opfereigenschaft im Sinne des OHG zu. Ferner wies das Sozialversicherungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X. beim Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Sozialversicherungsgerichts, die Zusprechung von Sofort- und Langzeithilfe sowie Entschädigung und Genugtuung, eventuell die Zusprechung von Sofort- und Beratungshilfe für die Durchsetzung seiner opferhilferechtlichen Ansprüche.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Sachverhaltsirrtum der Polizeibeamten, welche sich in der Person des zu Verhaftenden geirrt hätten, sei aus dem Blickwinkel des Opferhilferechts nicht beachtlich.
5.2 In seiner Vernehmlassung äussert sich das Bundesamt für Justiz dahingehend, dass gemäss herrschender Rechtslehre die Opfereigenschaft zu verneinen sei, wenn für die inkriminierte Handlung ein Rechtfertigungsgrund vorliege. Allerdings könne man sich fragen, ob mit Blick auf den Zweck des Opferhilfegesetzes im Falle eines Sachverhaltsirrtums dennoch von einer Straftat auszugehen sei, wenn andernfalls ein stossendes Ergebnis resultiere.
5.3 Beim Sachverhaltsirrtum handelt es sich um einen Vorsatzmangel (vgl. GUIDO JENNY, in: Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Rz. 8 zu Art. 19 aStGB). Dieser ist in Art. 19 des zur Zeit der zu beurteilenden Handlungen der Polizeibeamten in Kraft stehenden Fassung des StGB (gleichermassen in Art. 13 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches) folgendermassen normiert: Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt der Richter die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 19 Abs. 1 aStGB, Art. 13 Abs. 1 StGB). Hätte der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 19 Abs. 2 aStGB, Art. 13 Abs. 2 StGB). Dem Sachverhaltsirrtum gleichgestellt ist der Fall, dass der Täter irrigerweise einen Sachverhalt für gegeben hält, der, läge er wirklich vor, sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen liesse (Putativrechtfertigung). Zwar handelt der Täter in dieser Konstellation nicht ohne tatbestandsmässigen Verwirklichungswillen. Jedoch richtet sich der Wille des Täters nicht auf die Verwirklichung von Unrecht, sondern auf die Ausübung eines Rechts, so dass es im Ergebnis gleich wie beim Sachverhaltsirrtum an dem für vorsätzliches Verhalten charakteristischen Handlungsunwert fehlt. Der Täter haftet aber für fahrlässige Begehung, wenn er den Irrtum bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte vermeiden können und eine entsprechende Strafdrohung besteht (vgl. BGE 129 IV 6 E. 3.2 S. 14; BGE 125 IV 49 E. 2e S. 56 ff.; BGE 123 IV 97 E. 2c S. 98 f.; BGE 106 IV 1 E. 2a S. 3; BGE 102 IV 65 E. 2 S. 67 f.; JENNY, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 19 aStGB; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, Bern 2007, Rz. 4 zu Art. 13 StGB; KURT SEELMANN, Strafrecht - Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Basel/ Genf/München 2005, S. 80 f.; ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I - Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 214 f.).
Demnach wären die Polizeibeamten im vorliegenden Fall wegen fahrlässiger Körperverletzung zu bestrafen gewesen, wenn sie bei pflichtgemässer Vorsicht hätten erkennen können, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um den gesuchten Drogenhändler handelte. Dass den Polizeibeamten diesbezüglich eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit angelastet werden könnte, geht aus dem Beschluss des Obergerichts vom 24. März 2004 jedoch nicht hervor und wurde vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.
Das Sozialversicherungsgericht schloss sich dem vom Obergericht vertretenen Standpunkt an, dass die Polizeibeamten einerseits im Sinne eines Sachverhaltsirrtums glaubten, in Ausübung ihrer Amtspflicht zu handeln, und andererseits - unter Berücksichtigung dieses Irrtums - gesetzmässig und verhältnismässig vorgegangen seien. Somit sei ein Rechtfertigungsgrund für die physische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers gegeben. Eine Straftat liege nicht vor, weshalb dem Beschwerdeführer keine Opferstellung zukomme. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob trotz mangelnder Fahrlässigkeit der Polizeibeamten bezüglich ihres Irrtums über die Person des zu Verhaftenden und über den fehlenden Rechtfertigungsgrund für ihr Handeln entgegen der Auffassung des Sozialversicherungsgerichts unter opferhilferechtlichen Gesichtspunkten die Opferstellung des Beschwerdeführers bejaht werden muss.
5.4 Jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), erhält Hilfe nach dem Opferhilfegesetz, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG [SR 312.5]). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist der Begriff der Straftat im Opferhilferecht grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten; eine schuldhafte Tatbegehung wird indessen nur vom Strafrecht verlangt und spielt im Opferhilferecht als täterbezogenes Kriterium bei der Bestimmung der Opferqualität keine Rolle (BGE 122 II 211 E. 3b S. 215).
Das Bundesgericht legte in den Entscheiden BGE 122 II 315 (E. 3c S. 320) und BGE 122 II 211 (E. 3b S. 215) dar, dass die Körperverletzung oder Tötung für die Begründung der Opferstellung nicht genügt, sondern diese mindestens fahrlässig begangen worden sein muss. In nachfolgenden Entscheiden vertiefte und bestätigte das Bundesgericht diese Rechtsprechung. Im Urteil 1A.52/2000 vom 24. November 2000 (E. 2f) führte es dazu Folgendes aus: Nach dem aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre werden Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht mehr als Schuldformen betrachtet, sondern zum typischerweise rechtswidrigen Verhalten, d.h. zum subjektiven Tatbestand gezählt. Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 OHG spricht daher dafür, auch den subjektiven Tatbestand einer Straftat zu verlangen, und nur vom Erfordernis der Schuld abzusehen. Für diese Auslegung spricht auch der Zusammenhang mit den Bestimmungen über die opferhilferechtliche Entschädigungs- und Genugtuungsleistung (Art. 11 ff. OHG). Liesse man auch in diesem Zusammenhang das Vorliegen des objektiven Tatbestands einer Straftat genügen, würde dies im Ergebnis die Einführung einer allgemeinen (nicht nur auf die Fälle der Unzurechnungsfähigkeit des Täters beschränkten) Kausalhaftung bedeuten. Der Zweck des Opferhilfegesetzes, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe zu leisten, spricht zumindest nicht gegen das Abstellen auf den subjektiven Tatbestand, selbst wenn der Nachweis des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit des Täters manchmal Schwierigkeiten bereitet. Für die Wahrnehmung der prozessualen Rechte des Opfers im Strafverfahren wie auch für die Gewährung von Soforthilfe genügt es, wenn eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt. Dies wird regelmässig zu bejahen sein, wenn der objektive Tatbestand einer Straftat realisiert ist. Erst wenn feststeht, dass der angebliche Täter den subjektiven Tatbestand der betreffenden Straftat nicht erfüllt hat, kann dem Verletzten die Opferstellung für die Zukunft aberkannt werden, wobei die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden kann. Schliesslich ist die Entstehungsgeschichte des Opferhilfegesetzes zu berücksichtigen: In seiner Botschaft vom 6. Juli 1983 zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" rechtfertigte der Bundesrat den Einbezug von Opfern fahrlässig begangener Delikte mit dem Argument, die Folgen von vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten seien für das Opfer dieselben; zudem könne eine Beschränkung auf vorsätzliche Straftaten zu Abgrenzungsproblemen und zu Schwierigkeiten führen, wenn z.B. der Täter unbekannt oder flüchtig sei (BBl 1983 III 894). Gewollt war damit eine Ausdehnung des Geltungsbereichs der Opferhilfe auch auf fahrlässig begangene Straftaten, nicht dagegen eine vollständige Aufgabe des subjektiven Tatbestands. Es ist somit daran festzuhalten, dass der Begriff der Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG nicht nur die Verwirklichung eines objektiven Straftatbestandes, sondern auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraussetzt (vgl. in diesem Sinn auch das Urteil des Bundesgerichts 1A.206/1999 vom 10. Februar 2000, E. 2).
Im vorliegenden Fall steht eine Körperverletzung zur Diskussion, welche die Polizeibeamten dem Beschwerdeführer im Zuge der Festnahme zufügten. Wie oben dargelegt (E. 5.3) irrten sich die Beamten in der Person des zu Verhaftenden und dementsprechend im Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes der Amtspflicht nicht aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit. Infolgedessen konnte ihnen der Übergriff nicht als fahrlässig begangene Körperverletzung strafrechtlich zur Last gelegt werden (Art. 19 Abs. 2 aStGB e contrario). Da vorliegend somit nur der objektive, nicht aber der subjektive Tatbestand des Körperverletzungsdelikts erfüllt war, liegt keine Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG vor und ist die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers zu verneinen.
5.5 Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Im revidierten Opferhilfegesetz vom 23. März 2007 (BBl 2007 S. 2299; Ablauf der Referendumsfrist am 12. Juli 2007) wurde der Begriff des Opfers als Grundsatz unverändert übernommen (vgl. die Botschaft vom 27. Dezember 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten, BBl 2005 S. 7203). Gemäss Art. 1 Abs. 1 des noch nicht in Kraft stehenden revidierten OHG hat jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Anspruch auf Unterstützung nach diesem Gesetz (Opferhilfe). Art. 1 Abs. 3 des revidierten OHG bestimmt, dass der Anspruch auf Opferhilfe unabhängig davon besteht, ob der Täter oder die Täterin ermittelt worden ist (lit. a), sich schuldhaft verhalten hat (lit. b) oder vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (lit. c). Neu ist die ausdrückliche Erwähnung im Gesetzestext, dass es für die Opferqualifikation nicht darauf ankommt, ob auf der subjektiven Tatbestandsseite Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegt. Dem Wortlaut von Art. 1 des revidierten OHG ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Begriff der Straftat als objektiv und subjektiv tatbestandsmässiges, rechtswidriges Verhalten eine Veränderung erfahren hätte. Auch die Materialien zum neuen OHG lassen nicht auf einen Verzicht auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes schliessen. Im Gegenteil wurde Art. 1 des revidierten OHG redaktionell auf die heute herrschende Lehre und Rechtsprechung abgestimmt, wonach Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht im Rahmen des Verschuldens zu prüfen, sondern als subjektive Tatbestandselemente zu würdigen sind (BBl 2005 S. 7203 f.).
5.6 Nach dem Gesagten liegt keine Straftat im Sinne des Opferhilfegesetzes vor und ist die Voraussetzung der Opfereigenschaft zur Geltendmachung opferhilferechtlicher Ansprüche somit nicht erfüllt. Dies betrifft nicht nur die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche gemäss Art. 11 ff. OHG, sondern auch die erst vor dem Sozialversicherungsgericht gestellten Begehren um Sofort- und weitere Hilfe der kantonalen Opferhilfestelle im Sinn von Art. 3 Abs. 2 bis 4 OHG. Hilfeleistungen der Opferberatungsstelle kämen nur in Frage, solange das Vorliegen einer Straftat nicht geklärt ist (BGE 125 II 265 E. 2c/aa S. 270). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet und ist insoweit abzuweisen.
5.7 Wie (...) erwähnt, entspringt das Opferhilfegesetz nicht dem Gedanken der Staatshaftung, sondern der Hilfeleistung an Opfer von Straftaten. Eine andere Frage ist, ob der Kanton Zürich gestützt auf das kantonale Staatshaftungsrecht für das Handeln seiner Beamten (kausal) einzustehen hat. Diese Frage gehört indessen nicht zum vorliegenden Verfahrensgegenstand, weshalb sie offengelassen wird.
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Art. 2 Abs. 1 OHG; opferhilferechtlicher Begriff der Straftat. Der Begriff der Straftat im Sinn von Art. 2 Abs. 1 OHG setzt nicht nur die Verwirklichung eines objektiven Straftatbestandes, sondern auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraus (Bestätigung der Rechtsprechung). Der Anwendungsfall betrifft einen Sachverhaltsirrtum (E. 5).
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administrative law and public international law
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134 II 33
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134 II 33
Sachverhalt ab Seite 33
A. X. wurde am 4. November 2001 von Polizeibeamten der Stadtpolizei Zürich, die irrtümlicherweise annahmen, es mit einem bewaffneten Drogenhändler zu tun zu haben, in Handschellen gelegt und festgenommen. Am 4. Februar 2002 erstattete er gegen die Polizeibeamten unter anderem wegen Körperverletzung Strafanzeige.
Das am 10. Oktober 2003 gestellte Gesuch um opferhilferechtliche Entschädigung und Genugtuung wurde mit Verfügung vom 17. Oktober 2003 von der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, bis zum Abschluss des Straf- und Staatshaftungsverfahrens sistiert.
Mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Polizeibeamten stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich das Strafverfahren ein. Der gegen die Verfahrenseinstellung von X. eingelegte Rekurs blieb erfolglos. Mit Beschluss vom 24. März 2004 wies die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde von X. ebenfalls ab.
In der Folge wies die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Opferhilfeleistungen mit Verfügung vom 1. Juni 2006 ab. Sie begründete diesen Entscheid damit, dass aufgrund der Ergebnisse des Strafverfahrens keine Straftat vorliege. Der Gesuchsteller habe daher keine opferhilferechtlichen Ansprüche, weshalb es sich erübrige, den Ausgang des Staatshaftungsverfahrens abzuwarten. Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde und beantragte neben deren Aufhebung die Gewährung von Sofort- und Langzeithilfe sowie Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen, eventualiter Sofort- und Beratungshilfe für die Durchsetzung seiner Ansprüche. Des Weitern stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Mit Urteil vom 2. Februar 2007 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, die Beschwerde ab. Es schützte den Standpunkt der Kantonalen Opferhilfestelle, mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beamten liege keine Straftat vor. Die Polizeibeamten hätten bei ihrer Aktion vom 4. November 2001 im Sinne eines Sachverhaltsirrtums geglaubt, in Ausübung ihrer Amtspflicht zu handeln, und seien - unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltsirrtums - gesetzmässig und verhältnismässig vorgegangen. Somit liege ein Rechtfertigungsgrund vor, und X. komme demzufolge nicht Opfereigenschaft im Sinne des OHG zu. Ferner wies das Sozialversicherungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X. beim Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Sozialversicherungsgerichts, die Zusprechung von Sofort- und Langzeithilfe sowie Entschädigung und Genugtuung, eventuell die Zusprechung von Sofort- und Beratungshilfe für die Durchsetzung seiner opferhilferechtlichen Ansprüche.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Sachverhaltsirrtum der Polizeibeamten, welche sich in der Person des zu Verhaftenden geirrt hätten, sei aus dem Blickwinkel des Opferhilferechts nicht beachtlich.
5.2 In seiner Vernehmlassung äussert sich das Bundesamt für Justiz dahingehend, dass gemäss herrschender Rechtslehre die Opfereigenschaft zu verneinen sei, wenn für die inkriminierte Handlung ein Rechtfertigungsgrund vorliege. Allerdings könne man sich fragen, ob mit Blick auf den Zweck des Opferhilfegesetzes im Falle eines Sachverhaltsirrtums dennoch von einer Straftat auszugehen sei, wenn andernfalls ein stossendes Ergebnis resultiere.
5.3 Beim Sachverhaltsirrtum handelt es sich um einen Vorsatzmangel (vgl. GUIDO JENNY, in: Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Rz. 8 zu Art. 19 aStGB). Dieser ist in Art. 19 des zur Zeit der zu beurteilenden Handlungen der Polizeibeamten in Kraft stehenden Fassung des StGB (gleichermassen in Art. 13 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches) folgendermassen normiert: Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt der Richter die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 19 Abs. 1 aStGB, Art. 13 Abs. 1 StGB). Hätte der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 19 Abs. 2 aStGB, Art. 13 Abs. 2 StGB). Dem Sachverhaltsirrtum gleichgestellt ist der Fall, dass der Täter irrigerweise einen Sachverhalt für gegeben hält, der, läge er wirklich vor, sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen liesse (Putativrechtfertigung). Zwar handelt der Täter in dieser Konstellation nicht ohne tatbestandsmässigen Verwirklichungswillen. Jedoch richtet sich der Wille des Täters nicht auf die Verwirklichung von Unrecht, sondern auf die Ausübung eines Rechts, so dass es im Ergebnis gleich wie beim Sachverhaltsirrtum an dem für vorsätzliches Verhalten charakteristischen Handlungsunwert fehlt. Der Täter haftet aber für fahrlässige Begehung, wenn er den Irrtum bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte vermeiden können und eine entsprechende Strafdrohung besteht (vgl. BGE 129 IV 6 E. 3.2 S. 14; BGE 125 IV 49 E. 2e S. 56 ff.; BGE 123 IV 97 E. 2c S. 98 f.; BGE 106 IV 1 E. 2a S. 3; BGE 102 IV 65 E. 2 S. 67 f.; JENNY, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 19 aStGB; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, Bern 2007, Rz. 4 zu Art. 13 StGB; KURT SEELMANN, Strafrecht - Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Basel/ Genf/München 2005, S. 80 f.; ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I - Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 214 f.).
Demnach wären die Polizeibeamten im vorliegenden Fall wegen fahrlässiger Körperverletzung zu bestrafen gewesen, wenn sie bei pflichtgemässer Vorsicht hätten erkennen können, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um den gesuchten Drogenhändler handelte. Dass den Polizeibeamten diesbezüglich eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit angelastet werden könnte, geht aus dem Beschluss des Obergerichts vom 24. März 2004 jedoch nicht hervor und wurde vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.
Das Sozialversicherungsgericht schloss sich dem vom Obergericht vertretenen Standpunkt an, dass die Polizeibeamten einerseits im Sinne eines Sachverhaltsirrtums glaubten, in Ausübung ihrer Amtspflicht zu handeln, und andererseits - unter Berücksichtigung dieses Irrtums - gesetzmässig und verhältnismässig vorgegangen seien. Somit sei ein Rechtfertigungsgrund für die physische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers gegeben. Eine Straftat liege nicht vor, weshalb dem Beschwerdeführer keine Opferstellung zukomme. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob trotz mangelnder Fahrlässigkeit der Polizeibeamten bezüglich ihres Irrtums über die Person des zu Verhaftenden und über den fehlenden Rechtfertigungsgrund für ihr Handeln entgegen der Auffassung des Sozialversicherungsgerichts unter opferhilferechtlichen Gesichtspunkten die Opferstellung des Beschwerdeführers bejaht werden muss.
5.4 Jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), erhält Hilfe nach dem Opferhilfegesetz, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG [SR 312.5]). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist der Begriff der Straftat im Opferhilferecht grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten; eine schuldhafte Tatbegehung wird indessen nur vom Strafrecht verlangt und spielt im Opferhilferecht als täterbezogenes Kriterium bei der Bestimmung der Opferqualität keine Rolle (BGE 122 II 211 E. 3b S. 215).
Das Bundesgericht legte in den Entscheiden BGE 122 II 315 (E. 3c S. 320) und BGE 122 II 211 (E. 3b S. 215) dar, dass die Körperverletzung oder Tötung für die Begründung der Opferstellung nicht genügt, sondern diese mindestens fahrlässig begangen worden sein muss. In nachfolgenden Entscheiden vertiefte und bestätigte das Bundesgericht diese Rechtsprechung. Im Urteil 1A.52/2000 vom 24. November 2000 (E. 2f) führte es dazu Folgendes aus: Nach dem aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre werden Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht mehr als Schuldformen betrachtet, sondern zum typischerweise rechtswidrigen Verhalten, d.h. zum subjektiven Tatbestand gezählt. Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 OHG spricht daher dafür, auch den subjektiven Tatbestand einer Straftat zu verlangen, und nur vom Erfordernis der Schuld abzusehen. Für diese Auslegung spricht auch der Zusammenhang mit den Bestimmungen über die opferhilferechtliche Entschädigungs- und Genugtuungsleistung (Art. 11 ff. OHG). Liesse man auch in diesem Zusammenhang das Vorliegen des objektiven Tatbestands einer Straftat genügen, würde dies im Ergebnis die Einführung einer allgemeinen (nicht nur auf die Fälle der Unzurechnungsfähigkeit des Täters beschränkten) Kausalhaftung bedeuten. Der Zweck des Opferhilfegesetzes, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe zu leisten, spricht zumindest nicht gegen das Abstellen auf den subjektiven Tatbestand, selbst wenn der Nachweis des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit des Täters manchmal Schwierigkeiten bereitet. Für die Wahrnehmung der prozessualen Rechte des Opfers im Strafverfahren wie auch für die Gewährung von Soforthilfe genügt es, wenn eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt. Dies wird regelmässig zu bejahen sein, wenn der objektive Tatbestand einer Straftat realisiert ist. Erst wenn feststeht, dass der angebliche Täter den subjektiven Tatbestand der betreffenden Straftat nicht erfüllt hat, kann dem Verletzten die Opferstellung für die Zukunft aberkannt werden, wobei die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden kann. Schliesslich ist die Entstehungsgeschichte des Opferhilfegesetzes zu berücksichtigen: In seiner Botschaft vom 6. Juli 1983 zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" rechtfertigte der Bundesrat den Einbezug von Opfern fahrlässig begangener Delikte mit dem Argument, die Folgen von vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten seien für das Opfer dieselben; zudem könne eine Beschränkung auf vorsätzliche Straftaten zu Abgrenzungsproblemen und zu Schwierigkeiten führen, wenn z.B. der Täter unbekannt oder flüchtig sei (BBl 1983 III 894). Gewollt war damit eine Ausdehnung des Geltungsbereichs der Opferhilfe auch auf fahrlässig begangene Straftaten, nicht dagegen eine vollständige Aufgabe des subjektiven Tatbestands. Es ist somit daran festzuhalten, dass der Begriff der Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG nicht nur die Verwirklichung eines objektiven Straftatbestandes, sondern auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraussetzt (vgl. in diesem Sinn auch das Urteil des Bundesgerichts 1A.206/1999 vom 10. Februar 2000, E. 2).
Im vorliegenden Fall steht eine Körperverletzung zur Diskussion, welche die Polizeibeamten dem Beschwerdeführer im Zuge der Festnahme zufügten. Wie oben dargelegt (E. 5.3) irrten sich die Beamten in der Person des zu Verhaftenden und dementsprechend im Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes der Amtspflicht nicht aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit. Infolgedessen konnte ihnen der Übergriff nicht als fahrlässig begangene Körperverletzung strafrechtlich zur Last gelegt werden (Art. 19 Abs. 2 aStGB e contrario). Da vorliegend somit nur der objektive, nicht aber der subjektive Tatbestand des Körperverletzungsdelikts erfüllt war, liegt keine Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG vor und ist die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers zu verneinen.
5.5 Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Im revidierten Opferhilfegesetz vom 23. März 2007 (BBl 2007 S. 2299; Ablauf der Referendumsfrist am 12. Juli 2007) wurde der Begriff des Opfers als Grundsatz unverändert übernommen (vgl. die Botschaft vom 27. Dezember 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten, BBl 2005 S. 7203). Gemäss Art. 1 Abs. 1 des noch nicht in Kraft stehenden revidierten OHG hat jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Anspruch auf Unterstützung nach diesem Gesetz (Opferhilfe). Art. 1 Abs. 3 des revidierten OHG bestimmt, dass der Anspruch auf Opferhilfe unabhängig davon besteht, ob der Täter oder die Täterin ermittelt worden ist (lit. a), sich schuldhaft verhalten hat (lit. b) oder vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (lit. c). Neu ist die ausdrückliche Erwähnung im Gesetzestext, dass es für die Opferqualifikation nicht darauf ankommt, ob auf der subjektiven Tatbestandsseite Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegt. Dem Wortlaut von Art. 1 des revidierten OHG ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Begriff der Straftat als objektiv und subjektiv tatbestandsmässiges, rechtswidriges Verhalten eine Veränderung erfahren hätte. Auch die Materialien zum neuen OHG lassen nicht auf einen Verzicht auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes schliessen. Im Gegenteil wurde Art. 1 des revidierten OHG redaktionell auf die heute herrschende Lehre und Rechtsprechung abgestimmt, wonach Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht im Rahmen des Verschuldens zu prüfen, sondern als subjektive Tatbestandselemente zu würdigen sind (BBl 2005 S. 7203 f.).
5.6 Nach dem Gesagten liegt keine Straftat im Sinne des Opferhilfegesetzes vor und ist die Voraussetzung der Opfereigenschaft zur Geltendmachung opferhilferechtlicher Ansprüche somit nicht erfüllt. Dies betrifft nicht nur die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche gemäss Art. 11 ff. OHG, sondern auch die erst vor dem Sozialversicherungsgericht gestellten Begehren um Sofort- und weitere Hilfe der kantonalen Opferhilfestelle im Sinn von Art. 3 Abs. 2 bis 4 OHG. Hilfeleistungen der Opferberatungsstelle kämen nur in Frage, solange das Vorliegen einer Straftat nicht geklärt ist (BGE 125 II 265 E. 2c/aa S. 270). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet und ist insoweit abzuweisen.
5.7 Wie (...) erwähnt, entspringt das Opferhilfegesetz nicht dem Gedanken der Staatshaftung, sondern der Hilfeleistung an Opfer von Straftaten. Eine andere Frage ist, ob der Kanton Zürich gestützt auf das kantonale Staatshaftungsrecht für das Handeln seiner Beamten (kausal) einzustehen hat. Diese Frage gehört indessen nicht zum vorliegenden Verfahrensgegenstand, weshalb sie offengelassen wird.
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Art. 2 al. 1 LAVI; notion d'infraction selon la LAVI. La notion d'infraction au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI suppose non seulement la réalisation des éléments constitutifs objectifs de l'infraction, mais elle implique également que l'auteur ait agit intentionnellement ou par négligence (confirmation de la jurisprudence). Le cas d'espèce concerne une erreur sur les faits (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 33
A. X. wurde am 4. November 2001 von Polizeibeamten der Stadtpolizei Zürich, die irrtümlicherweise annahmen, es mit einem bewaffneten Drogenhändler zu tun zu haben, in Handschellen gelegt und festgenommen. Am 4. Februar 2002 erstattete er gegen die Polizeibeamten unter anderem wegen Körperverletzung Strafanzeige.
Das am 10. Oktober 2003 gestellte Gesuch um opferhilferechtliche Entschädigung und Genugtuung wurde mit Verfügung vom 17. Oktober 2003 von der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, bis zum Abschluss des Straf- und Staatshaftungsverfahrens sistiert.
Mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Polizeibeamten stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich das Strafverfahren ein. Der gegen die Verfahrenseinstellung von X. eingelegte Rekurs blieb erfolglos. Mit Beschluss vom 24. März 2004 wies die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde von X. ebenfalls ab.
In der Folge wies die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Opferhilfeleistungen mit Verfügung vom 1. Juni 2006 ab. Sie begründete diesen Entscheid damit, dass aufgrund der Ergebnisse des Strafverfahrens keine Straftat vorliege. Der Gesuchsteller habe daher keine opferhilferechtlichen Ansprüche, weshalb es sich erübrige, den Ausgang des Staatshaftungsverfahrens abzuwarten. Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde und beantragte neben deren Aufhebung die Gewährung von Sofort- und Langzeithilfe sowie Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen, eventualiter Sofort- und Beratungshilfe für die Durchsetzung seiner Ansprüche. Des Weitern stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Mit Urteil vom 2. Februar 2007 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, die Beschwerde ab. Es schützte den Standpunkt der Kantonalen Opferhilfestelle, mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beamten liege keine Straftat vor. Die Polizeibeamten hätten bei ihrer Aktion vom 4. November 2001 im Sinne eines Sachverhaltsirrtums geglaubt, in Ausübung ihrer Amtspflicht zu handeln, und seien - unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltsirrtums - gesetzmässig und verhältnismässig vorgegangen. Somit liege ein Rechtfertigungsgrund vor, und X. komme demzufolge nicht Opfereigenschaft im Sinne des OHG zu. Ferner wies das Sozialversicherungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X. beim Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Sozialversicherungsgerichts, die Zusprechung von Sofort- und Langzeithilfe sowie Entschädigung und Genugtuung, eventuell die Zusprechung von Sofort- und Beratungshilfe für die Durchsetzung seiner opferhilferechtlichen Ansprüche.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Sachverhaltsirrtum der Polizeibeamten, welche sich in der Person des zu Verhaftenden geirrt hätten, sei aus dem Blickwinkel des Opferhilferechts nicht beachtlich.
5.2 In seiner Vernehmlassung äussert sich das Bundesamt für Justiz dahingehend, dass gemäss herrschender Rechtslehre die Opfereigenschaft zu verneinen sei, wenn für die inkriminierte Handlung ein Rechtfertigungsgrund vorliege. Allerdings könne man sich fragen, ob mit Blick auf den Zweck des Opferhilfegesetzes im Falle eines Sachverhaltsirrtums dennoch von einer Straftat auszugehen sei, wenn andernfalls ein stossendes Ergebnis resultiere.
5.3 Beim Sachverhaltsirrtum handelt es sich um einen Vorsatzmangel (vgl. GUIDO JENNY, in: Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Rz. 8 zu Art. 19 aStGB). Dieser ist in Art. 19 des zur Zeit der zu beurteilenden Handlungen der Polizeibeamten in Kraft stehenden Fassung des StGB (gleichermassen in Art. 13 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches) folgendermassen normiert: Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt der Richter die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 19 Abs. 1 aStGB, Art. 13 Abs. 1 StGB). Hätte der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 19 Abs. 2 aStGB, Art. 13 Abs. 2 StGB). Dem Sachverhaltsirrtum gleichgestellt ist der Fall, dass der Täter irrigerweise einen Sachverhalt für gegeben hält, der, läge er wirklich vor, sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen liesse (Putativrechtfertigung). Zwar handelt der Täter in dieser Konstellation nicht ohne tatbestandsmässigen Verwirklichungswillen. Jedoch richtet sich der Wille des Täters nicht auf die Verwirklichung von Unrecht, sondern auf die Ausübung eines Rechts, so dass es im Ergebnis gleich wie beim Sachverhaltsirrtum an dem für vorsätzliches Verhalten charakteristischen Handlungsunwert fehlt. Der Täter haftet aber für fahrlässige Begehung, wenn er den Irrtum bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte vermeiden können und eine entsprechende Strafdrohung besteht (vgl. BGE 129 IV 6 E. 3.2 S. 14; BGE 125 IV 49 E. 2e S. 56 ff.; BGE 123 IV 97 E. 2c S. 98 f.; BGE 106 IV 1 E. 2a S. 3; BGE 102 IV 65 E. 2 S. 67 f.; JENNY, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 19 aStGB; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, Bern 2007, Rz. 4 zu Art. 13 StGB; KURT SEELMANN, Strafrecht - Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Basel/ Genf/München 2005, S. 80 f.; ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I - Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 214 f.).
Demnach wären die Polizeibeamten im vorliegenden Fall wegen fahrlässiger Körperverletzung zu bestrafen gewesen, wenn sie bei pflichtgemässer Vorsicht hätten erkennen können, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um den gesuchten Drogenhändler handelte. Dass den Polizeibeamten diesbezüglich eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit angelastet werden könnte, geht aus dem Beschluss des Obergerichts vom 24. März 2004 jedoch nicht hervor und wurde vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.
Das Sozialversicherungsgericht schloss sich dem vom Obergericht vertretenen Standpunkt an, dass die Polizeibeamten einerseits im Sinne eines Sachverhaltsirrtums glaubten, in Ausübung ihrer Amtspflicht zu handeln, und andererseits - unter Berücksichtigung dieses Irrtums - gesetzmässig und verhältnismässig vorgegangen seien. Somit sei ein Rechtfertigungsgrund für die physische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers gegeben. Eine Straftat liege nicht vor, weshalb dem Beschwerdeführer keine Opferstellung zukomme. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob trotz mangelnder Fahrlässigkeit der Polizeibeamten bezüglich ihres Irrtums über die Person des zu Verhaftenden und über den fehlenden Rechtfertigungsgrund für ihr Handeln entgegen der Auffassung des Sozialversicherungsgerichts unter opferhilferechtlichen Gesichtspunkten die Opferstellung des Beschwerdeführers bejaht werden muss.
5.4 Jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), erhält Hilfe nach dem Opferhilfegesetz, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (Art. 2 Abs. 1 OHG [SR 312.5]). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist der Begriff der Straftat im Opferhilferecht grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten; eine schuldhafte Tatbegehung wird indessen nur vom Strafrecht verlangt und spielt im Opferhilferecht als täterbezogenes Kriterium bei der Bestimmung der Opferqualität keine Rolle (BGE 122 II 211 E. 3b S. 215).
Das Bundesgericht legte in den Entscheiden BGE 122 II 315 (E. 3c S. 320) und BGE 122 II 211 (E. 3b S. 215) dar, dass die Körperverletzung oder Tötung für die Begründung der Opferstellung nicht genügt, sondern diese mindestens fahrlässig begangen worden sein muss. In nachfolgenden Entscheiden vertiefte und bestätigte das Bundesgericht diese Rechtsprechung. Im Urteil 1A.52/2000 vom 24. November 2000 (E. 2f) führte es dazu Folgendes aus: Nach dem aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre werden Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht mehr als Schuldformen betrachtet, sondern zum typischerweise rechtswidrigen Verhalten, d.h. zum subjektiven Tatbestand gezählt. Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 OHG spricht daher dafür, auch den subjektiven Tatbestand einer Straftat zu verlangen, und nur vom Erfordernis der Schuld abzusehen. Für diese Auslegung spricht auch der Zusammenhang mit den Bestimmungen über die opferhilferechtliche Entschädigungs- und Genugtuungsleistung (Art. 11 ff. OHG). Liesse man auch in diesem Zusammenhang das Vorliegen des objektiven Tatbestands einer Straftat genügen, würde dies im Ergebnis die Einführung einer allgemeinen (nicht nur auf die Fälle der Unzurechnungsfähigkeit des Täters beschränkten) Kausalhaftung bedeuten. Der Zweck des Opferhilfegesetzes, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe zu leisten, spricht zumindest nicht gegen das Abstellen auf den subjektiven Tatbestand, selbst wenn der Nachweis des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit des Täters manchmal Schwierigkeiten bereitet. Für die Wahrnehmung der prozessualen Rechte des Opfers im Strafverfahren wie auch für die Gewährung von Soforthilfe genügt es, wenn eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt. Dies wird regelmässig zu bejahen sein, wenn der objektive Tatbestand einer Straftat realisiert ist. Erst wenn feststeht, dass der angebliche Täter den subjektiven Tatbestand der betreffenden Straftat nicht erfüllt hat, kann dem Verletzten die Opferstellung für die Zukunft aberkannt werden, wobei die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden kann. Schliesslich ist die Entstehungsgeschichte des Opferhilfegesetzes zu berücksichtigen: In seiner Botschaft vom 6. Juli 1983 zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" rechtfertigte der Bundesrat den Einbezug von Opfern fahrlässig begangener Delikte mit dem Argument, die Folgen von vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten seien für das Opfer dieselben; zudem könne eine Beschränkung auf vorsätzliche Straftaten zu Abgrenzungsproblemen und zu Schwierigkeiten führen, wenn z.B. der Täter unbekannt oder flüchtig sei (BBl 1983 III 894). Gewollt war damit eine Ausdehnung des Geltungsbereichs der Opferhilfe auch auf fahrlässig begangene Straftaten, nicht dagegen eine vollständige Aufgabe des subjektiven Tatbestands. Es ist somit daran festzuhalten, dass der Begriff der Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG nicht nur die Verwirklichung eines objektiven Straftatbestandes, sondern auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraussetzt (vgl. in diesem Sinn auch das Urteil des Bundesgerichts 1A.206/1999 vom 10. Februar 2000, E. 2).
Im vorliegenden Fall steht eine Körperverletzung zur Diskussion, welche die Polizeibeamten dem Beschwerdeführer im Zuge der Festnahme zufügten. Wie oben dargelegt (E. 5.3) irrten sich die Beamten in der Person des zu Verhaftenden und dementsprechend im Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes der Amtspflicht nicht aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit. Infolgedessen konnte ihnen der Übergriff nicht als fahrlässig begangene Körperverletzung strafrechtlich zur Last gelegt werden (Art. 19 Abs. 2 aStGB e contrario). Da vorliegend somit nur der objektive, nicht aber der subjektive Tatbestand des Körperverletzungsdelikts erfüllt war, liegt keine Straftat im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG vor und ist die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers zu verneinen.
5.5 Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Im revidierten Opferhilfegesetz vom 23. März 2007 (BBl 2007 S. 2299; Ablauf der Referendumsfrist am 12. Juli 2007) wurde der Begriff des Opfers als Grundsatz unverändert übernommen (vgl. die Botschaft vom 27. Dezember 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten, BBl 2005 S. 7203). Gemäss Art. 1 Abs. 1 des noch nicht in Kraft stehenden revidierten OHG hat jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Anspruch auf Unterstützung nach diesem Gesetz (Opferhilfe). Art. 1 Abs. 3 des revidierten OHG bestimmt, dass der Anspruch auf Opferhilfe unabhängig davon besteht, ob der Täter oder die Täterin ermittelt worden ist (lit. a), sich schuldhaft verhalten hat (lit. b) oder vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (lit. c). Neu ist die ausdrückliche Erwähnung im Gesetzestext, dass es für die Opferqualifikation nicht darauf ankommt, ob auf der subjektiven Tatbestandsseite Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegt. Dem Wortlaut von Art. 1 des revidierten OHG ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Begriff der Straftat als objektiv und subjektiv tatbestandsmässiges, rechtswidriges Verhalten eine Veränderung erfahren hätte. Auch die Materialien zum neuen OHG lassen nicht auf einen Verzicht auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes schliessen. Im Gegenteil wurde Art. 1 des revidierten OHG redaktionell auf die heute herrschende Lehre und Rechtsprechung abgestimmt, wonach Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht im Rahmen des Verschuldens zu prüfen, sondern als subjektive Tatbestandselemente zu würdigen sind (BBl 2005 S. 7203 f.).
5.6 Nach dem Gesagten liegt keine Straftat im Sinne des Opferhilfegesetzes vor und ist die Voraussetzung der Opfereigenschaft zur Geltendmachung opferhilferechtlicher Ansprüche somit nicht erfüllt. Dies betrifft nicht nur die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche gemäss Art. 11 ff. OHG, sondern auch die erst vor dem Sozialversicherungsgericht gestellten Begehren um Sofort- und weitere Hilfe der kantonalen Opferhilfestelle im Sinn von Art. 3 Abs. 2 bis 4 OHG. Hilfeleistungen der Opferberatungsstelle kämen nur in Frage, solange das Vorliegen einer Straftat nicht geklärt ist (BGE 125 II 265 E. 2c/aa S. 270). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet und ist insoweit abzuweisen.
5.7 Wie (...) erwähnt, entspringt das Opferhilfegesetz nicht dem Gedanken der Staatshaftung, sondern der Hilfeleistung an Opfer von Straftaten. Eine andere Frage ist, ob der Kanton Zürich gestützt auf das kantonale Staatshaftungsrecht für das Handeln seiner Beamten (kausal) einzustehen hat. Diese Frage gehört indessen nicht zum vorliegenden Verfahrensgegenstand, weshalb sie offengelassen wird.
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Art. 2 cpv. 1 LAV; nozione di reato secondo la LAV. La nozione di reato ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LAV presuppone non soltanto la realizzazione della fattispecie oggettiva del reato, ma implica pure un agire intenzionale o negligente da parte dell'autore (conferma della giurisprudenza). Il caso di specie concerne un errore sui fatti (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 342
X., ressortissante française, née en 1962, a obtenu le brevet d'aptitude aux fonctions d'animateur de centres de vacances et de loisirs, le 7 juin 1985, puis le certificat français d'auxiliaire de puériculture, le 29 septembre 1994. Elle a également suivi divers modules de formation complémentaire dans le domaine de la petite enfance, de 1995 à 2006, parallèlement à son activité professionnelle au Centre communal d'action sociale de la ville de Grenoble.
Le 13 juin 2007, X. a déposé une demande de reconnaissance de diplôme pour son certificat d'auxiliaire de puériculture auprès de l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie (ci-après: l'OFFT ou l'Office fédéral). Elle a confirmé sa demande le 11 juillet 2007, à la suite de la lettre d'information de l'OFFT du 17 juin 2007. Le 24 juillet 2007, l'Office fédéral a informé la requérante qu'il avait demandé aux autorités françaises des informations concernant les dispositions législatives régissant la formation d'auxiliaire de puériculture.
Le 28 novembre 2007, la requérante s'est plainte auprès de l'Office fédéral d'un déni de justice formel. Ce courrier a été transmis au Tribunal administratif fédéral.
Le même jour, l'Office fédéral a indiqué à X. que les démarches auprès du Ministère français de la santé n'avaient pas abouti et qu'il avait saisi l'Institut suisse de droit comparé, pour obtenir les dispositions législatives requises.
Le 17 décembre 2007, l'OFFT a informé X. que son dossier pouvait être considéré comme complet depuis le 5 décembre 2007 et qu'elle devait s'attendre à devoir accomplir des mesures de compensation.
Par décision incidente du 1
er
février 2008, l'OFFT a suspendu la procédure de reconnaissance de diplôme introduite par X. jusqu'au 31 mai 2009. Comparant la formation suivie par l'intéressée avec celle proposée en Suisse, il a estimé qu'elle différait de manière substantielle des exigences suisses quant à sa durée et à son contenu. Après avoir consulté plusieurs cantons romands, l'Office fédéral s'est toutefois déclaré dans l'impossibilité de poursuivre la procédure, car les autorités cantonales compétentes n'étaient pas encore en mesure de dire sur quelles matières porterait l'examen d'assistants socio-éducatifs, orientation "accompagnement des enfants", celui-ci devant se tenir pour la première fois en 2009. De plus, les experts cantonaux n'étaient pas encore formés. Il en a déduit qu'il serait disproportionné de construire un examen sur mesure pour la requérante et que celle-ci avait d'ailleurs la possibilité de travailler en Suisse comme auxiliaire.
Le 7 février 2008, X. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral en faisant notamment valoir que la suspension de la procédure lui causait un dommage économique durable et que les mesures compensatoires que l'Office fédéral entendait exiger pour la reconnaissance de son diplôme étaient discriminatoires.
Par arrêt du 20 mai 2008, le Tribunal administratif fédéral a, d'une part, rejeté le recours pour déni de justice du 28 novembre 2007 et, d'autre part, rejeté dans la mesure où il était recevable le recours contre la décision incidente du 1
er
février 2008. Il a notamment refusé de considérer que la décision de suspension était elle-même constitutive d'un déni de justice, car le délai de quatre mois prévu par la directive européenne applicable ne pouvait courir qu'à partir du moment où le dossier était complet. Or cette condition n'était pas remplie en l'espèce, puisque l'OFFT n'était pas encore en mesure d'évaluer la formation de la recourante avec les exigences suisses pour obtenir le diplôme d'assistante socio-éducative.
Le recours de droit public formé par X. auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt a été partiellement admis dans la mesure où il est recevable et la cause renvoyée à l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie pour qu'il statue immédiatement sur la demande de reconnaissance du certificat d'auxiliaire de puériculture présentée par la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
En application de l'art. 19 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 (LFPr; RS 412.10), l'OFFT a édicté l'ordonnance du 16 juin 2005 sur la formation professionnelle initiale d'assistante socio-éducative/assistant socio-éducatif (RS 412.101.220.14; ci-après: l'ordonnance du 16 juin 2005), qui règle la formation professionnelle, notamment pour l'orientation "accompagnement des enfants" (art. 2 al. 1 let. c; ordonnance disponible sur internet à l'adresse www.bbt. admin.ch). Cette ordonnance est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2005, sous réserve des dispositions relatives à la procédure de qualification (art. 17 à 23), ainsi qu'aux certificats et aux titres (art. 28), qui sont entrées en vigueur au 1
er
janvier 2008.
Au moment où la recourante a déposé sa demande, soit en juin 2007, la profession d'assistante socio-éducative, orientation "accompagnement des enfants" était donc réglementée en Suisse. A ce titre, le système européen de reconnaissance des diplômes, tel qu'adopté par la Suisse depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) est directement applicable à la demande de reconnaissance du certificat d'auxiliaire de puériculture formée par la recourante (FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von EU-Berufsdiplomen in der Schweiz, in Competence 69/2005 n° 5 p. 13; KENEL/KAHIL-WOLF/RAY-SUILLOT, Reconnaissance mutuelle des diplômes, in Guide juridique "Etranger en Suisse", édicté par le Centre patronal, partie V/septembre 2005 p. 3).
2.2
Selon l'art. 9 ALCP, les parties s'engagent à une reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres en prenant les mesures nécessaires, conformément à l'annexe III de l'Accord qui renvoie à différentes directives de la Communauté européenne, dont la Directive 92/51 du Conseil du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général des formations professionnelles, JO L 209 du 24 juillet 1992 p. 25 (il est prévu que la nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles [Directive 2005/36/CE], en vigueur dans l'UE depuis le mois d'octobre 2007, ne devrait s'appliquer en Suisse qu'au début 2010; cf.
sur le sujet, Communication de l'OFFT du 18 juin 2008). Selon l'art. 2 § 1 de la directive du 18 juin 1992, celle-ci s'applique à tout ressortissant d'un Etat membre voulant exercer à titre indépendant ou salarié une profession réglementée dans un Etat membre d'accueil. Ce dernier doit accepter comme moyens de preuve que les conditions de reconnaissance visées aux art. 3 à 9 sont remplies, les documents délivrés par les autorités compétentes des Etats membres, que l'intéressé doit présenter à l'appui de sa demande d'exercice de la profession concernée (art. 12 al. 1
er
). Le second alinéa de cette disposition précise que la procédure d'examen d'une demande d'exercice d'une profession réglementée doit être achevée dans les plus brefs délais et sanctionnée par une décision motivée de l'autorité compétente de l'Etat membre d'accueil,
au plus tard quatre mois à compter du dossier complet de l'intéressé
. Cette décision, ou l'absence de décision, est susceptible d'un recours juridictionnel de droit interne (art. 12 al. 2).
2.3
Le système européen de reconnaissance des diplômes implique que l'Etat d'accueil compare d'abord la durée de la formation suivie à l'étranger, puis son contenu, avec les exigences requises chez lui. Il appartient à l'autorité compétente du pays d'accueil de prouver que la formation reconnue à l'étranger s'écarte de ses propres exigences, le requérant étant toutefois tenu de fournir toutes informations utiles à cet égard. Seules les différences essentielles doivent être prises en compte. Si des mesures de compensation sont exigées, le demandeur doit avoir le choix entre le stage d'adaptation et l'épreuve d'aptitude prévus à l'art. 4 al. 1 let. b de la Directive 92/51 (FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in Bilaterale Verträge I & II, Zurich 2007, n. 57 à 61 p. 266/267). Dès que les autorités du pays d'accueil sont en possession d'une demande complète, c'est-à-dire qu'elles disposent de tous les documents nécessaires "(d.h. mit allen notwendigen Unterlagen versehene)", elles doivent rendre une décision au plus tard dans le délai de quatre mois prévu à l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51. Cela peut être une décision de reconnaissance, de reconnaissance sous réserve d'une mesure de compensation ou encore de rejet (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse - UE [Commentaires], Dossier de droit européen, Bâle 2001, n. 3.2.2 p. 400). La doctrine n'est pas plus précise au sujet de la nature du délai de quatre mois, mais l'on doit
bien comprendre que, compte tenu de sa brièveté, il ne saurait commencer à courir avant que l'Etat d'accueil dispose de tous les éléments requis.
En Suisse, l'autorité compétente pour prendre cette décision est l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie, conformément à l'art. 71 al. 2 let. a de l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur la formation professionnelle (OFPr; RS 412.101). Celui-ci doit fonder sa décision d'abord sur le principe de non-discrimination repris du droit communautaire européen et non pas appliquer simplement le principe d'équivalence dérivant de l'art. 69 OFPr (ESTELLE PAPAUX/FRÉDÉRIC BERTHOUD, La reconnaissance des diplômes entre la Suisse et l'UE, in Vie économique 78/2005 n
o
6 p. 43). S'il considère que les conditions de formation et d'expérience professionnelles exigées ne sont pas remplies, il doit alors motiver son refus de reconnaître le diplôme en cause et offrir des mesures de compensation. Celles-ci sont possibles dans trois cas: lorsque la formation est plus poussée dans l'Etat membre d'accueil, lorsqu'elle y est plus longue ou lorsque le titre professionnel offre un champ d'activité plus large que dans le pays d'origine (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 44). L'objectif est d'éviter que la Suisse soit menacée d'une baisse des qualifications si les mesures de compensation qu'elle est en droit d'exiger ne sont pas strictement appliquées (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 45).
2.4
En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a constaté qu'à la suite du dépôt de la demande de reconnaissance par la recourante, le 13 juin 2007, l'Office fédéral avait, par lettre du 17 juin 2007, donné à l'intéressée toutes les informations utiles, en la priant notamment, si elle entendait poursuivre la procédure, de remplir le formulaire, d'envoyer les documents nécessaires et de verser l'émolument requis. La recourante a répondu le 11 juillet 2007, en confirmant sa demande, mais elle n'a pas été en mesure de produire la réglementation régissant son certificat d'auxiliaire de puériculture. L'Office fédéral a donc dû rechercher lui-même les dispositions législatives françaises régissant la formation d'auxiliaire de puériculture en cause, comme il lui appartenait d'ailleurs de le faire, afin de pouvoir comparer la formation reconnue à l'étranger avec celle prévue par la législation suisse. Compte tenu de la nécessité de cette démarche, on ne saurait admettre que le dossier soit tenu pour complet, avant qu'il n'ait obtenu toutes les informations nécessaires à ce sujet (cf. supra consid. 2.3). Faute de vider de sa substance le but
de la reconnaissance des diplômes prévu par l'art. 9 ALCP qui, comme la coordination des assurances sociales, doit favoriser la libre circulation des personnes (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 43), l'Etat d'accueil doit cependant faire diligence pour obtenir rapidement les éléments qui lui manquent. Contrairement à ce que soutient la recourante, son dossier ne pouvait toutefois être considéré comme complet, au sens de l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51, les 13 juin ou 11 juillet 2007. Au vu des interventions de l'Office fédéral auprès des autorités françaises compétentes durant l'été, le Tribunal administratif fédéral a retenu à bon droit que l'Office fédéral ne pouvait pas être tenu responsable des raisons pour lesquelles ses démarches n'avaient pas abouti. Même si l'on considère que, dans l'impossibilité d'obtenir des renseignements en France, il aurait peut-être pu contacter plus vite l'Institut suisse de droit comparé, il n'y avait pas encore de retard injustifié lorsqu'il en a informé la recourante le 28 novembre 2007. La plainte du même jour pour déni de justice formel n'était donc pas fondée, de sorte que le recours de l'intéressée du 28 novembre 2007 a été rejeté à bon droit. Ce n'est ainsi que le 5 décembre 2007, au moment où l'Office fédéral a reçu les informations requises de l'Institut, que le dossier de la recourante était complet.
2.5
Jusqu'à cette date, il faut admettre que l'OFFT a respecté la procédure d'examen, car il devait connaître la réglementation prévue dans le pays d'origine avant de pouvoir statuer. En revanche, comme on l'a vu (supra consid. 2.3), il lui appartenait ensuite de rendre une décision dans le délai de quatre mois prescrit par l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51 pour achever la procédure d'examen, soit jusqu'au 5 avril 2008. S'il estimait que la formation de la recourante divergeait de celle réglementée en Suisse sur des points essentiels, il devait alors donner à l'intéressée la possibilité d'effectuer un stage d'adaptation ou une épreuve d'aptitude, conformément à l'art. 1
er
let. i et j de la Directive 92/51, qui définit précisément ces deux notions. Il découle donc de la législation communautaire, directement applicable en Suisse, que l'Office fédéral n'était pas autorisé à suspendre la procédure dans l'attente des premiers examens d'assistants socio-éducatifs, orientation "accompagnement des enfants", pour fixer les mesures de compensation qu'il entendait exiger de la recourante. Il se devait de trancher sur le fond. S'il n'était pas en mesure de se prononcer sur la base de la nouvelle formation d'assistants socio-éducatifs mise en place par l'ordonnance du 16 juin
2005, dès lors que les dispositions sur la procédure de qualification de cette formation (art. 17 à 23) n'étaient entrées en vigueur que le 1
er
janvier 2008 (art. 28 al. 2), l'Office fédéral devait s'inspirer de la réglementation régissant la formation antérieure, dont la reconnaissance est expressément prévue par l'art. 27 de l'ordonnance du 16 juin 2005. A son alinéa 2, cette disposition énumère en effet les titres jugés équivalents pour autant qu'ils aient été obtenus à partir du 1
er
janvier 1991, en particulier les certificats cantonaux de capacité et les diplômes reconnus par l'Association des crèches suisses relatifs à l'éducation de la petite enfance (formation de trois ans). L'Office fédéral ne pouvait ainsi se retrancher dernière la non-préparation des cantons au sujet de l'examen d'apprentissage des assistants socio-éducatifs et du manque d'experts formés pour cet examen pour ne pas se prononcer dans le délai prévu par la directive communautaire sur la demande de reconnaissance présentée par la recourante. Les anciens experts existent encore et sont certainement capables d'évaluer la formation de la recourante par rapport aux certificats cantonaux de capacité et aux diplômes reconnus par l'Association des crèches suisses qui étaient délivrés avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 16 juin 2005.
2.6
En résumé, l'Office fédéral ne pouvait, sans violer les principes contenus dans la Directive 92/51, suspendre la procédure de reconnaissance jusqu'au 31 mai 2009, en évoquant les difficultés pratiques à mettre en oeuvre des mesures de compensation pour la recourante avant cette date. En ne statuant pas sur la demande dont il était saisi dans le délai de quatre mois à compter du jour où il disposait de tous les éléments nécessaires, soit jusqu'au 5 avril 2008 au plus tard, il a donc bien tardé à statuer, contrairement aux principes imposés par l'ALCP et la directive précitée. L'arrêt attaqué, qui cautionne la décision de suspension en rejetant, dans la mesure de sa recevabilité, le recours déposé contre celle-ci le 7 février 2008, viole donc lui aussi ces règles. Partant, il doit être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'Office fédéral pour qu'il statue rapidement sur la demande de reconnaissance présentée par la recourante.
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Art. 9 FZA; Anerkennung von Diplomen; Rechtsverweigerung. Diplomanerkennung auf dem Gebiet des in der Schweiz geregelten Berufs einer sozialpädagogischen Assistentin. Gemäss Art. 9 FZA ist das europäische System der Anerkennung von Diplomen direkt anwendbar (E. 2.1 und 2.2).
Das Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (BBT) ist gehalten, innert der in Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 92/51 vorgesehenen Frist von vier Monaten einen Entscheid zu fällen, sobald es über alle notwendigen Elemente verfügt, um die im Ausland anerkannte Ausbildung mit den in der Schweiz gültigen Erfordernissen zu vergleichen (E. 2.3). Es muss die ihm fehlenden rechtlichen Informationen rasch in Erfahrung bringen (E. 2.4). Sobald es die angeforderten Auskünfte erhalten hat, beginnt die viermonatige Frist zu laufen. Innert dieser Frist muss das zuständige Bundesamt in der Sache entscheiden; begnügt es sich mit einer Sistierung des Verfahrens, verstösst es gegen die anwendbare europäische Richtlinie (E. 2.5).
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X., ressortissante française, née en 1962, a obtenu le brevet d'aptitude aux fonctions d'animateur de centres de vacances et de loisirs, le 7 juin 1985, puis le certificat français d'auxiliaire de puériculture, le 29 septembre 1994. Elle a également suivi divers modules de formation complémentaire dans le domaine de la petite enfance, de 1995 à 2006, parallèlement à son activité professionnelle au Centre communal d'action sociale de la ville de Grenoble.
Le 13 juin 2007, X. a déposé une demande de reconnaissance de diplôme pour son certificat d'auxiliaire de puériculture auprès de l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie (ci-après: l'OFFT ou l'Office fédéral). Elle a confirmé sa demande le 11 juillet 2007, à la suite de la lettre d'information de l'OFFT du 17 juin 2007. Le 24 juillet 2007, l'Office fédéral a informé la requérante qu'il avait demandé aux autorités françaises des informations concernant les dispositions législatives régissant la formation d'auxiliaire de puériculture.
Le 28 novembre 2007, la requérante s'est plainte auprès de l'Office fédéral d'un déni de justice formel. Ce courrier a été transmis au Tribunal administratif fédéral.
Le même jour, l'Office fédéral a indiqué à X. que les démarches auprès du Ministère français de la santé n'avaient pas abouti et qu'il avait saisi l'Institut suisse de droit comparé, pour obtenir les dispositions législatives requises.
Le 17 décembre 2007, l'OFFT a informé X. que son dossier pouvait être considéré comme complet depuis le 5 décembre 2007 et qu'elle devait s'attendre à devoir accomplir des mesures de compensation.
Par décision incidente du 1
er
février 2008, l'OFFT a suspendu la procédure de reconnaissance de diplôme introduite par X. jusqu'au 31 mai 2009. Comparant la formation suivie par l'intéressée avec celle proposée en Suisse, il a estimé qu'elle différait de manière substantielle des exigences suisses quant à sa durée et à son contenu. Après avoir consulté plusieurs cantons romands, l'Office fédéral s'est toutefois déclaré dans l'impossibilité de poursuivre la procédure, car les autorités cantonales compétentes n'étaient pas encore en mesure de dire sur quelles matières porterait l'examen d'assistants socio-éducatifs, orientation "accompagnement des enfants", celui-ci devant se tenir pour la première fois en 2009. De plus, les experts cantonaux n'étaient pas encore formés. Il en a déduit qu'il serait disproportionné de construire un examen sur mesure pour la requérante et que celle-ci avait d'ailleurs la possibilité de travailler en Suisse comme auxiliaire.
Le 7 février 2008, X. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral en faisant notamment valoir que la suspension de la procédure lui causait un dommage économique durable et que les mesures compensatoires que l'Office fédéral entendait exiger pour la reconnaissance de son diplôme étaient discriminatoires.
Par arrêt du 20 mai 2008, le Tribunal administratif fédéral a, d'une part, rejeté le recours pour déni de justice du 28 novembre 2007 et, d'autre part, rejeté dans la mesure où il était recevable le recours contre la décision incidente du 1
er
février 2008. Il a notamment refusé de considérer que la décision de suspension était elle-même constitutive d'un déni de justice, car le délai de quatre mois prévu par la directive européenne applicable ne pouvait courir qu'à partir du moment où le dossier était complet. Or cette condition n'était pas remplie en l'espèce, puisque l'OFFT n'était pas encore en mesure d'évaluer la formation de la recourante avec les exigences suisses pour obtenir le diplôme d'assistante socio-éducative.
Le recours de droit public formé par X. auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt a été partiellement admis dans la mesure où il est recevable et la cause renvoyée à l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie pour qu'il statue immédiatement sur la demande de reconnaissance du certificat d'auxiliaire de puériculture présentée par la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
En application de l'art. 19 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 (LFPr; RS 412.10), l'OFFT a édicté l'ordonnance du 16 juin 2005 sur la formation professionnelle initiale d'assistante socio-éducative/assistant socio-éducatif (RS 412.101.220.14; ci-après: l'ordonnance du 16 juin 2005), qui règle la formation professionnelle, notamment pour l'orientation "accompagnement des enfants" (art. 2 al. 1 let. c; ordonnance disponible sur internet à l'adresse www.bbt. admin.ch). Cette ordonnance est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2005, sous réserve des dispositions relatives à la procédure de qualification (art. 17 à 23), ainsi qu'aux certificats et aux titres (art. 28), qui sont entrées en vigueur au 1
er
janvier 2008.
Au moment où la recourante a déposé sa demande, soit en juin 2007, la profession d'assistante socio-éducative, orientation "accompagnement des enfants" était donc réglementée en Suisse. A ce titre, le système européen de reconnaissance des diplômes, tel qu'adopté par la Suisse depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) est directement applicable à la demande de reconnaissance du certificat d'auxiliaire de puériculture formée par la recourante (FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von EU-Berufsdiplomen in der Schweiz, in Competence 69/2005 n° 5 p. 13; KENEL/KAHIL-WOLF/RAY-SUILLOT, Reconnaissance mutuelle des diplômes, in Guide juridique "Etranger en Suisse", édicté par le Centre patronal, partie V/septembre 2005 p. 3).
2.2
Selon l'art. 9 ALCP, les parties s'engagent à une reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres en prenant les mesures nécessaires, conformément à l'annexe III de l'Accord qui renvoie à différentes directives de la Communauté européenne, dont la Directive 92/51 du Conseil du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général des formations professionnelles, JO L 209 du 24 juillet 1992 p. 25 (il est prévu que la nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles [Directive 2005/36/CE], en vigueur dans l'UE depuis le mois d'octobre 2007, ne devrait s'appliquer en Suisse qu'au début 2010; cf.
sur le sujet, Communication de l'OFFT du 18 juin 2008). Selon l'art. 2 § 1 de la directive du 18 juin 1992, celle-ci s'applique à tout ressortissant d'un Etat membre voulant exercer à titre indépendant ou salarié une profession réglementée dans un Etat membre d'accueil. Ce dernier doit accepter comme moyens de preuve que les conditions de reconnaissance visées aux art. 3 à 9 sont remplies, les documents délivrés par les autorités compétentes des Etats membres, que l'intéressé doit présenter à l'appui de sa demande d'exercice de la profession concernée (art. 12 al. 1
er
). Le second alinéa de cette disposition précise que la procédure d'examen d'une demande d'exercice d'une profession réglementée doit être achevée dans les plus brefs délais et sanctionnée par une décision motivée de l'autorité compétente de l'Etat membre d'accueil,
au plus tard quatre mois à compter du dossier complet de l'intéressé
. Cette décision, ou l'absence de décision, est susceptible d'un recours juridictionnel de droit interne (art. 12 al. 2).
2.3
Le système européen de reconnaissance des diplômes implique que l'Etat d'accueil compare d'abord la durée de la formation suivie à l'étranger, puis son contenu, avec les exigences requises chez lui. Il appartient à l'autorité compétente du pays d'accueil de prouver que la formation reconnue à l'étranger s'écarte de ses propres exigences, le requérant étant toutefois tenu de fournir toutes informations utiles à cet égard. Seules les différences essentielles doivent être prises en compte. Si des mesures de compensation sont exigées, le demandeur doit avoir le choix entre le stage d'adaptation et l'épreuve d'aptitude prévus à l'art. 4 al. 1 let. b de la Directive 92/51 (FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in Bilaterale Verträge I & II, Zurich 2007, n. 57 à 61 p. 266/267). Dès que les autorités du pays d'accueil sont en possession d'une demande complète, c'est-à-dire qu'elles disposent de tous les documents nécessaires "(d.h. mit allen notwendigen Unterlagen versehene)", elles doivent rendre une décision au plus tard dans le délai de quatre mois prévu à l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51. Cela peut être une décision de reconnaissance, de reconnaissance sous réserve d'une mesure de compensation ou encore de rejet (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse - UE [Commentaires], Dossier de droit européen, Bâle 2001, n. 3.2.2 p. 400). La doctrine n'est pas plus précise au sujet de la nature du délai de quatre mois, mais l'on doit
bien comprendre que, compte tenu de sa brièveté, il ne saurait commencer à courir avant que l'Etat d'accueil dispose de tous les éléments requis.
En Suisse, l'autorité compétente pour prendre cette décision est l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie, conformément à l'art. 71 al. 2 let. a de l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur la formation professionnelle (OFPr; RS 412.101). Celui-ci doit fonder sa décision d'abord sur le principe de non-discrimination repris du droit communautaire européen et non pas appliquer simplement le principe d'équivalence dérivant de l'art. 69 OFPr (ESTELLE PAPAUX/FRÉDÉRIC BERTHOUD, La reconnaissance des diplômes entre la Suisse et l'UE, in Vie économique 78/2005 n
o
6 p. 43). S'il considère que les conditions de formation et d'expérience professionnelles exigées ne sont pas remplies, il doit alors motiver son refus de reconnaître le diplôme en cause et offrir des mesures de compensation. Celles-ci sont possibles dans trois cas: lorsque la formation est plus poussée dans l'Etat membre d'accueil, lorsqu'elle y est plus longue ou lorsque le titre professionnel offre un champ d'activité plus large que dans le pays d'origine (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 44). L'objectif est d'éviter que la Suisse soit menacée d'une baisse des qualifications si les mesures de compensation qu'elle est en droit d'exiger ne sont pas strictement appliquées (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 45).
2.4
En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a constaté qu'à la suite du dépôt de la demande de reconnaissance par la recourante, le 13 juin 2007, l'Office fédéral avait, par lettre du 17 juin 2007, donné à l'intéressée toutes les informations utiles, en la priant notamment, si elle entendait poursuivre la procédure, de remplir le formulaire, d'envoyer les documents nécessaires et de verser l'émolument requis. La recourante a répondu le 11 juillet 2007, en confirmant sa demande, mais elle n'a pas été en mesure de produire la réglementation régissant son certificat d'auxiliaire de puériculture. L'Office fédéral a donc dû rechercher lui-même les dispositions législatives françaises régissant la formation d'auxiliaire de puériculture en cause, comme il lui appartenait d'ailleurs de le faire, afin de pouvoir comparer la formation reconnue à l'étranger avec celle prévue par la législation suisse. Compte tenu de la nécessité de cette démarche, on ne saurait admettre que le dossier soit tenu pour complet, avant qu'il n'ait obtenu toutes les informations nécessaires à ce sujet (cf. supra consid. 2.3). Faute de vider de sa substance le but
de la reconnaissance des diplômes prévu par l'art. 9 ALCP qui, comme la coordination des assurances sociales, doit favoriser la libre circulation des personnes (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 43), l'Etat d'accueil doit cependant faire diligence pour obtenir rapidement les éléments qui lui manquent. Contrairement à ce que soutient la recourante, son dossier ne pouvait toutefois être considéré comme complet, au sens de l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51, les 13 juin ou 11 juillet 2007. Au vu des interventions de l'Office fédéral auprès des autorités françaises compétentes durant l'été, le Tribunal administratif fédéral a retenu à bon droit que l'Office fédéral ne pouvait pas être tenu responsable des raisons pour lesquelles ses démarches n'avaient pas abouti. Même si l'on considère que, dans l'impossibilité d'obtenir des renseignements en France, il aurait peut-être pu contacter plus vite l'Institut suisse de droit comparé, il n'y avait pas encore de retard injustifié lorsqu'il en a informé la recourante le 28 novembre 2007. La plainte du même jour pour déni de justice formel n'était donc pas fondée, de sorte que le recours de l'intéressée du 28 novembre 2007 a été rejeté à bon droit. Ce n'est ainsi que le 5 décembre 2007, au moment où l'Office fédéral a reçu les informations requises de l'Institut, que le dossier de la recourante était complet.
2.5
Jusqu'à cette date, il faut admettre que l'OFFT a respecté la procédure d'examen, car il devait connaître la réglementation prévue dans le pays d'origine avant de pouvoir statuer. En revanche, comme on l'a vu (supra consid. 2.3), il lui appartenait ensuite de rendre une décision dans le délai de quatre mois prescrit par l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51 pour achever la procédure d'examen, soit jusqu'au 5 avril 2008. S'il estimait que la formation de la recourante divergeait de celle réglementée en Suisse sur des points essentiels, il devait alors donner à l'intéressée la possibilité d'effectuer un stage d'adaptation ou une épreuve d'aptitude, conformément à l'art. 1
er
let. i et j de la Directive 92/51, qui définit précisément ces deux notions. Il découle donc de la législation communautaire, directement applicable en Suisse, que l'Office fédéral n'était pas autorisé à suspendre la procédure dans l'attente des premiers examens d'assistants socio-éducatifs, orientation "accompagnement des enfants", pour fixer les mesures de compensation qu'il entendait exiger de la recourante. Il se devait de trancher sur le fond. S'il n'était pas en mesure de se prononcer sur la base de la nouvelle formation d'assistants socio-éducatifs mise en place par l'ordonnance du 16 juin
2005, dès lors que les dispositions sur la procédure de qualification de cette formation (art. 17 à 23) n'étaient entrées en vigueur que le 1
er
janvier 2008 (art. 28 al. 2), l'Office fédéral devait s'inspirer de la réglementation régissant la formation antérieure, dont la reconnaissance est expressément prévue par l'art. 27 de l'ordonnance du 16 juin 2005. A son alinéa 2, cette disposition énumère en effet les titres jugés équivalents pour autant qu'ils aient été obtenus à partir du 1
er
janvier 1991, en particulier les certificats cantonaux de capacité et les diplômes reconnus par l'Association des crèches suisses relatifs à l'éducation de la petite enfance (formation de trois ans). L'Office fédéral ne pouvait ainsi se retrancher dernière la non-préparation des cantons au sujet de l'examen d'apprentissage des assistants socio-éducatifs et du manque d'experts formés pour cet examen pour ne pas se prononcer dans le délai prévu par la directive communautaire sur la demande de reconnaissance présentée par la recourante. Les anciens experts existent encore et sont certainement capables d'évaluer la formation de la recourante par rapport aux certificats cantonaux de capacité et aux diplômes reconnus par l'Association des crèches suisses qui étaient délivrés avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 16 juin 2005.
2.6
En résumé, l'Office fédéral ne pouvait, sans violer les principes contenus dans la Directive 92/51, suspendre la procédure de reconnaissance jusqu'au 31 mai 2009, en évoquant les difficultés pratiques à mettre en oeuvre des mesures de compensation pour la recourante avant cette date. En ne statuant pas sur la demande dont il était saisi dans le délai de quatre mois à compter du jour où il disposait de tous les éléments nécessaires, soit jusqu'au 5 avril 2008 au plus tard, il a donc bien tardé à statuer, contrairement aux principes imposés par l'ALCP et la directive précitée. L'arrêt attaqué, qui cautionne la décision de suspension en rejetant, dans la mesure de sa recevabilité, le recours déposé contre celle-ci le 7 février 2008, viole donc lui aussi ces règles. Partant, il doit être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'Office fédéral pour qu'il statue rapidement sur la demande de reconnaissance présentée par la recourante.
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Art. 9 ALCP; reconnaissance des diplômes; déni de justice. Reconnaissance de diplôme de la profession d'assistante socio-éducative, réglementée en Suisse. En vertu de l'art. 9 ALCP, le système européen de reconnaissance des diplômes est directement applicable (consid. 2.1 et 2.2).
L' Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie (OFFT) est tenu de rendre une décision dans le délai de quatre mois prévu par l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51, dès qu'il dispose de tous les éléments nécessaires pour comparer la formation reconnue à l'étranger avec les exigences requises en Suisse (consid. 2.3). Il lui appartient d'effectuer rapidement les recherches pour obtenir les informations juridiques qui lui manquent (consid. 2.4). Le délai de quatre mois commence alors à courir à partir de la réception des renseignements demandés. Dans ce délai, l'Office compétent doit trancher sur le fond et ne peut se contenter de suspendre la procédure, sous peine de violer la directive européenne applicable (consid. 2.5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-341%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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X., ressortissante française, née en 1962, a obtenu le brevet d'aptitude aux fonctions d'animateur de centres de vacances et de loisirs, le 7 juin 1985, puis le certificat français d'auxiliaire de puériculture, le 29 septembre 1994. Elle a également suivi divers modules de formation complémentaire dans le domaine de la petite enfance, de 1995 à 2006, parallèlement à son activité professionnelle au Centre communal d'action sociale de la ville de Grenoble.
Le 13 juin 2007, X. a déposé une demande de reconnaissance de diplôme pour son certificat d'auxiliaire de puériculture auprès de l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie (ci-après: l'OFFT ou l'Office fédéral). Elle a confirmé sa demande le 11 juillet 2007, à la suite de la lettre d'information de l'OFFT du 17 juin 2007. Le 24 juillet 2007, l'Office fédéral a informé la requérante qu'il avait demandé aux autorités françaises des informations concernant les dispositions législatives régissant la formation d'auxiliaire de puériculture.
Le 28 novembre 2007, la requérante s'est plainte auprès de l'Office fédéral d'un déni de justice formel. Ce courrier a été transmis au Tribunal administratif fédéral.
Le même jour, l'Office fédéral a indiqué à X. que les démarches auprès du Ministère français de la santé n'avaient pas abouti et qu'il avait saisi l'Institut suisse de droit comparé, pour obtenir les dispositions législatives requises.
Le 17 décembre 2007, l'OFFT a informé X. que son dossier pouvait être considéré comme complet depuis le 5 décembre 2007 et qu'elle devait s'attendre à devoir accomplir des mesures de compensation.
Par décision incidente du 1
er
février 2008, l'OFFT a suspendu la procédure de reconnaissance de diplôme introduite par X. jusqu'au 31 mai 2009. Comparant la formation suivie par l'intéressée avec celle proposée en Suisse, il a estimé qu'elle différait de manière substantielle des exigences suisses quant à sa durée et à son contenu. Après avoir consulté plusieurs cantons romands, l'Office fédéral s'est toutefois déclaré dans l'impossibilité de poursuivre la procédure, car les autorités cantonales compétentes n'étaient pas encore en mesure de dire sur quelles matières porterait l'examen d'assistants socio-éducatifs, orientation "accompagnement des enfants", celui-ci devant se tenir pour la première fois en 2009. De plus, les experts cantonaux n'étaient pas encore formés. Il en a déduit qu'il serait disproportionné de construire un examen sur mesure pour la requérante et que celle-ci avait d'ailleurs la possibilité de travailler en Suisse comme auxiliaire.
Le 7 février 2008, X. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral en faisant notamment valoir que la suspension de la procédure lui causait un dommage économique durable et que les mesures compensatoires que l'Office fédéral entendait exiger pour la reconnaissance de son diplôme étaient discriminatoires.
Par arrêt du 20 mai 2008, le Tribunal administratif fédéral a, d'une part, rejeté le recours pour déni de justice du 28 novembre 2007 et, d'autre part, rejeté dans la mesure où il était recevable le recours contre la décision incidente du 1
er
février 2008. Il a notamment refusé de considérer que la décision de suspension était elle-même constitutive d'un déni de justice, car le délai de quatre mois prévu par la directive européenne applicable ne pouvait courir qu'à partir du moment où le dossier était complet. Or cette condition n'était pas remplie en l'espèce, puisque l'OFFT n'était pas encore en mesure d'évaluer la formation de la recourante avec les exigences suisses pour obtenir le diplôme d'assistante socio-éducative.
Le recours de droit public formé par X. auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt a été partiellement admis dans la mesure où il est recevable et la cause renvoyée à l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie pour qu'il statue immédiatement sur la demande de reconnaissance du certificat d'auxiliaire de puériculture présentée par la recourante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
En application de l'art. 19 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2004 (LFPr; RS 412.10), l'OFFT a édicté l'ordonnance du 16 juin 2005 sur la formation professionnelle initiale d'assistante socio-éducative/assistant socio-éducatif (RS 412.101.220.14; ci-après: l'ordonnance du 16 juin 2005), qui règle la formation professionnelle, notamment pour l'orientation "accompagnement des enfants" (art. 2 al. 1 let. c; ordonnance disponible sur internet à l'adresse www.bbt. admin.ch). Cette ordonnance est entrée en vigueur le 1
er
juillet 2005, sous réserve des dispositions relatives à la procédure de qualification (art. 17 à 23), ainsi qu'aux certificats et aux titres (art. 28), qui sont entrées en vigueur au 1
er
janvier 2008.
Au moment où la recourante a déposé sa demande, soit en juin 2007, la profession d'assistante socio-éducative, orientation "accompagnement des enfants" était donc réglementée en Suisse. A ce titre, le système européen de reconnaissance des diplômes, tel qu'adopté par la Suisse depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) est directement applicable à la demande de reconnaissance du certificat d'auxiliaire de puériculture formée par la recourante (FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von EU-Berufsdiplomen in der Schweiz, in Competence 69/2005 n° 5 p. 13; KENEL/KAHIL-WOLF/RAY-SUILLOT, Reconnaissance mutuelle des diplômes, in Guide juridique "Etranger en Suisse", édicté par le Centre patronal, partie V/septembre 2005 p. 3).
2.2
Selon l'art. 9 ALCP, les parties s'engagent à une reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres en prenant les mesures nécessaires, conformément à l'annexe III de l'Accord qui renvoie à différentes directives de la Communauté européenne, dont la Directive 92/51 du Conseil du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général des formations professionnelles, JO L 209 du 24 juillet 1992 p. 25 (il est prévu que la nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles [Directive 2005/36/CE], en vigueur dans l'UE depuis le mois d'octobre 2007, ne devrait s'appliquer en Suisse qu'au début 2010; cf.
sur le sujet, Communication de l'OFFT du 18 juin 2008). Selon l'art. 2 § 1 de la directive du 18 juin 1992, celle-ci s'applique à tout ressortissant d'un Etat membre voulant exercer à titre indépendant ou salarié une profession réglementée dans un Etat membre d'accueil. Ce dernier doit accepter comme moyens de preuve que les conditions de reconnaissance visées aux art. 3 à 9 sont remplies, les documents délivrés par les autorités compétentes des Etats membres, que l'intéressé doit présenter à l'appui de sa demande d'exercice de la profession concernée (art. 12 al. 1
er
). Le second alinéa de cette disposition précise que la procédure d'examen d'une demande d'exercice d'une profession réglementée doit être achevée dans les plus brefs délais et sanctionnée par une décision motivée de l'autorité compétente de l'Etat membre d'accueil,
au plus tard quatre mois à compter du dossier complet de l'intéressé
. Cette décision, ou l'absence de décision, est susceptible d'un recours juridictionnel de droit interne (art. 12 al. 2).
2.3
Le système européen de reconnaissance des diplômes implique que l'Etat d'accueil compare d'abord la durée de la formation suivie à l'étranger, puis son contenu, avec les exigences requises chez lui. Il appartient à l'autorité compétente du pays d'accueil de prouver que la formation reconnue à l'étranger s'écarte de ses propres exigences, le requérant étant toutefois tenu de fournir toutes informations utiles à cet égard. Seules les différences essentielles doivent être prises en compte. Si des mesures de compensation sont exigées, le demandeur doit avoir le choix entre le stage d'adaptation et l'épreuve d'aptitude prévus à l'art. 4 al. 1 let. b de la Directive 92/51 (FRÉDÉRIC BERTHOUD, Die Anerkennung von Berufsqualifikationen zwischen der Schweiz und der EU, in Bilaterale Verträge I & II, Zurich 2007, n. 57 à 61 p. 266/267). Dès que les autorités du pays d'accueil sont en possession d'une demande complète, c'est-à-dire qu'elles disposent de tous les documents nécessaires "(d.h. mit allen notwendigen Unterlagen versehene)", elles doivent rendre une décision au plus tard dans le délai de quatre mois prévu à l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51. Cela peut être une décision de reconnaissance, de reconnaissance sous réserve d'une mesure de compensation ou encore de rejet (MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizügigkeit der Personen, in Accords bilatéraux Suisse - UE [Commentaires], Dossier de droit européen, Bâle 2001, n. 3.2.2 p. 400). La doctrine n'est pas plus précise au sujet de la nature du délai de quatre mois, mais l'on doit
bien comprendre que, compte tenu de sa brièveté, il ne saurait commencer à courir avant que l'Etat d'accueil dispose de tous les éléments requis.
En Suisse, l'autorité compétente pour prendre cette décision est l'Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie, conformément à l'art. 71 al. 2 let. a de l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur la formation professionnelle (OFPr; RS 412.101). Celui-ci doit fonder sa décision d'abord sur le principe de non-discrimination repris du droit communautaire européen et non pas appliquer simplement le principe d'équivalence dérivant de l'art. 69 OFPr (ESTELLE PAPAUX/FRÉDÉRIC BERTHOUD, La reconnaissance des diplômes entre la Suisse et l'UE, in Vie économique 78/2005 n
o
6 p. 43). S'il considère que les conditions de formation et d'expérience professionnelles exigées ne sont pas remplies, il doit alors motiver son refus de reconnaître le diplôme en cause et offrir des mesures de compensation. Celles-ci sont possibles dans trois cas: lorsque la formation est plus poussée dans l'Etat membre d'accueil, lorsqu'elle y est plus longue ou lorsque le titre professionnel offre un champ d'activité plus large que dans le pays d'origine (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 44). L'objectif est d'éviter que la Suisse soit menacée d'une baisse des qualifications si les mesures de compensation qu'elle est en droit d'exiger ne sont pas strictement appliquées (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 45).
2.4
En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a constaté qu'à la suite du dépôt de la demande de reconnaissance par la recourante, le 13 juin 2007, l'Office fédéral avait, par lettre du 17 juin 2007, donné à l'intéressée toutes les informations utiles, en la priant notamment, si elle entendait poursuivre la procédure, de remplir le formulaire, d'envoyer les documents nécessaires et de verser l'émolument requis. La recourante a répondu le 11 juillet 2007, en confirmant sa demande, mais elle n'a pas été en mesure de produire la réglementation régissant son certificat d'auxiliaire de puériculture. L'Office fédéral a donc dû rechercher lui-même les dispositions législatives françaises régissant la formation d'auxiliaire de puériculture en cause, comme il lui appartenait d'ailleurs de le faire, afin de pouvoir comparer la formation reconnue à l'étranger avec celle prévue par la législation suisse. Compte tenu de la nécessité de cette démarche, on ne saurait admettre que le dossier soit tenu pour complet, avant qu'il n'ait obtenu toutes les informations nécessaires à ce sujet (cf. supra consid. 2.3). Faute de vider de sa substance le but
de la reconnaissance des diplômes prévu par l'art. 9 ALCP qui, comme la coordination des assurances sociales, doit favoriser la libre circulation des personnes (PAPAUX/BERTHOUD, op. cit., p. 43), l'Etat d'accueil doit cependant faire diligence pour obtenir rapidement les éléments qui lui manquent. Contrairement à ce que soutient la recourante, son dossier ne pouvait toutefois être considéré comme complet, au sens de l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51, les 13 juin ou 11 juillet 2007. Au vu des interventions de l'Office fédéral auprès des autorités françaises compétentes durant l'été, le Tribunal administratif fédéral a retenu à bon droit que l'Office fédéral ne pouvait pas être tenu responsable des raisons pour lesquelles ses démarches n'avaient pas abouti. Même si l'on considère que, dans l'impossibilité d'obtenir des renseignements en France, il aurait peut-être pu contacter plus vite l'Institut suisse de droit comparé, il n'y avait pas encore de retard injustifié lorsqu'il en a informé la recourante le 28 novembre 2007. La plainte du même jour pour déni de justice formel n'était donc pas fondée, de sorte que le recours de l'intéressée du 28 novembre 2007 a été rejeté à bon droit. Ce n'est ainsi que le 5 décembre 2007, au moment où l'Office fédéral a reçu les informations requises de l'Institut, que le dossier de la recourante était complet.
2.5
Jusqu'à cette date, il faut admettre que l'OFFT a respecté la procédure d'examen, car il devait connaître la réglementation prévue dans le pays d'origine avant de pouvoir statuer. En revanche, comme on l'a vu (supra consid. 2.3), il lui appartenait ensuite de rendre une décision dans le délai de quatre mois prescrit par l'art. 12 al. 2 de la Directive 92/51 pour achever la procédure d'examen, soit jusqu'au 5 avril 2008. S'il estimait que la formation de la recourante divergeait de celle réglementée en Suisse sur des points essentiels, il devait alors donner à l'intéressée la possibilité d'effectuer un stage d'adaptation ou une épreuve d'aptitude, conformément à l'art. 1
er
let. i et j de la Directive 92/51, qui définit précisément ces deux notions. Il découle donc de la législation communautaire, directement applicable en Suisse, que l'Office fédéral n'était pas autorisé à suspendre la procédure dans l'attente des premiers examens d'assistants socio-éducatifs, orientation "accompagnement des enfants", pour fixer les mesures de compensation qu'il entendait exiger de la recourante. Il se devait de trancher sur le fond. S'il n'était pas en mesure de se prononcer sur la base de la nouvelle formation d'assistants socio-éducatifs mise en place par l'ordonnance du 16 juin
2005, dès lors que les dispositions sur la procédure de qualification de cette formation (art. 17 à 23) n'étaient entrées en vigueur que le 1
er
janvier 2008 (art. 28 al. 2), l'Office fédéral devait s'inspirer de la réglementation régissant la formation antérieure, dont la reconnaissance est expressément prévue par l'art. 27 de l'ordonnance du 16 juin 2005. A son alinéa 2, cette disposition énumère en effet les titres jugés équivalents pour autant qu'ils aient été obtenus à partir du 1
er
janvier 1991, en particulier les certificats cantonaux de capacité et les diplômes reconnus par l'Association des crèches suisses relatifs à l'éducation de la petite enfance (formation de trois ans). L'Office fédéral ne pouvait ainsi se retrancher dernière la non-préparation des cantons au sujet de l'examen d'apprentissage des assistants socio-éducatifs et du manque d'experts formés pour cet examen pour ne pas se prononcer dans le délai prévu par la directive communautaire sur la demande de reconnaissance présentée par la recourante. Les anciens experts existent encore et sont certainement capables d'évaluer la formation de la recourante par rapport aux certificats cantonaux de capacité et aux diplômes reconnus par l'Association des crèches suisses qui étaient délivrés avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 16 juin 2005.
2.6
En résumé, l'Office fédéral ne pouvait, sans violer les principes contenus dans la Directive 92/51, suspendre la procédure de reconnaissance jusqu'au 31 mai 2009, en évoquant les difficultés pratiques à mettre en oeuvre des mesures de compensation pour la recourante avant cette date. En ne statuant pas sur la demande dont il était saisi dans le délai de quatre mois à compter du jour où il disposait de tous les éléments nécessaires, soit jusqu'au 5 avril 2008 au plus tard, il a donc bien tardé à statuer, contrairement aux principes imposés par l'ALCP et la directive précitée. L'arrêt attaqué, qui cautionne la décision de suspension en rejetant, dans la mesure de sa recevabilité, le recours déposé contre celle-ci le 7 février 2008, viole donc lui aussi ces règles. Partant, il doit être annulé sur ce point et la cause renvoyée à l'Office fédéral pour qu'il statue rapidement sur la demande de reconnaissance présentée par la recourante.
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Art. 9 ALC; riconoscimento dei diplomi; diniego di giustizia. Riconoscimento di diploma nell'ambito della professione di operatrice socioassistenziale, regolamentata in Svizzera. In virtù dell'art. 9 ALC, il sistema europeo di riconoscimento dei diplomi è direttamente applicabile (consid. 2.1 e 2.2).
L'Ufficio federale della formazione professionale e della tecnologia (UFFT) è tenuto a rendere una decisione entro il termine di quattro mesi previsto dall'art. 12 cpv. 2 della Direttiva 92/51 a partire dal momento in cui dispone di tutti gli elementi necessari per confrontare la formazione riconosciuta all'estero con le esigenze richieste in Svizzera (consid. 2.3). È suo compito effettuare rapidamente le ricerche per ottenere le informazioni giuridiche che gli mancano (consid. 2.4). Il termine di quattro mesi decorre allora dall'ottenimento dei ragguagli richiesti. Entro questo termine l'Ufficio competente deve pronunciarsi nel merito e non può accontentarsi di sospendere la procedura, pena la violazione della direttiva europea applicabile (consid. 2.5).
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Le 2 décembre 2005, l'Administration fiscale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a ouvert à l'encontre de X. une procédure en rappel et soustraction d'impôt portant sur l'impôt cantonal et communal des périodes 2000 et 2001-A (revenus extraordinaires 2000). Le 13 décembre 2005, elle a notifié à l'intéressé un bordereau de rappel d'impôt d'un montant de 1'796'219 fr. 95 pour l'impôt cantonal et communal 2000 et, le 20 décembre 2006, un bordereau de rappel d'impôt d'un montant de 1'524'250 fr. 10 pour l'impôt 2001-A.
Par décision du 28 septembre 2007, l'Administration cantonale a notifié à X. une demande de sûretés portant sur la somme de 1'812'447 fr. 25, sans intérêts, en vue de garantir le paiement des impôts cantonal et communal 2000 et 2001-A.
Le 22 avril 2008, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours de l'intéressé contre la décision précitée. Il a considéré pour l'essentiel que l'existence des créances fiscales pour les impôts cantonal et communal 2000 et 2001-A était vraisemblable et que celles-ci n'étaient pas prescrites. Il apparaissait par ailleurs que les droits du fisc à l'encontre du contribuable étaient menacés et que le montant de la sûreté requise n'était en outre pas disproportionné.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière de droit public déposé par X. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 L'autorité fiscale est chargée d'encaisser les impôts dus. En cas de besoin, elle peut exiger des garanties de la part du contribuable, sous la forme notamment d'une demande de sûretés, assimilable à une ordonnance de séquestre (cf. pour l'impôt fédéral direct art. 169 et 170 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11] et, pour les impôts cantonaux, art. 78 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14] ainsi qu'art. 371A al. 1 de la loi générale genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques [LCP/GE; RSG D 3 05]). De par sa nature, la demande de sûretés en matière d'impôt constitue une mesure provisionnelle de droit public (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2e éd. 2002, p. 269 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 409 ss), qu'elle règle une situation de façon temporaire en attente d'une décision principale ultérieure ou qu'elle intervienne une fois la décision de taxation entrée en force (cf. PIERRE CURCHOD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n. 5 et 29 ad art. 169 LIFD p. 1448 et 1450; FERDINAND FESSLER, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/1, StHG, 2e éd. 2002, n. 12 ad art. 78 LHID p. 1069).
1.3 Les mesures provisionnelles sont tantôt des décisions finales au sens de l'art. 90 LTF, lorsqu'elles sont prises dans une procédure autonome, tantôt des décisions incidentes lorsqu'elles sont prononcées au cours d'une procédure conduisant à une décision finale ultérieure (cf. ATF 134 I 83 consid. 3.1 p. 86 s. et les nombreuses références). En droit administratif, il est généralement admis que des mesures provisionnelles, qui doivent régler une situation de manière provisoire, soient ordonnées dans une procédure accessoire, indépendante de celle qui aboutira à la décision principale (arrêt 1C_283/2007 du 20 février 2008; cf. notamment ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 116/1997 II p. 280 ss). Dans ces cas, elles ont un caractère final.
1.4 Comme la procédure relative aux mesures de sûretés vise uniquement à garantir, à titre provisoire, le paiement de l'impôt, elle est indépendante de la procédure au fond, soit de l'imposition proprement dite (assujettissement, calcul de l'impôt, etc.). Le fisc peut en effet exiger des sûretés en tout temps, même avant d'avoir notifié une décision de taxation, et cette mesure ne préjuge en rien du fond. On peut ainsi considérer que la demande de sûretés intervient dans une procédure accessoire, distincte de celle qui aboutira à la décision principale. L'arrêt attaqué, en tant qu'il met fin à la procédure en matière de sûretés sur le plan cantonal, est donc une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.
(...)
3. Sous réserve des cas visés à l'art. 95 let. c à e LTF, le grief de violation du droit cantonal ne peut pas être soulevé dans un recours devant le Tribunal fédéral. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). En outre, dans le cas d'un recours dirigé, comme en l'espèce, contre une décision portant sur une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (cf. ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; ATF 133 III 589 consid. 2 p. 591).
A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera les moyens fondés sur la violation d'un droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 42 al. 2 et art. 106 al. 2 LTF). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Ainsi, si le recourant se plaint d'arbitraire, il ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; en particulier, il ne saurait se limiter à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer par une argumentation précise que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (cf. ATF 133 II 396 consid. 3.2 p. 400 et la jurisprudence citée). Enfin, se prononçant sur le bien-fondé d'une mesure provisionnelle, le Tribunal fédéral a déjà fait sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 preuve d'une grande retenue, assimilable à un contrôle sous l'angle restreint de l'arbitraire (THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 109/2008 p. 416 ss, 431 s.).
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Art. 90 und 98 BGG; Sicherstellung der Steuer. Der verfahrensabschliessende Entscheid über eine Sicherstellungsverfügung stellt einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG dar (E. 1.2-1.4). Zulässige Rügen gemäss Art. 98 BGG und Substantiierungspflicht (E. 3).
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Le 2 décembre 2005, l'Administration fiscale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a ouvert à l'encontre de X. une procédure en rappel et soustraction d'impôt portant sur l'impôt cantonal et communal des périodes 2000 et 2001-A (revenus extraordinaires 2000). Le 13 décembre 2005, elle a notifié à l'intéressé un bordereau de rappel d'impôt d'un montant de 1'796'219 fr. 95 pour l'impôt cantonal et communal 2000 et, le 20 décembre 2006, un bordereau de rappel d'impôt d'un montant de 1'524'250 fr. 10 pour l'impôt 2001-A.
Par décision du 28 septembre 2007, l'Administration cantonale a notifié à X. une demande de sûretés portant sur la somme de 1'812'447 fr. 25, sans intérêts, en vue de garantir le paiement des impôts cantonal et communal 2000 et 2001-A.
Le 22 avril 2008, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours de l'intéressé contre la décision précitée. Il a considéré pour l'essentiel que l'existence des créances fiscales pour les impôts cantonal et communal 2000 et 2001-A était vraisemblable et que celles-ci n'étaient pas prescrites. Il apparaissait par ailleurs que les droits du fisc à l'encontre du contribuable étaient menacés et que le montant de la sûreté requise n'était en outre pas disproportionné.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière de droit public déposé par X. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 L'autorité fiscale est chargée d'encaisser les impôts dus. En cas de besoin, elle peut exiger des garanties de la part du contribuable, sous la forme notamment d'une demande de sûretés, assimilable à une ordonnance de séquestre (cf. pour l'impôt fédéral direct art. 169 et 170 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11] et, pour les impôts cantonaux, art. 78 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14] ainsi qu'art. 371A al. 1 de la loi générale genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques [LCP/GE; RSG D 3 05]). De par sa nature, la demande de sûretés en matière d'impôt constitue une mesure provisionnelle de droit public (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2e éd. 2002, p. 269 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 409 ss), qu'elle règle une situation de façon temporaire en attente d'une décision principale ultérieure ou qu'elle intervienne une fois la décision de taxation entrée en force (cf. PIERRE CURCHOD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n. 5 et 29 ad art. 169 LIFD p. 1448 et 1450; FERDINAND FESSLER, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/1, StHG, 2e éd. 2002, n. 12 ad art. 78 LHID p. 1069).
1.3 Les mesures provisionnelles sont tantôt des décisions finales au sens de l'art. 90 LTF, lorsqu'elles sont prises dans une procédure autonome, tantôt des décisions incidentes lorsqu'elles sont prononcées au cours d'une procédure conduisant à une décision finale ultérieure (cf. ATF 134 I 83 consid. 3.1 p. 86 s. et les nombreuses références). En droit administratif, il est généralement admis que des mesures provisionnelles, qui doivent régler une situation de manière provisoire, soient ordonnées dans une procédure accessoire, indépendante de celle qui aboutira à la décision principale (arrêt 1C_283/2007 du 20 février 2008; cf. notamment ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 116/1997 II p. 280 ss). Dans ces cas, elles ont un caractère final.
1.4 Comme la procédure relative aux mesures de sûretés vise uniquement à garantir, à titre provisoire, le paiement de l'impôt, elle est indépendante de la procédure au fond, soit de l'imposition proprement dite (assujettissement, calcul de l'impôt, etc.). Le fisc peut en effet exiger des sûretés en tout temps, même avant d'avoir notifié une décision de taxation, et cette mesure ne préjuge en rien du fond. On peut ainsi considérer que la demande de sûretés intervient dans une procédure accessoire, distincte de celle qui aboutira à la décision principale. L'arrêt attaqué, en tant qu'il met fin à la procédure en matière de sûretés sur le plan cantonal, est donc une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.
(...)
3. Sous réserve des cas visés à l'art. 95 let. c à e LTF, le grief de violation du droit cantonal ne peut pas être soulevé dans un recours devant le Tribunal fédéral. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). En outre, dans le cas d'un recours dirigé, comme en l'espèce, contre une décision portant sur une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (cf. ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; ATF 133 III 589 consid. 2 p. 591).
A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera les moyens fondés sur la violation d'un droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 42 al. 2 et art. 106 al. 2 LTF). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Ainsi, si le recourant se plaint d'arbitraire, il ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; en particulier, il ne saurait se limiter à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer par une argumentation précise que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (cf. ATF 133 II 396 consid. 3.2 p. 400 et la jurisprudence citée). Enfin, se prononçant sur le bien-fondé d'une mesure provisionnelle, le Tribunal fédéral a déjà fait sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 preuve d'une grande retenue, assimilable à un contrôle sous l'angle restreint de l'arbitraire (THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 109/2008 p. 416 ss, 431 s.).
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Art. 90 et 98 LTF; sûretés en matière d'impôt. Caractère final au sens de l'art. 90 LTF d'une décision mettant fin à une procédure relative à des sûretés en matière d'impôt (consid. 1.2-1.4). Griefs recevables d'après l'art. 98 LTF et principe d'allégation (consid. 3).
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Le 2 décembre 2005, l'Administration fiscale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a ouvert à l'encontre de X. une procédure en rappel et soustraction d'impôt portant sur l'impôt cantonal et communal des périodes 2000 et 2001-A (revenus extraordinaires 2000). Le 13 décembre 2005, elle a notifié à l'intéressé un bordereau de rappel d'impôt d'un montant de 1'796'219 fr. 95 pour l'impôt cantonal et communal 2000 et, le 20 décembre 2006, un bordereau de rappel d'impôt d'un montant de 1'524'250 fr. 10 pour l'impôt 2001-A.
Par décision du 28 septembre 2007, l'Administration cantonale a notifié à X. une demande de sûretés portant sur la somme de 1'812'447 fr. 25, sans intérêts, en vue de garantir le paiement des impôts cantonal et communal 2000 et 2001-A.
Le 22 avril 2008, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours de l'intéressé contre la décision précitée. Il a considéré pour l'essentiel que l'existence des créances fiscales pour les impôts cantonal et communal 2000 et 2001-A était vraisemblable et que celles-ci n'étaient pas prescrites. Il apparaissait par ailleurs que les droits du fisc à l'encontre du contribuable étaient menacés et que le montant de la sûreté requise n'était en outre pas disproportionné.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière de droit public déposé par X. contre cet arrêt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 L'autorité fiscale est chargée d'encaisser les impôts dus. En cas de besoin, elle peut exiger des garanties de la part du contribuable, sous la forme notamment d'une demande de sûretés, assimilable à une ordonnance de séquestre (cf. pour l'impôt fédéral direct art. 169 et 170 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11] et, pour les impôts cantonaux, art. 78 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14] ainsi qu'art. 371A al. 1 de la loi générale genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques [LCP/GE; RSG D 3 05]). De par sa nature, la demande de sûretés en matière d'impôt constitue une mesure provisionnelle de droit public (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2e éd. 2002, p. 269 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 409 ss), qu'elle règle une situation de façon temporaire en attente d'une décision principale ultérieure ou qu'elle intervienne une fois la décision de taxation entrée en force (cf. PIERRE CURCHOD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n. 5 et 29 ad art. 169 LIFD p. 1448 et 1450; FERDINAND FESSLER, in Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/1, StHG, 2e éd. 2002, n. 12 ad art. 78 LHID p. 1069).
1.3 Les mesures provisionnelles sont tantôt des décisions finales au sens de l'art. 90 LTF, lorsqu'elles sont prises dans une procédure autonome, tantôt des décisions incidentes lorsqu'elles sont prononcées au cours d'une procédure conduisant à une décision finale ultérieure (cf. ATF 134 I 83 consid. 3.1 p. 86 s. et les nombreuses références). En droit administratif, il est généralement admis que des mesures provisionnelles, qui doivent régler une situation de manière provisoire, soient ordonnées dans une procédure accessoire, indépendante de celle qui aboutira à la décision principale (arrêt 1C_283/2007 du 20 février 2008; cf. notamment ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 116/1997 II p. 280 ss). Dans ces cas, elles ont un caractère final.
1.4 Comme la procédure relative aux mesures de sûretés vise uniquement à garantir, à titre provisoire, le paiement de l'impôt, elle est indépendante de la procédure au fond, soit de l'imposition proprement dite (assujettissement, calcul de l'impôt, etc.). Le fisc peut en effet exiger des sûretés en tout temps, même avant d'avoir notifié une décision de taxation, et cette mesure ne préjuge en rien du fond. On peut ainsi considérer que la demande de sûretés intervient dans une procédure accessoire, distincte de celle qui aboutira à la décision principale. L'arrêt attaqué, en tant qu'il met fin à la procédure en matière de sûretés sur le plan cantonal, est donc une décision finale au sens de l'art. 90 LTF.
(...)
3. Sous réserve des cas visés à l'art. 95 let. c à e LTF, le grief de violation du droit cantonal ne peut pas être soulevé dans un recours devant le Tribunal fédéral. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 III 462 consid. 2.3 p. 466). En outre, dans le cas d'un recours dirigé, comme en l'espèce, contre une décision portant sur une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98 LTF, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels (cf. ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; ATF 133 III 589 consid. 2 p. 591).
A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera les moyens fondés sur la violation d'un droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 42 al. 2 et art. 106 al. 2 LTF). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254; ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Ainsi, si le recourant se plaint d'arbitraire, il ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; en particulier, il ne saurait se limiter à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer par une argumentation précise que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (cf. ATF 133 II 396 consid. 3.2 p. 400 et la jurisprudence citée). Enfin, se prononçant sur le bien-fondé d'une mesure provisionnelle, le Tribunal fédéral a déjà fait sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 preuve d'une grande retenue, assimilable à un contrôle sous l'angle restreint de l'arbitraire (THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 109/2008 p. 416 ss, 431 s.).
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Art. 90 e 98 LTF; richiesta di garanzia in materia d'imposta. Una decisione che pone fine ad un procedimento concernente una richiesta di garanzia in materia d'imposta ha carattere finale ai sensi dell'art. 90 LTF (consid. 1.2-1.4). Censure proponibili sotto il profilo dell'art. 98 LTF e principio dell'allegazione (consid. 3).
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Le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud a ordonné en date du 6 avril 2006 le retrait du permis de conduire de A. pour une durée de trois mois dès le 3 octobre 2006, en raison d'un excès de vitesse de 35 km/h commis le 22 janvier 2006 sur l'autoroute A9, entre les jonctions de Villeneuve et d'Aigle.
Par arrêt du 7 juillet 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a partiellement admis le recours formé par A. contre cette décision qu'il a réformée en ce sens que le retrait du permis de trois mois sera exécuté en deux périodes d'un mois et demi (six semaines), la première durant les vacances d'été, mais au plus tard dès le 1er août 2006, et la seconde durant les vacances de Noël, mais au plus tard dès le 15 décembre 2006.
Le 14 juillet 2006, le Service des automobiles et de la navigation a formé un recours contre cet arrêt auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, que celui-ci a transmis le 20 juin 2007 au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, à l'issue d'un échange de vues. Il demande l'annulation de cet arrêt et la confirmation de sa décision du 6 avril 2006 en ce sens que la mesure de retrait du permis de conduire d'une durée de trois mois doit être exécutée en une seule période.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision du Service des automobiles et de la navigation du 6 avril 2006.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le Service des automobiles et de la navigation reproche au Tribunal administratif d'avoir violé le droit fédéral en autorisant l'intimé à effectuer la mesure de retrait de son permis de conduire en deux périodes d'un mois et demi chacune. Une telle manière de procéder ne reposerait sur aucune base légale et priverait la mesure de son effet préventif et éducatif.
La législation fédérale sur la circulation routière ne prévoit pas la possibilité d'exécuter un retrait d'admonestation du permis de conduire en plusieurs périodes. La doctrine n'est pas unanime à ce propos: d'aucuns admettent la possibilité de fractionner l'exécution du retrait de permis aux mêmes conditions qu'une exécution différée, soit dans des cas de rigueur et pour autant que trois conditions cumulatives soient réunies. Premièrement, compte tenu de l'infraction commise et de la réputation de l'automobiliste, il ne doit pas exister de risque réel de récidive; en second lieu, le motif de fractionnement doit être sérieux, par exemple d'ordre professionnel; enfin, le report de l'exécution ne doit intervenir que pour une période relativement brève (MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 200 et 220; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1995, vol. III: Die Administrativmassnahmen, n. 2735 et 2736, p. 471). D'autres en revanche écartent cette possibilité faute de base légale (KATHRIN GRUBER, La notion d'utilité professionnelle en matière de retrait de permis de conduire, RDAF 1998 I p. 249) ou en se référant à la volonté du législateur (CÉDRIC MIZEL, Les nouvelles dispositions légales sur le retrait du permis de conduire, RDAF 2004 I p. 415). Quelques décisions cantonales en ont admis le principe, aux conditions fixées par la doctrine ou à des conditions plus sévères (cf. pour le canton de Fribourg, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1993 p. 157; pour le canton du Jura, Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2000 p. 249; pour le canton d'Argovie, Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1977 p. 472 ou encore pour le canton de Bâle-Campagne, BJM 1985 p. 216) alors que d'autres l'ont rejeté au motif qu'une telle possibilité n'est pas prévue par la loi (ainsi, pour le canton de Zoug, RSJ 77/1981 n. 25 p. 114, et pour le canton de Genève, arrêt du Tribunal administratif genevois ATA/256/2006 du 9 mai 2006).
Le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, qui était compétent jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions cantonales de dernière instance relatives aux modalités d'exécution des mesures administratives en vertu des art. 24 al. 2 in fine aLCR et 101 let. c OJ, a accepté d'entrer en matière sur une demande de fractionnement pour autant qu'il n'y ait pas d'urgence à l'exécution de la mesure eu égard à son but éducatif, qu'il n'existe pas un risque réel de récidive, que le motif invoqué soit suffisant et non de pure commodité, que le dépôt du permis intervienne dans une période relativement brève et que le retrait du permis n'ait pas été prononcé pour une courte durée (cf. notamment la décision prise par cette autorité le 8 août 2000 et citée au considérant 3 de l'arrêt attaqué).
Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de trancher définitivement cette question dans la mesure où il s'estimait incompétent pour le faire au regard de l'art. 101 let. c OJ (cf. arrêt 2A.288/1997 du 10 octobre 1997, consid. 2b). Dans un arrêt isolé, il l'a toutefois laissée indécise car les conditions posées par la doctrine pour admettre un retrait fractionné du permis de conduire n'étaient de toute manière pas remplies (arrêt 6A.26/1999 du 30 juillet 1999, consid. 2b, cité par CÉDRIC MIZEL, op. cit., note 176, p. 415). Dans un arrêt ultérieur, il a jugé qu'un retrait d'admonestation du permis de conduire limité au temps libre était incompatible avec le but éducatif et préventif attaché à cette mesure et qu'un tel mode d'exécution nécessitait une modification des dispositions légales en vigueur (ATF 128 II 173 consid. 3b p. 175 et consid. 3c p. 177).
Aucune adaptation du droit en vigueur dans le sens de l'admissibilité d'un retrait fractionné du permis de conduire n'a été introduite lors de la révision partielle du droit de la circulation routière entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (RO 2004 p. 2849). L'on ne saurait admettre que la loi présenterait sur ce point une lacune qu'il conviendrait de combler dans ce sens. Le Conseil national a été saisi d'une proposition visant à permettre de fractionner la durée d'un premier retrait du permis de conduire en périodes d'au moins deux semaines chacune, à l'intérieur d'une période de 18 mois au maximum, sur demande de la personne concernée et dans les cas de peu de gravité ou de moyenne gravité visés aux art. 16a et 16b LCR. Cette proposition a été écartée à une nette majorité, compte tenu du fait que la durée d'un premier retrait était en règle générale limitée à un mois et que la mesure pouvait être exécutée de manière ininterrompue sans inconvénient majeur (BO 2001 CN p. 911). Le législateur a donc clairement exclu la possibilité pour le conducteur fautif d'exécuter en plusieurs périodes un retrait de permis prononcé pour une courte durée à raison d'une infraction légère ou moyennement grave. Il est vrai qu'aucune autre proposition visant à permettre le fractionnement dans des cas de retrait de plus longue durée n'a été débattue. On ne saurait pour autant en déduire qu'une telle modalité d'exécution serait envisageable dans ces cas-là. Une autre proposition visant à alléger les conséquences négatives d'un retrait du permis de conduire pour les chauffeurs professionnels a en effet été écartée lors des débats parlementaires (cf. ATF 132 II 234 consid. 2.3 p. 236). La révision partielle de la loi sur la circulation routière visait par ailleurs à sanctionner de manière plus rigoureuse les infractions graves et répétées aux prescriptions sur la circulation routière (voir Message du Conseil fédéral sur la modification de la loi sur la circulation routière du 31 mars 1999, FF 1999 p. 4130; ATF 133 II 331 consid. 4.3 p. 336). Dans ces conditions, on doit admettre que le législateur n'entendait pas davantage tolérer le fractionnement dans les autres hypothèses non évoquées par l'auteur de la motion, notamment en cas d'infraction grave aux règles de la circulation routière sanctionnée, comme en l'espèce, par un retrait du permis de conduire pour une durée de trois mois correspondant au minimum légal.
Le retrait d'admonestation du permis de conduire est au surplus une mesure administrative ordonnée dans l'intérêt de la sécurité routière, qui vise à amender le conducteur fautif et à éviter les récidives, même si elle revêt également un aspect pénal (ATF 133 II 331 consid. 4.2 p. 336 et les arrêts cités). La possibilité d'exécuter un retrait de permis en plusieurs périodes selon les besoins du conducteur fautif ferait perdre à cette mesure son caractère préventif et éducatif. Elle irait également à l'encontre de la conception du législateur qui tend à ce qu'un retrait de permis soit ordonné et effectivement subi pour une certaine durée fixée par la loi (ATF 128 II 173 consid. 3b p. 175). La faculté reconnue au conducteur fautif par la pratique et la doctrine d'obtenir un report de l'exécution de la mesure de retrait pour lui permettre d'organiser son emploi du temps en conséquence tient suffisamment compte des intérêts publics et privés en jeu (cf. KATHRIN GRUBER, op. cit., p. 244 ss et les références citées).
Dans ces conditions, le Tribunal administratif a violé le droit fédéral en admettant que l'intimé puisse exécuter la mesure de retrait du permis de conduire de trois mois qui lui a été infligée en deux périodes d'un mois et demi chacune durant les vacances d'été et les vacances de Noël.
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Art. 16 ff. SVG; Warnungsentzug; Modalitäten des Massnahmenvollzuges. Ein in verschiedene Vollzugsabschnitte unterteilter Führerausweisentzug wäre mit dem präventiven und erzieherischen Zweck der Administrativmassnahme nicht vereinbar; er stünde im Widerspruch zur Absicht des Gesetzgebers, wonach Führerausweisentzüge für eine im Gesetz festgelegte bestimmte Zeitdauer anzuordnen und tatsächlich zu vollziehen sind (E. 3).
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Le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud a ordonné en date du 6 avril 2006 le retrait du permis de conduire de A. pour une durée de trois mois dès le 3 octobre 2006, en raison d'un excès de vitesse de 35 km/h commis le 22 janvier 2006 sur l'autoroute A9, entre les jonctions de Villeneuve et d'Aigle.
Par arrêt du 7 juillet 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a partiellement admis le recours formé par A. contre cette décision qu'il a réformée en ce sens que le retrait du permis de trois mois sera exécuté en deux périodes d'un mois et demi (six semaines), la première durant les vacances d'été, mais au plus tard dès le 1er août 2006, et la seconde durant les vacances de Noël, mais au plus tard dès le 15 décembre 2006.
Le 14 juillet 2006, le Service des automobiles et de la navigation a formé un recours contre cet arrêt auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, que celui-ci a transmis le 20 juin 2007 au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, à l'issue d'un échange de vues. Il demande l'annulation de cet arrêt et la confirmation de sa décision du 6 avril 2006 en ce sens que la mesure de retrait du permis de conduire d'une durée de trois mois doit être exécutée en une seule période.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision du Service des automobiles et de la navigation du 6 avril 2006.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le Service des automobiles et de la navigation reproche au Tribunal administratif d'avoir violé le droit fédéral en autorisant l'intimé à effectuer la mesure de retrait de son permis de conduire en deux périodes d'un mois et demi chacune. Une telle manière de procéder ne reposerait sur aucune base légale et priverait la mesure de son effet préventif et éducatif.
La législation fédérale sur la circulation routière ne prévoit pas la possibilité d'exécuter un retrait d'admonestation du permis de conduire en plusieurs périodes. La doctrine n'est pas unanime à ce propos: d'aucuns admettent la possibilité de fractionner l'exécution du retrait de permis aux mêmes conditions qu'une exécution différée, soit dans des cas de rigueur et pour autant que trois conditions cumulatives soient réunies. Premièrement, compte tenu de l'infraction commise et de la réputation de l'automobiliste, il ne doit pas exister de risque réel de récidive; en second lieu, le motif de fractionnement doit être sérieux, par exemple d'ordre professionnel; enfin, le report de l'exécution ne doit intervenir que pour une période relativement brève (MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 200 et 220; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1995, vol. III: Die Administrativmassnahmen, n. 2735 et 2736, p. 471). D'autres en revanche écartent cette possibilité faute de base légale (KATHRIN GRUBER, La notion d'utilité professionnelle en matière de retrait de permis de conduire, RDAF 1998 I p. 249) ou en se référant à la volonté du législateur (CÉDRIC MIZEL, Les nouvelles dispositions légales sur le retrait du permis de conduire, RDAF 2004 I p. 415). Quelques décisions cantonales en ont admis le principe, aux conditions fixées par la doctrine ou à des conditions plus sévères (cf. pour le canton de Fribourg, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1993 p. 157; pour le canton du Jura, Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2000 p. 249; pour le canton d'Argovie, Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1977 p. 472 ou encore pour le canton de Bâle-Campagne, BJM 1985 p. 216) alors que d'autres l'ont rejeté au motif qu'une telle possibilité n'est pas prévue par la loi (ainsi, pour le canton de Zoug, RSJ 77/1981 n. 25 p. 114, et pour le canton de Genève, arrêt du Tribunal administratif genevois ATA/256/2006 du 9 mai 2006).
Le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, qui était compétent jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions cantonales de dernière instance relatives aux modalités d'exécution des mesures administratives en vertu des art. 24 al. 2 in fine aLCR et 101 let. c OJ, a accepté d'entrer en matière sur une demande de fractionnement pour autant qu'il n'y ait pas d'urgence à l'exécution de la mesure eu égard à son but éducatif, qu'il n'existe pas un risque réel de récidive, que le motif invoqué soit suffisant et non de pure commodité, que le dépôt du permis intervienne dans une période relativement brève et que le retrait du permis n'ait pas été prononcé pour une courte durée (cf. notamment la décision prise par cette autorité le 8 août 2000 et citée au considérant 3 de l'arrêt attaqué).
Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de trancher définitivement cette question dans la mesure où il s'estimait incompétent pour le faire au regard de l'art. 101 let. c OJ (cf. arrêt 2A.288/1997 du 10 octobre 1997, consid. 2b). Dans un arrêt isolé, il l'a toutefois laissée indécise car les conditions posées par la doctrine pour admettre un retrait fractionné du permis de conduire n'étaient de toute manière pas remplies (arrêt 6A.26/1999 du 30 juillet 1999, consid. 2b, cité par CÉDRIC MIZEL, op. cit., note 176, p. 415). Dans un arrêt ultérieur, il a jugé qu'un retrait d'admonestation du permis de conduire limité au temps libre était incompatible avec le but éducatif et préventif attaché à cette mesure et qu'un tel mode d'exécution nécessitait une modification des dispositions légales en vigueur (ATF 128 II 173 consid. 3b p. 175 et consid. 3c p. 177).
Aucune adaptation du droit en vigueur dans le sens de l'admissibilité d'un retrait fractionné du permis de conduire n'a été introduite lors de la révision partielle du droit de la circulation routière entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (RO 2004 p. 2849). L'on ne saurait admettre que la loi présenterait sur ce point une lacune qu'il conviendrait de combler dans ce sens. Le Conseil national a été saisi d'une proposition visant à permettre de fractionner la durée d'un premier retrait du permis de conduire en périodes d'au moins deux semaines chacune, à l'intérieur d'une période de 18 mois au maximum, sur demande de la personne concernée et dans les cas de peu de gravité ou de moyenne gravité visés aux art. 16a et 16b LCR. Cette proposition a été écartée à une nette majorité, compte tenu du fait que la durée d'un premier retrait était en règle générale limitée à un mois et que la mesure pouvait être exécutée de manière ininterrompue sans inconvénient majeur (BO 2001 CN p. 911). Le législateur a donc clairement exclu la possibilité pour le conducteur fautif d'exécuter en plusieurs périodes un retrait de permis prononcé pour une courte durée à raison d'une infraction légère ou moyennement grave. Il est vrai qu'aucune autre proposition visant à permettre le fractionnement dans des cas de retrait de plus longue durée n'a été débattue. On ne saurait pour autant en déduire qu'une telle modalité d'exécution serait envisageable dans ces cas-là. Une autre proposition visant à alléger les conséquences négatives d'un retrait du permis de conduire pour les chauffeurs professionnels a en effet été écartée lors des débats parlementaires (cf. ATF 132 II 234 consid. 2.3 p. 236). La révision partielle de la loi sur la circulation routière visait par ailleurs à sanctionner de manière plus rigoureuse les infractions graves et répétées aux prescriptions sur la circulation routière (voir Message du Conseil fédéral sur la modification de la loi sur la circulation routière du 31 mars 1999, FF 1999 p. 4130; ATF 133 II 331 consid. 4.3 p. 336). Dans ces conditions, on doit admettre que le législateur n'entendait pas davantage tolérer le fractionnement dans les autres hypothèses non évoquées par l'auteur de la motion, notamment en cas d'infraction grave aux règles de la circulation routière sanctionnée, comme en l'espèce, par un retrait du permis de conduire pour une durée de trois mois correspondant au minimum légal.
Le retrait d'admonestation du permis de conduire est au surplus une mesure administrative ordonnée dans l'intérêt de la sécurité routière, qui vise à amender le conducteur fautif et à éviter les récidives, même si elle revêt également un aspect pénal (ATF 133 II 331 consid. 4.2 p. 336 et les arrêts cités). La possibilité d'exécuter un retrait de permis en plusieurs périodes selon les besoins du conducteur fautif ferait perdre à cette mesure son caractère préventif et éducatif. Elle irait également à l'encontre de la conception du législateur qui tend à ce qu'un retrait de permis soit ordonné et effectivement subi pour une certaine durée fixée par la loi (ATF 128 II 173 consid. 3b p. 175). La faculté reconnue au conducteur fautif par la pratique et la doctrine d'obtenir un report de l'exécution de la mesure de retrait pour lui permettre d'organiser son emploi du temps en conséquence tient suffisamment compte des intérêts publics et privés en jeu (cf. KATHRIN GRUBER, op. cit., p. 244 ss et les références citées).
Dans ces conditions, le Tribunal administratif a violé le droit fédéral en admettant que l'intimé puisse exécuter la mesure de retrait du permis de conduire de trois mois qui lui a été infligée en deux périodes d'un mois et demi chacune durant les vacances d'été et les vacances de Noël.
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Art. 16 ss LCR; retrait d'admonestation; modalités d'exécution de la mesure. Une exécution fractionnée du retrait du permis de conduire n'est pas compatible avec le but préventif et éducatif de la mesure; elle va à l'encontre de la conception du législateur selon laquelle un retrait de permis doit être ordonné et effectivement subi pour une certaine durée fixée par la loi (consid. 3).
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Le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud a ordonné en date du 6 avril 2006 le retrait du permis de conduire de A. pour une durée de trois mois dès le 3 octobre 2006, en raison d'un excès de vitesse de 35 km/h commis le 22 janvier 2006 sur l'autoroute A9, entre les jonctions de Villeneuve et d'Aigle.
Par arrêt du 7 juillet 2006, le Tribunal administratif du canton de Vaud a partiellement admis le recours formé par A. contre cette décision qu'il a réformée en ce sens que le retrait du permis de trois mois sera exécuté en deux périodes d'un mois et demi (six semaines), la première durant les vacances d'été, mais au plus tard dès le 1er août 2006, et la seconde durant les vacances de Noël, mais au plus tard dès le 15 décembre 2006.
Le 14 juillet 2006, le Service des automobiles et de la navigation a formé un recours contre cet arrêt auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, que celui-ci a transmis le 20 juin 2007 au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, à l'issue d'un échange de vues. Il demande l'annulation de cet arrêt et la confirmation de sa décision du 6 avril 2006 en ce sens que la mesure de retrait du permis de conduire d'une durée de trois mois doit être exécutée en une seule période.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision du Service des automobiles et de la navigation du 6 avril 2006.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le Service des automobiles et de la navigation reproche au Tribunal administratif d'avoir violé le droit fédéral en autorisant l'intimé à effectuer la mesure de retrait de son permis de conduire en deux périodes d'un mois et demi chacune. Une telle manière de procéder ne reposerait sur aucune base légale et priverait la mesure de son effet préventif et éducatif.
La législation fédérale sur la circulation routière ne prévoit pas la possibilité d'exécuter un retrait d'admonestation du permis de conduire en plusieurs périodes. La doctrine n'est pas unanime à ce propos: d'aucuns admettent la possibilité de fractionner l'exécution du retrait de permis aux mêmes conditions qu'une exécution différée, soit dans des cas de rigueur et pour autant que trois conditions cumulatives soient réunies. Premièrement, compte tenu de l'infraction commise et de la réputation de l'automobiliste, il ne doit pas exister de risque réel de récidive; en second lieu, le motif de fractionnement doit être sérieux, par exemple d'ordre professionnel; enfin, le report de l'exécution ne doit intervenir que pour une période relativement brève (MICHEL PERRIN, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 200 et 220; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1995, vol. III: Die Administrativmassnahmen, n. 2735 et 2736, p. 471). D'autres en revanche écartent cette possibilité faute de base légale (KATHRIN GRUBER, La notion d'utilité professionnelle en matière de retrait de permis de conduire, RDAF 1998 I p. 249) ou en se référant à la volonté du législateur (CÉDRIC MIZEL, Les nouvelles dispositions légales sur le retrait du permis de conduire, RDAF 2004 I p. 415). Quelques décisions cantonales en ont admis le principe, aux conditions fixées par la doctrine ou à des conditions plus sévères (cf. pour le canton de Fribourg, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1993 p. 157; pour le canton du Jura, Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2000 p. 249; pour le canton d'Argovie, Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1977 p. 472 ou encore pour le canton de Bâle-Campagne, BJM 1985 p. 216) alors que d'autres l'ont rejeté au motif qu'une telle possibilité n'est pas prévue par la loi (ainsi, pour le canton de Zoug, RSJ 77/1981 n. 25 p. 114, et pour le canton de Genève, arrêt du Tribunal administratif genevois ATA/256/2006 du 9 mai 2006).
Le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, qui était compétent jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral pour statuer sur les recours dirigés contre les décisions cantonales de dernière instance relatives aux modalités d'exécution des mesures administratives en vertu des art. 24 al. 2 in fine aLCR et 101 let. c OJ, a accepté d'entrer en matière sur une demande de fractionnement pour autant qu'il n'y ait pas d'urgence à l'exécution de la mesure eu égard à son but éducatif, qu'il n'existe pas un risque réel de récidive, que le motif invoqué soit suffisant et non de pure commodité, que le dépôt du permis intervienne dans une période relativement brève et que le retrait du permis n'ait pas été prononcé pour une courte durée (cf. notamment la décision prise par cette autorité le 8 août 2000 et citée au considérant 3 de l'arrêt attaqué).
Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de trancher définitivement cette question dans la mesure où il s'estimait incompétent pour le faire au regard de l'art. 101 let. c OJ (cf. arrêt 2A.288/1997 du 10 octobre 1997, consid. 2b). Dans un arrêt isolé, il l'a toutefois laissée indécise car les conditions posées par la doctrine pour admettre un retrait fractionné du permis de conduire n'étaient de toute manière pas remplies (arrêt 6A.26/1999 du 30 juillet 1999, consid. 2b, cité par CÉDRIC MIZEL, op. cit., note 176, p. 415). Dans un arrêt ultérieur, il a jugé qu'un retrait d'admonestation du permis de conduire limité au temps libre était incompatible avec le but éducatif et préventif attaché à cette mesure et qu'un tel mode d'exécution nécessitait une modification des dispositions légales en vigueur (ATF 128 II 173 consid. 3b p. 175 et consid. 3c p. 177).
Aucune adaptation du droit en vigueur dans le sens de l'admissibilité d'un retrait fractionné du permis de conduire n'a été introduite lors de la révision partielle du droit de la circulation routière entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (RO 2004 p. 2849). L'on ne saurait admettre que la loi présenterait sur ce point une lacune qu'il conviendrait de combler dans ce sens. Le Conseil national a été saisi d'une proposition visant à permettre de fractionner la durée d'un premier retrait du permis de conduire en périodes d'au moins deux semaines chacune, à l'intérieur d'une période de 18 mois au maximum, sur demande de la personne concernée et dans les cas de peu de gravité ou de moyenne gravité visés aux art. 16a et 16b LCR. Cette proposition a été écartée à une nette majorité, compte tenu du fait que la durée d'un premier retrait était en règle générale limitée à un mois et que la mesure pouvait être exécutée de manière ininterrompue sans inconvénient majeur (BO 2001 CN p. 911). Le législateur a donc clairement exclu la possibilité pour le conducteur fautif d'exécuter en plusieurs périodes un retrait de permis prononcé pour une courte durée à raison d'une infraction légère ou moyennement grave. Il est vrai qu'aucune autre proposition visant à permettre le fractionnement dans des cas de retrait de plus longue durée n'a été débattue. On ne saurait pour autant en déduire qu'une telle modalité d'exécution serait envisageable dans ces cas-là. Une autre proposition visant à alléger les conséquences négatives d'un retrait du permis de conduire pour les chauffeurs professionnels a en effet été écartée lors des débats parlementaires (cf. ATF 132 II 234 consid. 2.3 p. 236). La révision partielle de la loi sur la circulation routière visait par ailleurs à sanctionner de manière plus rigoureuse les infractions graves et répétées aux prescriptions sur la circulation routière (voir Message du Conseil fédéral sur la modification de la loi sur la circulation routière du 31 mars 1999, FF 1999 p. 4130; ATF 133 II 331 consid. 4.3 p. 336). Dans ces conditions, on doit admettre que le législateur n'entendait pas davantage tolérer le fractionnement dans les autres hypothèses non évoquées par l'auteur de la motion, notamment en cas d'infraction grave aux règles de la circulation routière sanctionnée, comme en l'espèce, par un retrait du permis de conduire pour une durée de trois mois correspondant au minimum légal.
Le retrait d'admonestation du permis de conduire est au surplus une mesure administrative ordonnée dans l'intérêt de la sécurité routière, qui vise à amender le conducteur fautif et à éviter les récidives, même si elle revêt également un aspect pénal (ATF 133 II 331 consid. 4.2 p. 336 et les arrêts cités). La possibilité d'exécuter un retrait de permis en plusieurs périodes selon les besoins du conducteur fautif ferait perdre à cette mesure son caractère préventif et éducatif. Elle irait également à l'encontre de la conception du législateur qui tend à ce qu'un retrait de permis soit ordonné et effectivement subi pour une certaine durée fixée par la loi (ATF 128 II 173 consid. 3b p. 175). La faculté reconnue au conducteur fautif par la pratique et la doctrine d'obtenir un report de l'exécution de la mesure de retrait pour lui permettre d'organiser son emploi du temps en conséquence tient suffisamment compte des intérêts publics et privés en jeu (cf. KATHRIN GRUBER, op. cit., p. 244 ss et les références citées).
Dans ces conditions, le Tribunal administratif a violé le droit fédéral en admettant que l'intimé puisse exécuter la mesure de retrait du permis de conduire de trois mois qui lui a été infligée en deux périodes d'un mois et demi chacune durant les vacances d'été et les vacances de Noël.
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Art. 16 segg. LCStr; revoca della licenza di condurre a scopo di ammonimento; modalità di esecuzione della misura. Un'esecuzione frazionata della revoca della licenza di condurre non è compatibile con lo scopo preventivo ed educativo della misura; essa contrasta con la concezione del legislatore secondo cui una revoca della licenza deve essere ordinata ed effettivamente subita per una determinata durata stabilita dalla legge (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 46
X. stammt aus Serbien und verfügt seit dem 4. November 1999 im Kanton Nidwalden über eine Niederlassungsbewilligung. Am 5. Mai 2006 ersuchte er das kantonale Amt für Justiz erfolglos darum, ihm den Nachzug seiner zweiten Ehefrau und des gemeinsamen Sohns sowie dreier Kinder aus erster Ehe zu gestatten. Am 13. September 2007 kam das Amt für Justiz wiedererwägungsweise auf seine Verfügung zurück, worauf das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden das bei ihm hängig gemachte Beschwerdeverfahren am 1. Oktober 2007 als gegenstandslos abschrieb. Es auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 600.- dem Amt für Justiz und verpflichtete dieses, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer mit Fr. 3'186.25 zu entschädigen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Amts für Justiz Nidwalden gegen den Kostenentscheid nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen der Ausschlussgründe von Art. 83 BGG fällt. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb zulässig (Art. 82 ff. BGG), falls das Amt für Justiz Nidwalden hierzu legitimiert (vgl. Art. 89 BGG) und seinen gesetzlichen Begründungsanforderungen (vgl. Art. 42 BGG) nachgekommen ist.
2.
2.1 Zu Recht beruft sich das Amt nicht auf eine besondere Beschwerdebefugnis im Sinne von Art. 89 Abs. 2 BGG: Es ist weder Träger von speziellen, für Gemeinden und vergleichbare Körperschaften geschaffenen Verfassungsgarantien (Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG), noch ist es gestützt auf eine besondere bundesgesetzliche Norm ermächtigt, vorliegend an das Bundesgericht zu gelangen (Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG). Die Befugnis, kantonale Entscheide im Bereich des Ausländerrechts mittels Behördenbeschwerde anzufechten, steht ausschliesslich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) sowie dem Bundesamt für Migration (BFM) zu, indessen nicht auch den kantonalen Bewilligungsbehörden (vgl. Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG; Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD [SR 172.213.1]; BGE 129 II 1 E. 1.1 S. 3 f.; zum BGG bestätigt in Urteil 2C_411/ 2007 vom 6. November 2007, E. 1).
2.2
2.2.1 Das kantonale Amt für Justiz beruft sich für seine Legitimation auf das allgemeine Beschwerderecht im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG. Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 400 E. 2.2 S. 404). Diese Regelung ist zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 mit Hinweisen). Darüber hinaus können Gemeinwesen zur Beschwerde gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG legitimiert sein, soweit sie in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (zur Fortführung der bisherigen Praxis: BGE 133 II 400 E. 2.4.2). Das kann bei vermögensrechtlichen Interessen der Fall sein - etwa als Subventionsempfänger (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383), als Gläubiger von Kausalabgaben (BGE 119 Ib 389 E. 2e S. 391; BGE 125 II 192 E. 2a/bb S. 195), als lohnzahlungspflichtiger öffentlicher Arbeitgeber (BGE 124 II 409 E. 1e S. 417 f.) oder als Erbringer von Fürsorgeleistungen (ZBl 98/1997 S. 414 ff.) -, aber auch bei Eingriffen in spezifische eigene öffentliche Sachanliegen (vgl. BERNHARD WALDMANN in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, Rz. 43 f. zu Art. 89 BGG; HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz. 35 zu Art. 89 BGG). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft indessen keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 127 II 32 E. 2e S. 38 mit Hinweisen). Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt auch nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 407; BGE 133 V 188 E. 4.4.2 S. 194; BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 124 II 409 E. 1e/bb S. 418; BGE 123 II 425 E. 3c S. 428; WALDMANN, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 89 BGG).
2.2.2 Das Amt für Justiz wäre vorliegend - unbestrittenermassen - in der Sache selber nicht legitimiert gewesen, den kantonalen Rechtsmittelentscheid anzufechten: Es fehlt an einer Norm, die es als Behörde hierzu ermächtigen würde. Durch die Pflicht, eine einzelne ausländerrechtliche Bewilligung zu erteilen, wird auch der Kanton nicht in relevanter Weise in schutzwürdigen eigenen Hoheitsinteressen betroffen. Wer jedoch in der Sache selber nicht legitimiert ist, Beschwerde zu führen, kann grundsätzlich auch den damit verbundenen Kostenentscheid nicht beanstanden. Durch die Pflicht zur Tragung von Verfahrens- und Parteikosten in einem einzelnen Rechtsmittelverfahren wird das Gemeinwesen regelmässig nicht derart belastet, dass ihm - trotz fehlender Legitimation bzw. unabhängig von der Legitimation in der Sache selber - ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Kostenregelung einzuräumen wäre.
2.2.3 Inwieweit dies in besonderen Fällen ausnahmsweise anders sein könnte, braucht hier nicht weiter geklärt zu werden: Die Beschwerde des Amtes für Justiz scheitert schon daran, dass es seine Befugnis, den Kanton Nidwalden als Partei des Rechtsmittelverfahrens vor Bundesgericht zu vertreten, in der Beschwerdeschrift nicht dartut und eine solche auch nicht ohne weiteres als ersichtlich gelten kann; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern ein Beschwerdeführer zur Beschwerde zuzulassen ist; es obliegt in Zweifelsfällen diesem, die entsprechenden Grundlagen hierfür zu liefern (BGE 133 II 400 E. 2 S. 404). Die Befugnis, öffentlich-rechtliche Korporationen prozessual zu vertreten, steht praxisgemäss, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, nur der obersten vollziehenden Behörde zu (MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 29, mit Hinweisen). Gemäss Art. 65 Abs. 1 der Kantonsverfassung von Nidwalden (SR 131.216.2) vertritt der Regierungsrat den Kanton nach aussen. Es wäre deshalb Sache des beschwerdeführenden Amtes gewesen, darzulegen, aufgrund welcher kantonalen Vorschriften es sich als zuständig erachtet, für den Kanton zu handeln. Nur das Gemeinwesen als solches kann im Rahmen von Art. 89 Abs. 1 BGG an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 127 II 32 E. 2f S. 38). Auf die vorliegende Eingabe ist deshalb schon mangels hinreichender Substantiierung der Beschwerdevoraussetzungen nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251, BGE 133 II 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 403).
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Kanton Nidwalden die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen: Sein Amt für Justiz hat in Verfolgung von Vermögensinteressen gehandelt, wobei der Kanton sich dessen Vorgehen verfahrensrechtlich anrechnen lassen muss (Art. 66 Abs. 4 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet, da dem Beschwerdegegner kein weiterer Aufwand entstanden ist (vgl. Art. 68 BGG).
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Art. 89 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; Legitimation eines kantonalen Amtes zur Anfechtung eines Kostenentscheids des kantonalen Verwaltungsgerichts im Ausländerrecht. Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Behördenbeschwerde (Art. 89 Abs. 2 BGG) und zur Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens im Rahmen der allgemeinen Beschwerdelegitimation (Art. 89 Abs. 1 BGG; E. 2.1 und 2.2.1). Gestützt auf Art. 89 Abs. 1 BGG kann nur ein Gemeinwesen an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne Rechtspersönlichkeit; das beschwerdeführende Amt muss im Rahmen von Art. 42 BGG darlegen, inwiefern es befugt ist, im bundesgerichtlichen Verfahren für den Kanton zu handeln (E. 2.2.2 und 2.2.3).
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X. stammt aus Serbien und verfügt seit dem 4. November 1999 im Kanton Nidwalden über eine Niederlassungsbewilligung. Am 5. Mai 2006 ersuchte er das kantonale Amt für Justiz erfolglos darum, ihm den Nachzug seiner zweiten Ehefrau und des gemeinsamen Sohns sowie dreier Kinder aus erster Ehe zu gestatten. Am 13. September 2007 kam das Amt für Justiz wiedererwägungsweise auf seine Verfügung zurück, worauf das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden das bei ihm hängig gemachte Beschwerdeverfahren am 1. Oktober 2007 als gegenstandslos abschrieb. Es auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 600.- dem Amt für Justiz und verpflichtete dieses, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer mit Fr. 3'186.25 zu entschädigen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Amts für Justiz Nidwalden gegen den Kostenentscheid nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen der Ausschlussgründe von Art. 83 BGG fällt. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb zulässig (Art. 82 ff. BGG), falls das Amt für Justiz Nidwalden hierzu legitimiert (vgl. Art. 89 BGG) und seinen gesetzlichen Begründungsanforderungen (vgl. Art. 42 BGG) nachgekommen ist.
2.
2.1 Zu Recht beruft sich das Amt nicht auf eine besondere Beschwerdebefugnis im Sinne von Art. 89 Abs. 2 BGG: Es ist weder Träger von speziellen, für Gemeinden und vergleichbare Körperschaften geschaffenen Verfassungsgarantien (Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG), noch ist es gestützt auf eine besondere bundesgesetzliche Norm ermächtigt, vorliegend an das Bundesgericht zu gelangen (Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG). Die Befugnis, kantonale Entscheide im Bereich des Ausländerrechts mittels Behördenbeschwerde anzufechten, steht ausschliesslich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) sowie dem Bundesamt für Migration (BFM) zu, indessen nicht auch den kantonalen Bewilligungsbehörden (vgl. Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG; Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD [SR 172.213.1]; BGE 129 II 1 E. 1.1 S. 3 f.; zum BGG bestätigt in Urteil 2C_411/ 2007 vom 6. November 2007, E. 1).
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2.2.1 Das kantonale Amt für Justiz beruft sich für seine Legitimation auf das allgemeine Beschwerderecht im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG. Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 400 E. 2.2 S. 404). Diese Regelung ist zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 mit Hinweisen). Darüber hinaus können Gemeinwesen zur Beschwerde gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG legitimiert sein, soweit sie in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (zur Fortführung der bisherigen Praxis: BGE 133 II 400 E. 2.4.2). Das kann bei vermögensrechtlichen Interessen der Fall sein - etwa als Subventionsempfänger (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383), als Gläubiger von Kausalabgaben (BGE 119 Ib 389 E. 2e S. 391; BGE 125 II 192 E. 2a/bb S. 195), als lohnzahlungspflichtiger öffentlicher Arbeitgeber (BGE 124 II 409 E. 1e S. 417 f.) oder als Erbringer von Fürsorgeleistungen (ZBl 98/1997 S. 414 ff.) -, aber auch bei Eingriffen in spezifische eigene öffentliche Sachanliegen (vgl. BERNHARD WALDMANN in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, Rz. 43 f. zu Art. 89 BGG; HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz. 35 zu Art. 89 BGG). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft indessen keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 127 II 32 E. 2e S. 38 mit Hinweisen). Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt auch nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 407; BGE 133 V 188 E. 4.4.2 S. 194; BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 124 II 409 E. 1e/bb S. 418; BGE 123 II 425 E. 3c S. 428; WALDMANN, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 89 BGG).
2.2.2 Das Amt für Justiz wäre vorliegend - unbestrittenermassen - in der Sache selber nicht legitimiert gewesen, den kantonalen Rechtsmittelentscheid anzufechten: Es fehlt an einer Norm, die es als Behörde hierzu ermächtigen würde. Durch die Pflicht, eine einzelne ausländerrechtliche Bewilligung zu erteilen, wird auch der Kanton nicht in relevanter Weise in schutzwürdigen eigenen Hoheitsinteressen betroffen. Wer jedoch in der Sache selber nicht legitimiert ist, Beschwerde zu führen, kann grundsätzlich auch den damit verbundenen Kostenentscheid nicht beanstanden. Durch die Pflicht zur Tragung von Verfahrens- und Parteikosten in einem einzelnen Rechtsmittelverfahren wird das Gemeinwesen regelmässig nicht derart belastet, dass ihm - trotz fehlender Legitimation bzw. unabhängig von der Legitimation in der Sache selber - ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Kostenregelung einzuräumen wäre.
2.2.3 Inwieweit dies in besonderen Fällen ausnahmsweise anders sein könnte, braucht hier nicht weiter geklärt zu werden: Die Beschwerde des Amtes für Justiz scheitert schon daran, dass es seine Befugnis, den Kanton Nidwalden als Partei des Rechtsmittelverfahrens vor Bundesgericht zu vertreten, in der Beschwerdeschrift nicht dartut und eine solche auch nicht ohne weiteres als ersichtlich gelten kann; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern ein Beschwerdeführer zur Beschwerde zuzulassen ist; es obliegt in Zweifelsfällen diesem, die entsprechenden Grundlagen hierfür zu liefern (BGE 133 II 400 E. 2 S. 404). Die Befugnis, öffentlich-rechtliche Korporationen prozessual zu vertreten, steht praxisgemäss, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, nur der obersten vollziehenden Behörde zu (MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 29, mit Hinweisen). Gemäss Art. 65 Abs. 1 der Kantonsverfassung von Nidwalden (SR 131.216.2) vertritt der Regierungsrat den Kanton nach aussen. Es wäre deshalb Sache des beschwerdeführenden Amtes gewesen, darzulegen, aufgrund welcher kantonalen Vorschriften es sich als zuständig erachtet, für den Kanton zu handeln. Nur das Gemeinwesen als solches kann im Rahmen von Art. 89 Abs. 1 BGG an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 127 II 32 E. 2f S. 38). Auf die vorliegende Eingabe ist deshalb schon mangels hinreichender Substantiierung der Beschwerdevoraussetzungen nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251, BGE 133 II 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 403).
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Kanton Nidwalden die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen: Sein Amt für Justiz hat in Verfolgung von Vermögensinteressen gehandelt, wobei der Kanton sich dessen Vorgehen verfahrensrechtlich anrechnen lassen muss (Art. 66 Abs. 4 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet, da dem Beschwerdegegner kein weiterer Aufwand entstanden ist (vgl. Art. 68 BGG).
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Art. 89 al. 1 et 2 en relation avec l'art. 42 al. 1 et 2 LTF; qualité pour recourir d'un office cantonal contre une décision sur les frais du Tribunal administratif cantonal en droit des étrangers. Résumé de la jurisprudence concernant le recours des autorités (art. 89 al. 2 LTF) et la qualité pour recourir des collectivités au regard des principes généraux (art. 89 al. 1 LTF; consid. 2.1 et 2.2.1). En vertu de l'art. 89 al. 1 LTF, seule une collectivité peut saisir le Tribunal fédéral, mais pas une autorité prise isolément ni une branche de l'administration sans personnalité juridique; l'office recourant doit montrer, conformément à l'art. 42 LTF, dans quelle mesure il est habilité à agir pour le canton dans la procédure devant le Tribunal fédéral (consid. 2.2.2 et 2.2.3).
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X. stammt aus Serbien und verfügt seit dem 4. November 1999 im Kanton Nidwalden über eine Niederlassungsbewilligung. Am 5. Mai 2006 ersuchte er das kantonale Amt für Justiz erfolglos darum, ihm den Nachzug seiner zweiten Ehefrau und des gemeinsamen Sohns sowie dreier Kinder aus erster Ehe zu gestatten. Am 13. September 2007 kam das Amt für Justiz wiedererwägungsweise auf seine Verfügung zurück, worauf das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden das bei ihm hängig gemachte Beschwerdeverfahren am 1. Oktober 2007 als gegenstandslos abschrieb. Es auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 600.- dem Amt für Justiz und verpflichtete dieses, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer mit Fr. 3'186.25 zu entschädigen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Amts für Justiz Nidwalden gegen den Kostenentscheid nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts, die unter keinen der Ausschlussgründe von Art. 83 BGG fällt. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb zulässig (Art. 82 ff. BGG), falls das Amt für Justiz Nidwalden hierzu legitimiert (vgl. Art. 89 BGG) und seinen gesetzlichen Begründungsanforderungen (vgl. Art. 42 BGG) nachgekommen ist.
2.
2.1 Zu Recht beruft sich das Amt nicht auf eine besondere Beschwerdebefugnis im Sinne von Art. 89 Abs. 2 BGG: Es ist weder Träger von speziellen, für Gemeinden und vergleichbare Körperschaften geschaffenen Verfassungsgarantien (Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG), noch ist es gestützt auf eine besondere bundesgesetzliche Norm ermächtigt, vorliegend an das Bundesgericht zu gelangen (Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG). Die Befugnis, kantonale Entscheide im Bereich des Ausländerrechts mittels Behördenbeschwerde anzufechten, steht ausschliesslich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) sowie dem Bundesamt für Migration (BFM) zu, indessen nicht auch den kantonalen Bewilligungsbehörden (vgl. Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG; Art. 14 Abs. 2 OV-EJPD [SR 172.213.1]; BGE 129 II 1 E. 1.1 S. 3 f.; zum BGG bestätigt in Urteil 2C_411/ 2007 vom 6. November 2007, E. 1).
2.2
2.2.1 Das kantonale Amt für Justiz beruft sich für seine Legitimation auf das allgemeine Beschwerderecht im Sinne von Art. 89 Abs. 1 BGG. Danach ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 89 Abs. 1 BGG; BGE 133 II 400 E. 2.2 S. 404). Diese Regelung ist zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 mit Hinweisen). Darüber hinaus können Gemeinwesen zur Beschwerde gemäss Art. 89 Abs. 1 BGG legitimiert sein, soweit sie in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind (zur Fortführung der bisherigen Praxis: BGE 133 II 400 E. 2.4.2). Das kann bei vermögensrechtlichen Interessen der Fall sein - etwa als Subventionsempfänger (BGE 122 II 382 E. 2b S. 383), als Gläubiger von Kausalabgaben (BGE 119 Ib 389 E. 2e S. 391; BGE 125 II 192 E. 2a/bb S. 195), als lohnzahlungspflichtiger öffentlicher Arbeitgeber (BGE 124 II 409 E. 1e S. 417 f.) oder als Erbringer von Fürsorgeleistungen (ZBl 98/1997 S. 414 ff.) -, aber auch bei Eingriffen in spezifische eigene öffentliche Sachanliegen (vgl. BERNHARD WALDMANN in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, Rz. 43 f. zu Art. 89 BGG; HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz. 35 zu Art. 89 BGG). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft indessen keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht zu gelangen (BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 127 II 32 E. 2e S. 38 mit Hinweisen). Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt auch nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 407; BGE 133 V 188 E. 4.4.2 S. 194; BGE 131 II 58 E. 1.3 S. 62; BGE 124 II 409 E. 1e/bb S. 418; BGE 123 II 425 E. 3c S. 428; WALDMANN, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 89 BGG).
2.2.2 Das Amt für Justiz wäre vorliegend - unbestrittenermassen - in der Sache selber nicht legitimiert gewesen, den kantonalen Rechtsmittelentscheid anzufechten: Es fehlt an einer Norm, die es als Behörde hierzu ermächtigen würde. Durch die Pflicht, eine einzelne ausländerrechtliche Bewilligung zu erteilen, wird auch der Kanton nicht in relevanter Weise in schutzwürdigen eigenen Hoheitsinteressen betroffen. Wer jedoch in der Sache selber nicht legitimiert ist, Beschwerde zu führen, kann grundsätzlich auch den damit verbundenen Kostenentscheid nicht beanstanden. Durch die Pflicht zur Tragung von Verfahrens- und Parteikosten in einem einzelnen Rechtsmittelverfahren wird das Gemeinwesen regelmässig nicht derart belastet, dass ihm - trotz fehlender Legitimation bzw. unabhängig von der Legitimation in der Sache selber - ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Kostenregelung einzuräumen wäre.
2.2.3 Inwieweit dies in besonderen Fällen ausnahmsweise anders sein könnte, braucht hier nicht weiter geklärt zu werden: Die Beschwerde des Amtes für Justiz scheitert schon daran, dass es seine Befugnis, den Kanton Nidwalden als Partei des Rechtsmittelverfahrens vor Bundesgericht zu vertreten, in der Beschwerdeschrift nicht dartut und eine solche auch nicht ohne weiteres als ersichtlich gelten kann; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern ein Beschwerdeführer zur Beschwerde zuzulassen ist; es obliegt in Zweifelsfällen diesem, die entsprechenden Grundlagen hierfür zu liefern (BGE 133 II 400 E. 2 S. 404). Die Befugnis, öffentlich-rechtliche Korporationen prozessual zu vertreten, steht praxisgemäss, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, nur der obersten vollziehenden Behörde zu (MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 29, mit Hinweisen). Gemäss Art. 65 Abs. 1 der Kantonsverfassung von Nidwalden (SR 131.216.2) vertritt der Regierungsrat den Kanton nach aussen. Es wäre deshalb Sache des beschwerdeführenden Amtes gewesen, darzulegen, aufgrund welcher kantonalen Vorschriften es sich als zuständig erachtet, für den Kanton zu handeln. Nur das Gemeinwesen als solches kann im Rahmen von Art. 89 Abs. 1 BGG an das Bundesgericht gelangen, nicht eine einzelne Behörde oder ein Verwaltungszweig ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 127 II 32 E. 2f S. 38). Auf die vorliegende Eingabe ist deshalb schon mangels hinreichender Substantiierung der Beschwerdevoraussetzungen nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.1 S. 251, BGE 133 II 353 E. 1 S. 356, 400 E. 2 S. 403).
3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Kanton Nidwalden die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen: Sein Amt für Justiz hat in Verfolgung von Vermögensinteressen gehandelt, wobei der Kanton sich dessen Vorgehen verfahrensrechtlich anrechnen lassen muss (Art. 66 Abs. 4 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet, da dem Beschwerdegegner kein weiterer Aufwand entstanden ist (vgl. Art. 68 BGG).
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Art. 89 cpv. 1 e 2 in relazione con l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF; legittimazione di un ufficio cantonale a contestare una decisione sulle spese del Tribunale amministrativo cantonale in materia di diritto degli stranieri. Riassunto della giurisprudenza concernente il diritto di ricorso delle autorità (art. 89 cpv. 2 LTF) e la legittimazione a ricorrere dell'ente pubblico alla luce dei principi generali (art. 89 cpv. 1 LTF; consid. 2.1 e 2.2.1). Giusta l'art. 89 cpv. 1 LTF solo un ente pubblico può adire il Tribunale federale, non la singola autorità oppure un settore dell'amministrazione senza personalità giuridica; l'ufficio ricorrente deve dimostrare, conformemente all'art. 42 LTF, in che misura è legittimato ad agire per il Cantone nella procedura dinanzi al Tribunale federale (consid. 2.2.2 e 2.2.3).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 53
Im Juni 1999 ersuchte der Kanton Zürich als damaliger Flughafenhalter die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, um Eröffnung formeller Enteignungsverfahren zur Beurteilung der eingegangenen Entschädigungsforderungen für übermässige Fluglärm-Immissionen. Diese Forderungen betreffen unter anderem zahlreiche Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die im Bereich der Abflugschneise der Piste 16 liegen. Am 25. Mai 2001 wurde die unique zurich airport Flughafen Zürich AG (im Folgenden: Flughafen Zürich AG) als neue Flughafenhalterin auf ihr Gesuch hin unter Zuerkennung der Parteistellung zum Verfahren beigeladen.
Der Kanton Zürich und die Flughafen Zürich AG erhoben in den Fällen von Opfikon-Glattbrugg als Enteigner die Einrede der Verjährung und verlangten, dass über diese Frage in einem Teilentscheid befunden werde. Die Verjährungseinrede wurde vom Präsidenten der Schätzungskommission am 11. Juni 2003 abgewiesen. Das Bundesgericht wies die von den Enteignern ergriffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 27. Juni 2004 ebenfalls ab (BGE 130 II 394).
In der Folge bestimmten die Parteien und der Präsident der Schätzungskommission 18 Verfahren, die als sog. Pilotfälle vorweg behandelt werden sollten. Zu diesen gehört das Verfahren um die Einfamilienhaus-Parzelle Kat.-Nr. 3498 (GBBl. 2044 Opfikon), Grossackerstrasse 6, von X.
Die Einigungsverhandlungen der 18 ausgewählten Verfahren verliefen im November 2005 erfolglos. Nach Durchführung der Schätzungsverhandlung setzte die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, in ihrem Entscheid vom 14. November 2006 die fluglärmbedingte Entwertung der Liegenschaft von X. auf 17,5 % bzw. Fr. 140'000.- fest, wobei die von den Flughafenhaltern übernommenen Kosten für die am Wohnhaus getroffenen Schallschutzmassnahmen in Höhe von Fr. 20'000.- anzurechnen seien. Die Kommission verpflichtete die beiden Enteigner, X. für die Enteignung der nachbarlichen Abwehrrechte infolge übermässiger Fluglärmeinwirkungen wie folgt zu entschädigen:
"1.1 mit einer jährlich wiederkehrenden Leistung von CHF 6'000.-, geschuldet je auf den 1. Januar jeden Kalenderjahres, erstmals am 1. Januar 1997, längstens aber bis Ende 2016;
1.2 die kumulierten Leistungen der bisher seit dem Stichtag des 1. Januar 1997 abgelaufenen 10 Jahre von CHF 60'000.-, sind gesamthaft innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheides zu bezahlen und zu den vom Bundesgericht verbindlich festgesetzten Zinssätzen gemäss Erwägung 6.6 zu verzinsen.
1.3 Die weiteren jährlichen Zahlungen von je CHF 6'000.- sind um die bis Ende 2006 aufgelaufenen Zinsen von CHF 2'347.80 auf insgesamt CHF 8'347.80 zu erhöhen und alsdann zu den ab 1. Januar 2007 geltenden Zinssätzen zu verzinsen."
Im Weiteren wurde u.a. bestimmt, dass die Minderwertsentschädigung nach Vorliegen des definitiven und rechtskräftigen Betriebsreglementes auf schriftliches Begehren einer der Parteien zu überprüfen, den neuen Verhältnissen anzupassen und allenfalls aufzuheben sei (Dispositiv-Ziffer 2).
Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Enteigneten teilweise gut. Die Beschwerde der Enteigner wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wie bereits erwähnt (siehe Sachverhalt), haben zahlreiche Eigentümer von Grundstücken in der Gemeinde Opfikon-Glattbrugg Entschädigungsforderungen für übermässige Fluglärm-Immissionen angemeldet (vgl. auch BGE 130 II 394 Sachverhalt S. 398). Die Schätzungskommission hat daher im Einvernehmen mit den Parteien 18 Verfahren ausgewählt, um wegweisende Entscheide zu fällen, welche (nach altem Verfahrensrecht) allenfalls direkt dem Bundesgericht unterbreitet werden könnten. In diesen 18 Fällen geht es um Liegenschaften unterschiedlicher Natur, so um Einfamilienhäuser, Mehrfamilienhäuser, Geschäftshäuser, öffentliche Gebäude, landwirtschaftliche Bauten und unüberbauten Boden. In all den Verfahren sind vor Bundesgericht prinzipielle Rechtsfragen aufgeworfen worden, welche - unabhängig von den besonderen Eigenschaften der einzelnen Grundstücke - für die Anerkennung der Entschädigungspflicht überhaupt oder das Vorgehen bei der Entschädigungsfestsetzung massgebend sind. Es erscheint als zweckmässig, zunächst in einem Einzelfall über diese grundsätzlichen Fragen zu befinden. Dazu bietet sich der Entscheid der Schätzungskommission in Sachen der Liegenschaft X. an, gegen den beide Parteien Hauptbeschwerde erhoben haben. Dementsprechend sind die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden, wie von den Enteignern beantragt, im gleichen Verfahren zu behandeln.
3. Die Parteien stellen verschiedene Beweisanträge und ersuchen insbesondere um Befragung von Experten oder um Beizug zusätzlicher Fachberichte wie auch um Vornahme eines Augenscheins. Solche weiteren Instruktionsmassnahmen sind jedoch, wie sich aus dem Folgenden ergibt, nicht erforderlich.
Entschädigung für Überflüge bei Starts ab Piste 16?
4.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wird präzisiert, dass lediglich die Entschädigungsbegehren für den Lärm der Abflüge ab Piste 16 Streitgegenstand bildeten, nicht dagegen allfällige Entschädigungsansprüche für die sog. Südanflüge (vgl. dazu auch BGE 130 II 394 E. 4 S. 399). Allerdings, so führt die Schätzungskommission aus, beklagten sich die Grundeigentümer auch im Zusammenhang mit dem Abflug-Verkehr nicht nur über übermässige, das Nachbarrecht verletzende Immissionen, sondern auch über eigentlichen Überflug. Das Bundesgericht habe jedoch in BGE 131 II 137 E. 3.2 eingehend dargelegt, weshalb Start-Überflüge anders zu beurteilen seien als Landeanflüge und keinen Entschädigungsanspruch begründen könnten. Im Übrigen werde bei der hier fraglichen Liegenschaft die kritische Überflugshöhe selbst von schlecht steigenden Flugzeugen überschritten und falle eine Überflug-Entschädigung auch aus diesem Grund ausser Betracht.
4.2 Der Enteignete bestreitet in seiner Beschwerde, dass das Bundesgericht in BGE 131 II 137 Entschädigungsansprüche für direkte Überflüge durch startende Flugzeuge generell ausgeschlossen habe. Der direkte Überflug sei im konkreten Fall bloss verneint worden, weil die Grossraumflugzeuge eine Höhe von mehr als 400 m erreichten und diese Höhe nur ab und zu von kleineren Maschinen nicht eingehalten werde. Hieraus sei zu schliessen, dass es auch beim Abflug zu eigentlichen Überflügen durch tief fliegende Maschinen kommen könne. Weiter gehe die Schätzungskommission zu Unrecht davon aus, dass Entschädigungsansprüche nur bei regelmässigen Überflügen entstehen könnten. Das Bundesgericht habe mehrfach erwähnt, dass beim direkten Überflug praktisch zugunsten des Flughafenhalters und zulasten des überflogenen Grundstücks eine Überflug- bzw. Durchflug-Dienstbarkeit, d.h. ein Wegrecht, errichtet werde. Die Entschädigungspflicht hange aber nach zivilrechtlichen Grundsätzen nicht davon ab, ob das Wegrecht regelmässig oder unregelmässig ausgeübt werde. Eine Zwangsdienstbarkeit sei einzuräumen, wenn ein Grundeigentum wider den Willen des Eigentümers auch nur einmal überflogen werden solle.
Zur tatsächlichen Situation führt der Enteignete aus, bei den Abflügen und Landungen von bzw. auf Piste 16/34 würden verschiedene Korridore benutzt. Die abfliegenden Maschinen drehten bereits über dem Pistenende oder über Opfikon nach Osten ab (left turn), was zu einer breiten Streuung der Abflugbahnen führe. Der Abflugkorridor werde nach dem Zufallsprinzip benutzt, sodass nie vorausgesagt werden könne, welcher Luftraum beansprucht werde. Dass das Grundstück des Enteigneten nicht jedes Mal und nicht regelmässig überflogen werde, könne aber wie gesagt nicht ausschlaggebend sein. Im Weiteren habe die Schätzungskommission bei ihrem Entscheid über die Überflugsituation voll auf die Angaben der Flughafenhalterin abgestellt und die vorgelegten Aufzeichnungen in keiner Weise überprüft. Insbesondere sei nicht abgeklärt worden, ob der von der Enteignerin ausgewählte Zeitabschnitt vom 16. bis 22. Mai 2005 repräsentativ sei. Es seien daher Darstellungen der Überflugsituation weiterer Zeiträume (15. Dezember 2004 bis 14. Januar 2005, 1. bis 30. Juli 2005, 20. August bis 19. September 2005) zu edieren.
4.3 Die Enteigner bestreiten, dass gelegentliche Überflüge beim Start Anspruch auf Entschädigung zu begründen vermöchten. Aus dem in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angestellten Vergleich des Überflugs mit einem Wegrecht und aus den für Dienstbarkeiten geltenden zivilrechtlichen Prinzipien könne kein solcher Schluss gezogen werden. Schon bei einem einzigen direkten Überflug oder bei nur gelegentlichen Überflügen eine Entschädigungspflicht anzuerkennen, verstiesse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Vereinzelte Überflüge bewirkten denn auch keinerlei Schaden. Weiter seien die Zweifel des Enteigneten an der Objektivität und Aussagekraft der vorgelegten Aufzeichnungen der Abflugbahnen völlig unberechtigt. Für die Darstellung der Überflugsituation seien die - sehr genauen - Multilaterationsdaten des Bodenradars SAMAX verwendet worden. Diese Daten stammten von Skyguide und seien zur Auswertung direkt dem Deutschen Zentrum für Luft- und Raumfahrt (DLR) übermittelt worden. Wie sich aus dem Bericht "Auswertung von Flugspuren des Flughafens Zürich" vom 1. Februar 2006 ergebe, dürfe die Woche vom 16. bis 22. Mai 2005 hinsichtlich Verkehrsaufkommen und Wettersituation/Betriebsregime als repräsentativ gelten. Die vom Enteigneten verlangte Auswertung der Überflugsdaten von drei ganzen Monaten führte zu einem unverhältnismässigen Zeit- und Kostenaufwand. Immerhin seien zusätzlich die Daten zweier weiterer Wochen ausgewertet worden, die in die gewünschten Perioden fielen. Während dieser hätten aussergewöhnliche Verhältnisse geherrscht, seien doch in der Woche vom 17. bis 23. Juli 2006 bei extrem hohem Verkehrsaufkommen praktisch jeden Tag Temperaturen von über 30 Grad aufgetreten. Auch bei diesen unüblichen Verhältnissen hätten die Flugzeuge, obschon die Steigleistung bei warmem Wetter leicht geringer sei, die Liegenschaften in Opfikon-Glattbrugg nicht tiefer überquert als während der ursprünglich ausgewerteten Woche. Demgegenüber seien in der Woche vom 9. bis 16. Januar 2006 höhere Überflugshöhen zu verzeichnen. Jedenfalls bestätigten die zusätzlichen Auswertungen die bisherigen Resultate und zeigten auf, dass keine der 18 ausgewählten Liegenschaften regelmässig unter 150 m Höhe überflogen werde.
Zur konkreten Situation führen die Enteigner aus, das Grundstück Grossackerstrasse 6 sei in der Mai-Woche 2005 sowie in der Juli-Woche 2006 mit einer einzigen Ausnahme auf einer Höhe von 400 m bzw. 500 bis 600 m überflogen worden. Vereinzelte Abflüge hätten sich in geringem seitlichen Abstand von der Parzelle in einer Höhe von 200 m bis 260 m abgespielt. In der Januar-Woche 2006 seien höhere Abflugshöhen zu verzeichnen als in den Sommer-Wochen. Da somit die Abflüge über der Liegenschaft des Enteigneten die - von den Enteignern als massgeblich erachtete - Höhe von 150 m klar überschritten, könne von Überflügen stricto sensu nicht gesprochen werden.
Schliesslich legen die Enteigner dar, dass die Entschädigungsansprüche für Überflüge als verjährt betrachtet werden müssten, da seit langem insbesondere auch mit schweren Flugzeugen über Opfikon-Glattbrugg gestartet werde. Die Ansprüche für eigentlichen Überflug wären daher - anders als die an besondere Voraussetzungen gebundenen Entschädigungsansprüche für Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte - vor 1993 entstanden und mithin verjährt.
5. Das Bundesgericht spricht vom enteignungsrechtlich relevanten "eigentlichen Überflug" (Überflug stricto sensu), wenn die Flugzeuge derart tief unmittelbar über ein Grundstück fliegen, dass der nach Art. 667 Abs. 1 ZGB dem Grundeigentum zuzurechnende Luftraum verletzt wird (vgl. BGE 121 II 317 E. 5b S. 332; BGE 122 II 349 E. 4; BGE 123 II 481 E. 8 S. 494; BGE 124 II 543 E. 5d S. 557; BGE 129 II 72 E. 2; BGE 131 II 137 E. 3 S. 145). Geht es somit um ein direktes Eindringen in das Grundeigentum und nicht um eine im Sinne von Art. 684 ZGB mit übermässigen Einwirkungen verbundene Nutzung eines Nachbargrundstücks, so spielen die in der Rechtsprechung für diesen Fall aufgestellten Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des Schadens keine Rolle. Ein enteignungsrechtlicher Entschädigungsanspruch für Überflug erwächst dem Grundeigentümer indessen nur dann, wenn die Flugzeuge tatsächlich in die Luftsäule über seinem Grundstück eindringen und dies in einer derart geringen Höhe, dass seine schutzwürdigen Interessen an der ungestörten Nutzung seines Eigentums betroffen werden. Zudem wird in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine gewisse Regelmässigkeit solchen Eindringens in den zum Grundeigentum gehörenden Luftraum verlangt ("passage régulier" vgl. BGE 122 II 349 E. 4a/cc S. 355 und BGE 129 II 72 E. 2.2 S. 75). Nur vereinzelte Überflüge ("atteinte trop occasionnelle" vgl. BGE 131 II 137
E. 3.2.3 S. 151) lassen keinen Anspruch auf Enteignungsentschädigung entstehen.
5.1 Die Schätzungskommission hat wie erwähnt im angefochtenen Entscheid erklärt, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien Überflüge beim Start nicht zu entschädigen. Tatsächlich ist in BGE 131 II 137 festgestellt worden, dass bei Abflügen kaum je in den zum Grundeigentum gehörenden Luftraum der Nachbargrundstücke eingedrungen werde, da die Flugzeuge schon weit vor dem Pistenende abhöben und die Nachbarschaft in grösserer Höhe als beim Landeanflug überflögen. Zudem sei der Streuwinkel bei Starts weit grösser als bei Landungen, würden doch die Flugzeuge beim Landeanflug praktisch auf einer Linie aufgereiht und überquerten stets die gleichen Grundstücke. Auch wenn - im damals zu beurteilenden Fall - beim Abflug kleinerer Maschinen gelegentlich nur eine Höhe von etwa 220 bis 250 m erreicht werde, könne jedenfalls nicht von einem Überflug stricto sensu ausgegangen werden, der eine Entschädigungspflicht auslöse.
Präzisierend ist somit festzuhalten, dass es bei Abflügen kaum je zu eigentlichen Überflügen kommt; indessen kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass sich in Pistennähe auch beim Start von Flugzeugen Situationen ergeben, die - insbesondere hinsichtlich Flughöhe und -dichte - jenen im Landungssektor ähnlich sind.
5.2 Soweit der Enteignete geltend macht, entsprechend den zivilrechtlichen Grundsätzen könne die Häufigkeit der Ausübung einer Dienstbarkeitsberechtigung für die Entschädigungspflicht nicht massgeblich sein und entstehe eine solche schon bei einem einzigen Durchflug, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden.
Wohl hat das Bundesgericht die Inanspruchnahme des zum Grundeigentum gehörenden Luftraums beim eigentlichen Überflug mit der Belastung durch ein Durch- oder Überflugsservitut verglichen (vgl. etwa BGE 129 II 72 E. 2.8 S. 80 "assimiler en quelque sorte"). Es ist jedoch immer klargestellt worden, dass dieser Eingriff in das Grundeigentum - da er durch ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes Unternehmen erfolgt - nicht zivilrechtliche, sondern enteignungsrechtliche Folgen habe. So fallen die im ZGB dem Grundeigentümer oder dem Nachbarn zur Verfügung gestellten Abwehrrechte dahin und richtet sich auch der Entschädigungsanspruch nach den enteignungsrechtlichen und nicht nach den zivilrechtlichen Regeln. Der Hinweis der Enteigneten auf die zivilrechtlichen Prinzipien über die Ausübung und Abgeltung von Dienstbarkeiten geht demnach an der Sache vorbei.
5.3 Die Enteigner ersuchen das Bundesgericht mit Blick auf die Vielzahl der Entschädigungsforderungen, die kritische Flughöhe für den eigentlichen Überflug ein für alle Mal zu bestimmen.
Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Wie gross diese räumliche Ausdehnung ist, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise festlegen, sondern bestimmt sich von Fall zu Fall nach den konkreten Umständen und dem schutzwürdigen Interesse des Eigentümers, diesen Raum selbst zu nutzen oder zu beherrschen und das Eindringen anderer abzuwehren. Das Bundesgericht hat es daher - in der zivilrechtlichen und in der enteignungsrechtlichen Praxis - stets abgelehnt, generell zu bestimmen, auf welcher Höhe ein Flugzeug in die Interessenssphäre der Grundeigentümer und damit in das Grundeigentum selbst eindringe. Dies hange von der Nutzung und Lage der konkret betroffenen Liegenschaft, aber auch von der Art und Grösse der Flugzeuge und den entsprechenden Auswirkungen des Überflugs ab (vgl. BGE 131 II 137 E. 3.1.2 S. 146, E. 3.2.2 und 3.2.3 S. 150 f.; BGE 129 II 72 E. 2.3 S. 76; BGE 123 II 481 E. 8 S. 495; BGE 122 II 349 E. 4a/cc S. 355; BGE 104 II 86 E. 2 S. 89 f., je mit Hinweisen). Indessen lässt sich aufgrund der bereits ergangenen Entscheide die kritische Höhe des Überflugs über Wohngebieten etwas eingrenzen. Eigentliche Überflüge sind bei landenden Grossraumflugzeugen bejaht worden, welche Wohnliegenschaften in der Höhe von 125 m oder darunter überqueren (vgl. BGE 131 II 137 E. 3.1.2 S. 147 mit Hinweisen). Dagegen ist festgestellt worden, dass Überflüge solcher Maschinen in der Höhe von mindestens 400 m das Grundeigentum nicht verletzen (BGE 123 II 481 E. 8 S. 495; BGE 131 II 137 E. 3.2.2 S. 150 und E. 3.2.3 S. 151; siehe auch BGE 123 II 481 E. 8 S. 495). Ebenfalls zu keinem Eingriff führten vereinzelte Flüge insbesondere kleinerer Maschinen in der Höhe von etwa 220 m bzw. 250 m (BGE 131 II 137 E. 3.2.2 S. 150). Anhand dieser Kriterien lässt sich im vorliegenden Fall die Frage des Überflugs stricto sensu beantworten und besteht kein Anlass zu weiteren Abgrenzungen.
5.4 Der Enteignete vertritt nebenbei die Auffassung, als Überflugkorridor müsse das ganze Gebiet gelten, in welchem Randwirbelschleppen aufträten und deshalb die Dachziegel verklammert worden seien. Auf dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht einzugehen, weil Randwirbelschleppen nur bei Landeanflügen entstehen. Im Streite liegt aber im vorliegenden Fall allein die Frage, ob und welche Entschädigung für die mit den Abflügen ab Piste 16 verbundenen Beeinträchtigungen geschuldet sei (vgl. oben E. 4.1).
5.5 Das Grundstück des Enteigneten liegt, um 400 m von der Pistenachse verschoben, rund 2,7 km vom Pistenende entfernt. In diesem Bereich sind gemäss den Aufzeichnungen der Flugspuren, auf welche trotz gewisser Messunsicherheiten insgesamt abgestellt werden darf, die Abflüge ab Piste 16 bereits breit gestreut. Das Grundstück des Enteigneten wird nur selten direkt überflogen. Der Grossteil der Flugzeuge erreicht hier eine Höhe von über 500 m oder jedenfalls - bei sehr hohen Temperaturen - von über 400 m. Nur vereinzelt werden auch Flüge in einer Höhe zwischen 200 und 400 m verzeichnet. Im vorliegenden Fall kann somit, wie die Schätzungskommission zu Recht erkannt hat, von eigentlichen Überflügen - d.h. wie dargelegt von regelmässigen direkten Überflügen in geringer Höhe - nicht die Rede sein. Daran ändert auch nichts, wenn hier, wie der Enteignete vorbringt, einzelne Abflugspuren unter der durchschnittlichen Höhe auf Starts von schlechter steigenden Grossflugzeugen zurückzuführen sind. Dem Begehren um Zusprechung einer Entschädigung für eigentlichen Überflug kann demnach nicht stattgegeben werden. Die Prüfung der Verjährungsfrage erübrigt sich.
Entschädigungspflichtige Unterdrückung von Nachbarrechten (Unvorhersehbarkeit und Spezialität der Immissionen sowie Schwere des Schadens)?
6. Die Schätzungskommission hat im vorliegenden Fall den Entschädigungsanspruch des Grundeigentümers für die Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte bejaht, da die drei in der Rechtsprechung verlangten Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens erfüllt seien. Die Enteigner bestreiten diesen Entschädigungsanspruch insoweit, als er einen Anbau betrifft, der erst nach dem 1. Januar 1961 - dem Stichtag für die Unvorhersehbarkeit der Immissionen - erstellt worden sei. Weiter machen die Enteigner geltend, dass die Voraussetzung der Spezialität der Immissionen, die bei Überschreitung der umweltschutzrechtlichen Immissionsgrenzwerte angenommen wird, nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar sei bei der Liegenschaft des Enteigneten der für den Tag geltende Immissionsgrenzwert der Empfindlichkeitsstufe (ES) II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet von Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Da dieser Immissionsgrenzwert nur während weniger Jahre überschritten worden sei, liege bloss eine vorübergehende Beeinträchtigung vor, für welche keine Entschädigung geschuldet sei. Und schliesslich bringen die Enteigner vor, bei selbst genutzten lärmbelasteten Liegenschaften trete der Vermögensschaden erst im Falle des Verkaufes ein. Der beeinträchtigte Wohngenuss des Eigentümers stelle keinen abzugeltenden Schaden im (zivilrechtlichen) Rechtssinne dar. Im Weiteren könne in Fällen der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse wegen übermässigen Lärms - infolge der Nähe und Verwandtschaft zur materiellen Enteignung - nur dann von einem schweren Schaden ausgegangen werden, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswerts der Liegenschaft übersteigt.
7. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist (vgl. BGE 121 II 317 E. 6 S. 333 ff.), auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. BGE 131 II 137 E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Dies betrifft gemäss dem angefochtenen Entscheid auch Ausbauten und Nutzungserweiterungen, die nach diesem Datum vorgenommen worden sind und deshalb für die Schätzung unbeachtlich bleiben müssten (so auch Urteil E.22/1992 vom 24. Juni 1996, E. 3b, während in BGE 121 II 317 E. 6c/aa S. 337 die Frage noch offengelassen worden ist; vgl. auch BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50 und BGE 111 Ib 233 E. 2a). Die Parteien stellen diese Betrachtungsweise nicht in Frage. Umstritten ist einzig, welches Stadium ein Bau oder ein nachträglicher Ausbau am 1. Januar 1961 erreicht haben müsse, damit die lärmbedingte Entwertung noch als unvorhersehbar gelten könne. Nach dem Enteigneten wäre darauf abzustellen, ob vor dem massgebenden Datum bereits eine erkennbare Bauabsicht bestand und Aufwendungen für die Planung und Projektierung getätigt worden sind. Gemäss Auffassung der Enteigner kann weder der Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs noch jener der Erteilung der Baubewilligung, sondern erst - als allerfrühester Zeitpunkt - der effektive Baubeginn massgebend sein. Sie weisen darauf hin, dass die Schätzungskommission in einem in den Pilotfällen getroffenen Entscheid (der nicht ans Bundesgericht weitergezogen wurde) sogar erst auf den Zeitpunkt der Rohbauvollendung abgestellt habe.
Das Bundesgericht hat sich mit der hier aufgeworfenen Frage der Planung und Erstellung einer Baute während der für die Vorhersehbarkeit kritischen Zeit noch nie befassen müssen. In BGE 131 II 137 E. 2 S. 142 ff. wurde indes im Zusammenhang mit dem Kauf eines Grundstücks dargelegt, dass die aufgestellte Regel, wonach ab 1. Januar 1961 jedermann - und nicht bloss die Flughafen-Anwohner - die hohe Fluglärmbelastung um die Landesflughäfen kennen musste, allgemein gültig und streng zu beachten sei. Sie dürfe nicht im Einzelfall - je nach den gegebenen persönlichen oder tatsächlichen Verhältnissen - angepasst oder umgangen werden. Für die Beurteilung der Vorhersehbarkeit müsse daher beim (Ver-)Kauf eines Grundstücks der Zeitpunkt massgebend sein, in dem sich die Parteien der zivilrechtlichen Ordnung gemäss verbindlich und definitiv zur Übertragung des Grundstücks verpflichteten, also der Zeitpunkt der öffentlichen Beurkundung des Vertrages oder allenfalls des Übergangs des Eigentums bei der Eintragung ins Grundbuch. Dagegen könne es keine Rolle spielen, ob und wann die Parteien Vertragsverhandlungen aufgenommen, unverbindliche Abmachungen getroffen oder Abklärungen bei den Behörden vorgenommen hätten.
Aus diesen Erwägungen ist sinngemäss abzuleiten, dass die Unvorhersehbarkeit der fluglärmbedingten Beeinträchtigungen bei der Überbauung eines Grundstücks zu bejahen ist, wenn der Grundeigentümer schon vor dem 1. Januar 1961 Verbindlichkeiten eingegangen ist, von denen er sich nicht mehr oder nur noch unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen lösen kann. Solche Verbindlichkeiten entstehen aber nicht schon bei Vorbereitungshandlungen wie der Erteilung von Projektierungsaufträgen und der Einholung der Baubewilligung. Die damit verbundenen Kosten sind - verglichen etwa mit den Baukosten - nicht derart hoch, dass ein Verzicht auf die Realisierung des Projektes als unzumutbar erschiene. Die Baubewilligung verpflichtet den Baugesuchsteller auch nicht zur Ausführung des Vorhabens. Sind dagegen die Werkverträge einmal abgeschlossen und die Bauarbeiten aufgenommen, so wäre es unverhältnismässig, vom Grundeigentümer zu verlangen, die Verträge aufzulösen und den Bau im Hinblick auf die - ab 1. Januar 1961 als bekannt geltenden - Immissionsbelastungen einzustellen. Für die Vorhersehbarkeit der Lärmeinwirkungen ist demnach bei der Überbauung eines Grundstücks oder beim Ausbau eines bestehenden Gebäudes darauf abzustellen, ob der Werkvertrag vor dem 1. Januar 1961 abgeschlossen worden ist oder - falls sich dies nicht mehr eruieren lässt - ob der Baubeginn in die Zeit vor diesem Datum falle.
Der Enteignete hat dem Bundesgericht mit seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Enteigner Dokumente vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass der Werkvertrag für den Anbau auf dem Grundstück Grossackerstrasse 6 im Oktober 1960 abgeschlossen worden ist und auch die Bauarbeiten noch vor dem 1. Januar 1961 aufgenommen worden sind. Die Entschädigungspflicht ist somit im Lichte der Unvorhersehbarkeit der lärmbedingten Beeinträchtigungen auch hinsichtlich des Anbaus zu bejahen.
8. Nach Meinung der Enteigner ist bei der Beurteilung der Spezialität der Immissionen angesichts der Fluglärmvorbelastung der Gemeinde Opfikon-Glattbrugg für das ganze Gebiet enteignungsrechtlich vom Immissionsgrenzwert ES III auszugehen, also auch für jene Grundstücke, die nach kommunaler Planung der ES II zugewiesen sind. An sich ist nicht ausgeschlossen, bei der enteignungsrechtlichen Beurteilung der Lärmempfindlichkeit eines Gebietes andere Massstäbe anzulegen, als sie die kommunale Planungsbehörde angewendet hat. Einer Aufstufung steht hier jedoch gerade die enteignungsrechtliche Beurteilungsweise entgegen, die für die Abgeltung von Lärm sowohl die Spezialität der Immissionen als auch deren Unvorhersehbarkeit verlangt. Zwar sind diese Voraussetzungen grundsätzlich voneinander unabhängig zu beurteilen (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 2 S. 346), doch dürfen die einzelnen Anforderungen nicht derart umschrieben werden, dass sie zueinander in Widerspruch treten. So darf zwar wie gesagt vorausgesetzt werden, dass der Nachbar eines Flughafens schon vor dem 1. Januar 1961 - als die Lärmbelastung noch nicht voraussehbar war - Eigentümer seines Grundstücks gewesen sei, damit überhaupt ein Entschädigungsanspruch entstehen kann. Dann aber können diesem Nachbarn die Immissionen, die im Wesentlichen erst nach dem 1. Januar 1961 eingetreten sind (vgl. im Einzelnen zum Betrieb der Piste 16/34: BGE 130 II 394 E. 12.3.1 S. 420), nicht im Rahmen der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen als Lärmvorbelastung angerechnet werden. Hat mit anderen Worten ein Grundeigentümer sein Grundstück seinerzeit an einem Ort erworben, an welchem nach damaligem Ortsgebrauch kein (übermässiger) Lärm bestand und auch nicht zu erwarten war, so kann ihm das öffentliche Unternehmen, das den Lärm selbst bewirkt, die nachträgliche Änderung des Ortsgebrauchs nicht zur Last legen. Bei der von den Enteignern geltend gemachten Lärmvorbelastung handelt es sich aus enteignungsrechtlicher Sicht vielmehr um Auswirkungen des Werkes selbst, die im Enteignungsfall bei der Entschädigungsbemessung ausser Acht zu lassen sind (Art. 20 Abs. 3 EntG [SR 711]). Dem Antrag der Enteigner um - enteignungsrechtliche - Höhereinstufung der der ES II zugewiesenen Grundstücke ist demnach nicht zu entsprechen.
9. Soweit die Enteigner vorbringen, ein lärmbedingter Schaden könne bei selbst genutzten Liegenschaften erst im Verkaufsfall eintreten, ist ihnen ebenfalls nicht zu folgen.
Dass Wohnliegenschaften durch übermässigen Lärm entwertet werden, entspricht allgemeiner Lebenserfahrung und ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Wie die Enteigner an anderer Stelle selbst darlegen, stellt die ruhige Lage gleich wie etwa die schöne Aussicht, die gute Anbindung an den öffentlichen Verkehr oder die Qualität der Baute eines der Elemente dar, die den Wert einer Liegenschaft ausmachen. Geht dieses Element verloren, nimmt der Markt- bzw. der Verkehrswert des Grundstücks ab und entsteht somit ein Schaden. Dass sich die Entwertung einer Liegenschaft bei Weiternutzung durch den bisherigen Eigentümer (noch) nicht in einem niedrigeren Verkaufspreis niederschlägt, ändert an der Werteinbusse nichts. Dem Grundeigentümer verbleibt nach dem Auftreten der übermässigen Lärmimmissionen nur noch ein Teil des früheren Marktwerts. Dieser Wertverlust ist, sofern der übermässige Lärm von einem mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Unternehmen ausgeht und auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, nach Art. 19 lit. b EntG zu entschädigen, ohne dass die Entwertung durch einen Verkauf nachgewiesen werden müsste. Es gibt keinen Grund, den Eigentümer eines von ihm selbst genutzten Einfamilienhauses, der übermässige Fluglärmimmissionen zu dulden hat, im Hinblick auf den Nachweis des Schadens anders zu behandeln als andere Teilenteignete, so z.B. den Eigentümer einer von ihm selbst genutzten Wohnliegenschaft, welche mit einem Überleitungsservitut belastet wird (vgl. BGE 129 II 420).
10. In Übernahme der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ist nach Auffassung der Enteigner nur dann von einem schweren Schaden auszugehen, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes der betroffenen Liegenschaften übersteigt.
Die von den Enteignern in diesem Zusammenhang zitierten Entscheide zur materiellen Enteignung (Urteil A.115/1983 vom 14. Dezember 1983, publ. in: ZBl 85/1984 S. 366; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2001 [VR2000.00001]) betreffen indes nicht Lärm- oder andere Immissionen, sondern die Umzonung bzw. Nichteinzonung von Grundstücken im Rahmen kommunaler Nutzungsplanung. Weiter ist in diesen Entscheiden nicht festgestellt worden, dass Werteinbussen von Grundstücken von bis zu einem Drittel entschädigungslos hinzunehmen seien, sondern dass Bauverbote oder Baueinschränkungen, die nicht mehr als einen Drittel der Grundstücksfläche beträfen, noch in den Rahmen von hinzunehmenden öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen fielen (vgl. auch BGE 93 I 338 E. 7 S. 342 ff. mit Hinweisen). Da auch eine bauverbotsbelastete Fläche noch einen Restwert aufweist, ist die Gesamtentwertung der Grundstücke in diesen Fällen geringer als ein Drittel. Im Übrigen ist insbesondere in BGE 116 Ib 11 eingehend erläutert worden, weshalb die Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber übermässigen, von einem öffentlichen Werk ausgehenden Lärmimmissionen den Bestimmungen über die formelle Enteignung und den in der Rechtsprechung aufgestellten speziellen Regeln folgt, und kann hier auf jene Erwägungen verwiesen werden. Art. 16 EntG schreibt aber, gleich wie Art. 26 Abs. 2 BV, im Falle der formellen Enteignung volle Entschädigung vor. Die Voraussetzung des schweren Schadens darf deshalb keine allzu hohe Hürde bilden und lässt sich nur insoweit rechtfertigen, als der Grundsatz zum Tragen kommt, dass ein Entschädigungsanspruch nicht für jeden beliebigen hoheitlichen Eingriff und damit auch nicht für jede beliebige Beeinträchtigung durch den öffentlichen Verkehr entstehen kann.
11. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Voraussetzung der Schwere des immissionsbedingten Schadens so zu verstehen, dass der Schaden eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft erreichen muss, damit eine Ersatzpflicht entsteht (vgl. BGE 94 I 286 E. 9c S. 302; BGE 110 Ib 340 E. 2 S. 347; BGE 123 II 481 E. 7d S. 493; BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 419). Eine feste, allgemein gültige Grenzziehung ist in der Praxis ausgeschlossen worden. In BGE 101 Ib 405 und BGE 102 Ib 271 wurde immerhin anerkannt, dass auch eine Entwertung von 10 % einer Liegenschaft bereits einen schweren Schaden im enteignungsrechtlichen Sinn darstellen kann. Verschiedentlich sind denn auch in bundesgerichtlichen Verfahren, die Nationalstrassenlärm betrafen und durch Vergleich erledigt werden konnten, Minderwertsentschädigungen von klar weniger als einem Drittel des Verkehrswertes des (nicht lärmbelasteten) Grundstücks zugestanden worden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei Fluglärm, der sich zumindest ebenso einschneidend auswirkt wie der Strassenlärm, die Schwere des Schadens strenger umschrieben werden sollte. Auch die in den letzten Jahrzehnten eingetretene starke Erhöhung der Immobilienpreise spricht nicht für eine Anhebung der (in Prozenten ausgedrückten) Schwelle des schweren Schadens.
Die Schätzungskommission hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Schwere des immissionsbedingten Schadens sei in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände in Prozenten des Verkehrswerts zu schätzen, den die betreffende Liegenschaft ohne die übermässigen Einwirkungen aufweisen würde. In der herkömmlichen Schätzungspraxis gelte aber seit jeher für Verkehrswertschätzungen ein Ermessensspielraum von plus/minus 10 %. Es würde daher als widersprüchlich und inkonsequent erscheinen, einen Schaden als schwer zu qualifizieren, der 10 % des geschätzten Verkehrswerts nicht erreicht. Das Erfordernis der Schwere des Schadens sei somit nur dann als erfüllt zu betrachten, wenn der Minderwert infolge Fluglärms 10 % des Verkehrswerts deutlich übersteige.
Der Schätzungskommission ist darin zuzustimmen, dass der lärmbedingte Minderwert - der Einfachheit und der Praktikabilität halber - üblicherweise in Prozenten des Verkehrswerts des lärmunbelasteten Grundstücks angegeben wird. Es darf jedoch nicht vergessen werden, dass die Entschädigung nach den Regeln über die Teilenteignung zu bemessen ist. Der Grundeigentümer hat Anspruch auf Ersatz des Minderwertes, den sein Grundstück durch die dingliche Belastung erleidet, d.h. auf die Vergütung der Wertdifferenz, die sich zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten Grundstücks und jenem des belasteten Grundstücks ergibt (vgl. Art. 19 lit. b EntG; BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 245; BGE 122 II 337 E. 4c S. 343 mit Hinweisen). Der Minderwert bzw. die Entschädigung wäre somit richtigerweise nicht als prozentualer Anteil des Verkehrswertes des unbelasteten Grundstücks (oder des belasteten Grundstücks) zu bestimmen, sondern als Differenzbetrag zu ermitteln, der sich bei Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Lärmbelastung ergibt. Wird der Minderwert als Differenzbetrag verstanden und festgelegt, kommt dem Schätzungsermessen bei der Bestimmung des Verkehrswertes einer Liegenschaft nur wenig Bedeutung zu, wird doch eine höhere (oder tiefere) Schätzung des Verkehrswertes vor der Lärmbelastung auch eine höhere (oder tiefere) Schätzung des Verkehrswertes nach der Lärmbelastung nach sich ziehen. Die Differenz bleibt sich somit gleich. Das Vorliegen eines schweren Schadens kann daher bei einem Minderwert von 10 % nicht allein mit dem Hinweis auf das Schätzungsermessen verneint werden.
Abzüge bei der Bemessung des Schadens?
12. Die Enteigner verlangen, dass bei der Bestimmung der Minderwertsentschädigung die Vorteile, die der Flughafen Zürich für die in seinem Einflussbereich liegenden Nachbargrundstücke mit sich gebracht habe, angerechnet würden. Der Flughafen habe durch seinen Betrieb und die dadurch bewirkte Wertschöpfung nicht nur das Entwicklungspotenzial der Stadt Opfikon-Glattbrugg gefördert, sondern auch eine allgemeine Wertsteigerung der Liegenschaften herbeigeführt. Dieser werkbedingte Vorteil, der am Stichtag 20 % des Wertes der Liegenschaften ausgemacht habe, sei mindestens so anzurechnen, dass vom heranzuziehenden Verkehrswert 20 % abgezogen und für die Minderwertsbestimmung von 80 % des Verkehrswertes der Liegenschaften ohne Fluglärm ausgegangen werde.
Gemäss Art. 20 Abs. 3 EntG haben die durch das Unternehmen des Enteigners entstehenden Werterhöhungen oder Wertverminderungen bei der Ermittlung des Verkehrswertes ausser Betracht zu fallen. Die Verkehrswertbestimmung hat so zu erfolgen, wie wenn es das Werk des Enteigners nicht gäbe. Dieser Grundsatz findet vorab bei Totalenteignungen sowie bei Teilenteignungen Anwendung, bei denen ein Teil der Grundstücksfläche abzutreten ist (räumliche Teilenteignung) und der abzutretende Teil nach den gleichen Regeln entschädigt wird wie eine ganze Parzelle (zu den Arten von Teilenteignung vgl. BGE 103 Ib 91 E. 3 S. 97). Bei Teilenteignungen infolge übermässiger Lärmimmissionen wie der hier vorliegenden hat indes wie gesagt (E. 11) die Minderwertsentschädigung dem Differenzbetrag zu entsprechen, der sich bei Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Lärmbelastung ergibt. Allfällige werkbedingte Vorteile verbleiben dem Grundstück aber auch nach der Lärmbelastung. Da die (nicht mit der Enteignung in Zusammenhang stehenden) werterhöhenden oder wertvermindernden Auswirkungen des Werks bei der Schadensermittlung völlig wegzudenken sind, wären somit bei der Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Immissionsbelastung die werkbedingten Vorteile von beiden Werten abzuziehen. Auf solche - beiderseitige - Abzüge kann verzichtet werden. Insofern ist die Bemerkung in BGE 130 II 394 E. 12.3.3 S. 423 über die Vorteilsanrechnung zu relativieren.
Gegen diese Überlegungen kann auch nicht eingewendet werden, dass die dem Grundeigentümer verbleibenden werkbedingten Vorteile nach Art. 22 Abs. 1 EntG angerechnet bzw. von der Entschädigung abgezogen werden müssten. Diese Bestimmung schreibt bei Teilenteignung nur die Anrechnung von "besonderen Vorteilen" ("avantages particuliers", "speciali vantaggi") vor, die dem "verbleibenden Teil" durch das Unternehmen erwachsen. Als Sondervorteil in diesem Sinne fällt nur jener Nutzen in Betracht, der (allein) dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, der - wie bei einer generellen Wertsteigerung des Bodens - der ganzen Nachbarschaft und damit auch den Nichtenteigneten zugutekommt (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 4 zu Art. 22 EntG; WERNER DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nach Bundesrecht, ZBl 79/1978 S. 6; siehe auch BGE 131 II 458 E. 3.3 S. 462 f. und E. 6 S. 468 f.).
Dem Begehren der Enteigner um generelle Vorteilsanrechnung ist nicht stattzugeben.
13. Weiter bringen die Enteigner vor, dass sich die Höhe der Enteignungsentschädigung unter anderem nach dem Mass der Lärmbelästigung bestimme und in diesem Zusammenhang die bereits eingetretene sowie die künftige Lärmentlastung, die dank der technologischen Entwicklung möglich sei, berücksichtigt werden müsse. Die Fluglärmbelastung habe in der Umgebung des Flughafens Zürich seit 1987 stetig und nachweislich abgenommen. In der Gegend der Pilotliegenschaften sei der Lärmpegel während der Tagesstunden seit dem Stichtag, dem 1. Januar 1997, dank leiseren Flugzeugen um rund 5 dB(A) gesunken. Bis zum Jahr 2020 könnten gemäss einem Bericht des Advisory Council for Aeronautics Research in Europe (Strategic Research Agenda, Volume 2 vom Oktober 2002) aufgrund weiterer Fortschritte im Flugzeugbau zusätzliche Reduktionen von 10 dB(A) erwartet werden. Dieser künftigen Lärmentlastung sei zwingend mit einem standardisierten Abzug von 20 % der Minderwertsentschädigung Rechnung zu tragen. Die Ausführungen der Schätzungskommission, wonach die Lärmbelastung erfahrungsgemäss eher zu- als abnehme, die künftige technologische Entwicklung ungewiss sei und auch nicht dem Flughafenhalter zugutekommen dürfte, gingen an den Tatsachen und an der Rechtslage vorbei.
Der Enteignete anerkennt, dass der Dauerschallpegel des Fluglärms während der Tagesstunden seit 2001 zurückgegangen ist. Dieser Rückgang sei allerdings nur temporär, bleibe doch die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Haupt-Startpisten. Zudem könne keineswegs davon ausgegangen werden, dass dank Verbesserungen der Triebwerkstechnologien in der überblickbaren Zukunft weitere Lärmreduktionen einträten. Vielmehr führe die Optimierung der Flugzeuge auf möglichst wenig Treibstoffverbrauch sogar zu höherem Lärm. Hinzu komme, dass seit der Einführung der sog. Südanflüge im Oktober 2003 die Einwohner von Opfikon-Glattbrugg nicht nur während des Tages, sondern auch in den Tagesrand- und Nachtstunden Lärmeinwirkungen ausgesetzt seien.
13.1 Nach Art. 19bis Abs. 1 EntG ist für die Frage, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Grundstücks zugrunde zu legen sei, auf das Datum der Einigungsverhandlung abzustellen. Diese Regelung ist indessen, wie im angefochtenen Entscheid zu Recht festgestellt wird, auf Verfahren mit öffentlicher Planauflage und persönlicher Anzeige zugeschnitten, in denen die Entschädigungsforderungen für eine Enteignung gleichzeitig anzumelden sind und damit auch die Einigungsverhandlungen zur gleichen Zeit durchgeführt werden können. Findet dagegen, wie häufig beim nachträglichen Auftreten übermässiger Immissionen, kein öffentliches Auflageverfahren statt und können die Entschädigungsansprüche bis zum Eintritt der Verjährung über einen längeren Zeitraum geltend gemacht werden, rechtfertigt es sich, für alle Verfahren den nämlichen Schätzungszeitpunkt zu wählen. Der Schätzungsstichtag ist in diesen Fällen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Würdigung der gegebenen Umstände festzusetzen und darf auf den Zeitpunkt gelegt werden, in dem die Lärmbetroffenen durch öffentliche Auflage der Lärmbelastungspläne und öffentliche Bekanntmachung zur Anmeldung ihrer Entschädigungsansprüche hätten aufgefordert werden können (BGE 121 II 350 E. 6c/d S. 356).
Die Schätzungskommission hat in Anwendung dieser Rechtsprechung den dies aestimandi auf den 1. Januar 1997 festgesetzt. Die Enteigner erklären sich mit dieser Festlegung ausdrücklich einverstanden, fordern aber wie gesagt gleichzeitig, dass bei der Schadensbemessung die inzwischen eingetretene und insbesondere die ihrer Meinung nach voraussehbare künftige Lärmsituation berücksichtigt werde. Damit verlangen sie jedoch im Grunde genommen - etwas widersprüchlich - eine Verschiebung des Schätzungszeitpunktes.
13.2 Das Bundesgericht hat sich in seiner Entschädigungspraxis mit der Frage möglicher künftiger Zu- oder Abnahme von übermässigen Immissionen noch kaum befassen müssen. In der Regel ist davon ausgegangen worden, dass bei der Ermittlung des massgebenden Lärmpegels und der entsprechenden Entschädigungsbemessung auf den am Stichtag herrschenden Lärm abzustellen sei und sich dieser in absehbarer Zeit nicht wesentlich ändern werde. In BGE 110 Ib 340 ist allerdings erwogen worden, bei der Lärmermittlung statt auf den tatsächlichen Verkehr auf den "Normverkehr" abzustellen, der sich nach der Leistungsfähigkeit einer (National-)Strasse richtet. Sei vorauszusehen, dass die Verkehrsbelastung einer bestehenden Strasse stark ansteigen werde, empfehle es sich im Enteignungsverfahren, bei der Schadensfestsetzung den Beeinträchtigungen aus dem "Normverkehr" ebenfalls Rechnung zu tragen. Auf diese Weise werde die nachbarliche Auseinandersetzung endgültig erledigt und der Enteignete mit der Zahlung der Entschädigung abschliessend verpflichtet, die übermässigen Immissionen zu dulden. Zudem könne berücksichtigt werden, dass der Immobilienmarkt auf voraussehbare künftige Entwicklungen häufig sofort reagiere (E. 5 S. 351 f.).
Demgegenüber besteht keine bundesgerichtliche Rechtsprechung zur möglichen oder voraussehbaren Abnahme von Immissionen aus dem Betrieb eines Unternehmens in einem zukünftigen, unbestimmten Zeitpunkt (in BGE 123 II 560 war diese Frage nicht zu prüfen). Zu beurteilen waren bisher lediglich Entschädigungen für zeitlich begrenzte Beeinträchtigungen während der Bauzeit (vgl. BGE 113 Ia 353; BGE 117 Ib 15; BGE 132 II 428). Im Übrigen ist dem Bundesgericht nicht bekannt, dass in einem der Fälle, in denen Entschädigungen für Nationalstrassenlärm zugesprochen wurden und später in Anwendung der Umweltschutzgesetzgebung Lärmschutzwände erstellt worden sind, die Entschädigung vom Enteigner ganz oder teilweise zurückgefordert worden wäre.
13.3 Als einer der enteignungsrechtlichen Grundsätze darf gelten, dass bei der Schadensermittlung und Entschädigungsbemessung nur Tatsachen zu berücksichtigen sind, die im Schätzungszeitpunkt bereits gegeben sind oder die sich mit Sicherheit oder grösster Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft ergeben bzw. ergeben hätten, wenn keine Enteignung stattfinden würde. So dürfen Inkonvenienzentschädigungen nur für Nachteile zugesprochen werden, die sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als Folge der Enteignung voraussehen lassen (Art. 19 lit. c EntG). Weiter darf die Möglichkeit einer besseren Verwendung (Art. 20 Abs. 1 EntG) nur berücksichtigt werden, wenn sie in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden hat oder, ohne die Enteignung, in nächster Zukunft eingetreten wäre; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige günstigere Verwendung genügen nicht (vgl. etwa BGE 112 Ib 531 E. 3 S. 533; BGE 113 Ib 39 E. 3 S. 43; 129 470 E. 6.1 S. 477 f.). Demnach sind nach dem Stichtag eintretende Änderungen der tatsächlichen Situation, die sich werterhöhend oder -vermindernd auswirken können, bei der Entschädigungsbemessung nur insoweit zu berücksichtigen, als sie sich im Schätzungszeitpunkt im Verkehrswert des von der Enteignung betroffenen Objektes schon niedergeschlagen haben oder mit hinreichender Sicherheit in nächster Zukunft niederschlagen werden.
13.4 Es ist unbestritten, dass die Zahl der Abflüge seit dem Jahr 2000 - teils wegen des Rückgangs des Flugverkehrs, teils infolge der Verlegung von Starts auf die Piste 28 - abgenommen hat. Der Enteignete macht wie gesagt geltend, dieser Rückgang sei nur vorübergehend, befinde sich doch der Flugverkehr erneut in vollem Wachstum und bleibe die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Haupt-Startpisten. Die Enteigner widersprechen dem nicht und haben in ihren Eingaben an die Schätzungskommission auch eingeräumt, dass das Verkehrsaufkommen möglicherweise wieder zunehmen könnte. Sie begründen ihr Begehren um den Abzug für künftige Lärmentlastung vielmehr mit dem technologischen Fortschritt im Flugzeugbau, der bis zum Jahr 2020 nochmals zu einer deutlichen Reduktion des Flugzeuglärms führen werde. Diese Prognose bezieht sich somit nicht auf die nächste Zukunft, sondern auf einen Zeithorizont von mehr als 20 Jahren ab dem dies aestimandi. Die prognostizierte Lärmentlastung von 10 dB(A) wird zudem in dem von den Enteignern erwähnten Bericht als blosse Zielvorstellung angegeben. In der Fachliteratur wird zwar bestätigt, dass die Entwicklung neuer Triebwerke im Gange und die Reduktion des Fluglärms theoretisch möglich sei. Praktisch lägen aber wesentliche Änderungen in weiter Ferne. Die Flugzeugindustrie werde möglichst lange an den Triebwerken der heutigen Generation festhalten, die erprobt seien und für welche eine ausgebaute Logistik bestehe. Ein Wechsel werde erst stattfinden, wenn wirtschaftliche Vorteile dafür sprächen oder schärfere Umweltbestimmungen ihn erzwängen. Zudem könnten die Fortschritte der Neuentwicklungen nicht mehr so gross sein wie jene, die seinerzeit bei der Einführung der Mantelstromtriebwerke erzielt worden seien (ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, 5. Aufl. 2003, S. 14-5). Auch der Bundesrat geht in seinem Bericht über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 davon aus, dass langfristig wieder mit einem Wachstum im Luftverkehr zu rechnen sei und dass der technologische Fortschritt nur bei einem geringen Luftverkehrswachstum ausreichen werde, um die mit dem Wachstum verbundene Mehrbelastung an Lärm- und Schadstoffemissionen zu kompensieren (Bericht vom 10. Dezember 2004, BBl 2005 S. 1781 ff., Ziff. 3.1.4.1 S. 1815). Somit ist festzuhalten, dass die von den Enteignern angerufene technologische Entwicklung im Flugzeugbau keine Tatsache darstellt, die - vom Zeitpunkt des dies aestimandi aus gesehen - in nächster Zukunft mit hinreichender Sicherheit zu einer wesentlichen Lärmentlastung führen wird und daher bei der Entschädigungsbemessung zu beachten wäre. Dem Begehren um Vornahme eines entsprechenden standardisierten Abzugs von 20 % der Minderwertsentschädigung kann nicht entsprochen werden.
Anwendbare Schätzungsmethode
14. Die Schätzungskommission hat im vorliegenden Fall zur Bestimmung der Minderwertsentschädigung eine Berechnung unter Beizug der Lageklassenmethode angestellt, aber auch das Resultat, das sich bei Anwendung des neuen Schätzungsmodells MIFLU ergeben hat, mitberücksichtigt.
Im angefochtenen Entscheid wird hierzu ausgeführt, die Schätzungskommission habe angesichts der Grosszahl der Entschädigungsbegehren und des relativ ungewissen Fortgangs der Verfahren im Jahr 1999 im Einvernehmen mit den Parteien beschlossen, vorerst eine Verkehrswertschätzung aller Objekte nach einem einheitlichen, herkömmlichen Schätzungsmodell durchzuführen. Bei der Kategorie "selbstgenutztes Wohneigentum" (Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum) sei die Sachwert- bzw. Realwertmethode angewendet worden. Der Gebäudewert sei somit aufgrund der Baukosten bestimmt worden, wobei dem Unterhaltszustand Rechnung getragen worden sei, und der Landwert sei anhand der Lageklassenmethode oder aufgrund von Vergleichswerten festgelegt worden. Zur Bestimmung eines lärmbedingten Minderwertes gebe es in der Schätzungslehre keine anerkannte Methode. Die Schätzungskommission sei daher frei, in jedem Einzelfall - unter entsprechender Begründung - die ihr als geeignet erscheinende Schätzungsmethode zu wählen und allenfalls mehrere dieser Methoden zu kombinieren. Der fluglärmbedingte Minderwert einer Liegenschaft könne anhand der Veränderung der Lageklasse dargestellt werden. Der Standort, die Nutzung sowie die verkehrstechnisch gute Lage eines Grundstücks blieben mit oder ohne Fluglärm gleich. Hingegen würden die Wohnlage (Attraktivität, Immissionen) und die Nachfrage durch den Fluglärm negativ beeinflusst. Die Wertveränderung finde nach der Lageklassenmethode grundsätzlich auf dem Landwert statt. Die Schätzungskommission sei der Meinung, dass gerade dieser Fokus zu einer gerechten Bemessung der Wertverminderung führe, habe doch nicht jeder Enteignete gleich hohe Investitionen getätigt bzw. das Ausnützungspotenzial der Liegenschaft ausgeschöpft.
Die Enteigner hätten, so legt die Schätzungskommission weiter dar, für die Kategorie des selbstgenutzten Eigentums eigens ein besonderes hedonisches, das heisst auf ökonometrischen Grundlagen und auf zahlreichen Daten beruhendes Schätzungsmodell erstellen lassen. Die grosse, nur elektronisch zu verarbeitende Datenmenge stamme aus den Unterlagen der Zürcher Kantonalbank, der Marktführerin im Hypothekargeschäft, und beziehe sich auf Immobilien im ganzen Kantonsgebiet. Die Arbeiten an diesem Modell, kurz MIFLU genannt (für "Minderwert Fluglärm"), seien wissenschaftlich begleitet und überprüft worden. Die Methode beruhe auf statistischen Vergleichen der einzelnen Bewertungselemente von Liegenschaften und solle es ermöglichen, den Einfluss des - nach den Berechnungen der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) ermittelten - Fluglärms auf den Grundstückswert isoliert auszudrücken und schematisch zu bestimmen. Dieses Modell könne durchaus wertvolle Dienste für die gestellten Schätzungsaufgaben leisten, habe aber - wie die Enteigneten zu Recht geltend machten - den Nachteil, für Laien schwer verständlich und nicht nachvollziehbar zu sein. Ausserdem hange die Qualität des Ergebnisses von der Qualität der Dateneingabe ab. Andererseits weise auch die Lageklassenmethode insofern Unzulänglichkeiten auf, als sie sich nur auf relativ wenige Daten abstütze und stärker durch das subjektive Ermessen des Schätzers beeinflusst werde. Zur Bestimmung der Entschädigung dürften daher die Bewertung der Schätzungskommission wie auch jene gemäss MIFLU-Modell beigezogen werden, wobei beide Ergebnisse gleich zu gewichten seien. Derart könne einerseits die objektive, schematische, aber rein statistische Beurteilung des Minderwertes, andererseits aber auch die individuelle Betrachtung des betroffenen Objekts durch den Schätzer in die Bemessung einfliessen.
15. Das Vorgehen der Schätzungskommission bei der Entschädigungsbemessung wird von beiden Parteien kritisiert.
Der Enteignete beanstandet vorweg das "Methodenpuzzle", das mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unvereinbar sei, wende doch das Bundesgericht für dieselbe Liegenschaftenart stets nur eine einzige Schätzungsart an. Zudem seien die angewandten Methoden - zum einen die Sachwertmethode unter Beizug der Lageklassenmethode und zum andern die Berechnungen gemäss MIFLU - zur Ermittlung des Minderwertes ungeeignet. Insbesondere könne die Lageklassenmethode nur zu brauchbaren Ergebnissen führen, wenn es sich um ertragswertorientierte Objekte handle und die Grundstücksfläche dem zonenkonformen Landbedarf für das Objekt entspreche. Der Lageklassenschlüssel diene ausschliesslich dazu, den Landwert in eine bestimmte Beziehung zum Gebäudewert zu setzen. Die Veränderung der Lageklasse bewirke somit lediglich eine Veränderung des Landwertanteils und widerspiegle entgegen der Meinung der Schätzungskommission keineswegs eine Veränderung des Gesamtverkehrswerts der Liegenschaft. Ausserdem sei der verwendete Lageklassenschlüssel hinsichtlich der Immissionsbelastung zu undifferenziert und die konkrete Einordnung der Liegenschaft des Enteigneten mangelhaft. Es sei daher eine Neuschätzung des Minderwertes durch die Oberschätzungskommission zu veranlassen.
Die Enteigner halten die Kombination der Lageklassenmethode mit der MIFLU-Bewertung aus ähnlichen Gründen für verfehlt. Sie betonen im Weiteren, dass bei der Lageklassenmethode, so wie sie konkret angewendet worden sei, dem subjektiven Empfinden bzw. dem Ermessen des Schätzers ein allzu grosses Gewicht zukomme, was bei einer Grosszahl von Fällen zwingend zu Ungerechtigkeiten und nicht vertretbaren Ungleichbehandlungen führe.
Die Kritik am Vorgehen der Schätzungskommission, insbesondere am Einsatz der Lageklassenmethode zur Ermittlung des fluglärmbedingten Minderwertes, erscheint teilweise als berechtigt.
15.1 Die Behauptung des Enteigneten, dass das Bundesgericht für dieselbe Liegenschaftenart jeweils nur eine einzige Schätzungsmethode anwende, trifft in dieser Absolutheit nicht zu. Auch wenn sich dies aus den publizierten Entscheiden kaum ergibt, so sind bei der Bewertung von Mietobjekten oder von Liegenschaften mit unterschiedlicher Nutzung regelmässig sowohl der Realwert als auch der Ertragswert ermittelt und die Resultate beider Methoden - je nach Art des Objekts gewichtet - zur Verkehrswertbestimmung herangezogen worden (vgl. etwa BGE 113 Ib 39 E. 4a-c S. 44 ff.; BGE 128 II 74 E. 4 S. 77). Wohl kann diese Art der Schätzung als Mischwertmethode bezeichnet werden (vgl. FRANCO CANONICA, Schätzerlehrgang, Grundwissen, Schweiz. Immobilienschätzer-Verband SIV [Hrsg.], Bern 2000, S. 119; Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/ SVIT [Hrsg.], S. 48 [im Folgenden: Schätzerhandbuch]), doch ändert dies nichts daran, dass es sich um die kombinierte Anwendung zweier selbständiger Schätzungsmethoden handelt. Weiter haben die bundesgerichtlichen Experten häufig das anhand einer Schätzungsmethode ermittelte Ergebnis unter Beizug weiterer Methoden überprüft und allenfalls korrigiert (so Urteil E.40/1976 vom 16. Januar 1980, E. 2, 3 und 6 nicht publ. in BGE 106 Ib 19; vgl. auch BGE 102 Ib 353 E. 2 in fine S. 355; siehe auch HESS/WEIBEL, a.a.O., N. 96 zu Art. 19 EntG). Voraussetzung für ein solches Vorgehen ist allerdings, dass sich alle eingesetzten Methoden zur Schätzung des fraglichen Objektes eignen.
15.2 Wie in BGE 128 II 74 E. 5c/aa S. 81 und BGE 131 II 458 E. 5.1 S. 465 eingehend geschildert wird, beruht die sog. Lageklassenmethode auf der zunächst von WOLFGANG NAEGELI gewonnenen Erkenntnis, dass der Wert des Landes zum Gesamtwert einer Liegenschaft in einer ganz bestimmten Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage dieselbe sei. Je besser die Lage, umso höher sei der Anteil des Landwertes am Gesamtwert. Bei der Bewertung einer Liegenschaft könne demnach der Neu- oder Zeitwert der bestehenden oder möglichen Überbauung errechnet und aus diesem Betrag entsprechend der Lageklasse, welche nach einem Bewertungsschlüssel für das Grundstück festgesetzt wird, der Landwert bestimmt werden. Ausgehend von ursprünglich 8 Lageklassen werden in der heutigen Fachliteratur mehrheitlich 10 Lageklassen mit entsprechenden Lageklassenschlüsseln und Landwertanteilen unterschieden (vgl. die Hinweise in BGE 131 II 458 E. 5.1 S. 465).
Die neuere Schätzungslehre empfiehlt gegenüber der Lageklassenmethode Zurückhaltung. Die Methode beruhe auf einer relativ bescheidenen Datenbasis und es sei noch nie empirisch überprüft worden, ob die angenommenen Relationen je gegolten hätten und auch heute noch gälten (DONATO FLAVIO SCOGNAMIGLIO, Methoden zur Immobilienbewertung im Vergleich, Diss. Bern 2000, S. 20). Weiter wird dargelegt, die - gleiche - Gewichtung der einzelnen Kriterien des Lageklassenschlüssels sei fragwürdig. Zudem spiele das subjektive Empfinden bei der Einstufung einer Liegenschaft in eine Lageklasse eine grosse Rolle und würden verschiedene Schätzer dieselbe Immobilie wohl kaum gleich benoten (CLAUDIO LODERER/PETRA JÖRG/ KURT PICHLER/LUKAS ROTH/PIUS ZGRAGGEN, Handbuch der Bewertung, 3. Aufl. 2005, S. 1044 [im Folgenden: Bewertungs-Handbuch]; SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 20).
Auch das Bundesgericht hat schon verschiedentlich zur Vorsicht bei der Anwendung der Lageklassenmethode gemahnt, da diese - gleich wie etwa die Rückwärtsrechnung - auf nicht mehr durchwegs geltenden Rentabilitätsüberlegungen beruhe und selbst ziffernmässig geringe Differenzen bei den einzelnen Ausgangswerten erhebliche Resultatsstreuungen entstehen liessen (BGE 102 Ib 353 E. 2 S. 353 ff.; BGE 114 Ib 286 E. 7 in fine S. 296; BGE 122 I 168 E. 3a S. 174). In BGE 131 II 458 E. 5 S. 464 ff. ist die Lageklassenmethode zur Entschädigungsbemessung bei einer (räumlichen) Teilenteignung bzw. zur Bewertung von kleineren Teilflächen überbauter Grundstücke als ungeeignet bezeichnet worden.
15.3 Die Schätzungskommission hat zur Bestimmung des fluglärmbedingten Minderwertes auf den Lageklassenschlüssel "Wohnen" des Schätzerhandbuchs abgestellt. Dieser unterscheidet 10 Lageklassen und umschreibt - qualitativ abgestuft - die Eigenschaften eines Grundstücks, welche in fünf Hauptkriterien (Standort, Nutzung, Wohnlage, Erschliessung und Marktverhältnisse) sowie verschiedene Unterkriterien (für das Hauptkriterium "Wohnlage" die beiden Unterkriterien "Attraktivität" sowie "Emissionen/Immissionen") aufgeteilt werden. Bei der Bewertung einer Liegenschaft ist dieser je nach ihren Eigenschaften für jedes Kriterium eine Note (1-10, der Lageklasse entsprechend) zu erteilen. Die Lageklasse ergibt sich schliesslich aus dem arithmetischen Mittel der fünf Noten für die Hauptkriterien.
Im vorliegenden Fall hat die Schätzungskommission die Liegenschaft des Enteigneten bezüglich der Hauptkriterien Standort, Nutzung und Erschliessung vor und nach der Lärmbelastung gleich benotet (Noten 5.5, 3.5 und 5). Für die Wohnlage sind vor der Lärmbelastung 5.5 Punkte eingesetzt worden, das heisst, dass die Attraktivität als "sehr gut" bis "vornehmes Villenviertel" (6 Punkte) bezeichnet und die Immissionslage mit "schwachen Immissionen" (5 Punkte) beschrieben worden ist. Für die Wohnlage der lärmbelasteten Liegenschaft sind noch 4 Punkte zuerkannt worden, wobei die Attraktivität immer noch als "gut" (5 Punkte) betrachtet, den "starken" bis "mittleren Immissionen" aber mit nur 3 Punkten Rechnung getragen worden ist. Die Marktverhältnisse am fraglichen Ort sind ohne den Fluglärm mit 8 Punkten bewertet worden, was bedeutet, dass eine grosse bis sehr grosse Nachfrage und nur ein kleines Angebot besteht. Auch mit der Lärmbelastung herrscht nach Auffassung der Schätzungskommission im Bereiche der Liegenschaft des Enteigneten noch eine grosse Nachfrage und bestehen ausgeglichene Marktverhältnisse (5.5 Punkte).
Aus diesen Bewertungen hat sich für die Liegenschaft des Enteigneten eine lärmbedingte Verschlechterung der Lageklasse um 0.8 Punkte (von 5.5 auf 4.7 Punkte) oder um rund 15 % ergeben.
15.4 Wie geschildert hätte die Verschlechterung der Lageklasse gemäss der Lageklassenmethode zur Folge, dass der Anteil des Landwertes am Gesamtwert der Liegenschaft abnimmt (vgl. Schätzerhandbuch Tabelle 11 Landwertanteil S. 247) und sich damit auch - bei gleich bleibendem Gebäudewert - der Gesamtwert selbst vermindert. Die Schätzungskommission hat jedoch bei der Schadensermittlung nicht auf diesen landanteilsmässigen Wertverlust abgestellt, sondern ist davon ausgegangen, dass die lärmbedingte Verkehrswerteinbusse der gesamten Liegenschaft der prozentualen Einbusse an Lageklasse-Punkten (hier 15 %) entspreche. Insofern ist der Vorwurf, es sei nur die Entwertung des Landes in Betracht gezogen worden und jene der Bauten unberücksichtigt geblieben, unbegründet. Die Schätzungskommission hat mit anderen Worten nicht eigentlich die Lageklassenmethode angewendet, sondern lediglich den Lageklassenschlüssel benützt, um aufgrund der Benotung einzelner Eigenschaften des Grundstücks mit und ohne Lärmbelastung die Differenz zu ermitteln, welche nach Ansicht der Vorinstanz dem Minderwert der Gesamtliegenschaft entspricht. Für eine solche Minderwertsermittlung ist jedoch der als Eigenschaften-Tabelle beigezogene Lageklassenschlüssel, wie die Parteien zu Recht geltend machen, zu undifferenziert. Dies trifft insbesondere für das Kriterium "Wohnlage" bzw. für die Umwelteinflüsse zu. Der Lageklassenschlüssel kennt lediglich die vier Stufen "starke Immissionen (Lageklassen 1 und 2), "mittlere Immissionen" (Lageklassen 3 und 4), "schwache Immissionen" (Lageklassen 5 und 6) sowie "keine Immissionen" (Lageklassen 7 bis 9). Er unterscheidet weder zwischen Flug-, Bahn-, Strassen- oder anderem Lärm noch zwischen Lärm- und anderen Immissionen. Die grobe Einteilung belässt dem Schätzer, wie gerügt, einen sehr weiten Spielraum des Ermessens. Dass dieses Ermessen nicht von jedem Schätzer in gleicher Weise ausgeübt wird, zeigt sich im vorliegenden Fall in geradezu beispielhafter Weise, ist doch wie erwähnt die Liegenschaft des Enteigneten ohne den Lärm bei der Minderwertsermittlung der Lageklasse 5.5 zugewiesen worden, während bei der bereits früher durch einen anderen Schätzer vorgenommenen Verkehrswertbestimmung von der Lageklasse 6.5 ausgegangen wurde. Würde die Lageklasse 6.5 auch für die Minderwertsermittlung übernommen, so erhöhte sich die lärmbedingte Werteinbusse (von 6.5 auf 4.7 Punkte) auf 1.8 Punkte bzw. auf rund 28 % und wäre die Minderwertsentschädigung nahezu zu verdoppeln. Die von der Schätzungskommission vorab verwendete Methode zur Bestimmung der Werteinbusse eignet sich somit wegen der Undifferenziertheit der Eigenschaften-Tabelle und des zu grossen Gewichts des Schätzungsermessens schlecht zur Bestimmung der fluglärmbedingten Entwertung insbesondere einer Grosszahl von Liegenschaften.
15.5 Der Enteignete verlangt, dass die Eidgenössische Oberschätzungskommission Neuschätzungen vornehme. Die Oberschätzungskommission ist jedoch kein Gremium, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die nach Bedarf im Einzelfall vom Bundesgericht zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG; BGE 128 II 74 E. 3 S. 77). Im Übrigen legt der Enteignete nicht dar, nach welcher Methode bei den Neuschätzungen vorzugehen wäre. Zu prüfen bleibt daher, ob die von Seiten der Enteigner ins Verfahren eingebrachte Methode, deren Ergebnis von der Schätzungskommission hälftig mitberücksichtigt worden ist, als wissenschaftlich anerkannte und hinreichend erprobte Methode gelten kann, die sich zur Bemessung der lärmbedingten Werteinbusse eignet.
16.
16.1 Das MIFLU-Modell beruht auf ökonometrischen oder sog. hedonischen Ansätzen. Ökonometrische oder hedonische Modelle werden, wie sich der neueren Fachliteratur über das Bewertungswesen entnehmen lässt, seit etlicher Zeit für Untersuchungen von verschiedenen Gütermärkten (Auto-, Immobilien-, Kunstmarkt usw.) und insbesondere für Preisanalysen eingesetzt. Diesen Modellen ist im Wesentlichen gemeinsam, dass sie die auf dem Markt bestehenden Preisunterschiede über die spezifischen Gütereigenschaften erklären, die dem Nutzer oder Eigentümer in mehr oder weniger grossem Ausmass Genuss verschaffen und dementsprechend die Zahlungsbereitschaft bestimmen. Eine Liegenschaft wird demnach als Bündel von Eigenschaften betrachtet, von denen jede ihren Preis hat und welche gesamthaft den Wert des Gutes bilden. Die verschiedenen preisbestimmenden Eigenschaften können dank moderner Informatiktechnologie unter Berücksichtigung zahlreicher Vergleichsobjekte, die auf dem freien Markt gehandelt worden sind, durch ein statistisches Verfahren (Regressionsverfahren) ermittelt und quantifiziert werden. Dies erlaubt somit die Bewertung einzelner Eigenschaften. Sind die Preise der Merkmale bekannt, können sie für die Bewertung weiterer Liegenschaften eingesetzt werden (vgl. Schätzerhandbuch S. 91 ff., Bewertungs-Handbuch S. 1058 ff.; KASPAR FIERZ, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl. 2005, S. 264 ff.; derselbe, Wertminderung von Immobilien infolge von Fluglärm, Der Treuhandexperte 2005 Heft 6 S. 349; MARTIN GEIGER, Der Mietwohnungsmarkt, Schriftenreihe Wohnungswesen, Bd. 77, 2006, Bundesamt für Wohnungswesen [Hrsg.], S. III und 11; MARCO SALVI/PATRIK SCHELLENBAUER/HANSJÖRG SCHMIDT, Preise, Mieten und Renditen. Der Immobilienmarkt transparent gemacht, Zürcher Kantonalbank 2004 [Hrsg.], S. 14 ff.; SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 43 ff.; OTTO WIPFLI, Bemessung immissionsbedingter Minderwerte von Liegenschaften, Diss. Zürich 2007, S. 48 ff.).
Bei der Bewertung von Immobilien werden je nach Modell bis zu 50 Eigenschaften unterschieden, die sich in Liegenschafts-, Lage- und andere Merkmale einteilen lassen. Als Liegenschaftsmerkmale fallen z.B. das Alter der Baute, die Anzahl Zimmer, die Wohnfläche und das Volumen des Gebäudes in Betracht. Als Lagemerkmale gelten - wobei zwischen Mikro- und Makrolage unterschieden wird - etwa die Aussicht und die Ruhe im Quartier sowie die Aussicht und die allgemeine Lage der Gemeinde mit ihren geografischen, infrastrukturellen, wirtschaftlichen und weiteren Gegebenheiten (vgl. Schätzerhandbuch S. 91 f.; Bewertungs-Handbuch S. 1059 f.; SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 46 ff.).
16.2 Als Nachteil der hedonischen Methode wird in der Fachliteratur genannt, dass die Datenerhebung sehr aufwendig und kostspielig sei, die Datenauswertung vertiefte Statistik- und Informatikkenntnisse erfordere und die Datenbasis sehr breit sein müsse. Weiter bestimme der hedonische Ansatz nicht, welche Eigenschaften den Preis einer Liegenschaft ausmachten, und lasse insofern bei der Erarbeitung des Modells einen gewissen Spielraum offen. Zudem setze die Methode voraus, dass das zu bewertende Objekt die gleichen Haupteigenschaften aufweise wie die erfassten Vergleichsobjekte. Dies treffe bei den am häufigsten gehandelten Immobilien - Einfamilien- und Mehrfamilienhäusern sowie Stockwerkeigentumswohnungen - in der Regel zu, nicht dagegen bei Sonderobjekten wie luxuriöse Villen und Mischbauten Wohnungen/Gewerbe. Bemängelt wird auch, dass die Lagemerkmale eines Objekts häufig nur aufgrund eines topographischen Rasters bestimmt werden und auf Durchführung eines Augenscheins verzichtet wird.
Werden indessen die Merkmale der Liegenschaften sorgfältig - insbesondere auch durch zusätzlichen Augenschein - erfasst und sind genügend zahlreiche aussagekräftige Vergleichszahlen vorhanden, so erlaubt die hedonische Methode unbestrittenermassen eine schnelle, aktuelle und gleichmässige Bewertung von Immobilien und - was hier besonders interessiert - derer einzelnen Eigenschaften. Die Methode wird in dem Sinne als zuverlässig bezeichnet, als sie stets - auch bei Anwendung durch verschiedene Personen - zum gleichen Ergebnis führe (zu den Vor- und Nachteilen der Methode vgl. insb. Schätzerhandbuch S. 93 f.; Bewertungs-Handbuch S. 1064 f.; CANONICA, a.a.O., S. 131; ROLAND GFELLER, Immissions- und Überflugsenteignungen am Beispiel des Flughafens Zürich, Diss. Zürich 2006, S. 111 ff.).
16.3 Gemäss den Ausführungen im Schätzerhandbuch (S. 93) wurde zu Beginn der 1990er Jahre von der Universität Genf eine Voranalyse über die Nützlichkeit der hedonischen Modelle in der Schweiz vorgenommen. Auf dieser Nützlichkeitsanalyse aufbauend sind offenbar seit 1996 Modelle für hedonische Schätzungen vor allem von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum erarbeitet worden. Dabei scheint die Zürcher Kantonalbank (ZKB) eine Vorreiterrolle übernommen zu haben, indem sie die Preise der von ihr in den Jahren 1980 bis 1996 finanzierten Ein- und Mehrfamilienhäuser sowie der Wohnungen mit dem hedonischen Ansatz erklärte und hedonische Immobilienindizes erarbeiten und veröffentlichen liess (FRANZISKA BIGNASCA und weitere Autoren, Immobilienpreise und Bauinvestitionen unter der Lupe, Zürcher Kantonalbank [Hrsg.], 1996 zit. in SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 45, 243). Heute bieten die meisten grösseren Unternehmungen, die sich mit Immobilien beschäftigen, Bewertungen aufgrund hedonischer Modelle an. Obwohl sich noch einzelne Autoren dieser Methode gegenüber kritisch oder zumindest zurückhaltend äussern (vgl. etwa CANONICA, a.a.O., S. 131; MARTIN FREI, Immissionsbedingte Wertveränderungen bei Immobilien, in: Der Schweizer Treuhänder 79/2005 S. 372, 376) stellt das Bundesamt für Wohnungswesen fest, dass hedonische Modelle inzwischen im Immobilienbereich eine hohe Akzeptanz erlangt haben (Vorwort Bundesamt für Wohnungswesen, in: MARTIN GEIGER, a.a.O., S. III).
16.4 Als vorläufiges Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass es sich bei der Bewertung nach hedonischem Modell um eine Art Vergleichsverfahren handelt. Verglichen werden jedoch nicht die Liegenschaften selbst, sondern deren preisbestimmende Eigenschaften, was den Kreis der möglichen Vergleichsobjekte, die nicht in der gleichen Gegend liegen müssen, beträchtlich erweitert. Die einzelnen Eigenschaften eines Grundstücks werden - ähnlich wie bei der Einstufung gemäss einem Lageklassenschlüssel - definiert, aber nicht von einem Schätzer benotet, sondern aufgrund der erfassten und ausgewerteten Vergleichsdaten, die auf effektiven Marktdaten beruhen, preislich bestimmt. Die hedonische Methode erlaubt mithin als einzige der heute bekannten Schätzungsmethoden, auf einer weitgehend objektivierten Basis das Vorhandensein oder Fehlen eines bestimmten Liegenschaftenmerkmals direkt mit einem entsprechenden Preisaufschlag oder -abzug zu verbinden. Sie ermöglicht damit auch eine gleichmässige Bewertung in einer Grosszahl von Fällen. Wird zusätzlich zur statistischen Ermittlung und Bewertung ein Augenschein durchgeführt, so kann den modellmässig nicht oder kaum erfassten Eigenschaften der Einzelobjekte ebenfalls Rechnung getragen werden. Die Methode darf heute als in den schweizerischen Immobilienkreisen weit verbreitet gelten. Genügt ein Modell den wissenschaftlichen Anforderungen, so besteht kein Grund, die Anwendung der hedonischen Methode bei Bewertungen im Rahmen von bundesrechtlichen Enteignungsverfahren abzulehnen.
17.
17.1 Die Enteigner führen zum MIFLU-Modell aus, dieses sei in ihrem Auftrag durch ein neutrales Expertengremium zur Bestimmung allfälliger fluglärmbedingter Minderwerte bei selbst genutztem Wohneigentum (Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum) erarbeitet worden. Dem Modell lägen die Preise von insgesamt 7'484 effektiven Freihandverkäufen von Liegenschaften im Kanton Zürich aus den Jahren 1995 bis 2005 zu Grunde, für welche die Zürcher Kantonalbank sämtliche erforderlichen Eigenschaften erhoben habe. Dabei handle es sich um 3'618 Einfamilienhäuser, von denen sich 23 % im Immissionsgebiet des Flughafens Zürich befänden, sowie um 3'866 Stockwerkeigentumseinheiten, davon 25 % im Immissionsgebiet. Die ins MIFLU einbezogene Fluglärmbelastung beruhe ausschliesslich auf Fluglärmdaten, die von der EMPA Dübendorf mittels FLULA (Fluglärmsimulationsprogramm) berechnet worden seien. Die Belastung werde in drei Dimensionen, nämlich als Grund-, als Abend- und als Spitzenbelastung abgebildet. Die Fluglärmbelastung bilde im Modell eines der insgesamt acht Mikrolage-Merkmale, die als Variable in die Schätzgleichung einflössen. Weitere solche Merkmale seien etwa der Strassenlärm, die Sicht und die Hangneigung. Neben den Merkmalen der Mikrolage enthalte die Schätzgleichung fünf Merkmale der Makrolage (z.B. Verkehrsanbindung und Steuerkraft der Gemeinde) sowie 17 bzw. 18 Merkmale der Liegenschaft selbst (wie Alter der Baute, Grundstücksfläche, Zimmeranzahl, Nasszellenzahl, Bausubstanz usw.). In mathematischer Hinsicht beruhe das Schätzverfahren auf der sog. Least-Trimmed Squares-Methode. Zudem sei das MIFLU als hybrider Prozess ausgestaltet worden, d.h. es werde in allen Fällen zwingend ein Augenschein durch einen erfahrenen Schätzer durchgeführt. Der Schätzer könne sein Ermessen bei der Verkehrswertbemessung einbringen und dort, falls notwendig, etwa einen Abzug wegen Entwertung oder einen Zuschlag für Erneuerung vornehmen. Dagegen sei bei der Minderwertsermittlung gemäss MIFLU weiteres Schätzerermessen weder möglich noch erwünscht.
17.2 Der Enteignete wendet gegen das MIFLU-Modell vorab ein, es gebe keine Feststellungen von unabhängiger Seite, die attestierten, dass das von den Enteignern in Auftrag gegebene Modell zutreffende und objektive Resultate liefere. Die der Berechnung zugrunde liegenden Daten seien für den Enteigneten nicht nachprüfbar. Das Modell stelle für die Enteigneten wie auch für die gerichtlichen Instanzen nichts anderes als eine "black box" dar, deren Innenleben und Berechnungen nicht nachvollzogen und damit nicht einmal ansatzweise kontrolliert werden könnten. Weiter weist der Enteignete darauf hin, dass die Enteigner während der über lange Zeit erfolgenden Modellentwicklung in stetem Kontakt mit den Experten gestanden hätten und ihre Anschauungen in das Modell hätten einfliessen lassen können. Überdies seien die Experten von den Enteignern entlöhnt worden. All dies schaffe zumindest den Anschein einer besonderen Nähe von Experten und Enteignern. Jedenfalls könne von einer von der Flughafenhalterin unabhängigen Projektentwicklung keine Rede sein, habe doch diese im Expertengremium den Vorsitz geführt und die erforderlichen Fluglärmdaten geliefert. Eine besondere Nähe bestehe auch zwischen dem Kanton Zürich als Enteigner und der Zürcher Kantonalbank als Auftragnehmerin, da die ZKB zwar eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechtes sei, aber der Aufsicht des Zürcher Kantonsrates unterstehe. All diese formellen Mängel seien dadurch, dass die Enteigneten das Modell hätten testen lassen können, dass dem Experten der Enteigneten Zugang zu den rechnerischen und statistischen Grundlagen gewährt worden sei und der Chefexperte der ZKB dessen Fragen allesamt beantwortet habe, nicht geheilt worden.
Gegen das Modell selbst bringt der Enteignete im Wesentlichen vor, dass der Individualität der einzelnen Liegenschaften zu wenig Rechnung getragen werde. Das Vorgehen nach Standardkriterien entspreche dem Verhalten der Marktteilnehmer nicht und schliesse letztlich eine Einzelfallgerechtigkeit aus. Im Weiteren sei fraglich, ob und inwieweit die ausgewählten Merkmale (z.B. die Anzahl Nasszellen) den Wert einer Liegenschaft beeinflussten. An Transparenz mangle es auch insofern, als kein Landwert ausgewiesen werde und nur Grundstücksflächen bis maximal 2'500 m2 erfasst werden könnten; bei grösseren Arealen müsse von Hand nachkorrigiert werden. Weiter fänden sich im Modell MIFLU Variablen wie "über 70 % Schweizer im Quartier" und "Steuerkraft und Steuersatz", welche eine schlechte Signifikanz aufwiesen oder für die Stadt Opfikon überhaupt nicht zum Tragen kämen. Für die Variable "Gemeinde fixed effects", durch welche das Modell robuster gemacht werden solle, lägen gemäss dem Experten der Enteigneten zu wenig Daten vor. Als lineares Modell bilde MIFLU die Wirklichkeit nur sehr unzureichend ab. Schliesslich sei an der Modellpräsentation offengelegt worden, dass die ermittelte prozentuale Wertverminderung pro dB(A) Leq im Laufe der Jahre unterschiedlich ausgefallen und dem MIFLU ein über 10 Jahre gemittelter Durchschnittswert zugrunde gelegt worden sei. Dass das MIFLU-Modell bereits bei kleineren Unterschieden der jährlichen Fluglärmbelastung abweichende prozentuale Minderwerte ermittle, lege dar, dass das Modell eine Genauigkeit vortäusche, die es nicht gebe. Es dürfte auch nicht auf die bestehende Schallbelastung abgestellt, sondern müsste von der prognostizierten künftigen Lärmsituation ausgegangen werden. Im Übrigen sei nicht erklärt worden, weshalb die Anzahl der Überflüge als wesentliches Element der Belästigung nicht mitberücksichtigt worden sei. Schliesslich beanstandet der Enteignete, dass das Modell nur Lärmbelastungen über 50 dB(A) abbilde und damit eine Wertverminderung unter dieser Grenze negiere. Dies stünde im Gegensatz zu neuesten empirischen Erhebungen beim Flughafen Frankfurt a.M. Dort seien Experten von einem Grundwert von 40 dB ausgegangen und hätten für jeden Dezibel über dieser Grenze eine Entwertung von 1 % ermittelt, bei 60 dB also eine Wertverminderung von 20 %. Da das MIFLU mit tieferen Belastungswerten als 50 dB(A) nicht rechnen könne, gebe es den Wertverlust nicht sachgerecht wieder.
18. Die Kritik des Enteigneten an der Projektentwicklung und am MIFLU-Modell erweist sich, wie sich im Folgenden ergibt, als unbegründet.
18.1 Dass die Entwicklung des Modells von einer Partei, der Flughafenhalterin, in Auftrag gegeben und bezahlt worden ist, ist noch kein Grund, die Methode abzulehnen. Vielmehr ist zu prüfen, ob die eingebrachten Fachkenntnisse Dritter in einer Weise umgesetzt worden sind, die von parteilichen Standpunkten unbeeinflusst ist, wissenschaftlichen Ansprüchen genügt sowie schliesslich auch der Streiterledigung dient. In diesem Zusammenhang ist einzuräumen, dass die Entwicklung einer zuverlässigen und leicht handhabbaren Schätzungsmethode zur Bemessung fluglärmbedingter Minderwerte nicht nur im Interesse der Flughafenhalter, sondern auch der Rechtspflege liegt und dass die eidgenössische Schätzungskommission wie auch das Bundesgericht nicht ohne weiteres in der Lage gewesen wären, ein Instrument wie das MIFLU-Modell erarbeiten zu lassen. Allein der Umstand, dass eine Partei die von ihr beigezogenen Fachleute bezahlt, lässt diese denn auch noch nicht als parteilich und beeinflussbar erscheinen, sonst müssten Parteigutachten jeglicher Art aus dem Recht gewiesen werden.
18.2 Der Enteignete will aus der Zusammenarbeit von Modellentwicklern, Expertengremium und Flughafenhalterin zumindest auf die Möglichkeit der Beeinflussung durch diese schliessen.
Zum Vorgehen bei der Erarbeitung des Modells im Einzelnen lässt sich den Akten entnehmen, dass der Auftrag an die Zürcher Kantonalbank zur selbständigen Entwicklung eines neuen hedonischen Modells von der Flughafen Zürich AG, vertreten durch den Airport of Zurich Noise Fund, ausgegangen ist. Dabei wurde vereinbart, dass die ZKB ihre Transaktionsdaten für den Kanton Zürich und die Flughafenhalterin die Fluglärmdaten zur Verfügung stellen sollten sowie verschiedene geografische und statistische Daten (z.B. Angaben über die Strassenlärmsituation) von Dritten beizuziehen seien. Die Vertragspartner sind weiter übereingekommen, im Interesse der wissenschaftlichen Abwicklung des Auftrags ein Expertengremium zu bestellen. Als Mitglieder dieses Gremiums sind ein Vertreter der Flughafenhalterin, ein Vertreter des Hauseigentümerverbandes des Kantons Zürich sowie als ausgewiesene Fachexperten aus den Bereichen Immobilien-Ökonomie und Empirische Ökonomie die beiden Professoren Dr. Martin Hösli, Universitäten Genf und Aberdeen, und Dr. Peter Kugler, Universität Basel, bezeichnet worden. Es ist weiter bestimmt worden, dass das Gremium jeweils vom Vorsitzenden, dem Vertreter der Flughafenhalterin, vor Einleitung einer neuen Projektphase einzuberufen sei. Dem Expertengremium ist insgesamt die Entscheidung über den Ablauf des Projektes übertragen worden. Ferner ist festgelegt worden, dass bei Stimmengleichheit die beiden Fachexperten entscheiden. Der ZKB ist zudem ausdrücklich das Recht eingeräumt worden, das Projekt abzubrechen, falls das Modell den wissenschaftlichen Ansprüchen nicht mehr genügen sollte. Im Übrigen haben an den Sitzungen des Expertengremiums zwar ebenfalls Vertreter des Bundesamtes für Zivilluftfahrt (BAZL) sowie des Kantons Zürich teilgenommen, aber lediglich als Beobachter.
Aus diesen Bestimmungen über den Projektablauf ergibt sich das offensichtliche Bemühen der Vertragspartner, eine unsachgemässe Beeinflussung der Modellentwicklung auszuschliessen. Dass eine solche trotzdem erfolgt wäre, vermag der Enteignete mit seinen Vermutungen und Andeutungen nicht glaubhaft zu machen.
18.3 Im Nachgang zu den Projektarbeiten hat Professor Dr. Kugler in einem Schreiben vom 25. Januar 2006 bestätigt, dass das hedonische Modell der ZKB zweifellos eine verlässliche Schätzung der fluglärmbedingten Marktwertminderung von Immobilien im Kanton Zürich liefere. Es sei ein sehr grosser Aufwand betrieben worden, um die Preisdeterminanten für Wohneigentum möglichst vollständig und objektiv messbar zu erfassen. Das Modell übertreffe in seiner Fülle von Mikrolagefaktoren die gängigen Standards für hedonische Bewertungsmodelle bei weitem. Die verwendeten Schätzmethoden seien geeignet. Verschiedene Überprüfungen hätten im Wesentlichen die gleichen Ergebnisse hinsichtlich des Fluglärmeffekts hervorgebracht. Insgesamt entspreche das Vorgehen der "best practice" in der ökonometrischen Analyse.
Damit werden dem MIFLU-Modell ein hoher wissenschaftlicher Standard und Zuverlässigkeit attestiert.
18.4 Der Umstand, dass die Bewertungen gemäss dem MIFLU-Modell für die Enteigneten schwer verständlich und kaum kontrollierbar sind, vermag die Geeignetheit der Methode nicht in Frage zu stellen. Die Methode ist den Vertretern der Enteigneten vorgestellt und das - relativ gut begreifliche - Vorgehen bei der Erarbeitung des hedonischen Modells erläutert worden. Dem Experten der Enteigneten ist Einsicht in alle Daten und Unterlagen gewährt worden und seine Fragen sind, was von Seiten der Enteigneten eingeräumt wird, von den Fachleuten der ZKB beantwortet worden. Dass das technische bzw. mathematische/statistische Vorgehen im Einzelnen für den Laien kaum durchschaubar ist und zur Überprüfung Fachleute zugezogen werden müssen, ist im heutigen technisierten Leben und auch in gerichtlichen Verfahren nichts Aussergewöhnliches. Die wenigsten Enteigneten werden beispielsweise in der Lage sein, die Fluglärmberechnungen gemäss dem FLULA-Simulationsprogramm der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt EMPA selbst nachzuvollziehen und zu kontrollieren. Dies spricht aber nicht gegen die gerichtliche Anerkennung einer solchen Methode (vgl. BGE 126 II 522 E. 48a S. 592 mit Hinweisen; Urteil E.5/1991 vom 17. September 1997, E. 4 nicht publ. in BGE 123 II 481).
18.5 Die Einwendungen des Enteigneten gegen die konkrete Ausgestaltung des MIFLU-Modells (vgl. oben E. 17.2) sind bereits im Verfahren vor der Schätzungskommission dem mit der Modellentwicklung Beauftragten der ZKB unterbreitet und von diesem weitgehend entkräftet worden.
18.5.1 Der Beauftragte hat an der Verhandlung vom 28. März 2006 erneut unterstrichen, dass das MIFLU in erster Linie auf die Bestimmung der fluglärmbedingten Entwertungssätze ausgerichtet sei und nur hilfsweise zur Festsetzung des Verkehrswertes diene, welcher vom Schätzer nach Vornahme eines Augenscheins ohne weiteres korrigiert werden könne. Das Modell trage jedoch schon selbst unterschiedlichen Lagen von Grundstücken Rechnung. Es berücksichtige auch, dass an guten Lagen höhere Entwertungen zu beobachten seien. Weiter ist erläutert worden, dass zwar systemgemäss der Landwert nicht als solcher ausgewiesen, die Fläche eines Grundstücks aber je nach Grösse abgestuft in die Berechnungen einbezogen werde. Zu den einzelnen Merkmalen (Variablen) insbesondere der Makrolage ist dargelegt worden, die Signifikanz habe sich als hoch bis sehr hoch erwiesen und die angeregten Verfeinerungen liessen keine besseren Aussagen zur Quartiercharakteristik erwarten. Schliesslich ist auch zu Recht darauf hingewiesen worden, dass bei der umstrittenen wie auch bei anderen Schätzungsmethoden immer über einzelne preisbestimmende Grundstücksmerkmale diskutiert werden könne; die getroffene Auswahl für das MIFLU-Modell sei jedoch, wie auch von den beiden Experten bestätigt worden, differenziert und sachgerecht.
18.5.2 Was die Fluglärmbelastung betrifft, ergibt sich aus dem ZKB-Bericht "Entwicklung eines hedonischen Bewertungsmodells für fluglärmbelastete Liegenschaften; Dokumentation zuhanden des Expertengremiums" vom 26. Januar 2006, dass die von der EMPA flächendeckend auf die Hektare genau berechneten Lärmdaten als Grundbelastung (Leq 16h [6 bis 22 Uhr] über 50 dB), Tagesrand- bzw. Abendbelastung (Leq 1h zwischen 21 und 24 Uhr) sowie Spitzenbelastung (maximaler Leq 1h zwischen 7 und 21 Uhr) ins MIFLU-Modell einbezogen worden sind. Bei der Grundbelastung und bei der Abendbelastung sei dem Umstand Rechnung getragen worden, dass die Lärmbelastung erst ab einer gewissen Schwelle auf die Preise zu wirken beginne. Diese Schwelle werde auf 50 dB gelegt, da geringere Lärmbelastungen, weil sie im Streubereich des FLULA-Lärmmodells lägen, nicht zuverlässig gemessen werden könnten. In den "beschallten" Lagen, d.h. in Lagen mit einer Grundbelastung über 50 dB, werde im Modell zusätzlich auch die Spitzenbelastung am Tag berücksichtigt. Im Weiteren wird im genannten Bericht dargelegt, dass fünf Lagekategorien (ohne Fluglärm) gebildet und je nach Kategorie signifikante Unterschiede der Entwertung durch den Fluglärm festgestellt worden seien: An den besten Lagen betrage die Entwertung von Einfamilienhäusern 1,65 % pro dB, an den bescheidensten nur 0,51 % pro dB.
An der Verhandlung vom 28. März 2006 hat der Beauftragte der ZKB zur Art der Berücksichtigung der Lärmbelastung weiter erklärt, es habe sich im Rahmen der Forschungsarbeit gezeigt, dass die Aufteilung in Grund-, Tagesrand- und Spitzenbelastung die beste Erklärungskraft für die bezahlten Preise aufweise. Allerdings sei richtig, dass der Leq 16h als Mittelungsmass wenig empfindlich auf Veränderungen der Flugbewegungen reagiere. Die ZKB habe daher während der Projektphase darauf bestanden, auch eine Variante zu testen, die auf der reinen Anzahl der Einzelereignisse (Spitzenpegel über 58 dB) beruhe und keine Lärmmittelung vornehme. Bei diesem Vorgehen hätten sich ebenfalls signifikante Preiseinflüsse ergeben, doch sei die Variante Leq 16h hinsichtlich Erklärungskraft und Parameterstabilität klar überlegen und einer Berücksichtigung der Bewegungszahl vorzuziehen.
Die vom Enteigneten verlangte Berücksichtigung der Flugbewegungszahlen ist demnach bei der Modellentwicklung durchaus in Betracht gezogen, aber aus Gründen, die als sachlich erscheinen, fallen gelassen worden.
18.5.3 Zur Auffassung des Enteigneten, dass das MIFLU-Modell nicht die bestehende, sondern die geplante bzw. die für das Jahr 2010 prognostizierte Schallbelastung berücksichtigen müsse, darf auf die Erwägungen verwiesen werden, die zum Begehren der Enteigner um Vornahme eines Abzugs für den künftigen technologischen Fortschritt angestellt worden sind: Wird der massgebende Schätzungszeitpunkt - was auch vom Enteigneten nicht beanstandet wird - auf den 1. Januar 1997 gelegt, so können spätere Entwicklungen die Entschädigungsbemessung nur beeinflussen, wenn sie sich am Stichtag schon im Verkehrswert des von der Enteignung betroffenen Objektes niedergeschlagen haben oder bereits voraussehbar waren und in relativ kurzer Zeit auch eingetreten sind (vgl. oben E. 11.3).
Sollte übrigens entgegen den Darlegungen der Enteigner die Fluglärmbelastung in Zukunft über das am Stichtag gegebene, bei der Entschädigungsbemessung berücksichtigte Mass hinaus anwachsen, so stünde es dem Enteigneten frei, eine Nachforderung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG zu stellen.
18.5.4 Soweit der Enteignete in seiner Duplik vom 29. Oktober 2007 rügt, dass das MIFLU auf eine über zehn Jahre gemittelte Schallbelastung abstelle, geht dieser Vorwurf fehl. Der Ermittlung des Minderwertes liegt die im Stichjahr 1997 bestehende Lärmbelastung zu Grunde. Gemittelt wird dagegen der Parameter, welcher die prozentuale Entwertung der Liegenschaften pro Dezibel Lärmbelastung (vgl. auch unten E. 18.5.5) aufzeigt und je nach den Marktverhältnissen und der wechselnden Lärmsensibilität der Käufer schwanken kann. Diese Schwankungen werden im MIFLU-Modell durch Durchschnittsbildung über ein rollendes Zeitfenster von zehn Jahren geglättet. Die Mittelung des Wertminderungs-Koeffizienten kann demnach sinngemäss mit der bei Anwendung der klassischen Vergleichsmethode üblichen Bestimmung eines Mittelwertes aus den verschiedenen zur Verfügung stehenden Vergleichspreisen verglichen werden. Da sich der Preisminderungs-Koeffizient nach MIFLU anhand mehrerer Lärmbelastungen bestimmt (Grund-, Tagesrand- und Spitzenbelastung), trägt die Wahl einer etwas längeren Betrachtungsperiode (als bei der herkömmlichen Vergleichsmethode) zur Zuverlässigkeit der Ergebnisse bei. Dass sich diese längere Periode zum Nachteil des Enteigneten auswirken würde, legt dieser selbst nicht dar und ist auch nicht anzunehmen, hat doch die Fluglärmsensibilität in den letzten Jahren - auch nach Meinung des Enteigneten - eher zu- als abgenommen (vgl. dazu KATJA WIRTH, Lärmstudie 2000, Die Belästigungssituation im Umfeld des Flughafens Zürich, Aachen 2004, S. 142).
18.5.5 Die Behauptung des Enteigneten, es seien in der Umgebung des Flughafens Frankfurt a.M. Werteinbussen von Liegenschaften bereits ab einer Lärmbelastung von 40 dB(A) nachgewiesen worden, welche bei einer Belastung von 60 dB(A) 20 % erreichten, vermag das MIFLU-Modell, das Minderwerte erst ab 50 dB(A) ausweist, nicht in Frage zu stellen. Wie dem vom Enteigneten zitierten Bericht entnommen werden kann, beruht die deutsche Studie auf völlig anderen Grundlagen als das MIFLU-Modell. Einerseits sind nicht effektive Marktpreise ausgewertet, sondern eine Reihe von Immobilienmaklern danach befragt worden, mit welchem Preisabschlag für eine Standardwohnung in ihrem Gebiet wegen des Fluglärms zu rechnen sei. Zum anderen stellt die deutsche Studie hinsichtlich der Lärmbelastung auf einen gewogenen Durchschnitt aus Tages- und Nachtfluglärm ab (Faktor "Lärm_total"), wobei der Nachtlärm in etwa der Hälfte der untersuchten Ortschaften gegenüber dem Tageslärm nicht nennenswert abnimmt. Im Bericht selbst wird aber unterstrichen, dass Studien, die sich auf unterschiedliche Lärmniveaus beziehen, nur schwer miteinander vergleichbar sind. Ebenso wird festgestellt, die Auswertung von rund dreissig aus verschiedenen Ländern stammenden Studien zur Lärmauswirkung auf Immobilienwerte habe gezeigt, dass es weder auf Länderebene noch global einen allgemein gültigen Wert der prozentualen Wertänderung einer Immobilie pro Dezibel Lärmbelastung gibt ("noise sensitivity depreciation index NSDI"; vgl. FRIEDRICH THIESSEN/STEPHAN SCHNORR, Immobilien und Fluglärm, Dekan der Fakultät für Wirtschaftswissenschaften an der Technischen Universität Chemnitz [Hrsg.], insbes. S. 6, 13 f. und 22 [http://www.widema.de/downloads/509studieimmobienfluglaerm.pdf]). Ergänzend darf darauf hingewiesen werden, dass gemäss dem unlängst vom Bundesamt für Wohnungswesen herausgegebenen Bericht über die Verhältnisse auf dem schweizerischen Mietwohnungsmarkt bei Verkehrslärm unter 55 dB keine messbaren Auswirkungen auf die Mietzinse festzustellen sind (vgl. MARTIN GEIGER, a.a.O., S. 52).
18.5.6 Was schliesslich die vom Enteigneten beanstandete (scheinbare) Genauigkeit der vom MIFLU-Rechner auf Bruchteile von Prozenten ermittelten Resultate anbelangt, so ist klar, dass auch das MIFLU-Verfahren Schätzelemente enthält und dementsprechend die Minderwertsentschädigungen zu runden sind. Dagegen besteht kein Grund, die prozentgenauen Aufteilungen, die insbesondere dank der differenzierten Erfassung der Lage und der Fluglärmbelastung der einzelnen Liegenschaften möglich sind, durch Entwertungsstufen von jeweils 5 % zu ersetzen, wie sie in der Regel bei den herkömmlichen Minderwertsschätzungen gewählt worden sind.
18.6 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das MIFLU-Modell gemäss der Beurteilung durch die beiden beigezogenen Universitätsprofessoren, die auf dem hier fraglichen Gebiet als anerkannte Fachleute gelten, einen hohen wissenschaftlichen Standard erreicht und vertrauenswürdige Resultate liefert. Auf die Einholung weiterer Gutachten kann verzichtet werden. Die vom Enteigneten gegen das Modell erhobenen Einwendungen geben keinen Anlass, im vorliegenden Fall von der Anwendung des MIFLU-Verfahrens abzusehen.
Höhe, Form und Verzinsung der Entschädigung
19. Darf nach dem Gesagten auf die Ergebnisse des Schätzungsmodells MIFLU abgestellt werden, so ist der angefochtene Entscheid insofern abzuändern, als die Schätzungskommission im vorliegenden Fall den nach MIFLU berechneten Minderwertsprozentsatz bei der Entschädigungsbemessung nur zur Hälfte berücksichtigt hat. Die Entwertung ist somit auf 20,2 % bzw. 20 % festzulegen. Dass ein anderes, ebenfalls als "Pilotfall" ausgewähltes Grundstück im Jahr 2001 offenbar mit grösserer Einbusse verkauft worden ist, vermag keine zusätzliche Erhöhung des Minderwertes zu rechtfertigen. Die Schätzungskommission hat in jenem Fall besondere Gründe für die Entwertung genannt und die ursprünglich erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in der Zwischenzeit zurückgezogen worden. Entgegen der Meinung des Enteigneten drängt sich auch mit Blick auf die beurteilten Genfer Fluglärmfälle keine weitere Erhöhung der Minderwertsentschädigung auf. Höhere Entschädigungen sind in jenen Fällen nur für Grundstücke zugesprochen worden, die von direkten Überflügen betroffen sind oder bei denen es sich um herrschaftliche Sitze oder jedenfalls um Liegenschaften in Villen-Vierteln handelt, deren Wert durch eine Immissionsbelastung besonders stark beeinträchtigt wird (vgl. BGE 122 II 337 E. 7 S. 346, BGE 122 II 349 E. 4 S. 352 ff.; Urteile E.22/1992 und E.51/1993 vom 24. Juni 1996). Indessen darf hier bei der Minderwertsermittlung zugunsten des Enteigneten vom MIFLU-Verkehrswert der Liegenschaft (ohne Fluglärm) von Fr. 860'000.- ausgegangen werden, welcher den von der Schätzungskommission festgelegten Wert übersteigt. Der fluglärmbedingte Minderwert des Grundstücks des Enteigneten beläuft sich demnach auf Fr. 172'000.- bzw. rund Fr. 170'000.-.
Im vorinstanzlichen Verfahren sind von den ermittelten Minderwertsentschädigungen die Kosten für bauliche Schallschutzmassnahmen abgezogen worden, die vom Flughafenhalter gemäss dem im Rahmen der 5. Ausbauetappe aufgestellten Schallschutzkonzept übernommen worden sind (vgl. BGE 126 II 522 E. 47 ff. S. 590 ff.). Diese Anrechnung der Kosten für die getroffenen umweltschutzrechtlichen Massnahmen, die sich im vorliegenden Fall auf rund Fr. 20'000.- belaufen, wird von keiner Seite bestritten. Die Minderwertsentschädigung ist somit auf Fr. 150'000.- zu reduzieren.
20. Die Schätzungskommission hat die Enteignungsentschädigung für die Fluglärmbelastung nicht in Form eines Kapitals, sondern in grundsätzlich zwanzig jährlichen Leistungen von 5 % des ermittelten Minderwertes zugesprochen, die längstens bis 2016 zu bezahlen seien. Die Wahl dieser Entschädigungsform wird damit erklärt, dass die jährlichen Leistungen bei Änderung der Verhältnisse - insbesondere nach Abschluss der Sachplanung "Infrastruktur der Luftfahrt" (SIL) und nach dem Erlass eines definitiven Betriebsreglements - überprüft sowie den neuen Verhältnissen angepasst und allenfalls auch aufgehoben werden könnten.
Mit der Festsetzung jährlicher Anzahlungen, die angepasst oder aufgehoben werden können und damit bloss provisorisch sind, wird jedoch dem berechtigten Bedürfnis der Enteigneten nach endgültiger Abgeltung und Streiterledigung nicht gedient. Auch die Enteigner, die an der von der Schätzungskommission getroffenen Lösung festhalten wollen, sollten ein Interesse daran haben, Klarheit über den definitiven Umfang ihrer finanziellen Verpflichtungen zu gewinnen und weitere langwierige Prozesse zu vermeiden. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts sind denn auch periodisch zu entrichtende Entschädigungsleistungen nur für zeitlich begrenzte Eingriffe vorzusehen, d.h. wenn von vornherein gewiss ist oder mit grosser Sicherheit angenommen werden kann, dass Rechte nur vorübergehend entzogen oder beschränkt werden. Solches steht hier wie dargelegt noch keineswegs fest. Zudem ist die Überprüfung und Neufestlegung einer Entschädigung nach einem bestimmten Zeitablauf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig. Die Entschädigung muss auch für vorübergehende Enteignungen, ob sie in Form einer Kapitalzahlung oder von wiederkehrenden Leistungen entrichtet wird, für die ganze Dauer der Enteignung vorweg bestimmt werden (BGE 99 Ib 87 E. 2 S. 90 mit Hinweis). Der Entscheid der Schätzungskommission ist daher auch insofern aufzuheben, als die Minderwertsentschädigung in jährlich zu leistende Zahlungen aufgeteilt und eine Anpassungsklausel vorgesehen wird.
Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass die mit den Abflügen auf Piste 16 verbundene Lärmbelastung in den fraglichen Gebieten von Opfikon-Glattbrugg etliche Zeit vor dem Jahr 1997 die Immissionsgrenzwerte überstieg. Die Enteigner haben selbst nicht ausgeschlossen, dass der Fluglärm schon in den siebziger Jahren übermässig gewesen sei (vgl. BGE 130 II 394 E. 12.2.1 S. 417 und E. 12.2.2 S. 418). Die Liegenschaft des Enteigneten wird somit, wie andere auch, seit Jahrzehnten stark belärmt. Überdies ist in Betracht zu ziehen, dass in diesem Gebiet Entschädigungsansprüche nur für Bauten entstehen, die vor 1961 erstellt worden sind (vgl. oben E. 6; BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415). Die belärmten Wohnhäuser weisen demnach heute ein Alter von mindestens gegen fünfzig Jahren auf. Bei Bauten solchen Alters wird selbst bei einer künftigen Lärmentlastung die einmal erlittene Werteinbusse schwerer wieder wettgemacht werden können als bei neueren Gebäuden. Auch unter diesem Gesichtswinkel rechtfertigt es sich, die fluglärmbedingte Entwertung durch Kapitalzahlung abzugelten.
21. Gemäss Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG ist die Enteignungsentschädigung bei vorzeitiger Besitzeinweisung vom Tage der Besitzergreifung an zum üblichen Zinsfuss zu verzinsen. Die Verzinsungspflicht entsteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch dann, wenn beim Auftreten übermässiger Immissionen die nachbarlichen Abwehrrechte unterdrückt und vom Enteigner faktisch in Besitz genommen werden (BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 245).
Die Enteigner wenden gegen die Verzinsung im vorliegenden Falle ein, der Eigentümer habe sein Grundstück beim Auftreten übermässiger Immissionen weiterhin in gleicher Weise nutzen können. Dies gelte hier umso mehr, als am Wohnhaus des Enteigneten bereits bauliche Schallschutzmassnahmen getroffen worden seien. Es sei daher kein Nutzungsverlust eingetreten, der durch Zinszahlung zu vergüten wäre. Die ruhige Lage einer Wohnung oder einer Wohnliegenschaft stellt indes, was die Enteigner an anderer Stelle selbst ausführen, einen wichtigen die Nutzungsqualität mitbestimmenden Wertbestandteil einer Immobilie dar. Geht die Ruhe verloren und wird der Eigentümer beim Wohnen durch Lärm gestört, so wird der bisherige Nutzen des Grundstücks in qualitativer Hinsicht eingeschränkt. Solche qualitativen Beeinträchtigungen der Nutzung, die den Gegenwert der getätigten Investitionen mindern, sind wie andere Nutzungseinbussen durch Verzinsung der Entschädigung abzugelten. Daran ändert auch nichts, wenn wie hier am Haus des Enteigneten Schallschutzmassnahmen getroffen worden sind, vermögen doch diese den Fluglärm nur teilweise zu dämmen und machen den Aufenthalt im Freien nicht angenehmer. Die Verzinsung kann allerdings in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Entschädigungsanspruch erst einige Zeit nach dem Auftreten übermässiger Immissionen entstand (vgl. BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 419 ff.), erst ab Entstehung des Anspruchs zu laufen beginnen. Dieser Zeitpunkt fällt praktisch mit dem dies aestimandi zusammen. Die Enteignungsentschädigung von Fr. 150'000.- ist demnach ab 1. Januar 1997 zu den vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen zu verzinsen, nämlich:
ab 1.1.1997 bis 31.3.1997 zu 4,5 %
vom 1.4.1997 bis 31.12.2000 zu 4 %
vom 1.1.2001 bis 31.8.2002 zu 4,5 %
vom 1.9.2002 bis 30.4.2003 zu 4 %
ab 1.5.2003 zu 3,5 %.
Nach Ablauf von zwanzig Tagen seit der endgültigen Feststellung der Entschädigung ist Verzugszins zu leisten (Art. 88 Abs. 1 EntG).
Weitere Fragen
22. Die Enteigner verlangen, dass die Entschädigungsleistung im Sinne von Art. 962 ZGB im Grundbuch angemerkt werde. Wohl fehle die für Anmerkungstatbestände des öffentlichen Bundesrechts nötige besondere gesetzliche Grundlage, doch habe der Enteignete an der Schätzungsverhandlung dem grundbuchlichen Eintrag zugestimmt und komme daher die Dispositionsmaxime zum Zuge. Ob eine solche Eintragung aufgrund einer Vereinbarung vorgenommen werden könnte, kann jedoch offengelassen werden. Nachdem im vorinstanzlichen Verfahren kein Vergleich geschlossen worden ist und sich der Enteignete im bundesgerichtlichen Verfahren der verlangten Eintragung widersetzt, kann nicht davon ausgegangen werden, die Parteien hätten sich über die grundbuchliche Anmerkung geeinigt. Eine solche kann deshalb, da die gesetzliche Grundlage immer noch fehlt, nicht angeordnet werden.
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Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche infolge Fluglärms sowie von Abwehrrechten gegen den direkten Überflug; Bemessung der Entschädigung. VORGEHEN ZUR KLÄRUNG MASSGEBLICHER RECHTSFRAGEN.
Auswahl eines "leading case" aus 18 von der Schätzungskommission durchgeführten Verfahren zur Beantwortung prinzipieller Rechtsfragen (E. 2).
ÜBERFLUG BEI STARTS AB PISTE 16.
Zusammenfassung und Bestätigung der Rechtsprechung zum enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch bei Überflügen. Definition des enteignungsrechtlich relevanten direkten Überflugs (E. 5-5.3). Im vorliegenden Fall direkter Eingriff ins Grundeigentum verneint (E. 5.5).
ENTSCHÄDIGUNGSPFLICHTIGE UNTERDRÜCKUNG VON NACHBARRECHTEN; UNVORHERSEHBARKEIT UND SPEZIALITÄT DER IMMISSIONEN SOWIE SCHWERE DES SCHADENS.
Für die Vorhersehbarkeit der Lärmeinwirkungen ist bei der Überbauung eines Grundstücks oder beim Ausbau eines bestehenden Gebäudes darauf abzustellen, ob der Werkvertrag vor dem 1. Januar 1961 abgeschlossen worden ist oder ob der Baubeginn in die Zeit vor diesem Datum fällt (E. 7).
Immissionen, die im Wesentlichen erst nach dem 1. Januar 1961 eingetreten sind, können dem Nachbarn bei der Beurteilung der Spezialität nicht als Lärmvorbelastung zur Last gelegt werden (E. 8).
Ein lärmbedingter Schaden tritt bei selbst genutzten Liegenschaften nicht erst beim Verkauf ein (E. 9) und wiegt nicht nur bei einer Entwertung der Liegenschaft um mindestens einen Drittel des Verkehrswertes schwer (E. 10). Auch eine Entwertung um 10 % kann einen schweren Schaden darstellen (E. 11).
BEMESSUNG DES SCHADENS.
Die nicht mit der Enteignung in Zusammenhang stehenden werterhöhenden oder -mindernden Auswirkungen des Werks, so auch der Standortvorteil der Flughafennähe, sind bei der Schadensermittlung völlig wegzudenken. Als Sondervorteil im Sinne von Art. 22 EntG fällt nur jener Nutzen in Betracht, der allein dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, welcher der ganzen Nachbarschaft und damit auch den Nichtenteigneten zugutekommt (E. 12).
Künftige mögliche, aber am Schätzungsstichtag noch unsichere Entwicklungen der Lärmsituation sind bei der Entschädigungsbemessung nicht zu berücksichtigen (E. 13).
ANWENDBARE SCHÄTZUNGSMETHODE.
Ausgestaltung des von den Enteignern in das Verfahren eingebrachten, auf ökonometrischen bzw. hedonischen Ansätzen beruhenden Modells "Minderwert Fluglärm" MIFLU (E. 17 und 18). Anwendbarkeit des einen hohen wissenschaftlichen Standard aufweisenden Modells zur Ermittlung des fluglärmbedingten Minderwertes von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum (E. 18).
HÖHE, FORM UND VERZINSUNG DER ENTSCHÄDIGUNG.
Neue Festsetzung der Entwertung nach MIFLU-Berechnung (E. 19).
Periodisch zu entrichtende Entschädigungsleistungen sind nur für vorübergehende Enteignungen vorzusehen. Die Überprüfung und Neufestlegung einer Entschädigung nach einem bestimmten Zeitablauf ist unzulässig. Die fluglärmbedingte Entwertung ist durch Kapitalzahlung abzugelten (E. 20).
Verzinsung der Enteignungsentschädigung (E. 21).
ANMERKUNG DER ENTSCHÄDIGUNGSLEISTUNG IM GRUNDBUCH.
Frage, ob eine Anmerkung der Entschädigungsleistung im Grundbuch aufgrund einer Vereinbarung vorgenommen werden könnte, offengelassen. Keine gesetzliche Grundlage für eine entsprechende Anordnung (E. 22).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 53
Im Juni 1999 ersuchte der Kanton Zürich als damaliger Flughafenhalter die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, um Eröffnung formeller Enteignungsverfahren zur Beurteilung der eingegangenen Entschädigungsforderungen für übermässige Fluglärm-Immissionen. Diese Forderungen betreffen unter anderem zahlreiche Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die im Bereich der Abflugschneise der Piste 16 liegen. Am 25. Mai 2001 wurde die unique zurich airport Flughafen Zürich AG (im Folgenden: Flughafen Zürich AG) als neue Flughafenhalterin auf ihr Gesuch hin unter Zuerkennung der Parteistellung zum Verfahren beigeladen.
Der Kanton Zürich und die Flughafen Zürich AG erhoben in den Fällen von Opfikon-Glattbrugg als Enteigner die Einrede der Verjährung und verlangten, dass über diese Frage in einem Teilentscheid befunden werde. Die Verjährungseinrede wurde vom Präsidenten der Schätzungskommission am 11. Juni 2003 abgewiesen. Das Bundesgericht wies die von den Enteignern ergriffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 27. Juni 2004 ebenfalls ab (BGE 130 II 394).
In der Folge bestimmten die Parteien und der Präsident der Schätzungskommission 18 Verfahren, die als sog. Pilotfälle vorweg behandelt werden sollten. Zu diesen gehört das Verfahren um die Einfamilienhaus-Parzelle Kat.-Nr. 3498 (GBBl. 2044 Opfikon), Grossackerstrasse 6, von X.
Die Einigungsverhandlungen der 18 ausgewählten Verfahren verliefen im November 2005 erfolglos. Nach Durchführung der Schätzungsverhandlung setzte die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, in ihrem Entscheid vom 14. November 2006 die fluglärmbedingte Entwertung der Liegenschaft von X. auf 17,5 % bzw. Fr. 140'000.- fest, wobei die von den Flughafenhaltern übernommenen Kosten für die am Wohnhaus getroffenen Schallschutzmassnahmen in Höhe von Fr. 20'000.- anzurechnen seien. Die Kommission verpflichtete die beiden Enteigner, X. für die Enteignung der nachbarlichen Abwehrrechte infolge übermässiger Fluglärmeinwirkungen wie folgt zu entschädigen:
"1.1 mit einer jährlich wiederkehrenden Leistung von CHF 6'000.-, geschuldet je auf den 1. Januar jeden Kalenderjahres, erstmals am 1. Januar 1997, längstens aber bis Ende 2016;
1.2 die kumulierten Leistungen der bisher seit dem Stichtag des 1. Januar 1997 abgelaufenen 10 Jahre von CHF 60'000.-, sind gesamthaft innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheides zu bezahlen und zu den vom Bundesgericht verbindlich festgesetzten Zinssätzen gemäss Erwägung 6.6 zu verzinsen.
1.3 Die weiteren jährlichen Zahlungen von je CHF 6'000.- sind um die bis Ende 2006 aufgelaufenen Zinsen von CHF 2'347.80 auf insgesamt CHF 8'347.80 zu erhöhen und alsdann zu den ab 1. Januar 2007 geltenden Zinssätzen zu verzinsen."
Im Weiteren wurde u.a. bestimmt, dass die Minderwertsentschädigung nach Vorliegen des definitiven und rechtskräftigen Betriebsreglementes auf schriftliches Begehren einer der Parteien zu überprüfen, den neuen Verhältnissen anzupassen und allenfalls aufzuheben sei (Dispositiv-Ziffer 2).
Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Enteigneten teilweise gut. Die Beschwerde der Enteigner wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wie bereits erwähnt (siehe Sachverhalt), haben zahlreiche Eigentümer von Grundstücken in der Gemeinde Opfikon-Glattbrugg Entschädigungsforderungen für übermässige Fluglärm-Immissionen angemeldet (vgl. auch BGE 130 II 394 Sachverhalt S. 398). Die Schätzungskommission hat daher im Einvernehmen mit den Parteien 18 Verfahren ausgewählt, um wegweisende Entscheide zu fällen, welche (nach altem Verfahrensrecht) allenfalls direkt dem Bundesgericht unterbreitet werden könnten. In diesen 18 Fällen geht es um Liegenschaften unterschiedlicher Natur, so um Einfamilienhäuser, Mehrfamilienhäuser, Geschäftshäuser, öffentliche Gebäude, landwirtschaftliche Bauten und unüberbauten Boden. In all den Verfahren sind vor Bundesgericht prinzipielle Rechtsfragen aufgeworfen worden, welche - unabhängig von den besonderen Eigenschaften der einzelnen Grundstücke - für die Anerkennung der Entschädigungspflicht überhaupt oder das Vorgehen bei der Entschädigungsfestsetzung massgebend sind. Es erscheint als zweckmässig, zunächst in einem Einzelfall über diese grundsätzlichen Fragen zu befinden. Dazu bietet sich der Entscheid der Schätzungskommission in Sachen der Liegenschaft X. an, gegen den beide Parteien Hauptbeschwerde erhoben haben. Dementsprechend sind die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden, wie von den Enteignern beantragt, im gleichen Verfahren zu behandeln.
3. Die Parteien stellen verschiedene Beweisanträge und ersuchen insbesondere um Befragung von Experten oder um Beizug zusätzlicher Fachberichte wie auch um Vornahme eines Augenscheins. Solche weiteren Instruktionsmassnahmen sind jedoch, wie sich aus dem Folgenden ergibt, nicht erforderlich.
Entschädigung für Überflüge bei Starts ab Piste 16?
4.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wird präzisiert, dass lediglich die Entschädigungsbegehren für den Lärm der Abflüge ab Piste 16 Streitgegenstand bildeten, nicht dagegen allfällige Entschädigungsansprüche für die sog. Südanflüge (vgl. dazu auch BGE 130 II 394 E. 4 S. 399). Allerdings, so führt die Schätzungskommission aus, beklagten sich die Grundeigentümer auch im Zusammenhang mit dem Abflug-Verkehr nicht nur über übermässige, das Nachbarrecht verletzende Immissionen, sondern auch über eigentlichen Überflug. Das Bundesgericht habe jedoch in BGE 131 II 137 E. 3.2 eingehend dargelegt, weshalb Start-Überflüge anders zu beurteilen seien als Landeanflüge und keinen Entschädigungsanspruch begründen könnten. Im Übrigen werde bei der hier fraglichen Liegenschaft die kritische Überflugshöhe selbst von schlecht steigenden Flugzeugen überschritten und falle eine Überflug-Entschädigung auch aus diesem Grund ausser Betracht.
4.2 Der Enteignete bestreitet in seiner Beschwerde, dass das Bundesgericht in BGE 131 II 137 Entschädigungsansprüche für direkte Überflüge durch startende Flugzeuge generell ausgeschlossen habe. Der direkte Überflug sei im konkreten Fall bloss verneint worden, weil die Grossraumflugzeuge eine Höhe von mehr als 400 m erreichten und diese Höhe nur ab und zu von kleineren Maschinen nicht eingehalten werde. Hieraus sei zu schliessen, dass es auch beim Abflug zu eigentlichen Überflügen durch tief fliegende Maschinen kommen könne. Weiter gehe die Schätzungskommission zu Unrecht davon aus, dass Entschädigungsansprüche nur bei regelmässigen Überflügen entstehen könnten. Das Bundesgericht habe mehrfach erwähnt, dass beim direkten Überflug praktisch zugunsten des Flughafenhalters und zulasten des überflogenen Grundstücks eine Überflug- bzw. Durchflug-Dienstbarkeit, d.h. ein Wegrecht, errichtet werde. Die Entschädigungspflicht hange aber nach zivilrechtlichen Grundsätzen nicht davon ab, ob das Wegrecht regelmässig oder unregelmässig ausgeübt werde. Eine Zwangsdienstbarkeit sei einzuräumen, wenn ein Grundeigentum wider den Willen des Eigentümers auch nur einmal überflogen werden solle.
Zur tatsächlichen Situation führt der Enteignete aus, bei den Abflügen und Landungen von bzw. auf Piste 16/34 würden verschiedene Korridore benutzt. Die abfliegenden Maschinen drehten bereits über dem Pistenende oder über Opfikon nach Osten ab (left turn), was zu einer breiten Streuung der Abflugbahnen führe. Der Abflugkorridor werde nach dem Zufallsprinzip benutzt, sodass nie vorausgesagt werden könne, welcher Luftraum beansprucht werde. Dass das Grundstück des Enteigneten nicht jedes Mal und nicht regelmässig überflogen werde, könne aber wie gesagt nicht ausschlaggebend sein. Im Weiteren habe die Schätzungskommission bei ihrem Entscheid über die Überflugsituation voll auf die Angaben der Flughafenhalterin abgestellt und die vorgelegten Aufzeichnungen in keiner Weise überprüft. Insbesondere sei nicht abgeklärt worden, ob der von der Enteignerin ausgewählte Zeitabschnitt vom 16. bis 22. Mai 2005 repräsentativ sei. Es seien daher Darstellungen der Überflugsituation weiterer Zeiträume (15. Dezember 2004 bis 14. Januar 2005, 1. bis 30. Juli 2005, 20. August bis 19. September 2005) zu edieren.
4.3 Die Enteigner bestreiten, dass gelegentliche Überflüge beim Start Anspruch auf Entschädigung zu begründen vermöchten. Aus dem in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angestellten Vergleich des Überflugs mit einem Wegrecht und aus den für Dienstbarkeiten geltenden zivilrechtlichen Prinzipien könne kein solcher Schluss gezogen werden. Schon bei einem einzigen direkten Überflug oder bei nur gelegentlichen Überflügen eine Entschädigungspflicht anzuerkennen, verstiesse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Vereinzelte Überflüge bewirkten denn auch keinerlei Schaden. Weiter seien die Zweifel des Enteigneten an der Objektivität und Aussagekraft der vorgelegten Aufzeichnungen der Abflugbahnen völlig unberechtigt. Für die Darstellung der Überflugsituation seien die - sehr genauen - Multilaterationsdaten des Bodenradars SAMAX verwendet worden. Diese Daten stammten von Skyguide und seien zur Auswertung direkt dem Deutschen Zentrum für Luft- und Raumfahrt (DLR) übermittelt worden. Wie sich aus dem Bericht "Auswertung von Flugspuren des Flughafens Zürich" vom 1. Februar 2006 ergebe, dürfe die Woche vom 16. bis 22. Mai 2005 hinsichtlich Verkehrsaufkommen und Wettersituation/Betriebsregime als repräsentativ gelten. Die vom Enteigneten verlangte Auswertung der Überflugsdaten von drei ganzen Monaten führte zu einem unverhältnismässigen Zeit- und Kostenaufwand. Immerhin seien zusätzlich die Daten zweier weiterer Wochen ausgewertet worden, die in die gewünschten Perioden fielen. Während dieser hätten aussergewöhnliche Verhältnisse geherrscht, seien doch in der Woche vom 17. bis 23. Juli 2006 bei extrem hohem Verkehrsaufkommen praktisch jeden Tag Temperaturen von über 30 Grad aufgetreten. Auch bei diesen unüblichen Verhältnissen hätten die Flugzeuge, obschon die Steigleistung bei warmem Wetter leicht geringer sei, die Liegenschaften in Opfikon-Glattbrugg nicht tiefer überquert als während der ursprünglich ausgewerteten Woche. Demgegenüber seien in der Woche vom 9. bis 16. Januar 2006 höhere Überflugshöhen zu verzeichnen. Jedenfalls bestätigten die zusätzlichen Auswertungen die bisherigen Resultate und zeigten auf, dass keine der 18 ausgewählten Liegenschaften regelmässig unter 150 m Höhe überflogen werde.
Zur konkreten Situation führen die Enteigner aus, das Grundstück Grossackerstrasse 6 sei in der Mai-Woche 2005 sowie in der Juli-Woche 2006 mit einer einzigen Ausnahme auf einer Höhe von 400 m bzw. 500 bis 600 m überflogen worden. Vereinzelte Abflüge hätten sich in geringem seitlichen Abstand von der Parzelle in einer Höhe von 200 m bis 260 m abgespielt. In der Januar-Woche 2006 seien höhere Abflugshöhen zu verzeichnen als in den Sommer-Wochen. Da somit die Abflüge über der Liegenschaft des Enteigneten die - von den Enteignern als massgeblich erachtete - Höhe von 150 m klar überschritten, könne von Überflügen stricto sensu nicht gesprochen werden.
Schliesslich legen die Enteigner dar, dass die Entschädigungsansprüche für Überflüge als verjährt betrachtet werden müssten, da seit langem insbesondere auch mit schweren Flugzeugen über Opfikon-Glattbrugg gestartet werde. Die Ansprüche für eigentlichen Überflug wären daher - anders als die an besondere Voraussetzungen gebundenen Entschädigungsansprüche für Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte - vor 1993 entstanden und mithin verjährt.
5. Das Bundesgericht spricht vom enteignungsrechtlich relevanten "eigentlichen Überflug" (Überflug stricto sensu), wenn die Flugzeuge derart tief unmittelbar über ein Grundstück fliegen, dass der nach Art. 667 Abs. 1 ZGB dem Grundeigentum zuzurechnende Luftraum verletzt wird (vgl. BGE 121 II 317 E. 5b S. 332; BGE 122 II 349 E. 4; BGE 123 II 481 E. 8 S. 494; BGE 124 II 543 E. 5d S. 557; BGE 129 II 72 E. 2; BGE 131 II 137 E. 3 S. 145). Geht es somit um ein direktes Eindringen in das Grundeigentum und nicht um eine im Sinne von Art. 684 ZGB mit übermässigen Einwirkungen verbundene Nutzung eines Nachbargrundstücks, so spielen die in der Rechtsprechung für diesen Fall aufgestellten Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des Schadens keine Rolle. Ein enteignungsrechtlicher Entschädigungsanspruch für Überflug erwächst dem Grundeigentümer indessen nur dann, wenn die Flugzeuge tatsächlich in die Luftsäule über seinem Grundstück eindringen und dies in einer derart geringen Höhe, dass seine schutzwürdigen Interessen an der ungestörten Nutzung seines Eigentums betroffen werden. Zudem wird in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine gewisse Regelmässigkeit solchen Eindringens in den zum Grundeigentum gehörenden Luftraum verlangt ("passage régulier" vgl. BGE 122 II 349 E. 4a/cc S. 355 und BGE 129 II 72 E. 2.2 S. 75). Nur vereinzelte Überflüge ("atteinte trop occasionnelle" vgl. BGE 131 II 137
E. 3.2.3 S. 151) lassen keinen Anspruch auf Enteignungsentschädigung entstehen.
5.1 Die Schätzungskommission hat wie erwähnt im angefochtenen Entscheid erklärt, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien Überflüge beim Start nicht zu entschädigen. Tatsächlich ist in BGE 131 II 137 festgestellt worden, dass bei Abflügen kaum je in den zum Grundeigentum gehörenden Luftraum der Nachbargrundstücke eingedrungen werde, da die Flugzeuge schon weit vor dem Pistenende abhöben und die Nachbarschaft in grösserer Höhe als beim Landeanflug überflögen. Zudem sei der Streuwinkel bei Starts weit grösser als bei Landungen, würden doch die Flugzeuge beim Landeanflug praktisch auf einer Linie aufgereiht und überquerten stets die gleichen Grundstücke. Auch wenn - im damals zu beurteilenden Fall - beim Abflug kleinerer Maschinen gelegentlich nur eine Höhe von etwa 220 bis 250 m erreicht werde, könne jedenfalls nicht von einem Überflug stricto sensu ausgegangen werden, der eine Entschädigungspflicht auslöse.
Präzisierend ist somit festzuhalten, dass es bei Abflügen kaum je zu eigentlichen Überflügen kommt; indessen kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass sich in Pistennähe auch beim Start von Flugzeugen Situationen ergeben, die - insbesondere hinsichtlich Flughöhe und -dichte - jenen im Landungssektor ähnlich sind.
5.2 Soweit der Enteignete geltend macht, entsprechend den zivilrechtlichen Grundsätzen könne die Häufigkeit der Ausübung einer Dienstbarkeitsberechtigung für die Entschädigungspflicht nicht massgeblich sein und entstehe eine solche schon bei einem einzigen Durchflug, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden.
Wohl hat das Bundesgericht die Inanspruchnahme des zum Grundeigentum gehörenden Luftraums beim eigentlichen Überflug mit der Belastung durch ein Durch- oder Überflugsservitut verglichen (vgl. etwa BGE 129 II 72 E. 2.8 S. 80 "assimiler en quelque sorte"). Es ist jedoch immer klargestellt worden, dass dieser Eingriff in das Grundeigentum - da er durch ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes Unternehmen erfolgt - nicht zivilrechtliche, sondern enteignungsrechtliche Folgen habe. So fallen die im ZGB dem Grundeigentümer oder dem Nachbarn zur Verfügung gestellten Abwehrrechte dahin und richtet sich auch der Entschädigungsanspruch nach den enteignungsrechtlichen und nicht nach den zivilrechtlichen Regeln. Der Hinweis der Enteigneten auf die zivilrechtlichen Prinzipien über die Ausübung und Abgeltung von Dienstbarkeiten geht demnach an der Sache vorbei.
5.3 Die Enteigner ersuchen das Bundesgericht mit Blick auf die Vielzahl der Entschädigungsforderungen, die kritische Flughöhe für den eigentlichen Überflug ein für alle Mal zu bestimmen.
Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Wie gross diese räumliche Ausdehnung ist, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise festlegen, sondern bestimmt sich von Fall zu Fall nach den konkreten Umständen und dem schutzwürdigen Interesse des Eigentümers, diesen Raum selbst zu nutzen oder zu beherrschen und das Eindringen anderer abzuwehren. Das Bundesgericht hat es daher - in der zivilrechtlichen und in der enteignungsrechtlichen Praxis - stets abgelehnt, generell zu bestimmen, auf welcher Höhe ein Flugzeug in die Interessenssphäre der Grundeigentümer und damit in das Grundeigentum selbst eindringe. Dies hange von der Nutzung und Lage der konkret betroffenen Liegenschaft, aber auch von der Art und Grösse der Flugzeuge und den entsprechenden Auswirkungen des Überflugs ab (vgl. BGE 131 II 137 E. 3.1.2 S. 146, E. 3.2.2 und 3.2.3 S. 150 f.; BGE 129 II 72 E. 2.3 S. 76; BGE 123 II 481 E. 8 S. 495; BGE 122 II 349 E. 4a/cc S. 355; BGE 104 II 86 E. 2 S. 89 f., je mit Hinweisen). Indessen lässt sich aufgrund der bereits ergangenen Entscheide die kritische Höhe des Überflugs über Wohngebieten etwas eingrenzen. Eigentliche Überflüge sind bei landenden Grossraumflugzeugen bejaht worden, welche Wohnliegenschaften in der Höhe von 125 m oder darunter überqueren (vgl. BGE 131 II 137 E. 3.1.2 S. 147 mit Hinweisen). Dagegen ist festgestellt worden, dass Überflüge solcher Maschinen in der Höhe von mindestens 400 m das Grundeigentum nicht verletzen (BGE 123 II 481 E. 8 S. 495; BGE 131 II 137 E. 3.2.2 S. 150 und E. 3.2.3 S. 151; siehe auch BGE 123 II 481 E. 8 S. 495). Ebenfalls zu keinem Eingriff führten vereinzelte Flüge insbesondere kleinerer Maschinen in der Höhe von etwa 220 m bzw. 250 m (BGE 131 II 137 E. 3.2.2 S. 150). Anhand dieser Kriterien lässt sich im vorliegenden Fall die Frage des Überflugs stricto sensu beantworten und besteht kein Anlass zu weiteren Abgrenzungen.
5.4 Der Enteignete vertritt nebenbei die Auffassung, als Überflugkorridor müsse das ganze Gebiet gelten, in welchem Randwirbelschleppen aufträten und deshalb die Dachziegel verklammert worden seien. Auf dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht einzugehen, weil Randwirbelschleppen nur bei Landeanflügen entstehen. Im Streite liegt aber im vorliegenden Fall allein die Frage, ob und welche Entschädigung für die mit den Abflügen ab Piste 16 verbundenen Beeinträchtigungen geschuldet sei (vgl. oben E. 4.1).
5.5 Das Grundstück des Enteigneten liegt, um 400 m von der Pistenachse verschoben, rund 2,7 km vom Pistenende entfernt. In diesem Bereich sind gemäss den Aufzeichnungen der Flugspuren, auf welche trotz gewisser Messunsicherheiten insgesamt abgestellt werden darf, die Abflüge ab Piste 16 bereits breit gestreut. Das Grundstück des Enteigneten wird nur selten direkt überflogen. Der Grossteil der Flugzeuge erreicht hier eine Höhe von über 500 m oder jedenfalls - bei sehr hohen Temperaturen - von über 400 m. Nur vereinzelt werden auch Flüge in einer Höhe zwischen 200 und 400 m verzeichnet. Im vorliegenden Fall kann somit, wie die Schätzungskommission zu Recht erkannt hat, von eigentlichen Überflügen - d.h. wie dargelegt von regelmässigen direkten Überflügen in geringer Höhe - nicht die Rede sein. Daran ändert auch nichts, wenn hier, wie der Enteignete vorbringt, einzelne Abflugspuren unter der durchschnittlichen Höhe auf Starts von schlechter steigenden Grossflugzeugen zurückzuführen sind. Dem Begehren um Zusprechung einer Entschädigung für eigentlichen Überflug kann demnach nicht stattgegeben werden. Die Prüfung der Verjährungsfrage erübrigt sich.
Entschädigungspflichtige Unterdrückung von Nachbarrechten (Unvorhersehbarkeit und Spezialität der Immissionen sowie Schwere des Schadens)?
6. Die Schätzungskommission hat im vorliegenden Fall den Entschädigungsanspruch des Grundeigentümers für die Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte bejaht, da die drei in der Rechtsprechung verlangten Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens erfüllt seien. Die Enteigner bestreiten diesen Entschädigungsanspruch insoweit, als er einen Anbau betrifft, der erst nach dem 1. Januar 1961 - dem Stichtag für die Unvorhersehbarkeit der Immissionen - erstellt worden sei. Weiter machen die Enteigner geltend, dass die Voraussetzung der Spezialität der Immissionen, die bei Überschreitung der umweltschutzrechtlichen Immissionsgrenzwerte angenommen wird, nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar sei bei der Liegenschaft des Enteigneten der für den Tag geltende Immissionsgrenzwert der Empfindlichkeitsstufe (ES) II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet von Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Da dieser Immissionsgrenzwert nur während weniger Jahre überschritten worden sei, liege bloss eine vorübergehende Beeinträchtigung vor, für welche keine Entschädigung geschuldet sei. Und schliesslich bringen die Enteigner vor, bei selbst genutzten lärmbelasteten Liegenschaften trete der Vermögensschaden erst im Falle des Verkaufes ein. Der beeinträchtigte Wohngenuss des Eigentümers stelle keinen abzugeltenden Schaden im (zivilrechtlichen) Rechtssinne dar. Im Weiteren könne in Fällen der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse wegen übermässigen Lärms - infolge der Nähe und Verwandtschaft zur materiellen Enteignung - nur dann von einem schweren Schaden ausgegangen werden, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswerts der Liegenschaft übersteigt.
7. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist (vgl. BGE 121 II 317 E. 6 S. 333 ff.), auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. BGE 131 II 137 E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Dies betrifft gemäss dem angefochtenen Entscheid auch Ausbauten und Nutzungserweiterungen, die nach diesem Datum vorgenommen worden sind und deshalb für die Schätzung unbeachtlich bleiben müssten (so auch Urteil E.22/1992 vom 24. Juni 1996, E. 3b, während in BGE 121 II 317 E. 6c/aa S. 337 die Frage noch offengelassen worden ist; vgl. auch BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50 und BGE 111 Ib 233 E. 2a). Die Parteien stellen diese Betrachtungsweise nicht in Frage. Umstritten ist einzig, welches Stadium ein Bau oder ein nachträglicher Ausbau am 1. Januar 1961 erreicht haben müsse, damit die lärmbedingte Entwertung noch als unvorhersehbar gelten könne. Nach dem Enteigneten wäre darauf abzustellen, ob vor dem massgebenden Datum bereits eine erkennbare Bauabsicht bestand und Aufwendungen für die Planung und Projektierung getätigt worden sind. Gemäss Auffassung der Enteigner kann weder der Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs noch jener der Erteilung der Baubewilligung, sondern erst - als allerfrühester Zeitpunkt - der effektive Baubeginn massgebend sein. Sie weisen darauf hin, dass die Schätzungskommission in einem in den Pilotfällen getroffenen Entscheid (der nicht ans Bundesgericht weitergezogen wurde) sogar erst auf den Zeitpunkt der Rohbauvollendung abgestellt habe.
Das Bundesgericht hat sich mit der hier aufgeworfenen Frage der Planung und Erstellung einer Baute während der für die Vorhersehbarkeit kritischen Zeit noch nie befassen müssen. In BGE 131 II 137 E. 2 S. 142 ff. wurde indes im Zusammenhang mit dem Kauf eines Grundstücks dargelegt, dass die aufgestellte Regel, wonach ab 1. Januar 1961 jedermann - und nicht bloss die Flughafen-Anwohner - die hohe Fluglärmbelastung um die Landesflughäfen kennen musste, allgemein gültig und streng zu beachten sei. Sie dürfe nicht im Einzelfall - je nach den gegebenen persönlichen oder tatsächlichen Verhältnissen - angepasst oder umgangen werden. Für die Beurteilung der Vorhersehbarkeit müsse daher beim (Ver-)Kauf eines Grundstücks der Zeitpunkt massgebend sein, in dem sich die Parteien der zivilrechtlichen Ordnung gemäss verbindlich und definitiv zur Übertragung des Grundstücks verpflichteten, also der Zeitpunkt der öffentlichen Beurkundung des Vertrages oder allenfalls des Übergangs des Eigentums bei der Eintragung ins Grundbuch. Dagegen könne es keine Rolle spielen, ob und wann die Parteien Vertragsverhandlungen aufgenommen, unverbindliche Abmachungen getroffen oder Abklärungen bei den Behörden vorgenommen hätten.
Aus diesen Erwägungen ist sinngemäss abzuleiten, dass die Unvorhersehbarkeit der fluglärmbedingten Beeinträchtigungen bei der Überbauung eines Grundstücks zu bejahen ist, wenn der Grundeigentümer schon vor dem 1. Januar 1961 Verbindlichkeiten eingegangen ist, von denen er sich nicht mehr oder nur noch unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen lösen kann. Solche Verbindlichkeiten entstehen aber nicht schon bei Vorbereitungshandlungen wie der Erteilung von Projektierungsaufträgen und der Einholung der Baubewilligung. Die damit verbundenen Kosten sind - verglichen etwa mit den Baukosten - nicht derart hoch, dass ein Verzicht auf die Realisierung des Projektes als unzumutbar erschiene. Die Baubewilligung verpflichtet den Baugesuchsteller auch nicht zur Ausführung des Vorhabens. Sind dagegen die Werkverträge einmal abgeschlossen und die Bauarbeiten aufgenommen, so wäre es unverhältnismässig, vom Grundeigentümer zu verlangen, die Verträge aufzulösen und den Bau im Hinblick auf die - ab 1. Januar 1961 als bekannt geltenden - Immissionsbelastungen einzustellen. Für die Vorhersehbarkeit der Lärmeinwirkungen ist demnach bei der Überbauung eines Grundstücks oder beim Ausbau eines bestehenden Gebäudes darauf abzustellen, ob der Werkvertrag vor dem 1. Januar 1961 abgeschlossen worden ist oder - falls sich dies nicht mehr eruieren lässt - ob der Baubeginn in die Zeit vor diesem Datum falle.
Der Enteignete hat dem Bundesgericht mit seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Enteigner Dokumente vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass der Werkvertrag für den Anbau auf dem Grundstück Grossackerstrasse 6 im Oktober 1960 abgeschlossen worden ist und auch die Bauarbeiten noch vor dem 1. Januar 1961 aufgenommen worden sind. Die Entschädigungspflicht ist somit im Lichte der Unvorhersehbarkeit der lärmbedingten Beeinträchtigungen auch hinsichtlich des Anbaus zu bejahen.
8. Nach Meinung der Enteigner ist bei der Beurteilung der Spezialität der Immissionen angesichts der Fluglärmvorbelastung der Gemeinde Opfikon-Glattbrugg für das ganze Gebiet enteignungsrechtlich vom Immissionsgrenzwert ES III auszugehen, also auch für jene Grundstücke, die nach kommunaler Planung der ES II zugewiesen sind. An sich ist nicht ausgeschlossen, bei der enteignungsrechtlichen Beurteilung der Lärmempfindlichkeit eines Gebietes andere Massstäbe anzulegen, als sie die kommunale Planungsbehörde angewendet hat. Einer Aufstufung steht hier jedoch gerade die enteignungsrechtliche Beurteilungsweise entgegen, die für die Abgeltung von Lärm sowohl die Spezialität der Immissionen als auch deren Unvorhersehbarkeit verlangt. Zwar sind diese Voraussetzungen grundsätzlich voneinander unabhängig zu beurteilen (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 2 S. 346), doch dürfen die einzelnen Anforderungen nicht derart umschrieben werden, dass sie zueinander in Widerspruch treten. So darf zwar wie gesagt vorausgesetzt werden, dass der Nachbar eines Flughafens schon vor dem 1. Januar 1961 - als die Lärmbelastung noch nicht voraussehbar war - Eigentümer seines Grundstücks gewesen sei, damit überhaupt ein Entschädigungsanspruch entstehen kann. Dann aber können diesem Nachbarn die Immissionen, die im Wesentlichen erst nach dem 1. Januar 1961 eingetreten sind (vgl. im Einzelnen zum Betrieb der Piste 16/34: BGE 130 II 394 E. 12.3.1 S. 420), nicht im Rahmen der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen als Lärmvorbelastung angerechnet werden. Hat mit anderen Worten ein Grundeigentümer sein Grundstück seinerzeit an einem Ort erworben, an welchem nach damaligem Ortsgebrauch kein (übermässiger) Lärm bestand und auch nicht zu erwarten war, so kann ihm das öffentliche Unternehmen, das den Lärm selbst bewirkt, die nachträgliche Änderung des Ortsgebrauchs nicht zur Last legen. Bei der von den Enteignern geltend gemachten Lärmvorbelastung handelt es sich aus enteignungsrechtlicher Sicht vielmehr um Auswirkungen des Werkes selbst, die im Enteignungsfall bei der Entschädigungsbemessung ausser Acht zu lassen sind (Art. 20 Abs. 3 EntG [SR 711]). Dem Antrag der Enteigner um - enteignungsrechtliche - Höhereinstufung der der ES II zugewiesenen Grundstücke ist demnach nicht zu entsprechen.
9. Soweit die Enteigner vorbringen, ein lärmbedingter Schaden könne bei selbst genutzten Liegenschaften erst im Verkaufsfall eintreten, ist ihnen ebenfalls nicht zu folgen.
Dass Wohnliegenschaften durch übermässigen Lärm entwertet werden, entspricht allgemeiner Lebenserfahrung und ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Wie die Enteigner an anderer Stelle selbst darlegen, stellt die ruhige Lage gleich wie etwa die schöne Aussicht, die gute Anbindung an den öffentlichen Verkehr oder die Qualität der Baute eines der Elemente dar, die den Wert einer Liegenschaft ausmachen. Geht dieses Element verloren, nimmt der Markt- bzw. der Verkehrswert des Grundstücks ab und entsteht somit ein Schaden. Dass sich die Entwertung einer Liegenschaft bei Weiternutzung durch den bisherigen Eigentümer (noch) nicht in einem niedrigeren Verkaufspreis niederschlägt, ändert an der Werteinbusse nichts. Dem Grundeigentümer verbleibt nach dem Auftreten der übermässigen Lärmimmissionen nur noch ein Teil des früheren Marktwerts. Dieser Wertverlust ist, sofern der übermässige Lärm von einem mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Unternehmen ausgeht und auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, nach Art. 19 lit. b EntG zu entschädigen, ohne dass die Entwertung durch einen Verkauf nachgewiesen werden müsste. Es gibt keinen Grund, den Eigentümer eines von ihm selbst genutzten Einfamilienhauses, der übermässige Fluglärmimmissionen zu dulden hat, im Hinblick auf den Nachweis des Schadens anders zu behandeln als andere Teilenteignete, so z.B. den Eigentümer einer von ihm selbst genutzten Wohnliegenschaft, welche mit einem Überleitungsservitut belastet wird (vgl. BGE 129 II 420).
10. In Übernahme der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ist nach Auffassung der Enteigner nur dann von einem schweren Schaden auszugehen, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes der betroffenen Liegenschaften übersteigt.
Die von den Enteignern in diesem Zusammenhang zitierten Entscheide zur materiellen Enteignung (Urteil A.115/1983 vom 14. Dezember 1983, publ. in: ZBl 85/1984 S. 366; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2001 [VR2000.00001]) betreffen indes nicht Lärm- oder andere Immissionen, sondern die Umzonung bzw. Nichteinzonung von Grundstücken im Rahmen kommunaler Nutzungsplanung. Weiter ist in diesen Entscheiden nicht festgestellt worden, dass Werteinbussen von Grundstücken von bis zu einem Drittel entschädigungslos hinzunehmen seien, sondern dass Bauverbote oder Baueinschränkungen, die nicht mehr als einen Drittel der Grundstücksfläche beträfen, noch in den Rahmen von hinzunehmenden öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen fielen (vgl. auch BGE 93 I 338 E. 7 S. 342 ff. mit Hinweisen). Da auch eine bauverbotsbelastete Fläche noch einen Restwert aufweist, ist die Gesamtentwertung der Grundstücke in diesen Fällen geringer als ein Drittel. Im Übrigen ist insbesondere in BGE 116 Ib 11 eingehend erläutert worden, weshalb die Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber übermässigen, von einem öffentlichen Werk ausgehenden Lärmimmissionen den Bestimmungen über die formelle Enteignung und den in der Rechtsprechung aufgestellten speziellen Regeln folgt, und kann hier auf jene Erwägungen verwiesen werden. Art. 16 EntG schreibt aber, gleich wie Art. 26 Abs. 2 BV, im Falle der formellen Enteignung volle Entschädigung vor. Die Voraussetzung des schweren Schadens darf deshalb keine allzu hohe Hürde bilden und lässt sich nur insoweit rechtfertigen, als der Grundsatz zum Tragen kommt, dass ein Entschädigungsanspruch nicht für jeden beliebigen hoheitlichen Eingriff und damit auch nicht für jede beliebige Beeinträchtigung durch den öffentlichen Verkehr entstehen kann.
11. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Voraussetzung der Schwere des immissionsbedingten Schadens so zu verstehen, dass der Schaden eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft erreichen muss, damit eine Ersatzpflicht entsteht (vgl. BGE 94 I 286 E. 9c S. 302; BGE 110 Ib 340 E. 2 S. 347; BGE 123 II 481 E. 7d S. 493; BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 419). Eine feste, allgemein gültige Grenzziehung ist in der Praxis ausgeschlossen worden. In BGE 101 Ib 405 und BGE 102 Ib 271 wurde immerhin anerkannt, dass auch eine Entwertung von 10 % einer Liegenschaft bereits einen schweren Schaden im enteignungsrechtlichen Sinn darstellen kann. Verschiedentlich sind denn auch in bundesgerichtlichen Verfahren, die Nationalstrassenlärm betrafen und durch Vergleich erledigt werden konnten, Minderwertsentschädigungen von klar weniger als einem Drittel des Verkehrswertes des (nicht lärmbelasteten) Grundstücks zugestanden worden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei Fluglärm, der sich zumindest ebenso einschneidend auswirkt wie der Strassenlärm, die Schwere des Schadens strenger umschrieben werden sollte. Auch die in den letzten Jahrzehnten eingetretene starke Erhöhung der Immobilienpreise spricht nicht für eine Anhebung der (in Prozenten ausgedrückten) Schwelle des schweren Schadens.
Die Schätzungskommission hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Schwere des immissionsbedingten Schadens sei in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände in Prozenten des Verkehrswerts zu schätzen, den die betreffende Liegenschaft ohne die übermässigen Einwirkungen aufweisen würde. In der herkömmlichen Schätzungspraxis gelte aber seit jeher für Verkehrswertschätzungen ein Ermessensspielraum von plus/minus 10 %. Es würde daher als widersprüchlich und inkonsequent erscheinen, einen Schaden als schwer zu qualifizieren, der 10 % des geschätzten Verkehrswerts nicht erreicht. Das Erfordernis der Schwere des Schadens sei somit nur dann als erfüllt zu betrachten, wenn der Minderwert infolge Fluglärms 10 % des Verkehrswerts deutlich übersteige.
Der Schätzungskommission ist darin zuzustimmen, dass der lärmbedingte Minderwert - der Einfachheit und der Praktikabilität halber - üblicherweise in Prozenten des Verkehrswerts des lärmunbelasteten Grundstücks angegeben wird. Es darf jedoch nicht vergessen werden, dass die Entschädigung nach den Regeln über die Teilenteignung zu bemessen ist. Der Grundeigentümer hat Anspruch auf Ersatz des Minderwertes, den sein Grundstück durch die dingliche Belastung erleidet, d.h. auf die Vergütung der Wertdifferenz, die sich zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten Grundstücks und jenem des belasteten Grundstücks ergibt (vgl. Art. 19 lit. b EntG; BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 245; BGE 122 II 337 E. 4c S. 343 mit Hinweisen). Der Minderwert bzw. die Entschädigung wäre somit richtigerweise nicht als prozentualer Anteil des Verkehrswertes des unbelasteten Grundstücks (oder des belasteten Grundstücks) zu bestimmen, sondern als Differenzbetrag zu ermitteln, der sich bei Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Lärmbelastung ergibt. Wird der Minderwert als Differenzbetrag verstanden und festgelegt, kommt dem Schätzungsermessen bei der Bestimmung des Verkehrswertes einer Liegenschaft nur wenig Bedeutung zu, wird doch eine höhere (oder tiefere) Schätzung des Verkehrswertes vor der Lärmbelastung auch eine höhere (oder tiefere) Schätzung des Verkehrswertes nach der Lärmbelastung nach sich ziehen. Die Differenz bleibt sich somit gleich. Das Vorliegen eines schweren Schadens kann daher bei einem Minderwert von 10 % nicht allein mit dem Hinweis auf das Schätzungsermessen verneint werden.
Abzüge bei der Bemessung des Schadens?
12. Die Enteigner verlangen, dass bei der Bestimmung der Minderwertsentschädigung die Vorteile, die der Flughafen Zürich für die in seinem Einflussbereich liegenden Nachbargrundstücke mit sich gebracht habe, angerechnet würden. Der Flughafen habe durch seinen Betrieb und die dadurch bewirkte Wertschöpfung nicht nur das Entwicklungspotenzial der Stadt Opfikon-Glattbrugg gefördert, sondern auch eine allgemeine Wertsteigerung der Liegenschaften herbeigeführt. Dieser werkbedingte Vorteil, der am Stichtag 20 % des Wertes der Liegenschaften ausgemacht habe, sei mindestens so anzurechnen, dass vom heranzuziehenden Verkehrswert 20 % abgezogen und für die Minderwertsbestimmung von 80 % des Verkehrswertes der Liegenschaften ohne Fluglärm ausgegangen werde.
Gemäss Art. 20 Abs. 3 EntG haben die durch das Unternehmen des Enteigners entstehenden Werterhöhungen oder Wertverminderungen bei der Ermittlung des Verkehrswertes ausser Betracht zu fallen. Die Verkehrswertbestimmung hat so zu erfolgen, wie wenn es das Werk des Enteigners nicht gäbe. Dieser Grundsatz findet vorab bei Totalenteignungen sowie bei Teilenteignungen Anwendung, bei denen ein Teil der Grundstücksfläche abzutreten ist (räumliche Teilenteignung) und der abzutretende Teil nach den gleichen Regeln entschädigt wird wie eine ganze Parzelle (zu den Arten von Teilenteignung vgl. BGE 103 Ib 91 E. 3 S. 97). Bei Teilenteignungen infolge übermässiger Lärmimmissionen wie der hier vorliegenden hat indes wie gesagt (E. 11) die Minderwertsentschädigung dem Differenzbetrag zu entsprechen, der sich bei Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Lärmbelastung ergibt. Allfällige werkbedingte Vorteile verbleiben dem Grundstück aber auch nach der Lärmbelastung. Da die (nicht mit der Enteignung in Zusammenhang stehenden) werterhöhenden oder wertvermindernden Auswirkungen des Werks bei der Schadensermittlung völlig wegzudenken sind, wären somit bei der Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Immissionsbelastung die werkbedingten Vorteile von beiden Werten abzuziehen. Auf solche - beiderseitige - Abzüge kann verzichtet werden. Insofern ist die Bemerkung in BGE 130 II 394 E. 12.3.3 S. 423 über die Vorteilsanrechnung zu relativieren.
Gegen diese Überlegungen kann auch nicht eingewendet werden, dass die dem Grundeigentümer verbleibenden werkbedingten Vorteile nach Art. 22 Abs. 1 EntG angerechnet bzw. von der Entschädigung abgezogen werden müssten. Diese Bestimmung schreibt bei Teilenteignung nur die Anrechnung von "besonderen Vorteilen" ("avantages particuliers", "speciali vantaggi") vor, die dem "verbleibenden Teil" durch das Unternehmen erwachsen. Als Sondervorteil in diesem Sinne fällt nur jener Nutzen in Betracht, der (allein) dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, der - wie bei einer generellen Wertsteigerung des Bodens - der ganzen Nachbarschaft und damit auch den Nichtenteigneten zugutekommt (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 4 zu Art. 22 EntG; WERNER DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nach Bundesrecht, ZBl 79/1978 S. 6; siehe auch BGE 131 II 458 E. 3.3 S. 462 f. und E. 6 S. 468 f.).
Dem Begehren der Enteigner um generelle Vorteilsanrechnung ist nicht stattzugeben.
13. Weiter bringen die Enteigner vor, dass sich die Höhe der Enteignungsentschädigung unter anderem nach dem Mass der Lärmbelästigung bestimme und in diesem Zusammenhang die bereits eingetretene sowie die künftige Lärmentlastung, die dank der technologischen Entwicklung möglich sei, berücksichtigt werden müsse. Die Fluglärmbelastung habe in der Umgebung des Flughafens Zürich seit 1987 stetig und nachweislich abgenommen. In der Gegend der Pilotliegenschaften sei der Lärmpegel während der Tagesstunden seit dem Stichtag, dem 1. Januar 1997, dank leiseren Flugzeugen um rund 5 dB(A) gesunken. Bis zum Jahr 2020 könnten gemäss einem Bericht des Advisory Council for Aeronautics Research in Europe (Strategic Research Agenda, Volume 2 vom Oktober 2002) aufgrund weiterer Fortschritte im Flugzeugbau zusätzliche Reduktionen von 10 dB(A) erwartet werden. Dieser künftigen Lärmentlastung sei zwingend mit einem standardisierten Abzug von 20 % der Minderwertsentschädigung Rechnung zu tragen. Die Ausführungen der Schätzungskommission, wonach die Lärmbelastung erfahrungsgemäss eher zu- als abnehme, die künftige technologische Entwicklung ungewiss sei und auch nicht dem Flughafenhalter zugutekommen dürfte, gingen an den Tatsachen und an der Rechtslage vorbei.
Der Enteignete anerkennt, dass der Dauerschallpegel des Fluglärms während der Tagesstunden seit 2001 zurückgegangen ist. Dieser Rückgang sei allerdings nur temporär, bleibe doch die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Haupt-Startpisten. Zudem könne keineswegs davon ausgegangen werden, dass dank Verbesserungen der Triebwerkstechnologien in der überblickbaren Zukunft weitere Lärmreduktionen einträten. Vielmehr führe die Optimierung der Flugzeuge auf möglichst wenig Treibstoffverbrauch sogar zu höherem Lärm. Hinzu komme, dass seit der Einführung der sog. Südanflüge im Oktober 2003 die Einwohner von Opfikon-Glattbrugg nicht nur während des Tages, sondern auch in den Tagesrand- und Nachtstunden Lärmeinwirkungen ausgesetzt seien.
13.1 Nach Art. 19bis Abs. 1 EntG ist für die Frage, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Grundstücks zugrunde zu legen sei, auf das Datum der Einigungsverhandlung abzustellen. Diese Regelung ist indessen, wie im angefochtenen Entscheid zu Recht festgestellt wird, auf Verfahren mit öffentlicher Planauflage und persönlicher Anzeige zugeschnitten, in denen die Entschädigungsforderungen für eine Enteignung gleichzeitig anzumelden sind und damit auch die Einigungsverhandlungen zur gleichen Zeit durchgeführt werden können. Findet dagegen, wie häufig beim nachträglichen Auftreten übermässiger Immissionen, kein öffentliches Auflageverfahren statt und können die Entschädigungsansprüche bis zum Eintritt der Verjährung über einen längeren Zeitraum geltend gemacht werden, rechtfertigt es sich, für alle Verfahren den nämlichen Schätzungszeitpunkt zu wählen. Der Schätzungsstichtag ist in diesen Fällen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Würdigung der gegebenen Umstände festzusetzen und darf auf den Zeitpunkt gelegt werden, in dem die Lärmbetroffenen durch öffentliche Auflage der Lärmbelastungspläne und öffentliche Bekanntmachung zur Anmeldung ihrer Entschädigungsansprüche hätten aufgefordert werden können (BGE 121 II 350 E. 6c/d S. 356).
Die Schätzungskommission hat in Anwendung dieser Rechtsprechung den dies aestimandi auf den 1. Januar 1997 festgesetzt. Die Enteigner erklären sich mit dieser Festlegung ausdrücklich einverstanden, fordern aber wie gesagt gleichzeitig, dass bei der Schadensbemessung die inzwischen eingetretene und insbesondere die ihrer Meinung nach voraussehbare künftige Lärmsituation berücksichtigt werde. Damit verlangen sie jedoch im Grunde genommen - etwas widersprüchlich - eine Verschiebung des Schätzungszeitpunktes.
13.2 Das Bundesgericht hat sich in seiner Entschädigungspraxis mit der Frage möglicher künftiger Zu- oder Abnahme von übermässigen Immissionen noch kaum befassen müssen. In der Regel ist davon ausgegangen worden, dass bei der Ermittlung des massgebenden Lärmpegels und der entsprechenden Entschädigungsbemessung auf den am Stichtag herrschenden Lärm abzustellen sei und sich dieser in absehbarer Zeit nicht wesentlich ändern werde. In BGE 110 Ib 340 ist allerdings erwogen worden, bei der Lärmermittlung statt auf den tatsächlichen Verkehr auf den "Normverkehr" abzustellen, der sich nach der Leistungsfähigkeit einer (National-)Strasse richtet. Sei vorauszusehen, dass die Verkehrsbelastung einer bestehenden Strasse stark ansteigen werde, empfehle es sich im Enteignungsverfahren, bei der Schadensfestsetzung den Beeinträchtigungen aus dem "Normverkehr" ebenfalls Rechnung zu tragen. Auf diese Weise werde die nachbarliche Auseinandersetzung endgültig erledigt und der Enteignete mit der Zahlung der Entschädigung abschliessend verpflichtet, die übermässigen Immissionen zu dulden. Zudem könne berücksichtigt werden, dass der Immobilienmarkt auf voraussehbare künftige Entwicklungen häufig sofort reagiere (E. 5 S. 351 f.).
Demgegenüber besteht keine bundesgerichtliche Rechtsprechung zur möglichen oder voraussehbaren Abnahme von Immissionen aus dem Betrieb eines Unternehmens in einem zukünftigen, unbestimmten Zeitpunkt (in BGE 123 II 560 war diese Frage nicht zu prüfen). Zu beurteilen waren bisher lediglich Entschädigungen für zeitlich begrenzte Beeinträchtigungen während der Bauzeit (vgl. BGE 113 Ia 353; BGE 117 Ib 15; BGE 132 II 428). Im Übrigen ist dem Bundesgericht nicht bekannt, dass in einem der Fälle, in denen Entschädigungen für Nationalstrassenlärm zugesprochen wurden und später in Anwendung der Umweltschutzgesetzgebung Lärmschutzwände erstellt worden sind, die Entschädigung vom Enteigner ganz oder teilweise zurückgefordert worden wäre.
13.3 Als einer der enteignungsrechtlichen Grundsätze darf gelten, dass bei der Schadensermittlung und Entschädigungsbemessung nur Tatsachen zu berücksichtigen sind, die im Schätzungszeitpunkt bereits gegeben sind oder die sich mit Sicherheit oder grösster Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft ergeben bzw. ergeben hätten, wenn keine Enteignung stattfinden würde. So dürfen Inkonvenienzentschädigungen nur für Nachteile zugesprochen werden, die sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als Folge der Enteignung voraussehen lassen (Art. 19 lit. c EntG). Weiter darf die Möglichkeit einer besseren Verwendung (Art. 20 Abs. 1 EntG) nur berücksichtigt werden, wenn sie in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden hat oder, ohne die Enteignung, in nächster Zukunft eingetreten wäre; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige günstigere Verwendung genügen nicht (vgl. etwa BGE 112 Ib 531 E. 3 S. 533; BGE 113 Ib 39 E. 3 S. 43; 129 470 E. 6.1 S. 477 f.). Demnach sind nach dem Stichtag eintretende Änderungen der tatsächlichen Situation, die sich werterhöhend oder -vermindernd auswirken können, bei der Entschädigungsbemessung nur insoweit zu berücksichtigen, als sie sich im Schätzungszeitpunkt im Verkehrswert des von der Enteignung betroffenen Objektes schon niedergeschlagen haben oder mit hinreichender Sicherheit in nächster Zukunft niederschlagen werden.
13.4 Es ist unbestritten, dass die Zahl der Abflüge seit dem Jahr 2000 - teils wegen des Rückgangs des Flugverkehrs, teils infolge der Verlegung von Starts auf die Piste 28 - abgenommen hat. Der Enteignete macht wie gesagt geltend, dieser Rückgang sei nur vorübergehend, befinde sich doch der Flugverkehr erneut in vollem Wachstum und bleibe die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Haupt-Startpisten. Die Enteigner widersprechen dem nicht und haben in ihren Eingaben an die Schätzungskommission auch eingeräumt, dass das Verkehrsaufkommen möglicherweise wieder zunehmen könnte. Sie begründen ihr Begehren um den Abzug für künftige Lärmentlastung vielmehr mit dem technologischen Fortschritt im Flugzeugbau, der bis zum Jahr 2020 nochmals zu einer deutlichen Reduktion des Flugzeuglärms führen werde. Diese Prognose bezieht sich somit nicht auf die nächste Zukunft, sondern auf einen Zeithorizont von mehr als 20 Jahren ab dem dies aestimandi. Die prognostizierte Lärmentlastung von 10 dB(A) wird zudem in dem von den Enteignern erwähnten Bericht als blosse Zielvorstellung angegeben. In der Fachliteratur wird zwar bestätigt, dass die Entwicklung neuer Triebwerke im Gange und die Reduktion des Fluglärms theoretisch möglich sei. Praktisch lägen aber wesentliche Änderungen in weiter Ferne. Die Flugzeugindustrie werde möglichst lange an den Triebwerken der heutigen Generation festhalten, die erprobt seien und für welche eine ausgebaute Logistik bestehe. Ein Wechsel werde erst stattfinden, wenn wirtschaftliche Vorteile dafür sprächen oder schärfere Umweltbestimmungen ihn erzwängen. Zudem könnten die Fortschritte der Neuentwicklungen nicht mehr so gross sein wie jene, die seinerzeit bei der Einführung der Mantelstromtriebwerke erzielt worden seien (ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, 5. Aufl. 2003, S. 14-5). Auch der Bundesrat geht in seinem Bericht über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 davon aus, dass langfristig wieder mit einem Wachstum im Luftverkehr zu rechnen sei und dass der technologische Fortschritt nur bei einem geringen Luftverkehrswachstum ausreichen werde, um die mit dem Wachstum verbundene Mehrbelastung an Lärm- und Schadstoffemissionen zu kompensieren (Bericht vom 10. Dezember 2004, BBl 2005 S. 1781 ff., Ziff. 3.1.4.1 S. 1815). Somit ist festzuhalten, dass die von den Enteignern angerufene technologische Entwicklung im Flugzeugbau keine Tatsache darstellt, die - vom Zeitpunkt des dies aestimandi aus gesehen - in nächster Zukunft mit hinreichender Sicherheit zu einer wesentlichen Lärmentlastung führen wird und daher bei der Entschädigungsbemessung zu beachten wäre. Dem Begehren um Vornahme eines entsprechenden standardisierten Abzugs von 20 % der Minderwertsentschädigung kann nicht entsprochen werden.
Anwendbare Schätzungsmethode
14. Die Schätzungskommission hat im vorliegenden Fall zur Bestimmung der Minderwertsentschädigung eine Berechnung unter Beizug der Lageklassenmethode angestellt, aber auch das Resultat, das sich bei Anwendung des neuen Schätzungsmodells MIFLU ergeben hat, mitberücksichtigt.
Im angefochtenen Entscheid wird hierzu ausgeführt, die Schätzungskommission habe angesichts der Grosszahl der Entschädigungsbegehren und des relativ ungewissen Fortgangs der Verfahren im Jahr 1999 im Einvernehmen mit den Parteien beschlossen, vorerst eine Verkehrswertschätzung aller Objekte nach einem einheitlichen, herkömmlichen Schätzungsmodell durchzuführen. Bei der Kategorie "selbstgenutztes Wohneigentum" (Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum) sei die Sachwert- bzw. Realwertmethode angewendet worden. Der Gebäudewert sei somit aufgrund der Baukosten bestimmt worden, wobei dem Unterhaltszustand Rechnung getragen worden sei, und der Landwert sei anhand der Lageklassenmethode oder aufgrund von Vergleichswerten festgelegt worden. Zur Bestimmung eines lärmbedingten Minderwertes gebe es in der Schätzungslehre keine anerkannte Methode. Die Schätzungskommission sei daher frei, in jedem Einzelfall - unter entsprechender Begründung - die ihr als geeignet erscheinende Schätzungsmethode zu wählen und allenfalls mehrere dieser Methoden zu kombinieren. Der fluglärmbedingte Minderwert einer Liegenschaft könne anhand der Veränderung der Lageklasse dargestellt werden. Der Standort, die Nutzung sowie die verkehrstechnisch gute Lage eines Grundstücks blieben mit oder ohne Fluglärm gleich. Hingegen würden die Wohnlage (Attraktivität, Immissionen) und die Nachfrage durch den Fluglärm negativ beeinflusst. Die Wertveränderung finde nach der Lageklassenmethode grundsätzlich auf dem Landwert statt. Die Schätzungskommission sei der Meinung, dass gerade dieser Fokus zu einer gerechten Bemessung der Wertverminderung führe, habe doch nicht jeder Enteignete gleich hohe Investitionen getätigt bzw. das Ausnützungspotenzial der Liegenschaft ausgeschöpft.
Die Enteigner hätten, so legt die Schätzungskommission weiter dar, für die Kategorie des selbstgenutzten Eigentums eigens ein besonderes hedonisches, das heisst auf ökonometrischen Grundlagen und auf zahlreichen Daten beruhendes Schätzungsmodell erstellen lassen. Die grosse, nur elektronisch zu verarbeitende Datenmenge stamme aus den Unterlagen der Zürcher Kantonalbank, der Marktführerin im Hypothekargeschäft, und beziehe sich auf Immobilien im ganzen Kantonsgebiet. Die Arbeiten an diesem Modell, kurz MIFLU genannt (für "Minderwert Fluglärm"), seien wissenschaftlich begleitet und überprüft worden. Die Methode beruhe auf statistischen Vergleichen der einzelnen Bewertungselemente von Liegenschaften und solle es ermöglichen, den Einfluss des - nach den Berechnungen der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) ermittelten - Fluglärms auf den Grundstückswert isoliert auszudrücken und schematisch zu bestimmen. Dieses Modell könne durchaus wertvolle Dienste für die gestellten Schätzungsaufgaben leisten, habe aber - wie die Enteigneten zu Recht geltend machten - den Nachteil, für Laien schwer verständlich und nicht nachvollziehbar zu sein. Ausserdem hange die Qualität des Ergebnisses von der Qualität der Dateneingabe ab. Andererseits weise auch die Lageklassenmethode insofern Unzulänglichkeiten auf, als sie sich nur auf relativ wenige Daten abstütze und stärker durch das subjektive Ermessen des Schätzers beeinflusst werde. Zur Bestimmung der Entschädigung dürften daher die Bewertung der Schätzungskommission wie auch jene gemäss MIFLU-Modell beigezogen werden, wobei beide Ergebnisse gleich zu gewichten seien. Derart könne einerseits die objektive, schematische, aber rein statistische Beurteilung des Minderwertes, andererseits aber auch die individuelle Betrachtung des betroffenen Objekts durch den Schätzer in die Bemessung einfliessen.
15. Das Vorgehen der Schätzungskommission bei der Entschädigungsbemessung wird von beiden Parteien kritisiert.
Der Enteignete beanstandet vorweg das "Methodenpuzzle", das mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unvereinbar sei, wende doch das Bundesgericht für dieselbe Liegenschaftenart stets nur eine einzige Schätzungsart an. Zudem seien die angewandten Methoden - zum einen die Sachwertmethode unter Beizug der Lageklassenmethode und zum andern die Berechnungen gemäss MIFLU - zur Ermittlung des Minderwertes ungeeignet. Insbesondere könne die Lageklassenmethode nur zu brauchbaren Ergebnissen führen, wenn es sich um ertragswertorientierte Objekte handle und die Grundstücksfläche dem zonenkonformen Landbedarf für das Objekt entspreche. Der Lageklassenschlüssel diene ausschliesslich dazu, den Landwert in eine bestimmte Beziehung zum Gebäudewert zu setzen. Die Veränderung der Lageklasse bewirke somit lediglich eine Veränderung des Landwertanteils und widerspiegle entgegen der Meinung der Schätzungskommission keineswegs eine Veränderung des Gesamtverkehrswerts der Liegenschaft. Ausserdem sei der verwendete Lageklassenschlüssel hinsichtlich der Immissionsbelastung zu undifferenziert und die konkrete Einordnung der Liegenschaft des Enteigneten mangelhaft. Es sei daher eine Neuschätzung des Minderwertes durch die Oberschätzungskommission zu veranlassen.
Die Enteigner halten die Kombination der Lageklassenmethode mit der MIFLU-Bewertung aus ähnlichen Gründen für verfehlt. Sie betonen im Weiteren, dass bei der Lageklassenmethode, so wie sie konkret angewendet worden sei, dem subjektiven Empfinden bzw. dem Ermessen des Schätzers ein allzu grosses Gewicht zukomme, was bei einer Grosszahl von Fällen zwingend zu Ungerechtigkeiten und nicht vertretbaren Ungleichbehandlungen führe.
Die Kritik am Vorgehen der Schätzungskommission, insbesondere am Einsatz der Lageklassenmethode zur Ermittlung des fluglärmbedingten Minderwertes, erscheint teilweise als berechtigt.
15.1 Die Behauptung des Enteigneten, dass das Bundesgericht für dieselbe Liegenschaftenart jeweils nur eine einzige Schätzungsmethode anwende, trifft in dieser Absolutheit nicht zu. Auch wenn sich dies aus den publizierten Entscheiden kaum ergibt, so sind bei der Bewertung von Mietobjekten oder von Liegenschaften mit unterschiedlicher Nutzung regelmässig sowohl der Realwert als auch der Ertragswert ermittelt und die Resultate beider Methoden - je nach Art des Objekts gewichtet - zur Verkehrswertbestimmung herangezogen worden (vgl. etwa BGE 113 Ib 39 E. 4a-c S. 44 ff.; BGE 128 II 74 E. 4 S. 77). Wohl kann diese Art der Schätzung als Mischwertmethode bezeichnet werden (vgl. FRANCO CANONICA, Schätzerlehrgang, Grundwissen, Schweiz. Immobilienschätzer-Verband SIV [Hrsg.], Bern 2000, S. 119; Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/ SVIT [Hrsg.], S. 48 [im Folgenden: Schätzerhandbuch]), doch ändert dies nichts daran, dass es sich um die kombinierte Anwendung zweier selbständiger Schätzungsmethoden handelt. Weiter haben die bundesgerichtlichen Experten häufig das anhand einer Schätzungsmethode ermittelte Ergebnis unter Beizug weiterer Methoden überprüft und allenfalls korrigiert (so Urteil E.40/1976 vom 16. Januar 1980, E. 2, 3 und 6 nicht publ. in BGE 106 Ib 19; vgl. auch BGE 102 Ib 353 E. 2 in fine S. 355; siehe auch HESS/WEIBEL, a.a.O., N. 96 zu Art. 19 EntG). Voraussetzung für ein solches Vorgehen ist allerdings, dass sich alle eingesetzten Methoden zur Schätzung des fraglichen Objektes eignen.
15.2 Wie in BGE 128 II 74 E. 5c/aa S. 81 und BGE 131 II 458 E. 5.1 S. 465 eingehend geschildert wird, beruht die sog. Lageklassenmethode auf der zunächst von WOLFGANG NAEGELI gewonnenen Erkenntnis, dass der Wert des Landes zum Gesamtwert einer Liegenschaft in einer ganz bestimmten Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage dieselbe sei. Je besser die Lage, umso höher sei der Anteil des Landwertes am Gesamtwert. Bei der Bewertung einer Liegenschaft könne demnach der Neu- oder Zeitwert der bestehenden oder möglichen Überbauung errechnet und aus diesem Betrag entsprechend der Lageklasse, welche nach einem Bewertungsschlüssel für das Grundstück festgesetzt wird, der Landwert bestimmt werden. Ausgehend von ursprünglich 8 Lageklassen werden in der heutigen Fachliteratur mehrheitlich 10 Lageklassen mit entsprechenden Lageklassenschlüsseln und Landwertanteilen unterschieden (vgl. die Hinweise in BGE 131 II 458 E. 5.1 S. 465).
Die neuere Schätzungslehre empfiehlt gegenüber der Lageklassenmethode Zurückhaltung. Die Methode beruhe auf einer relativ bescheidenen Datenbasis und es sei noch nie empirisch überprüft worden, ob die angenommenen Relationen je gegolten hätten und auch heute noch gälten (DONATO FLAVIO SCOGNAMIGLIO, Methoden zur Immobilienbewertung im Vergleich, Diss. Bern 2000, S. 20). Weiter wird dargelegt, die - gleiche - Gewichtung der einzelnen Kriterien des Lageklassenschlüssels sei fragwürdig. Zudem spiele das subjektive Empfinden bei der Einstufung einer Liegenschaft in eine Lageklasse eine grosse Rolle und würden verschiedene Schätzer dieselbe Immobilie wohl kaum gleich benoten (CLAUDIO LODERER/PETRA JÖRG/ KURT PICHLER/LUKAS ROTH/PIUS ZGRAGGEN, Handbuch der Bewertung, 3. Aufl. 2005, S. 1044 [im Folgenden: Bewertungs-Handbuch]; SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 20).
Auch das Bundesgericht hat schon verschiedentlich zur Vorsicht bei der Anwendung der Lageklassenmethode gemahnt, da diese - gleich wie etwa die Rückwärtsrechnung - auf nicht mehr durchwegs geltenden Rentabilitätsüberlegungen beruhe und selbst ziffernmässig geringe Differenzen bei den einzelnen Ausgangswerten erhebliche Resultatsstreuungen entstehen liessen (BGE 102 Ib 353 E. 2 S. 353 ff.; BGE 114 Ib 286 E. 7 in fine S. 296; BGE 122 I 168 E. 3a S. 174). In BGE 131 II 458 E. 5 S. 464 ff. ist die Lageklassenmethode zur Entschädigungsbemessung bei einer (räumlichen) Teilenteignung bzw. zur Bewertung von kleineren Teilflächen überbauter Grundstücke als ungeeignet bezeichnet worden.
15.3 Die Schätzungskommission hat zur Bestimmung des fluglärmbedingten Minderwertes auf den Lageklassenschlüssel "Wohnen" des Schätzerhandbuchs abgestellt. Dieser unterscheidet 10 Lageklassen und umschreibt - qualitativ abgestuft - die Eigenschaften eines Grundstücks, welche in fünf Hauptkriterien (Standort, Nutzung, Wohnlage, Erschliessung und Marktverhältnisse) sowie verschiedene Unterkriterien (für das Hauptkriterium "Wohnlage" die beiden Unterkriterien "Attraktivität" sowie "Emissionen/Immissionen") aufgeteilt werden. Bei der Bewertung einer Liegenschaft ist dieser je nach ihren Eigenschaften für jedes Kriterium eine Note (1-10, der Lageklasse entsprechend) zu erteilen. Die Lageklasse ergibt sich schliesslich aus dem arithmetischen Mittel der fünf Noten für die Hauptkriterien.
Im vorliegenden Fall hat die Schätzungskommission die Liegenschaft des Enteigneten bezüglich der Hauptkriterien Standort, Nutzung und Erschliessung vor und nach der Lärmbelastung gleich benotet (Noten 5.5, 3.5 und 5). Für die Wohnlage sind vor der Lärmbelastung 5.5 Punkte eingesetzt worden, das heisst, dass die Attraktivität als "sehr gut" bis "vornehmes Villenviertel" (6 Punkte) bezeichnet und die Immissionslage mit "schwachen Immissionen" (5 Punkte) beschrieben worden ist. Für die Wohnlage der lärmbelasteten Liegenschaft sind noch 4 Punkte zuerkannt worden, wobei die Attraktivität immer noch als "gut" (5 Punkte) betrachtet, den "starken" bis "mittleren Immissionen" aber mit nur 3 Punkten Rechnung getragen worden ist. Die Marktverhältnisse am fraglichen Ort sind ohne den Fluglärm mit 8 Punkten bewertet worden, was bedeutet, dass eine grosse bis sehr grosse Nachfrage und nur ein kleines Angebot besteht. Auch mit der Lärmbelastung herrscht nach Auffassung der Schätzungskommission im Bereiche der Liegenschaft des Enteigneten noch eine grosse Nachfrage und bestehen ausgeglichene Marktverhältnisse (5.5 Punkte).
Aus diesen Bewertungen hat sich für die Liegenschaft des Enteigneten eine lärmbedingte Verschlechterung der Lageklasse um 0.8 Punkte (von 5.5 auf 4.7 Punkte) oder um rund 15 % ergeben.
15.4 Wie geschildert hätte die Verschlechterung der Lageklasse gemäss der Lageklassenmethode zur Folge, dass der Anteil des Landwertes am Gesamtwert der Liegenschaft abnimmt (vgl. Schätzerhandbuch Tabelle 11 Landwertanteil S. 247) und sich damit auch - bei gleich bleibendem Gebäudewert - der Gesamtwert selbst vermindert. Die Schätzungskommission hat jedoch bei der Schadensermittlung nicht auf diesen landanteilsmässigen Wertverlust abgestellt, sondern ist davon ausgegangen, dass die lärmbedingte Verkehrswerteinbusse der gesamten Liegenschaft der prozentualen Einbusse an Lageklasse-Punkten (hier 15 %) entspreche. Insofern ist der Vorwurf, es sei nur die Entwertung des Landes in Betracht gezogen worden und jene der Bauten unberücksichtigt geblieben, unbegründet. Die Schätzungskommission hat mit anderen Worten nicht eigentlich die Lageklassenmethode angewendet, sondern lediglich den Lageklassenschlüssel benützt, um aufgrund der Benotung einzelner Eigenschaften des Grundstücks mit und ohne Lärmbelastung die Differenz zu ermitteln, welche nach Ansicht der Vorinstanz dem Minderwert der Gesamtliegenschaft entspricht. Für eine solche Minderwertsermittlung ist jedoch der als Eigenschaften-Tabelle beigezogene Lageklassenschlüssel, wie die Parteien zu Recht geltend machen, zu undifferenziert. Dies trifft insbesondere für das Kriterium "Wohnlage" bzw. für die Umwelteinflüsse zu. Der Lageklassenschlüssel kennt lediglich die vier Stufen "starke Immissionen (Lageklassen 1 und 2), "mittlere Immissionen" (Lageklassen 3 und 4), "schwache Immissionen" (Lageklassen 5 und 6) sowie "keine Immissionen" (Lageklassen 7 bis 9). Er unterscheidet weder zwischen Flug-, Bahn-, Strassen- oder anderem Lärm noch zwischen Lärm- und anderen Immissionen. Die grobe Einteilung belässt dem Schätzer, wie gerügt, einen sehr weiten Spielraum des Ermessens. Dass dieses Ermessen nicht von jedem Schätzer in gleicher Weise ausgeübt wird, zeigt sich im vorliegenden Fall in geradezu beispielhafter Weise, ist doch wie erwähnt die Liegenschaft des Enteigneten ohne den Lärm bei der Minderwertsermittlung der Lageklasse 5.5 zugewiesen worden, während bei der bereits früher durch einen anderen Schätzer vorgenommenen Verkehrswertbestimmung von der Lageklasse 6.5 ausgegangen wurde. Würde die Lageklasse 6.5 auch für die Minderwertsermittlung übernommen, so erhöhte sich die lärmbedingte Werteinbusse (von 6.5 auf 4.7 Punkte) auf 1.8 Punkte bzw. auf rund 28 % und wäre die Minderwertsentschädigung nahezu zu verdoppeln. Die von der Schätzungskommission vorab verwendete Methode zur Bestimmung der Werteinbusse eignet sich somit wegen der Undifferenziertheit der Eigenschaften-Tabelle und des zu grossen Gewichts des Schätzungsermessens schlecht zur Bestimmung der fluglärmbedingten Entwertung insbesondere einer Grosszahl von Liegenschaften.
15.5 Der Enteignete verlangt, dass die Eidgenössische Oberschätzungskommission Neuschätzungen vornehme. Die Oberschätzungskommission ist jedoch kein Gremium, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die nach Bedarf im Einzelfall vom Bundesgericht zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG; BGE 128 II 74 E. 3 S. 77). Im Übrigen legt der Enteignete nicht dar, nach welcher Methode bei den Neuschätzungen vorzugehen wäre. Zu prüfen bleibt daher, ob die von Seiten der Enteigner ins Verfahren eingebrachte Methode, deren Ergebnis von der Schätzungskommission hälftig mitberücksichtigt worden ist, als wissenschaftlich anerkannte und hinreichend erprobte Methode gelten kann, die sich zur Bemessung der lärmbedingten Werteinbusse eignet.
16.
16.1 Das MIFLU-Modell beruht auf ökonometrischen oder sog. hedonischen Ansätzen. Ökonometrische oder hedonische Modelle werden, wie sich der neueren Fachliteratur über das Bewertungswesen entnehmen lässt, seit etlicher Zeit für Untersuchungen von verschiedenen Gütermärkten (Auto-, Immobilien-, Kunstmarkt usw.) und insbesondere für Preisanalysen eingesetzt. Diesen Modellen ist im Wesentlichen gemeinsam, dass sie die auf dem Markt bestehenden Preisunterschiede über die spezifischen Gütereigenschaften erklären, die dem Nutzer oder Eigentümer in mehr oder weniger grossem Ausmass Genuss verschaffen und dementsprechend die Zahlungsbereitschaft bestimmen. Eine Liegenschaft wird demnach als Bündel von Eigenschaften betrachtet, von denen jede ihren Preis hat und welche gesamthaft den Wert des Gutes bilden. Die verschiedenen preisbestimmenden Eigenschaften können dank moderner Informatiktechnologie unter Berücksichtigung zahlreicher Vergleichsobjekte, die auf dem freien Markt gehandelt worden sind, durch ein statistisches Verfahren (Regressionsverfahren) ermittelt und quantifiziert werden. Dies erlaubt somit die Bewertung einzelner Eigenschaften. Sind die Preise der Merkmale bekannt, können sie für die Bewertung weiterer Liegenschaften eingesetzt werden (vgl. Schätzerhandbuch S. 91 ff., Bewertungs-Handbuch S. 1058 ff.; KASPAR FIERZ, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl. 2005, S. 264 ff.; derselbe, Wertminderung von Immobilien infolge von Fluglärm, Der Treuhandexperte 2005 Heft 6 S. 349; MARTIN GEIGER, Der Mietwohnungsmarkt, Schriftenreihe Wohnungswesen, Bd. 77, 2006, Bundesamt für Wohnungswesen [Hrsg.], S. III und 11; MARCO SALVI/PATRIK SCHELLENBAUER/HANSJÖRG SCHMIDT, Preise, Mieten und Renditen. Der Immobilienmarkt transparent gemacht, Zürcher Kantonalbank 2004 [Hrsg.], S. 14 ff.; SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 43 ff.; OTTO WIPFLI, Bemessung immissionsbedingter Minderwerte von Liegenschaften, Diss. Zürich 2007, S. 48 ff.).
Bei der Bewertung von Immobilien werden je nach Modell bis zu 50 Eigenschaften unterschieden, die sich in Liegenschafts-, Lage- und andere Merkmale einteilen lassen. Als Liegenschaftsmerkmale fallen z.B. das Alter der Baute, die Anzahl Zimmer, die Wohnfläche und das Volumen des Gebäudes in Betracht. Als Lagemerkmale gelten - wobei zwischen Mikro- und Makrolage unterschieden wird - etwa die Aussicht und die Ruhe im Quartier sowie die Aussicht und die allgemeine Lage der Gemeinde mit ihren geografischen, infrastrukturellen, wirtschaftlichen und weiteren Gegebenheiten (vgl. Schätzerhandbuch S. 91 f.; Bewertungs-Handbuch S. 1059 f.; SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 46 ff.).
16.2 Als Nachteil der hedonischen Methode wird in der Fachliteratur genannt, dass die Datenerhebung sehr aufwendig und kostspielig sei, die Datenauswertung vertiefte Statistik- und Informatikkenntnisse erfordere und die Datenbasis sehr breit sein müsse. Weiter bestimme der hedonische Ansatz nicht, welche Eigenschaften den Preis einer Liegenschaft ausmachten, und lasse insofern bei der Erarbeitung des Modells einen gewissen Spielraum offen. Zudem setze die Methode voraus, dass das zu bewertende Objekt die gleichen Haupteigenschaften aufweise wie die erfassten Vergleichsobjekte. Dies treffe bei den am häufigsten gehandelten Immobilien - Einfamilien- und Mehrfamilienhäusern sowie Stockwerkeigentumswohnungen - in der Regel zu, nicht dagegen bei Sonderobjekten wie luxuriöse Villen und Mischbauten Wohnungen/Gewerbe. Bemängelt wird auch, dass die Lagemerkmale eines Objekts häufig nur aufgrund eines topographischen Rasters bestimmt werden und auf Durchführung eines Augenscheins verzichtet wird.
Werden indessen die Merkmale der Liegenschaften sorgfältig - insbesondere auch durch zusätzlichen Augenschein - erfasst und sind genügend zahlreiche aussagekräftige Vergleichszahlen vorhanden, so erlaubt die hedonische Methode unbestrittenermassen eine schnelle, aktuelle und gleichmässige Bewertung von Immobilien und - was hier besonders interessiert - derer einzelnen Eigenschaften. Die Methode wird in dem Sinne als zuverlässig bezeichnet, als sie stets - auch bei Anwendung durch verschiedene Personen - zum gleichen Ergebnis führe (zu den Vor- und Nachteilen der Methode vgl. insb. Schätzerhandbuch S. 93 f.; Bewertungs-Handbuch S. 1064 f.; CANONICA, a.a.O., S. 131; ROLAND GFELLER, Immissions- und Überflugsenteignungen am Beispiel des Flughafens Zürich, Diss. Zürich 2006, S. 111 ff.).
16.3 Gemäss den Ausführungen im Schätzerhandbuch (S. 93) wurde zu Beginn der 1990er Jahre von der Universität Genf eine Voranalyse über die Nützlichkeit der hedonischen Modelle in der Schweiz vorgenommen. Auf dieser Nützlichkeitsanalyse aufbauend sind offenbar seit 1996 Modelle für hedonische Schätzungen vor allem von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum erarbeitet worden. Dabei scheint die Zürcher Kantonalbank (ZKB) eine Vorreiterrolle übernommen zu haben, indem sie die Preise der von ihr in den Jahren 1980 bis 1996 finanzierten Ein- und Mehrfamilienhäuser sowie der Wohnungen mit dem hedonischen Ansatz erklärte und hedonische Immobilienindizes erarbeiten und veröffentlichen liess (FRANZISKA BIGNASCA und weitere Autoren, Immobilienpreise und Bauinvestitionen unter der Lupe, Zürcher Kantonalbank [Hrsg.], 1996 zit. in SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 45, 243). Heute bieten die meisten grösseren Unternehmungen, die sich mit Immobilien beschäftigen, Bewertungen aufgrund hedonischer Modelle an. Obwohl sich noch einzelne Autoren dieser Methode gegenüber kritisch oder zumindest zurückhaltend äussern (vgl. etwa CANONICA, a.a.O., S. 131; MARTIN FREI, Immissionsbedingte Wertveränderungen bei Immobilien, in: Der Schweizer Treuhänder 79/2005 S. 372, 376) stellt das Bundesamt für Wohnungswesen fest, dass hedonische Modelle inzwischen im Immobilienbereich eine hohe Akzeptanz erlangt haben (Vorwort Bundesamt für Wohnungswesen, in: MARTIN GEIGER, a.a.O., S. III).
16.4 Als vorläufiges Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass es sich bei der Bewertung nach hedonischem Modell um eine Art Vergleichsverfahren handelt. Verglichen werden jedoch nicht die Liegenschaften selbst, sondern deren preisbestimmende Eigenschaften, was den Kreis der möglichen Vergleichsobjekte, die nicht in der gleichen Gegend liegen müssen, beträchtlich erweitert. Die einzelnen Eigenschaften eines Grundstücks werden - ähnlich wie bei der Einstufung gemäss einem Lageklassenschlüssel - definiert, aber nicht von einem Schätzer benotet, sondern aufgrund der erfassten und ausgewerteten Vergleichsdaten, die auf effektiven Marktdaten beruhen, preislich bestimmt. Die hedonische Methode erlaubt mithin als einzige der heute bekannten Schätzungsmethoden, auf einer weitgehend objektivierten Basis das Vorhandensein oder Fehlen eines bestimmten Liegenschaftenmerkmals direkt mit einem entsprechenden Preisaufschlag oder -abzug zu verbinden. Sie ermöglicht damit auch eine gleichmässige Bewertung in einer Grosszahl von Fällen. Wird zusätzlich zur statistischen Ermittlung und Bewertung ein Augenschein durchgeführt, so kann den modellmässig nicht oder kaum erfassten Eigenschaften der Einzelobjekte ebenfalls Rechnung getragen werden. Die Methode darf heute als in den schweizerischen Immobilienkreisen weit verbreitet gelten. Genügt ein Modell den wissenschaftlichen Anforderungen, so besteht kein Grund, die Anwendung der hedonischen Methode bei Bewertungen im Rahmen von bundesrechtlichen Enteignungsverfahren abzulehnen.
17.
17.1 Die Enteigner führen zum MIFLU-Modell aus, dieses sei in ihrem Auftrag durch ein neutrales Expertengremium zur Bestimmung allfälliger fluglärmbedingter Minderwerte bei selbst genutztem Wohneigentum (Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum) erarbeitet worden. Dem Modell lägen die Preise von insgesamt 7'484 effektiven Freihandverkäufen von Liegenschaften im Kanton Zürich aus den Jahren 1995 bis 2005 zu Grunde, für welche die Zürcher Kantonalbank sämtliche erforderlichen Eigenschaften erhoben habe. Dabei handle es sich um 3'618 Einfamilienhäuser, von denen sich 23 % im Immissionsgebiet des Flughafens Zürich befänden, sowie um 3'866 Stockwerkeigentumseinheiten, davon 25 % im Immissionsgebiet. Die ins MIFLU einbezogene Fluglärmbelastung beruhe ausschliesslich auf Fluglärmdaten, die von der EMPA Dübendorf mittels FLULA (Fluglärmsimulationsprogramm) berechnet worden seien. Die Belastung werde in drei Dimensionen, nämlich als Grund-, als Abend- und als Spitzenbelastung abgebildet. Die Fluglärmbelastung bilde im Modell eines der insgesamt acht Mikrolage-Merkmale, die als Variable in die Schätzgleichung einflössen. Weitere solche Merkmale seien etwa der Strassenlärm, die Sicht und die Hangneigung. Neben den Merkmalen der Mikrolage enthalte die Schätzgleichung fünf Merkmale der Makrolage (z.B. Verkehrsanbindung und Steuerkraft der Gemeinde) sowie 17 bzw. 18 Merkmale der Liegenschaft selbst (wie Alter der Baute, Grundstücksfläche, Zimmeranzahl, Nasszellenzahl, Bausubstanz usw.). In mathematischer Hinsicht beruhe das Schätzverfahren auf der sog. Least-Trimmed Squares-Methode. Zudem sei das MIFLU als hybrider Prozess ausgestaltet worden, d.h. es werde in allen Fällen zwingend ein Augenschein durch einen erfahrenen Schätzer durchgeführt. Der Schätzer könne sein Ermessen bei der Verkehrswertbemessung einbringen und dort, falls notwendig, etwa einen Abzug wegen Entwertung oder einen Zuschlag für Erneuerung vornehmen. Dagegen sei bei der Minderwertsermittlung gemäss MIFLU weiteres Schätzerermessen weder möglich noch erwünscht.
17.2 Der Enteignete wendet gegen das MIFLU-Modell vorab ein, es gebe keine Feststellungen von unabhängiger Seite, die attestierten, dass das von den Enteignern in Auftrag gegebene Modell zutreffende und objektive Resultate liefere. Die der Berechnung zugrunde liegenden Daten seien für den Enteigneten nicht nachprüfbar. Das Modell stelle für die Enteigneten wie auch für die gerichtlichen Instanzen nichts anderes als eine "black box" dar, deren Innenleben und Berechnungen nicht nachvollzogen und damit nicht einmal ansatzweise kontrolliert werden könnten. Weiter weist der Enteignete darauf hin, dass die Enteigner während der über lange Zeit erfolgenden Modellentwicklung in stetem Kontakt mit den Experten gestanden hätten und ihre Anschauungen in das Modell hätten einfliessen lassen können. Überdies seien die Experten von den Enteignern entlöhnt worden. All dies schaffe zumindest den Anschein einer besonderen Nähe von Experten und Enteignern. Jedenfalls könne von einer von der Flughafenhalterin unabhängigen Projektentwicklung keine Rede sein, habe doch diese im Expertengremium den Vorsitz geführt und die erforderlichen Fluglärmdaten geliefert. Eine besondere Nähe bestehe auch zwischen dem Kanton Zürich als Enteigner und der Zürcher Kantonalbank als Auftragnehmerin, da die ZKB zwar eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechtes sei, aber der Aufsicht des Zürcher Kantonsrates unterstehe. All diese formellen Mängel seien dadurch, dass die Enteigneten das Modell hätten testen lassen können, dass dem Experten der Enteigneten Zugang zu den rechnerischen und statistischen Grundlagen gewährt worden sei und der Chefexperte der ZKB dessen Fragen allesamt beantwortet habe, nicht geheilt worden.
Gegen das Modell selbst bringt der Enteignete im Wesentlichen vor, dass der Individualität der einzelnen Liegenschaften zu wenig Rechnung getragen werde. Das Vorgehen nach Standardkriterien entspreche dem Verhalten der Marktteilnehmer nicht und schliesse letztlich eine Einzelfallgerechtigkeit aus. Im Weiteren sei fraglich, ob und inwieweit die ausgewählten Merkmale (z.B. die Anzahl Nasszellen) den Wert einer Liegenschaft beeinflussten. An Transparenz mangle es auch insofern, als kein Landwert ausgewiesen werde und nur Grundstücksflächen bis maximal 2'500 m2 erfasst werden könnten; bei grösseren Arealen müsse von Hand nachkorrigiert werden. Weiter fänden sich im Modell MIFLU Variablen wie "über 70 % Schweizer im Quartier" und "Steuerkraft und Steuersatz", welche eine schlechte Signifikanz aufwiesen oder für die Stadt Opfikon überhaupt nicht zum Tragen kämen. Für die Variable "Gemeinde fixed effects", durch welche das Modell robuster gemacht werden solle, lägen gemäss dem Experten der Enteigneten zu wenig Daten vor. Als lineares Modell bilde MIFLU die Wirklichkeit nur sehr unzureichend ab. Schliesslich sei an der Modellpräsentation offengelegt worden, dass die ermittelte prozentuale Wertverminderung pro dB(A) Leq im Laufe der Jahre unterschiedlich ausgefallen und dem MIFLU ein über 10 Jahre gemittelter Durchschnittswert zugrunde gelegt worden sei. Dass das MIFLU-Modell bereits bei kleineren Unterschieden der jährlichen Fluglärmbelastung abweichende prozentuale Minderwerte ermittle, lege dar, dass das Modell eine Genauigkeit vortäusche, die es nicht gebe. Es dürfte auch nicht auf die bestehende Schallbelastung abgestellt, sondern müsste von der prognostizierten künftigen Lärmsituation ausgegangen werden. Im Übrigen sei nicht erklärt worden, weshalb die Anzahl der Überflüge als wesentliches Element der Belästigung nicht mitberücksichtigt worden sei. Schliesslich beanstandet der Enteignete, dass das Modell nur Lärmbelastungen über 50 dB(A) abbilde und damit eine Wertverminderung unter dieser Grenze negiere. Dies stünde im Gegensatz zu neuesten empirischen Erhebungen beim Flughafen Frankfurt a.M. Dort seien Experten von einem Grundwert von 40 dB ausgegangen und hätten für jeden Dezibel über dieser Grenze eine Entwertung von 1 % ermittelt, bei 60 dB also eine Wertverminderung von 20 %. Da das MIFLU mit tieferen Belastungswerten als 50 dB(A) nicht rechnen könne, gebe es den Wertverlust nicht sachgerecht wieder.
18. Die Kritik des Enteigneten an der Projektentwicklung und am MIFLU-Modell erweist sich, wie sich im Folgenden ergibt, als unbegründet.
18.1 Dass die Entwicklung des Modells von einer Partei, der Flughafenhalterin, in Auftrag gegeben und bezahlt worden ist, ist noch kein Grund, die Methode abzulehnen. Vielmehr ist zu prüfen, ob die eingebrachten Fachkenntnisse Dritter in einer Weise umgesetzt worden sind, die von parteilichen Standpunkten unbeeinflusst ist, wissenschaftlichen Ansprüchen genügt sowie schliesslich auch der Streiterledigung dient. In diesem Zusammenhang ist einzuräumen, dass die Entwicklung einer zuverlässigen und leicht handhabbaren Schätzungsmethode zur Bemessung fluglärmbedingter Minderwerte nicht nur im Interesse der Flughafenhalter, sondern auch der Rechtspflege liegt und dass die eidgenössische Schätzungskommission wie auch das Bundesgericht nicht ohne weiteres in der Lage gewesen wären, ein Instrument wie das MIFLU-Modell erarbeiten zu lassen. Allein der Umstand, dass eine Partei die von ihr beigezogenen Fachleute bezahlt, lässt diese denn auch noch nicht als parteilich und beeinflussbar erscheinen, sonst müssten Parteigutachten jeglicher Art aus dem Recht gewiesen werden.
18.2 Der Enteignete will aus der Zusammenarbeit von Modellentwicklern, Expertengremium und Flughafenhalterin zumindest auf die Möglichkeit der Beeinflussung durch diese schliessen.
Zum Vorgehen bei der Erarbeitung des Modells im Einzelnen lässt sich den Akten entnehmen, dass der Auftrag an die Zürcher Kantonalbank zur selbständigen Entwicklung eines neuen hedonischen Modells von der Flughafen Zürich AG, vertreten durch den Airport of Zurich Noise Fund, ausgegangen ist. Dabei wurde vereinbart, dass die ZKB ihre Transaktionsdaten für den Kanton Zürich und die Flughafenhalterin die Fluglärmdaten zur Verfügung stellen sollten sowie verschiedene geografische und statistische Daten (z.B. Angaben über die Strassenlärmsituation) von Dritten beizuziehen seien. Die Vertragspartner sind weiter übereingekommen, im Interesse der wissenschaftlichen Abwicklung des Auftrags ein Expertengremium zu bestellen. Als Mitglieder dieses Gremiums sind ein Vertreter der Flughafenhalterin, ein Vertreter des Hauseigentümerverbandes des Kantons Zürich sowie als ausgewiesene Fachexperten aus den Bereichen Immobilien-Ökonomie und Empirische Ökonomie die beiden Professoren Dr. Martin Hösli, Universitäten Genf und Aberdeen, und Dr. Peter Kugler, Universität Basel, bezeichnet worden. Es ist weiter bestimmt worden, dass das Gremium jeweils vom Vorsitzenden, dem Vertreter der Flughafenhalterin, vor Einleitung einer neuen Projektphase einzuberufen sei. Dem Expertengremium ist insgesamt die Entscheidung über den Ablauf des Projektes übertragen worden. Ferner ist festgelegt worden, dass bei Stimmengleichheit die beiden Fachexperten entscheiden. Der ZKB ist zudem ausdrücklich das Recht eingeräumt worden, das Projekt abzubrechen, falls das Modell den wissenschaftlichen Ansprüchen nicht mehr genügen sollte. Im Übrigen haben an den Sitzungen des Expertengremiums zwar ebenfalls Vertreter des Bundesamtes für Zivilluftfahrt (BAZL) sowie des Kantons Zürich teilgenommen, aber lediglich als Beobachter.
Aus diesen Bestimmungen über den Projektablauf ergibt sich das offensichtliche Bemühen der Vertragspartner, eine unsachgemässe Beeinflussung der Modellentwicklung auszuschliessen. Dass eine solche trotzdem erfolgt wäre, vermag der Enteignete mit seinen Vermutungen und Andeutungen nicht glaubhaft zu machen.
18.3 Im Nachgang zu den Projektarbeiten hat Professor Dr. Kugler in einem Schreiben vom 25. Januar 2006 bestätigt, dass das hedonische Modell der ZKB zweifellos eine verlässliche Schätzung der fluglärmbedingten Marktwertminderung von Immobilien im Kanton Zürich liefere. Es sei ein sehr grosser Aufwand betrieben worden, um die Preisdeterminanten für Wohneigentum möglichst vollständig und objektiv messbar zu erfassen. Das Modell übertreffe in seiner Fülle von Mikrolagefaktoren die gängigen Standards für hedonische Bewertungsmodelle bei weitem. Die verwendeten Schätzmethoden seien geeignet. Verschiedene Überprüfungen hätten im Wesentlichen die gleichen Ergebnisse hinsichtlich des Fluglärmeffekts hervorgebracht. Insgesamt entspreche das Vorgehen der "best practice" in der ökonometrischen Analyse.
Damit werden dem MIFLU-Modell ein hoher wissenschaftlicher Standard und Zuverlässigkeit attestiert.
18.4 Der Umstand, dass die Bewertungen gemäss dem MIFLU-Modell für die Enteigneten schwer verständlich und kaum kontrollierbar sind, vermag die Geeignetheit der Methode nicht in Frage zu stellen. Die Methode ist den Vertretern der Enteigneten vorgestellt und das - relativ gut begreifliche - Vorgehen bei der Erarbeitung des hedonischen Modells erläutert worden. Dem Experten der Enteigneten ist Einsicht in alle Daten und Unterlagen gewährt worden und seine Fragen sind, was von Seiten der Enteigneten eingeräumt wird, von den Fachleuten der ZKB beantwortet worden. Dass das technische bzw. mathematische/statistische Vorgehen im Einzelnen für den Laien kaum durchschaubar ist und zur Überprüfung Fachleute zugezogen werden müssen, ist im heutigen technisierten Leben und auch in gerichtlichen Verfahren nichts Aussergewöhnliches. Die wenigsten Enteigneten werden beispielsweise in der Lage sein, die Fluglärmberechnungen gemäss dem FLULA-Simulationsprogramm der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt EMPA selbst nachzuvollziehen und zu kontrollieren. Dies spricht aber nicht gegen die gerichtliche Anerkennung einer solchen Methode (vgl. BGE 126 II 522 E. 48a S. 592 mit Hinweisen; Urteil E.5/1991 vom 17. September 1997, E. 4 nicht publ. in BGE 123 II 481).
18.5 Die Einwendungen des Enteigneten gegen die konkrete Ausgestaltung des MIFLU-Modells (vgl. oben E. 17.2) sind bereits im Verfahren vor der Schätzungskommission dem mit der Modellentwicklung Beauftragten der ZKB unterbreitet und von diesem weitgehend entkräftet worden.
18.5.1 Der Beauftragte hat an der Verhandlung vom 28. März 2006 erneut unterstrichen, dass das MIFLU in erster Linie auf die Bestimmung der fluglärmbedingten Entwertungssätze ausgerichtet sei und nur hilfsweise zur Festsetzung des Verkehrswertes diene, welcher vom Schätzer nach Vornahme eines Augenscheins ohne weiteres korrigiert werden könne. Das Modell trage jedoch schon selbst unterschiedlichen Lagen von Grundstücken Rechnung. Es berücksichtige auch, dass an guten Lagen höhere Entwertungen zu beobachten seien. Weiter ist erläutert worden, dass zwar systemgemäss der Landwert nicht als solcher ausgewiesen, die Fläche eines Grundstücks aber je nach Grösse abgestuft in die Berechnungen einbezogen werde. Zu den einzelnen Merkmalen (Variablen) insbesondere der Makrolage ist dargelegt worden, die Signifikanz habe sich als hoch bis sehr hoch erwiesen und die angeregten Verfeinerungen liessen keine besseren Aussagen zur Quartiercharakteristik erwarten. Schliesslich ist auch zu Recht darauf hingewiesen worden, dass bei der umstrittenen wie auch bei anderen Schätzungsmethoden immer über einzelne preisbestimmende Grundstücksmerkmale diskutiert werden könne; die getroffene Auswahl für das MIFLU-Modell sei jedoch, wie auch von den beiden Experten bestätigt worden, differenziert und sachgerecht.
18.5.2 Was die Fluglärmbelastung betrifft, ergibt sich aus dem ZKB-Bericht "Entwicklung eines hedonischen Bewertungsmodells für fluglärmbelastete Liegenschaften; Dokumentation zuhanden des Expertengremiums" vom 26. Januar 2006, dass die von der EMPA flächendeckend auf die Hektare genau berechneten Lärmdaten als Grundbelastung (Leq 16h [6 bis 22 Uhr] über 50 dB), Tagesrand- bzw. Abendbelastung (Leq 1h zwischen 21 und 24 Uhr) sowie Spitzenbelastung (maximaler Leq 1h zwischen 7 und 21 Uhr) ins MIFLU-Modell einbezogen worden sind. Bei der Grundbelastung und bei der Abendbelastung sei dem Umstand Rechnung getragen worden, dass die Lärmbelastung erst ab einer gewissen Schwelle auf die Preise zu wirken beginne. Diese Schwelle werde auf 50 dB gelegt, da geringere Lärmbelastungen, weil sie im Streubereich des FLULA-Lärmmodells lägen, nicht zuverlässig gemessen werden könnten. In den "beschallten" Lagen, d.h. in Lagen mit einer Grundbelastung über 50 dB, werde im Modell zusätzlich auch die Spitzenbelastung am Tag berücksichtigt. Im Weiteren wird im genannten Bericht dargelegt, dass fünf Lagekategorien (ohne Fluglärm) gebildet und je nach Kategorie signifikante Unterschiede der Entwertung durch den Fluglärm festgestellt worden seien: An den besten Lagen betrage die Entwertung von Einfamilienhäusern 1,65 % pro dB, an den bescheidensten nur 0,51 % pro dB.
An der Verhandlung vom 28. März 2006 hat der Beauftragte der ZKB zur Art der Berücksichtigung der Lärmbelastung weiter erklärt, es habe sich im Rahmen der Forschungsarbeit gezeigt, dass die Aufteilung in Grund-, Tagesrand- und Spitzenbelastung die beste Erklärungskraft für die bezahlten Preise aufweise. Allerdings sei richtig, dass der Leq 16h als Mittelungsmass wenig empfindlich auf Veränderungen der Flugbewegungen reagiere. Die ZKB habe daher während der Projektphase darauf bestanden, auch eine Variante zu testen, die auf der reinen Anzahl der Einzelereignisse (Spitzenpegel über 58 dB) beruhe und keine Lärmmittelung vornehme. Bei diesem Vorgehen hätten sich ebenfalls signifikante Preiseinflüsse ergeben, doch sei die Variante Leq 16h hinsichtlich Erklärungskraft und Parameterstabilität klar überlegen und einer Berücksichtigung der Bewegungszahl vorzuziehen.
Die vom Enteigneten verlangte Berücksichtigung der Flugbewegungszahlen ist demnach bei der Modellentwicklung durchaus in Betracht gezogen, aber aus Gründen, die als sachlich erscheinen, fallen gelassen worden.
18.5.3 Zur Auffassung des Enteigneten, dass das MIFLU-Modell nicht die bestehende, sondern die geplante bzw. die für das Jahr 2010 prognostizierte Schallbelastung berücksichtigen müsse, darf auf die Erwägungen verwiesen werden, die zum Begehren der Enteigner um Vornahme eines Abzugs für den künftigen technologischen Fortschritt angestellt worden sind: Wird der massgebende Schätzungszeitpunkt - was auch vom Enteigneten nicht beanstandet wird - auf den 1. Januar 1997 gelegt, so können spätere Entwicklungen die Entschädigungsbemessung nur beeinflussen, wenn sie sich am Stichtag schon im Verkehrswert des von der Enteignung betroffenen Objektes niedergeschlagen haben oder bereits voraussehbar waren und in relativ kurzer Zeit auch eingetreten sind (vgl. oben E. 11.3).
Sollte übrigens entgegen den Darlegungen der Enteigner die Fluglärmbelastung in Zukunft über das am Stichtag gegebene, bei der Entschädigungsbemessung berücksichtigte Mass hinaus anwachsen, so stünde es dem Enteigneten frei, eine Nachforderung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG zu stellen.
18.5.4 Soweit der Enteignete in seiner Duplik vom 29. Oktober 2007 rügt, dass das MIFLU auf eine über zehn Jahre gemittelte Schallbelastung abstelle, geht dieser Vorwurf fehl. Der Ermittlung des Minderwertes liegt die im Stichjahr 1997 bestehende Lärmbelastung zu Grunde. Gemittelt wird dagegen der Parameter, welcher die prozentuale Entwertung der Liegenschaften pro Dezibel Lärmbelastung (vgl. auch unten E. 18.5.5) aufzeigt und je nach den Marktverhältnissen und der wechselnden Lärmsensibilität der Käufer schwanken kann. Diese Schwankungen werden im MIFLU-Modell durch Durchschnittsbildung über ein rollendes Zeitfenster von zehn Jahren geglättet. Die Mittelung des Wertminderungs-Koeffizienten kann demnach sinngemäss mit der bei Anwendung der klassischen Vergleichsmethode üblichen Bestimmung eines Mittelwertes aus den verschiedenen zur Verfügung stehenden Vergleichspreisen verglichen werden. Da sich der Preisminderungs-Koeffizient nach MIFLU anhand mehrerer Lärmbelastungen bestimmt (Grund-, Tagesrand- und Spitzenbelastung), trägt die Wahl einer etwas längeren Betrachtungsperiode (als bei der herkömmlichen Vergleichsmethode) zur Zuverlässigkeit der Ergebnisse bei. Dass sich diese längere Periode zum Nachteil des Enteigneten auswirken würde, legt dieser selbst nicht dar und ist auch nicht anzunehmen, hat doch die Fluglärmsensibilität in den letzten Jahren - auch nach Meinung des Enteigneten - eher zu- als abgenommen (vgl. dazu KATJA WIRTH, Lärmstudie 2000, Die Belästigungssituation im Umfeld des Flughafens Zürich, Aachen 2004, S. 142).
18.5.5 Die Behauptung des Enteigneten, es seien in der Umgebung des Flughafens Frankfurt a.M. Werteinbussen von Liegenschaften bereits ab einer Lärmbelastung von 40 dB(A) nachgewiesen worden, welche bei einer Belastung von 60 dB(A) 20 % erreichten, vermag das MIFLU-Modell, das Minderwerte erst ab 50 dB(A) ausweist, nicht in Frage zu stellen. Wie dem vom Enteigneten zitierten Bericht entnommen werden kann, beruht die deutsche Studie auf völlig anderen Grundlagen als das MIFLU-Modell. Einerseits sind nicht effektive Marktpreise ausgewertet, sondern eine Reihe von Immobilienmaklern danach befragt worden, mit welchem Preisabschlag für eine Standardwohnung in ihrem Gebiet wegen des Fluglärms zu rechnen sei. Zum anderen stellt die deutsche Studie hinsichtlich der Lärmbelastung auf einen gewogenen Durchschnitt aus Tages- und Nachtfluglärm ab (Faktor "Lärm_total"), wobei der Nachtlärm in etwa der Hälfte der untersuchten Ortschaften gegenüber dem Tageslärm nicht nennenswert abnimmt. Im Bericht selbst wird aber unterstrichen, dass Studien, die sich auf unterschiedliche Lärmniveaus beziehen, nur schwer miteinander vergleichbar sind. Ebenso wird festgestellt, die Auswertung von rund dreissig aus verschiedenen Ländern stammenden Studien zur Lärmauswirkung auf Immobilienwerte habe gezeigt, dass es weder auf Länderebene noch global einen allgemein gültigen Wert der prozentualen Wertänderung einer Immobilie pro Dezibel Lärmbelastung gibt ("noise sensitivity depreciation index NSDI"; vgl. FRIEDRICH THIESSEN/STEPHAN SCHNORR, Immobilien und Fluglärm, Dekan der Fakultät für Wirtschaftswissenschaften an der Technischen Universität Chemnitz [Hrsg.], insbes. S. 6, 13 f. und 22 [http://www.widema.de/downloads/509studieimmobienfluglaerm.pdf]). Ergänzend darf darauf hingewiesen werden, dass gemäss dem unlängst vom Bundesamt für Wohnungswesen herausgegebenen Bericht über die Verhältnisse auf dem schweizerischen Mietwohnungsmarkt bei Verkehrslärm unter 55 dB keine messbaren Auswirkungen auf die Mietzinse festzustellen sind (vgl. MARTIN GEIGER, a.a.O., S. 52).
18.5.6 Was schliesslich die vom Enteigneten beanstandete (scheinbare) Genauigkeit der vom MIFLU-Rechner auf Bruchteile von Prozenten ermittelten Resultate anbelangt, so ist klar, dass auch das MIFLU-Verfahren Schätzelemente enthält und dementsprechend die Minderwertsentschädigungen zu runden sind. Dagegen besteht kein Grund, die prozentgenauen Aufteilungen, die insbesondere dank der differenzierten Erfassung der Lage und der Fluglärmbelastung der einzelnen Liegenschaften möglich sind, durch Entwertungsstufen von jeweils 5 % zu ersetzen, wie sie in der Regel bei den herkömmlichen Minderwertsschätzungen gewählt worden sind.
18.6 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das MIFLU-Modell gemäss der Beurteilung durch die beiden beigezogenen Universitätsprofessoren, die auf dem hier fraglichen Gebiet als anerkannte Fachleute gelten, einen hohen wissenschaftlichen Standard erreicht und vertrauenswürdige Resultate liefert. Auf die Einholung weiterer Gutachten kann verzichtet werden. Die vom Enteigneten gegen das Modell erhobenen Einwendungen geben keinen Anlass, im vorliegenden Fall von der Anwendung des MIFLU-Verfahrens abzusehen.
Höhe, Form und Verzinsung der Entschädigung
19. Darf nach dem Gesagten auf die Ergebnisse des Schätzungsmodells MIFLU abgestellt werden, so ist der angefochtene Entscheid insofern abzuändern, als die Schätzungskommission im vorliegenden Fall den nach MIFLU berechneten Minderwertsprozentsatz bei der Entschädigungsbemessung nur zur Hälfte berücksichtigt hat. Die Entwertung ist somit auf 20,2 % bzw. 20 % festzulegen. Dass ein anderes, ebenfalls als "Pilotfall" ausgewähltes Grundstück im Jahr 2001 offenbar mit grösserer Einbusse verkauft worden ist, vermag keine zusätzliche Erhöhung des Minderwertes zu rechtfertigen. Die Schätzungskommission hat in jenem Fall besondere Gründe für die Entwertung genannt und die ursprünglich erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in der Zwischenzeit zurückgezogen worden. Entgegen der Meinung des Enteigneten drängt sich auch mit Blick auf die beurteilten Genfer Fluglärmfälle keine weitere Erhöhung der Minderwertsentschädigung auf. Höhere Entschädigungen sind in jenen Fällen nur für Grundstücke zugesprochen worden, die von direkten Überflügen betroffen sind oder bei denen es sich um herrschaftliche Sitze oder jedenfalls um Liegenschaften in Villen-Vierteln handelt, deren Wert durch eine Immissionsbelastung besonders stark beeinträchtigt wird (vgl. BGE 122 II 337 E. 7 S. 346, BGE 122 II 349 E. 4 S. 352 ff.; Urteile E.22/1992 und E.51/1993 vom 24. Juni 1996). Indessen darf hier bei der Minderwertsermittlung zugunsten des Enteigneten vom MIFLU-Verkehrswert der Liegenschaft (ohne Fluglärm) von Fr. 860'000.- ausgegangen werden, welcher den von der Schätzungskommission festgelegten Wert übersteigt. Der fluglärmbedingte Minderwert des Grundstücks des Enteigneten beläuft sich demnach auf Fr. 172'000.- bzw. rund Fr. 170'000.-.
Im vorinstanzlichen Verfahren sind von den ermittelten Minderwertsentschädigungen die Kosten für bauliche Schallschutzmassnahmen abgezogen worden, die vom Flughafenhalter gemäss dem im Rahmen der 5. Ausbauetappe aufgestellten Schallschutzkonzept übernommen worden sind (vgl. BGE 126 II 522 E. 47 ff. S. 590 ff.). Diese Anrechnung der Kosten für die getroffenen umweltschutzrechtlichen Massnahmen, die sich im vorliegenden Fall auf rund Fr. 20'000.- belaufen, wird von keiner Seite bestritten. Die Minderwertsentschädigung ist somit auf Fr. 150'000.- zu reduzieren.
20. Die Schätzungskommission hat die Enteignungsentschädigung für die Fluglärmbelastung nicht in Form eines Kapitals, sondern in grundsätzlich zwanzig jährlichen Leistungen von 5 % des ermittelten Minderwertes zugesprochen, die längstens bis 2016 zu bezahlen seien. Die Wahl dieser Entschädigungsform wird damit erklärt, dass die jährlichen Leistungen bei Änderung der Verhältnisse - insbesondere nach Abschluss der Sachplanung "Infrastruktur der Luftfahrt" (SIL) und nach dem Erlass eines definitiven Betriebsreglements - überprüft sowie den neuen Verhältnissen angepasst und allenfalls auch aufgehoben werden könnten.
Mit der Festsetzung jährlicher Anzahlungen, die angepasst oder aufgehoben werden können und damit bloss provisorisch sind, wird jedoch dem berechtigten Bedürfnis der Enteigneten nach endgültiger Abgeltung und Streiterledigung nicht gedient. Auch die Enteigner, die an der von der Schätzungskommission getroffenen Lösung festhalten wollen, sollten ein Interesse daran haben, Klarheit über den definitiven Umfang ihrer finanziellen Verpflichtungen zu gewinnen und weitere langwierige Prozesse zu vermeiden. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts sind denn auch periodisch zu entrichtende Entschädigungsleistungen nur für zeitlich begrenzte Eingriffe vorzusehen, d.h. wenn von vornherein gewiss ist oder mit grosser Sicherheit angenommen werden kann, dass Rechte nur vorübergehend entzogen oder beschränkt werden. Solches steht hier wie dargelegt noch keineswegs fest. Zudem ist die Überprüfung und Neufestlegung einer Entschädigung nach einem bestimmten Zeitablauf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig. Die Entschädigung muss auch für vorübergehende Enteignungen, ob sie in Form einer Kapitalzahlung oder von wiederkehrenden Leistungen entrichtet wird, für die ganze Dauer der Enteignung vorweg bestimmt werden (BGE 99 Ib 87 E. 2 S. 90 mit Hinweis). Der Entscheid der Schätzungskommission ist daher auch insofern aufzuheben, als die Minderwertsentschädigung in jährlich zu leistende Zahlungen aufgeteilt und eine Anpassungsklausel vorgesehen wird.
Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass die mit den Abflügen auf Piste 16 verbundene Lärmbelastung in den fraglichen Gebieten von Opfikon-Glattbrugg etliche Zeit vor dem Jahr 1997 die Immissionsgrenzwerte überstieg. Die Enteigner haben selbst nicht ausgeschlossen, dass der Fluglärm schon in den siebziger Jahren übermässig gewesen sei (vgl. BGE 130 II 394 E. 12.2.1 S. 417 und E. 12.2.2 S. 418). Die Liegenschaft des Enteigneten wird somit, wie andere auch, seit Jahrzehnten stark belärmt. Überdies ist in Betracht zu ziehen, dass in diesem Gebiet Entschädigungsansprüche nur für Bauten entstehen, die vor 1961 erstellt worden sind (vgl. oben E. 6; BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415). Die belärmten Wohnhäuser weisen demnach heute ein Alter von mindestens gegen fünfzig Jahren auf. Bei Bauten solchen Alters wird selbst bei einer künftigen Lärmentlastung die einmal erlittene Werteinbusse schwerer wieder wettgemacht werden können als bei neueren Gebäuden. Auch unter diesem Gesichtswinkel rechtfertigt es sich, die fluglärmbedingte Entwertung durch Kapitalzahlung abzugelten.
21. Gemäss Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG ist die Enteignungsentschädigung bei vorzeitiger Besitzeinweisung vom Tage der Besitzergreifung an zum üblichen Zinsfuss zu verzinsen. Die Verzinsungspflicht entsteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch dann, wenn beim Auftreten übermässiger Immissionen die nachbarlichen Abwehrrechte unterdrückt und vom Enteigner faktisch in Besitz genommen werden (BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 245).
Die Enteigner wenden gegen die Verzinsung im vorliegenden Falle ein, der Eigentümer habe sein Grundstück beim Auftreten übermässiger Immissionen weiterhin in gleicher Weise nutzen können. Dies gelte hier umso mehr, als am Wohnhaus des Enteigneten bereits bauliche Schallschutzmassnahmen getroffen worden seien. Es sei daher kein Nutzungsverlust eingetreten, der durch Zinszahlung zu vergüten wäre. Die ruhige Lage einer Wohnung oder einer Wohnliegenschaft stellt indes, was die Enteigner an anderer Stelle selbst ausführen, einen wichtigen die Nutzungsqualität mitbestimmenden Wertbestandteil einer Immobilie dar. Geht die Ruhe verloren und wird der Eigentümer beim Wohnen durch Lärm gestört, so wird der bisherige Nutzen des Grundstücks in qualitativer Hinsicht eingeschränkt. Solche qualitativen Beeinträchtigungen der Nutzung, die den Gegenwert der getätigten Investitionen mindern, sind wie andere Nutzungseinbussen durch Verzinsung der Entschädigung abzugelten. Daran ändert auch nichts, wenn wie hier am Haus des Enteigneten Schallschutzmassnahmen getroffen worden sind, vermögen doch diese den Fluglärm nur teilweise zu dämmen und machen den Aufenthalt im Freien nicht angenehmer. Die Verzinsung kann allerdings in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Entschädigungsanspruch erst einige Zeit nach dem Auftreten übermässiger Immissionen entstand (vgl. BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 419 ff.), erst ab Entstehung des Anspruchs zu laufen beginnen. Dieser Zeitpunkt fällt praktisch mit dem dies aestimandi zusammen. Die Enteignungsentschädigung von Fr. 150'000.- ist demnach ab 1. Januar 1997 zu den vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen zu verzinsen, nämlich:
ab 1.1.1997 bis 31.3.1997 zu 4,5 %
vom 1.4.1997 bis 31.12.2000 zu 4 %
vom 1.1.2001 bis 31.8.2002 zu 4,5 %
vom 1.9.2002 bis 30.4.2003 zu 4 %
ab 1.5.2003 zu 3,5 %.
Nach Ablauf von zwanzig Tagen seit der endgültigen Feststellung der Entschädigung ist Verzugszins zu leisten (Art. 88 Abs. 1 EntG).
Weitere Fragen
22. Die Enteigner verlangen, dass die Entschädigungsleistung im Sinne von Art. 962 ZGB im Grundbuch angemerkt werde. Wohl fehle die für Anmerkungstatbestände des öffentlichen Bundesrechts nötige besondere gesetzliche Grundlage, doch habe der Enteignete an der Schätzungsverhandlung dem grundbuchlichen Eintrag zugestimmt und komme daher die Dispositionsmaxime zum Zuge. Ob eine solche Eintragung aufgrund einer Vereinbarung vorgenommen werden könnte, kann jedoch offengelassen werden. Nachdem im vorinstanzlichen Verfahren kein Vergleich geschlossen worden ist und sich der Enteignete im bundesgerichtlichen Verfahren der verlangten Eintragung widersetzt, kann nicht davon ausgegangen werden, die Parteien hätten sich über die grundbuchliche Anmerkung geeinigt. Eine solche kann deshalb, da die gesetzliche Grundlage immer noch fehlt, nicht angeordnet werden.
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Expropriation de droits de voisinage à cause du bruit du trafic aérien et expropriation du droit de se défendre contre le survol direct; calcul de l'indemnité. MANIÈRE DE PROCÉDER POUR RÉSOUDRE DES QUESTIONS JURIDIQUES IMPORTANTES.
Choix d'un "leading case", parmi 18 procédures traitées par la commission d'estimation, dans le but de résoudre des questions juridiques de principe (consid. 2).
SURVOL AU DÉCOLLAGE DEPUIS LA PISTE 16.
Résumé et confirmation de la jurisprudence au sujet du droit à une indemnité d'expropriation en cas de survol d'un bien-fonds. Définition du survol direct, au sens du droit de l'expropriation (consid. 5-5.3). Dans le cas d'espèce, négation d'une atteinte directe à la propriété foncière (consid. 5.5).
RESTRICTION DES DROITS DE VOISINAGE DONNANT LIEU À INDEMNISATION; IMPRÉVISIBILITÉ ET SPÉCIALITÉ DES IMMISSIONS, AINSI QUE GRAVITÉ DU DOMMAGE.
Pour la condition de l'imprévisibilité des immissions de bruit, en cas de réalisation d'une construction sur un bien-fonds ou en cas d'agrandissement d'une construction existante, l'élément déterminant est la conclusion d'un contrat d'entreprise avant le 1er janvier 1961, voire le début des travaux dans la période précédant cette date (consid. 7).
Dans l'appréciation de la spécialité, des immissions qui pour l'essentiel sont apparues après le 1er janvier 1961, ne peuvent pas être considérées, au détriment du voisin, comme un élément démontrant que le terrain était déjà exposé au bruit (consid. 8).
Le dommage dû au bruit ne se produit pas uniquement au moment de la vente, dans le cas d'un bien-fonds utilisé par son propriétaire (consid. 9), et ce dommage n'est pas considéré comme grave seulement quand la dévaluation de l'immeuble est d'au moins un tiers (consid. 10). Une diminution de valeur de 10 % peut aussi constituer un dommage grave (consid. 11).
ESTIMATION DU DOMMAGE.
Les effets de l'ouvrage qui sont à l'origine d'augmentations ou de diminutions de valeur sans relation avec l'expropriation, notamment l'avantage d'un emplacement proche de l'aéroport, doivent être totalement ignorés dans l'estimation du dommage. On ne considère comme un avantage particulier au sens de l'art. 22 LEx que celui qui se produit pour un bien-fonds faisant l'objet d'une expropriation partielle, mais pas en revanche l'avantage général profitant à l'ensemble du voisinage, dont font également parties des personnes qui ne sont pas expropriées (consid. 12).
Des évolutions possibles mais encore incertaines, à la date déterminante pour l'estimation, du niveau de bruit ne doivent pas être prises en considération pour le calcul de l'indemnité (consid. 13).
MÉTHODE D'ESTIMATION APPLICABLE.
Description du modèle économétrique, qui tient compte d'aspects "hédonistes", retenu par l'expropriant dans cette procédure (modèle "Minderwert
Fluglärm", ou MIFLU; consid. 17 et 18). Application de ce modèle très élaboré d'un point de vue scientifique, pour déterminer la moins-value causée par le bruit aérien sur des maisons familiales et des appartements en PPE (consid. 18).
MONTANT ET FORME DE L'INDEMNITÉ, INTÉRÊTS.
Nouvelle détermination de la dévaluation selon le calcul MIFLU (consid. 19).
Des prestations périodiques pour l'indemnisation ne peuvent être prévues qu'en cas d'expropriation à titre temporaire. Il n'est pas admissible de revoir et de fixer à nouveau une indemnité après une certaine période. La dévaluation causée par le bruit aérien doit être compensée par un paiement en capital (consid. 20).
Intérêts dus en relation avec une indemnité d'expropriation (consid. 21).
MENTION AU REGISTRE FONCIER DE L'INDEMNITÉ D'EXPROPRIATION.
Si les parties y consentent, le versement de l'indemnité d'expropriation peut-il être mentionné au registre foncier? Question laissée indécise. Absence de base légale pour imposer une telle mention (consid. 22).
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134 II 49
Sachverhalt ab Seite 53
Im Juni 1999 ersuchte der Kanton Zürich als damaliger Flughafenhalter die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, um Eröffnung formeller Enteignungsverfahren zur Beurteilung der eingegangenen Entschädigungsforderungen für übermässige Fluglärm-Immissionen. Diese Forderungen betreffen unter anderem zahlreiche Grundstücke in Opfikon-Glattbrugg, die im Bereich der Abflugschneise der Piste 16 liegen. Am 25. Mai 2001 wurde die unique zurich airport Flughafen Zürich AG (im Folgenden: Flughafen Zürich AG) als neue Flughafenhalterin auf ihr Gesuch hin unter Zuerkennung der Parteistellung zum Verfahren beigeladen.
Der Kanton Zürich und die Flughafen Zürich AG erhoben in den Fällen von Opfikon-Glattbrugg als Enteigner die Einrede der Verjährung und verlangten, dass über diese Frage in einem Teilentscheid befunden werde. Die Verjährungseinrede wurde vom Präsidenten der Schätzungskommission am 11. Juni 2003 abgewiesen. Das Bundesgericht wies die von den Enteignern ergriffene Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 27. Juni 2004 ebenfalls ab (BGE 130 II 394).
In der Folge bestimmten die Parteien und der Präsident der Schätzungskommission 18 Verfahren, die als sog. Pilotfälle vorweg behandelt werden sollten. Zu diesen gehört das Verfahren um die Einfamilienhaus-Parzelle Kat.-Nr. 3498 (GBBl. 2044 Opfikon), Grossackerstrasse 6, von X.
Die Einigungsverhandlungen der 18 ausgewählten Verfahren verliefen im November 2005 erfolglos. Nach Durchführung der Schätzungsverhandlung setzte die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, in ihrem Entscheid vom 14. November 2006 die fluglärmbedingte Entwertung der Liegenschaft von X. auf 17,5 % bzw. Fr. 140'000.- fest, wobei die von den Flughafenhaltern übernommenen Kosten für die am Wohnhaus getroffenen Schallschutzmassnahmen in Höhe von Fr. 20'000.- anzurechnen seien. Die Kommission verpflichtete die beiden Enteigner, X. für die Enteignung der nachbarlichen Abwehrrechte infolge übermässiger Fluglärmeinwirkungen wie folgt zu entschädigen:
"1.1 mit einer jährlich wiederkehrenden Leistung von CHF 6'000.-, geschuldet je auf den 1. Januar jeden Kalenderjahres, erstmals am 1. Januar 1997, längstens aber bis Ende 2016;
1.2 die kumulierten Leistungen der bisher seit dem Stichtag des 1. Januar 1997 abgelaufenen 10 Jahre von CHF 60'000.-, sind gesamthaft innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheides zu bezahlen und zu den vom Bundesgericht verbindlich festgesetzten Zinssätzen gemäss Erwägung 6.6 zu verzinsen.
1.3 Die weiteren jährlichen Zahlungen von je CHF 6'000.- sind um die bis Ende 2006 aufgelaufenen Zinsen von CHF 2'347.80 auf insgesamt CHF 8'347.80 zu erhöhen und alsdann zu den ab 1. Januar 2007 geltenden Zinssätzen zu verzinsen."
Im Weiteren wurde u.a. bestimmt, dass die Minderwertsentschädigung nach Vorliegen des definitiven und rechtskräftigen Betriebsreglementes auf schriftliches Begehren einer der Parteien zu überprüfen, den neuen Verhältnissen anzupassen und allenfalls aufzuheben sei (Dispositiv-Ziffer 2).
Gegen diesen Entscheid haben beide Parteien Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde des Enteigneten teilweise gut. Die Beschwerde der Enteigner wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wie bereits erwähnt (siehe Sachverhalt), haben zahlreiche Eigentümer von Grundstücken in der Gemeinde Opfikon-Glattbrugg Entschädigungsforderungen für übermässige Fluglärm-Immissionen angemeldet (vgl. auch BGE 130 II 394 Sachverhalt S. 398). Die Schätzungskommission hat daher im Einvernehmen mit den Parteien 18 Verfahren ausgewählt, um wegweisende Entscheide zu fällen, welche (nach altem Verfahrensrecht) allenfalls direkt dem Bundesgericht unterbreitet werden könnten. In diesen 18 Fällen geht es um Liegenschaften unterschiedlicher Natur, so um Einfamilienhäuser, Mehrfamilienhäuser, Geschäftshäuser, öffentliche Gebäude, landwirtschaftliche Bauten und unüberbauten Boden. In all den Verfahren sind vor Bundesgericht prinzipielle Rechtsfragen aufgeworfen worden, welche - unabhängig von den besonderen Eigenschaften der einzelnen Grundstücke - für die Anerkennung der Entschädigungspflicht überhaupt oder das Vorgehen bei der Entschädigungsfestsetzung massgebend sind. Es erscheint als zweckmässig, zunächst in einem Einzelfall über diese grundsätzlichen Fragen zu befinden. Dazu bietet sich der Entscheid der Schätzungskommission in Sachen der Liegenschaft X. an, gegen den beide Parteien Hauptbeschwerde erhoben haben. Dementsprechend sind die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden, wie von den Enteignern beantragt, im gleichen Verfahren zu behandeln.
3. Die Parteien stellen verschiedene Beweisanträge und ersuchen insbesondere um Befragung von Experten oder um Beizug zusätzlicher Fachberichte wie auch um Vornahme eines Augenscheins. Solche weiteren Instruktionsmassnahmen sind jedoch, wie sich aus dem Folgenden ergibt, nicht erforderlich.
Entschädigung für Überflüge bei Starts ab Piste 16?
4.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wird präzisiert, dass lediglich die Entschädigungsbegehren für den Lärm der Abflüge ab Piste 16 Streitgegenstand bildeten, nicht dagegen allfällige Entschädigungsansprüche für die sog. Südanflüge (vgl. dazu auch BGE 130 II 394 E. 4 S. 399). Allerdings, so führt die Schätzungskommission aus, beklagten sich die Grundeigentümer auch im Zusammenhang mit dem Abflug-Verkehr nicht nur über übermässige, das Nachbarrecht verletzende Immissionen, sondern auch über eigentlichen Überflug. Das Bundesgericht habe jedoch in BGE 131 II 137 E. 3.2 eingehend dargelegt, weshalb Start-Überflüge anders zu beurteilen seien als Landeanflüge und keinen Entschädigungsanspruch begründen könnten. Im Übrigen werde bei der hier fraglichen Liegenschaft die kritische Überflugshöhe selbst von schlecht steigenden Flugzeugen überschritten und falle eine Überflug-Entschädigung auch aus diesem Grund ausser Betracht.
4.2 Der Enteignete bestreitet in seiner Beschwerde, dass das Bundesgericht in BGE 131 II 137 Entschädigungsansprüche für direkte Überflüge durch startende Flugzeuge generell ausgeschlossen habe. Der direkte Überflug sei im konkreten Fall bloss verneint worden, weil die Grossraumflugzeuge eine Höhe von mehr als 400 m erreichten und diese Höhe nur ab und zu von kleineren Maschinen nicht eingehalten werde. Hieraus sei zu schliessen, dass es auch beim Abflug zu eigentlichen Überflügen durch tief fliegende Maschinen kommen könne. Weiter gehe die Schätzungskommission zu Unrecht davon aus, dass Entschädigungsansprüche nur bei regelmässigen Überflügen entstehen könnten. Das Bundesgericht habe mehrfach erwähnt, dass beim direkten Überflug praktisch zugunsten des Flughafenhalters und zulasten des überflogenen Grundstücks eine Überflug- bzw. Durchflug-Dienstbarkeit, d.h. ein Wegrecht, errichtet werde. Die Entschädigungspflicht hange aber nach zivilrechtlichen Grundsätzen nicht davon ab, ob das Wegrecht regelmässig oder unregelmässig ausgeübt werde. Eine Zwangsdienstbarkeit sei einzuräumen, wenn ein Grundeigentum wider den Willen des Eigentümers auch nur einmal überflogen werden solle.
Zur tatsächlichen Situation führt der Enteignete aus, bei den Abflügen und Landungen von bzw. auf Piste 16/34 würden verschiedene Korridore benutzt. Die abfliegenden Maschinen drehten bereits über dem Pistenende oder über Opfikon nach Osten ab (left turn), was zu einer breiten Streuung der Abflugbahnen führe. Der Abflugkorridor werde nach dem Zufallsprinzip benutzt, sodass nie vorausgesagt werden könne, welcher Luftraum beansprucht werde. Dass das Grundstück des Enteigneten nicht jedes Mal und nicht regelmässig überflogen werde, könne aber wie gesagt nicht ausschlaggebend sein. Im Weiteren habe die Schätzungskommission bei ihrem Entscheid über die Überflugsituation voll auf die Angaben der Flughafenhalterin abgestellt und die vorgelegten Aufzeichnungen in keiner Weise überprüft. Insbesondere sei nicht abgeklärt worden, ob der von der Enteignerin ausgewählte Zeitabschnitt vom 16. bis 22. Mai 2005 repräsentativ sei. Es seien daher Darstellungen der Überflugsituation weiterer Zeiträume (15. Dezember 2004 bis 14. Januar 2005, 1. bis 30. Juli 2005, 20. August bis 19. September 2005) zu edieren.
4.3 Die Enteigner bestreiten, dass gelegentliche Überflüge beim Start Anspruch auf Entschädigung zu begründen vermöchten. Aus dem in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angestellten Vergleich des Überflugs mit einem Wegrecht und aus den für Dienstbarkeiten geltenden zivilrechtlichen Prinzipien könne kein solcher Schluss gezogen werden. Schon bei einem einzigen direkten Überflug oder bei nur gelegentlichen Überflügen eine Entschädigungspflicht anzuerkennen, verstiesse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Vereinzelte Überflüge bewirkten denn auch keinerlei Schaden. Weiter seien die Zweifel des Enteigneten an der Objektivität und Aussagekraft der vorgelegten Aufzeichnungen der Abflugbahnen völlig unberechtigt. Für die Darstellung der Überflugsituation seien die - sehr genauen - Multilaterationsdaten des Bodenradars SAMAX verwendet worden. Diese Daten stammten von Skyguide und seien zur Auswertung direkt dem Deutschen Zentrum für Luft- und Raumfahrt (DLR) übermittelt worden. Wie sich aus dem Bericht "Auswertung von Flugspuren des Flughafens Zürich" vom 1. Februar 2006 ergebe, dürfe die Woche vom 16. bis 22. Mai 2005 hinsichtlich Verkehrsaufkommen und Wettersituation/Betriebsregime als repräsentativ gelten. Die vom Enteigneten verlangte Auswertung der Überflugsdaten von drei ganzen Monaten führte zu einem unverhältnismässigen Zeit- und Kostenaufwand. Immerhin seien zusätzlich die Daten zweier weiterer Wochen ausgewertet worden, die in die gewünschten Perioden fielen. Während dieser hätten aussergewöhnliche Verhältnisse geherrscht, seien doch in der Woche vom 17. bis 23. Juli 2006 bei extrem hohem Verkehrsaufkommen praktisch jeden Tag Temperaturen von über 30 Grad aufgetreten. Auch bei diesen unüblichen Verhältnissen hätten die Flugzeuge, obschon die Steigleistung bei warmem Wetter leicht geringer sei, die Liegenschaften in Opfikon-Glattbrugg nicht tiefer überquert als während der ursprünglich ausgewerteten Woche. Demgegenüber seien in der Woche vom 9. bis 16. Januar 2006 höhere Überflugshöhen zu verzeichnen. Jedenfalls bestätigten die zusätzlichen Auswertungen die bisherigen Resultate und zeigten auf, dass keine der 18 ausgewählten Liegenschaften regelmässig unter 150 m Höhe überflogen werde.
Zur konkreten Situation führen die Enteigner aus, das Grundstück Grossackerstrasse 6 sei in der Mai-Woche 2005 sowie in der Juli-Woche 2006 mit einer einzigen Ausnahme auf einer Höhe von 400 m bzw. 500 bis 600 m überflogen worden. Vereinzelte Abflüge hätten sich in geringem seitlichen Abstand von der Parzelle in einer Höhe von 200 m bis 260 m abgespielt. In der Januar-Woche 2006 seien höhere Abflugshöhen zu verzeichnen als in den Sommer-Wochen. Da somit die Abflüge über der Liegenschaft des Enteigneten die - von den Enteignern als massgeblich erachtete - Höhe von 150 m klar überschritten, könne von Überflügen stricto sensu nicht gesprochen werden.
Schliesslich legen die Enteigner dar, dass die Entschädigungsansprüche für Überflüge als verjährt betrachtet werden müssten, da seit langem insbesondere auch mit schweren Flugzeugen über Opfikon-Glattbrugg gestartet werde. Die Ansprüche für eigentlichen Überflug wären daher - anders als die an besondere Voraussetzungen gebundenen Entschädigungsansprüche für Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte - vor 1993 entstanden und mithin verjährt.
5. Das Bundesgericht spricht vom enteignungsrechtlich relevanten "eigentlichen Überflug" (Überflug stricto sensu), wenn die Flugzeuge derart tief unmittelbar über ein Grundstück fliegen, dass der nach Art. 667 Abs. 1 ZGB dem Grundeigentum zuzurechnende Luftraum verletzt wird (vgl. BGE 121 II 317 E. 5b S. 332; BGE 122 II 349 E. 4; BGE 123 II 481 E. 8 S. 494; BGE 124 II 543 E. 5d S. 557; BGE 129 II 72 E. 2; BGE 131 II 137 E. 3 S. 145). Geht es somit um ein direktes Eindringen in das Grundeigentum und nicht um eine im Sinne von Art. 684 ZGB mit übermässigen Einwirkungen verbundene Nutzung eines Nachbargrundstücks, so spielen die in der Rechtsprechung für diesen Fall aufgestellten Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des Schadens keine Rolle. Ein enteignungsrechtlicher Entschädigungsanspruch für Überflug erwächst dem Grundeigentümer indessen nur dann, wenn die Flugzeuge tatsächlich in die Luftsäule über seinem Grundstück eindringen und dies in einer derart geringen Höhe, dass seine schutzwürdigen Interessen an der ungestörten Nutzung seines Eigentums betroffen werden. Zudem wird in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine gewisse Regelmässigkeit solchen Eindringens in den zum Grundeigentum gehörenden Luftraum verlangt ("passage régulier" vgl. BGE 122 II 349 E. 4a/cc S. 355 und BGE 129 II 72 E. 2.2 S. 75). Nur vereinzelte Überflüge ("atteinte trop occasionnelle" vgl. BGE 131 II 137
E. 3.2.3 S. 151) lassen keinen Anspruch auf Enteignungsentschädigung entstehen.
5.1 Die Schätzungskommission hat wie erwähnt im angefochtenen Entscheid erklärt, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien Überflüge beim Start nicht zu entschädigen. Tatsächlich ist in BGE 131 II 137 festgestellt worden, dass bei Abflügen kaum je in den zum Grundeigentum gehörenden Luftraum der Nachbargrundstücke eingedrungen werde, da die Flugzeuge schon weit vor dem Pistenende abhöben und die Nachbarschaft in grösserer Höhe als beim Landeanflug überflögen. Zudem sei der Streuwinkel bei Starts weit grösser als bei Landungen, würden doch die Flugzeuge beim Landeanflug praktisch auf einer Linie aufgereiht und überquerten stets die gleichen Grundstücke. Auch wenn - im damals zu beurteilenden Fall - beim Abflug kleinerer Maschinen gelegentlich nur eine Höhe von etwa 220 bis 250 m erreicht werde, könne jedenfalls nicht von einem Überflug stricto sensu ausgegangen werden, der eine Entschädigungspflicht auslöse.
Präzisierend ist somit festzuhalten, dass es bei Abflügen kaum je zu eigentlichen Überflügen kommt; indessen kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass sich in Pistennähe auch beim Start von Flugzeugen Situationen ergeben, die - insbesondere hinsichtlich Flughöhe und -dichte - jenen im Landungssektor ähnlich sind.
5.2 Soweit der Enteignete geltend macht, entsprechend den zivilrechtlichen Grundsätzen könne die Häufigkeit der Ausübung einer Dienstbarkeitsberechtigung für die Entschädigungspflicht nicht massgeblich sein und entstehe eine solche schon bei einem einzigen Durchflug, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden.
Wohl hat das Bundesgericht die Inanspruchnahme des zum Grundeigentum gehörenden Luftraums beim eigentlichen Überflug mit der Belastung durch ein Durch- oder Überflugsservitut verglichen (vgl. etwa BGE 129 II 72 E. 2.8 S. 80 "assimiler en quelque sorte"). Es ist jedoch immer klargestellt worden, dass dieser Eingriff in das Grundeigentum - da er durch ein mit dem Enteignungsrecht ausgestattetes Unternehmen erfolgt - nicht zivilrechtliche, sondern enteignungsrechtliche Folgen habe. So fallen die im ZGB dem Grundeigentümer oder dem Nachbarn zur Verfügung gestellten Abwehrrechte dahin und richtet sich auch der Entschädigungsanspruch nach den enteignungsrechtlichen und nicht nach den zivilrechtlichen Regeln. Der Hinweis der Enteigneten auf die zivilrechtlichen Prinzipien über die Ausübung und Abgeltung von Dienstbarkeiten geht demnach an der Sache vorbei.
5.3 Die Enteigner ersuchen das Bundesgericht mit Blick auf die Vielzahl der Entschädigungsforderungen, die kritische Flughöhe für den eigentlichen Überflug ein für alle Mal zu bestimmen.
Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Wie gross diese räumliche Ausdehnung ist, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise festlegen, sondern bestimmt sich von Fall zu Fall nach den konkreten Umständen und dem schutzwürdigen Interesse des Eigentümers, diesen Raum selbst zu nutzen oder zu beherrschen und das Eindringen anderer abzuwehren. Das Bundesgericht hat es daher - in der zivilrechtlichen und in der enteignungsrechtlichen Praxis - stets abgelehnt, generell zu bestimmen, auf welcher Höhe ein Flugzeug in die Interessenssphäre der Grundeigentümer und damit in das Grundeigentum selbst eindringe. Dies hange von der Nutzung und Lage der konkret betroffenen Liegenschaft, aber auch von der Art und Grösse der Flugzeuge und den entsprechenden Auswirkungen des Überflugs ab (vgl. BGE 131 II 137 E. 3.1.2 S. 146, E. 3.2.2 und 3.2.3 S. 150 f.; BGE 129 II 72 E. 2.3 S. 76; BGE 123 II 481 E. 8 S. 495; BGE 122 II 349 E. 4a/cc S. 355; BGE 104 II 86 E. 2 S. 89 f., je mit Hinweisen). Indessen lässt sich aufgrund der bereits ergangenen Entscheide die kritische Höhe des Überflugs über Wohngebieten etwas eingrenzen. Eigentliche Überflüge sind bei landenden Grossraumflugzeugen bejaht worden, welche Wohnliegenschaften in der Höhe von 125 m oder darunter überqueren (vgl. BGE 131 II 137 E. 3.1.2 S. 147 mit Hinweisen). Dagegen ist festgestellt worden, dass Überflüge solcher Maschinen in der Höhe von mindestens 400 m das Grundeigentum nicht verletzen (BGE 123 II 481 E. 8 S. 495; BGE 131 II 137 E. 3.2.2 S. 150 und E. 3.2.3 S. 151; siehe auch BGE 123 II 481 E. 8 S. 495). Ebenfalls zu keinem Eingriff führten vereinzelte Flüge insbesondere kleinerer Maschinen in der Höhe von etwa 220 m bzw. 250 m (BGE 131 II 137 E. 3.2.2 S. 150). Anhand dieser Kriterien lässt sich im vorliegenden Fall die Frage des Überflugs stricto sensu beantworten und besteht kein Anlass zu weiteren Abgrenzungen.
5.4 Der Enteignete vertritt nebenbei die Auffassung, als Überflugkorridor müsse das ganze Gebiet gelten, in welchem Randwirbelschleppen aufträten und deshalb die Dachziegel verklammert worden seien. Auf dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht einzugehen, weil Randwirbelschleppen nur bei Landeanflügen entstehen. Im Streite liegt aber im vorliegenden Fall allein die Frage, ob und welche Entschädigung für die mit den Abflügen ab Piste 16 verbundenen Beeinträchtigungen geschuldet sei (vgl. oben E. 4.1).
5.5 Das Grundstück des Enteigneten liegt, um 400 m von der Pistenachse verschoben, rund 2,7 km vom Pistenende entfernt. In diesem Bereich sind gemäss den Aufzeichnungen der Flugspuren, auf welche trotz gewisser Messunsicherheiten insgesamt abgestellt werden darf, die Abflüge ab Piste 16 bereits breit gestreut. Das Grundstück des Enteigneten wird nur selten direkt überflogen. Der Grossteil der Flugzeuge erreicht hier eine Höhe von über 500 m oder jedenfalls - bei sehr hohen Temperaturen - von über 400 m. Nur vereinzelt werden auch Flüge in einer Höhe zwischen 200 und 400 m verzeichnet. Im vorliegenden Fall kann somit, wie die Schätzungskommission zu Recht erkannt hat, von eigentlichen Überflügen - d.h. wie dargelegt von regelmässigen direkten Überflügen in geringer Höhe - nicht die Rede sein. Daran ändert auch nichts, wenn hier, wie der Enteignete vorbringt, einzelne Abflugspuren unter der durchschnittlichen Höhe auf Starts von schlechter steigenden Grossflugzeugen zurückzuführen sind. Dem Begehren um Zusprechung einer Entschädigung für eigentlichen Überflug kann demnach nicht stattgegeben werden. Die Prüfung der Verjährungsfrage erübrigt sich.
Entschädigungspflichtige Unterdrückung von Nachbarrechten (Unvorhersehbarkeit und Spezialität der Immissionen sowie Schwere des Schadens)?
6. Die Schätzungskommission hat im vorliegenden Fall den Entschädigungsanspruch des Grundeigentümers für die Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte bejaht, da die drei in der Rechtsprechung verlangten Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der sog. Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens erfüllt seien. Die Enteigner bestreiten diesen Entschädigungsanspruch insoweit, als er einen Anbau betrifft, der erst nach dem 1. Januar 1961 - dem Stichtag für die Unvorhersehbarkeit der Immissionen - erstellt worden sei. Weiter machen die Enteigner geltend, dass die Voraussetzung der Spezialität der Immissionen, die bei Überschreitung der umweltschutzrechtlichen Immissionsgrenzwerte angenommen wird, nur vorübergehend erfüllt gewesen sei. Zwar sei bei der Liegenschaft des Enteigneten der für den Tag geltende Immissionsgrenzwert der Empfindlichkeitsstufe (ES) II gemäss Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) auch heute noch überschritten. Für das Gemeindegebiet von Opfikon-Glattbrugg müsse jedoch angesichts der seit langem bestehenden Fluglärmvorbelastung enteignungsrechtlich der Immissionsgrenzwert für die ES III massgeblich sein. Da dieser Immissionsgrenzwert nur während weniger Jahre überschritten worden sei, liege bloss eine vorübergehende Beeinträchtigung vor, für welche keine Entschädigung geschuldet sei. Und schliesslich bringen die Enteigner vor, bei selbst genutzten lärmbelasteten Liegenschaften trete der Vermögensschaden erst im Falle des Verkaufes ein. Der beeinträchtigte Wohngenuss des Eigentümers stelle keinen abzugeltenden Schaden im (zivilrechtlichen) Rechtssinne dar. Im Weiteren könne in Fällen der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrbefugnisse wegen übermässigen Lärms - infolge der Nähe und Verwandtschaft zur materiellen Enteignung - nur dann von einem schweren Schaden ausgegangen werden, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswerts der Liegenschaft übersteigt.
7. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415 ausdrücklich bestätigt, dass die für die (Un-)Vorhersehbarkeit der Fluglärm-Immissionen massgebende Schwelle, die auf den 1. Januar 1961 gelegt worden ist (vgl. BGE 121 II 317 E. 6 S. 333 ff.), auch für die durch den Abflugverkehr betroffenen Grundeigentümer in Opfikon-Glattbrugg gilt. Hat ein Anwohner sein Grundstück erst nach diesem Zeitpunkt anders als durch Erbgang erworben, gelten die Einwirkungen als vorhersehbar und kann kein Entschädigungsanspruch entstehen (vgl. BGE 131 II 137 E. 2.1 S. 142 mit zahlreichen Hinweisen). Dies betrifft gemäss dem angefochtenen Entscheid auch Ausbauten und Nutzungserweiterungen, die nach diesem Datum vorgenommen worden sind und deshalb für die Schätzung unbeachtlich bleiben müssten (so auch Urteil E.22/1992 vom 24. Juni 1996, E. 3b, während in BGE 121 II 317 E. 6c/aa S. 337 die Frage noch offengelassen worden ist; vgl. auch BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50 und BGE 111 Ib 233 E. 2a). Die Parteien stellen diese Betrachtungsweise nicht in Frage. Umstritten ist einzig, welches Stadium ein Bau oder ein nachträglicher Ausbau am 1. Januar 1961 erreicht haben müsse, damit die lärmbedingte Entwertung noch als unvorhersehbar gelten könne. Nach dem Enteigneten wäre darauf abzustellen, ob vor dem massgebenden Datum bereits eine erkennbare Bauabsicht bestand und Aufwendungen für die Planung und Projektierung getätigt worden sind. Gemäss Auffassung der Enteigner kann weder der Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs noch jener der Erteilung der Baubewilligung, sondern erst - als allerfrühester Zeitpunkt - der effektive Baubeginn massgebend sein. Sie weisen darauf hin, dass die Schätzungskommission in einem in den Pilotfällen getroffenen Entscheid (der nicht ans Bundesgericht weitergezogen wurde) sogar erst auf den Zeitpunkt der Rohbauvollendung abgestellt habe.
Das Bundesgericht hat sich mit der hier aufgeworfenen Frage der Planung und Erstellung einer Baute während der für die Vorhersehbarkeit kritischen Zeit noch nie befassen müssen. In BGE 131 II 137 E. 2 S. 142 ff. wurde indes im Zusammenhang mit dem Kauf eines Grundstücks dargelegt, dass die aufgestellte Regel, wonach ab 1. Januar 1961 jedermann - und nicht bloss die Flughafen-Anwohner - die hohe Fluglärmbelastung um die Landesflughäfen kennen musste, allgemein gültig und streng zu beachten sei. Sie dürfe nicht im Einzelfall - je nach den gegebenen persönlichen oder tatsächlichen Verhältnissen - angepasst oder umgangen werden. Für die Beurteilung der Vorhersehbarkeit müsse daher beim (Ver-)Kauf eines Grundstücks der Zeitpunkt massgebend sein, in dem sich die Parteien der zivilrechtlichen Ordnung gemäss verbindlich und definitiv zur Übertragung des Grundstücks verpflichteten, also der Zeitpunkt der öffentlichen Beurkundung des Vertrages oder allenfalls des Übergangs des Eigentums bei der Eintragung ins Grundbuch. Dagegen könne es keine Rolle spielen, ob und wann die Parteien Vertragsverhandlungen aufgenommen, unverbindliche Abmachungen getroffen oder Abklärungen bei den Behörden vorgenommen hätten.
Aus diesen Erwägungen ist sinngemäss abzuleiten, dass die Unvorhersehbarkeit der fluglärmbedingten Beeinträchtigungen bei der Überbauung eines Grundstücks zu bejahen ist, wenn der Grundeigentümer schon vor dem 1. Januar 1961 Verbindlichkeiten eingegangen ist, von denen er sich nicht mehr oder nur noch unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen lösen kann. Solche Verbindlichkeiten entstehen aber nicht schon bei Vorbereitungshandlungen wie der Erteilung von Projektierungsaufträgen und der Einholung der Baubewilligung. Die damit verbundenen Kosten sind - verglichen etwa mit den Baukosten - nicht derart hoch, dass ein Verzicht auf die Realisierung des Projektes als unzumutbar erschiene. Die Baubewilligung verpflichtet den Baugesuchsteller auch nicht zur Ausführung des Vorhabens. Sind dagegen die Werkverträge einmal abgeschlossen und die Bauarbeiten aufgenommen, so wäre es unverhältnismässig, vom Grundeigentümer zu verlangen, die Verträge aufzulösen und den Bau im Hinblick auf die - ab 1. Januar 1961 als bekannt geltenden - Immissionsbelastungen einzustellen. Für die Vorhersehbarkeit der Lärmeinwirkungen ist demnach bei der Überbauung eines Grundstücks oder beim Ausbau eines bestehenden Gebäudes darauf abzustellen, ob der Werkvertrag vor dem 1. Januar 1961 abgeschlossen worden ist oder - falls sich dies nicht mehr eruieren lässt - ob der Baubeginn in die Zeit vor diesem Datum falle.
Der Enteignete hat dem Bundesgericht mit seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Enteigner Dokumente vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass der Werkvertrag für den Anbau auf dem Grundstück Grossackerstrasse 6 im Oktober 1960 abgeschlossen worden ist und auch die Bauarbeiten noch vor dem 1. Januar 1961 aufgenommen worden sind. Die Entschädigungspflicht ist somit im Lichte der Unvorhersehbarkeit der lärmbedingten Beeinträchtigungen auch hinsichtlich des Anbaus zu bejahen.
8. Nach Meinung der Enteigner ist bei der Beurteilung der Spezialität der Immissionen angesichts der Fluglärmvorbelastung der Gemeinde Opfikon-Glattbrugg für das ganze Gebiet enteignungsrechtlich vom Immissionsgrenzwert ES III auszugehen, also auch für jene Grundstücke, die nach kommunaler Planung der ES II zugewiesen sind. An sich ist nicht ausgeschlossen, bei der enteignungsrechtlichen Beurteilung der Lärmempfindlichkeit eines Gebietes andere Massstäbe anzulegen, als sie die kommunale Planungsbehörde angewendet hat. Einer Aufstufung steht hier jedoch gerade die enteignungsrechtliche Beurteilungsweise entgegen, die für die Abgeltung von Lärm sowohl die Spezialität der Immissionen als auch deren Unvorhersehbarkeit verlangt. Zwar sind diese Voraussetzungen grundsätzlich voneinander unabhängig zu beurteilen (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 2 S. 346), doch dürfen die einzelnen Anforderungen nicht derart umschrieben werden, dass sie zueinander in Widerspruch treten. So darf zwar wie gesagt vorausgesetzt werden, dass der Nachbar eines Flughafens schon vor dem 1. Januar 1961 - als die Lärmbelastung noch nicht voraussehbar war - Eigentümer seines Grundstücks gewesen sei, damit überhaupt ein Entschädigungsanspruch entstehen kann. Dann aber können diesem Nachbarn die Immissionen, die im Wesentlichen erst nach dem 1. Januar 1961 eingetreten sind (vgl. im Einzelnen zum Betrieb der Piste 16/34: BGE 130 II 394 E. 12.3.1 S. 420), nicht im Rahmen der Beurteilung der Spezialität der Einwirkungen als Lärmvorbelastung angerechnet werden. Hat mit anderen Worten ein Grundeigentümer sein Grundstück seinerzeit an einem Ort erworben, an welchem nach damaligem Ortsgebrauch kein (übermässiger) Lärm bestand und auch nicht zu erwarten war, so kann ihm das öffentliche Unternehmen, das den Lärm selbst bewirkt, die nachträgliche Änderung des Ortsgebrauchs nicht zur Last legen. Bei der von den Enteignern geltend gemachten Lärmvorbelastung handelt es sich aus enteignungsrechtlicher Sicht vielmehr um Auswirkungen des Werkes selbst, die im Enteignungsfall bei der Entschädigungsbemessung ausser Acht zu lassen sind (Art. 20 Abs. 3 EntG [SR 711]). Dem Antrag der Enteigner um - enteignungsrechtliche - Höhereinstufung der der ES II zugewiesenen Grundstücke ist demnach nicht zu entsprechen.
9. Soweit die Enteigner vorbringen, ein lärmbedingter Schaden könne bei selbst genutzten Liegenschaften erst im Verkaufsfall eintreten, ist ihnen ebenfalls nicht zu folgen.
Dass Wohnliegenschaften durch übermässigen Lärm entwertet werden, entspricht allgemeiner Lebenserfahrung und ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Wie die Enteigner an anderer Stelle selbst darlegen, stellt die ruhige Lage gleich wie etwa die schöne Aussicht, die gute Anbindung an den öffentlichen Verkehr oder die Qualität der Baute eines der Elemente dar, die den Wert einer Liegenschaft ausmachen. Geht dieses Element verloren, nimmt der Markt- bzw. der Verkehrswert des Grundstücks ab und entsteht somit ein Schaden. Dass sich die Entwertung einer Liegenschaft bei Weiternutzung durch den bisherigen Eigentümer (noch) nicht in einem niedrigeren Verkaufspreis niederschlägt, ändert an der Werteinbusse nichts. Dem Grundeigentümer verbleibt nach dem Auftreten der übermässigen Lärmimmissionen nur noch ein Teil des früheren Marktwerts. Dieser Wertverlust ist, sofern der übermässige Lärm von einem mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Unternehmen ausgeht und auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, nach Art. 19 lit. b EntG zu entschädigen, ohne dass die Entwertung durch einen Verkauf nachgewiesen werden müsste. Es gibt keinen Grund, den Eigentümer eines von ihm selbst genutzten Einfamilienhauses, der übermässige Fluglärmimmissionen zu dulden hat, im Hinblick auf den Nachweis des Schadens anders zu behandeln als andere Teilenteignete, so z.B. den Eigentümer einer von ihm selbst genutzten Wohnliegenschaft, welche mit einem Überleitungsservitut belastet wird (vgl. BGE 129 II 420).
10. In Übernahme der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung ist nach Auffassung der Enteigner nur dann von einem schweren Schaden auszugehen, wenn der Minderwert wegen Fluglärms einen Drittel des Verkehrswertes der betroffenen Liegenschaften übersteigt.
Die von den Enteignern in diesem Zusammenhang zitierten Entscheide zur materiellen Enteignung (Urteil A.115/1983 vom 14. Dezember 1983, publ. in: ZBl 85/1984 S. 366; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2001 [VR2000.00001]) betreffen indes nicht Lärm- oder andere Immissionen, sondern die Umzonung bzw. Nichteinzonung von Grundstücken im Rahmen kommunaler Nutzungsplanung. Weiter ist in diesen Entscheiden nicht festgestellt worden, dass Werteinbussen von Grundstücken von bis zu einem Drittel entschädigungslos hinzunehmen seien, sondern dass Bauverbote oder Baueinschränkungen, die nicht mehr als einen Drittel der Grundstücksfläche beträfen, noch in den Rahmen von hinzunehmenden öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkungen fielen (vgl. auch BGE 93 I 338 E. 7 S. 342 ff. mit Hinweisen). Da auch eine bauverbotsbelastete Fläche noch einen Restwert aufweist, ist die Gesamtentwertung der Grundstücke in diesen Fällen geringer als ein Drittel. Im Übrigen ist insbesondere in BGE 116 Ib 11 eingehend erläutert worden, weshalb die Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber übermässigen, von einem öffentlichen Werk ausgehenden Lärmimmissionen den Bestimmungen über die formelle Enteignung und den in der Rechtsprechung aufgestellten speziellen Regeln folgt, und kann hier auf jene Erwägungen verwiesen werden. Art. 16 EntG schreibt aber, gleich wie Art. 26 Abs. 2 BV, im Falle der formellen Enteignung volle Entschädigung vor. Die Voraussetzung des schweren Schadens darf deshalb keine allzu hohe Hürde bilden und lässt sich nur insoweit rechtfertigen, als der Grundsatz zum Tragen kommt, dass ein Entschädigungsanspruch nicht für jeden beliebigen hoheitlichen Eingriff und damit auch nicht für jede beliebige Beeinträchtigung durch den öffentlichen Verkehr entstehen kann.
11. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Voraussetzung der Schwere des immissionsbedingten Schadens so zu verstehen, dass der Schaden eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft erreichen muss, damit eine Ersatzpflicht entsteht (vgl. BGE 94 I 286 E. 9c S. 302; BGE 110 Ib 340 E. 2 S. 347; BGE 123 II 481 E. 7d S. 493; BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 419). Eine feste, allgemein gültige Grenzziehung ist in der Praxis ausgeschlossen worden. In BGE 101 Ib 405 und BGE 102 Ib 271 wurde immerhin anerkannt, dass auch eine Entwertung von 10 % einer Liegenschaft bereits einen schweren Schaden im enteignungsrechtlichen Sinn darstellen kann. Verschiedentlich sind denn auch in bundesgerichtlichen Verfahren, die Nationalstrassenlärm betrafen und durch Vergleich erledigt werden konnten, Minderwertsentschädigungen von klar weniger als einem Drittel des Verkehrswertes des (nicht lärmbelasteten) Grundstücks zugestanden worden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei Fluglärm, der sich zumindest ebenso einschneidend auswirkt wie der Strassenlärm, die Schwere des Schadens strenger umschrieben werden sollte. Auch die in den letzten Jahrzehnten eingetretene starke Erhöhung der Immobilienpreise spricht nicht für eine Anhebung der (in Prozenten ausgedrückten) Schwelle des schweren Schadens.
Die Schätzungskommission hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Schwere des immissionsbedingten Schadens sei in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände in Prozenten des Verkehrswerts zu schätzen, den die betreffende Liegenschaft ohne die übermässigen Einwirkungen aufweisen würde. In der herkömmlichen Schätzungspraxis gelte aber seit jeher für Verkehrswertschätzungen ein Ermessensspielraum von plus/minus 10 %. Es würde daher als widersprüchlich und inkonsequent erscheinen, einen Schaden als schwer zu qualifizieren, der 10 % des geschätzten Verkehrswerts nicht erreicht. Das Erfordernis der Schwere des Schadens sei somit nur dann als erfüllt zu betrachten, wenn der Minderwert infolge Fluglärms 10 % des Verkehrswerts deutlich übersteige.
Der Schätzungskommission ist darin zuzustimmen, dass der lärmbedingte Minderwert - der Einfachheit und der Praktikabilität halber - üblicherweise in Prozenten des Verkehrswerts des lärmunbelasteten Grundstücks angegeben wird. Es darf jedoch nicht vergessen werden, dass die Entschädigung nach den Regeln über die Teilenteignung zu bemessen ist. Der Grundeigentümer hat Anspruch auf Ersatz des Minderwertes, den sein Grundstück durch die dingliche Belastung erleidet, d.h. auf die Vergütung der Wertdifferenz, die sich zwischen dem Verkehrswert des unbelasteten Grundstücks und jenem des belasteten Grundstücks ergibt (vgl. Art. 19 lit. b EntG; BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 245; BGE 122 II 337 E. 4c S. 343 mit Hinweisen). Der Minderwert bzw. die Entschädigung wäre somit richtigerweise nicht als prozentualer Anteil des Verkehrswertes des unbelasteten Grundstücks (oder des belasteten Grundstücks) zu bestimmen, sondern als Differenzbetrag zu ermitteln, der sich bei Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Lärmbelastung ergibt. Wird der Minderwert als Differenzbetrag verstanden und festgelegt, kommt dem Schätzungsermessen bei der Bestimmung des Verkehrswertes einer Liegenschaft nur wenig Bedeutung zu, wird doch eine höhere (oder tiefere) Schätzung des Verkehrswertes vor der Lärmbelastung auch eine höhere (oder tiefere) Schätzung des Verkehrswertes nach der Lärmbelastung nach sich ziehen. Die Differenz bleibt sich somit gleich. Das Vorliegen eines schweren Schadens kann daher bei einem Minderwert von 10 % nicht allein mit dem Hinweis auf das Schätzungsermessen verneint werden.
Abzüge bei der Bemessung des Schadens?
12. Die Enteigner verlangen, dass bei der Bestimmung der Minderwertsentschädigung die Vorteile, die der Flughafen Zürich für die in seinem Einflussbereich liegenden Nachbargrundstücke mit sich gebracht habe, angerechnet würden. Der Flughafen habe durch seinen Betrieb und die dadurch bewirkte Wertschöpfung nicht nur das Entwicklungspotenzial der Stadt Opfikon-Glattbrugg gefördert, sondern auch eine allgemeine Wertsteigerung der Liegenschaften herbeigeführt. Dieser werkbedingte Vorteil, der am Stichtag 20 % des Wertes der Liegenschaften ausgemacht habe, sei mindestens so anzurechnen, dass vom heranzuziehenden Verkehrswert 20 % abgezogen und für die Minderwertsbestimmung von 80 % des Verkehrswertes der Liegenschaften ohne Fluglärm ausgegangen werde.
Gemäss Art. 20 Abs. 3 EntG haben die durch das Unternehmen des Enteigners entstehenden Werterhöhungen oder Wertverminderungen bei der Ermittlung des Verkehrswertes ausser Betracht zu fallen. Die Verkehrswertbestimmung hat so zu erfolgen, wie wenn es das Werk des Enteigners nicht gäbe. Dieser Grundsatz findet vorab bei Totalenteignungen sowie bei Teilenteignungen Anwendung, bei denen ein Teil der Grundstücksfläche abzutreten ist (räumliche Teilenteignung) und der abzutretende Teil nach den gleichen Regeln entschädigt wird wie eine ganze Parzelle (zu den Arten von Teilenteignung vgl. BGE 103 Ib 91 E. 3 S. 97). Bei Teilenteignungen infolge übermässiger Lärmimmissionen wie der hier vorliegenden hat indes wie gesagt (E. 11) die Minderwertsentschädigung dem Differenzbetrag zu entsprechen, der sich bei Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Lärmbelastung ergibt. Allfällige werkbedingte Vorteile verbleiben dem Grundstück aber auch nach der Lärmbelastung. Da die (nicht mit der Enteignung in Zusammenhang stehenden) werterhöhenden oder wertvermindernden Auswirkungen des Werks bei der Schadensermittlung völlig wegzudenken sind, wären somit bei der Gegenüberstellung der Verkehrswerte vor und nach der Immissionsbelastung die werkbedingten Vorteile von beiden Werten abzuziehen. Auf solche - beiderseitige - Abzüge kann verzichtet werden. Insofern ist die Bemerkung in BGE 130 II 394 E. 12.3.3 S. 423 über die Vorteilsanrechnung zu relativieren.
Gegen diese Überlegungen kann auch nicht eingewendet werden, dass die dem Grundeigentümer verbleibenden werkbedingten Vorteile nach Art. 22 Abs. 1 EntG angerechnet bzw. von der Entschädigung abgezogen werden müssten. Diese Bestimmung schreibt bei Teilenteignung nur die Anrechnung von "besonderen Vorteilen" ("avantages particuliers", "speciali vantaggi") vor, die dem "verbleibenden Teil" durch das Unternehmen erwachsen. Als Sondervorteil in diesem Sinne fällt nur jener Nutzen in Betracht, der (allein) dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, der - wie bei einer generellen Wertsteigerung des Bodens - der ganzen Nachbarschaft und damit auch den Nichtenteigneten zugutekommt (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. I, N. 4 zu Art. 22 EntG; WERNER DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nach Bundesrecht, ZBl 79/1978 S. 6; siehe auch BGE 131 II 458 E. 3.3 S. 462 f. und E. 6 S. 468 f.).
Dem Begehren der Enteigner um generelle Vorteilsanrechnung ist nicht stattzugeben.
13. Weiter bringen die Enteigner vor, dass sich die Höhe der Enteignungsentschädigung unter anderem nach dem Mass der Lärmbelästigung bestimme und in diesem Zusammenhang die bereits eingetretene sowie die künftige Lärmentlastung, die dank der technologischen Entwicklung möglich sei, berücksichtigt werden müsse. Die Fluglärmbelastung habe in der Umgebung des Flughafens Zürich seit 1987 stetig und nachweislich abgenommen. In der Gegend der Pilotliegenschaften sei der Lärmpegel während der Tagesstunden seit dem Stichtag, dem 1. Januar 1997, dank leiseren Flugzeugen um rund 5 dB(A) gesunken. Bis zum Jahr 2020 könnten gemäss einem Bericht des Advisory Council for Aeronautics Research in Europe (Strategic Research Agenda, Volume 2 vom Oktober 2002) aufgrund weiterer Fortschritte im Flugzeugbau zusätzliche Reduktionen von 10 dB(A) erwartet werden. Dieser künftigen Lärmentlastung sei zwingend mit einem standardisierten Abzug von 20 % der Minderwertsentschädigung Rechnung zu tragen. Die Ausführungen der Schätzungskommission, wonach die Lärmbelastung erfahrungsgemäss eher zu- als abnehme, die künftige technologische Entwicklung ungewiss sei und auch nicht dem Flughafenhalter zugutekommen dürfte, gingen an den Tatsachen und an der Rechtslage vorbei.
Der Enteignete anerkennt, dass der Dauerschallpegel des Fluglärms während der Tagesstunden seit 2001 zurückgegangen ist. Dieser Rückgang sei allerdings nur temporär, bleibe doch die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Haupt-Startpisten. Zudem könne keineswegs davon ausgegangen werden, dass dank Verbesserungen der Triebwerkstechnologien in der überblickbaren Zukunft weitere Lärmreduktionen einträten. Vielmehr führe die Optimierung der Flugzeuge auf möglichst wenig Treibstoffverbrauch sogar zu höherem Lärm. Hinzu komme, dass seit der Einführung der sog. Südanflüge im Oktober 2003 die Einwohner von Opfikon-Glattbrugg nicht nur während des Tages, sondern auch in den Tagesrand- und Nachtstunden Lärmeinwirkungen ausgesetzt seien.
13.1 Nach Art. 19bis Abs. 1 EntG ist für die Frage, welche rechtliche und welche tatsächliche Situation der Bewertung des enteigneten Grundstücks zugrunde zu legen sei, auf das Datum der Einigungsverhandlung abzustellen. Diese Regelung ist indessen, wie im angefochtenen Entscheid zu Recht festgestellt wird, auf Verfahren mit öffentlicher Planauflage und persönlicher Anzeige zugeschnitten, in denen die Entschädigungsforderungen für eine Enteignung gleichzeitig anzumelden sind und damit auch die Einigungsverhandlungen zur gleichen Zeit durchgeführt werden können. Findet dagegen, wie häufig beim nachträglichen Auftreten übermässiger Immissionen, kein öffentliches Auflageverfahren statt und können die Entschädigungsansprüche bis zum Eintritt der Verjährung über einen längeren Zeitraum geltend gemacht werden, rechtfertigt es sich, für alle Verfahren den nämlichen Schätzungszeitpunkt zu wählen. Der Schätzungsstichtag ist in diesen Fällen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Würdigung der gegebenen Umstände festzusetzen und darf auf den Zeitpunkt gelegt werden, in dem die Lärmbetroffenen durch öffentliche Auflage der Lärmbelastungspläne und öffentliche Bekanntmachung zur Anmeldung ihrer Entschädigungsansprüche hätten aufgefordert werden können (BGE 121 II 350 E. 6c/d S. 356).
Die Schätzungskommission hat in Anwendung dieser Rechtsprechung den dies aestimandi auf den 1. Januar 1997 festgesetzt. Die Enteigner erklären sich mit dieser Festlegung ausdrücklich einverstanden, fordern aber wie gesagt gleichzeitig, dass bei der Schadensbemessung die inzwischen eingetretene und insbesondere die ihrer Meinung nach voraussehbare künftige Lärmsituation berücksichtigt werde. Damit verlangen sie jedoch im Grunde genommen - etwas widersprüchlich - eine Verschiebung des Schätzungszeitpunktes.
13.2 Das Bundesgericht hat sich in seiner Entschädigungspraxis mit der Frage möglicher künftiger Zu- oder Abnahme von übermässigen Immissionen noch kaum befassen müssen. In der Regel ist davon ausgegangen worden, dass bei der Ermittlung des massgebenden Lärmpegels und der entsprechenden Entschädigungsbemessung auf den am Stichtag herrschenden Lärm abzustellen sei und sich dieser in absehbarer Zeit nicht wesentlich ändern werde. In BGE 110 Ib 340 ist allerdings erwogen worden, bei der Lärmermittlung statt auf den tatsächlichen Verkehr auf den "Normverkehr" abzustellen, der sich nach der Leistungsfähigkeit einer (National-)Strasse richtet. Sei vorauszusehen, dass die Verkehrsbelastung einer bestehenden Strasse stark ansteigen werde, empfehle es sich im Enteignungsverfahren, bei der Schadensfestsetzung den Beeinträchtigungen aus dem "Normverkehr" ebenfalls Rechnung zu tragen. Auf diese Weise werde die nachbarliche Auseinandersetzung endgültig erledigt und der Enteignete mit der Zahlung der Entschädigung abschliessend verpflichtet, die übermässigen Immissionen zu dulden. Zudem könne berücksichtigt werden, dass der Immobilienmarkt auf voraussehbare künftige Entwicklungen häufig sofort reagiere (E. 5 S. 351 f.).
Demgegenüber besteht keine bundesgerichtliche Rechtsprechung zur möglichen oder voraussehbaren Abnahme von Immissionen aus dem Betrieb eines Unternehmens in einem zukünftigen, unbestimmten Zeitpunkt (in BGE 123 II 560 war diese Frage nicht zu prüfen). Zu beurteilen waren bisher lediglich Entschädigungen für zeitlich begrenzte Beeinträchtigungen während der Bauzeit (vgl. BGE 113 Ia 353; BGE 117 Ib 15; BGE 132 II 428). Im Übrigen ist dem Bundesgericht nicht bekannt, dass in einem der Fälle, in denen Entschädigungen für Nationalstrassenlärm zugesprochen wurden und später in Anwendung der Umweltschutzgesetzgebung Lärmschutzwände erstellt worden sind, die Entschädigung vom Enteigner ganz oder teilweise zurückgefordert worden wäre.
13.3 Als einer der enteignungsrechtlichen Grundsätze darf gelten, dass bei der Schadensermittlung und Entschädigungsbemessung nur Tatsachen zu berücksichtigen sind, die im Schätzungszeitpunkt bereits gegeben sind oder die sich mit Sicherheit oder grösster Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft ergeben bzw. ergeben hätten, wenn keine Enteignung stattfinden würde. So dürfen Inkonvenienzentschädigungen nur für Nachteile zugesprochen werden, die sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als Folge der Enteignung voraussehen lassen (Art. 19 lit. c EntG). Weiter darf die Möglichkeit einer besseren Verwendung (Art. 20 Abs. 1 EntG) nur berücksichtigt werden, wenn sie in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Stichtag bereits bestanden hat oder, ohne die Enteignung, in nächster Zukunft eingetreten wäre; bloss theoretische Möglichkeiten oder vage Aussichten auf eine künftige günstigere Verwendung genügen nicht (vgl. etwa BGE 112 Ib 531 E. 3 S. 533; BGE 113 Ib 39 E. 3 S. 43; 129 470 E. 6.1 S. 477 f.). Demnach sind nach dem Stichtag eintretende Änderungen der tatsächlichen Situation, die sich werterhöhend oder -vermindernd auswirken können, bei der Entschädigungsbemessung nur insoweit zu berücksichtigen, als sie sich im Schätzungszeitpunkt im Verkehrswert des von der Enteignung betroffenen Objektes schon niedergeschlagen haben oder mit hinreichender Sicherheit in nächster Zukunft niederschlagen werden.
13.4 Es ist unbestritten, dass die Zahl der Abflüge seit dem Jahr 2000 - teils wegen des Rückgangs des Flugverkehrs, teils infolge der Verlegung von Starts auf die Piste 28 - abgenommen hat. Der Enteignete macht wie gesagt geltend, dieser Rückgang sei nur vorübergehend, befinde sich doch der Flugverkehr erneut in vollem Wachstum und bleibe die Piste 16 gemäss dem "Vorläufigen Betriebsreglement" eine der Haupt-Startpisten. Die Enteigner widersprechen dem nicht und haben in ihren Eingaben an die Schätzungskommission auch eingeräumt, dass das Verkehrsaufkommen möglicherweise wieder zunehmen könnte. Sie begründen ihr Begehren um den Abzug für künftige Lärmentlastung vielmehr mit dem technologischen Fortschritt im Flugzeugbau, der bis zum Jahr 2020 nochmals zu einer deutlichen Reduktion des Flugzeuglärms führen werde. Diese Prognose bezieht sich somit nicht auf die nächste Zukunft, sondern auf einen Zeithorizont von mehr als 20 Jahren ab dem dies aestimandi. Die prognostizierte Lärmentlastung von 10 dB(A) wird zudem in dem von den Enteignern erwähnten Bericht als blosse Zielvorstellung angegeben. In der Fachliteratur wird zwar bestätigt, dass die Entwicklung neuer Triebwerke im Gange und die Reduktion des Fluglärms theoretisch möglich sei. Praktisch lägen aber wesentliche Änderungen in weiter Ferne. Die Flugzeugindustrie werde möglichst lange an den Triebwerken der heutigen Generation festhalten, die erprobt seien und für welche eine ausgebaute Logistik bestehe. Ein Wechsel werde erst stattfinden, wenn wirtschaftliche Vorteile dafür sprächen oder schärfere Umweltbestimmungen ihn erzwängen. Zudem könnten die Fortschritte der Neuentwicklungen nicht mehr so gross sein wie jene, die seinerzeit bei der Einführung der Mantelstromtriebwerke erzielt worden seien (ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, 5. Aufl. 2003, S. 14-5). Auch der Bundesrat geht in seinem Bericht über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004 davon aus, dass langfristig wieder mit einem Wachstum im Luftverkehr zu rechnen sei und dass der technologische Fortschritt nur bei einem geringen Luftverkehrswachstum ausreichen werde, um die mit dem Wachstum verbundene Mehrbelastung an Lärm- und Schadstoffemissionen zu kompensieren (Bericht vom 10. Dezember 2004, BBl 2005 S. 1781 ff., Ziff. 3.1.4.1 S. 1815). Somit ist festzuhalten, dass die von den Enteignern angerufene technologische Entwicklung im Flugzeugbau keine Tatsache darstellt, die - vom Zeitpunkt des dies aestimandi aus gesehen - in nächster Zukunft mit hinreichender Sicherheit zu einer wesentlichen Lärmentlastung führen wird und daher bei der Entschädigungsbemessung zu beachten wäre. Dem Begehren um Vornahme eines entsprechenden standardisierten Abzugs von 20 % der Minderwertsentschädigung kann nicht entsprochen werden.
Anwendbare Schätzungsmethode
14. Die Schätzungskommission hat im vorliegenden Fall zur Bestimmung der Minderwertsentschädigung eine Berechnung unter Beizug der Lageklassenmethode angestellt, aber auch das Resultat, das sich bei Anwendung des neuen Schätzungsmodells MIFLU ergeben hat, mitberücksichtigt.
Im angefochtenen Entscheid wird hierzu ausgeführt, die Schätzungskommission habe angesichts der Grosszahl der Entschädigungsbegehren und des relativ ungewissen Fortgangs der Verfahren im Jahr 1999 im Einvernehmen mit den Parteien beschlossen, vorerst eine Verkehrswertschätzung aller Objekte nach einem einheitlichen, herkömmlichen Schätzungsmodell durchzuführen. Bei der Kategorie "selbstgenutztes Wohneigentum" (Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum) sei die Sachwert- bzw. Realwertmethode angewendet worden. Der Gebäudewert sei somit aufgrund der Baukosten bestimmt worden, wobei dem Unterhaltszustand Rechnung getragen worden sei, und der Landwert sei anhand der Lageklassenmethode oder aufgrund von Vergleichswerten festgelegt worden. Zur Bestimmung eines lärmbedingten Minderwertes gebe es in der Schätzungslehre keine anerkannte Methode. Die Schätzungskommission sei daher frei, in jedem Einzelfall - unter entsprechender Begründung - die ihr als geeignet erscheinende Schätzungsmethode zu wählen und allenfalls mehrere dieser Methoden zu kombinieren. Der fluglärmbedingte Minderwert einer Liegenschaft könne anhand der Veränderung der Lageklasse dargestellt werden. Der Standort, die Nutzung sowie die verkehrstechnisch gute Lage eines Grundstücks blieben mit oder ohne Fluglärm gleich. Hingegen würden die Wohnlage (Attraktivität, Immissionen) und die Nachfrage durch den Fluglärm negativ beeinflusst. Die Wertveränderung finde nach der Lageklassenmethode grundsätzlich auf dem Landwert statt. Die Schätzungskommission sei der Meinung, dass gerade dieser Fokus zu einer gerechten Bemessung der Wertverminderung führe, habe doch nicht jeder Enteignete gleich hohe Investitionen getätigt bzw. das Ausnützungspotenzial der Liegenschaft ausgeschöpft.
Die Enteigner hätten, so legt die Schätzungskommission weiter dar, für die Kategorie des selbstgenutzten Eigentums eigens ein besonderes hedonisches, das heisst auf ökonometrischen Grundlagen und auf zahlreichen Daten beruhendes Schätzungsmodell erstellen lassen. Die grosse, nur elektronisch zu verarbeitende Datenmenge stamme aus den Unterlagen der Zürcher Kantonalbank, der Marktführerin im Hypothekargeschäft, und beziehe sich auf Immobilien im ganzen Kantonsgebiet. Die Arbeiten an diesem Modell, kurz MIFLU genannt (für "Minderwert Fluglärm"), seien wissenschaftlich begleitet und überprüft worden. Die Methode beruhe auf statistischen Vergleichen der einzelnen Bewertungselemente von Liegenschaften und solle es ermöglichen, den Einfluss des - nach den Berechnungen der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) ermittelten - Fluglärms auf den Grundstückswert isoliert auszudrücken und schematisch zu bestimmen. Dieses Modell könne durchaus wertvolle Dienste für die gestellten Schätzungsaufgaben leisten, habe aber - wie die Enteigneten zu Recht geltend machten - den Nachteil, für Laien schwer verständlich und nicht nachvollziehbar zu sein. Ausserdem hange die Qualität des Ergebnisses von der Qualität der Dateneingabe ab. Andererseits weise auch die Lageklassenmethode insofern Unzulänglichkeiten auf, als sie sich nur auf relativ wenige Daten abstütze und stärker durch das subjektive Ermessen des Schätzers beeinflusst werde. Zur Bestimmung der Entschädigung dürften daher die Bewertung der Schätzungskommission wie auch jene gemäss MIFLU-Modell beigezogen werden, wobei beide Ergebnisse gleich zu gewichten seien. Derart könne einerseits die objektive, schematische, aber rein statistische Beurteilung des Minderwertes, andererseits aber auch die individuelle Betrachtung des betroffenen Objekts durch den Schätzer in die Bemessung einfliessen.
15. Das Vorgehen der Schätzungskommission bei der Entschädigungsbemessung wird von beiden Parteien kritisiert.
Der Enteignete beanstandet vorweg das "Methodenpuzzle", das mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unvereinbar sei, wende doch das Bundesgericht für dieselbe Liegenschaftenart stets nur eine einzige Schätzungsart an. Zudem seien die angewandten Methoden - zum einen die Sachwertmethode unter Beizug der Lageklassenmethode und zum andern die Berechnungen gemäss MIFLU - zur Ermittlung des Minderwertes ungeeignet. Insbesondere könne die Lageklassenmethode nur zu brauchbaren Ergebnissen führen, wenn es sich um ertragswertorientierte Objekte handle und die Grundstücksfläche dem zonenkonformen Landbedarf für das Objekt entspreche. Der Lageklassenschlüssel diene ausschliesslich dazu, den Landwert in eine bestimmte Beziehung zum Gebäudewert zu setzen. Die Veränderung der Lageklasse bewirke somit lediglich eine Veränderung des Landwertanteils und widerspiegle entgegen der Meinung der Schätzungskommission keineswegs eine Veränderung des Gesamtverkehrswerts der Liegenschaft. Ausserdem sei der verwendete Lageklassenschlüssel hinsichtlich der Immissionsbelastung zu undifferenziert und die konkrete Einordnung der Liegenschaft des Enteigneten mangelhaft. Es sei daher eine Neuschätzung des Minderwertes durch die Oberschätzungskommission zu veranlassen.
Die Enteigner halten die Kombination der Lageklassenmethode mit der MIFLU-Bewertung aus ähnlichen Gründen für verfehlt. Sie betonen im Weiteren, dass bei der Lageklassenmethode, so wie sie konkret angewendet worden sei, dem subjektiven Empfinden bzw. dem Ermessen des Schätzers ein allzu grosses Gewicht zukomme, was bei einer Grosszahl von Fällen zwingend zu Ungerechtigkeiten und nicht vertretbaren Ungleichbehandlungen führe.
Die Kritik am Vorgehen der Schätzungskommission, insbesondere am Einsatz der Lageklassenmethode zur Ermittlung des fluglärmbedingten Minderwertes, erscheint teilweise als berechtigt.
15.1 Die Behauptung des Enteigneten, dass das Bundesgericht für dieselbe Liegenschaftenart jeweils nur eine einzige Schätzungsmethode anwende, trifft in dieser Absolutheit nicht zu. Auch wenn sich dies aus den publizierten Entscheiden kaum ergibt, so sind bei der Bewertung von Mietobjekten oder von Liegenschaften mit unterschiedlicher Nutzung regelmässig sowohl der Realwert als auch der Ertragswert ermittelt und die Resultate beider Methoden - je nach Art des Objekts gewichtet - zur Verkehrswertbestimmung herangezogen worden (vgl. etwa BGE 113 Ib 39 E. 4a-c S. 44 ff.; BGE 128 II 74 E. 4 S. 77). Wohl kann diese Art der Schätzung als Mischwertmethode bezeichnet werden (vgl. FRANCO CANONICA, Schätzerlehrgang, Grundwissen, Schweiz. Immobilienschätzer-Verband SIV [Hrsg.], Bern 2000, S. 119; Das Schweizerische Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVK und Schweiz. Schätzungsexpertenkammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/ SVIT [Hrsg.], S. 48 [im Folgenden: Schätzerhandbuch]), doch ändert dies nichts daran, dass es sich um die kombinierte Anwendung zweier selbständiger Schätzungsmethoden handelt. Weiter haben die bundesgerichtlichen Experten häufig das anhand einer Schätzungsmethode ermittelte Ergebnis unter Beizug weiterer Methoden überprüft und allenfalls korrigiert (so Urteil E.40/1976 vom 16. Januar 1980, E. 2, 3 und 6 nicht publ. in BGE 106 Ib 19; vgl. auch BGE 102 Ib 353 E. 2 in fine S. 355; siehe auch HESS/WEIBEL, a.a.O., N. 96 zu Art. 19 EntG). Voraussetzung für ein solches Vorgehen ist allerdings, dass sich alle eingesetzten Methoden zur Schätzung des fraglichen Objektes eignen.
15.2 Wie in BGE 128 II 74 E. 5c/aa S. 81 und BGE 131 II 458 E. 5.1 S. 465 eingehend geschildert wird, beruht die sog. Lageklassenmethode auf der zunächst von WOLFGANG NAEGELI gewonnenen Erkenntnis, dass der Wert des Landes zum Gesamtwert einer Liegenschaft in einer ganz bestimmten Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage dieselbe sei. Je besser die Lage, umso höher sei der Anteil des Landwertes am Gesamtwert. Bei der Bewertung einer Liegenschaft könne demnach der Neu- oder Zeitwert der bestehenden oder möglichen Überbauung errechnet und aus diesem Betrag entsprechend der Lageklasse, welche nach einem Bewertungsschlüssel für das Grundstück festgesetzt wird, der Landwert bestimmt werden. Ausgehend von ursprünglich 8 Lageklassen werden in der heutigen Fachliteratur mehrheitlich 10 Lageklassen mit entsprechenden Lageklassenschlüsseln und Landwertanteilen unterschieden (vgl. die Hinweise in BGE 131 II 458 E. 5.1 S. 465).
Die neuere Schätzungslehre empfiehlt gegenüber der Lageklassenmethode Zurückhaltung. Die Methode beruhe auf einer relativ bescheidenen Datenbasis und es sei noch nie empirisch überprüft worden, ob die angenommenen Relationen je gegolten hätten und auch heute noch gälten (DONATO FLAVIO SCOGNAMIGLIO, Methoden zur Immobilienbewertung im Vergleich, Diss. Bern 2000, S. 20). Weiter wird dargelegt, die - gleiche - Gewichtung der einzelnen Kriterien des Lageklassenschlüssels sei fragwürdig. Zudem spiele das subjektive Empfinden bei der Einstufung einer Liegenschaft in eine Lageklasse eine grosse Rolle und würden verschiedene Schätzer dieselbe Immobilie wohl kaum gleich benoten (CLAUDIO LODERER/PETRA JÖRG/ KURT PICHLER/LUKAS ROTH/PIUS ZGRAGGEN, Handbuch der Bewertung, 3. Aufl. 2005, S. 1044 [im Folgenden: Bewertungs-Handbuch]; SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 20).
Auch das Bundesgericht hat schon verschiedentlich zur Vorsicht bei der Anwendung der Lageklassenmethode gemahnt, da diese - gleich wie etwa die Rückwärtsrechnung - auf nicht mehr durchwegs geltenden Rentabilitätsüberlegungen beruhe und selbst ziffernmässig geringe Differenzen bei den einzelnen Ausgangswerten erhebliche Resultatsstreuungen entstehen liessen (BGE 102 Ib 353 E. 2 S. 353 ff.; BGE 114 Ib 286 E. 7 in fine S. 296; BGE 122 I 168 E. 3a S. 174). In BGE 131 II 458 E. 5 S. 464 ff. ist die Lageklassenmethode zur Entschädigungsbemessung bei einer (räumlichen) Teilenteignung bzw. zur Bewertung von kleineren Teilflächen überbauter Grundstücke als ungeeignet bezeichnet worden.
15.3 Die Schätzungskommission hat zur Bestimmung des fluglärmbedingten Minderwertes auf den Lageklassenschlüssel "Wohnen" des Schätzerhandbuchs abgestellt. Dieser unterscheidet 10 Lageklassen und umschreibt - qualitativ abgestuft - die Eigenschaften eines Grundstücks, welche in fünf Hauptkriterien (Standort, Nutzung, Wohnlage, Erschliessung und Marktverhältnisse) sowie verschiedene Unterkriterien (für das Hauptkriterium "Wohnlage" die beiden Unterkriterien "Attraktivität" sowie "Emissionen/Immissionen") aufgeteilt werden. Bei der Bewertung einer Liegenschaft ist dieser je nach ihren Eigenschaften für jedes Kriterium eine Note (1-10, der Lageklasse entsprechend) zu erteilen. Die Lageklasse ergibt sich schliesslich aus dem arithmetischen Mittel der fünf Noten für die Hauptkriterien.
Im vorliegenden Fall hat die Schätzungskommission die Liegenschaft des Enteigneten bezüglich der Hauptkriterien Standort, Nutzung und Erschliessung vor und nach der Lärmbelastung gleich benotet (Noten 5.5, 3.5 und 5). Für die Wohnlage sind vor der Lärmbelastung 5.5 Punkte eingesetzt worden, das heisst, dass die Attraktivität als "sehr gut" bis "vornehmes Villenviertel" (6 Punkte) bezeichnet und die Immissionslage mit "schwachen Immissionen" (5 Punkte) beschrieben worden ist. Für die Wohnlage der lärmbelasteten Liegenschaft sind noch 4 Punkte zuerkannt worden, wobei die Attraktivität immer noch als "gut" (5 Punkte) betrachtet, den "starken" bis "mittleren Immissionen" aber mit nur 3 Punkten Rechnung getragen worden ist. Die Marktverhältnisse am fraglichen Ort sind ohne den Fluglärm mit 8 Punkten bewertet worden, was bedeutet, dass eine grosse bis sehr grosse Nachfrage und nur ein kleines Angebot besteht. Auch mit der Lärmbelastung herrscht nach Auffassung der Schätzungskommission im Bereiche der Liegenschaft des Enteigneten noch eine grosse Nachfrage und bestehen ausgeglichene Marktverhältnisse (5.5 Punkte).
Aus diesen Bewertungen hat sich für die Liegenschaft des Enteigneten eine lärmbedingte Verschlechterung der Lageklasse um 0.8 Punkte (von 5.5 auf 4.7 Punkte) oder um rund 15 % ergeben.
15.4 Wie geschildert hätte die Verschlechterung der Lageklasse gemäss der Lageklassenmethode zur Folge, dass der Anteil des Landwertes am Gesamtwert der Liegenschaft abnimmt (vgl. Schätzerhandbuch Tabelle 11 Landwertanteil S. 247) und sich damit auch - bei gleich bleibendem Gebäudewert - der Gesamtwert selbst vermindert. Die Schätzungskommission hat jedoch bei der Schadensermittlung nicht auf diesen landanteilsmässigen Wertverlust abgestellt, sondern ist davon ausgegangen, dass die lärmbedingte Verkehrswerteinbusse der gesamten Liegenschaft der prozentualen Einbusse an Lageklasse-Punkten (hier 15 %) entspreche. Insofern ist der Vorwurf, es sei nur die Entwertung des Landes in Betracht gezogen worden und jene der Bauten unberücksichtigt geblieben, unbegründet. Die Schätzungskommission hat mit anderen Worten nicht eigentlich die Lageklassenmethode angewendet, sondern lediglich den Lageklassenschlüssel benützt, um aufgrund der Benotung einzelner Eigenschaften des Grundstücks mit und ohne Lärmbelastung die Differenz zu ermitteln, welche nach Ansicht der Vorinstanz dem Minderwert der Gesamtliegenschaft entspricht. Für eine solche Minderwertsermittlung ist jedoch der als Eigenschaften-Tabelle beigezogene Lageklassenschlüssel, wie die Parteien zu Recht geltend machen, zu undifferenziert. Dies trifft insbesondere für das Kriterium "Wohnlage" bzw. für die Umwelteinflüsse zu. Der Lageklassenschlüssel kennt lediglich die vier Stufen "starke Immissionen (Lageklassen 1 und 2), "mittlere Immissionen" (Lageklassen 3 und 4), "schwache Immissionen" (Lageklassen 5 und 6) sowie "keine Immissionen" (Lageklassen 7 bis 9). Er unterscheidet weder zwischen Flug-, Bahn-, Strassen- oder anderem Lärm noch zwischen Lärm- und anderen Immissionen. Die grobe Einteilung belässt dem Schätzer, wie gerügt, einen sehr weiten Spielraum des Ermessens. Dass dieses Ermessen nicht von jedem Schätzer in gleicher Weise ausgeübt wird, zeigt sich im vorliegenden Fall in geradezu beispielhafter Weise, ist doch wie erwähnt die Liegenschaft des Enteigneten ohne den Lärm bei der Minderwertsermittlung der Lageklasse 5.5 zugewiesen worden, während bei der bereits früher durch einen anderen Schätzer vorgenommenen Verkehrswertbestimmung von der Lageklasse 6.5 ausgegangen wurde. Würde die Lageklasse 6.5 auch für die Minderwertsermittlung übernommen, so erhöhte sich die lärmbedingte Werteinbusse (von 6.5 auf 4.7 Punkte) auf 1.8 Punkte bzw. auf rund 28 % und wäre die Minderwertsentschädigung nahezu zu verdoppeln. Die von der Schätzungskommission vorab verwendete Methode zur Bestimmung der Werteinbusse eignet sich somit wegen der Undifferenziertheit der Eigenschaften-Tabelle und des zu grossen Gewichts des Schätzungsermessens schlecht zur Bestimmung der fluglärmbedingten Entwertung insbesondere einer Grosszahl von Liegenschaften.
15.5 Der Enteignete verlangt, dass die Eidgenössische Oberschätzungskommission Neuschätzungen vornehme. Die Oberschätzungskommission ist jedoch kein Gremium, das als solches Schätzungen anstellen würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die nach Bedarf im Einzelfall vom Bundesgericht zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG; BGE 128 II 74 E. 3 S. 77). Im Übrigen legt der Enteignete nicht dar, nach welcher Methode bei den Neuschätzungen vorzugehen wäre. Zu prüfen bleibt daher, ob die von Seiten der Enteigner ins Verfahren eingebrachte Methode, deren Ergebnis von der Schätzungskommission hälftig mitberücksichtigt worden ist, als wissenschaftlich anerkannte und hinreichend erprobte Methode gelten kann, die sich zur Bemessung der lärmbedingten Werteinbusse eignet.
16.
16.1 Das MIFLU-Modell beruht auf ökonometrischen oder sog. hedonischen Ansätzen. Ökonometrische oder hedonische Modelle werden, wie sich der neueren Fachliteratur über das Bewertungswesen entnehmen lässt, seit etlicher Zeit für Untersuchungen von verschiedenen Gütermärkten (Auto-, Immobilien-, Kunstmarkt usw.) und insbesondere für Preisanalysen eingesetzt. Diesen Modellen ist im Wesentlichen gemeinsam, dass sie die auf dem Markt bestehenden Preisunterschiede über die spezifischen Gütereigenschaften erklären, die dem Nutzer oder Eigentümer in mehr oder weniger grossem Ausmass Genuss verschaffen und dementsprechend die Zahlungsbereitschaft bestimmen. Eine Liegenschaft wird demnach als Bündel von Eigenschaften betrachtet, von denen jede ihren Preis hat und welche gesamthaft den Wert des Gutes bilden. Die verschiedenen preisbestimmenden Eigenschaften können dank moderner Informatiktechnologie unter Berücksichtigung zahlreicher Vergleichsobjekte, die auf dem freien Markt gehandelt worden sind, durch ein statistisches Verfahren (Regressionsverfahren) ermittelt und quantifiziert werden. Dies erlaubt somit die Bewertung einzelner Eigenschaften. Sind die Preise der Merkmale bekannt, können sie für die Bewertung weiterer Liegenschaften eingesetzt werden (vgl. Schätzerhandbuch S. 91 ff., Bewertungs-Handbuch S. 1058 ff.; KASPAR FIERZ, Der Schweizer Immobilienwert, 5. Aufl. 2005, S. 264 ff.; derselbe, Wertminderung von Immobilien infolge von Fluglärm, Der Treuhandexperte 2005 Heft 6 S. 349; MARTIN GEIGER, Der Mietwohnungsmarkt, Schriftenreihe Wohnungswesen, Bd. 77, 2006, Bundesamt für Wohnungswesen [Hrsg.], S. III und 11; MARCO SALVI/PATRIK SCHELLENBAUER/HANSJÖRG SCHMIDT, Preise, Mieten und Renditen. Der Immobilienmarkt transparent gemacht, Zürcher Kantonalbank 2004 [Hrsg.], S. 14 ff.; SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 43 ff.; OTTO WIPFLI, Bemessung immissionsbedingter Minderwerte von Liegenschaften, Diss. Zürich 2007, S. 48 ff.).
Bei der Bewertung von Immobilien werden je nach Modell bis zu 50 Eigenschaften unterschieden, die sich in Liegenschafts-, Lage- und andere Merkmale einteilen lassen. Als Liegenschaftsmerkmale fallen z.B. das Alter der Baute, die Anzahl Zimmer, die Wohnfläche und das Volumen des Gebäudes in Betracht. Als Lagemerkmale gelten - wobei zwischen Mikro- und Makrolage unterschieden wird - etwa die Aussicht und die Ruhe im Quartier sowie die Aussicht und die allgemeine Lage der Gemeinde mit ihren geografischen, infrastrukturellen, wirtschaftlichen und weiteren Gegebenheiten (vgl. Schätzerhandbuch S. 91 f.; Bewertungs-Handbuch S. 1059 f.; SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 46 ff.).
16.2 Als Nachteil der hedonischen Methode wird in der Fachliteratur genannt, dass die Datenerhebung sehr aufwendig und kostspielig sei, die Datenauswertung vertiefte Statistik- und Informatikkenntnisse erfordere und die Datenbasis sehr breit sein müsse. Weiter bestimme der hedonische Ansatz nicht, welche Eigenschaften den Preis einer Liegenschaft ausmachten, und lasse insofern bei der Erarbeitung des Modells einen gewissen Spielraum offen. Zudem setze die Methode voraus, dass das zu bewertende Objekt die gleichen Haupteigenschaften aufweise wie die erfassten Vergleichsobjekte. Dies treffe bei den am häufigsten gehandelten Immobilien - Einfamilien- und Mehrfamilienhäusern sowie Stockwerkeigentumswohnungen - in der Regel zu, nicht dagegen bei Sonderobjekten wie luxuriöse Villen und Mischbauten Wohnungen/Gewerbe. Bemängelt wird auch, dass die Lagemerkmale eines Objekts häufig nur aufgrund eines topographischen Rasters bestimmt werden und auf Durchführung eines Augenscheins verzichtet wird.
Werden indessen die Merkmale der Liegenschaften sorgfältig - insbesondere auch durch zusätzlichen Augenschein - erfasst und sind genügend zahlreiche aussagekräftige Vergleichszahlen vorhanden, so erlaubt die hedonische Methode unbestrittenermassen eine schnelle, aktuelle und gleichmässige Bewertung von Immobilien und - was hier besonders interessiert - derer einzelnen Eigenschaften. Die Methode wird in dem Sinne als zuverlässig bezeichnet, als sie stets - auch bei Anwendung durch verschiedene Personen - zum gleichen Ergebnis führe (zu den Vor- und Nachteilen der Methode vgl. insb. Schätzerhandbuch S. 93 f.; Bewertungs-Handbuch S. 1064 f.; CANONICA, a.a.O., S. 131; ROLAND GFELLER, Immissions- und Überflugsenteignungen am Beispiel des Flughafens Zürich, Diss. Zürich 2006, S. 111 ff.).
16.3 Gemäss den Ausführungen im Schätzerhandbuch (S. 93) wurde zu Beginn der 1990er Jahre von der Universität Genf eine Voranalyse über die Nützlichkeit der hedonischen Modelle in der Schweiz vorgenommen. Auf dieser Nützlichkeitsanalyse aufbauend sind offenbar seit 1996 Modelle für hedonische Schätzungen vor allem von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum erarbeitet worden. Dabei scheint die Zürcher Kantonalbank (ZKB) eine Vorreiterrolle übernommen zu haben, indem sie die Preise der von ihr in den Jahren 1980 bis 1996 finanzierten Ein- und Mehrfamilienhäuser sowie der Wohnungen mit dem hedonischen Ansatz erklärte und hedonische Immobilienindizes erarbeiten und veröffentlichen liess (FRANZISKA BIGNASCA und weitere Autoren, Immobilienpreise und Bauinvestitionen unter der Lupe, Zürcher Kantonalbank [Hrsg.], 1996 zit. in SCOGNAMIGLIO, a.a.O., S. 45, 243). Heute bieten die meisten grösseren Unternehmungen, die sich mit Immobilien beschäftigen, Bewertungen aufgrund hedonischer Modelle an. Obwohl sich noch einzelne Autoren dieser Methode gegenüber kritisch oder zumindest zurückhaltend äussern (vgl. etwa CANONICA, a.a.O., S. 131; MARTIN FREI, Immissionsbedingte Wertveränderungen bei Immobilien, in: Der Schweizer Treuhänder 79/2005 S. 372, 376) stellt das Bundesamt für Wohnungswesen fest, dass hedonische Modelle inzwischen im Immobilienbereich eine hohe Akzeptanz erlangt haben (Vorwort Bundesamt für Wohnungswesen, in: MARTIN GEIGER, a.a.O., S. III).
16.4 Als vorläufiges Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass es sich bei der Bewertung nach hedonischem Modell um eine Art Vergleichsverfahren handelt. Verglichen werden jedoch nicht die Liegenschaften selbst, sondern deren preisbestimmende Eigenschaften, was den Kreis der möglichen Vergleichsobjekte, die nicht in der gleichen Gegend liegen müssen, beträchtlich erweitert. Die einzelnen Eigenschaften eines Grundstücks werden - ähnlich wie bei der Einstufung gemäss einem Lageklassenschlüssel - definiert, aber nicht von einem Schätzer benotet, sondern aufgrund der erfassten und ausgewerteten Vergleichsdaten, die auf effektiven Marktdaten beruhen, preislich bestimmt. Die hedonische Methode erlaubt mithin als einzige der heute bekannten Schätzungsmethoden, auf einer weitgehend objektivierten Basis das Vorhandensein oder Fehlen eines bestimmten Liegenschaftenmerkmals direkt mit einem entsprechenden Preisaufschlag oder -abzug zu verbinden. Sie ermöglicht damit auch eine gleichmässige Bewertung in einer Grosszahl von Fällen. Wird zusätzlich zur statistischen Ermittlung und Bewertung ein Augenschein durchgeführt, so kann den modellmässig nicht oder kaum erfassten Eigenschaften der Einzelobjekte ebenfalls Rechnung getragen werden. Die Methode darf heute als in den schweizerischen Immobilienkreisen weit verbreitet gelten. Genügt ein Modell den wissenschaftlichen Anforderungen, so besteht kein Grund, die Anwendung der hedonischen Methode bei Bewertungen im Rahmen von bundesrechtlichen Enteignungsverfahren abzulehnen.
17.
17.1 Die Enteigner führen zum MIFLU-Modell aus, dieses sei in ihrem Auftrag durch ein neutrales Expertengremium zur Bestimmung allfälliger fluglärmbedingter Minderwerte bei selbst genutztem Wohneigentum (Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum) erarbeitet worden. Dem Modell lägen die Preise von insgesamt 7'484 effektiven Freihandverkäufen von Liegenschaften im Kanton Zürich aus den Jahren 1995 bis 2005 zu Grunde, für welche die Zürcher Kantonalbank sämtliche erforderlichen Eigenschaften erhoben habe. Dabei handle es sich um 3'618 Einfamilienhäuser, von denen sich 23 % im Immissionsgebiet des Flughafens Zürich befänden, sowie um 3'866 Stockwerkeigentumseinheiten, davon 25 % im Immissionsgebiet. Die ins MIFLU einbezogene Fluglärmbelastung beruhe ausschliesslich auf Fluglärmdaten, die von der EMPA Dübendorf mittels FLULA (Fluglärmsimulationsprogramm) berechnet worden seien. Die Belastung werde in drei Dimensionen, nämlich als Grund-, als Abend- und als Spitzenbelastung abgebildet. Die Fluglärmbelastung bilde im Modell eines der insgesamt acht Mikrolage-Merkmale, die als Variable in die Schätzgleichung einflössen. Weitere solche Merkmale seien etwa der Strassenlärm, die Sicht und die Hangneigung. Neben den Merkmalen der Mikrolage enthalte die Schätzgleichung fünf Merkmale der Makrolage (z.B. Verkehrsanbindung und Steuerkraft der Gemeinde) sowie 17 bzw. 18 Merkmale der Liegenschaft selbst (wie Alter der Baute, Grundstücksfläche, Zimmeranzahl, Nasszellenzahl, Bausubstanz usw.). In mathematischer Hinsicht beruhe das Schätzverfahren auf der sog. Least-Trimmed Squares-Methode. Zudem sei das MIFLU als hybrider Prozess ausgestaltet worden, d.h. es werde in allen Fällen zwingend ein Augenschein durch einen erfahrenen Schätzer durchgeführt. Der Schätzer könne sein Ermessen bei der Verkehrswertbemessung einbringen und dort, falls notwendig, etwa einen Abzug wegen Entwertung oder einen Zuschlag für Erneuerung vornehmen. Dagegen sei bei der Minderwertsermittlung gemäss MIFLU weiteres Schätzerermessen weder möglich noch erwünscht.
17.2 Der Enteignete wendet gegen das MIFLU-Modell vorab ein, es gebe keine Feststellungen von unabhängiger Seite, die attestierten, dass das von den Enteignern in Auftrag gegebene Modell zutreffende und objektive Resultate liefere. Die der Berechnung zugrunde liegenden Daten seien für den Enteigneten nicht nachprüfbar. Das Modell stelle für die Enteigneten wie auch für die gerichtlichen Instanzen nichts anderes als eine "black box" dar, deren Innenleben und Berechnungen nicht nachvollzogen und damit nicht einmal ansatzweise kontrolliert werden könnten. Weiter weist der Enteignete darauf hin, dass die Enteigner während der über lange Zeit erfolgenden Modellentwicklung in stetem Kontakt mit den Experten gestanden hätten und ihre Anschauungen in das Modell hätten einfliessen lassen können. Überdies seien die Experten von den Enteignern entlöhnt worden. All dies schaffe zumindest den Anschein einer besonderen Nähe von Experten und Enteignern. Jedenfalls könne von einer von der Flughafenhalterin unabhängigen Projektentwicklung keine Rede sein, habe doch diese im Expertengremium den Vorsitz geführt und die erforderlichen Fluglärmdaten geliefert. Eine besondere Nähe bestehe auch zwischen dem Kanton Zürich als Enteigner und der Zürcher Kantonalbank als Auftragnehmerin, da die ZKB zwar eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechtes sei, aber der Aufsicht des Zürcher Kantonsrates unterstehe. All diese formellen Mängel seien dadurch, dass die Enteigneten das Modell hätten testen lassen können, dass dem Experten der Enteigneten Zugang zu den rechnerischen und statistischen Grundlagen gewährt worden sei und der Chefexperte der ZKB dessen Fragen allesamt beantwortet habe, nicht geheilt worden.
Gegen das Modell selbst bringt der Enteignete im Wesentlichen vor, dass der Individualität der einzelnen Liegenschaften zu wenig Rechnung getragen werde. Das Vorgehen nach Standardkriterien entspreche dem Verhalten der Marktteilnehmer nicht und schliesse letztlich eine Einzelfallgerechtigkeit aus. Im Weiteren sei fraglich, ob und inwieweit die ausgewählten Merkmale (z.B. die Anzahl Nasszellen) den Wert einer Liegenschaft beeinflussten. An Transparenz mangle es auch insofern, als kein Landwert ausgewiesen werde und nur Grundstücksflächen bis maximal 2'500 m2 erfasst werden könnten; bei grösseren Arealen müsse von Hand nachkorrigiert werden. Weiter fänden sich im Modell MIFLU Variablen wie "über 70 % Schweizer im Quartier" und "Steuerkraft und Steuersatz", welche eine schlechte Signifikanz aufwiesen oder für die Stadt Opfikon überhaupt nicht zum Tragen kämen. Für die Variable "Gemeinde fixed effects", durch welche das Modell robuster gemacht werden solle, lägen gemäss dem Experten der Enteigneten zu wenig Daten vor. Als lineares Modell bilde MIFLU die Wirklichkeit nur sehr unzureichend ab. Schliesslich sei an der Modellpräsentation offengelegt worden, dass die ermittelte prozentuale Wertverminderung pro dB(A) Leq im Laufe der Jahre unterschiedlich ausgefallen und dem MIFLU ein über 10 Jahre gemittelter Durchschnittswert zugrunde gelegt worden sei. Dass das MIFLU-Modell bereits bei kleineren Unterschieden der jährlichen Fluglärmbelastung abweichende prozentuale Minderwerte ermittle, lege dar, dass das Modell eine Genauigkeit vortäusche, die es nicht gebe. Es dürfte auch nicht auf die bestehende Schallbelastung abgestellt, sondern müsste von der prognostizierten künftigen Lärmsituation ausgegangen werden. Im Übrigen sei nicht erklärt worden, weshalb die Anzahl der Überflüge als wesentliches Element der Belästigung nicht mitberücksichtigt worden sei. Schliesslich beanstandet der Enteignete, dass das Modell nur Lärmbelastungen über 50 dB(A) abbilde und damit eine Wertverminderung unter dieser Grenze negiere. Dies stünde im Gegensatz zu neuesten empirischen Erhebungen beim Flughafen Frankfurt a.M. Dort seien Experten von einem Grundwert von 40 dB ausgegangen und hätten für jeden Dezibel über dieser Grenze eine Entwertung von 1 % ermittelt, bei 60 dB also eine Wertverminderung von 20 %. Da das MIFLU mit tieferen Belastungswerten als 50 dB(A) nicht rechnen könne, gebe es den Wertverlust nicht sachgerecht wieder.
18. Die Kritik des Enteigneten an der Projektentwicklung und am MIFLU-Modell erweist sich, wie sich im Folgenden ergibt, als unbegründet.
18.1 Dass die Entwicklung des Modells von einer Partei, der Flughafenhalterin, in Auftrag gegeben und bezahlt worden ist, ist noch kein Grund, die Methode abzulehnen. Vielmehr ist zu prüfen, ob die eingebrachten Fachkenntnisse Dritter in einer Weise umgesetzt worden sind, die von parteilichen Standpunkten unbeeinflusst ist, wissenschaftlichen Ansprüchen genügt sowie schliesslich auch der Streiterledigung dient. In diesem Zusammenhang ist einzuräumen, dass die Entwicklung einer zuverlässigen und leicht handhabbaren Schätzungsmethode zur Bemessung fluglärmbedingter Minderwerte nicht nur im Interesse der Flughafenhalter, sondern auch der Rechtspflege liegt und dass die eidgenössische Schätzungskommission wie auch das Bundesgericht nicht ohne weiteres in der Lage gewesen wären, ein Instrument wie das MIFLU-Modell erarbeiten zu lassen. Allein der Umstand, dass eine Partei die von ihr beigezogenen Fachleute bezahlt, lässt diese denn auch noch nicht als parteilich und beeinflussbar erscheinen, sonst müssten Parteigutachten jeglicher Art aus dem Recht gewiesen werden.
18.2 Der Enteignete will aus der Zusammenarbeit von Modellentwicklern, Expertengremium und Flughafenhalterin zumindest auf die Möglichkeit der Beeinflussung durch diese schliessen.
Zum Vorgehen bei der Erarbeitung des Modells im Einzelnen lässt sich den Akten entnehmen, dass der Auftrag an die Zürcher Kantonalbank zur selbständigen Entwicklung eines neuen hedonischen Modells von der Flughafen Zürich AG, vertreten durch den Airport of Zurich Noise Fund, ausgegangen ist. Dabei wurde vereinbart, dass die ZKB ihre Transaktionsdaten für den Kanton Zürich und die Flughafenhalterin die Fluglärmdaten zur Verfügung stellen sollten sowie verschiedene geografische und statistische Daten (z.B. Angaben über die Strassenlärmsituation) von Dritten beizuziehen seien. Die Vertragspartner sind weiter übereingekommen, im Interesse der wissenschaftlichen Abwicklung des Auftrags ein Expertengremium zu bestellen. Als Mitglieder dieses Gremiums sind ein Vertreter der Flughafenhalterin, ein Vertreter des Hauseigentümerverbandes des Kantons Zürich sowie als ausgewiesene Fachexperten aus den Bereichen Immobilien-Ökonomie und Empirische Ökonomie die beiden Professoren Dr. Martin Hösli, Universitäten Genf und Aberdeen, und Dr. Peter Kugler, Universität Basel, bezeichnet worden. Es ist weiter bestimmt worden, dass das Gremium jeweils vom Vorsitzenden, dem Vertreter der Flughafenhalterin, vor Einleitung einer neuen Projektphase einzuberufen sei. Dem Expertengremium ist insgesamt die Entscheidung über den Ablauf des Projektes übertragen worden. Ferner ist festgelegt worden, dass bei Stimmengleichheit die beiden Fachexperten entscheiden. Der ZKB ist zudem ausdrücklich das Recht eingeräumt worden, das Projekt abzubrechen, falls das Modell den wissenschaftlichen Ansprüchen nicht mehr genügen sollte. Im Übrigen haben an den Sitzungen des Expertengremiums zwar ebenfalls Vertreter des Bundesamtes für Zivilluftfahrt (BAZL) sowie des Kantons Zürich teilgenommen, aber lediglich als Beobachter.
Aus diesen Bestimmungen über den Projektablauf ergibt sich das offensichtliche Bemühen der Vertragspartner, eine unsachgemässe Beeinflussung der Modellentwicklung auszuschliessen. Dass eine solche trotzdem erfolgt wäre, vermag der Enteignete mit seinen Vermutungen und Andeutungen nicht glaubhaft zu machen.
18.3 Im Nachgang zu den Projektarbeiten hat Professor Dr. Kugler in einem Schreiben vom 25. Januar 2006 bestätigt, dass das hedonische Modell der ZKB zweifellos eine verlässliche Schätzung der fluglärmbedingten Marktwertminderung von Immobilien im Kanton Zürich liefere. Es sei ein sehr grosser Aufwand betrieben worden, um die Preisdeterminanten für Wohneigentum möglichst vollständig und objektiv messbar zu erfassen. Das Modell übertreffe in seiner Fülle von Mikrolagefaktoren die gängigen Standards für hedonische Bewertungsmodelle bei weitem. Die verwendeten Schätzmethoden seien geeignet. Verschiedene Überprüfungen hätten im Wesentlichen die gleichen Ergebnisse hinsichtlich des Fluglärmeffekts hervorgebracht. Insgesamt entspreche das Vorgehen der "best practice" in der ökonometrischen Analyse.
Damit werden dem MIFLU-Modell ein hoher wissenschaftlicher Standard und Zuverlässigkeit attestiert.
18.4 Der Umstand, dass die Bewertungen gemäss dem MIFLU-Modell für die Enteigneten schwer verständlich und kaum kontrollierbar sind, vermag die Geeignetheit der Methode nicht in Frage zu stellen. Die Methode ist den Vertretern der Enteigneten vorgestellt und das - relativ gut begreifliche - Vorgehen bei der Erarbeitung des hedonischen Modells erläutert worden. Dem Experten der Enteigneten ist Einsicht in alle Daten und Unterlagen gewährt worden und seine Fragen sind, was von Seiten der Enteigneten eingeräumt wird, von den Fachleuten der ZKB beantwortet worden. Dass das technische bzw. mathematische/statistische Vorgehen im Einzelnen für den Laien kaum durchschaubar ist und zur Überprüfung Fachleute zugezogen werden müssen, ist im heutigen technisierten Leben und auch in gerichtlichen Verfahren nichts Aussergewöhnliches. Die wenigsten Enteigneten werden beispielsweise in der Lage sein, die Fluglärmberechnungen gemäss dem FLULA-Simulationsprogramm der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt EMPA selbst nachzuvollziehen und zu kontrollieren. Dies spricht aber nicht gegen die gerichtliche Anerkennung einer solchen Methode (vgl. BGE 126 II 522 E. 48a S. 592 mit Hinweisen; Urteil E.5/1991 vom 17. September 1997, E. 4 nicht publ. in BGE 123 II 481).
18.5 Die Einwendungen des Enteigneten gegen die konkrete Ausgestaltung des MIFLU-Modells (vgl. oben E. 17.2) sind bereits im Verfahren vor der Schätzungskommission dem mit der Modellentwicklung Beauftragten der ZKB unterbreitet und von diesem weitgehend entkräftet worden.
18.5.1 Der Beauftragte hat an der Verhandlung vom 28. März 2006 erneut unterstrichen, dass das MIFLU in erster Linie auf die Bestimmung der fluglärmbedingten Entwertungssätze ausgerichtet sei und nur hilfsweise zur Festsetzung des Verkehrswertes diene, welcher vom Schätzer nach Vornahme eines Augenscheins ohne weiteres korrigiert werden könne. Das Modell trage jedoch schon selbst unterschiedlichen Lagen von Grundstücken Rechnung. Es berücksichtige auch, dass an guten Lagen höhere Entwertungen zu beobachten seien. Weiter ist erläutert worden, dass zwar systemgemäss der Landwert nicht als solcher ausgewiesen, die Fläche eines Grundstücks aber je nach Grösse abgestuft in die Berechnungen einbezogen werde. Zu den einzelnen Merkmalen (Variablen) insbesondere der Makrolage ist dargelegt worden, die Signifikanz habe sich als hoch bis sehr hoch erwiesen und die angeregten Verfeinerungen liessen keine besseren Aussagen zur Quartiercharakteristik erwarten. Schliesslich ist auch zu Recht darauf hingewiesen worden, dass bei der umstrittenen wie auch bei anderen Schätzungsmethoden immer über einzelne preisbestimmende Grundstücksmerkmale diskutiert werden könne; die getroffene Auswahl für das MIFLU-Modell sei jedoch, wie auch von den beiden Experten bestätigt worden, differenziert und sachgerecht.
18.5.2 Was die Fluglärmbelastung betrifft, ergibt sich aus dem ZKB-Bericht "Entwicklung eines hedonischen Bewertungsmodells für fluglärmbelastete Liegenschaften; Dokumentation zuhanden des Expertengremiums" vom 26. Januar 2006, dass die von der EMPA flächendeckend auf die Hektare genau berechneten Lärmdaten als Grundbelastung (Leq 16h [6 bis 22 Uhr] über 50 dB), Tagesrand- bzw. Abendbelastung (Leq 1h zwischen 21 und 24 Uhr) sowie Spitzenbelastung (maximaler Leq 1h zwischen 7 und 21 Uhr) ins MIFLU-Modell einbezogen worden sind. Bei der Grundbelastung und bei der Abendbelastung sei dem Umstand Rechnung getragen worden, dass die Lärmbelastung erst ab einer gewissen Schwelle auf die Preise zu wirken beginne. Diese Schwelle werde auf 50 dB gelegt, da geringere Lärmbelastungen, weil sie im Streubereich des FLULA-Lärmmodells lägen, nicht zuverlässig gemessen werden könnten. In den "beschallten" Lagen, d.h. in Lagen mit einer Grundbelastung über 50 dB, werde im Modell zusätzlich auch die Spitzenbelastung am Tag berücksichtigt. Im Weiteren wird im genannten Bericht dargelegt, dass fünf Lagekategorien (ohne Fluglärm) gebildet und je nach Kategorie signifikante Unterschiede der Entwertung durch den Fluglärm festgestellt worden seien: An den besten Lagen betrage die Entwertung von Einfamilienhäusern 1,65 % pro dB, an den bescheidensten nur 0,51 % pro dB.
An der Verhandlung vom 28. März 2006 hat der Beauftragte der ZKB zur Art der Berücksichtigung der Lärmbelastung weiter erklärt, es habe sich im Rahmen der Forschungsarbeit gezeigt, dass die Aufteilung in Grund-, Tagesrand- und Spitzenbelastung die beste Erklärungskraft für die bezahlten Preise aufweise. Allerdings sei richtig, dass der Leq 16h als Mittelungsmass wenig empfindlich auf Veränderungen der Flugbewegungen reagiere. Die ZKB habe daher während der Projektphase darauf bestanden, auch eine Variante zu testen, die auf der reinen Anzahl der Einzelereignisse (Spitzenpegel über 58 dB) beruhe und keine Lärmmittelung vornehme. Bei diesem Vorgehen hätten sich ebenfalls signifikante Preiseinflüsse ergeben, doch sei die Variante Leq 16h hinsichtlich Erklärungskraft und Parameterstabilität klar überlegen und einer Berücksichtigung der Bewegungszahl vorzuziehen.
Die vom Enteigneten verlangte Berücksichtigung der Flugbewegungszahlen ist demnach bei der Modellentwicklung durchaus in Betracht gezogen, aber aus Gründen, die als sachlich erscheinen, fallen gelassen worden.
18.5.3 Zur Auffassung des Enteigneten, dass das MIFLU-Modell nicht die bestehende, sondern die geplante bzw. die für das Jahr 2010 prognostizierte Schallbelastung berücksichtigen müsse, darf auf die Erwägungen verwiesen werden, die zum Begehren der Enteigner um Vornahme eines Abzugs für den künftigen technologischen Fortschritt angestellt worden sind: Wird der massgebende Schätzungszeitpunkt - was auch vom Enteigneten nicht beanstandet wird - auf den 1. Januar 1997 gelegt, so können spätere Entwicklungen die Entschädigungsbemessung nur beeinflussen, wenn sie sich am Stichtag schon im Verkehrswert des von der Enteignung betroffenen Objektes niedergeschlagen haben oder bereits voraussehbar waren und in relativ kurzer Zeit auch eingetreten sind (vgl. oben E. 11.3).
Sollte übrigens entgegen den Darlegungen der Enteigner die Fluglärmbelastung in Zukunft über das am Stichtag gegebene, bei der Entschädigungsbemessung berücksichtigte Mass hinaus anwachsen, so stünde es dem Enteigneten frei, eine Nachforderung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG zu stellen.
18.5.4 Soweit der Enteignete in seiner Duplik vom 29. Oktober 2007 rügt, dass das MIFLU auf eine über zehn Jahre gemittelte Schallbelastung abstelle, geht dieser Vorwurf fehl. Der Ermittlung des Minderwertes liegt die im Stichjahr 1997 bestehende Lärmbelastung zu Grunde. Gemittelt wird dagegen der Parameter, welcher die prozentuale Entwertung der Liegenschaften pro Dezibel Lärmbelastung (vgl. auch unten E. 18.5.5) aufzeigt und je nach den Marktverhältnissen und der wechselnden Lärmsensibilität der Käufer schwanken kann. Diese Schwankungen werden im MIFLU-Modell durch Durchschnittsbildung über ein rollendes Zeitfenster von zehn Jahren geglättet. Die Mittelung des Wertminderungs-Koeffizienten kann demnach sinngemäss mit der bei Anwendung der klassischen Vergleichsmethode üblichen Bestimmung eines Mittelwertes aus den verschiedenen zur Verfügung stehenden Vergleichspreisen verglichen werden. Da sich der Preisminderungs-Koeffizient nach MIFLU anhand mehrerer Lärmbelastungen bestimmt (Grund-, Tagesrand- und Spitzenbelastung), trägt die Wahl einer etwas längeren Betrachtungsperiode (als bei der herkömmlichen Vergleichsmethode) zur Zuverlässigkeit der Ergebnisse bei. Dass sich diese längere Periode zum Nachteil des Enteigneten auswirken würde, legt dieser selbst nicht dar und ist auch nicht anzunehmen, hat doch die Fluglärmsensibilität in den letzten Jahren - auch nach Meinung des Enteigneten - eher zu- als abgenommen (vgl. dazu KATJA WIRTH, Lärmstudie 2000, Die Belästigungssituation im Umfeld des Flughafens Zürich, Aachen 2004, S. 142).
18.5.5 Die Behauptung des Enteigneten, es seien in der Umgebung des Flughafens Frankfurt a.M. Werteinbussen von Liegenschaften bereits ab einer Lärmbelastung von 40 dB(A) nachgewiesen worden, welche bei einer Belastung von 60 dB(A) 20 % erreichten, vermag das MIFLU-Modell, das Minderwerte erst ab 50 dB(A) ausweist, nicht in Frage zu stellen. Wie dem vom Enteigneten zitierten Bericht entnommen werden kann, beruht die deutsche Studie auf völlig anderen Grundlagen als das MIFLU-Modell. Einerseits sind nicht effektive Marktpreise ausgewertet, sondern eine Reihe von Immobilienmaklern danach befragt worden, mit welchem Preisabschlag für eine Standardwohnung in ihrem Gebiet wegen des Fluglärms zu rechnen sei. Zum anderen stellt die deutsche Studie hinsichtlich der Lärmbelastung auf einen gewogenen Durchschnitt aus Tages- und Nachtfluglärm ab (Faktor "Lärm_total"), wobei der Nachtlärm in etwa der Hälfte der untersuchten Ortschaften gegenüber dem Tageslärm nicht nennenswert abnimmt. Im Bericht selbst wird aber unterstrichen, dass Studien, die sich auf unterschiedliche Lärmniveaus beziehen, nur schwer miteinander vergleichbar sind. Ebenso wird festgestellt, die Auswertung von rund dreissig aus verschiedenen Ländern stammenden Studien zur Lärmauswirkung auf Immobilienwerte habe gezeigt, dass es weder auf Länderebene noch global einen allgemein gültigen Wert der prozentualen Wertänderung einer Immobilie pro Dezibel Lärmbelastung gibt ("noise sensitivity depreciation index NSDI"; vgl. FRIEDRICH THIESSEN/STEPHAN SCHNORR, Immobilien und Fluglärm, Dekan der Fakultät für Wirtschaftswissenschaften an der Technischen Universität Chemnitz [Hrsg.], insbes. S. 6, 13 f. und 22 [http://www.widema.de/downloads/509studieimmobienfluglaerm.pdf]). Ergänzend darf darauf hingewiesen werden, dass gemäss dem unlängst vom Bundesamt für Wohnungswesen herausgegebenen Bericht über die Verhältnisse auf dem schweizerischen Mietwohnungsmarkt bei Verkehrslärm unter 55 dB keine messbaren Auswirkungen auf die Mietzinse festzustellen sind (vgl. MARTIN GEIGER, a.a.O., S. 52).
18.5.6 Was schliesslich die vom Enteigneten beanstandete (scheinbare) Genauigkeit der vom MIFLU-Rechner auf Bruchteile von Prozenten ermittelten Resultate anbelangt, so ist klar, dass auch das MIFLU-Verfahren Schätzelemente enthält und dementsprechend die Minderwertsentschädigungen zu runden sind. Dagegen besteht kein Grund, die prozentgenauen Aufteilungen, die insbesondere dank der differenzierten Erfassung der Lage und der Fluglärmbelastung der einzelnen Liegenschaften möglich sind, durch Entwertungsstufen von jeweils 5 % zu ersetzen, wie sie in der Regel bei den herkömmlichen Minderwertsschätzungen gewählt worden sind.
18.6 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das MIFLU-Modell gemäss der Beurteilung durch die beiden beigezogenen Universitätsprofessoren, die auf dem hier fraglichen Gebiet als anerkannte Fachleute gelten, einen hohen wissenschaftlichen Standard erreicht und vertrauenswürdige Resultate liefert. Auf die Einholung weiterer Gutachten kann verzichtet werden. Die vom Enteigneten gegen das Modell erhobenen Einwendungen geben keinen Anlass, im vorliegenden Fall von der Anwendung des MIFLU-Verfahrens abzusehen.
Höhe, Form und Verzinsung der Entschädigung
19. Darf nach dem Gesagten auf die Ergebnisse des Schätzungsmodells MIFLU abgestellt werden, so ist der angefochtene Entscheid insofern abzuändern, als die Schätzungskommission im vorliegenden Fall den nach MIFLU berechneten Minderwertsprozentsatz bei der Entschädigungsbemessung nur zur Hälfte berücksichtigt hat. Die Entwertung ist somit auf 20,2 % bzw. 20 % festzulegen. Dass ein anderes, ebenfalls als "Pilotfall" ausgewähltes Grundstück im Jahr 2001 offenbar mit grösserer Einbusse verkauft worden ist, vermag keine zusätzliche Erhöhung des Minderwertes zu rechtfertigen. Die Schätzungskommission hat in jenem Fall besondere Gründe für die Entwertung genannt und die ursprünglich erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in der Zwischenzeit zurückgezogen worden. Entgegen der Meinung des Enteigneten drängt sich auch mit Blick auf die beurteilten Genfer Fluglärmfälle keine weitere Erhöhung der Minderwertsentschädigung auf. Höhere Entschädigungen sind in jenen Fällen nur für Grundstücke zugesprochen worden, die von direkten Überflügen betroffen sind oder bei denen es sich um herrschaftliche Sitze oder jedenfalls um Liegenschaften in Villen-Vierteln handelt, deren Wert durch eine Immissionsbelastung besonders stark beeinträchtigt wird (vgl. BGE 122 II 337 E. 7 S. 346, BGE 122 II 349 E. 4 S. 352 ff.; Urteile E.22/1992 und E.51/1993 vom 24. Juni 1996). Indessen darf hier bei der Minderwertsermittlung zugunsten des Enteigneten vom MIFLU-Verkehrswert der Liegenschaft (ohne Fluglärm) von Fr. 860'000.- ausgegangen werden, welcher den von der Schätzungskommission festgelegten Wert übersteigt. Der fluglärmbedingte Minderwert des Grundstücks des Enteigneten beläuft sich demnach auf Fr. 172'000.- bzw. rund Fr. 170'000.-.
Im vorinstanzlichen Verfahren sind von den ermittelten Minderwertsentschädigungen die Kosten für bauliche Schallschutzmassnahmen abgezogen worden, die vom Flughafenhalter gemäss dem im Rahmen der 5. Ausbauetappe aufgestellten Schallschutzkonzept übernommen worden sind (vgl. BGE 126 II 522 E. 47 ff. S. 590 ff.). Diese Anrechnung der Kosten für die getroffenen umweltschutzrechtlichen Massnahmen, die sich im vorliegenden Fall auf rund Fr. 20'000.- belaufen, wird von keiner Seite bestritten. Die Minderwertsentschädigung ist somit auf Fr. 150'000.- zu reduzieren.
20. Die Schätzungskommission hat die Enteignungsentschädigung für die Fluglärmbelastung nicht in Form eines Kapitals, sondern in grundsätzlich zwanzig jährlichen Leistungen von 5 % des ermittelten Minderwertes zugesprochen, die längstens bis 2016 zu bezahlen seien. Die Wahl dieser Entschädigungsform wird damit erklärt, dass die jährlichen Leistungen bei Änderung der Verhältnisse - insbesondere nach Abschluss der Sachplanung "Infrastruktur der Luftfahrt" (SIL) und nach dem Erlass eines definitiven Betriebsreglements - überprüft sowie den neuen Verhältnissen angepasst und allenfalls auch aufgehoben werden könnten.
Mit der Festsetzung jährlicher Anzahlungen, die angepasst oder aufgehoben werden können und damit bloss provisorisch sind, wird jedoch dem berechtigten Bedürfnis der Enteigneten nach endgültiger Abgeltung und Streiterledigung nicht gedient. Auch die Enteigner, die an der von der Schätzungskommission getroffenen Lösung festhalten wollen, sollten ein Interesse daran haben, Klarheit über den definitiven Umfang ihrer finanziellen Verpflichtungen zu gewinnen und weitere langwierige Prozesse zu vermeiden. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts sind denn auch periodisch zu entrichtende Entschädigungsleistungen nur für zeitlich begrenzte Eingriffe vorzusehen, d.h. wenn von vornherein gewiss ist oder mit grosser Sicherheit angenommen werden kann, dass Rechte nur vorübergehend entzogen oder beschränkt werden. Solches steht hier wie dargelegt noch keineswegs fest. Zudem ist die Überprüfung und Neufestlegung einer Entschädigung nach einem bestimmten Zeitablauf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig. Die Entschädigung muss auch für vorübergehende Enteignungen, ob sie in Form einer Kapitalzahlung oder von wiederkehrenden Leistungen entrichtet wird, für die ganze Dauer der Enteignung vorweg bestimmt werden (BGE 99 Ib 87 E. 2 S. 90 mit Hinweis). Der Entscheid der Schätzungskommission ist daher auch insofern aufzuheben, als die Minderwertsentschädigung in jährlich zu leistende Zahlungen aufgeteilt und eine Anpassungsklausel vorgesehen wird.
Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass die mit den Abflügen auf Piste 16 verbundene Lärmbelastung in den fraglichen Gebieten von Opfikon-Glattbrugg etliche Zeit vor dem Jahr 1997 die Immissionsgrenzwerte überstieg. Die Enteigner haben selbst nicht ausgeschlossen, dass der Fluglärm schon in den siebziger Jahren übermässig gewesen sei (vgl. BGE 130 II 394 E. 12.2.1 S. 417 und E. 12.2.2 S. 418). Die Liegenschaft des Enteigneten wird somit, wie andere auch, seit Jahrzehnten stark belärmt. Überdies ist in Betracht zu ziehen, dass in diesem Gebiet Entschädigungsansprüche nur für Bauten entstehen, die vor 1961 erstellt worden sind (vgl. oben E. 6; BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415). Die belärmten Wohnhäuser weisen demnach heute ein Alter von mindestens gegen fünfzig Jahren auf. Bei Bauten solchen Alters wird selbst bei einer künftigen Lärmentlastung die einmal erlittene Werteinbusse schwerer wieder wettgemacht werden können als bei neueren Gebäuden. Auch unter diesem Gesichtswinkel rechtfertigt es sich, die fluglärmbedingte Entwertung durch Kapitalzahlung abzugelten.
21. Gemäss Art. 76 Abs. 5 Satz 3 EntG ist die Enteignungsentschädigung bei vorzeitiger Besitzeinweisung vom Tage der Besitzergreifung an zum üblichen Zinsfuss zu verzinsen. Die Verzinsungspflicht entsteht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch dann, wenn beim Auftreten übermässiger Immissionen die nachbarlichen Abwehrrechte unterdrückt und vom Enteigner faktisch in Besitz genommen werden (BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 245).
Die Enteigner wenden gegen die Verzinsung im vorliegenden Falle ein, der Eigentümer habe sein Grundstück beim Auftreten übermässiger Immissionen weiterhin in gleicher Weise nutzen können. Dies gelte hier umso mehr, als am Wohnhaus des Enteigneten bereits bauliche Schallschutzmassnahmen getroffen worden seien. Es sei daher kein Nutzungsverlust eingetreten, der durch Zinszahlung zu vergüten wäre. Die ruhige Lage einer Wohnung oder einer Wohnliegenschaft stellt indes, was die Enteigner an anderer Stelle selbst ausführen, einen wichtigen die Nutzungsqualität mitbestimmenden Wertbestandteil einer Immobilie dar. Geht die Ruhe verloren und wird der Eigentümer beim Wohnen durch Lärm gestört, so wird der bisherige Nutzen des Grundstücks in qualitativer Hinsicht eingeschränkt. Solche qualitativen Beeinträchtigungen der Nutzung, die den Gegenwert der getätigten Investitionen mindern, sind wie andere Nutzungseinbussen durch Verzinsung der Entschädigung abzugelten. Daran ändert auch nichts, wenn wie hier am Haus des Enteigneten Schallschutzmassnahmen getroffen worden sind, vermögen doch diese den Fluglärm nur teilweise zu dämmen und machen den Aufenthalt im Freien nicht angenehmer. Die Verzinsung kann allerdings in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Entschädigungsanspruch erst einige Zeit nach dem Auftreten übermässiger Immissionen entstand (vgl. BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 419 ff.), erst ab Entstehung des Anspruchs zu laufen beginnen. Dieser Zeitpunkt fällt praktisch mit dem dies aestimandi zusammen. Die Enteignungsentschädigung von Fr. 150'000.- ist demnach ab 1. Januar 1997 zu den vom Bundesgericht festgelegten Zinssätzen zu verzinsen, nämlich:
ab 1.1.1997 bis 31.3.1997 zu 4,5 %
vom 1.4.1997 bis 31.12.2000 zu 4 %
vom 1.1.2001 bis 31.8.2002 zu 4,5 %
vom 1.9.2002 bis 30.4.2003 zu 4 %
ab 1.5.2003 zu 3,5 %.
Nach Ablauf von zwanzig Tagen seit der endgültigen Feststellung der Entschädigung ist Verzugszins zu leisten (Art. 88 Abs. 1 EntG).
Weitere Fragen
22. Die Enteigner verlangen, dass die Entschädigungsleistung im Sinne von Art. 962 ZGB im Grundbuch angemerkt werde. Wohl fehle die für Anmerkungstatbestände des öffentlichen Bundesrechts nötige besondere gesetzliche Grundlage, doch habe der Enteignete an der Schätzungsverhandlung dem grundbuchlichen Eintrag zugestimmt und komme daher die Dispositionsmaxime zum Zuge. Ob eine solche Eintragung aufgrund einer Vereinbarung vorgenommen werden könnte, kann jedoch offengelassen werden. Nachdem im vorinstanzlichen Verfahren kein Vergleich geschlossen worden ist und sich der Enteignete im bundesgerichtlichen Verfahren der verlangten Eintragung widersetzt, kann nicht davon ausgegangen werden, die Parteien hätten sich über die grundbuchliche Anmerkung geeinigt. Eine solche kann deshalb, da die gesetzliche Grundlage immer noch fehlt, nicht angeordnet werden.
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de
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Espropriazione di diritti di vicinato a causa del rumore derivante dal traffico aereo nonché di diritti di difesa contro il sorvolo diretto; calcolo dell'indennità. MODO DI PROCEDERE PER CHIARIRE QUESTIONI GIURIDICHE DETERMINANTI.
Scelta di un "leading case" tra le 18 procedure trattate dalla Commissione federale di stima al fine di risolvere questioni giuridiche di principio (consid. 2).
SORVOLO AL DECOLLO DALLA PISTA 16.
Riassunto e conferma della giurisprudenza riguardo alle pretese d'indennità di espropriazione in caso di sorvolo. Definizione del sorvolo diretto, rilevante sotto il profilo del diritto espropriativo (consid. 5-5.3). Ingerenza diretta nella proprietà fondiaria negata in concreto (consid. 5.5).
RESTRIZIONE DI DIRITTI DI VICINATO SOGGETTA AD INDENNITÀ; IMPREVEDIBILITÀ E SPECIALITÀ DELLE IMMISSIONI NONCHÉ GRAVITÀ DEL DANNO.
Per la condizione dell'imprevedibilità delle immissioni nel caso di edificazione di un fondo o di ampliamento di un edificio esistente è determinante la conclusione del contratto di appalto prima del 1° gennaio 1961, rispettivamente l'inizio dei lavori di costruzione nel periodo precedente questa data (consid. 7).
Nella valutazione della specialità, immissioni sopravvenute essenzialmente dopo il 1° gennaio 1961 non possono essere considerate, a danno del vicino, come una preesistente esposizione del fondo al rumore (consid. 8).
Il danno dovuto al rumore nel caso di un fondo utilizzato dal suo proprietario non si realizza unicamente al momento della vendita (consid. 9) e non è considerato grave solamente quando la svalutazione dell'immobile è di almeno un terzo del valore venale (consid. 10). Anche una svalutazione del 10 % può costituire un danno grave (consid. 11).
CALCOLO DEL DANNO.
Gli effetti dell'opera che comportano aumenti o diminuzioni di valore non in relazione con l'espropriazione, segnatamente il vantaggio di un'ubicazione nelle vicinanze dell'aeroporto, devono essere completamente ignorati nella determinazione del danno. È considerato vantaggio speciale ai sensi dell'art. 22 LEspr unicamente quello risultante per il fondo oggetto di espropriazione parziale, non per contro il vantaggio generale a favore dell'intero vicinato, di cui beneficia quindi anche chi non è espropriato (consid. 12).
Evoluzioni future della situazione fonica, possibili ma ancora incerte alla data determinante per la stima, non devono essere prese in considerazione per il calcolo dell'indennità (consid. 13).
METODO DI STIMA APPLICABILE.
Configurazione del modello "Minderwert Fluglärm" (MIFLU), proposto dall'espropriante nella procedura e fondato su un'impostazione econometrica ed edonistica (consid. 17 e 18). Applicabilità di questo modello, che presenta un livello scientifico elevato, per stabilire la diminuzione di valore provocata dal rumore del traffico aereo su abitazioni familiari e fondi costituiti in proprietà per piani (consid. 18).
AMMONTARE E FORMA DELL'INDENNITÀ, INTERESSI.
Nuova determinazione della svalutazione secondo il calcolo MIFLU (consid. 19).
Prestazioni periodiche per il versamento dell'indennità possono essere previste solo per espropriazioni a titolo temporaneo. È inammissibile rivalutare e stabilire a nuovo un'indennità dopo la scadenza di un periodo determinato. La diminuzione del valore causata dal rumore del traffico aereo deve essere compensata mediante il pagamento di un capitale (consid. 20).
Interessi sull'indennità di espropriazione (consid. 21).
MENZIONE NEL REGISTRO FONDIARIO DELL'INDENNITÀ DI ESPROPRIAZIONE.
Questione di sapere, lasciata indecisa, se sia possibile menzionare il versamento dell'indennità di espropriazione nel registro fondiario sulla base di una convenzione tra le parti. Assenza di una base legale per imporre una simile menzione (consid. 22).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 98
Am 19. Juli 2002 reichte die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG der Gemeinde Wolfenschiessen ein Baugesuch für eine (Entlastungs-)Piste im Gebiet "Sulzli" und einen Schlepplift auf Parzelle Nr. 1, Rindertitlis-Stäubi-Schlächtismatt, ein. Die Piste soll unterhalb der Station "Stand" (Rindertitlis) über eine Strecke von rund 1,6 km zur Ebene "Schlächtismatt" (beim Trübsee) führen. Von dort ist geplant, mit einem demontierbaren Schlepplift den Anschluss an die Sesselbahn "Trübseehopper" zu ermöglichen. Das Vorhaben liegt ausserhalb der Bauzone.
Gegen dieses Projekt erhoben u.a. Pro Natura Schweiz, Pro Natura Unterwalden, der WWF Schweiz, der WWF Unterwalden sowie die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz gemeinsam Einsprache. Sie machten geltend, mit der geplanten Piste würden die Schutzziele des eidgenössischen Jagdbanngebietes Nr. 11, Hutstock, Kantone Obwalden/Nidwalden, verletzt. Das Projekt beeinträchtige bzw. störe bestehende Wintereinstände von Rauhfusshühnern, insbesondere Schnee- und Birkhühnern sowie Schneehasen stark.
Mit Verfügung vom 14. November 2003 erteilte die Baudirektion Nidwalden der Bauherrin unter Auflagen und Bedingungen die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Der Gemeinderat Wolfenschiessen beschloss am 17. November 2003 - unter gleichzeitiger Eröffnung der Ausnahmebewilligung -, die vorerwähnte Einsprache abzuweisen und das Baugesuch zu bewilligen.
Die Einsprecher gelangten sowohl gegen die Ausnahmebewilligung der Baudirektion wie gegen die Baubewilligung der Gemeinde an den Regierungsrat des Kantons Nidwalden. Die Rodungsbewilligung, welche am 17. März 2004 erteilt wurde, erwuchs dagegen unangefochten in Rechtskraft.
Mit Beschluss Nr. 418 vom 21. Juni 2005 bestätigte der Regierungsrat die beiden angefochtenen Bewilligungen. Das hierauf angerufene Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid mit Urteil vom 2. Oktober 2006.
Pro Natura Schweiz, Pro Natura Unterwalden, der WWF Schweiz, der WWF Unterwalden und die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz erhoben mit Eingabe vom 8. Juni 2007 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragten, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2006 sei aufzuheben und die Baubewilligung sowie die raumplanerische Ausnahmebewilligung für die Piste "Sulzli" und den Schlepplift "Schlächtismatt" auf der Parzelle Nr. 1 der Gemeinde Wolfenschiessen seien zu verweigern. Eventualiter sei das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat, subeventualiter an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Die ordentliche Baubewilligung und die raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung werden verweigert und die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Kostenpunkt an das Verwaltungsgericht Nidwalden zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Vorhaben verstosse gegen das Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (JSG; SR 922.0), verletze Art. 18 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und missachte Art. 24 lit. b RPG (SR 700), indem die dort vorgesehene Interessenabwägung mangelhaft vorgenommen worden sei.
3.1 Die geplante Skipiste liegt ausserhalb der Bauzone und bedarf daher u.a. einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG. Eine Ausnahmebewilligung kann nur erteilt werden, wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG). Es sind all jene Anliegen der Raumplanung zu berücksichtigen, die für den Fall eine Aussage enthalten (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 26 und 47 zu Art. 24 RPG). Mithin ist zu prüfen, ob dem Projekt Interessen des Umweltschutzes entgegenstehen, sollen doch mit Massnahmen der Raumplanung die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft geschützt werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG). Sie alle bilden Teil der natürlichen Umwelt, deren Erhaltung vorab durch den Umweltschutzartikel (Art. 74 BV) sowie durch besondere Schutzaufträge (wie Wassererhaltung, Gewässerschutz, Natur- und Heimatschutz, Tierschutz [Art. 76-80 BV]) zur Staatsaufgabe erklärt werden (BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Handkommentar RPG, Bern 2006, N. 26 zu Art. 1 RPG). Diese Anliegen sind im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. BGE 129 II 63 E. 3.1 S. 68; siehe dazu auch BGE 115 Ib 472 E. 2e/aa S. 486 zu Art. 24 Abs. 2 aRPG). Nach Art. 3 Abs. 1 RPV (SR 700.1) haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Lenkender Massstab der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung bilden nach den vorstehenden Ausführungen hauptsächlich die Planungsziele und Grundsätze des eidgenössischen RPG (Art. 1 und 3 RPG, siehe etwa BGE 112 Ib 26 E. 5a S. 33 f.). Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der Interessenabwägung konkret regelt, ist vorweg zu klären, ob das Vorhaben mit diesen Vorschriften zu vereinbaren ist. Erst wenn dies zutrifft, ist die Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen koordiniert durchzuführen (vgl. BGE 117 Ib 28 E. 3 S. 31 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 II 72 E. 3 S. 79). Dementsprechend sind hier u.a. die Vorschriften des JSG und des NHG anzuwenden.
3.2
3.2.1 Art. 1 Abs. 1 lit. a des JSG sieht vor, dass die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben sollen. Zu diesem Zweck werden unter anderem Schutzgebiete (Jagdbanngebiete usw.) ausgeschieden (Art. 11 JSG). Bund und Kantone sorgen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben dafür, dass die Schutzziele der Banngebiete nicht durch andere Nutzungen beeinträchtigt werden. Liegen im Einzelfall andere Interessen vor, ist anhand einer Interessenabwägung zu entscheiden (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete [VEJ; SR 922.31]).
Betroffen vom umstrittenen Pistenprojekt ist vorliegend das Objekt Nr. 11, Hutstock, des eidgenössischen Jagdbanngebietes (vgl. Anhang 1 zur VEJ). Gemäss dem Bundesinventar über die eidgenössischen Jagdbanngebiete liegt das Schutzgebiet zwischen dem Engelbergertal und dem Melchtal im Bereich der nördlichen Kalkalpen. Ein abwechslungsreiches, biologisch wertvolles Gemisch von Wald, Weiden und Gebüschen prägt die Waldzone, darüber schliesst sich ein breiter Gürtel von subalpinen und alpinen Weiden, ausgedehnten Felslandschaften und Geröllfeldern an. Das Gebiet zeichnet sich durch eine Vielzahl unterschiedlicher Lebensräume aus. Als Zielsetzung wird die Erhaltung des Gebiets als Lebensraum für wildlebende Säugetiere und Vögel, der Schutz der Tiere vor Störung und der besondere Schutz der Rauhfusshuhnbestände formuliert. Unter dem Stichwort "besondere Massnahmen" nennt das Inventar sodann den integralen Schutz des gesamten Banngebiets.
3.2.2 Die Banngebiete sind bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen (Art. 6 Abs. 2 VEJ). Zudem ist der Erhaltung von Biotopen im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis NHG, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken (Art. 6 Abs. 3 VEJ). Art. 5 Abs. 1 lit. g VEJ verbietet in Banngebieten ausdrücklich das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen.
3.3
3.3.1 Das Verwaltungsgericht stützt sich bei seiner Beurteilung u.a. auf ein Gutachten zur Wildtierbiologie (im Folgenden: Gutachten Righetti) vom 15. August 2001 und den Umweltverträglichkeitsbericht vom 17. Juli 2002. Im Gutachten Righetti werde im Wesentlichen festgehalten, das Projekt bringe zwar grundsätzlich neue Störungen ins Gebiet, durch die Umsetzung von mehreren Massnahmen könnten jedoch negative Einwirkungen kompensiert und heutige Missstände verbessert werden. Dem Umweltverträglichkeitsbericht könne entnommen werden, dass das Vorhaben unter Vorbehalt verschiedener Auflagen und Bedingungen den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspreche. Aus den genannten Unterlagen ergibt sich laut den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass der Raum im Projektperimeter bereits heute intensiv durch den Menschen für Erholung und Freizeit beansprucht werde. Im Winter/Frühling seien die Vorbereitungen (Pistenpräparierung, Sicherheit) und der Skitourismus abseits der markierten Pisten zu nennen. Massive Störungen bestünden für die Schneehühner und Schneehasen im Wintereinstand "Oberen Wäng/Titlisboden" sowie für die im Frühling in den Sommereinstand wechselnden und dort weilenden Gämsen im "Gross Sulzli/Steinberg". Was die Störung der Wildtiere anbelange, bestehe im fraglichen Gebiet eine hohe Vorbelastung, v.a. im Winter/Frühling. Der Betrieb der Piste als solche stelle für die Tiere keine massive Zunahme der Belastungssituation dar. Relevante negative Folgen könnten aber von Begleiterscheinungen des Pistenbetriebes ausgehen. Die gesteigerte Attraktivität für Variantenskifahrer sowie massive Lawinensprengsätze zur Pistensicherung würden den Wintereinstand von Schneehasen und Schneehühnern wie auch den Sommereinstand der Gämse massiv entwerten, zum Teil sogar in Frage stellen. Diese negativen Nebeneffekte würden durch die Umsetzung des Nutzungskonzeptes der Piste jedoch minimiert. Durch Bau und Betrieb der Piste "Sulzli" werde eine bis anhin offiziell störungsfreie Geländekammer des Jagdbanngebietes (zeitweise) für die touristische Nutzung frei gegeben. Während der Bau punktuell eine indirekte höhere Belastung für die Wildtiere mit sich bringe, könne die durch die Piste "Sulzli" beabsichtigte Kanalisierung des Skibetriebs eine tendenzielle Verbesserung der Situation für die Wildtiere mit sich bringen. Wichtig seien die einleuchtende Information, die rigorose Durchsetzung des Variantenskifahrverbots und die zeitgerechte Sperrung der Piste im Frühling. Die Bauarbeiten würden von einer Fachperson in Ökologie begleitet. Zur Verhinderung des Variantenskifahrens sollten feste Schutzzäune entlang des Grates im Gebiet "Oberen Wäng" bis "Titlisboden" errichtet werden; zudem würden Abfahrtsmöglichkeiten vom "Steinberg" Richtung "Staub" unterbunden (Markierung) und die abgesperrten Skibereiche regelmässig kontrolliert. Gegen Missachtungen des Verbots seien Massnahmen zu ergreifen.
3.3.2 Das Verwaltungsgericht sieht keinen Anlass, an den Berichtergebnissen zu zweifeln. Zwar lasse sich das Bauvorhaben nicht ohne jede Beeinträchtigung realisieren, unter konsequenter Beachtung der Auflagen und Bedingungen könnten die Schutzziele des Jagdbanngebiets aber weiterhin erreicht werden.
3.3.3 Zu den Lawinensprengungen hält das Verwaltungsgericht fest, der Umweltverträglichkeitsbericht habe die Situation der Schneehühner im Winter mitberücksichtigt und sei dabei zum Schluss gekommen, dass der Betrieb der Piste als solche für die Wildtiere keine massive Zunahme der Belastungssituation darstelle. Das Verwaltungsgericht verweist insbesondere darauf, dass die Betriebszeiten der Piste begrenzt seien, Orientierungstafeln und Markierungen angebracht würden und Fragen bezüglich Wild wie bis anhin von Fall zu Fall mit dem Wildhüter abgesprochen würden. Schliesslich bestehe auch im Skigebiet "Stand" und "Jochpass" bereits seit Jahren eine überlagerte Nutzung, welche funktioniere.
3.4
3.4.1 Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hält dem Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht entgegen, mit der geplanten Entlastungspiste würde eine heute noch relativ ruhige und unberührte Geländekammer neu erschlossen. Dieses Teilgebiet sei im intensiv genutzten Skigebiet Titlis ein äusserst wertvolles und bedeutendes Rückzugsgebiet bzw. ein wichtiges Wintereinstandsgebiet für verschiedene, teils gefährdete Wildtierarten wie Schnee- und Birkhühner sowie Schneehasen. Ebenso diene es im Sommer als Gämseinstand und werde auch von Murmeltieren und Füchsen bewohnt. Der Pistenbau und die daraus folgende Nutzung würden nach Auffassung des BAFU den Lebensraum dieser Tiere stark beeinträchtigen und einschränken. Neben den herkömmlichen Pistengängern würden insbesondere den Variantenskifahrern oder den so genannten "Freeridern", welche das Gebiet bereits heute stark frequentieren würden, zusätzliche Möglichkeiten geboten, in die Lebensräume der genannten Tierarten vorzudringen. Engelberg gelte als eines der bedeutenden "Freeriding-Center" in der Schweiz. Die Variantenskifahrer durch Absperrungen, Markierungen und Information abzuhalten, gelinge trotz Anstrengungen oft nur in geringem Ausmasse; eine Kanalisierung sei schwer möglich, da die Fahrer den unberührten Schnee suchen würden. Bereits sehr wenige Fahrer verteilen sich nach Einschätzung des BAFU über eine ansehnliche Fläche und können grosse Störeffekte auf die Tiere haben. Wie neuere Studien zeigen würden, könnten Freizeitaktivitäten und Erschliessungen die Überlebenswahrscheinlichkeit von Tieren, insbesondere die des sensiblen Birkwildes, verringern. Obwohl der geplante Bau der Piste und Anlagen in einer für die Fauna wenig sensiblen Zeit erfolgen soll, sind nach Meinung des BAFU die direkte wie auch die indirekte Störung während der Bauphase massiv.
3.4.2 Sodann weist das BAFU darauf hin, dass das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) die Gewährleistung der Pistensicherheit während der Betriebsphase infolge der Lawinengefahr als sehr problematisch erachte; diese werde nur mit äusserst sorgfältigen Arbeiten zu erreichen sein. Gemäss der Technischen Beratung SLF 210.00 "Sicherungsmassnahmen Piste Sulzli Skigebiet Titlis Engelberg" vom 28. Juli 2000 ist die Piste "Sulzli" praktisch auf ihrer gesamten Länge von 2 km von Lawinen gefährdet. Die Gefährdung der Piste sei unterschiedlich: Grosslawinen aus den Anrissgebieten "Titlis" bis "Reissend Nollen" könnten laut SLF bis in die Ebene von "Schächtismatt" vordringen. Bereits während und nach geringen Schneefällen oder Triebschneeansammlungen sowie bei markanten Temperaturänderungen seien Abgänge auf den Skiweg v.a. nördlich und nordwestlich von "Sulzlischulter" möglich. Durch den Hanganschnitt seien Skifahrer, aber auch Pistenfahrzeuge auf dem Skiweg speziell gefährdet. Aus Erfahrung mit ähnlichen Situationen wird es gemäss dem Bericht notwendig sein, die Piste jeden Winter über längere Zeitspannen zu sperren. Der Betrieb der Piste sei mit einem sehr grossen Sicherungsaufwand verbunden. Oberhalb des Skiweges seien im Anrissgebiet E1 ca. 15 Sprengpunkte zu empfehlen. Da bereits bei kleinen Schneefällen und Schneeverfrachtungen eine Gefährdung des Skiweges bestehe, müsse das Gebiet ungefähr 25 mal pro Winter gesichert werden. Auch von Variantenskifahrern ausgelöste Lawinen dürften die Piste nicht erreichen. Das SLF gelangt zum Schluss, ein nicht zu unterschätzendes Risiko bleibe bestehen (Auslösungen nach negativen Sprengungen, Abgänge durch Variantenskifahrer, Auslösungen nach Gletscherabbrüchen oder Gletscherbewegungen, Nassschneerutsche). Als Sprengmethode schlägt es beim Gebiet "Sulzlischulter-Nord" einen Lawinensprengmast an ca. 3 Standorten, in Kombination mit Hand- und Helikopter-Sprengungen vor. Mit dem Lawinensprengmast können in Anrissgebieten Ladungen ferngesteuert zur Detonation gebracht werden. Für das Anrissgebiet C "Titlisboden-Süd" werden Handsprengungen empfohlen. Das SLF betrachtet die geplante Piste "Sulzli" gesamthaft als sehr problematisch. Es handelt sich seines Erachtens um einen Grenzfall. Nur mit äusserst sorgfältigem Arbeiten dürfte es möglich sein, die Verkehrssicherungspflicht für die Piste erfüllen zu können.
3.4.3 Ergänzend hält das BAFU dazu fest, einige Sprengpunkte würden direkt im Wintereinstandsgebiet liegen. Sowohl der Wintereinstand der Schneehasen, Schnee- und Birkhühner wie auch der Sommereinstand der Gämsen würden wohl grösstenteils zerstört oder als elementarer Lebensraum für die genannten Arten in Frage gestellt. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei den künstlich ausgelösten Lawinen immer wieder Schneehühner verschüttet würden, welche nicht rechtzeitig wegfliegen könnten. Damit könne die Zielsetzung des Jagdbanngebietobjekts Nr. 11, nämlich insbesondere der Schutz der Rauhfusshuhnbestände, nicht gewährleistet werden.
3.5
3.5.1 Den Vorbehalten des BAFU ist zuzustimmen. Hinzu kommt, dass auch das Gutachten Righetti in Ziff. 3.3 zu bedenken gibt, anders als die Bauphase könne die Betriebsphase zu relevanten negativen Projekteinwirkungen führen; dies sei u.a. der Fall, wenn die Skipistensicherung massive Lawinensprengeinsätze zur Folge hätte. Dies würde nach Einschätzung des Gutachters sowohl den Wintereinstand der Schneehasen und Schneehühner ("Oberen Wäng" und westlich "Staub") als auch den Sommereinstand der Gämse ("Gross Sulzli/Steinberg") massiv entwerten, teilweise sogar in Frage stellen. Ergänzend sei hier angemerkt, dass das von der Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Regierungsrat eingereichte Lawinensicherungskonzept vom 19. Februar 2003 davon ausgeht, dass auf der ganzen Länge der geplanten Piste Lawinensprengungen nötig sein werden.
3.5.2 Aus den Ausführungen des BAFU und des SLF wird denn auch klar, dass bedeutende Interessen - insbesondere des Tierschutzes - auf dem Spiel stehen. Wie in E. 3.1 und 3.2.1 gesehen ist bei Vorhaben ausserhalb der Bauzone in einem Jagdbanngebiet eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen (Art. 24 lit. b RPG und Art. 6 Abs. 1 VEJ). Das Verwaltungsgericht und die kantonalen Behörden haben den augenscheinlich wirtschaftlich motivierten Interessen der Beschwerdegegnerin einen überhöhten Stellenwert eingeräumt, ohne zu beachten, dass mit der Bewilligung der Piste die Zielsetzung des Objekts Nr. 11 im Jagdbanngebiet illusorisch wird. Der hohe natur- und jagdschutzrechtliche Stellenwert, welcher der Gegend beizumessen ist, ergibt sich schon daraus, dass sie als eidgenössisches Jagdbanngebiet ausgeschieden wurde. Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit BLN-Objekten (Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung) festgehalten hat, wird durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es jedenfalls unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (vgl. Art. 6 Abs. 1 NHG; in diesem Sinne Urteil des Bundesgerichts 1A.168/2005 vom 1. Juni 2006, publ. in: URP 2006 S. 705 und ZBl 108/2007 S. 338, E. 3.4.1). Ähnliches muss auch für Objekte im Jagdbanngebiet gelten. Der natürliche Lebensraum der dort ansässigen Tierarten wird durch das vorliegende Projekt stark in Mitleidenschaft gezogen und ein Erhalt scheint auch aufgrund der regelmässig notwendigen Lawinensprengungen in Frage gestellt. Schwere Beeinträchtigungen der Wintereinstände von Schneehase und Schneehuhn sind sehr wahrscheinlich. Die Auflagen und Bedingungen der Baubewilligung erscheinen bei Weitem nicht als ausreichend, um den mit der Piste verbundenen Eingriff möglichst schonend zu gestalten.
3.6 Die demgegenüber geltend gemachten Interessen am Bau der Piste sind als geringer einzustufen:
3.6.1 So verkennt etwa die Argumentation, wonach mit dem Pistenbau das Variantenskifahren kanalisiert werden soll, dass Letzteres aufgrund von Art. 5 Abs. 1 lit. g VEJ überhaupt zu unterbinden ist: In Banngebieten ist das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen nicht zulässig. Selbst wenn Vollzugsschwierigkeiten bestehen, ist solchem Verhalten nicht noch Vorschub zu leisten, indem das Freizeitangebot im Schutzgebiet vergrössert wird. Dadurch werden die letzten noch bestehenden Rückzugsmöglichkeiten für das Wild zerstört. Der Pistenbau läuft dem Schutzgedanken des Jagdbanngebietes deutlich zuwider.
3.6.2 Ebenso wenig vermögen die Überlegungen des Verwaltungsgerichts zur Pistensicherheit zu überzeugen. Die Ausführungen im Bericht des SLF zeigen, dass die gesamte Entlastungspiste unter dem Aspekt der Lawinengefahr als sehr problematisch eingestuft wird. Dass durch die zahlreich nötigen Sprengungen zudem der natürliche Lebensraum der im Gebiet vorkommenden Tierarten stark beeinträchtigt und gefährdet wird, liegt auf der Hand.
3.6.3 Schliesslich ist in den Banngebieten gemäss Art. 6 Abs. 3 VEJ der Erhaltung von Biotopen im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis NHG, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken. Die Kantone sorgen insbesondere dafür, dass solche Lebensräume land- und forstwirtschaftlich angepasst genutzt (lit. a) und nicht zerschnitten werden (lit. b) sowie ein ausreichendes Äsungsangebot aufweisen (lit. c). Art. 18 Abs. 1bis NHG zählt in nicht abschliessender Weise auf, welche Gebiete als Biotope Schutz verdienen. Teile des Jagdbanngebietes wurden als kantonales Pflanzenschutzgebiet, Grundwasserschutzzone und Landschaftsschutzgebiet "Schlächtismatt-Trübsee-Bitzistock" ausgeschieden. Dies ist ein hinreichendes Indiz dafür, dass der Gegend Biotop-Qualität zukommt (siehe dazu auch KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Kommentar NHG, Zürich 1997, N. 15 ff. zu Art. 18 NHG). Zudem dürften aufgrund dieser kantonalen Ausscheidungen nicht nur Säugetiere und Vögel, sondern weitere heimische Flora und Fauna wie auch die Landschaft als solche durch das umstrittene Projekt beeinträchtigt werden.
3.7 Insgesamt muss die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichtes als unzureichend und im Ergebnis bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Den nationalen Interessen am Erhalt der Artenvielfalt im Jagdbanngebiet wurde, wie dargelegt, zu wenig Gewicht beigemessen. Zudem wurde wirtschaftlichen Interessen an einer besseren Erschliessung der touristischen Attraktionen ein zu grosser Stellenwert eingeräumt. Mit Absperrungen, Markierungen und Informationen der Skifahrer kann der Schutz der Tiere vor Störung und der Erhalt ihres Lebensraums nicht gewährleistet werden. Regelmässige Lawinensprengungen laufen diesem Schutzziel gar diametral entgegen. Eine Verbesserung der Sicherheitssituation scheint wenig wahrscheinlich, nachdem das SLF den gesamten neuen Pistenabschnitt als sehr problematisch erachtet. Deshalb vermag auch dieses Interesse gegenüber dem Schutzgedanken des Jagdbanngebietes nicht zu überwiegen. Die Berufung auf den Umweltverträglichkeitsbericht und das wildtierbiologische Gutachten ändern daran nichts.
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Art. 24 lit. b RPG, Art. 11 JSG, Art. 6 VEJ und Art. 18 Abs. 1bis NHG; Skipistenbau in einem eidgenössischen Jagdbanngebiet. Schutzziele des Jagdbanngebietes (E. 3.2). Die bei Vorhaben ausserhalb der Bauzone in einem Jagdbanngebiet notwendige umfassende Interessenabwägung wurde vom Verwaltungsgericht unzureichend vorgenommen (E. 3.3-3.7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,228
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134 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
Am 19. Juli 2002 reichte die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG der Gemeinde Wolfenschiessen ein Baugesuch für eine (Entlastungs-)Piste im Gebiet "Sulzli" und einen Schlepplift auf Parzelle Nr. 1, Rindertitlis-Stäubi-Schlächtismatt, ein. Die Piste soll unterhalb der Station "Stand" (Rindertitlis) über eine Strecke von rund 1,6 km zur Ebene "Schlächtismatt" (beim Trübsee) führen. Von dort ist geplant, mit einem demontierbaren Schlepplift den Anschluss an die Sesselbahn "Trübseehopper" zu ermöglichen. Das Vorhaben liegt ausserhalb der Bauzone.
Gegen dieses Projekt erhoben u.a. Pro Natura Schweiz, Pro Natura Unterwalden, der WWF Schweiz, der WWF Unterwalden sowie die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz gemeinsam Einsprache. Sie machten geltend, mit der geplanten Piste würden die Schutzziele des eidgenössischen Jagdbanngebietes Nr. 11, Hutstock, Kantone Obwalden/Nidwalden, verletzt. Das Projekt beeinträchtige bzw. störe bestehende Wintereinstände von Rauhfusshühnern, insbesondere Schnee- und Birkhühnern sowie Schneehasen stark.
Mit Verfügung vom 14. November 2003 erteilte die Baudirektion Nidwalden der Bauherrin unter Auflagen und Bedingungen die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Der Gemeinderat Wolfenschiessen beschloss am 17. November 2003 - unter gleichzeitiger Eröffnung der Ausnahmebewilligung -, die vorerwähnte Einsprache abzuweisen und das Baugesuch zu bewilligen.
Die Einsprecher gelangten sowohl gegen die Ausnahmebewilligung der Baudirektion wie gegen die Baubewilligung der Gemeinde an den Regierungsrat des Kantons Nidwalden. Die Rodungsbewilligung, welche am 17. März 2004 erteilt wurde, erwuchs dagegen unangefochten in Rechtskraft.
Mit Beschluss Nr. 418 vom 21. Juni 2005 bestätigte der Regierungsrat die beiden angefochtenen Bewilligungen. Das hierauf angerufene Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid mit Urteil vom 2. Oktober 2006.
Pro Natura Schweiz, Pro Natura Unterwalden, der WWF Schweiz, der WWF Unterwalden und die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz erhoben mit Eingabe vom 8. Juni 2007 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragten, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2006 sei aufzuheben und die Baubewilligung sowie die raumplanerische Ausnahmebewilligung für die Piste "Sulzli" und den Schlepplift "Schlächtismatt" auf der Parzelle Nr. 1 der Gemeinde Wolfenschiessen seien zu verweigern. Eventualiter sei das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat, subeventualiter an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Die ordentliche Baubewilligung und die raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung werden verweigert und die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Kostenpunkt an das Verwaltungsgericht Nidwalden zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Vorhaben verstosse gegen das Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (JSG; SR 922.0), verletze Art. 18 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und missachte Art. 24 lit. b RPG (SR 700), indem die dort vorgesehene Interessenabwägung mangelhaft vorgenommen worden sei.
3.1 Die geplante Skipiste liegt ausserhalb der Bauzone und bedarf daher u.a. einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG. Eine Ausnahmebewilligung kann nur erteilt werden, wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG). Es sind all jene Anliegen der Raumplanung zu berücksichtigen, die für den Fall eine Aussage enthalten (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 26 und 47 zu Art. 24 RPG). Mithin ist zu prüfen, ob dem Projekt Interessen des Umweltschutzes entgegenstehen, sollen doch mit Massnahmen der Raumplanung die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft geschützt werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG). Sie alle bilden Teil der natürlichen Umwelt, deren Erhaltung vorab durch den Umweltschutzartikel (Art. 74 BV) sowie durch besondere Schutzaufträge (wie Wassererhaltung, Gewässerschutz, Natur- und Heimatschutz, Tierschutz [Art. 76-80 BV]) zur Staatsaufgabe erklärt werden (BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Handkommentar RPG, Bern 2006, N. 26 zu Art. 1 RPG). Diese Anliegen sind im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. BGE 129 II 63 E. 3.1 S. 68; siehe dazu auch BGE 115 Ib 472 E. 2e/aa S. 486 zu Art. 24 Abs. 2 aRPG). Nach Art. 3 Abs. 1 RPV (SR 700.1) haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Lenkender Massstab der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung bilden nach den vorstehenden Ausführungen hauptsächlich die Planungsziele und Grundsätze des eidgenössischen RPG (Art. 1 und 3 RPG, siehe etwa BGE 112 Ib 26 E. 5a S. 33 f.). Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der Interessenabwägung konkret regelt, ist vorweg zu klären, ob das Vorhaben mit diesen Vorschriften zu vereinbaren ist. Erst wenn dies zutrifft, ist die Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen koordiniert durchzuführen (vgl. BGE 117 Ib 28 E. 3 S. 31 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 II 72 E. 3 S. 79). Dementsprechend sind hier u.a. die Vorschriften des JSG und des NHG anzuwenden.
3.2
3.2.1 Art. 1 Abs. 1 lit. a des JSG sieht vor, dass die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben sollen. Zu diesem Zweck werden unter anderem Schutzgebiete (Jagdbanngebiete usw.) ausgeschieden (Art. 11 JSG). Bund und Kantone sorgen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben dafür, dass die Schutzziele der Banngebiete nicht durch andere Nutzungen beeinträchtigt werden. Liegen im Einzelfall andere Interessen vor, ist anhand einer Interessenabwägung zu entscheiden (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete [VEJ; SR 922.31]).
Betroffen vom umstrittenen Pistenprojekt ist vorliegend das Objekt Nr. 11, Hutstock, des eidgenössischen Jagdbanngebietes (vgl. Anhang 1 zur VEJ). Gemäss dem Bundesinventar über die eidgenössischen Jagdbanngebiete liegt das Schutzgebiet zwischen dem Engelbergertal und dem Melchtal im Bereich der nördlichen Kalkalpen. Ein abwechslungsreiches, biologisch wertvolles Gemisch von Wald, Weiden und Gebüschen prägt die Waldzone, darüber schliesst sich ein breiter Gürtel von subalpinen und alpinen Weiden, ausgedehnten Felslandschaften und Geröllfeldern an. Das Gebiet zeichnet sich durch eine Vielzahl unterschiedlicher Lebensräume aus. Als Zielsetzung wird die Erhaltung des Gebiets als Lebensraum für wildlebende Säugetiere und Vögel, der Schutz der Tiere vor Störung und der besondere Schutz der Rauhfusshuhnbestände formuliert. Unter dem Stichwort "besondere Massnahmen" nennt das Inventar sodann den integralen Schutz des gesamten Banngebiets.
3.2.2 Die Banngebiete sind bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen (Art. 6 Abs. 2 VEJ). Zudem ist der Erhaltung von Biotopen im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis NHG, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken (Art. 6 Abs. 3 VEJ). Art. 5 Abs. 1 lit. g VEJ verbietet in Banngebieten ausdrücklich das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen.
3.3
3.3.1 Das Verwaltungsgericht stützt sich bei seiner Beurteilung u.a. auf ein Gutachten zur Wildtierbiologie (im Folgenden: Gutachten Righetti) vom 15. August 2001 und den Umweltverträglichkeitsbericht vom 17. Juli 2002. Im Gutachten Righetti werde im Wesentlichen festgehalten, das Projekt bringe zwar grundsätzlich neue Störungen ins Gebiet, durch die Umsetzung von mehreren Massnahmen könnten jedoch negative Einwirkungen kompensiert und heutige Missstände verbessert werden. Dem Umweltverträglichkeitsbericht könne entnommen werden, dass das Vorhaben unter Vorbehalt verschiedener Auflagen und Bedingungen den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspreche. Aus den genannten Unterlagen ergibt sich laut den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass der Raum im Projektperimeter bereits heute intensiv durch den Menschen für Erholung und Freizeit beansprucht werde. Im Winter/Frühling seien die Vorbereitungen (Pistenpräparierung, Sicherheit) und der Skitourismus abseits der markierten Pisten zu nennen. Massive Störungen bestünden für die Schneehühner und Schneehasen im Wintereinstand "Oberen Wäng/Titlisboden" sowie für die im Frühling in den Sommereinstand wechselnden und dort weilenden Gämsen im "Gross Sulzli/Steinberg". Was die Störung der Wildtiere anbelange, bestehe im fraglichen Gebiet eine hohe Vorbelastung, v.a. im Winter/Frühling. Der Betrieb der Piste als solche stelle für die Tiere keine massive Zunahme der Belastungssituation dar. Relevante negative Folgen könnten aber von Begleiterscheinungen des Pistenbetriebes ausgehen. Die gesteigerte Attraktivität für Variantenskifahrer sowie massive Lawinensprengsätze zur Pistensicherung würden den Wintereinstand von Schneehasen und Schneehühnern wie auch den Sommereinstand der Gämse massiv entwerten, zum Teil sogar in Frage stellen. Diese negativen Nebeneffekte würden durch die Umsetzung des Nutzungskonzeptes der Piste jedoch minimiert. Durch Bau und Betrieb der Piste "Sulzli" werde eine bis anhin offiziell störungsfreie Geländekammer des Jagdbanngebietes (zeitweise) für die touristische Nutzung frei gegeben. Während der Bau punktuell eine indirekte höhere Belastung für die Wildtiere mit sich bringe, könne die durch die Piste "Sulzli" beabsichtigte Kanalisierung des Skibetriebs eine tendenzielle Verbesserung der Situation für die Wildtiere mit sich bringen. Wichtig seien die einleuchtende Information, die rigorose Durchsetzung des Variantenskifahrverbots und die zeitgerechte Sperrung der Piste im Frühling. Die Bauarbeiten würden von einer Fachperson in Ökologie begleitet. Zur Verhinderung des Variantenskifahrens sollten feste Schutzzäune entlang des Grates im Gebiet "Oberen Wäng" bis "Titlisboden" errichtet werden; zudem würden Abfahrtsmöglichkeiten vom "Steinberg" Richtung "Staub" unterbunden (Markierung) und die abgesperrten Skibereiche regelmässig kontrolliert. Gegen Missachtungen des Verbots seien Massnahmen zu ergreifen.
3.3.2 Das Verwaltungsgericht sieht keinen Anlass, an den Berichtergebnissen zu zweifeln. Zwar lasse sich das Bauvorhaben nicht ohne jede Beeinträchtigung realisieren, unter konsequenter Beachtung der Auflagen und Bedingungen könnten die Schutzziele des Jagdbanngebiets aber weiterhin erreicht werden.
3.3.3 Zu den Lawinensprengungen hält das Verwaltungsgericht fest, der Umweltverträglichkeitsbericht habe die Situation der Schneehühner im Winter mitberücksichtigt und sei dabei zum Schluss gekommen, dass der Betrieb der Piste als solche für die Wildtiere keine massive Zunahme der Belastungssituation darstelle. Das Verwaltungsgericht verweist insbesondere darauf, dass die Betriebszeiten der Piste begrenzt seien, Orientierungstafeln und Markierungen angebracht würden und Fragen bezüglich Wild wie bis anhin von Fall zu Fall mit dem Wildhüter abgesprochen würden. Schliesslich bestehe auch im Skigebiet "Stand" und "Jochpass" bereits seit Jahren eine überlagerte Nutzung, welche funktioniere.
3.4
3.4.1 Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hält dem Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht entgegen, mit der geplanten Entlastungspiste würde eine heute noch relativ ruhige und unberührte Geländekammer neu erschlossen. Dieses Teilgebiet sei im intensiv genutzten Skigebiet Titlis ein äusserst wertvolles und bedeutendes Rückzugsgebiet bzw. ein wichtiges Wintereinstandsgebiet für verschiedene, teils gefährdete Wildtierarten wie Schnee- und Birkhühner sowie Schneehasen. Ebenso diene es im Sommer als Gämseinstand und werde auch von Murmeltieren und Füchsen bewohnt. Der Pistenbau und die daraus folgende Nutzung würden nach Auffassung des BAFU den Lebensraum dieser Tiere stark beeinträchtigen und einschränken. Neben den herkömmlichen Pistengängern würden insbesondere den Variantenskifahrern oder den so genannten "Freeridern", welche das Gebiet bereits heute stark frequentieren würden, zusätzliche Möglichkeiten geboten, in die Lebensräume der genannten Tierarten vorzudringen. Engelberg gelte als eines der bedeutenden "Freeriding-Center" in der Schweiz. Die Variantenskifahrer durch Absperrungen, Markierungen und Information abzuhalten, gelinge trotz Anstrengungen oft nur in geringem Ausmasse; eine Kanalisierung sei schwer möglich, da die Fahrer den unberührten Schnee suchen würden. Bereits sehr wenige Fahrer verteilen sich nach Einschätzung des BAFU über eine ansehnliche Fläche und können grosse Störeffekte auf die Tiere haben. Wie neuere Studien zeigen würden, könnten Freizeitaktivitäten und Erschliessungen die Überlebenswahrscheinlichkeit von Tieren, insbesondere die des sensiblen Birkwildes, verringern. Obwohl der geplante Bau der Piste und Anlagen in einer für die Fauna wenig sensiblen Zeit erfolgen soll, sind nach Meinung des BAFU die direkte wie auch die indirekte Störung während der Bauphase massiv.
3.4.2 Sodann weist das BAFU darauf hin, dass das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) die Gewährleistung der Pistensicherheit während der Betriebsphase infolge der Lawinengefahr als sehr problematisch erachte; diese werde nur mit äusserst sorgfältigen Arbeiten zu erreichen sein. Gemäss der Technischen Beratung SLF 210.00 "Sicherungsmassnahmen Piste Sulzli Skigebiet Titlis Engelberg" vom 28. Juli 2000 ist die Piste "Sulzli" praktisch auf ihrer gesamten Länge von 2 km von Lawinen gefährdet. Die Gefährdung der Piste sei unterschiedlich: Grosslawinen aus den Anrissgebieten "Titlis" bis "Reissend Nollen" könnten laut SLF bis in die Ebene von "Schächtismatt" vordringen. Bereits während und nach geringen Schneefällen oder Triebschneeansammlungen sowie bei markanten Temperaturänderungen seien Abgänge auf den Skiweg v.a. nördlich und nordwestlich von "Sulzlischulter" möglich. Durch den Hanganschnitt seien Skifahrer, aber auch Pistenfahrzeuge auf dem Skiweg speziell gefährdet. Aus Erfahrung mit ähnlichen Situationen wird es gemäss dem Bericht notwendig sein, die Piste jeden Winter über längere Zeitspannen zu sperren. Der Betrieb der Piste sei mit einem sehr grossen Sicherungsaufwand verbunden. Oberhalb des Skiweges seien im Anrissgebiet E1 ca. 15 Sprengpunkte zu empfehlen. Da bereits bei kleinen Schneefällen und Schneeverfrachtungen eine Gefährdung des Skiweges bestehe, müsse das Gebiet ungefähr 25 mal pro Winter gesichert werden. Auch von Variantenskifahrern ausgelöste Lawinen dürften die Piste nicht erreichen. Das SLF gelangt zum Schluss, ein nicht zu unterschätzendes Risiko bleibe bestehen (Auslösungen nach negativen Sprengungen, Abgänge durch Variantenskifahrer, Auslösungen nach Gletscherabbrüchen oder Gletscherbewegungen, Nassschneerutsche). Als Sprengmethode schlägt es beim Gebiet "Sulzlischulter-Nord" einen Lawinensprengmast an ca. 3 Standorten, in Kombination mit Hand- und Helikopter-Sprengungen vor. Mit dem Lawinensprengmast können in Anrissgebieten Ladungen ferngesteuert zur Detonation gebracht werden. Für das Anrissgebiet C "Titlisboden-Süd" werden Handsprengungen empfohlen. Das SLF betrachtet die geplante Piste "Sulzli" gesamthaft als sehr problematisch. Es handelt sich seines Erachtens um einen Grenzfall. Nur mit äusserst sorgfältigem Arbeiten dürfte es möglich sein, die Verkehrssicherungspflicht für die Piste erfüllen zu können.
3.4.3 Ergänzend hält das BAFU dazu fest, einige Sprengpunkte würden direkt im Wintereinstandsgebiet liegen. Sowohl der Wintereinstand der Schneehasen, Schnee- und Birkhühner wie auch der Sommereinstand der Gämsen würden wohl grösstenteils zerstört oder als elementarer Lebensraum für die genannten Arten in Frage gestellt. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei den künstlich ausgelösten Lawinen immer wieder Schneehühner verschüttet würden, welche nicht rechtzeitig wegfliegen könnten. Damit könne die Zielsetzung des Jagdbanngebietobjekts Nr. 11, nämlich insbesondere der Schutz der Rauhfusshuhnbestände, nicht gewährleistet werden.
3.5
3.5.1 Den Vorbehalten des BAFU ist zuzustimmen. Hinzu kommt, dass auch das Gutachten Righetti in Ziff. 3.3 zu bedenken gibt, anders als die Bauphase könne die Betriebsphase zu relevanten negativen Projekteinwirkungen führen; dies sei u.a. der Fall, wenn die Skipistensicherung massive Lawinensprengeinsätze zur Folge hätte. Dies würde nach Einschätzung des Gutachters sowohl den Wintereinstand der Schneehasen und Schneehühner ("Oberen Wäng" und westlich "Staub") als auch den Sommereinstand der Gämse ("Gross Sulzli/Steinberg") massiv entwerten, teilweise sogar in Frage stellen. Ergänzend sei hier angemerkt, dass das von der Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Regierungsrat eingereichte Lawinensicherungskonzept vom 19. Februar 2003 davon ausgeht, dass auf der ganzen Länge der geplanten Piste Lawinensprengungen nötig sein werden.
3.5.2 Aus den Ausführungen des BAFU und des SLF wird denn auch klar, dass bedeutende Interessen - insbesondere des Tierschutzes - auf dem Spiel stehen. Wie in E. 3.1 und 3.2.1 gesehen ist bei Vorhaben ausserhalb der Bauzone in einem Jagdbanngebiet eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen (Art. 24 lit. b RPG und Art. 6 Abs. 1 VEJ). Das Verwaltungsgericht und die kantonalen Behörden haben den augenscheinlich wirtschaftlich motivierten Interessen der Beschwerdegegnerin einen überhöhten Stellenwert eingeräumt, ohne zu beachten, dass mit der Bewilligung der Piste die Zielsetzung des Objekts Nr. 11 im Jagdbanngebiet illusorisch wird. Der hohe natur- und jagdschutzrechtliche Stellenwert, welcher der Gegend beizumessen ist, ergibt sich schon daraus, dass sie als eidgenössisches Jagdbanngebiet ausgeschieden wurde. Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit BLN-Objekten (Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung) festgehalten hat, wird durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es jedenfalls unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (vgl. Art. 6 Abs. 1 NHG; in diesem Sinne Urteil des Bundesgerichts 1A.168/2005 vom 1. Juni 2006, publ. in: URP 2006 S. 705 und ZBl 108/2007 S. 338, E. 3.4.1). Ähnliches muss auch für Objekte im Jagdbanngebiet gelten. Der natürliche Lebensraum der dort ansässigen Tierarten wird durch das vorliegende Projekt stark in Mitleidenschaft gezogen und ein Erhalt scheint auch aufgrund der regelmässig notwendigen Lawinensprengungen in Frage gestellt. Schwere Beeinträchtigungen der Wintereinstände von Schneehase und Schneehuhn sind sehr wahrscheinlich. Die Auflagen und Bedingungen der Baubewilligung erscheinen bei Weitem nicht als ausreichend, um den mit der Piste verbundenen Eingriff möglichst schonend zu gestalten.
3.6 Die demgegenüber geltend gemachten Interessen am Bau der Piste sind als geringer einzustufen:
3.6.1 So verkennt etwa die Argumentation, wonach mit dem Pistenbau das Variantenskifahren kanalisiert werden soll, dass Letzteres aufgrund von Art. 5 Abs. 1 lit. g VEJ überhaupt zu unterbinden ist: In Banngebieten ist das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen nicht zulässig. Selbst wenn Vollzugsschwierigkeiten bestehen, ist solchem Verhalten nicht noch Vorschub zu leisten, indem das Freizeitangebot im Schutzgebiet vergrössert wird. Dadurch werden die letzten noch bestehenden Rückzugsmöglichkeiten für das Wild zerstört. Der Pistenbau läuft dem Schutzgedanken des Jagdbanngebietes deutlich zuwider.
3.6.2 Ebenso wenig vermögen die Überlegungen des Verwaltungsgerichts zur Pistensicherheit zu überzeugen. Die Ausführungen im Bericht des SLF zeigen, dass die gesamte Entlastungspiste unter dem Aspekt der Lawinengefahr als sehr problematisch eingestuft wird. Dass durch die zahlreich nötigen Sprengungen zudem der natürliche Lebensraum der im Gebiet vorkommenden Tierarten stark beeinträchtigt und gefährdet wird, liegt auf der Hand.
3.6.3 Schliesslich ist in den Banngebieten gemäss Art. 6 Abs. 3 VEJ der Erhaltung von Biotopen im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis NHG, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken. Die Kantone sorgen insbesondere dafür, dass solche Lebensräume land- und forstwirtschaftlich angepasst genutzt (lit. a) und nicht zerschnitten werden (lit. b) sowie ein ausreichendes Äsungsangebot aufweisen (lit. c). Art. 18 Abs. 1bis NHG zählt in nicht abschliessender Weise auf, welche Gebiete als Biotope Schutz verdienen. Teile des Jagdbanngebietes wurden als kantonales Pflanzenschutzgebiet, Grundwasserschutzzone und Landschaftsschutzgebiet "Schlächtismatt-Trübsee-Bitzistock" ausgeschieden. Dies ist ein hinreichendes Indiz dafür, dass der Gegend Biotop-Qualität zukommt (siehe dazu auch KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Kommentar NHG, Zürich 1997, N. 15 ff. zu Art. 18 NHG). Zudem dürften aufgrund dieser kantonalen Ausscheidungen nicht nur Säugetiere und Vögel, sondern weitere heimische Flora und Fauna wie auch die Landschaft als solche durch das umstrittene Projekt beeinträchtigt werden.
3.7 Insgesamt muss die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichtes als unzureichend und im Ergebnis bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Den nationalen Interessen am Erhalt der Artenvielfalt im Jagdbanngebiet wurde, wie dargelegt, zu wenig Gewicht beigemessen. Zudem wurde wirtschaftlichen Interessen an einer besseren Erschliessung der touristischen Attraktionen ein zu grosser Stellenwert eingeräumt. Mit Absperrungen, Markierungen und Informationen der Skifahrer kann der Schutz der Tiere vor Störung und der Erhalt ihres Lebensraums nicht gewährleistet werden. Regelmässige Lawinensprengungen laufen diesem Schutzziel gar diametral entgegen. Eine Verbesserung der Sicherheitssituation scheint wenig wahrscheinlich, nachdem das SLF den gesamten neuen Pistenabschnitt als sehr problematisch erachtet. Deshalb vermag auch dieses Interesse gegenüber dem Schutzgedanken des Jagdbanngebietes nicht zu überwiegen. Die Berufung auf den Umweltverträglichkeitsbericht und das wildtierbiologische Gutachten ändern daran nichts.
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de
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Art. 24 let. b LAT, art. 11 LChP, art. 6 ODF et art. 18 al. 1bis LPN; construction d'une piste de ski dans un district franc fédéral. Buts de la protection du district franc (consid. 3.2). La pesée des intérêts globale nécessaire pour un projet hors de la zone à bâtir, dans un district franc, n'a pas été effectuée de manière suffisante par le Tribunal administratif (consid. 3.3-3.7).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,229
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134 II 97
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134 II 97
Sachverhalt ab Seite 98
Am 19. Juli 2002 reichte die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG der Gemeinde Wolfenschiessen ein Baugesuch für eine (Entlastungs-)Piste im Gebiet "Sulzli" und einen Schlepplift auf Parzelle Nr. 1, Rindertitlis-Stäubi-Schlächtismatt, ein. Die Piste soll unterhalb der Station "Stand" (Rindertitlis) über eine Strecke von rund 1,6 km zur Ebene "Schlächtismatt" (beim Trübsee) führen. Von dort ist geplant, mit einem demontierbaren Schlepplift den Anschluss an die Sesselbahn "Trübseehopper" zu ermöglichen. Das Vorhaben liegt ausserhalb der Bauzone.
Gegen dieses Projekt erhoben u.a. Pro Natura Schweiz, Pro Natura Unterwalden, der WWF Schweiz, der WWF Unterwalden sowie die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz gemeinsam Einsprache. Sie machten geltend, mit der geplanten Piste würden die Schutzziele des eidgenössischen Jagdbanngebietes Nr. 11, Hutstock, Kantone Obwalden/Nidwalden, verletzt. Das Projekt beeinträchtige bzw. störe bestehende Wintereinstände von Rauhfusshühnern, insbesondere Schnee- und Birkhühnern sowie Schneehasen stark.
Mit Verfügung vom 14. November 2003 erteilte die Baudirektion Nidwalden der Bauherrin unter Auflagen und Bedingungen die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Der Gemeinderat Wolfenschiessen beschloss am 17. November 2003 - unter gleichzeitiger Eröffnung der Ausnahmebewilligung -, die vorerwähnte Einsprache abzuweisen und das Baugesuch zu bewilligen.
Die Einsprecher gelangten sowohl gegen die Ausnahmebewilligung der Baudirektion wie gegen die Baubewilligung der Gemeinde an den Regierungsrat des Kantons Nidwalden. Die Rodungsbewilligung, welche am 17. März 2004 erteilt wurde, erwuchs dagegen unangefochten in Rechtskraft.
Mit Beschluss Nr. 418 vom 21. Juni 2005 bestätigte der Regierungsrat die beiden angefochtenen Bewilligungen. Das hierauf angerufene Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid mit Urteil vom 2. Oktober 2006.
Pro Natura Schweiz, Pro Natura Unterwalden, der WWF Schweiz, der WWF Unterwalden und die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz erhoben mit Eingabe vom 8. Juni 2007 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragten, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2006 sei aufzuheben und die Baubewilligung sowie die raumplanerische Ausnahmebewilligung für die Piste "Sulzli" und den Schlepplift "Schlächtismatt" auf der Parzelle Nr. 1 der Gemeinde Wolfenschiessen seien zu verweigern. Eventualiter sei das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat, subeventualiter an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Die ordentliche Baubewilligung und die raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung werden verweigert und die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Kostenpunkt an das Verwaltungsgericht Nidwalden zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Vorhaben verstosse gegen das Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (JSG; SR 922.0), verletze Art. 18 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) und missachte Art. 24 lit. b RPG (SR 700), indem die dort vorgesehene Interessenabwägung mangelhaft vorgenommen worden sei.
3.1 Die geplante Skipiste liegt ausserhalb der Bauzone und bedarf daher u.a. einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG. Eine Ausnahmebewilligung kann nur erteilt werden, wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG). Es sind all jene Anliegen der Raumplanung zu berücksichtigen, die für den Fall eine Aussage enthalten (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 26 und 47 zu Art. 24 RPG). Mithin ist zu prüfen, ob dem Projekt Interessen des Umweltschutzes entgegenstehen, sollen doch mit Massnahmen der Raumplanung die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft geschützt werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG). Sie alle bilden Teil der natürlichen Umwelt, deren Erhaltung vorab durch den Umweltschutzartikel (Art. 74 BV) sowie durch besondere Schutzaufträge (wie Wassererhaltung, Gewässerschutz, Natur- und Heimatschutz, Tierschutz [Art. 76-80 BV]) zur Staatsaufgabe erklärt werden (BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI, Handkommentar RPG, Bern 2006, N. 26 zu Art. 1 RPG). Diese Anliegen sind im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. BGE 129 II 63 E. 3.1 S. 68; siehe dazu auch BGE 115 Ib 472 E. 2e/aa S. 486 zu Art. 24 Abs. 2 aRPG). Nach Art. 3 Abs. 1 RPV (SR 700.1) haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Lenkender Massstab der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung bilden nach den vorstehenden Ausführungen hauptsächlich die Planungsziele und Grundsätze des eidgenössischen RPG (Art. 1 und 3 RPG, siehe etwa BGE 112 Ib 26 E. 5a S. 33 f.). Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der Interessenabwägung konkret regelt, ist vorweg zu klären, ob das Vorhaben mit diesen Vorschriften zu vereinbaren ist. Erst wenn dies zutrifft, ist die Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen koordiniert durchzuführen (vgl. BGE 117 Ib 28 E. 3 S. 31 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 II 72 E. 3 S. 79). Dementsprechend sind hier u.a. die Vorschriften des JSG und des NHG anzuwenden.
3.2
3.2.1 Art. 1 Abs. 1 lit. a des JSG sieht vor, dass die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben sollen. Zu diesem Zweck werden unter anderem Schutzgebiete (Jagdbanngebiete usw.) ausgeschieden (Art. 11 JSG). Bund und Kantone sorgen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben dafür, dass die Schutzziele der Banngebiete nicht durch andere Nutzungen beeinträchtigt werden. Liegen im Einzelfall andere Interessen vor, ist anhand einer Interessenabwägung zu entscheiden (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete [VEJ; SR 922.31]).
Betroffen vom umstrittenen Pistenprojekt ist vorliegend das Objekt Nr. 11, Hutstock, des eidgenössischen Jagdbanngebietes (vgl. Anhang 1 zur VEJ). Gemäss dem Bundesinventar über die eidgenössischen Jagdbanngebiete liegt das Schutzgebiet zwischen dem Engelbergertal und dem Melchtal im Bereich der nördlichen Kalkalpen. Ein abwechslungsreiches, biologisch wertvolles Gemisch von Wald, Weiden und Gebüschen prägt die Waldzone, darüber schliesst sich ein breiter Gürtel von subalpinen und alpinen Weiden, ausgedehnten Felslandschaften und Geröllfeldern an. Das Gebiet zeichnet sich durch eine Vielzahl unterschiedlicher Lebensräume aus. Als Zielsetzung wird die Erhaltung des Gebiets als Lebensraum für wildlebende Säugetiere und Vögel, der Schutz der Tiere vor Störung und der besondere Schutz der Rauhfusshuhnbestände formuliert. Unter dem Stichwort "besondere Massnahmen" nennt das Inventar sodann den integralen Schutz des gesamten Banngebiets.
3.2.2 Die Banngebiete sind bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen (Art. 6 Abs. 2 VEJ). Zudem ist der Erhaltung von Biotopen im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis NHG, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken (Art. 6 Abs. 3 VEJ). Art. 5 Abs. 1 lit. g VEJ verbietet in Banngebieten ausdrücklich das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen.
3.3
3.3.1 Das Verwaltungsgericht stützt sich bei seiner Beurteilung u.a. auf ein Gutachten zur Wildtierbiologie (im Folgenden: Gutachten Righetti) vom 15. August 2001 und den Umweltverträglichkeitsbericht vom 17. Juli 2002. Im Gutachten Righetti werde im Wesentlichen festgehalten, das Projekt bringe zwar grundsätzlich neue Störungen ins Gebiet, durch die Umsetzung von mehreren Massnahmen könnten jedoch negative Einwirkungen kompensiert und heutige Missstände verbessert werden. Dem Umweltverträglichkeitsbericht könne entnommen werden, dass das Vorhaben unter Vorbehalt verschiedener Auflagen und Bedingungen den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspreche. Aus den genannten Unterlagen ergibt sich laut den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass der Raum im Projektperimeter bereits heute intensiv durch den Menschen für Erholung und Freizeit beansprucht werde. Im Winter/Frühling seien die Vorbereitungen (Pistenpräparierung, Sicherheit) und der Skitourismus abseits der markierten Pisten zu nennen. Massive Störungen bestünden für die Schneehühner und Schneehasen im Wintereinstand "Oberen Wäng/Titlisboden" sowie für die im Frühling in den Sommereinstand wechselnden und dort weilenden Gämsen im "Gross Sulzli/Steinberg". Was die Störung der Wildtiere anbelange, bestehe im fraglichen Gebiet eine hohe Vorbelastung, v.a. im Winter/Frühling. Der Betrieb der Piste als solche stelle für die Tiere keine massive Zunahme der Belastungssituation dar. Relevante negative Folgen könnten aber von Begleiterscheinungen des Pistenbetriebes ausgehen. Die gesteigerte Attraktivität für Variantenskifahrer sowie massive Lawinensprengsätze zur Pistensicherung würden den Wintereinstand von Schneehasen und Schneehühnern wie auch den Sommereinstand der Gämse massiv entwerten, zum Teil sogar in Frage stellen. Diese negativen Nebeneffekte würden durch die Umsetzung des Nutzungskonzeptes der Piste jedoch minimiert. Durch Bau und Betrieb der Piste "Sulzli" werde eine bis anhin offiziell störungsfreie Geländekammer des Jagdbanngebietes (zeitweise) für die touristische Nutzung frei gegeben. Während der Bau punktuell eine indirekte höhere Belastung für die Wildtiere mit sich bringe, könne die durch die Piste "Sulzli" beabsichtigte Kanalisierung des Skibetriebs eine tendenzielle Verbesserung der Situation für die Wildtiere mit sich bringen. Wichtig seien die einleuchtende Information, die rigorose Durchsetzung des Variantenskifahrverbots und die zeitgerechte Sperrung der Piste im Frühling. Die Bauarbeiten würden von einer Fachperson in Ökologie begleitet. Zur Verhinderung des Variantenskifahrens sollten feste Schutzzäune entlang des Grates im Gebiet "Oberen Wäng" bis "Titlisboden" errichtet werden; zudem würden Abfahrtsmöglichkeiten vom "Steinberg" Richtung "Staub" unterbunden (Markierung) und die abgesperrten Skibereiche regelmässig kontrolliert. Gegen Missachtungen des Verbots seien Massnahmen zu ergreifen.
3.3.2 Das Verwaltungsgericht sieht keinen Anlass, an den Berichtergebnissen zu zweifeln. Zwar lasse sich das Bauvorhaben nicht ohne jede Beeinträchtigung realisieren, unter konsequenter Beachtung der Auflagen und Bedingungen könnten die Schutzziele des Jagdbanngebiets aber weiterhin erreicht werden.
3.3.3 Zu den Lawinensprengungen hält das Verwaltungsgericht fest, der Umweltverträglichkeitsbericht habe die Situation der Schneehühner im Winter mitberücksichtigt und sei dabei zum Schluss gekommen, dass der Betrieb der Piste als solche für die Wildtiere keine massive Zunahme der Belastungssituation darstelle. Das Verwaltungsgericht verweist insbesondere darauf, dass die Betriebszeiten der Piste begrenzt seien, Orientierungstafeln und Markierungen angebracht würden und Fragen bezüglich Wild wie bis anhin von Fall zu Fall mit dem Wildhüter abgesprochen würden. Schliesslich bestehe auch im Skigebiet "Stand" und "Jochpass" bereits seit Jahren eine überlagerte Nutzung, welche funktioniere.
3.4
3.4.1 Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hält dem Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht entgegen, mit der geplanten Entlastungspiste würde eine heute noch relativ ruhige und unberührte Geländekammer neu erschlossen. Dieses Teilgebiet sei im intensiv genutzten Skigebiet Titlis ein äusserst wertvolles und bedeutendes Rückzugsgebiet bzw. ein wichtiges Wintereinstandsgebiet für verschiedene, teils gefährdete Wildtierarten wie Schnee- und Birkhühner sowie Schneehasen. Ebenso diene es im Sommer als Gämseinstand und werde auch von Murmeltieren und Füchsen bewohnt. Der Pistenbau und die daraus folgende Nutzung würden nach Auffassung des BAFU den Lebensraum dieser Tiere stark beeinträchtigen und einschränken. Neben den herkömmlichen Pistengängern würden insbesondere den Variantenskifahrern oder den so genannten "Freeridern", welche das Gebiet bereits heute stark frequentieren würden, zusätzliche Möglichkeiten geboten, in die Lebensräume der genannten Tierarten vorzudringen. Engelberg gelte als eines der bedeutenden "Freeriding-Center" in der Schweiz. Die Variantenskifahrer durch Absperrungen, Markierungen und Information abzuhalten, gelinge trotz Anstrengungen oft nur in geringem Ausmasse; eine Kanalisierung sei schwer möglich, da die Fahrer den unberührten Schnee suchen würden. Bereits sehr wenige Fahrer verteilen sich nach Einschätzung des BAFU über eine ansehnliche Fläche und können grosse Störeffekte auf die Tiere haben. Wie neuere Studien zeigen würden, könnten Freizeitaktivitäten und Erschliessungen die Überlebenswahrscheinlichkeit von Tieren, insbesondere die des sensiblen Birkwildes, verringern. Obwohl der geplante Bau der Piste und Anlagen in einer für die Fauna wenig sensiblen Zeit erfolgen soll, sind nach Meinung des BAFU die direkte wie auch die indirekte Störung während der Bauphase massiv.
3.4.2 Sodann weist das BAFU darauf hin, dass das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) die Gewährleistung der Pistensicherheit während der Betriebsphase infolge der Lawinengefahr als sehr problematisch erachte; diese werde nur mit äusserst sorgfältigen Arbeiten zu erreichen sein. Gemäss der Technischen Beratung SLF 210.00 "Sicherungsmassnahmen Piste Sulzli Skigebiet Titlis Engelberg" vom 28. Juli 2000 ist die Piste "Sulzli" praktisch auf ihrer gesamten Länge von 2 km von Lawinen gefährdet. Die Gefährdung der Piste sei unterschiedlich: Grosslawinen aus den Anrissgebieten "Titlis" bis "Reissend Nollen" könnten laut SLF bis in die Ebene von "Schächtismatt" vordringen. Bereits während und nach geringen Schneefällen oder Triebschneeansammlungen sowie bei markanten Temperaturänderungen seien Abgänge auf den Skiweg v.a. nördlich und nordwestlich von "Sulzlischulter" möglich. Durch den Hanganschnitt seien Skifahrer, aber auch Pistenfahrzeuge auf dem Skiweg speziell gefährdet. Aus Erfahrung mit ähnlichen Situationen wird es gemäss dem Bericht notwendig sein, die Piste jeden Winter über längere Zeitspannen zu sperren. Der Betrieb der Piste sei mit einem sehr grossen Sicherungsaufwand verbunden. Oberhalb des Skiweges seien im Anrissgebiet E1 ca. 15 Sprengpunkte zu empfehlen. Da bereits bei kleinen Schneefällen und Schneeverfrachtungen eine Gefährdung des Skiweges bestehe, müsse das Gebiet ungefähr 25 mal pro Winter gesichert werden. Auch von Variantenskifahrern ausgelöste Lawinen dürften die Piste nicht erreichen. Das SLF gelangt zum Schluss, ein nicht zu unterschätzendes Risiko bleibe bestehen (Auslösungen nach negativen Sprengungen, Abgänge durch Variantenskifahrer, Auslösungen nach Gletscherabbrüchen oder Gletscherbewegungen, Nassschneerutsche). Als Sprengmethode schlägt es beim Gebiet "Sulzlischulter-Nord" einen Lawinensprengmast an ca. 3 Standorten, in Kombination mit Hand- und Helikopter-Sprengungen vor. Mit dem Lawinensprengmast können in Anrissgebieten Ladungen ferngesteuert zur Detonation gebracht werden. Für das Anrissgebiet C "Titlisboden-Süd" werden Handsprengungen empfohlen. Das SLF betrachtet die geplante Piste "Sulzli" gesamthaft als sehr problematisch. Es handelt sich seines Erachtens um einen Grenzfall. Nur mit äusserst sorgfältigem Arbeiten dürfte es möglich sein, die Verkehrssicherungspflicht für die Piste erfüllen zu können.
3.4.3 Ergänzend hält das BAFU dazu fest, einige Sprengpunkte würden direkt im Wintereinstandsgebiet liegen. Sowohl der Wintereinstand der Schneehasen, Schnee- und Birkhühner wie auch der Sommereinstand der Gämsen würden wohl grösstenteils zerstört oder als elementarer Lebensraum für die genannten Arten in Frage gestellt. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei den künstlich ausgelösten Lawinen immer wieder Schneehühner verschüttet würden, welche nicht rechtzeitig wegfliegen könnten. Damit könne die Zielsetzung des Jagdbanngebietobjekts Nr. 11, nämlich insbesondere der Schutz der Rauhfusshuhnbestände, nicht gewährleistet werden.
3.5
3.5.1 Den Vorbehalten des BAFU ist zuzustimmen. Hinzu kommt, dass auch das Gutachten Righetti in Ziff. 3.3 zu bedenken gibt, anders als die Bauphase könne die Betriebsphase zu relevanten negativen Projekteinwirkungen führen; dies sei u.a. der Fall, wenn die Skipistensicherung massive Lawinensprengeinsätze zur Folge hätte. Dies würde nach Einschätzung des Gutachters sowohl den Wintereinstand der Schneehasen und Schneehühner ("Oberen Wäng" und westlich "Staub") als auch den Sommereinstand der Gämse ("Gross Sulzli/Steinberg") massiv entwerten, teilweise sogar in Frage stellen. Ergänzend sei hier angemerkt, dass das von der Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Regierungsrat eingereichte Lawinensicherungskonzept vom 19. Februar 2003 davon ausgeht, dass auf der ganzen Länge der geplanten Piste Lawinensprengungen nötig sein werden.
3.5.2 Aus den Ausführungen des BAFU und des SLF wird denn auch klar, dass bedeutende Interessen - insbesondere des Tierschutzes - auf dem Spiel stehen. Wie in E. 3.1 und 3.2.1 gesehen ist bei Vorhaben ausserhalb der Bauzone in einem Jagdbanngebiet eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen (Art. 24 lit. b RPG und Art. 6 Abs. 1 VEJ). Das Verwaltungsgericht und die kantonalen Behörden haben den augenscheinlich wirtschaftlich motivierten Interessen der Beschwerdegegnerin einen überhöhten Stellenwert eingeräumt, ohne zu beachten, dass mit der Bewilligung der Piste die Zielsetzung des Objekts Nr. 11 im Jagdbanngebiet illusorisch wird. Der hohe natur- und jagdschutzrechtliche Stellenwert, welcher der Gegend beizumessen ist, ergibt sich schon daraus, dass sie als eidgenössisches Jagdbanngebiet ausgeschieden wurde. Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit BLN-Objekten (Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung) festgehalten hat, wird durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es jedenfalls unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (vgl. Art. 6 Abs. 1 NHG; in diesem Sinne Urteil des Bundesgerichts 1A.168/2005 vom 1. Juni 2006, publ. in: URP 2006 S. 705 und ZBl 108/2007 S. 338, E. 3.4.1). Ähnliches muss auch für Objekte im Jagdbanngebiet gelten. Der natürliche Lebensraum der dort ansässigen Tierarten wird durch das vorliegende Projekt stark in Mitleidenschaft gezogen und ein Erhalt scheint auch aufgrund der regelmässig notwendigen Lawinensprengungen in Frage gestellt. Schwere Beeinträchtigungen der Wintereinstände von Schneehase und Schneehuhn sind sehr wahrscheinlich. Die Auflagen und Bedingungen der Baubewilligung erscheinen bei Weitem nicht als ausreichend, um den mit der Piste verbundenen Eingriff möglichst schonend zu gestalten.
3.6 Die demgegenüber geltend gemachten Interessen am Bau der Piste sind als geringer einzustufen:
3.6.1 So verkennt etwa die Argumentation, wonach mit dem Pistenbau das Variantenskifahren kanalisiert werden soll, dass Letzteres aufgrund von Art. 5 Abs. 1 lit. g VEJ überhaupt zu unterbinden ist: In Banngebieten ist das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen nicht zulässig. Selbst wenn Vollzugsschwierigkeiten bestehen, ist solchem Verhalten nicht noch Vorschub zu leisten, indem das Freizeitangebot im Schutzgebiet vergrössert wird. Dadurch werden die letzten noch bestehenden Rückzugsmöglichkeiten für das Wild zerstört. Der Pistenbau läuft dem Schutzgedanken des Jagdbanngebietes deutlich zuwider.
3.6.2 Ebenso wenig vermögen die Überlegungen des Verwaltungsgerichts zur Pistensicherheit zu überzeugen. Die Ausführungen im Bericht des SLF zeigen, dass die gesamte Entlastungspiste unter dem Aspekt der Lawinengefahr als sehr problematisch eingestuft wird. Dass durch die zahlreich nötigen Sprengungen zudem der natürliche Lebensraum der im Gebiet vorkommenden Tierarten stark beeinträchtigt und gefährdet wird, liegt auf der Hand.
3.6.3 Schliesslich ist in den Banngebieten gemäss Art. 6 Abs. 3 VEJ der Erhaltung von Biotopen im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis NHG, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken. Die Kantone sorgen insbesondere dafür, dass solche Lebensräume land- und forstwirtschaftlich angepasst genutzt (lit. a) und nicht zerschnitten werden (lit. b) sowie ein ausreichendes Äsungsangebot aufweisen (lit. c). Art. 18 Abs. 1bis NHG zählt in nicht abschliessender Weise auf, welche Gebiete als Biotope Schutz verdienen. Teile des Jagdbanngebietes wurden als kantonales Pflanzenschutzgebiet, Grundwasserschutzzone und Landschaftsschutzgebiet "Schlächtismatt-Trübsee-Bitzistock" ausgeschieden. Dies ist ein hinreichendes Indiz dafür, dass der Gegend Biotop-Qualität zukommt (siehe dazu auch KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Kommentar NHG, Zürich 1997, N. 15 ff. zu Art. 18 NHG). Zudem dürften aufgrund dieser kantonalen Ausscheidungen nicht nur Säugetiere und Vögel, sondern weitere heimische Flora und Fauna wie auch die Landschaft als solche durch das umstrittene Projekt beeinträchtigt werden.
3.7 Insgesamt muss die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichtes als unzureichend und im Ergebnis bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Den nationalen Interessen am Erhalt der Artenvielfalt im Jagdbanngebiet wurde, wie dargelegt, zu wenig Gewicht beigemessen. Zudem wurde wirtschaftlichen Interessen an einer besseren Erschliessung der touristischen Attraktionen ein zu grosser Stellenwert eingeräumt. Mit Absperrungen, Markierungen und Informationen der Skifahrer kann der Schutz der Tiere vor Störung und der Erhalt ihres Lebensraums nicht gewährleistet werden. Regelmässige Lawinensprengungen laufen diesem Schutzziel gar diametral entgegen. Eine Verbesserung der Sicherheitssituation scheint wenig wahrscheinlich, nachdem das SLF den gesamten neuen Pistenabschnitt als sehr problematisch erachtet. Deshalb vermag auch dieses Interesse gegenüber dem Schutzgedanken des Jagdbanngebietes nicht zu überwiegen. Die Berufung auf den Umweltverträglichkeitsbericht und das wildtierbiologische Gutachten ändern daran nichts.
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Art. 24 lett. b LPT, art. 11 LCP, art. 6 OBAF e art. 18 cpv. 1bis LPN; costruzione di una pista da sci in una bandita federale di caccia. Scopi di protezione della bandita federale di caccia (consid. 3.2). La ponderazione globale degli interessi necessaria per un progetto fuori della zona edificabile, in una bandita federale, è stata eseguita in modo insufficiente dal Tribunale amministrativo (consid. 3.3-3.7).
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administrative law and public international law
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134 III 1
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134 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
V. verstarb im April 2001. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine fünf Söhne B. (Beklagter 3), C. (Beklagter 6), E. (Kläger), F. (Beklagter 1) und H. (Beklagter 5), sowie seine drei Töchter A. (Beklagte 2), D. (Beklagte 7) und G. (Beklagte 4).
Zum Nachlass des Erblassers gehören unter anderem die beiden landwirtschaftlichen Liegenschaften Kataster Nrn. x und y.
Das Grundstück Kataster Nr. x mit einer Grösse von 77 a 37 m2 umfasst neben den Reben ein Wohnhaus, einen Schopf sowie ein Bienen- und ein Gartenhaus. Das Wohnhaus besteht aus einer Betriebsleiterwohnung, die vom Kläger mit seiner Familie bewohnt wird, und einem Altenteil ("Stöckli"), das vom Beklagten 6 bewohnt wird, welche beide den Schopf gemeinsam als Materiallager benutzen. Des Weiteren bewirtschaftet der Beklagte 6 den Rebberg. Der Umschwung um das Bienen- und Gartenhaus, das die Beklagte 4 und deren Ehemann erstellt haben, wird von diesen aufgrund eines vom Ehemann mit dem Erblasser abgeschlossenen Pachtvertrages als Gemüsegarten genutzt. Die restliche Parzellenfläche wird vom Kläger bewirtschaftet.
Das Grundstück Kataster Nr. y mit einer Grösse von 54 a 85 m2 umfasst eine Scheune mit Pferdeboxen, die von der Beklagten 7 genutzt werden. Die Grundstücksfläche wird je hälftig von der Beklagten 7 (resp. deren Tochter) genutzt und vom Kläger bewirtschaftet.
Mit Erbteilungsklage vom 2. Juni 2003 verlangte der Kläger unter anderem, dass ihm die beiden Parzellen zum einfachen Ertragswert zuzuweisen seien. Diesen Begehren entsprach das Bezirksgericht Meilen als Erstinstanz und legte den einfachen Ertragswert der beiden Liegenschaften auf gesamthaft Fr. 87'000.- fest. Im Verlaufe dieses Prozesses teilte der Beklagte 5 dem Bezirksgericht mit, dass er nicht am Prozess teilnehme und sich dem Urteil, wie immer es auch ausfalle, unterziehe.
Gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben die Beklagten 2, 3, 4, 6 und 7 Appellation an das Obergericht des Kantons Zürich. Sie verlangten die Bewertung der Nachlassgrundstücke zum Verkehrswert und deren Realteilung unter den Erben. Im Verlaufe des Appellationsverfahrens erklärte die Beklagte 4, dass sie ihre Appellation zurückziehe, sich aber dennoch ausdrücklich am Berufungsverfahren beteilige. Der Beklagte 1 unterstützte dagegen den Kläger in seiner Argumentation. Das Obergericht Zürich hiess am 13. Oktober 2006 die Appellation teilweise gut. Es wies die beiden Parzellen zwar nach wie vor dem Kläger zu, legte jedoch für diese als relevanten Wert für die Festsetzung des Nachlasses den doppelten Ertragswert in der Höhe von Fr. 174'000.- fest.
Gegen diesen Entscheid führen die Beklagten 2, 3, 6 und 7 (Beklagten) eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragen, das obergerichtliche Urteil insoweit aufzuheben, als die im Nachlass befindlichen (landwirtschaftlichen) Grundstücke zur wertmässigen Bestimmung desselben zum Verkehrswert einzusetzen und unter den Erben real zu teilen seien.
Der Kläger schliesst in seiner Berufungsantwort auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils und damit auf Abweisung der Berufung. Gleichzeitig erhebt er Anschlussberufung mit dem Begehren, den erstinstanzlichen Entscheid zu bestätigen, d.h. auf Zuweisung der beiden landwirtschaftlichen Parzellen zum (einfachen) Ertragswert.
Der Beklagte 1 beantragt in seiner als Berufungsantwort bezeichneten Eingabe neben der Abweisung der Berufung der Beklagten (eigentliche Berufungsantwort) ebenfalls, die Anschlussberufung des Klägers gutzuheissen.
Das Bundesamt für Justiz, das ausnahmsweise ebenfalls zu einer Stellungnahme eingeladen worden ist, schliesst auf Gutheissung der Berufung, da der Zuweisungsanspruch des Klägers gestützt auf Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) im vorliegenden Fall entfalle, weil dieser über kein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des Gesetzes verfüge.
In einer dagegen verfassten Stellungnahme bringt der Kläger vor, bei einem Zuweisungsanspruch gemäss BGBB sei bloss erforderlich, dass der Ansprecher Eigentümer des Gewerbekerns (Wohn- und Ökonomiegebäude mit Umschwung) sei und demnach nicht über das sachenrechtliche Eigentum am ganzen Gewerbe verfügen müsse.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Entscheid in weiten Teilen auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Anschlussberufung hingegen weist es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BGBB ist auf eine Erbteilung das Recht anwendbar, das bei der Eröffnung des Erbganges gegolten hat. In jedem Fall gilt das neue Recht, wenn das Teilungsbegehren nicht innert Jahresfrist seit Inkrafttreten des Gesetzes gestellt worden ist. Im vorliegenden Fall ist der Erbgang (Tod des Erblassers; vgl. Art. 537 Abs. 1 ZGB) am 4. April 2001 eröffnet und das Teilungsbegehren (Anhängigmachung der Erbteilungsklage) am 2. Juni 2003 gestellt worden. Die BGBB-Teilrevision vom 20. Juni 2003 (in Kraft seit dem 1. Januar 2004), die insbesondere zur Abänderung von Art. 7 Abs. 1 BGBB (Wechsel des Bestimmungsfaktors zur Beurteilung des Bestehens eines landwirtschaftlichen Gewerbes von der Leistungsfähigkeit einer bäuerlichen Familie hin zur Standardarbeitskraft) und zur Aufhebung von Art. 22 BGBB (genügende Existenzgrundlage) geführt hat, ist für den vorliegenden Fall demnach in Bezug auf letzteren Artikel nicht zu berücksichtigen, jedoch in Bezug auf ersteren, da die in Art. 94 BGBB aufgestellten Übergangsregeln nur im Bereich des Privatrechts (Art. 11 bis 57 BGBB) gelten (vgl. dazu: JEAN-MICHEL HENNY/REINHOLD HOTZ/BENNO STUDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995 [im Folgenden: Kommentar BGBB], N. 1 ff. zu Art. 94 BGBB).
3. Ein bundesgerichtlicher Sachentscheid hält sich im Rahmen der Berufungs- und Anschlussberufungsanträge (vgl. GEORG MESSMER/ HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 119 S. 160). Die Beklagten begehren im Rahmen der vorliegenden Erbteilung eine Realteilung der beiden Grundstücke unter den Erben, wobei jene zur betragsmässigen Festsetzung des Nachlasses mit ihrem Verkehrswert einzusetzen seien. Der Kläger beantragt mittels Anschlussberufung die Zuweisung der beiden Parzellen an ihn zum einfachen Ertragswert. Zentral und einzig stellt sich somit im vorliegenden Fall die Frage, ob der Kläger einen Anspruch auf Zuweisung (sogenanntes Zugrecht) nach Art. 21 Abs. 1 BGBB hat oder nicht. Dass die beiden Nachlassparzellen für sich alleine kein landwirtschaftliches Gewerbe bilden, ist unter den Parteien unstrittig. Art. 11 Abs. 1 BGBB steht somit nicht in Frage, wird jedoch vom Kläger anschlussberufungsweise als verletzt gerügt (vgl. unten E. 4).
3.1
3.1.1 Das Obergericht hat dazu festgehalten, die beiden sich in der Landwirtschaftszone befindenden und landwirtschaftlich genutzten (vgl. Art. 2 Abs. 1 BGBB) Nachlassgrundstücke seien als landwirtschaftliche Grundstücke, die dem BGBB unterstünden, zu qualifizieren. Dahingegen seien sie - in Übereinstimmung mit den Ansichten der Parteien und der Erstinstanz - nicht Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes des Erblassers, da dieser über kein solches verfügt habe. Die Frage, ob das vom Kläger bewirtschaftete Land zur Beurteilung, ob sich im erblasserischen Nachlass ein landwirtschaftliches Gewerbe befinde, zu berücksichtigen sei, hat die Vorinstanz in Abweichung zur Erstinstanz verneint und dementsprechend dem Kläger keinen Zuweisungsanspruch nach Art. 11 Abs. 1 BGBB zugesprochen.
3.1.2 Dagegen ist das Obergericht zum Schluss gelangt, dass der Kläger über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge und damit sein Zuweisungsanspruch gemäss Art. 21 Abs. 1 BGBB grundsätzlich (unter Vorbehalt des im vorliegenden Falle anzuwendenden Art. 22 BGBB; vgl. oben E. 2) gegeben sei. Um den klägerischen Betrieb als landwirtschaftliches Gewerbe zu qualifizieren, ist das Obergericht von den übereinstimmenden Parteidarstellungen sowie der Einschätzung des Amtes für Landschaft und Natur (ALN) des Kantons Zürich ausgegangen.
3.2 Die erbrechtlichen Teilungsregeln des BGBB (Art. 11 bis 24 BGBB) geniessen Vorrang gegenüber den "gewöhnlichen" Teilungsvorschriften gemäss ZGB (vgl. Art. 619 ZGB). Sobald sich demnach in der Erbmasse landwirtschaftliche Grundstücke oder Gewerbe befinden und die entsprechenden Zuweisungsansprüche geltend gemacht werden, gelangen vorab die erbrechtlichen Vorschriften des BGBB zur Anwendung. Die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Grundstückes nach den BGBB-Bestimmungen kann (auch) im Rahmen einer (richterlichen) Erbteilung geltend gemacht werden, bei welcher der gesamte Nachlass (unter Einschluss der landwirtschaftlichen Grundstücke) vom Richter geteilt wird. Falls jedoch die einschlägigen BGBB-Bestimmungen keine Anwendung finden, ist nach den erbrechtlichen Vorschriften des ZGB zu verfahren.
3.3 Die Beklagten rügen eine Verletzung von Art. 21 BGBB. Im Wesentlichen stützen sie sich dabei auf die in BGE 129 III 693 entwickelte Rechtsprechung zum BGBB-Vorkaufsrecht des Pächters, wonach zur Erfüllung der Gewerbeeigenschaft ausschliesslich die im sachenrechtlichen Eigentum des Ansprechers stehenden Liegenschaften in Betracht gezogen werden.
Der Kläger bringt dagegen in seiner Berufungsantwort vor, dass diese zu Art. 47 BGBB entwickelte Rechtsprechung nicht auf Art. 21 BGBB übertragen werden könne, zumal seine landwirtschaftliche Existenz, von der er lebe, Vorrang geniessen müsse gegenüber dem blossen Zuteilungswunsch seiner Miterben.
3.4
3.4.1 Befindet sich in der Erbschaft ein landwirtschaftliches Grundstück, das nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehört, so kann ein Erbe dessen Zuweisung zum doppelten Ertragswert verlangen, wenn er Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder über ein solches wirtschaftlich verfügt und das Grundstück im ortsüblichen Bewirtschaftungskreis dieses Gewerbes liegt (Art. 21 Abs. 1 BGBB). Obwohl das Gesetz nur von einem landwirtschaftlichen Grundstück spricht, erstreckt sich der Zuweisungsanspruch auch auf eine Gesamtheit von Einzelgrundstücken (BENNO STUDER, Kommentar BGBB, N. 5 zu Art. 21 BGBB). Zu prüfen ist somit nachfolgend, ob der Kläger Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder wirtschaftlich über ein solches verfügt.
3.4.2 Das Bundesgericht hat in BGE 129 III 693 dargelegt, dass es sich bei Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB (Berücksichtigung des Zupachtlandes) um eine Spezialbestimmung handelt, welche ausschliesslich im Zusammenhang mit der Bestimmung der Mindestgrösse für die Annahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB steht. Weiteren Eingang in das BGBB hat diese Bestimmung nicht gefunden. Im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs des landwirtschaftlichen Gewerbes muss in anderem Zusammenhang und hinsichtlich entsprechender Abgrenzungen im einzelnen Sachzusammenhang geprüft werden, ob und inwiefern der Einbezug von zugepachteten Grundstücken - zusätzlich zum landwirtschaftlichen Eigentum - mit den Zielen des Gesetzes verträglich ist (BGE 127 III 90 E. 6 S. 98). Dazu ist zunächst festzuhalten, dass Zupachtland jeweils nur auf sechs Jahre gesichert zur Verfügung steht (Art. 7 und 8 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht [LPG; SR 221.213.2]) und eine solche Vertragsdauer die angestrebte langfristige Sicherung der Strukturen nicht gewährleistet, ungeachtet der Tatsache, ob nun ein Dritter oder aber ein Erbe sich das zugepachtete Land anrechnen lassen will. Es wäre mit Blick auf das Strukturerhaltungsziel, das einen gefestigten Zusammenhalt der Betriebsgrundlagen voraussetzt, zudem wenig sinnvoll, den starken eigentumsrechtlichen Zusammenhalt (teilweise) aufzugeben mit Rücksicht auf die wesentlich schwächere Verbundenheit, die Pachtverhältnisse herstellen. Die analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB muss deshalb ausscheiden, wenn das Strukturerhaltungsziel erreicht werden soll.
Das Bundesgericht geht in denjenigen Fällen, in denen das Gesetz selber ausdrücklich Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe verlangt (wie z.B. in Art. 21 Abs. 1 BGBB), davon aus, dass das Zupachtland nicht berücksichtigt wird (BGE 129 III 693 E. 5.4 S. 699). Es ist nicht ersichtlich, weshalb in Bezug auf Art. 21 Abs. 1 BGBB von diesem Grundsatz abgewichen werden sollte. Der Kläger bringt in seiner Berufungsantwort denn auch keine Argumente vor, die Gegenteiliges erkennen liessen. In der Literatur wird ebenfalls durchwegs die Ansicht vertreten, dass der Ansprecher Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes sein müsse, um sein Zugrecht wahrnehmen zu können (so z.B. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht, gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991, Diss. Zürich 1998, S. 324; BENNO STUDER, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 21 BGBB, wobei Letzterer die Gewerbeeigenschaft auch für den Fall bejaht, dass das Gewerbe erst mit den erblasserischen Grundstücken zusammen entstünde). Der übernahmewillige Erbe muss dabei ohne die zuzuweisenden Liegenschaften bereits über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfügen. Denn durch diese Zuweisung von landwirtschaftlichen Grundstücken sollen nicht erst neue landwirtschaftliche Gewerbe geschaffen, sondern bestehende Gewerbe verbessert und leistungsfähige Gewerbe gefördert werden (BGBB-Botschaft, BBl 1988 III 969, S. 1001).
3.4.3 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Kläger lediglich Eigentümer von vier landwirtschaftlichen Grundstücken mit einer Gesamtgrösse von rund 2 ha 28 a in L. Diese vier Grundstücke stellen für sich allein offensichtlich kein landwirtschaftliches Gewerbe dar, da deren Gesamtfläche nicht ausreicht, um als Grundlage für die landwirtschaftliche Produktion zu dienen, und zu deren Bewirtschaftung nicht drei Viertel einer Standardarbeitskraft nötig sind. Weiter bewirtschaftet der Kläger - ohne Berücksichtigung der von ihm teilweise bewirtschafteten Nachlassgrundstücke - rund 21 ha Landwirtschaftsland. Dem Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe wird die wirtschaftliche Verfügung über ein solches gleichgestellt. Zur wirtschaftlichen Verfügung verhilft namentlich eine Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, deren Hauptaktivum ein landwirtschaftliches Gewerbe bildet (Art. 4 Abs. 2 BGBB). Denkbar ist des Weiteren auch der Fall, dass ein Miteigentümer vertraglich oder gesetzlich zum Alleineigentum am landwirtschaftlichen Gewerbe gelangen kann. Generell soll mit solch einer wirtschaftlichen Verfügungsmacht später einmal Eigentum am landwirtschaftlichen Gewerbe erworben werden können. Nicht als wirtschaftliche Verfügung gilt dagegen die Pacht eines landwirtschaftlichen Gewerbes (BGE 129 III 693 E. 5.5 S. 700 mit Hinweisen). Daher kann auch nicht gesagt werden, der Kläger verfüge wirtschaftlich über ein landwirtschaftliches Gewerbe.
Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass der Kläger weder Eigentümer noch wirtschaftlich Berechtigter eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist und daher über kein solches verfügt, weshalb ihm kein Zuweisungsanspruch gestützt auf Art. 21 Abs. 1 BGBB zukommt.
4.
4.1 Der Kläger beantragt in seiner Anschlussberufung die Zuweisung der beiden Nachlassparzellen gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BGBB zum einfachen Ertragswert. Obwohl er anerkennt, dass diese isoliert betrachtet kein landwirtschaftliches Gewerbe darstellen, geht er davon aus, dass sie einen Bestandteil des von ihm betriebenen Gewerbes bildeten. Zur Begründung stützt er sich auf die Rechtsprechung zum alten - im ZGB geregelten - bäuerlichen Erbrecht und erachtet diese auch unter der Herrschaft des BGBB als weiterhin anwendbar.
4.2 Art. 11 Abs. 1 BGBB setzt voraus, dass sich in der Erbschaft selbst, d.h. im Nachlassvermögen des Erblassers, ein landwirtschaftliches Gewerbe befindet. Dass dem nicht so ist, darüber sind sich die Parteien einig (vgl. oben E. 3). Der Gesetzeswortlaut ist hier eindeutig und lässt es nicht zu, dass zur Bestimmung der Gewerbeeigenschaft Nachlassgrundstücke und Grundstücke im Eigentum eines Erben vermischt werden. Somit kann die vom Kläger vorgebrachte Konstellation, bei welcher ein Erbe im Erbgangszeitpunkt durch die Hinzurechnung der sich im Nachlass befindenden Grundstücke über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfügt, nicht unter diese Bestimmung subsumiert werden. Verfügte demgegenüber der Erbe selber über ein Gewerbe, so sieht Art. 21 Abs. 1 BGBB das Zugrecht zum doppelten Ertragswert vor. Im Übrigen könnte aufgrund des oben Erwähnten (vgl. oben E. 3.4) im vorliegenden Fall auch bei einer ganzheitlichen Betrachtung der erblasserischen Grundstücke mit denjenigen des Klägers nicht von einem landwirtschaftlichen Gewerbe gesprochen werden, da ausschliesslich auf das Eigentum abzustellen ist.
Richtig ist, dass das BGBB unter anderem zum Ziel hat, leistungsfähige Betriebe als Ganzes zu erhalten (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB). Diesem Ziel entsprechend kann ein sich im Nachlass befindendes Gewerbe von einem übernahmewilligen und -fähigen Erben nach Art. 11 Abs. 1 BGBB zum einfachen Ertragswert übernommen werden, wohingegen der Erbe, der selber über kein Gewerbe verfügt, in Bezug auf die Übernahme landwirtschaftlicher Nachlassgrundstücke keine erbrechtliche Bevorzugung erfährt. Dass nur - sowohl im Nachlass als auch beim Erben - bestehende landwirtschaftliche Gewerbe zu erhalten sind und von den erbrechtlichen Vorzugsbestimmungen profitieren, und nicht auch solche, die erst durch die Ausübung eines Zugrechts entstünden, ist mit dem Sinn und Zweck des bäuerlichen Boden- und Erbrechts durchaus vereinbar.
Nach dem Gesagten hat das Obergericht Art. 11 Abs. 1 BGBB nicht verletzt, weshalb die Anschlussberufung abzuweisen ist.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, und die Anschlussberufung abzuweisen ist. Da dem Bundesgericht zur Ausfällung eines reformatorischen Entscheides in der Sache selbst die notwendigen Angaben fehlen, ist der obergerichtliche Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung (Verkehrswertschätzung, evtl. Erbteilung) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagten obsiegen, weshalb sie keine Kosten zu tragen und Anspruch auf eine Parteientschädigung haben. Demgegenüber wird einzig der Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 sowie Art. 159 Abs. 2 OG). Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Beklagte 1 mit den in seiner selbständig eingereichten Berufungsantwort gestellten Begehren den Kläger zwar formell unterstützt, dabei aber keine eigenen (finanziellen) Interessen verfolgt hat. Ihm gegenüber rechtfertigt sich daher die Auferlegung von (Gerichts-)Kosten und (Partei-)Entschädigungen nicht. Ebenfalls wird die Beklagte 4, die zwar formell auf der Berufungsbeklagtenseite steht, die jedoch keine Berufungsantwort eingereicht hat und somit nicht als unterliegend bezeichnet werden kann, nicht kosten- und entschädigungspflichtig. Gegenüber dem Beklagten 5, der von allem Anfang an nicht am Prozess teilgenommen hat und sich lediglich dem Urteil unterzieht, gilt im Kostenpunkt dasselbe. Für die erfolglose Anschlussberufung ist der Kläger voll kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Kostenverlegung für das kantonale Verfahren entsprechend dem neuen Ausgang der Sache wird durch das Obergericht vorgenommen (Art. 157 und 159 Abs. 6 OG).
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Zugrecht des Erben; Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Grundstücks; Begriff des Eigentums an einem landwirtschaftlichen Gewerbe; Berücksichtigung von zugepachtetem Land; Anspruch auf Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, das sich in der Erbschaft befindet; Art. 21 Abs. 1, Art. 7 Abs. 4 lit. c und Art. 11 Abs. 1 BGBB. Der Erbe, der die Zuweisung von landwirtschaftlichen Grundstücken des Nachlasses verlangt, muss über das Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe verfügen. Weder das Zupachtland noch die aus dem Nachlass zuzuweisenden Grundstücke sind bei der Beurteilung der Gewerbeeigenschaft mitzuberücksichtigen (E. 3.4.2).
Art. 11 Abs. 1 BGBB setzt voraus, dass sich das landwirtschaftliche Gewerbe als Gesamtheit im Nachlassvermögen des Erblassers befindet. Nachlassgrundstücke und Grundstücke im Eigentum des Erben dürfen zur Bestimmung der Gewerbeeigenschaft nicht vermischt werden (E. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 2
V. verstarb im April 2001. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine fünf Söhne B. (Beklagter 3), C. (Beklagter 6), E. (Kläger), F. (Beklagter 1) und H. (Beklagter 5), sowie seine drei Töchter A. (Beklagte 2), D. (Beklagte 7) und G. (Beklagte 4).
Zum Nachlass des Erblassers gehören unter anderem die beiden landwirtschaftlichen Liegenschaften Kataster Nrn. x und y.
Das Grundstück Kataster Nr. x mit einer Grösse von 77 a 37 m2 umfasst neben den Reben ein Wohnhaus, einen Schopf sowie ein Bienen- und ein Gartenhaus. Das Wohnhaus besteht aus einer Betriebsleiterwohnung, die vom Kläger mit seiner Familie bewohnt wird, und einem Altenteil ("Stöckli"), das vom Beklagten 6 bewohnt wird, welche beide den Schopf gemeinsam als Materiallager benutzen. Des Weiteren bewirtschaftet der Beklagte 6 den Rebberg. Der Umschwung um das Bienen- und Gartenhaus, das die Beklagte 4 und deren Ehemann erstellt haben, wird von diesen aufgrund eines vom Ehemann mit dem Erblasser abgeschlossenen Pachtvertrages als Gemüsegarten genutzt. Die restliche Parzellenfläche wird vom Kläger bewirtschaftet.
Das Grundstück Kataster Nr. y mit einer Grösse von 54 a 85 m2 umfasst eine Scheune mit Pferdeboxen, die von der Beklagten 7 genutzt werden. Die Grundstücksfläche wird je hälftig von der Beklagten 7 (resp. deren Tochter) genutzt und vom Kläger bewirtschaftet.
Mit Erbteilungsklage vom 2. Juni 2003 verlangte der Kläger unter anderem, dass ihm die beiden Parzellen zum einfachen Ertragswert zuzuweisen seien. Diesen Begehren entsprach das Bezirksgericht Meilen als Erstinstanz und legte den einfachen Ertragswert der beiden Liegenschaften auf gesamthaft Fr. 87'000.- fest. Im Verlaufe dieses Prozesses teilte der Beklagte 5 dem Bezirksgericht mit, dass er nicht am Prozess teilnehme und sich dem Urteil, wie immer es auch ausfalle, unterziehe.
Gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben die Beklagten 2, 3, 4, 6 und 7 Appellation an das Obergericht des Kantons Zürich. Sie verlangten die Bewertung der Nachlassgrundstücke zum Verkehrswert und deren Realteilung unter den Erben. Im Verlaufe des Appellationsverfahrens erklärte die Beklagte 4, dass sie ihre Appellation zurückziehe, sich aber dennoch ausdrücklich am Berufungsverfahren beteilige. Der Beklagte 1 unterstützte dagegen den Kläger in seiner Argumentation. Das Obergericht Zürich hiess am 13. Oktober 2006 die Appellation teilweise gut. Es wies die beiden Parzellen zwar nach wie vor dem Kläger zu, legte jedoch für diese als relevanten Wert für die Festsetzung des Nachlasses den doppelten Ertragswert in der Höhe von Fr. 174'000.- fest.
Gegen diesen Entscheid führen die Beklagten 2, 3, 6 und 7 (Beklagten) eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragen, das obergerichtliche Urteil insoweit aufzuheben, als die im Nachlass befindlichen (landwirtschaftlichen) Grundstücke zur wertmässigen Bestimmung desselben zum Verkehrswert einzusetzen und unter den Erben real zu teilen seien.
Der Kläger schliesst in seiner Berufungsantwort auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils und damit auf Abweisung der Berufung. Gleichzeitig erhebt er Anschlussberufung mit dem Begehren, den erstinstanzlichen Entscheid zu bestätigen, d.h. auf Zuweisung der beiden landwirtschaftlichen Parzellen zum (einfachen) Ertragswert.
Der Beklagte 1 beantragt in seiner als Berufungsantwort bezeichneten Eingabe neben der Abweisung der Berufung der Beklagten (eigentliche Berufungsantwort) ebenfalls, die Anschlussberufung des Klägers gutzuheissen.
Das Bundesamt für Justiz, das ausnahmsweise ebenfalls zu einer Stellungnahme eingeladen worden ist, schliesst auf Gutheissung der Berufung, da der Zuweisungsanspruch des Klägers gestützt auf Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) im vorliegenden Fall entfalle, weil dieser über kein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des Gesetzes verfüge.
In einer dagegen verfassten Stellungnahme bringt der Kläger vor, bei einem Zuweisungsanspruch gemäss BGBB sei bloss erforderlich, dass der Ansprecher Eigentümer des Gewerbekerns (Wohn- und Ökonomiegebäude mit Umschwung) sei und demnach nicht über das sachenrechtliche Eigentum am ganzen Gewerbe verfügen müsse.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Entscheid in weiten Teilen auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Anschlussberufung hingegen weist es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BGBB ist auf eine Erbteilung das Recht anwendbar, das bei der Eröffnung des Erbganges gegolten hat. In jedem Fall gilt das neue Recht, wenn das Teilungsbegehren nicht innert Jahresfrist seit Inkrafttreten des Gesetzes gestellt worden ist. Im vorliegenden Fall ist der Erbgang (Tod des Erblassers; vgl. Art. 537 Abs. 1 ZGB) am 4. April 2001 eröffnet und das Teilungsbegehren (Anhängigmachung der Erbteilungsklage) am 2. Juni 2003 gestellt worden. Die BGBB-Teilrevision vom 20. Juni 2003 (in Kraft seit dem 1. Januar 2004), die insbesondere zur Abänderung von Art. 7 Abs. 1 BGBB (Wechsel des Bestimmungsfaktors zur Beurteilung des Bestehens eines landwirtschaftlichen Gewerbes von der Leistungsfähigkeit einer bäuerlichen Familie hin zur Standardarbeitskraft) und zur Aufhebung von Art. 22 BGBB (genügende Existenzgrundlage) geführt hat, ist für den vorliegenden Fall demnach in Bezug auf letzteren Artikel nicht zu berücksichtigen, jedoch in Bezug auf ersteren, da die in Art. 94 BGBB aufgestellten Übergangsregeln nur im Bereich des Privatrechts (Art. 11 bis 57 BGBB) gelten (vgl. dazu: JEAN-MICHEL HENNY/REINHOLD HOTZ/BENNO STUDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995 [im Folgenden: Kommentar BGBB], N. 1 ff. zu Art. 94 BGBB).
3. Ein bundesgerichtlicher Sachentscheid hält sich im Rahmen der Berufungs- und Anschlussberufungsanträge (vgl. GEORG MESSMER/ HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 119 S. 160). Die Beklagten begehren im Rahmen der vorliegenden Erbteilung eine Realteilung der beiden Grundstücke unter den Erben, wobei jene zur betragsmässigen Festsetzung des Nachlasses mit ihrem Verkehrswert einzusetzen seien. Der Kläger beantragt mittels Anschlussberufung die Zuweisung der beiden Parzellen an ihn zum einfachen Ertragswert. Zentral und einzig stellt sich somit im vorliegenden Fall die Frage, ob der Kläger einen Anspruch auf Zuweisung (sogenanntes Zugrecht) nach Art. 21 Abs. 1 BGBB hat oder nicht. Dass die beiden Nachlassparzellen für sich alleine kein landwirtschaftliches Gewerbe bilden, ist unter den Parteien unstrittig. Art. 11 Abs. 1 BGBB steht somit nicht in Frage, wird jedoch vom Kläger anschlussberufungsweise als verletzt gerügt (vgl. unten E. 4).
3.1
3.1.1 Das Obergericht hat dazu festgehalten, die beiden sich in der Landwirtschaftszone befindenden und landwirtschaftlich genutzten (vgl. Art. 2 Abs. 1 BGBB) Nachlassgrundstücke seien als landwirtschaftliche Grundstücke, die dem BGBB unterstünden, zu qualifizieren. Dahingegen seien sie - in Übereinstimmung mit den Ansichten der Parteien und der Erstinstanz - nicht Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes des Erblassers, da dieser über kein solches verfügt habe. Die Frage, ob das vom Kläger bewirtschaftete Land zur Beurteilung, ob sich im erblasserischen Nachlass ein landwirtschaftliches Gewerbe befinde, zu berücksichtigen sei, hat die Vorinstanz in Abweichung zur Erstinstanz verneint und dementsprechend dem Kläger keinen Zuweisungsanspruch nach Art. 11 Abs. 1 BGBB zugesprochen.
3.1.2 Dagegen ist das Obergericht zum Schluss gelangt, dass der Kläger über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge und damit sein Zuweisungsanspruch gemäss Art. 21 Abs. 1 BGBB grundsätzlich (unter Vorbehalt des im vorliegenden Falle anzuwendenden Art. 22 BGBB; vgl. oben E. 2) gegeben sei. Um den klägerischen Betrieb als landwirtschaftliches Gewerbe zu qualifizieren, ist das Obergericht von den übereinstimmenden Parteidarstellungen sowie der Einschätzung des Amtes für Landschaft und Natur (ALN) des Kantons Zürich ausgegangen.
3.2 Die erbrechtlichen Teilungsregeln des BGBB (Art. 11 bis 24 BGBB) geniessen Vorrang gegenüber den "gewöhnlichen" Teilungsvorschriften gemäss ZGB (vgl. Art. 619 ZGB). Sobald sich demnach in der Erbmasse landwirtschaftliche Grundstücke oder Gewerbe befinden und die entsprechenden Zuweisungsansprüche geltend gemacht werden, gelangen vorab die erbrechtlichen Vorschriften des BGBB zur Anwendung. Die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Grundstückes nach den BGBB-Bestimmungen kann (auch) im Rahmen einer (richterlichen) Erbteilung geltend gemacht werden, bei welcher der gesamte Nachlass (unter Einschluss der landwirtschaftlichen Grundstücke) vom Richter geteilt wird. Falls jedoch die einschlägigen BGBB-Bestimmungen keine Anwendung finden, ist nach den erbrechtlichen Vorschriften des ZGB zu verfahren.
3.3 Die Beklagten rügen eine Verletzung von Art. 21 BGBB. Im Wesentlichen stützen sie sich dabei auf die in BGE 129 III 693 entwickelte Rechtsprechung zum BGBB-Vorkaufsrecht des Pächters, wonach zur Erfüllung der Gewerbeeigenschaft ausschliesslich die im sachenrechtlichen Eigentum des Ansprechers stehenden Liegenschaften in Betracht gezogen werden.
Der Kläger bringt dagegen in seiner Berufungsantwort vor, dass diese zu Art. 47 BGBB entwickelte Rechtsprechung nicht auf Art. 21 BGBB übertragen werden könne, zumal seine landwirtschaftliche Existenz, von der er lebe, Vorrang geniessen müsse gegenüber dem blossen Zuteilungswunsch seiner Miterben.
3.4
3.4.1 Befindet sich in der Erbschaft ein landwirtschaftliches Grundstück, das nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehört, so kann ein Erbe dessen Zuweisung zum doppelten Ertragswert verlangen, wenn er Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder über ein solches wirtschaftlich verfügt und das Grundstück im ortsüblichen Bewirtschaftungskreis dieses Gewerbes liegt (Art. 21 Abs. 1 BGBB). Obwohl das Gesetz nur von einem landwirtschaftlichen Grundstück spricht, erstreckt sich der Zuweisungsanspruch auch auf eine Gesamtheit von Einzelgrundstücken (BENNO STUDER, Kommentar BGBB, N. 5 zu Art. 21 BGBB). Zu prüfen ist somit nachfolgend, ob der Kläger Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder wirtschaftlich über ein solches verfügt.
3.4.2 Das Bundesgericht hat in BGE 129 III 693 dargelegt, dass es sich bei Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB (Berücksichtigung des Zupachtlandes) um eine Spezialbestimmung handelt, welche ausschliesslich im Zusammenhang mit der Bestimmung der Mindestgrösse für die Annahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB steht. Weiteren Eingang in das BGBB hat diese Bestimmung nicht gefunden. Im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs des landwirtschaftlichen Gewerbes muss in anderem Zusammenhang und hinsichtlich entsprechender Abgrenzungen im einzelnen Sachzusammenhang geprüft werden, ob und inwiefern der Einbezug von zugepachteten Grundstücken - zusätzlich zum landwirtschaftlichen Eigentum - mit den Zielen des Gesetzes verträglich ist (BGE 127 III 90 E. 6 S. 98). Dazu ist zunächst festzuhalten, dass Zupachtland jeweils nur auf sechs Jahre gesichert zur Verfügung steht (Art. 7 und 8 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht [LPG; SR 221.213.2]) und eine solche Vertragsdauer die angestrebte langfristige Sicherung der Strukturen nicht gewährleistet, ungeachtet der Tatsache, ob nun ein Dritter oder aber ein Erbe sich das zugepachtete Land anrechnen lassen will. Es wäre mit Blick auf das Strukturerhaltungsziel, das einen gefestigten Zusammenhalt der Betriebsgrundlagen voraussetzt, zudem wenig sinnvoll, den starken eigentumsrechtlichen Zusammenhalt (teilweise) aufzugeben mit Rücksicht auf die wesentlich schwächere Verbundenheit, die Pachtverhältnisse herstellen. Die analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB muss deshalb ausscheiden, wenn das Strukturerhaltungsziel erreicht werden soll.
Das Bundesgericht geht in denjenigen Fällen, in denen das Gesetz selber ausdrücklich Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe verlangt (wie z.B. in Art. 21 Abs. 1 BGBB), davon aus, dass das Zupachtland nicht berücksichtigt wird (BGE 129 III 693 E. 5.4 S. 699). Es ist nicht ersichtlich, weshalb in Bezug auf Art. 21 Abs. 1 BGBB von diesem Grundsatz abgewichen werden sollte. Der Kläger bringt in seiner Berufungsantwort denn auch keine Argumente vor, die Gegenteiliges erkennen liessen. In der Literatur wird ebenfalls durchwegs die Ansicht vertreten, dass der Ansprecher Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes sein müsse, um sein Zugrecht wahrnehmen zu können (so z.B. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht, gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991, Diss. Zürich 1998, S. 324; BENNO STUDER, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 21 BGBB, wobei Letzterer die Gewerbeeigenschaft auch für den Fall bejaht, dass das Gewerbe erst mit den erblasserischen Grundstücken zusammen entstünde). Der übernahmewillige Erbe muss dabei ohne die zuzuweisenden Liegenschaften bereits über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfügen. Denn durch diese Zuweisung von landwirtschaftlichen Grundstücken sollen nicht erst neue landwirtschaftliche Gewerbe geschaffen, sondern bestehende Gewerbe verbessert und leistungsfähige Gewerbe gefördert werden (BGBB-Botschaft, BBl 1988 III 969, S. 1001).
3.4.3 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Kläger lediglich Eigentümer von vier landwirtschaftlichen Grundstücken mit einer Gesamtgrösse von rund 2 ha 28 a in L. Diese vier Grundstücke stellen für sich allein offensichtlich kein landwirtschaftliches Gewerbe dar, da deren Gesamtfläche nicht ausreicht, um als Grundlage für die landwirtschaftliche Produktion zu dienen, und zu deren Bewirtschaftung nicht drei Viertel einer Standardarbeitskraft nötig sind. Weiter bewirtschaftet der Kläger - ohne Berücksichtigung der von ihm teilweise bewirtschafteten Nachlassgrundstücke - rund 21 ha Landwirtschaftsland. Dem Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe wird die wirtschaftliche Verfügung über ein solches gleichgestellt. Zur wirtschaftlichen Verfügung verhilft namentlich eine Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, deren Hauptaktivum ein landwirtschaftliches Gewerbe bildet (Art. 4 Abs. 2 BGBB). Denkbar ist des Weiteren auch der Fall, dass ein Miteigentümer vertraglich oder gesetzlich zum Alleineigentum am landwirtschaftlichen Gewerbe gelangen kann. Generell soll mit solch einer wirtschaftlichen Verfügungsmacht später einmal Eigentum am landwirtschaftlichen Gewerbe erworben werden können. Nicht als wirtschaftliche Verfügung gilt dagegen die Pacht eines landwirtschaftlichen Gewerbes (BGE 129 III 693 E. 5.5 S. 700 mit Hinweisen). Daher kann auch nicht gesagt werden, der Kläger verfüge wirtschaftlich über ein landwirtschaftliches Gewerbe.
Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass der Kläger weder Eigentümer noch wirtschaftlich Berechtigter eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist und daher über kein solches verfügt, weshalb ihm kein Zuweisungsanspruch gestützt auf Art. 21 Abs. 1 BGBB zukommt.
4.
4.1 Der Kläger beantragt in seiner Anschlussberufung die Zuweisung der beiden Nachlassparzellen gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BGBB zum einfachen Ertragswert. Obwohl er anerkennt, dass diese isoliert betrachtet kein landwirtschaftliches Gewerbe darstellen, geht er davon aus, dass sie einen Bestandteil des von ihm betriebenen Gewerbes bildeten. Zur Begründung stützt er sich auf die Rechtsprechung zum alten - im ZGB geregelten - bäuerlichen Erbrecht und erachtet diese auch unter der Herrschaft des BGBB als weiterhin anwendbar.
4.2 Art. 11 Abs. 1 BGBB setzt voraus, dass sich in der Erbschaft selbst, d.h. im Nachlassvermögen des Erblassers, ein landwirtschaftliches Gewerbe befindet. Dass dem nicht so ist, darüber sind sich die Parteien einig (vgl. oben E. 3). Der Gesetzeswortlaut ist hier eindeutig und lässt es nicht zu, dass zur Bestimmung der Gewerbeeigenschaft Nachlassgrundstücke und Grundstücke im Eigentum eines Erben vermischt werden. Somit kann die vom Kläger vorgebrachte Konstellation, bei welcher ein Erbe im Erbgangszeitpunkt durch die Hinzurechnung der sich im Nachlass befindenden Grundstücke über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfügt, nicht unter diese Bestimmung subsumiert werden. Verfügte demgegenüber der Erbe selber über ein Gewerbe, so sieht Art. 21 Abs. 1 BGBB das Zugrecht zum doppelten Ertragswert vor. Im Übrigen könnte aufgrund des oben Erwähnten (vgl. oben E. 3.4) im vorliegenden Fall auch bei einer ganzheitlichen Betrachtung der erblasserischen Grundstücke mit denjenigen des Klägers nicht von einem landwirtschaftlichen Gewerbe gesprochen werden, da ausschliesslich auf das Eigentum abzustellen ist.
Richtig ist, dass das BGBB unter anderem zum Ziel hat, leistungsfähige Betriebe als Ganzes zu erhalten (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB). Diesem Ziel entsprechend kann ein sich im Nachlass befindendes Gewerbe von einem übernahmewilligen und -fähigen Erben nach Art. 11 Abs. 1 BGBB zum einfachen Ertragswert übernommen werden, wohingegen der Erbe, der selber über kein Gewerbe verfügt, in Bezug auf die Übernahme landwirtschaftlicher Nachlassgrundstücke keine erbrechtliche Bevorzugung erfährt. Dass nur - sowohl im Nachlass als auch beim Erben - bestehende landwirtschaftliche Gewerbe zu erhalten sind und von den erbrechtlichen Vorzugsbestimmungen profitieren, und nicht auch solche, die erst durch die Ausübung eines Zugrechts entstünden, ist mit dem Sinn und Zweck des bäuerlichen Boden- und Erbrechts durchaus vereinbar.
Nach dem Gesagten hat das Obergericht Art. 11 Abs. 1 BGBB nicht verletzt, weshalb die Anschlussberufung abzuweisen ist.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, und die Anschlussberufung abzuweisen ist. Da dem Bundesgericht zur Ausfällung eines reformatorischen Entscheides in der Sache selbst die notwendigen Angaben fehlen, ist der obergerichtliche Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung (Verkehrswertschätzung, evtl. Erbteilung) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagten obsiegen, weshalb sie keine Kosten zu tragen und Anspruch auf eine Parteientschädigung haben. Demgegenüber wird einzig der Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 sowie Art. 159 Abs. 2 OG). Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Beklagte 1 mit den in seiner selbständig eingereichten Berufungsantwort gestellten Begehren den Kläger zwar formell unterstützt, dabei aber keine eigenen (finanziellen) Interessen verfolgt hat. Ihm gegenüber rechtfertigt sich daher die Auferlegung von (Gerichts-)Kosten und (Partei-)Entschädigungen nicht. Ebenfalls wird die Beklagte 4, die zwar formell auf der Berufungsbeklagtenseite steht, die jedoch keine Berufungsantwort eingereicht hat und somit nicht als unterliegend bezeichnet werden kann, nicht kosten- und entschädigungspflichtig. Gegenüber dem Beklagten 5, der von allem Anfang an nicht am Prozess teilgenommen hat und sich lediglich dem Urteil unterzieht, gilt im Kostenpunkt dasselbe. Für die erfolglose Anschlussberufung ist der Kläger voll kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Kostenverlegung für das kantonale Verfahren entsprechend dem neuen Ausgang der Sache wird durch das Obergericht vorgenommen (Art. 157 und 159 Abs. 6 OG).
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de
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Attribution à l'héritier; droit à l'attribution d'un immeuble agricole; notion de propriété d'une entreprise agricole; prise en considération d'immeubles pris à ferme; droit à l'attribution d'une entreprise agricole qui se trouve dans la succession; art. 21 al. 1, art. 7 al. 4 let. c et art. 11 al. 1 LDFR. L'héritier qui demande l'attribution d'immeubles agricoles de la succession doit être propriétaire d'une entreprise agricole. Ni les immeubles pris à ferme ni ceux devant être attribués dans le cadre de la succession ne peuvent être pris en considération dans l'appréciation de la qualité de l'entreprise (consid. 3.4.2).
L'art. 11 al. 1 LDFR présuppose que l'entreprise agricole se trouve dans sa totalité dans les biens successoraux du défunt. Les immeubles de la succession et les immeubles dont l'héritier est propriétaire ne doivent pas être joints pour décider s'il s'agit d'une entreprise (consid. 4.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,232
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134 III 1
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134 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
V. verstarb im April 2001. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine fünf Söhne B. (Beklagter 3), C. (Beklagter 6), E. (Kläger), F. (Beklagter 1) und H. (Beklagter 5), sowie seine drei Töchter A. (Beklagte 2), D. (Beklagte 7) und G. (Beklagte 4).
Zum Nachlass des Erblassers gehören unter anderem die beiden landwirtschaftlichen Liegenschaften Kataster Nrn. x und y.
Das Grundstück Kataster Nr. x mit einer Grösse von 77 a 37 m2 umfasst neben den Reben ein Wohnhaus, einen Schopf sowie ein Bienen- und ein Gartenhaus. Das Wohnhaus besteht aus einer Betriebsleiterwohnung, die vom Kläger mit seiner Familie bewohnt wird, und einem Altenteil ("Stöckli"), das vom Beklagten 6 bewohnt wird, welche beide den Schopf gemeinsam als Materiallager benutzen. Des Weiteren bewirtschaftet der Beklagte 6 den Rebberg. Der Umschwung um das Bienen- und Gartenhaus, das die Beklagte 4 und deren Ehemann erstellt haben, wird von diesen aufgrund eines vom Ehemann mit dem Erblasser abgeschlossenen Pachtvertrages als Gemüsegarten genutzt. Die restliche Parzellenfläche wird vom Kläger bewirtschaftet.
Das Grundstück Kataster Nr. y mit einer Grösse von 54 a 85 m2 umfasst eine Scheune mit Pferdeboxen, die von der Beklagten 7 genutzt werden. Die Grundstücksfläche wird je hälftig von der Beklagten 7 (resp. deren Tochter) genutzt und vom Kläger bewirtschaftet.
Mit Erbteilungsklage vom 2. Juni 2003 verlangte der Kläger unter anderem, dass ihm die beiden Parzellen zum einfachen Ertragswert zuzuweisen seien. Diesen Begehren entsprach das Bezirksgericht Meilen als Erstinstanz und legte den einfachen Ertragswert der beiden Liegenschaften auf gesamthaft Fr. 87'000.- fest. Im Verlaufe dieses Prozesses teilte der Beklagte 5 dem Bezirksgericht mit, dass er nicht am Prozess teilnehme und sich dem Urteil, wie immer es auch ausfalle, unterziehe.
Gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben die Beklagten 2, 3, 4, 6 und 7 Appellation an das Obergericht des Kantons Zürich. Sie verlangten die Bewertung der Nachlassgrundstücke zum Verkehrswert und deren Realteilung unter den Erben. Im Verlaufe des Appellationsverfahrens erklärte die Beklagte 4, dass sie ihre Appellation zurückziehe, sich aber dennoch ausdrücklich am Berufungsverfahren beteilige. Der Beklagte 1 unterstützte dagegen den Kläger in seiner Argumentation. Das Obergericht Zürich hiess am 13. Oktober 2006 die Appellation teilweise gut. Es wies die beiden Parzellen zwar nach wie vor dem Kläger zu, legte jedoch für diese als relevanten Wert für die Festsetzung des Nachlasses den doppelten Ertragswert in der Höhe von Fr. 174'000.- fest.
Gegen diesen Entscheid führen die Beklagten 2, 3, 6 und 7 (Beklagten) eidgenössische Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragen, das obergerichtliche Urteil insoweit aufzuheben, als die im Nachlass befindlichen (landwirtschaftlichen) Grundstücke zur wertmässigen Bestimmung desselben zum Verkehrswert einzusetzen und unter den Erben real zu teilen seien.
Der Kläger schliesst in seiner Berufungsantwort auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils und damit auf Abweisung der Berufung. Gleichzeitig erhebt er Anschlussberufung mit dem Begehren, den erstinstanzlichen Entscheid zu bestätigen, d.h. auf Zuweisung der beiden landwirtschaftlichen Parzellen zum (einfachen) Ertragswert.
Der Beklagte 1 beantragt in seiner als Berufungsantwort bezeichneten Eingabe neben der Abweisung der Berufung der Beklagten (eigentliche Berufungsantwort) ebenfalls, die Anschlussberufung des Klägers gutzuheissen.
Das Bundesamt für Justiz, das ausnahmsweise ebenfalls zu einer Stellungnahme eingeladen worden ist, schliesst auf Gutheissung der Berufung, da der Zuweisungsanspruch des Klägers gestützt auf Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) im vorliegenden Fall entfalle, weil dieser über kein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des Gesetzes verfüge.
In einer dagegen verfassten Stellungnahme bringt der Kläger vor, bei einem Zuweisungsanspruch gemäss BGBB sei bloss erforderlich, dass der Ansprecher Eigentümer des Gewerbekerns (Wohn- und Ökonomiegebäude mit Umschwung) sei und demnach nicht über das sachenrechtliche Eigentum am ganzen Gewerbe verfügen müsse.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt den angefochtenen Entscheid in weiten Teilen auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Anschlussberufung hingegen weist es ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BGBB ist auf eine Erbteilung das Recht anwendbar, das bei der Eröffnung des Erbganges gegolten hat. In jedem Fall gilt das neue Recht, wenn das Teilungsbegehren nicht innert Jahresfrist seit Inkrafttreten des Gesetzes gestellt worden ist. Im vorliegenden Fall ist der Erbgang (Tod des Erblassers; vgl. Art. 537 Abs. 1 ZGB) am 4. April 2001 eröffnet und das Teilungsbegehren (Anhängigmachung der Erbteilungsklage) am 2. Juni 2003 gestellt worden. Die BGBB-Teilrevision vom 20. Juni 2003 (in Kraft seit dem 1. Januar 2004), die insbesondere zur Abänderung von Art. 7 Abs. 1 BGBB (Wechsel des Bestimmungsfaktors zur Beurteilung des Bestehens eines landwirtschaftlichen Gewerbes von der Leistungsfähigkeit einer bäuerlichen Familie hin zur Standardarbeitskraft) und zur Aufhebung von Art. 22 BGBB (genügende Existenzgrundlage) geführt hat, ist für den vorliegenden Fall demnach in Bezug auf letzteren Artikel nicht zu berücksichtigen, jedoch in Bezug auf ersteren, da die in Art. 94 BGBB aufgestellten Übergangsregeln nur im Bereich des Privatrechts (Art. 11 bis 57 BGBB) gelten (vgl. dazu: JEAN-MICHEL HENNY/REINHOLD HOTZ/BENNO STUDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995 [im Folgenden: Kommentar BGBB], N. 1 ff. zu Art. 94 BGBB).
3. Ein bundesgerichtlicher Sachentscheid hält sich im Rahmen der Berufungs- und Anschlussberufungsanträge (vgl. GEORG MESSMER/ HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 119 S. 160). Die Beklagten begehren im Rahmen der vorliegenden Erbteilung eine Realteilung der beiden Grundstücke unter den Erben, wobei jene zur betragsmässigen Festsetzung des Nachlasses mit ihrem Verkehrswert einzusetzen seien. Der Kläger beantragt mittels Anschlussberufung die Zuweisung der beiden Parzellen an ihn zum einfachen Ertragswert. Zentral und einzig stellt sich somit im vorliegenden Fall die Frage, ob der Kläger einen Anspruch auf Zuweisung (sogenanntes Zugrecht) nach Art. 21 Abs. 1 BGBB hat oder nicht. Dass die beiden Nachlassparzellen für sich alleine kein landwirtschaftliches Gewerbe bilden, ist unter den Parteien unstrittig. Art. 11 Abs. 1 BGBB steht somit nicht in Frage, wird jedoch vom Kläger anschlussberufungsweise als verletzt gerügt (vgl. unten E. 4).
3.1
3.1.1 Das Obergericht hat dazu festgehalten, die beiden sich in der Landwirtschaftszone befindenden und landwirtschaftlich genutzten (vgl. Art. 2 Abs. 1 BGBB) Nachlassgrundstücke seien als landwirtschaftliche Grundstücke, die dem BGBB unterstünden, zu qualifizieren. Dahingegen seien sie - in Übereinstimmung mit den Ansichten der Parteien und der Erstinstanz - nicht Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes des Erblassers, da dieser über kein solches verfügt habe. Die Frage, ob das vom Kläger bewirtschaftete Land zur Beurteilung, ob sich im erblasserischen Nachlass ein landwirtschaftliches Gewerbe befinde, zu berücksichtigen sei, hat die Vorinstanz in Abweichung zur Erstinstanz verneint und dementsprechend dem Kläger keinen Zuweisungsanspruch nach Art. 11 Abs. 1 BGBB zugesprochen.
3.1.2 Dagegen ist das Obergericht zum Schluss gelangt, dass der Kläger über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfüge und damit sein Zuweisungsanspruch gemäss Art. 21 Abs. 1 BGBB grundsätzlich (unter Vorbehalt des im vorliegenden Falle anzuwendenden Art. 22 BGBB; vgl. oben E. 2) gegeben sei. Um den klägerischen Betrieb als landwirtschaftliches Gewerbe zu qualifizieren, ist das Obergericht von den übereinstimmenden Parteidarstellungen sowie der Einschätzung des Amtes für Landschaft und Natur (ALN) des Kantons Zürich ausgegangen.
3.2 Die erbrechtlichen Teilungsregeln des BGBB (Art. 11 bis 24 BGBB) geniessen Vorrang gegenüber den "gewöhnlichen" Teilungsvorschriften gemäss ZGB (vgl. Art. 619 ZGB). Sobald sich demnach in der Erbmasse landwirtschaftliche Grundstücke oder Gewerbe befinden und die entsprechenden Zuweisungsansprüche geltend gemacht werden, gelangen vorab die erbrechtlichen Vorschriften des BGBB zur Anwendung. Die Zuweisung eines landwirtschaftlichen Grundstückes nach den BGBB-Bestimmungen kann (auch) im Rahmen einer (richterlichen) Erbteilung geltend gemacht werden, bei welcher der gesamte Nachlass (unter Einschluss der landwirtschaftlichen Grundstücke) vom Richter geteilt wird. Falls jedoch die einschlägigen BGBB-Bestimmungen keine Anwendung finden, ist nach den erbrechtlichen Vorschriften des ZGB zu verfahren.
3.3 Die Beklagten rügen eine Verletzung von Art. 21 BGBB. Im Wesentlichen stützen sie sich dabei auf die in BGE 129 III 693 entwickelte Rechtsprechung zum BGBB-Vorkaufsrecht des Pächters, wonach zur Erfüllung der Gewerbeeigenschaft ausschliesslich die im sachenrechtlichen Eigentum des Ansprechers stehenden Liegenschaften in Betracht gezogen werden.
Der Kläger bringt dagegen in seiner Berufungsantwort vor, dass diese zu Art. 47 BGBB entwickelte Rechtsprechung nicht auf Art. 21 BGBB übertragen werden könne, zumal seine landwirtschaftliche Existenz, von der er lebe, Vorrang geniessen müsse gegenüber dem blossen Zuteilungswunsch seiner Miterben.
3.4
3.4.1 Befindet sich in der Erbschaft ein landwirtschaftliches Grundstück, das nicht zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehört, so kann ein Erbe dessen Zuweisung zum doppelten Ertragswert verlangen, wenn er Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder über ein solches wirtschaftlich verfügt und das Grundstück im ortsüblichen Bewirtschaftungskreis dieses Gewerbes liegt (Art. 21 Abs. 1 BGBB). Obwohl das Gesetz nur von einem landwirtschaftlichen Grundstück spricht, erstreckt sich der Zuweisungsanspruch auch auf eine Gesamtheit von Einzelgrundstücken (BENNO STUDER, Kommentar BGBB, N. 5 zu Art. 21 BGBB). Zu prüfen ist somit nachfolgend, ob der Kläger Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist oder wirtschaftlich über ein solches verfügt.
3.4.2 Das Bundesgericht hat in BGE 129 III 693 dargelegt, dass es sich bei Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB (Berücksichtigung des Zupachtlandes) um eine Spezialbestimmung handelt, welche ausschliesslich im Zusammenhang mit der Bestimmung der Mindestgrösse für die Annahme eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BGBB steht. Weiteren Eingang in das BGBB hat diese Bestimmung nicht gefunden. Im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs des landwirtschaftlichen Gewerbes muss in anderem Zusammenhang und hinsichtlich entsprechender Abgrenzungen im einzelnen Sachzusammenhang geprüft werden, ob und inwiefern der Einbezug von zugepachteten Grundstücken - zusätzlich zum landwirtschaftlichen Eigentum - mit den Zielen des Gesetzes verträglich ist (BGE 127 III 90 E. 6 S. 98). Dazu ist zunächst festzuhalten, dass Zupachtland jeweils nur auf sechs Jahre gesichert zur Verfügung steht (Art. 7 und 8 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über die landwirtschaftliche Pacht [LPG; SR 221.213.2]) und eine solche Vertragsdauer die angestrebte langfristige Sicherung der Strukturen nicht gewährleistet, ungeachtet der Tatsache, ob nun ein Dritter oder aber ein Erbe sich das zugepachtete Land anrechnen lassen will. Es wäre mit Blick auf das Strukturerhaltungsziel, das einen gefestigten Zusammenhalt der Betriebsgrundlagen voraussetzt, zudem wenig sinnvoll, den starken eigentumsrechtlichen Zusammenhalt (teilweise) aufzugeben mit Rücksicht auf die wesentlich schwächere Verbundenheit, die Pachtverhältnisse herstellen. Die analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB muss deshalb ausscheiden, wenn das Strukturerhaltungsziel erreicht werden soll.
Das Bundesgericht geht in denjenigen Fällen, in denen das Gesetz selber ausdrücklich Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe verlangt (wie z.B. in Art. 21 Abs. 1 BGBB), davon aus, dass das Zupachtland nicht berücksichtigt wird (BGE 129 III 693 E. 5.4 S. 699). Es ist nicht ersichtlich, weshalb in Bezug auf Art. 21 Abs. 1 BGBB von diesem Grundsatz abgewichen werden sollte. Der Kläger bringt in seiner Berufungsantwort denn auch keine Argumente vor, die Gegenteiliges erkennen liessen. In der Literatur wird ebenfalls durchwegs die Ansicht vertreten, dass der Ansprecher Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes sein müsse, um sein Zugrecht wahrnehmen zu können (so z.B. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht, gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991, Diss. Zürich 1998, S. 324; BENNO STUDER, a.a.O., N. 10 ff. zu Art. 21 BGBB, wobei Letzterer die Gewerbeeigenschaft auch für den Fall bejaht, dass das Gewerbe erst mit den erblasserischen Grundstücken zusammen entstünde). Der übernahmewillige Erbe muss dabei ohne die zuzuweisenden Liegenschaften bereits über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfügen. Denn durch diese Zuweisung von landwirtschaftlichen Grundstücken sollen nicht erst neue landwirtschaftliche Gewerbe geschaffen, sondern bestehende Gewerbe verbessert und leistungsfähige Gewerbe gefördert werden (BGBB-Botschaft, BBl 1988 III 969, S. 1001).
3.4.3 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Kläger lediglich Eigentümer von vier landwirtschaftlichen Grundstücken mit einer Gesamtgrösse von rund 2 ha 28 a in L. Diese vier Grundstücke stellen für sich allein offensichtlich kein landwirtschaftliches Gewerbe dar, da deren Gesamtfläche nicht ausreicht, um als Grundlage für die landwirtschaftliche Produktion zu dienen, und zu deren Bewirtschaftung nicht drei Viertel einer Standardarbeitskraft nötig sind. Weiter bewirtschaftet der Kläger - ohne Berücksichtigung der von ihm teilweise bewirtschafteten Nachlassgrundstücke - rund 21 ha Landwirtschaftsland. Dem Eigentum an einem landwirtschaftlichen Gewerbe wird die wirtschaftliche Verfügung über ein solches gleichgestellt. Zur wirtschaftlichen Verfügung verhilft namentlich eine Mehrheitsbeteiligung an einer juristischen Person, deren Hauptaktivum ein landwirtschaftliches Gewerbe bildet (Art. 4 Abs. 2 BGBB). Denkbar ist des Weiteren auch der Fall, dass ein Miteigentümer vertraglich oder gesetzlich zum Alleineigentum am landwirtschaftlichen Gewerbe gelangen kann. Generell soll mit solch einer wirtschaftlichen Verfügungsmacht später einmal Eigentum am landwirtschaftlichen Gewerbe erworben werden können. Nicht als wirtschaftliche Verfügung gilt dagegen die Pacht eines landwirtschaftlichen Gewerbes (BGE 129 III 693 E. 5.5 S. 700 mit Hinweisen). Daher kann auch nicht gesagt werden, der Kläger verfüge wirtschaftlich über ein landwirtschaftliches Gewerbe.
Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass der Kläger weder Eigentümer noch wirtschaftlich Berechtigter eines landwirtschaftlichen Gewerbes ist und daher über kein solches verfügt, weshalb ihm kein Zuweisungsanspruch gestützt auf Art. 21 Abs. 1 BGBB zukommt.
4.
4.1 Der Kläger beantragt in seiner Anschlussberufung die Zuweisung der beiden Nachlassparzellen gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BGBB zum einfachen Ertragswert. Obwohl er anerkennt, dass diese isoliert betrachtet kein landwirtschaftliches Gewerbe darstellen, geht er davon aus, dass sie einen Bestandteil des von ihm betriebenen Gewerbes bildeten. Zur Begründung stützt er sich auf die Rechtsprechung zum alten - im ZGB geregelten - bäuerlichen Erbrecht und erachtet diese auch unter der Herrschaft des BGBB als weiterhin anwendbar.
4.2 Art. 11 Abs. 1 BGBB setzt voraus, dass sich in der Erbschaft selbst, d.h. im Nachlassvermögen des Erblassers, ein landwirtschaftliches Gewerbe befindet. Dass dem nicht so ist, darüber sind sich die Parteien einig (vgl. oben E. 3). Der Gesetzeswortlaut ist hier eindeutig und lässt es nicht zu, dass zur Bestimmung der Gewerbeeigenschaft Nachlassgrundstücke und Grundstücke im Eigentum eines Erben vermischt werden. Somit kann die vom Kläger vorgebrachte Konstellation, bei welcher ein Erbe im Erbgangszeitpunkt durch die Hinzurechnung der sich im Nachlass befindenden Grundstücke über ein landwirtschaftliches Gewerbe verfügt, nicht unter diese Bestimmung subsumiert werden. Verfügte demgegenüber der Erbe selber über ein Gewerbe, so sieht Art. 21 Abs. 1 BGBB das Zugrecht zum doppelten Ertragswert vor. Im Übrigen könnte aufgrund des oben Erwähnten (vgl. oben E. 3.4) im vorliegenden Fall auch bei einer ganzheitlichen Betrachtung der erblasserischen Grundstücke mit denjenigen des Klägers nicht von einem landwirtschaftlichen Gewerbe gesprochen werden, da ausschliesslich auf das Eigentum abzustellen ist.
Richtig ist, dass das BGBB unter anderem zum Ziel hat, leistungsfähige Betriebe als Ganzes zu erhalten (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB). Diesem Ziel entsprechend kann ein sich im Nachlass befindendes Gewerbe von einem übernahmewilligen und -fähigen Erben nach Art. 11 Abs. 1 BGBB zum einfachen Ertragswert übernommen werden, wohingegen der Erbe, der selber über kein Gewerbe verfügt, in Bezug auf die Übernahme landwirtschaftlicher Nachlassgrundstücke keine erbrechtliche Bevorzugung erfährt. Dass nur - sowohl im Nachlass als auch beim Erben - bestehende landwirtschaftliche Gewerbe zu erhalten sind und von den erbrechtlichen Vorzugsbestimmungen profitieren, und nicht auch solche, die erst durch die Ausübung eines Zugrechts entstünden, ist mit dem Sinn und Zweck des bäuerlichen Boden- und Erbrechts durchaus vereinbar.
Nach dem Gesagten hat das Obergericht Art. 11 Abs. 1 BGBB nicht verletzt, weshalb die Anschlussberufung abzuweisen ist.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten werden kann, und die Anschlussberufung abzuweisen ist. Da dem Bundesgericht zur Ausfällung eines reformatorischen Entscheides in der Sache selbst die notwendigen Angaben fehlen, ist der obergerichtliche Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung (Verkehrswertschätzung, evtl. Erbteilung) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagten obsiegen, weshalb sie keine Kosten zu tragen und Anspruch auf eine Parteientschädigung haben. Demgegenüber wird einzig der Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 sowie Art. 159 Abs. 2 OG). Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Beklagte 1 mit den in seiner selbständig eingereichten Berufungsantwort gestellten Begehren den Kläger zwar formell unterstützt, dabei aber keine eigenen (finanziellen) Interessen verfolgt hat. Ihm gegenüber rechtfertigt sich daher die Auferlegung von (Gerichts-)Kosten und (Partei-)Entschädigungen nicht. Ebenfalls wird die Beklagte 4, die zwar formell auf der Berufungsbeklagtenseite steht, die jedoch keine Berufungsantwort eingereicht hat und somit nicht als unterliegend bezeichnet werden kann, nicht kosten- und entschädigungspflichtig. Gegenüber dem Beklagten 5, der von allem Anfang an nicht am Prozess teilgenommen hat und sich lediglich dem Urteil unterzieht, gilt im Kostenpunkt dasselbe. Für die erfolglose Anschlussberufung ist der Kläger voll kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Die Kostenverlegung für das kantonale Verfahren entsprechend dem neuen Ausgang der Sache wird durch das Obergericht vorgenommen (Art. 157 und 159 Abs. 6 OG).
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Diritto dell'erede all'attribuzione; diritto all'attribuzione di un fondo agricolo; nozione di proprietà di un'azienda agricola; considerazione di fondi affittati; diritto all'attribuzione di un'azienda agricola che si trova in una successione; art. 21 cpv. 1, art. 7 cpv. 4 lett. c e art. 11 cpv. 1 LDFR. L'erede che domanda l'attribuzione di fondi agricoli di una successione deve essere proprietario di un'azienda agricola. Per stabilire se si tratta di un'azienda non devono essere considerati né i fondi affittati né quelli della successione da attribuire (consid. 3.4.2).
L'art. 11 cpv. 1 LDFR presuppone che l'azienda agricola si trovi nella sua totalità nella successione del defunto. I fondi della successione e quelli di proprietà dell'erede non possono essere uniti per determinare se si tratta di un'azienda (consid. 4.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 102
A.
A.a Swissair, Société Anonyme Suisse pour la Navigation Aérienne (ci-après: Swissair), a été inscrite en 1931 au Registre du commerce de Zurich; son but consistait, notamment, dans l'exploitation de services aériens en Suisse et à l'étranger. En 1949, ladite société a ouvert une succursale à Genève.
Au printemps 1997, Swissair a changé de raison sociale et modifié son but social. Appelée désormais SAirGroup SA (ci-après: SAirGroup), elle est devenue une holding. L'une de ses filiales - SAirLines SA, créée la même année - comptait elle-même, au nombre de ses sociétés filles, une société constituée en 1997 également, sous la raison Swissair, Société Anonyme Suisse pour la Navigation Aérienne (ci-après: Nouvelle Swissair), et une société existante - Crossair SA (ci-après: Crossair) -, qui effectuaient toutes deux les activités aériennes du groupe.
Le 13 mai 2002, Crossair s'est transformée en Swiss International Air Lines SA (ci-après: Swiss ou la défenderesse).
Nouvelle Swissair et SAirGroup ont fait l'objet de poursuites ayant abouti, pour chacune d'elles, à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs en mai, respectivement juin 2003, après qu'elles avaient obtenu un sursis concordataire à fin 2001.
A.b Au début des années 1990, Swissair, puis SAirGroup ont progressivement recentré leurs activités sur la plate-forme de Zurich et diminué le nombre de leurs vols intercontinentaux. Pour pallier les conséquences des licenciements devenus indispensables, les deux sociétés ont élaboré, dès 1993, avec les syndicats des travailleurs concernés, plusieurs plans sociaux successifs, valables pour l'ensemble du groupe.
L'un de ces plans, dénommé "Option 96", prévoit des retraites anticipées, ou préretraites, donnant droit à différentes prestations pécuniaires de la part de l'employeur jusqu'à ce que le travailleur ait atteint l'âge de la retraite AVS.
Dans une lettre du 11 juillet 1997, Swissair/SAirGroup a informé son employée A. que, conformément à divers entretiens et à un précédent courrier, elle serait mise à la retraite anticipée pour raisons économiques, selon le plan "Option 96", avec effet au 31 décembre 1997. Elle lui a également indiqué les diverses prestations liées à son futur statut de préretraitée.
Le 1er novembre 2001, SAirGroup a adressé à A. une lettre l'avisant de la cessation des versements prévus par le plan "Option 96".
B. Le 13 novembre 2001, A. a ouvert action contre SAirGroup et contre Crossair en concluant, notamment, à ce que les défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer les indemnités de préretraite, entre autres prétentions.
Par jugement du 26 août 2002, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rectifié la désignation de Crossair pour la remplacer par celle de Swiss, rejeté la demande en tant qu'elle visait cette défenderesse, faute de légitimation passive, et condamné SAirGroup à verser une certaine somme à la demanderesse.
A. a appelé de ce jugement. Ayant passé ultérieurement un accord avec SAirGroup en liquidation concordataire, elle a retiré sa demande, avec désistement d'instance, dans la mesure où elle visait ladite société.
Statuant par arrêt du 9 février 2007, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a rejeté l'appel de la demanderesse.
C. A. exerce un recours en matière civile. Elle invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal et à condamner Swiss à lui payer, d'une part, des indemnités totalisant 152'690 fr., intérêts en sus, dont à déduire la somme de 91'614 fr., et, d'autre part, le montant de 20'000 fr. à titre de dommage consécutif à la suppression des facilités de transport. Subsidiairement, la demanderesse conclut à la constatation de la légitimation passive de la défenderesse et au renvoi de la cause à la Cour d'appel pour qu'elle statue sur les prétentions litigieuses.
La défenderesse propose le rejet du recours. La cour cantonale en fait de même.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Comme l'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF).
Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), en tant qu'elles visaient la défenderesse Swiss, et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF), dans une affaire pécuniaire en matière de droit du travail dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4). Eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui.
1.2 La demanderesse reproche à la Cour d'appel d'avoir méconnu l'art. 333 CO. Elle dénonce ainsi une prétendue violation du droit fédéral. Son recours est, dès lors, recevable.
2.
2.1 Il est incontesté, et du reste incontestable, que Swiss ne s'est jamais engagée envers la demanderesse à lui fournir quelque prestation que ce fût, soit directement, sur la base d'un contrat de travail ou d'une convention ad hoc, soit à titre subsidiaire, en cas de défaillance du débiteur (porte-fort, au sens de l'art. 111 CO; cf. ATF 131 III 606 consid. 4.2.2). Les parties n'ont pas non plus conclu un contrat en vertu duquel la défenderesse se serait substituée à un débiteur de la demanderesse (reprise de dette externe, au sens de l'art. 176 CO) et celle-là ne s'est pas davantage constituée débitrice de celle-ci aux côtés d'un autre obligé (reprise de dette cumulative; ATF 129 III 702 consid. 2.1 p. 704).
Cela étant, le seul fondement juridique susceptible d'être invoqué, en l'espèce, par la demanderesse à l'appui de ses prétentions et de conférer à Swiss la qualité pour défendre (ou légitimation passive), en tant que sujet passif des créances litigieuses, réside dans un éventuel transfert automatique des rapports de travail, avec tous les droits et les obligations qui en découlent, aux conditions de l'art. 333 CO (cf. ATF 132 III 32 consid. 4.2.1).
2.2 L'application de cette disposition soulève un certain nombre de questions délicates in casu. Il s'agit, en particulier, de déterminer si Swiss (ex-Crossair) s'est effectivement vu transférer l'entreprise ou une partie de celle-ci par Swissair/SAirGroup ou par Nouvelle Swissair et, dans l'affirmative, de décider si l'art. 333 CO est applicable ou non lorsqu'un tel transfert s'opère dans le cadre d'une procédure de concordat par abandon d'actifs (art. 317 ss LP) visant son auteur.
Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises dès lors que, pour le motif indiqué ci-après, le présent recours devra être rejeté, quelles que soient les réponses qui pourraient leur être données.
3.
3.1
3.1.1 Aux termes de l'art. 333 al. 1 CO, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Selon la jurisprudence et la doctrine, seuls les rapports de travail existant au moment du transfert de l'entreprise passent à l'acquéreur (ATF 123 III 466 consid. 3b p. 468; arrêt 4C.333/1998 du 7 janvier 1999, consid. 1b/aa; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd., n. 8 ad art. 333 CO, p. 554; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 4 ad art. 333 CO; WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 10 in fine ad art. 333 CO; JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 8 ad art. 333 CO, p. 335; THOMAS GEISER, Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in Sanierung der AG [éd. Vito Roberto], 2003, p. 119 ss, 141; ENDRIT KARAGJOZI, Les transferts d'entreprise en droit du travail, in Le droit du travail en pratique [éd. Gabriel Aubert], 2003, p. 65). La situation n'est pas différente en droit communautaire (voir les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE] cités par KARAGJOZI, op. cit., p. 65, notes de pied 211 et 212). Il suit de là que le bénéfice de l'art. 333 CO ne peut être invoqué que par les seuls travailleurs dont la relation de travail est en cours à la date du transfert, mais qu'il peut l'être même si les rapports de travail ont déjà été résiliés pour une date postérieure à ce transfert (cf. ATF 132 III 32 ss; ATF 123 III 466 ss). L'acquéreur de l'entreprise n'a ainsi pas à reprendre des contrats de travail n'existant plus au moment du transfert (DUC/SUBILIA, ibid.).
Demeure réservée la question, controversée, mais qui ne se pose pas en l'espèce, des conséquences de la résiliation d'un contrat de travail notifiée par l'employeur pour éluder la protection découlant de l'art. 333 al. 1 CO (cf. l'arrêt 4C.333/1998, précité, consid. 1b/bb et les références; voir aussi l'exposé - fait par SREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 10 ad art. 333 CO - des diverses opinions émises à ce sujet).
3.1.2 Le contrat de travail, au sens de l'art. 319 CO, est celui par lequel une personne (le travailleur) s'oblige envers une autre (l'employeur) à fournir, dans un état de subordination, des services contre le paiement d'un salaire, pendant une période déterminée ou indéterminée (PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 290 s.). Le travailleur a deux obligations essentielles (cf. PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 3044 ss): la première est d'exécuter personnellement et avec soin les services que l'employeur attend de lui (art. 321 CO); la seconde, de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO), ce qui implique l'interdiction de travailler au noir (art. 321a al. 3 CO) et de divulguer des secrets (art. 321a al. 4 CO). Quant aux obligations de l'employeur (cf. TERCIER, op. cit., n. 3098 ss), elles consistent principalement à payer le salaire (art. 322 al. 1 CO) et à protéger la personnalité du travailleur (art. 328 CO), ce dernier devoir comprenant la protection de la personnalité au sens étroit, l'octroi de congés et de vacances ainsi que le paiement des cotisations aux assurances sociales (TERCIER, op. cit., n. 3100).
Normalement le contrat de travail prévoit que les rapports de travail prennent fin lorsque le travailleur atteint l'âge de la retraite et la rente de vieillesse n'est plus versée par l'employeur, mais par un tiers, à savoir l'institution de prévoyance (ATF 132 III 32 consid. 6.2.2 p. 46). Mais il se peut aussi que, pour telle ou telle raison, les rapports de travail s'éteignent avant que le travailleur ait atteint cet âge-là et que l'intéressé acquière le statut de préretraité. Suivant les circonstances, il bénéficiera alors de prestations que l'employeur se sera engagé à effectuer lui-même dans le but de favoriser un départ anticipé. Cependant, la situation de ce préretraité ne sera en rien comparable à celle du travailleur, car les éléments caractéristiques du contrat de travail et les obligations respectives des parties à ce contrat, tels qu'ils ont été rappelés plus haut, feront défaut dans cette hypothèse, quand bien même il subsistera une relation juridique entre le créancier et le débiteur de la prestation de préretraite. En particulier, le crédirentier sera libéré définitivement de son obligation de fournir un travail, sa situation se distinguant à cet égard de celle des personnes empêchées temporairement d'exécuter cette obligation pour différentes causes (maladie, accident, accouchement, etc.). De surcroît, il n'aura plus de devoir de fidélité à respecter envers son employeur, contrairement au travailleur qui a simplement été libéré de l'obligation de travailler par l'employeur (ATF 128 III 271 consid. 4a/bb p. 281; ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, thèse St-Gall 2000, p. 205 ss).
Point n'est besoin d'examiner ici, étant donné que les circonstances de la présente cause y sont étrangères, le cas de figure, évoqué dans la doctrine, où la mise à la retraite anticipée du travailleur ne consisterait qu'en une libération de l'obligation de travailler jusqu'à l'âge de la retraite, moyennant versement d'une prestation transitoire généralement inférieure au salaire, sans qu'il soit mis fin aux rapports de travail (au sujet de cette hypothèse, cf. ALFRED BLESI, Art. 333 OR und Haftung des Betriebsnachfolgers für Versprechen betreffend Frühpensionierung, in Jusletter du 8 mai 2006, n. 16).
3.2 En l'espèce, la demanderesse a été mise à la retraite anticipée bien avant l'éventuel transfert de l'entreprise à Swiss. Il est manifeste que cette mise à la retraite a entraîné l'extinction des rapports de travail existants. Telle est du reste la conclusion à laquelle le Tribunal fédéral avait abouti en interprétant une lettre dont le contenu était comparable à celle que Swissair/SAirGroup a adressée le 11 juillet 1997 à la demanderesse pour l'informer de sa prochaine mise à la retraite anticipée (ATF 131 III 606 consid. 5 p. 614; dans ce sens, cf. BLESI, dernier op. cit., ibid.).
Ainsi, comme Swiss n'a pas repris les rapports de travail liant la demanderesse à son précédent employeur, les obligations y relatives, en particulier les dettes découlant du plan social (cf. ATF 132 III 32 consid. 6.2.2 p. 47), ne lui ont pas été transférées. La défenderesse n'est donc pas le sujet passif des créances litigieuses. Par conséquent, c'est à bon droit que l'autorité précédente lui a dénié la légitimation passive pour résister à l'action en paiement introduite par la demanderesse.
Cela étant, le présent recours ne peut qu'être rejeté.
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Übergang der Arbeitsverhältnisse (Art. 333 OR). Ist Art. 333 OR anwendbar, wenn die Betriebsübertragung im Rahmen eines Verfahrens des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung erfolgt? Frage offengelassen (E. 2.2).
Wenn die Arbeitsverhältnisse infolge einer vorzeitigen Pensionierung des Arbeitnehmers vor dem Betriebsübertrag erlöschen, gehen die daraus fliessenden Rechte und Pflichten nicht auf den Erwerber über (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 102
A.
A.a Swissair, Société Anonyme Suisse pour la Navigation Aérienne (ci-après: Swissair), a été inscrite en 1931 au Registre du commerce de Zurich; son but consistait, notamment, dans l'exploitation de services aériens en Suisse et à l'étranger. En 1949, ladite société a ouvert une succursale à Genève.
Au printemps 1997, Swissair a changé de raison sociale et modifié son but social. Appelée désormais SAirGroup SA (ci-après: SAirGroup), elle est devenue une holding. L'une de ses filiales - SAirLines SA, créée la même année - comptait elle-même, au nombre de ses sociétés filles, une société constituée en 1997 également, sous la raison Swissair, Société Anonyme Suisse pour la Navigation Aérienne (ci-après: Nouvelle Swissair), et une société existante - Crossair SA (ci-après: Crossair) -, qui effectuaient toutes deux les activités aériennes du groupe.
Le 13 mai 2002, Crossair s'est transformée en Swiss International Air Lines SA (ci-après: Swiss ou la défenderesse).
Nouvelle Swissair et SAirGroup ont fait l'objet de poursuites ayant abouti, pour chacune d'elles, à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs en mai, respectivement juin 2003, après qu'elles avaient obtenu un sursis concordataire à fin 2001.
A.b Au début des années 1990, Swissair, puis SAirGroup ont progressivement recentré leurs activités sur la plate-forme de Zurich et diminué le nombre de leurs vols intercontinentaux. Pour pallier les conséquences des licenciements devenus indispensables, les deux sociétés ont élaboré, dès 1993, avec les syndicats des travailleurs concernés, plusieurs plans sociaux successifs, valables pour l'ensemble du groupe.
L'un de ces plans, dénommé "Option 96", prévoit des retraites anticipées, ou préretraites, donnant droit à différentes prestations pécuniaires de la part de l'employeur jusqu'à ce que le travailleur ait atteint l'âge de la retraite AVS.
Dans une lettre du 11 juillet 1997, Swissair/SAirGroup a informé son employée A. que, conformément à divers entretiens et à un précédent courrier, elle serait mise à la retraite anticipée pour raisons économiques, selon le plan "Option 96", avec effet au 31 décembre 1997. Elle lui a également indiqué les diverses prestations liées à son futur statut de préretraitée.
Le 1er novembre 2001, SAirGroup a adressé à A. une lettre l'avisant de la cessation des versements prévus par le plan "Option 96".
B. Le 13 novembre 2001, A. a ouvert action contre SAirGroup et contre Crossair en concluant, notamment, à ce que les défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer les indemnités de préretraite, entre autres prétentions.
Par jugement du 26 août 2002, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rectifié la désignation de Crossair pour la remplacer par celle de Swiss, rejeté la demande en tant qu'elle visait cette défenderesse, faute de légitimation passive, et condamné SAirGroup à verser une certaine somme à la demanderesse.
A. a appelé de ce jugement. Ayant passé ultérieurement un accord avec SAirGroup en liquidation concordataire, elle a retiré sa demande, avec désistement d'instance, dans la mesure où elle visait ladite société.
Statuant par arrêt du 9 février 2007, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a rejeté l'appel de la demanderesse.
C. A. exerce un recours en matière civile. Elle invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal et à condamner Swiss à lui payer, d'une part, des indemnités totalisant 152'690 fr., intérêts en sus, dont à déduire la somme de 91'614 fr., et, d'autre part, le montant de 20'000 fr. à titre de dommage consécutif à la suppression des facilités de transport. Subsidiairement, la demanderesse conclut à la constatation de la légitimation passive de la défenderesse et au renvoi de la cause à la Cour d'appel pour qu'elle statue sur les prétentions litigieuses.
La défenderesse propose le rejet du recours. La cour cantonale en fait de même.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Comme l'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF).
Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), en tant qu'elles visaient la défenderesse Swiss, et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF), dans une affaire pécuniaire en matière de droit du travail dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4). Eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui.
1.2 La demanderesse reproche à la Cour d'appel d'avoir méconnu l'art. 333 CO. Elle dénonce ainsi une prétendue violation du droit fédéral. Son recours est, dès lors, recevable.
2.
2.1 Il est incontesté, et du reste incontestable, que Swiss ne s'est jamais engagée envers la demanderesse à lui fournir quelque prestation que ce fût, soit directement, sur la base d'un contrat de travail ou d'une convention ad hoc, soit à titre subsidiaire, en cas de défaillance du débiteur (porte-fort, au sens de l'art. 111 CO; cf. ATF 131 III 606 consid. 4.2.2). Les parties n'ont pas non plus conclu un contrat en vertu duquel la défenderesse se serait substituée à un débiteur de la demanderesse (reprise de dette externe, au sens de l'art. 176 CO) et celle-là ne s'est pas davantage constituée débitrice de celle-ci aux côtés d'un autre obligé (reprise de dette cumulative; ATF 129 III 702 consid. 2.1 p. 704).
Cela étant, le seul fondement juridique susceptible d'être invoqué, en l'espèce, par la demanderesse à l'appui de ses prétentions et de conférer à Swiss la qualité pour défendre (ou légitimation passive), en tant que sujet passif des créances litigieuses, réside dans un éventuel transfert automatique des rapports de travail, avec tous les droits et les obligations qui en découlent, aux conditions de l'art. 333 CO (cf. ATF 132 III 32 consid. 4.2.1).
2.2 L'application de cette disposition soulève un certain nombre de questions délicates in casu. Il s'agit, en particulier, de déterminer si Swiss (ex-Crossair) s'est effectivement vu transférer l'entreprise ou une partie de celle-ci par Swissair/SAirGroup ou par Nouvelle Swissair et, dans l'affirmative, de décider si l'art. 333 CO est applicable ou non lorsqu'un tel transfert s'opère dans le cadre d'une procédure de concordat par abandon d'actifs (art. 317 ss LP) visant son auteur.
Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises dès lors que, pour le motif indiqué ci-après, le présent recours devra être rejeté, quelles que soient les réponses qui pourraient leur être données.
3.
3.1
3.1.1 Aux termes de l'art. 333 al. 1 CO, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Selon la jurisprudence et la doctrine, seuls les rapports de travail existant au moment du transfert de l'entreprise passent à l'acquéreur (ATF 123 III 466 consid. 3b p. 468; arrêt 4C.333/1998 du 7 janvier 1999, consid. 1b/aa; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd., n. 8 ad art. 333 CO, p. 554; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 4 ad art. 333 CO; WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 10 in fine ad art. 333 CO; JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 8 ad art. 333 CO, p. 335; THOMAS GEISER, Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in Sanierung der AG [éd. Vito Roberto], 2003, p. 119 ss, 141; ENDRIT KARAGJOZI, Les transferts d'entreprise en droit du travail, in Le droit du travail en pratique [éd. Gabriel Aubert], 2003, p. 65). La situation n'est pas différente en droit communautaire (voir les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE] cités par KARAGJOZI, op. cit., p. 65, notes de pied 211 et 212). Il suit de là que le bénéfice de l'art. 333 CO ne peut être invoqué que par les seuls travailleurs dont la relation de travail est en cours à la date du transfert, mais qu'il peut l'être même si les rapports de travail ont déjà été résiliés pour une date postérieure à ce transfert (cf. ATF 132 III 32 ss; ATF 123 III 466 ss). L'acquéreur de l'entreprise n'a ainsi pas à reprendre des contrats de travail n'existant plus au moment du transfert (DUC/SUBILIA, ibid.).
Demeure réservée la question, controversée, mais qui ne se pose pas en l'espèce, des conséquences de la résiliation d'un contrat de travail notifiée par l'employeur pour éluder la protection découlant de l'art. 333 al. 1 CO (cf. l'arrêt 4C.333/1998, précité, consid. 1b/bb et les références; voir aussi l'exposé - fait par SREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 10 ad art. 333 CO - des diverses opinions émises à ce sujet).
3.1.2 Le contrat de travail, au sens de l'art. 319 CO, est celui par lequel une personne (le travailleur) s'oblige envers une autre (l'employeur) à fournir, dans un état de subordination, des services contre le paiement d'un salaire, pendant une période déterminée ou indéterminée (PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 290 s.). Le travailleur a deux obligations essentielles (cf. PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 3044 ss): la première est d'exécuter personnellement et avec soin les services que l'employeur attend de lui (art. 321 CO); la seconde, de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO), ce qui implique l'interdiction de travailler au noir (art. 321a al. 3 CO) et de divulguer des secrets (art. 321a al. 4 CO). Quant aux obligations de l'employeur (cf. TERCIER, op. cit., n. 3098 ss), elles consistent principalement à payer le salaire (art. 322 al. 1 CO) et à protéger la personnalité du travailleur (art. 328 CO), ce dernier devoir comprenant la protection de la personnalité au sens étroit, l'octroi de congés et de vacances ainsi que le paiement des cotisations aux assurances sociales (TERCIER, op. cit., n. 3100).
Normalement le contrat de travail prévoit que les rapports de travail prennent fin lorsque le travailleur atteint l'âge de la retraite et la rente de vieillesse n'est plus versée par l'employeur, mais par un tiers, à savoir l'institution de prévoyance (ATF 132 III 32 consid. 6.2.2 p. 46). Mais il se peut aussi que, pour telle ou telle raison, les rapports de travail s'éteignent avant que le travailleur ait atteint cet âge-là et que l'intéressé acquière le statut de préretraité. Suivant les circonstances, il bénéficiera alors de prestations que l'employeur se sera engagé à effectuer lui-même dans le but de favoriser un départ anticipé. Cependant, la situation de ce préretraité ne sera en rien comparable à celle du travailleur, car les éléments caractéristiques du contrat de travail et les obligations respectives des parties à ce contrat, tels qu'ils ont été rappelés plus haut, feront défaut dans cette hypothèse, quand bien même il subsistera une relation juridique entre le créancier et le débiteur de la prestation de préretraite. En particulier, le crédirentier sera libéré définitivement de son obligation de fournir un travail, sa situation se distinguant à cet égard de celle des personnes empêchées temporairement d'exécuter cette obligation pour différentes causes (maladie, accident, accouchement, etc.). De surcroît, il n'aura plus de devoir de fidélité à respecter envers son employeur, contrairement au travailleur qui a simplement été libéré de l'obligation de travailler par l'employeur (ATF 128 III 271 consid. 4a/bb p. 281; ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, thèse St-Gall 2000, p. 205 ss).
Point n'est besoin d'examiner ici, étant donné que les circonstances de la présente cause y sont étrangères, le cas de figure, évoqué dans la doctrine, où la mise à la retraite anticipée du travailleur ne consisterait qu'en une libération de l'obligation de travailler jusqu'à l'âge de la retraite, moyennant versement d'une prestation transitoire généralement inférieure au salaire, sans qu'il soit mis fin aux rapports de travail (au sujet de cette hypothèse, cf. ALFRED BLESI, Art. 333 OR und Haftung des Betriebsnachfolgers für Versprechen betreffend Frühpensionierung, in Jusletter du 8 mai 2006, n. 16).
3.2 En l'espèce, la demanderesse a été mise à la retraite anticipée bien avant l'éventuel transfert de l'entreprise à Swiss. Il est manifeste que cette mise à la retraite a entraîné l'extinction des rapports de travail existants. Telle est du reste la conclusion à laquelle le Tribunal fédéral avait abouti en interprétant une lettre dont le contenu était comparable à celle que Swissair/SAirGroup a adressée le 11 juillet 1997 à la demanderesse pour l'informer de sa prochaine mise à la retraite anticipée (ATF 131 III 606 consid. 5 p. 614; dans ce sens, cf. BLESI, dernier op. cit., ibid.).
Ainsi, comme Swiss n'a pas repris les rapports de travail liant la demanderesse à son précédent employeur, les obligations y relatives, en particulier les dettes découlant du plan social (cf. ATF 132 III 32 consid. 6.2.2 p. 47), ne lui ont pas été transférées. La défenderesse n'est donc pas le sujet passif des créances litigieuses. Par conséquent, c'est à bon droit que l'autorité précédente lui a dénié la légitimation passive pour résister à l'action en paiement introduite par la demanderesse.
Cela étant, le présent recours ne peut qu'être rejeté.
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Transfert des rapports de travail (art. 333 CO). L'art. 333 CO est-il applicable lorsque le transfert de l'entreprise s'opère dans le cadre d'une procédure de concordat par abandon d'actifs? Question laissée ouverte (consid. 2.2).
Lorsque les rapports de travail s'éteignent avant le transfert de l'entreprise, à la suite de la mise à la retraite anticipée du travailleur, les droits et les obligations qui en découlent ne passent pas à l'acquéreur (consid. 3).
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134 III 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.
A.a Swissair, Société Anonyme Suisse pour la Navigation Aérienne (ci-après: Swissair), a été inscrite en 1931 au Registre du commerce de Zurich; son but consistait, notamment, dans l'exploitation de services aériens en Suisse et à l'étranger. En 1949, ladite société a ouvert une succursale à Genève.
Au printemps 1997, Swissair a changé de raison sociale et modifié son but social. Appelée désormais SAirGroup SA (ci-après: SAirGroup), elle est devenue une holding. L'une de ses filiales - SAirLines SA, créée la même année - comptait elle-même, au nombre de ses sociétés filles, une société constituée en 1997 également, sous la raison Swissair, Société Anonyme Suisse pour la Navigation Aérienne (ci-après: Nouvelle Swissair), et une société existante - Crossair SA (ci-après: Crossair) -, qui effectuaient toutes deux les activités aériennes du groupe.
Le 13 mai 2002, Crossair s'est transformée en Swiss International Air Lines SA (ci-après: Swiss ou la défenderesse).
Nouvelle Swissair et SAirGroup ont fait l'objet de poursuites ayant abouti, pour chacune d'elles, à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs en mai, respectivement juin 2003, après qu'elles avaient obtenu un sursis concordataire à fin 2001.
A.b Au début des années 1990, Swissair, puis SAirGroup ont progressivement recentré leurs activités sur la plate-forme de Zurich et diminué le nombre de leurs vols intercontinentaux. Pour pallier les conséquences des licenciements devenus indispensables, les deux sociétés ont élaboré, dès 1993, avec les syndicats des travailleurs concernés, plusieurs plans sociaux successifs, valables pour l'ensemble du groupe.
L'un de ces plans, dénommé "Option 96", prévoit des retraites anticipées, ou préretraites, donnant droit à différentes prestations pécuniaires de la part de l'employeur jusqu'à ce que le travailleur ait atteint l'âge de la retraite AVS.
Dans une lettre du 11 juillet 1997, Swissair/SAirGroup a informé son employée A. que, conformément à divers entretiens et à un précédent courrier, elle serait mise à la retraite anticipée pour raisons économiques, selon le plan "Option 96", avec effet au 31 décembre 1997. Elle lui a également indiqué les diverses prestations liées à son futur statut de préretraitée.
Le 1er novembre 2001, SAirGroup a adressé à A. une lettre l'avisant de la cessation des versements prévus par le plan "Option 96".
B. Le 13 novembre 2001, A. a ouvert action contre SAirGroup et contre Crossair en concluant, notamment, à ce que les défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer les indemnités de préretraite, entre autres prétentions.
Par jugement du 26 août 2002, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a rectifié la désignation de Crossair pour la remplacer par celle de Swiss, rejeté la demande en tant qu'elle visait cette défenderesse, faute de légitimation passive, et condamné SAirGroup à verser une certaine somme à la demanderesse.
A. a appelé de ce jugement. Ayant passé ultérieurement un accord avec SAirGroup en liquidation concordataire, elle a retiré sa demande, avec désistement d'instance, dans la mesure où elle visait ladite société.
Statuant par arrêt du 9 février 2007, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a rejeté l'appel de la demanderesse.
C. A. exerce un recours en matière civile. Elle invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal et à condamner Swiss à lui payer, d'une part, des indemnités totalisant 152'690 fr., intérêts en sus, dont à déduire la somme de 91'614 fr., et, d'autre part, le montant de 20'000 fr. à titre de dommage consécutif à la suppression des facilités de transport. Subsidiairement, la demanderesse conclut à la constatation de la légitimation passive de la défenderesse et au renvoi de la cause à la Cour d'appel pour qu'elle statue sur les prétentions litigieuses.
La défenderesse propose le rejet du recours. La cour cantonale en fait de même.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 Comme l'arrêt attaqué a été rendu après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 p. 1242), de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF).
Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), en tant qu'elles visaient la défenderesse Swiss, et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF), dans une affaire pécuniaire en matière de droit du travail dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi.
Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4). Eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui.
1.2 La demanderesse reproche à la Cour d'appel d'avoir méconnu l'art. 333 CO. Elle dénonce ainsi une prétendue violation du droit fédéral. Son recours est, dès lors, recevable.
2.
2.1 Il est incontesté, et du reste incontestable, que Swiss ne s'est jamais engagée envers la demanderesse à lui fournir quelque prestation que ce fût, soit directement, sur la base d'un contrat de travail ou d'une convention ad hoc, soit à titre subsidiaire, en cas de défaillance du débiteur (porte-fort, au sens de l'art. 111 CO; cf. ATF 131 III 606 consid. 4.2.2). Les parties n'ont pas non plus conclu un contrat en vertu duquel la défenderesse se serait substituée à un débiteur de la demanderesse (reprise de dette externe, au sens de l'art. 176 CO) et celle-là ne s'est pas davantage constituée débitrice de celle-ci aux côtés d'un autre obligé (reprise de dette cumulative; ATF 129 III 702 consid. 2.1 p. 704).
Cela étant, le seul fondement juridique susceptible d'être invoqué, en l'espèce, par la demanderesse à l'appui de ses prétentions et de conférer à Swiss la qualité pour défendre (ou légitimation passive), en tant que sujet passif des créances litigieuses, réside dans un éventuel transfert automatique des rapports de travail, avec tous les droits et les obligations qui en découlent, aux conditions de l'art. 333 CO (cf. ATF 132 III 32 consid. 4.2.1).
2.2 L'application de cette disposition soulève un certain nombre de questions délicates in casu. Il s'agit, en particulier, de déterminer si Swiss (ex-Crossair) s'est effectivement vu transférer l'entreprise ou une partie de celle-ci par Swissair/SAirGroup ou par Nouvelle Swissair et, dans l'affirmative, de décider si l'art. 333 CO est applicable ou non lorsqu'un tel transfert s'opère dans le cadre d'une procédure de concordat par abandon d'actifs (art. 317 ss LP) visant son auteur.
Ces questions peuvent toutefois demeurer indécises dès lors que, pour le motif indiqué ci-après, le présent recours devra être rejeté, quelles que soient les réponses qui pourraient leur être données.
3.
3.1
3.1.1 Aux termes de l'art. 333 al. 1 CO, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Selon la jurisprudence et la doctrine, seuls les rapports de travail existant au moment du transfert de l'entreprise passent à l'acquéreur (ATF 123 III 466 consid. 3b p. 468; arrêt 4C.333/1998 du 7 janvier 1999, consid. 1b/aa; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd., n. 8 ad art. 333 CO, p. 554; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 4 ad art. 333 CO; WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 10 in fine ad art. 333 CO; JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 8 ad art. 333 CO, p. 335; THOMAS GEISER, Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in Sanierung der AG [éd. Vito Roberto], 2003, p. 119 ss, 141; ENDRIT KARAGJOZI, Les transferts d'entreprise en droit du travail, in Le droit du travail en pratique [éd. Gabriel Aubert], 2003, p. 65). La situation n'est pas différente en droit communautaire (voir les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE] cités par KARAGJOZI, op. cit., p. 65, notes de pied 211 et 212). Il suit de là que le bénéfice de l'art. 333 CO ne peut être invoqué que par les seuls travailleurs dont la relation de travail est en cours à la date du transfert, mais qu'il peut l'être même si les rapports de travail ont déjà été résiliés pour une date postérieure à ce transfert (cf. ATF 132 III 32 ss; ATF 123 III 466 ss). L'acquéreur de l'entreprise n'a ainsi pas à reprendre des contrats de travail n'existant plus au moment du transfert (DUC/SUBILIA, ibid.).
Demeure réservée la question, controversée, mais qui ne se pose pas en l'espèce, des conséquences de la résiliation d'un contrat de travail notifiée par l'employeur pour éluder la protection découlant de l'art. 333 al. 1 CO (cf. l'arrêt 4C.333/1998, précité, consid. 1b/bb et les références; voir aussi l'exposé - fait par SREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 10 ad art. 333 CO - des diverses opinions émises à ce sujet).
3.1.2 Le contrat de travail, au sens de l'art. 319 CO, est celui par lequel une personne (le travailleur) s'oblige envers une autre (l'employeur) à fournir, dans un état de subordination, des services contre le paiement d'un salaire, pendant une période déterminée ou indéterminée (PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 290 s.). Le travailleur a deux obligations essentielles (cf. PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 3044 ss): la première est d'exécuter personnellement et avec soin les services que l'employeur attend de lui (art. 321 CO); la seconde, de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO), ce qui implique l'interdiction de travailler au noir (art. 321a al. 3 CO) et de divulguer des secrets (art. 321a al. 4 CO). Quant aux obligations de l'employeur (cf. TERCIER, op. cit., n. 3098 ss), elles consistent principalement à payer le salaire (art. 322 al. 1 CO) et à protéger la personnalité du travailleur (art. 328 CO), ce dernier devoir comprenant la protection de la personnalité au sens étroit, l'octroi de congés et de vacances ainsi que le paiement des cotisations aux assurances sociales (TERCIER, op. cit., n. 3100).
Normalement le contrat de travail prévoit que les rapports de travail prennent fin lorsque le travailleur atteint l'âge de la retraite et la rente de vieillesse n'est plus versée par l'employeur, mais par un tiers, à savoir l'institution de prévoyance (ATF 132 III 32 consid. 6.2.2 p. 46). Mais il se peut aussi que, pour telle ou telle raison, les rapports de travail s'éteignent avant que le travailleur ait atteint cet âge-là et que l'intéressé acquière le statut de préretraité. Suivant les circonstances, il bénéficiera alors de prestations que l'employeur se sera engagé à effectuer lui-même dans le but de favoriser un départ anticipé. Cependant, la situation de ce préretraité ne sera en rien comparable à celle du travailleur, car les éléments caractéristiques du contrat de travail et les obligations respectives des parties à ce contrat, tels qu'ils ont été rappelés plus haut, feront défaut dans cette hypothèse, quand bien même il subsistera une relation juridique entre le créancier et le débiteur de la prestation de préretraite. En particulier, le crédirentier sera libéré définitivement de son obligation de fournir un travail, sa situation se distinguant à cet égard de celle des personnes empêchées temporairement d'exécuter cette obligation pour différentes causes (maladie, accident, accouchement, etc.). De surcroît, il n'aura plus de devoir de fidélité à respecter envers son employeur, contrairement au travailleur qui a simplement été libéré de l'obligation de travailler par l'employeur (ATF 128 III 271 consid. 4a/bb p. 281; ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, thèse St-Gall 2000, p. 205 ss).
Point n'est besoin d'examiner ici, étant donné que les circonstances de la présente cause y sont étrangères, le cas de figure, évoqué dans la doctrine, où la mise à la retraite anticipée du travailleur ne consisterait qu'en une libération de l'obligation de travailler jusqu'à l'âge de la retraite, moyennant versement d'une prestation transitoire généralement inférieure au salaire, sans qu'il soit mis fin aux rapports de travail (au sujet de cette hypothèse, cf. ALFRED BLESI, Art. 333 OR und Haftung des Betriebsnachfolgers für Versprechen betreffend Frühpensionierung, in Jusletter du 8 mai 2006, n. 16).
3.2 En l'espèce, la demanderesse a été mise à la retraite anticipée bien avant l'éventuel transfert de l'entreprise à Swiss. Il est manifeste que cette mise à la retraite a entraîné l'extinction des rapports de travail existants. Telle est du reste la conclusion à laquelle le Tribunal fédéral avait abouti en interprétant une lettre dont le contenu était comparable à celle que Swissair/SAirGroup a adressée le 11 juillet 1997 à la demanderesse pour l'informer de sa prochaine mise à la retraite anticipée (ATF 131 III 606 consid. 5 p. 614; dans ce sens, cf. BLESI, dernier op. cit., ibid.).
Ainsi, comme Swiss n'a pas repris les rapports de travail liant la demanderesse à son précédent employeur, les obligations y relatives, en particulier les dettes découlant du plan social (cf. ATF 132 III 32 consid. 6.2.2 p. 47), ne lui ont pas été transférées. La défenderesse n'est donc pas le sujet passif des créances litigieuses. Par conséquent, c'est à bon droit que l'autorité précédente lui a dénié la légitimation passive pour résister à l'action en paiement introduite par la demanderesse.
Cela étant, le présent recours ne peut qu'être rejeté.
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Trasferimento dei rapporti di lavoro (art. 333 CO). L'art. 333 CO è applicabile se il trasferimento dell'azienda avviene nel quadro di una procedura di concordato con abbandono dell'attivo? Questione lasciata irrisolta (consid. 2.2).
Qualora i rapporti di lavoro si estinguano prima del trasferimento dell'azienda, a seguito del pensionamento anticipato del dipendente, i diritti e gli obblighi che ne derivano non passano all'acquirente (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 108
Sachverhalt ab Seite 109
A. A. (Beschwerdegegner) trat am 1. Mai 2006 bei der X. AG (Beschwerdeführerin) eine Stelle als Facharzt für Anästhesie mit einem Pensum von 80 % an. Am 15. Mai 2006 fand zwischen dem Beschwerdegegner und dem Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin eine Besprechung statt. Per E-Mail vom 16. Mai 2006 teilte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit, er wolle nicht, dass sein Name für Inserate im Zusammenhang mit der geplanten Schmerzklinik verwendet werde und halte das Inserat zum jetzigen Zeitpunkt für verfrüht und kontraproduktiv. Die Chance für einen späteren geordneten Aufbau der Schmerzklinik werde vertan.
B. Mit Schreiben vom 22. Mai 2006, noch innerhalb der Probezeit, löste die Beschwerdeführerin den Vertrag mit dem Beschwerdegegner auf den 31. Mai 2006 auf. Der Verwaltungsratspräsident führte zur Begründung aus, er habe sich vorgestellt, dass der Beschwerdegegner neben seiner 80 % Tätigkeit als Anästhesiearzt die Schmerztherapie in einer 20 % Tätigkeit in der Klinik und für die Belegärzte übernehmen werde. Leider habe er nach einer Sitzung feststellen müssen, dass der Beschwerdegegner mit der Vorgehensweise und dem Zeitpunkt des Beginns der Schmerztherapie nicht einverstanden sei. Da man nicht die Zeit habe, noch einige Monate zu warten, und im Juni 2006 mit der Schmerztherapie starten möchte, kam der Verwaltungsratspräsident zum Schluss, die Stelle entspreche nicht der Vorstellung der Parteien, so dass man sich für eine andere Lösung entschieden habe.
C. Am 14. Juli 2006 reichte der Beschwerdegegner beim Arbeitsgericht Rorschach Klage ein und verlangte von der Beschwerdeführerin als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung Fr. 26'800.-, entsprechend zwei Monatslöhnen, nebst Zins. Während das Arbeitsgericht die Klage abwies, sprach das Kantonsgericht St. Gallen dem Beschwerdegegner am 21. August 2007 in teilweiser Gutheissung der kantonalen Berufung Fr. 20'000.- nebst Zins zu. Die Beschwerdeführerin erhebt gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, selbst wenn der Kündigung ein gewisses Willkürelement anhaften würde, vermöchte dies keine Rechtsmissbräuchlichkeit nach Art. 336 OR zu begründen, da diese Bestimmung während der Probezeit nur zurückhaltend anzuwenden sei.
7.1 Ob der sachliche Kündigungsschutz auch während der Probezeit greift, wird in der Lehre uneinheitlich beurteilt (für eine Anwendung: STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 335b OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/4, S. 234; STREIFF/VON KAENEL, Der Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 9 zu Art. 335b OR, je mit Hinweisen; dagegen: TROXLER, Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 36 ff.; BRAND/DÜRR/GUTKNECHT/PLATZER/SCHNYDER/STAMPFLI/WANNER, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 und 5 zu Art. 335b OR). Das Bundesgericht hat die Frage nicht abschliessend beurteilt (Urteile des Bundesgerichts 4A_281/2007 vom 18. Oktober 2007, E. 5.2 am Ende; 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C.265/1984 vom 2. Oktober 1984, E. 5, publ. in: SJ 1986 S. 295 f.). Es hat allerdings festgehalten, für den Fall, dass der Kündigungsschutz zur Anwendung kommen sollte, sei nur mit Zurückhaltung auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu schliessen (zit. Urteil 4A_281/2007, E. 5.2 am Ende; ebenso WYLER, Droit du travail, S. 332). Der Schutz vor missbräuchlichem Verhalten ergibt sich indessen bereits aus dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot (STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 335b OR), das durch Art. 336 OR konkretisiert wird, wobei die Aufzählung in Art. 336 OR nicht abschliessend ist (BGE 132 III 115 E. 2.1 S. 116 f. mit Hinweisen). Selbst TROXLER, der die Anwendung des sachlichen Kündigungsschutzes grundsätzlich ablehnt, anerkennt Ausnahmen, namentlich wenn eine Kündigung während der Probezeit ausgesprochen wird, um Ansprüche des Arbeitnehmers zu vereiteln oder wenn sie als Reaktion auf in guten Treuen erhobene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfolgt (TROXLER, a.a.O., S. 45). Soweit die Lehre die Missbrauchsbestimmungen nicht oder nur einschränkend zur Anwendung kommen lassen will, rechtfertigt sie dies mit Hinweis auf den Sinn und Zweck der Probezeit (BRAND/DÜRR/GUTKNECHT/PLATZER/SCHNYDER/STAMPFLI/WANNER, a.a.O., N. 1 zu Art. 335b OR; TROXLER, a.a.O., S. 36 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 335b OR; WYLER, a.a.O., S. 332). Damit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein kann. Zu prüfen bleibt aber im Einzelfall, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder sonst in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint.
7.1.1 Die Probezeit soll den Parteien die Möglichkeit bieten, einander kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist (VISCHER, a.a.O., S. 234). Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen (vgl. BGE 120 Ib 134 E. 2a), und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen (BGE 129 III 124 E. 3.1 S. 125 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts RK.2/2005 vom 5. Oktober 2005, E. 4.3; 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2). Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist zu kündigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38). Bei Abschluss des Vertrages liegt es grundsätzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas "Willkürliches" anhaftet, in der Tat kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige "Willkür" entspricht der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (zit. Urteil des Bundesgerichts C.265/1984, E. 5; vgl. WYLER, a.a.O., S. 332; STREIFF/ VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 335b OR).
7.1.2 Der zu beurteilende Fall liegt indessen anders. Die Beschwerdeführerin wusste bei Vertragsabschluss, dass der Beschwerdegegner zu 20 % für einen anderen Arbeitgeber tätig war. Es musste ihr klar sein, dass dem Beschwerdegegner eine sofortige Aufgabe dieser Tätigkeit kaum möglich oder zumutbar sein würde. Indem die Beschwerdeführerin in den Vertragsverhandlungen lediglich eine Pensumsaufstockung in unbestimmter Zukunft thematisierte, gab sie dem Beschwerdegegner nach Treu und Glauben zu verstehen, dass seine anderweitige Tätigkeit, die einem sofortigen Ausbau seiner Arbeit für die Beschwerdeführerin entgegenstand, keinen Hinderungsgrund für dessen Anstellung bildete. Wenn sie dennoch umgehend wegen der mangelnden sofortigen Verfügbarkeit des Beschwerdegegners kündigte, liegt darin nicht eine vom Zweck der Probezeit erfasste, "zulässige Willkür", sondern ein Verhalten, das im Widerspruch zu erwecktem Vertrauen steht und keinen Rechtsschutz verdient (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38), zumal es nicht in Erkenntnissen gründet, die erst aufgrund der Arbeit während der Probezeit gewonnen wurden. Die Kündigung erfolgte zudem als Reaktion darauf, dass der Beschwerdegegner seinen Anspruch auf die vorläufige Einhaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 80 % geltend gemacht hatte (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 45). Damit hat die Vorinstanz die Kündigung zu Recht als missbräuchlich qualifiziert.
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Missbräuchliche Kündigung während der Probezeit (Art. 335b und 336 OR). Voraussetzungen, unter denen eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein kann (E. 7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 109
A. A. (Beschwerdegegner) trat am 1. Mai 2006 bei der X. AG (Beschwerdeführerin) eine Stelle als Facharzt für Anästhesie mit einem Pensum von 80 % an. Am 15. Mai 2006 fand zwischen dem Beschwerdegegner und dem Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin eine Besprechung statt. Per E-Mail vom 16. Mai 2006 teilte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit, er wolle nicht, dass sein Name für Inserate im Zusammenhang mit der geplanten Schmerzklinik verwendet werde und halte das Inserat zum jetzigen Zeitpunkt für verfrüht und kontraproduktiv. Die Chance für einen späteren geordneten Aufbau der Schmerzklinik werde vertan.
B. Mit Schreiben vom 22. Mai 2006, noch innerhalb der Probezeit, löste die Beschwerdeführerin den Vertrag mit dem Beschwerdegegner auf den 31. Mai 2006 auf. Der Verwaltungsratspräsident führte zur Begründung aus, er habe sich vorgestellt, dass der Beschwerdegegner neben seiner 80 % Tätigkeit als Anästhesiearzt die Schmerztherapie in einer 20 % Tätigkeit in der Klinik und für die Belegärzte übernehmen werde. Leider habe er nach einer Sitzung feststellen müssen, dass der Beschwerdegegner mit der Vorgehensweise und dem Zeitpunkt des Beginns der Schmerztherapie nicht einverstanden sei. Da man nicht die Zeit habe, noch einige Monate zu warten, und im Juni 2006 mit der Schmerztherapie starten möchte, kam der Verwaltungsratspräsident zum Schluss, die Stelle entspreche nicht der Vorstellung der Parteien, so dass man sich für eine andere Lösung entschieden habe.
C. Am 14. Juli 2006 reichte der Beschwerdegegner beim Arbeitsgericht Rorschach Klage ein und verlangte von der Beschwerdeführerin als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung Fr. 26'800.-, entsprechend zwei Monatslöhnen, nebst Zins. Während das Arbeitsgericht die Klage abwies, sprach das Kantonsgericht St. Gallen dem Beschwerdegegner am 21. August 2007 in teilweiser Gutheissung der kantonalen Berufung Fr. 20'000.- nebst Zins zu. Die Beschwerdeführerin erhebt gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, selbst wenn der Kündigung ein gewisses Willkürelement anhaften würde, vermöchte dies keine Rechtsmissbräuchlichkeit nach Art. 336 OR zu begründen, da diese Bestimmung während der Probezeit nur zurückhaltend anzuwenden sei.
7.1 Ob der sachliche Kündigungsschutz auch während der Probezeit greift, wird in der Lehre uneinheitlich beurteilt (für eine Anwendung: STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 335b OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/4, S. 234; STREIFF/VON KAENEL, Der Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 9 zu Art. 335b OR, je mit Hinweisen; dagegen: TROXLER, Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 36 ff.; BRAND/DÜRR/GUTKNECHT/PLATZER/SCHNYDER/STAMPFLI/WANNER, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 und 5 zu Art. 335b OR). Das Bundesgericht hat die Frage nicht abschliessend beurteilt (Urteile des Bundesgerichts 4A_281/2007 vom 18. Oktober 2007, E. 5.2 am Ende; 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C.265/1984 vom 2. Oktober 1984, E. 5, publ. in: SJ 1986 S. 295 f.). Es hat allerdings festgehalten, für den Fall, dass der Kündigungsschutz zur Anwendung kommen sollte, sei nur mit Zurückhaltung auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu schliessen (zit. Urteil 4A_281/2007, E. 5.2 am Ende; ebenso WYLER, Droit du travail, S. 332). Der Schutz vor missbräuchlichem Verhalten ergibt sich indessen bereits aus dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot (STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 335b OR), das durch Art. 336 OR konkretisiert wird, wobei die Aufzählung in Art. 336 OR nicht abschliessend ist (BGE 132 III 115 E. 2.1 S. 116 f. mit Hinweisen). Selbst TROXLER, der die Anwendung des sachlichen Kündigungsschutzes grundsätzlich ablehnt, anerkennt Ausnahmen, namentlich wenn eine Kündigung während der Probezeit ausgesprochen wird, um Ansprüche des Arbeitnehmers zu vereiteln oder wenn sie als Reaktion auf in guten Treuen erhobene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfolgt (TROXLER, a.a.O., S. 45). Soweit die Lehre die Missbrauchsbestimmungen nicht oder nur einschränkend zur Anwendung kommen lassen will, rechtfertigt sie dies mit Hinweis auf den Sinn und Zweck der Probezeit (BRAND/DÜRR/GUTKNECHT/PLATZER/SCHNYDER/STAMPFLI/WANNER, a.a.O., N. 1 zu Art. 335b OR; TROXLER, a.a.O., S. 36 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 335b OR; WYLER, a.a.O., S. 332). Damit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein kann. Zu prüfen bleibt aber im Einzelfall, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder sonst in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint.
7.1.1 Die Probezeit soll den Parteien die Möglichkeit bieten, einander kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist (VISCHER, a.a.O., S. 234). Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen (vgl. BGE 120 Ib 134 E. 2a), und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen (BGE 129 III 124 E. 3.1 S. 125 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts RK.2/2005 vom 5. Oktober 2005, E. 4.3; 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2). Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist zu kündigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38). Bei Abschluss des Vertrages liegt es grundsätzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas "Willkürliches" anhaftet, in der Tat kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige "Willkür" entspricht der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (zit. Urteil des Bundesgerichts C.265/1984, E. 5; vgl. WYLER, a.a.O., S. 332; STREIFF/ VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 335b OR).
7.1.2 Der zu beurteilende Fall liegt indessen anders. Die Beschwerdeführerin wusste bei Vertragsabschluss, dass der Beschwerdegegner zu 20 % für einen anderen Arbeitgeber tätig war. Es musste ihr klar sein, dass dem Beschwerdegegner eine sofortige Aufgabe dieser Tätigkeit kaum möglich oder zumutbar sein würde. Indem die Beschwerdeführerin in den Vertragsverhandlungen lediglich eine Pensumsaufstockung in unbestimmter Zukunft thematisierte, gab sie dem Beschwerdegegner nach Treu und Glauben zu verstehen, dass seine anderweitige Tätigkeit, die einem sofortigen Ausbau seiner Arbeit für die Beschwerdeführerin entgegenstand, keinen Hinderungsgrund für dessen Anstellung bildete. Wenn sie dennoch umgehend wegen der mangelnden sofortigen Verfügbarkeit des Beschwerdegegners kündigte, liegt darin nicht eine vom Zweck der Probezeit erfasste, "zulässige Willkür", sondern ein Verhalten, das im Widerspruch zu erwecktem Vertrauen steht und keinen Rechtsschutz verdient (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38), zumal es nicht in Erkenntnissen gründet, die erst aufgrund der Arbeit während der Probezeit gewonnen wurden. Die Kündigung erfolgte zudem als Reaktion darauf, dass der Beschwerdegegner seinen Anspruch auf die vorläufige Einhaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 80 % geltend gemacht hatte (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 45). Damit hat die Vorinstanz die Kündigung zu Recht als missbräuchlich qualifiziert.
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Résiliation abusive pendant le temps d'essai (art. 335b et 336 CO). Conditions auxquelles un congé pendant le temps d'essai peut être abusif (consid. 7).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 109
A. A. (Beschwerdegegner) trat am 1. Mai 2006 bei der X. AG (Beschwerdeführerin) eine Stelle als Facharzt für Anästhesie mit einem Pensum von 80 % an. Am 15. Mai 2006 fand zwischen dem Beschwerdegegner und dem Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin eine Besprechung statt. Per E-Mail vom 16. Mai 2006 teilte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit, er wolle nicht, dass sein Name für Inserate im Zusammenhang mit der geplanten Schmerzklinik verwendet werde und halte das Inserat zum jetzigen Zeitpunkt für verfrüht und kontraproduktiv. Die Chance für einen späteren geordneten Aufbau der Schmerzklinik werde vertan.
B. Mit Schreiben vom 22. Mai 2006, noch innerhalb der Probezeit, löste die Beschwerdeführerin den Vertrag mit dem Beschwerdegegner auf den 31. Mai 2006 auf. Der Verwaltungsratspräsident führte zur Begründung aus, er habe sich vorgestellt, dass der Beschwerdegegner neben seiner 80 % Tätigkeit als Anästhesiearzt die Schmerztherapie in einer 20 % Tätigkeit in der Klinik und für die Belegärzte übernehmen werde. Leider habe er nach einer Sitzung feststellen müssen, dass der Beschwerdegegner mit der Vorgehensweise und dem Zeitpunkt des Beginns der Schmerztherapie nicht einverstanden sei. Da man nicht die Zeit habe, noch einige Monate zu warten, und im Juni 2006 mit der Schmerztherapie starten möchte, kam der Verwaltungsratspräsident zum Schluss, die Stelle entspreche nicht der Vorstellung der Parteien, so dass man sich für eine andere Lösung entschieden habe.
C. Am 14. Juli 2006 reichte der Beschwerdegegner beim Arbeitsgericht Rorschach Klage ein und verlangte von der Beschwerdeführerin als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung Fr. 26'800.-, entsprechend zwei Monatslöhnen, nebst Zins. Während das Arbeitsgericht die Klage abwies, sprach das Kantonsgericht St. Gallen dem Beschwerdegegner am 21. August 2007 in teilweiser Gutheissung der kantonalen Berufung Fr. 20'000.- nebst Zins zu. Die Beschwerdeführerin erhebt gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen und beantragt dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Klage abzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, selbst wenn der Kündigung ein gewisses Willkürelement anhaften würde, vermöchte dies keine Rechtsmissbräuchlichkeit nach Art. 336 OR zu begründen, da diese Bestimmung während der Probezeit nur zurückhaltend anzuwenden sei.
7.1 Ob der sachliche Kündigungsschutz auch während der Probezeit greift, wird in der Lehre uneinheitlich beurteilt (für eine Anwendung: STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 335b OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/4, S. 234; STREIFF/VON KAENEL, Der Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 9 zu Art. 335b OR, je mit Hinweisen; dagegen: TROXLER, Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 36 ff.; BRAND/DÜRR/GUTKNECHT/PLATZER/SCHNYDER/STAMPFLI/WANNER, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 und 5 zu Art. 335b OR). Das Bundesgericht hat die Frage nicht abschliessend beurteilt (Urteile des Bundesgerichts 4A_281/2007 vom 18. Oktober 2007, E. 5.2 am Ende; 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C.265/1984 vom 2. Oktober 1984, E. 5, publ. in: SJ 1986 S. 295 f.). Es hat allerdings festgehalten, für den Fall, dass der Kündigungsschutz zur Anwendung kommen sollte, sei nur mit Zurückhaltung auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu schliessen (zit. Urteil 4A_281/2007, E. 5.2 am Ende; ebenso WYLER, Droit du travail, S. 332). Der Schutz vor missbräuchlichem Verhalten ergibt sich indessen bereits aus dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot (STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 335b OR), das durch Art. 336 OR konkretisiert wird, wobei die Aufzählung in Art. 336 OR nicht abschliessend ist (BGE 132 III 115 E. 2.1 S. 116 f. mit Hinweisen). Selbst TROXLER, der die Anwendung des sachlichen Kündigungsschutzes grundsätzlich ablehnt, anerkennt Ausnahmen, namentlich wenn eine Kündigung während der Probezeit ausgesprochen wird, um Ansprüche des Arbeitnehmers zu vereiteln oder wenn sie als Reaktion auf in guten Treuen erhobene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfolgt (TROXLER, a.a.O., S. 45). Soweit die Lehre die Missbrauchsbestimmungen nicht oder nur einschränkend zur Anwendung kommen lassen will, rechtfertigt sie dies mit Hinweis auf den Sinn und Zweck der Probezeit (BRAND/DÜRR/GUTKNECHT/PLATZER/SCHNYDER/STAMPFLI/WANNER, a.a.O., N. 1 zu Art. 335b OR; TROXLER, a.a.O., S. 36 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 335b OR; WYLER, a.a.O., S. 332). Damit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein kann. Zu prüfen bleibt aber im Einzelfall, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder sonst in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint.
7.1.1 Die Probezeit soll den Parteien die Möglichkeit bieten, einander kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist (VISCHER, a.a.O., S. 234). Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen (vgl. BGE 120 Ib 134 E. 2a), und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen (BGE 129 III 124 E. 3.1 S. 125 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts RK.2/2005 vom 5. Oktober 2005, E. 4.3; 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2). Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist zu kündigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38). Bei Abschluss des Vertrages liegt es grundsätzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas "Willkürliches" anhaftet, in der Tat kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige "Willkür" entspricht der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (zit. Urteil des Bundesgerichts C.265/1984, E. 5; vgl. WYLER, a.a.O., S. 332; STREIFF/ VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 335b OR).
7.1.2 Der zu beurteilende Fall liegt indessen anders. Die Beschwerdeführerin wusste bei Vertragsabschluss, dass der Beschwerdegegner zu 20 % für einen anderen Arbeitgeber tätig war. Es musste ihr klar sein, dass dem Beschwerdegegner eine sofortige Aufgabe dieser Tätigkeit kaum möglich oder zumutbar sein würde. Indem die Beschwerdeführerin in den Vertragsverhandlungen lediglich eine Pensumsaufstockung in unbestimmter Zukunft thematisierte, gab sie dem Beschwerdegegner nach Treu und Glauben zu verstehen, dass seine anderweitige Tätigkeit, die einem sofortigen Ausbau seiner Arbeit für die Beschwerdeführerin entgegenstand, keinen Hinderungsgrund für dessen Anstellung bildete. Wenn sie dennoch umgehend wegen der mangelnden sofortigen Verfügbarkeit des Beschwerdegegners kündigte, liegt darin nicht eine vom Zweck der Probezeit erfasste, "zulässige Willkür", sondern ein Verhalten, das im Widerspruch zu erwecktem Vertrauen steht und keinen Rechtsschutz verdient (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 38), zumal es nicht in Erkenntnissen gründet, die erst aufgrund der Arbeit während der Probezeit gewonnen wurden. Die Kündigung erfolgte zudem als Reaktion darauf, dass der Beschwerdegegner seinen Anspruch auf die vorläufige Einhaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 80 % geltend gemacht hatte (vgl. TROXLER, a.a.O., S. 45). Damit hat die Vorinstanz die Kündigung zu Recht als missbräuchlich qualifiziert.
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Licenziamento abusivo durante il periodo di prova (art. 335b e 336 CO). Condizioni alle quali un licenziamento durante il periodo di prova può essere abusivo (consid. 7).
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134 III 11
Sachverhalt ab Seite 11
A. Die Y. AG (Beschwerdegegnerin) ist eine ausländische Unternehmung, deren Zweck gemäss Handelsregisterauszug ihrer schweizerischen Zweigniederlassung der Bau von Wasser- und Abwasserleitungen, Erdgas- und Ölleitungen, Strassenbau sowie weitere Tätigkeiten auf dem Gebiet der Konstruktion und Wartung von Bauten und Anlagen ist. Im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens im Frühjahr 1999 wurde sie von der B. AG beauftragt, die Transitgasleitung des internationalen Erdgastransportsystems in einem bestimmten Abschnitt neu zu erstellen. Einen Teil der dafür notwendigen Tiefbauarbeiten vergab die Beschwerdegegnerin der C. AG und der D. AG. Auf Verlangen von nicht berücksichtigten Baufirmen und Verbandsmitgliedern beauftragte die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Luzern (Beschwerdeführerin), ein Verein im Sinn von Art. 60 ZGB, den Lohnbuchrevisor E. mit Lohnbuchkontrollen bei der Beschwerdegegnerin. Am 15. Oktober 1999 reichte dieser einen ersten Kontrollbericht ein, dem am 26. April 2000 eine erweiterte Lohnbuchkontrolle folgte. Mit Beschluss vom 10. Oktober 2000 stellte die Beschwerdeführerin gestützt auf die Lohnbuchkontrollen fest, dass die Beschwerdegegnerin ihren Mitarbeitern von April bis November 1999 insgesamt Fr. 1'048'877.75 brutto an geldwerten Leistungen vorenthalten sowie gegen verschiedene Bestimmungen des Landesmantelvertrags für das Bauhauptgewerbe 1998-2000 (LMV 2000) vom 13. Februar 1998 verstossen haben soll, und auferlegte ihr eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 786'000.- sowie die Kontroll-, Neben- und Verfahrenskosten im Betrag von insgesamt Fr. 39'896.10.
B. Die Beschwerdegegnerin focht diesen Entscheid mit Klage vom 28. Oktober 2000 beim Amtsgericht Luzern-Stadt an mit dem Begehren, der Entscheid der Beschwerdeführerin sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Mit Urteil vom 26. Juli 2006 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt die Klage ab und bestätigte den Entscheid der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2000.
C. Die Beschwerdegegnerin erhob am 28. August 2006 Appellation und beantragte dem Obergericht des Kantons Luzern, das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Das Obergericht hiess die Appellation mit Urteil vom 23. Mai 2007 gut.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 3. Juli 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. Mai 2007 sei aufzuheben und das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei zu bestätigen. Sie rügt insbesondere die Verletzung von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, Art. 1 Abs. 1 AVEG verletzt zu haben, als es zum Schluss kam, die Beschwerdegegnerin sei dem LMV 2000 nicht unterstellt, weil es an einem direkten Konkurrenzverhältnis fehle.
2.1 Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem GAV, die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind (Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.1). Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt; entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächliche Tätigkeit (Urteile 4C.191/2006 vom 17. August 2006, E. 2.2; 4C.409/1995 vom 15. Mai 1996, E. 2b). Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können dann auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (Urteile 4C.45/ 2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 3b).
2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVEG kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann (Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.2.2), der als unlauter gilt (vgl. zu Art. 7 UWG [SR 241] etwa BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], N. 3 und 11 f. zu Art. 7 UWG). Es ist bei der Allgemeinverbindlicherklärung in verfassungskonformer Auslegung von Art. 1 Abs. 1 AVEG darauf zu achten, dass direkte Konkurrenten in ihrer Wirtschaftsfreiheit gleichmässig eingeschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich lange Spiesse erhalten (vgl. Art. 28 und 94 Abs. 4 BV). Zum selben Wirtschaftszweig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (Urteile 4C.191/2006 vom 17. August 2006, E. 2.2; 4P.49/ 2006 vom 24. April 2006, E. 3.3; 4C.391/2001 vom 30. April 2002, E. 3.1; 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.2; 4C.409/1995 vom 15. Mai 1996, E. 2a).
2.3 Beim LMV 2000 handelt es sich um einen Branchenvertrag (Urteil 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 3a), den der Bundesrat mit Beschluss vom 10. November 1998 für allgemeinverbindlich erklärt hat (BBl 1998 S. 5643); gemäss Art. 2 Abs. 5 des Beschlusses gelten bestimmte allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestand die Tätigkeit des Betriebsteils der Beschwerdegegnerin in der Schweiz im Verlegen einer Erdgasleitung, im Speziellen eines Teils der Erdgashochdruckleitung, die die Erdgasfelder Nordeuropas mit Italien verbindet und auch der Erdgasversorgung der Schweiz dient. Die Beschwerdegegnerin untersteht nach eigenen Angaben in ihrem Heimatstaat dem Gesamtarbeitsvertrag des Metallgewerbes. Das Obergericht hielt auf Grund der zu beurteilenden Tätigkeiten sowohl eine Unterstellung des Betriebs unter den vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärten Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Metallgewerbe als auch eine Unterstellung unter den LMV 2000 für denkbar. Es liess jedoch die Frage offen, welcher GAV letztlich zur Anwendung kommt. Die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte es mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin stehe mit keinem schweizerischen Betrieb in einem direkten Konkurrenzverhältnis, da es in der Schweiz keine Unternehmung gebe, die über das erforderliche technische Fachwissen für die Errichtung der nationalen Transitgasleitung verfüge. Umfasse das Angebot des einheimischen Baugewerbes lediglich einen Teilbereich des Pipelinebaus, gewissermassen in einer Hilfsfunktion, vermöge es mit dem Angebot der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Gesamtleistung nicht zu konkurrieren, weshalb eine Unterstellung der Beschwerdegegnerin unter den LMV 2000 nicht gerechtfertigt erscheine.
2.4 Der Vorinstanz ist insoweit Recht zu geben, als ein Betrieb, der eine auf dem einheimischen Markt konkurrenzlose Tätigkeit anbietet, mit Bezug auf diese Tätigkeit keinem allgemeinverbindlich erklärten GAV untersteht, da ein unlauterer Wettbewerbsvorteil gar nicht erlangt werden kann. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz führt dies jedoch nicht dazu, dass die Unterstellung des Betriebs in jedem Fall ausgeschlossen ist. Führt das Unternehmen nämlich neben der konkurrenzlosen Spezialtätigkeit Arbeiten aus, die auch von anderen Unternehmen angeboten werden, und beschäftigt es insoweit auch nicht spezialisierte Arbeitnehmer, ist eine Konkurrenzsituation zu bejahen. So wird etwa in der Praxis ein Konkurrenzverhältnis auch angenommen, wenn eine zunächst ausschliesslich für das eigene Personal zuständige Betriebskantine beginnt, im Interesse einer besseren Auslastung Speisen an andere Kantinen abzugeben (vgl. die Auskunft des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA] vom 2. April 1970, publ. in: Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 1971 S. 21 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald daher ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen - unbesehen einer konkurrenzlosen Spezialtätigkeit - die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung zur Anwendung (vgl. oben E. 2.1). Die fehlende Konkurrenz auf dem Gebiet der Spezialisierung hat allein zur Folge, dass die entsprechenden Tätigkeiten ausser Betracht bleiben. Die Unterstellung unter einen allgemeinverbindlich erklärten GAV ist damit ausschliesslich nach den Tätigkeiten zu beurteilen, die von einem Unternehmen im Blick auf seine Angebote am Markt - das heisst im Wettbewerb - ausgeübt werden; fallen diese unter verschiedene Wirtschaftszweige, ist festzustellen, welche Aktivität dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil das Gepräge gibt. Das hat die Vorinstanz verkannt, wenn sie wegen der konkurrenzlosen Spezialangebote unbesehen der Leistungen, die die Beschwerdegegnerin in Konkurrenz mit Mitbewerbern anbot, die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte.
2.5 Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte die Beschwerdegegnerin über ihre konkurrenzlose Spezialtätigkeit im Rohrleitungsbau hinaus auch Bauarbeiten aus, die von einheimischen Unternehmen ebenfalls angeboten werden. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass diese Arbeiten ihrer Art nach unter den LMV 2000 fallen. Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich jedoch nicht entnehmen, welchen Umfang und welche Bedeutung diese Arbeiten im Vergleich zu allfälligen anderen Tätigkeiten im Betrieb der Beschwerdegegnerin aufwiesen, mit denen sich diese im Wettbewerb behaupten musste. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen, ob die fraglichen Bauarbeiten von Hilfskräften ausgeführt wurden oder ob sie allenfalls von den Spezialisten selber erbracht wurden. Träfe dies zu, weil sich die Arbeiten etwa nicht vernünftig von den Spezialwissen erfordernden Aufgaben trennen lassen und dementsprechend der Beizug nicht spezialisierter Arbeitskräfte für den Betrieb unrentabel wäre, läge in Bezug auf diese Arbeiten grundsätzlich keine direkte Konkurrenzsituation vor. Auf der Grundlage der Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht beurteilen, ob die Vorinstanz die Unterstellung des Betriebs der Beschwerdegegnerin in der Schweiz unter den allgemeinverbindlich erklärten LMV 2000 im Ergebnis zutreffend verneint hat. Die Sache ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Geltungsbereich eines allgemeinverbindlich erklärten GAV (Art. 1 Abs. 1 AVEG). Voraussetzungen, unter denen ein ausländischer Betrieb, der zur Hauptsache eine auf dem einheimischen Markt konkurrenzlose Tätigkeit anbietet, einem allgemeinverbindlich erklärten GAV untersteht (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 11
A. Die Y. AG (Beschwerdegegnerin) ist eine ausländische Unternehmung, deren Zweck gemäss Handelsregisterauszug ihrer schweizerischen Zweigniederlassung der Bau von Wasser- und Abwasserleitungen, Erdgas- und Ölleitungen, Strassenbau sowie weitere Tätigkeiten auf dem Gebiet der Konstruktion und Wartung von Bauten und Anlagen ist. Im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens im Frühjahr 1999 wurde sie von der B. AG beauftragt, die Transitgasleitung des internationalen Erdgastransportsystems in einem bestimmten Abschnitt neu zu erstellen. Einen Teil der dafür notwendigen Tiefbauarbeiten vergab die Beschwerdegegnerin der C. AG und der D. AG. Auf Verlangen von nicht berücksichtigten Baufirmen und Verbandsmitgliedern beauftragte die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Luzern (Beschwerdeführerin), ein Verein im Sinn von Art. 60 ZGB, den Lohnbuchrevisor E. mit Lohnbuchkontrollen bei der Beschwerdegegnerin. Am 15. Oktober 1999 reichte dieser einen ersten Kontrollbericht ein, dem am 26. April 2000 eine erweiterte Lohnbuchkontrolle folgte. Mit Beschluss vom 10. Oktober 2000 stellte die Beschwerdeführerin gestützt auf die Lohnbuchkontrollen fest, dass die Beschwerdegegnerin ihren Mitarbeitern von April bis November 1999 insgesamt Fr. 1'048'877.75 brutto an geldwerten Leistungen vorenthalten sowie gegen verschiedene Bestimmungen des Landesmantelvertrags für das Bauhauptgewerbe 1998-2000 (LMV 2000) vom 13. Februar 1998 verstossen haben soll, und auferlegte ihr eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 786'000.- sowie die Kontroll-, Neben- und Verfahrenskosten im Betrag von insgesamt Fr. 39'896.10.
B. Die Beschwerdegegnerin focht diesen Entscheid mit Klage vom 28. Oktober 2000 beim Amtsgericht Luzern-Stadt an mit dem Begehren, der Entscheid der Beschwerdeführerin sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Mit Urteil vom 26. Juli 2006 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt die Klage ab und bestätigte den Entscheid der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2000.
C. Die Beschwerdegegnerin erhob am 28. August 2006 Appellation und beantragte dem Obergericht des Kantons Luzern, das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Das Obergericht hiess die Appellation mit Urteil vom 23. Mai 2007 gut.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 3. Juli 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. Mai 2007 sei aufzuheben und das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei zu bestätigen. Sie rügt insbesondere die Verletzung von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, Art. 1 Abs. 1 AVEG verletzt zu haben, als es zum Schluss kam, die Beschwerdegegnerin sei dem LMV 2000 nicht unterstellt, weil es an einem direkten Konkurrenzverhältnis fehle.
2.1 Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem GAV, die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind (Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.1). Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt; entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächliche Tätigkeit (Urteile 4C.191/2006 vom 17. August 2006, E. 2.2; 4C.409/1995 vom 15. Mai 1996, E. 2b). Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können dann auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (Urteile 4C.45/ 2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 3b).
2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVEG kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann (Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.2.2), der als unlauter gilt (vgl. zu Art. 7 UWG [SR 241] etwa BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], N. 3 und 11 f. zu Art. 7 UWG). Es ist bei der Allgemeinverbindlicherklärung in verfassungskonformer Auslegung von Art. 1 Abs. 1 AVEG darauf zu achten, dass direkte Konkurrenten in ihrer Wirtschaftsfreiheit gleichmässig eingeschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich lange Spiesse erhalten (vgl. Art. 28 und 94 Abs. 4 BV). Zum selben Wirtschaftszweig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (Urteile 4C.191/2006 vom 17. August 2006, E. 2.2; 4P.49/ 2006 vom 24. April 2006, E. 3.3; 4C.391/2001 vom 30. April 2002, E. 3.1; 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.2; 4C.409/1995 vom 15. Mai 1996, E. 2a).
2.3 Beim LMV 2000 handelt es sich um einen Branchenvertrag (Urteil 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 3a), den der Bundesrat mit Beschluss vom 10. November 1998 für allgemeinverbindlich erklärt hat (BBl 1998 S. 5643); gemäss Art. 2 Abs. 5 des Beschlusses gelten bestimmte allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestand die Tätigkeit des Betriebsteils der Beschwerdegegnerin in der Schweiz im Verlegen einer Erdgasleitung, im Speziellen eines Teils der Erdgashochdruckleitung, die die Erdgasfelder Nordeuropas mit Italien verbindet und auch der Erdgasversorgung der Schweiz dient. Die Beschwerdegegnerin untersteht nach eigenen Angaben in ihrem Heimatstaat dem Gesamtarbeitsvertrag des Metallgewerbes. Das Obergericht hielt auf Grund der zu beurteilenden Tätigkeiten sowohl eine Unterstellung des Betriebs unter den vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärten Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Metallgewerbe als auch eine Unterstellung unter den LMV 2000 für denkbar. Es liess jedoch die Frage offen, welcher GAV letztlich zur Anwendung kommt. Die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte es mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin stehe mit keinem schweizerischen Betrieb in einem direkten Konkurrenzverhältnis, da es in der Schweiz keine Unternehmung gebe, die über das erforderliche technische Fachwissen für die Errichtung der nationalen Transitgasleitung verfüge. Umfasse das Angebot des einheimischen Baugewerbes lediglich einen Teilbereich des Pipelinebaus, gewissermassen in einer Hilfsfunktion, vermöge es mit dem Angebot der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Gesamtleistung nicht zu konkurrieren, weshalb eine Unterstellung der Beschwerdegegnerin unter den LMV 2000 nicht gerechtfertigt erscheine.
2.4 Der Vorinstanz ist insoweit Recht zu geben, als ein Betrieb, der eine auf dem einheimischen Markt konkurrenzlose Tätigkeit anbietet, mit Bezug auf diese Tätigkeit keinem allgemeinverbindlich erklärten GAV untersteht, da ein unlauterer Wettbewerbsvorteil gar nicht erlangt werden kann. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz führt dies jedoch nicht dazu, dass die Unterstellung des Betriebs in jedem Fall ausgeschlossen ist. Führt das Unternehmen nämlich neben der konkurrenzlosen Spezialtätigkeit Arbeiten aus, die auch von anderen Unternehmen angeboten werden, und beschäftigt es insoweit auch nicht spezialisierte Arbeitnehmer, ist eine Konkurrenzsituation zu bejahen. So wird etwa in der Praxis ein Konkurrenzverhältnis auch angenommen, wenn eine zunächst ausschliesslich für das eigene Personal zuständige Betriebskantine beginnt, im Interesse einer besseren Auslastung Speisen an andere Kantinen abzugeben (vgl. die Auskunft des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA] vom 2. April 1970, publ. in: Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 1971 S. 21 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald daher ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen - unbesehen einer konkurrenzlosen Spezialtätigkeit - die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung zur Anwendung (vgl. oben E. 2.1). Die fehlende Konkurrenz auf dem Gebiet der Spezialisierung hat allein zur Folge, dass die entsprechenden Tätigkeiten ausser Betracht bleiben. Die Unterstellung unter einen allgemeinverbindlich erklärten GAV ist damit ausschliesslich nach den Tätigkeiten zu beurteilen, die von einem Unternehmen im Blick auf seine Angebote am Markt - das heisst im Wettbewerb - ausgeübt werden; fallen diese unter verschiedene Wirtschaftszweige, ist festzustellen, welche Aktivität dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil das Gepräge gibt. Das hat die Vorinstanz verkannt, wenn sie wegen der konkurrenzlosen Spezialangebote unbesehen der Leistungen, die die Beschwerdegegnerin in Konkurrenz mit Mitbewerbern anbot, die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte.
2.5 Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte die Beschwerdegegnerin über ihre konkurrenzlose Spezialtätigkeit im Rohrleitungsbau hinaus auch Bauarbeiten aus, die von einheimischen Unternehmen ebenfalls angeboten werden. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass diese Arbeiten ihrer Art nach unter den LMV 2000 fallen. Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich jedoch nicht entnehmen, welchen Umfang und welche Bedeutung diese Arbeiten im Vergleich zu allfälligen anderen Tätigkeiten im Betrieb der Beschwerdegegnerin aufwiesen, mit denen sich diese im Wettbewerb behaupten musste. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen, ob die fraglichen Bauarbeiten von Hilfskräften ausgeführt wurden oder ob sie allenfalls von den Spezialisten selber erbracht wurden. Träfe dies zu, weil sich die Arbeiten etwa nicht vernünftig von den Spezialwissen erfordernden Aufgaben trennen lassen und dementsprechend der Beizug nicht spezialisierter Arbeitskräfte für den Betrieb unrentabel wäre, läge in Bezug auf diese Arbeiten grundsätzlich keine direkte Konkurrenzsituation vor. Auf der Grundlage der Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht beurteilen, ob die Vorinstanz die Unterstellung des Betriebs der Beschwerdegegnerin in der Schweiz unter den allgemeinverbindlich erklärten LMV 2000 im Ergebnis zutreffend verneint hat. Die Sache ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Champ d'application d'une convention collective de travail ayant fait l'objet d'une décision d'extension (art. 1 al. 1 LECCT). Conditions auxquelles une entreprise étrangère offrant principalement des services pour lesquels il n'existe pas de concurrence sur le marché indigène est soumise à une convention collective de travail étendue (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 11
A. Die Y. AG (Beschwerdegegnerin) ist eine ausländische Unternehmung, deren Zweck gemäss Handelsregisterauszug ihrer schweizerischen Zweigniederlassung der Bau von Wasser- und Abwasserleitungen, Erdgas- und Ölleitungen, Strassenbau sowie weitere Tätigkeiten auf dem Gebiet der Konstruktion und Wartung von Bauten und Anlagen ist. Im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens im Frühjahr 1999 wurde sie von der B. AG beauftragt, die Transitgasleitung des internationalen Erdgastransportsystems in einem bestimmten Abschnitt neu zu erstellen. Einen Teil der dafür notwendigen Tiefbauarbeiten vergab die Beschwerdegegnerin der C. AG und der D. AG. Auf Verlangen von nicht berücksichtigten Baufirmen und Verbandsmitgliedern beauftragte die Paritätische Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Luzern (Beschwerdeführerin), ein Verein im Sinn von Art. 60 ZGB, den Lohnbuchrevisor E. mit Lohnbuchkontrollen bei der Beschwerdegegnerin. Am 15. Oktober 1999 reichte dieser einen ersten Kontrollbericht ein, dem am 26. April 2000 eine erweiterte Lohnbuchkontrolle folgte. Mit Beschluss vom 10. Oktober 2000 stellte die Beschwerdeführerin gestützt auf die Lohnbuchkontrollen fest, dass die Beschwerdegegnerin ihren Mitarbeitern von April bis November 1999 insgesamt Fr. 1'048'877.75 brutto an geldwerten Leistungen vorenthalten sowie gegen verschiedene Bestimmungen des Landesmantelvertrags für das Bauhauptgewerbe 1998-2000 (LMV 2000) vom 13. Februar 1998 verstossen haben soll, und auferlegte ihr eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 786'000.- sowie die Kontroll-, Neben- und Verfahrenskosten im Betrag von insgesamt Fr. 39'896.10.
B. Die Beschwerdegegnerin focht diesen Entscheid mit Klage vom 28. Oktober 2000 beim Amtsgericht Luzern-Stadt an mit dem Begehren, der Entscheid der Beschwerdeführerin sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Mit Urteil vom 26. Juli 2006 wies das Amtsgericht Luzern-Stadt die Klage ab und bestätigte den Entscheid der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2000.
C. Die Beschwerdegegnerin erhob am 28. August 2006 Appellation und beantragte dem Obergericht des Kantons Luzern, das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin dem LMV 2000 nicht unterstehe. Das Obergericht hiess die Appellation mit Urteil vom 23. Mai 2007 gut.
D. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 3. Juli 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 23. Mai 2007 sei aufzuheben und das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 26. Juli 2006 sei zu bestätigen. Sie rügt insbesondere die Verletzung von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, Art. 1 Abs. 1 AVEG verletzt zu haben, als es zum Schluss kam, die Beschwerdegegnerin sei dem LMV 2000 nicht unterstellt, weil es an einem direkten Konkurrenzverhältnis fehle.
2.1 Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem GAV, die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind (Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.1). Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt; entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächliche Tätigkeit (Urteile 4C.191/2006 vom 17. August 2006, E. 2.2; 4C.409/1995 vom 15. Mai 1996, E. 2b). Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können dann auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (Urteile 4C.45/ 2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.1; 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 3b).
2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVEG kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann (Urteil 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.2.2), der als unlauter gilt (vgl. zu Art. 7 UWG [SR 241] etwa BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], N. 3 und 11 f. zu Art. 7 UWG). Es ist bei der Allgemeinverbindlicherklärung in verfassungskonformer Auslegung von Art. 1 Abs. 1 AVEG darauf zu achten, dass direkte Konkurrenten in ihrer Wirtschaftsfreiheit gleichmässig eingeschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich lange Spiesse erhalten (vgl. Art. 28 und 94 Abs. 4 BV). Zum selben Wirtschaftszweig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (Urteile 4C.191/2006 vom 17. August 2006, E. 2.2; 4P.49/ 2006 vom 24. April 2006, E. 3.3; 4C.391/2001 vom 30. April 2002, E. 3.1; 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E. 2.1.2; 4C.409/1995 vom 15. Mai 1996, E. 2a).
2.3 Beim LMV 2000 handelt es sich um einen Branchenvertrag (Urteil 4C.350/2000 vom 12. März 2001, E. 3a), den der Bundesrat mit Beschluss vom 10. November 1998 für allgemeinverbindlich erklärt hat (BBl 1998 S. 5643); gemäss Art. 2 Abs. 5 des Beschlusses gelten bestimmte allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Nach den Feststellungen der Vorinstanz bestand die Tätigkeit des Betriebsteils der Beschwerdegegnerin in der Schweiz im Verlegen einer Erdgasleitung, im Speziellen eines Teils der Erdgashochdruckleitung, die die Erdgasfelder Nordeuropas mit Italien verbindet und auch der Erdgasversorgung der Schweiz dient. Die Beschwerdegegnerin untersteht nach eigenen Angaben in ihrem Heimatstaat dem Gesamtarbeitsvertrag des Metallgewerbes. Das Obergericht hielt auf Grund der zu beurteilenden Tätigkeiten sowohl eine Unterstellung des Betriebs unter den vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärten Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Metallgewerbe als auch eine Unterstellung unter den LMV 2000 für denkbar. Es liess jedoch die Frage offen, welcher GAV letztlich zur Anwendung kommt. Die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte es mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin stehe mit keinem schweizerischen Betrieb in einem direkten Konkurrenzverhältnis, da es in der Schweiz keine Unternehmung gebe, die über das erforderliche technische Fachwissen für die Errichtung der nationalen Transitgasleitung verfüge. Umfasse das Angebot des einheimischen Baugewerbes lediglich einen Teilbereich des Pipelinebaus, gewissermassen in einer Hilfsfunktion, vermöge es mit dem Angebot der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Gesamtleistung nicht zu konkurrieren, weshalb eine Unterstellung der Beschwerdegegnerin unter den LMV 2000 nicht gerechtfertigt erscheine.
2.4 Der Vorinstanz ist insoweit Recht zu geben, als ein Betrieb, der eine auf dem einheimischen Markt konkurrenzlose Tätigkeit anbietet, mit Bezug auf diese Tätigkeit keinem allgemeinverbindlich erklärten GAV untersteht, da ein unlauterer Wettbewerbsvorteil gar nicht erlangt werden kann. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz führt dies jedoch nicht dazu, dass die Unterstellung des Betriebs in jedem Fall ausgeschlossen ist. Führt das Unternehmen nämlich neben der konkurrenzlosen Spezialtätigkeit Arbeiten aus, die auch von anderen Unternehmen angeboten werden, und beschäftigt es insoweit auch nicht spezialisierte Arbeitnehmer, ist eine Konkurrenzsituation zu bejahen. So wird etwa in der Praxis ein Konkurrenzverhältnis auch angenommen, wenn eine zunächst ausschliesslich für das eigene Personal zuständige Betriebskantine beginnt, im Interesse einer besseren Auslastung Speisen an andere Kantinen abzugeben (vgl. die Auskunft des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit [BIGA] vom 2. April 1970, publ. in: Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 1971 S. 21 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald daher ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen - unbesehen einer konkurrenzlosen Spezialtätigkeit - die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung zur Anwendung (vgl. oben E. 2.1). Die fehlende Konkurrenz auf dem Gebiet der Spezialisierung hat allein zur Folge, dass die entsprechenden Tätigkeiten ausser Betracht bleiben. Die Unterstellung unter einen allgemeinverbindlich erklärten GAV ist damit ausschliesslich nach den Tätigkeiten zu beurteilen, die von einem Unternehmen im Blick auf seine Angebote am Markt - das heisst im Wettbewerb - ausgeübt werden; fallen diese unter verschiedene Wirtschaftszweige, ist festzustellen, welche Aktivität dem Betrieb bzw. dem Betriebsteil das Gepräge gibt. Das hat die Vorinstanz verkannt, wenn sie wegen der konkurrenzlosen Spezialangebote unbesehen der Leistungen, die die Beschwerdegegnerin in Konkurrenz mit Mitbewerbern anbot, die Unterstellung unter den LMV 2000 verneinte.
2.5 Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte die Beschwerdegegnerin über ihre konkurrenzlose Spezialtätigkeit im Rohrleitungsbau hinaus auch Bauarbeiten aus, die von einheimischen Unternehmen ebenfalls angeboten werden. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass diese Arbeiten ihrer Art nach unter den LMV 2000 fallen. Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich jedoch nicht entnehmen, welchen Umfang und welche Bedeutung diese Arbeiten im Vergleich zu allfälligen anderen Tätigkeiten im Betrieb der Beschwerdegegnerin aufwiesen, mit denen sich diese im Wettbewerb behaupten musste. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen, ob die fraglichen Bauarbeiten von Hilfskräften ausgeführt wurden oder ob sie allenfalls von den Spezialisten selber erbracht wurden. Träfe dies zu, weil sich die Arbeiten etwa nicht vernünftig von den Spezialwissen erfordernden Aufgaben trennen lassen und dementsprechend der Beizug nicht spezialisierter Arbeitskräfte für den Betrieb unrentabel wäre, läge in Bezug auf diese Arbeiten grundsätzlich keine direkte Konkurrenzsituation vor. Auf der Grundlage der Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht beurteilen, ob die Vorinstanz die Unterstellung des Betriebs der Beschwerdegegnerin in der Schweiz unter den allgemeinverbindlich erklärten LMV 2000 im Ergebnis zutreffend verneint hat. Die Sache ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Campo di applicazione di un contratto collettivo di lavoro al quale è stato conferito carattere obbligatorio generale (art. 1 cpv. 1 LOCCL). Condizioni alle quali un'impresa straniera, che svolge principalmente un'attività priva di concorrenza nel mercato indigeno, soggiace a un contratto collettivo di lavoro a cui è stato conferito carattere obbligatorio generale (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 113
Das Betreibungsamt Schaffhausen stellte am 23. März 2007 in der gegen die X. AG laufenden Betreibung Nr. x (Gläubigerin: Y. GmbH) die Konkursandrohung zu.
Gegen die Konkursandrohung erhob die X. AG am 30. März 2007 Beschwerde beim Obergericht Schaffhausen als kantonaler Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen und machte geltend, sie habe nie einen Zahlungsbefehl erhalten, weshalb die Konkursandrohung nichtig sei. Mit Entscheid vom 17. Juli 2007 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde unter Kostenfolgen (Fr. 600.-) ab.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. Juli 2007 beantragt die X. AG dem Bundesgericht, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei die Nichtigkeit der Konkursandrohung festzustellen; eventuell sei diese aufzuheben.
Das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Gläubigerin als Beschwerdegegnerin schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ist die Betreibung gegen eine juristische Person gerichtet, so erfolgt die Zustellung an den Vertreter derselben; als solcher gilt u.a. für eine Aktiengesellschaft jedes Mitglied der Verwaltung (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin - eine Aktiengesellschaft - unter Hinweis auf den Wortlaut der Bestimmung in Frage stellt, dass der Zahlungsbefehl ihrem Verwaltungsratspräsidenten direkt ausserhalb des Geschäftslokals zugestellt werden könne, geht sie fehl. Das Bundesgericht hat in BGE 125 III 384 ff. nach Auseinandersetzung mit den Lehrmeinungen und unter Hinweis auf seine Rechtsprechung (BGE 72 III 71 mit Hinweis auf BGE 44 III 21) entschieden, dass Betreibungsurkunden den in Art. 65 Abs. 1 SchKG genannten Personen auch ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft zugestellt werden können, ohne dass vorgängig die Zustellung im Geschäftslokal versucht werden muss (BGE 125 III 384 E. 2b S. 385). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (JEANNERET/LEMBO, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, Basel 2005, N. 18 zu Art. 65 SchKG mit Hinweisen; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl., Basel 2005, Rz. 491). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist an dieser Rechtsprechung festzuhalten.
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass eine Ersatzzustellung gemäss Art. 64 Abs. 1 SchKG - hier an die Ehefrau des Verwaltungsratspräsidenten der Aktiengesellschaft - unzulässig sei, wenn der betreffende Vertreter einer juristischen Person oder Gesellschaft in seiner Wohnung nicht angetroffen werde. Der Einwand geht fehl. In der Lehre ist anerkannt, dass bei einer direkten Zustellung der Betreibungsurkunden an die in Art. 65 Abs. 1 SchKG genannten Personen ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft für die Ersatzzustellung Art. 64 SchKG anzuwenden ist, wenn der betreffende Vertreter nicht persönlich angetroffen wird (JEANNERET/LEMBO, a.a.O.). Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zu Recht festgehalten, dass Art. 64 SchKG, der die Zustellung an natürliche Personen regelt, einen allgemeinen Grundsatz enthält, der - soweit nötig - die Bestimmungen des Art. 65 SchKG zu ergänzen hat (BGE 72 III 71 S. 72; 44 III 21 S. 23). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ändert nichts daran, dass die Ersatzzustellung hier nicht an einen Angestellten, sondern an die Ehefrau, welche nichts mit der Beschwerdeführerin zu tun habe, erfolgt ist. Bereits in BGE 44 III 21 (S. 22 f.) hat das Bundesgericht für den Fall, dass der Vertreter einer Gesellschaft in seiner Wohnung nicht angetroffen wird, entschieden, dass eine zur Haushaltung des Schuldners gehörende erwachsene Person die gleichen Garantien für eine Übermittlung an den eigentlichen Schuldner bietet wie ein Angestellter. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche die auf diese Überlegung gestützte Praxis in Frage stellen würden. Vor diesem Hintergrund liegt keine Rechtsverletzung vor, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls am 5. Dezember 2006 an den Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin an dessen privatem Wohnsitz und dort ersatzweise an dessen Ehefrau wirksam sei. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die kantonale Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, dass sich die Konkursandrohung auf einen wirksam zugestellten Zahlungsbefehl stütze, geht fehl und die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
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Art. 64 und 65 SchKG; Zustellung von Betreibungsurkunden. Betreibungsurkunden können den in Art. 65 Abs. 1 SchKG als Vertreter genannten Personen unmittelbar auch ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft zugestellt werden (E. 3.1). Wenn der betreffende Vertreter nicht persönlich angetroffen wird, ist für die Ersatzzustellung Art. 64 SchKG anzuwenden (E. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 113
Das Betreibungsamt Schaffhausen stellte am 23. März 2007 in der gegen die X. AG laufenden Betreibung Nr. x (Gläubigerin: Y. GmbH) die Konkursandrohung zu.
Gegen die Konkursandrohung erhob die X. AG am 30. März 2007 Beschwerde beim Obergericht Schaffhausen als kantonaler Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen und machte geltend, sie habe nie einen Zahlungsbefehl erhalten, weshalb die Konkursandrohung nichtig sei. Mit Entscheid vom 17. Juli 2007 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde unter Kostenfolgen (Fr. 600.-) ab.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. Juli 2007 beantragt die X. AG dem Bundesgericht, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei die Nichtigkeit der Konkursandrohung festzustellen; eventuell sei diese aufzuheben.
Das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Gläubigerin als Beschwerdegegnerin schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ist die Betreibung gegen eine juristische Person gerichtet, so erfolgt die Zustellung an den Vertreter derselben; als solcher gilt u.a. für eine Aktiengesellschaft jedes Mitglied der Verwaltung (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin - eine Aktiengesellschaft - unter Hinweis auf den Wortlaut der Bestimmung in Frage stellt, dass der Zahlungsbefehl ihrem Verwaltungsratspräsidenten direkt ausserhalb des Geschäftslokals zugestellt werden könne, geht sie fehl. Das Bundesgericht hat in BGE 125 III 384 ff. nach Auseinandersetzung mit den Lehrmeinungen und unter Hinweis auf seine Rechtsprechung (BGE 72 III 71 mit Hinweis auf BGE 44 III 21) entschieden, dass Betreibungsurkunden den in Art. 65 Abs. 1 SchKG genannten Personen auch ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft zugestellt werden können, ohne dass vorgängig die Zustellung im Geschäftslokal versucht werden muss (BGE 125 III 384 E. 2b S. 385). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (JEANNERET/LEMBO, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, Basel 2005, N. 18 zu Art. 65 SchKG mit Hinweisen; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl., Basel 2005, Rz. 491). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist an dieser Rechtsprechung festzuhalten.
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass eine Ersatzzustellung gemäss Art. 64 Abs. 1 SchKG - hier an die Ehefrau des Verwaltungsratspräsidenten der Aktiengesellschaft - unzulässig sei, wenn der betreffende Vertreter einer juristischen Person oder Gesellschaft in seiner Wohnung nicht angetroffen werde. Der Einwand geht fehl. In der Lehre ist anerkannt, dass bei einer direkten Zustellung der Betreibungsurkunden an die in Art. 65 Abs. 1 SchKG genannten Personen ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft für die Ersatzzustellung Art. 64 SchKG anzuwenden ist, wenn der betreffende Vertreter nicht persönlich angetroffen wird (JEANNERET/LEMBO, a.a.O.). Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zu Recht festgehalten, dass Art. 64 SchKG, der die Zustellung an natürliche Personen regelt, einen allgemeinen Grundsatz enthält, der - soweit nötig - die Bestimmungen des Art. 65 SchKG zu ergänzen hat (BGE 72 III 71 S. 72; 44 III 21 S. 23). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ändert nichts daran, dass die Ersatzzustellung hier nicht an einen Angestellten, sondern an die Ehefrau, welche nichts mit der Beschwerdeführerin zu tun habe, erfolgt ist. Bereits in BGE 44 III 21 (S. 22 f.) hat das Bundesgericht für den Fall, dass der Vertreter einer Gesellschaft in seiner Wohnung nicht angetroffen wird, entschieden, dass eine zur Haushaltung des Schuldners gehörende erwachsene Person die gleichen Garantien für eine Übermittlung an den eigentlichen Schuldner bietet wie ein Angestellter. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche die auf diese Überlegung gestützte Praxis in Frage stellen würden. Vor diesem Hintergrund liegt keine Rechtsverletzung vor, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls am 5. Dezember 2006 an den Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin an dessen privatem Wohnsitz und dort ersatzweise an dessen Ehefrau wirksam sei. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die kantonale Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, dass sich die Konkursandrohung auf einen wirksam zugestellten Zahlungsbefehl stütze, geht fehl und die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
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Art. 64 et 65 LP; notification des actes de poursuite. Les personnes désignées à l'art. 65 al. 1 LP comme représentants peuvent aussi se voir notifier directement des actes de poursuite en dehors du bureau de la personne morale ou société poursuivie (consid. 3.1). Quand le représentant concerné ne peut pas être atteint personnellement, l'art. 64 LP est applicable pour la notification à un substitut (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 113
Das Betreibungsamt Schaffhausen stellte am 23. März 2007 in der gegen die X. AG laufenden Betreibung Nr. x (Gläubigerin: Y. GmbH) die Konkursandrohung zu.
Gegen die Konkursandrohung erhob die X. AG am 30. März 2007 Beschwerde beim Obergericht Schaffhausen als kantonaler Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen und machte geltend, sie habe nie einen Zahlungsbefehl erhalten, weshalb die Konkursandrohung nichtig sei. Mit Entscheid vom 17. Juli 2007 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde unter Kostenfolgen (Fr. 600.-) ab.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. Juli 2007 beantragt die X. AG dem Bundesgericht, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei die Nichtigkeit der Konkursandrohung festzustellen; eventuell sei diese aufzuheben.
Das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörde haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Gläubigerin als Beschwerdegegnerin schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ist die Betreibung gegen eine juristische Person gerichtet, so erfolgt die Zustellung an den Vertreter derselben; als solcher gilt u.a. für eine Aktiengesellschaft jedes Mitglied der Verwaltung (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Soweit die Beschwerdeführerin - eine Aktiengesellschaft - unter Hinweis auf den Wortlaut der Bestimmung in Frage stellt, dass der Zahlungsbefehl ihrem Verwaltungsratspräsidenten direkt ausserhalb des Geschäftslokals zugestellt werden könne, geht sie fehl. Das Bundesgericht hat in BGE 125 III 384 ff. nach Auseinandersetzung mit den Lehrmeinungen und unter Hinweis auf seine Rechtsprechung (BGE 72 III 71 mit Hinweis auf BGE 44 III 21) entschieden, dass Betreibungsurkunden den in Art. 65 Abs. 1 SchKG genannten Personen auch ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft zugestellt werden können, ohne dass vorgängig die Zustellung im Geschäftslokal versucht werden muss (BGE 125 III 384 E. 2b S. 385). Diese Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (JEANNERET/LEMBO, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, Basel 2005, N. 18 zu Art. 65 SchKG mit Hinweisen; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl., Basel 2005, Rz. 491). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist an dieser Rechtsprechung festzuhalten.
3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass eine Ersatzzustellung gemäss Art. 64 Abs. 1 SchKG - hier an die Ehefrau des Verwaltungsratspräsidenten der Aktiengesellschaft - unzulässig sei, wenn der betreffende Vertreter einer juristischen Person oder Gesellschaft in seiner Wohnung nicht angetroffen werde. Der Einwand geht fehl. In der Lehre ist anerkannt, dass bei einer direkten Zustellung der Betreibungsurkunden an die in Art. 65 Abs. 1 SchKG genannten Personen ausserhalb des Geschäftslokals der betriebenen juristischen Person oder Gesellschaft für die Ersatzzustellung Art. 64 SchKG anzuwenden ist, wenn der betreffende Vertreter nicht persönlich angetroffen wird (JEANNERET/LEMBO, a.a.O.). Die kantonale Aufsichtsbehörde hat zu Recht festgehalten, dass Art. 64 SchKG, der die Zustellung an natürliche Personen regelt, einen allgemeinen Grundsatz enthält, der - soweit nötig - die Bestimmungen des Art. 65 SchKG zu ergänzen hat (BGE 72 III 71 S. 72; 44 III 21 S. 23). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ändert nichts daran, dass die Ersatzzustellung hier nicht an einen Angestellten, sondern an die Ehefrau, welche nichts mit der Beschwerdeführerin zu tun habe, erfolgt ist. Bereits in BGE 44 III 21 (S. 22 f.) hat das Bundesgericht für den Fall, dass der Vertreter einer Gesellschaft in seiner Wohnung nicht angetroffen wird, entschieden, dass eine zur Haushaltung des Schuldners gehörende erwachsene Person die gleichen Garantien für eine Übermittlung an den eigentlichen Schuldner bietet wie ein Angestellter. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche die auf diese Überlegung gestützte Praxis in Frage stellen würden. Vor diesem Hintergrund liegt keine Rechtsverletzung vor, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls am 5. Dezember 2006 an den Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin an dessen privatem Wohnsitz und dort ersatzweise an dessen Ehefrau wirksam sei. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die kantonale Aufsichtsbehörde habe zu Unrecht angenommen, dass sich die Konkursandrohung auf einen wirksam zugestellten Zahlungsbefehl stütze, geht fehl und die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
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Art. 64 e 65 LEF; notifica di atti esecutivi. Se l'esecuzione è diretta contro una persona giuridica o contro una società, gli atti esecutivi possono essere notificati direttamente e anche al di fuori dell'ufficio di queste alle persone elencate quali rappresentanti nell'art. 65 cpv. 1 LEF (consid. 3.1). Quando tali rappresentanti non vengono raggiunti personalmente, per la notifica sostitutiva si deve applicare l'art. 64 LEF (consid. 3.2).
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Sachverhalt ab Seite 116
A. Par décision de la Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande (ci-après: la Fondation ou l'institution supplétive) du 23 juin 2005, Y. a été affilié d'office, en tant qu'employeur, à l'institution supplétive LPP avec effet rétroactif au 1er décembre 2003, conformément à l'art. 11 LPP.
La Fondation a adressé à Y., le 4 octobre 2005, une facture/bordereau de contributions d'un montant de 7'452 fr. Le 24 novembre suivant, elle a requis l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest de notifier à celui-ci un commandement de payer la somme de 7'452 fr. avec intérêts à 6 % l'an dès le 30 octobre 2005 et de 100 fr. sans intérêts. La cause de l'obligation indiquée était "solde du compte courant prime au 29.10.2005" et "frais de contentieux". Le commandement de payer (poursuite n° x) a été notifié le 3 janvier 2006; le poursuivi y a fait opposition. Par courrier du 24 janvier 2006, la Fondation l'a invité à justifier celle-ci par écrit.
Le 15 février 2006, la Fondation a rendu une décision selon laquelle le poursuivi, désigné comme "l'employeur", était son débiteur des montants susmentionnés et a levé l'opposition au commandement de payer. Selon une attestation du 3 mai 2006, aucun recours n'a été formé devant la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité.
B. Le 17 mai 2006, la Fondation a requis le Juge de paix du district de Lausanne de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition. Elle a produit le commandement de payer, la décision du 15 février 2006 et l'attestation de la Commission fédérale de recours du 3 mai 2006.
Le Juge de paix a rejeté la requête par décision du 26 juin 2006, faute d'identité entre le titre invoqué dans le commandement de payer et le titre produit à l'appui de la requête.
Statuant le 8 mars 2007, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par la Fondation et maintenu le prononcé entrepris.
C. Contre cet arrêt, la Fondation exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à sa réforme en ce sens que la mainlevée au commandement de payer est accordée pour les montants susmentionnés, ainsi que pour les frais du commandement de payer par 107 fr. 75.
Par arrêt du 13 décembre 2007, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251, ATF 133 II 439 consid. 2 p. 441).
1.1 La décision rendue en matière de mainlevée - définitive ou provisoire - de l'opposition est une décision finale au sens de l'art. 90 LTF puisqu'elle met fin à l'instance. Elle peut faire l'objet du recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. a LTF) lorsque la valeur litigieuse atteint au moins 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.3 p. 399/400) ou, exceptionnellement et pour autant que cela soit démontré (art. 42 al. 2 LTF), lorsqu'elle soulève une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF).
1.2 La notion de question juridique de principe doit être interprétée de manière restrictive. En particulier, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application des principes jurisprudentiels à un cas d'espèce, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (ATF 133 III 493 consid. 1.2 p. 496).
D'après la jurisprudence, l'institution supplétive ne peut pas rendre une décision et lever l'opposition formée par l'employeur à la poursuite qui tend au paiement des cotisations; elle doit agir par la voie de l'action (administrative) et, ensuite, suivre la voie ordinaire de la poursuite, comme cela vaut, en général, pour tout autre sujet de droit privé (ATF 118 III 13 consid. 3 p. 15; ATF 115 III 95 ss; ATF 115 V 375 ss). La loi sur la prévoyance professionnelle ayant été modifiée le 3 octobre 2003, avec entrée en vigueur le 1er janvier 2005, le point de savoir si l'institution supplétive peut rendre une décision levant l'opposition nécessite un réexamen à la lumière des nouvelles dispositions légales, ce d'autant que les jurisprudences cantonales vont dans des sens opposés. De surcroît, la solution de cette question revêt une grande importance pratique dès lors qu'elle doit fixer le déroulement de la procédure de poursuite dans des affaires qui relèvent de l'administration de masse. L'institution supplétive recourante a d'ailleurs déjà introduit quatre recours identiques contre quatre arrêts de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 8 mars 2007, rendus sur quatre requêtes de mainlevée définitive à l'encontre de quatre employeurs poursuivis pour des cotisations impayées et posant la même question juridique. Enfin, dès lors que l'institution supplétive ne peut se permettre d'attendre que les cotisations impayées par un seul employeur atteignent 30'000 fr., la poursuite porte forcément toujours sur un montant inférieur et, partant, la valeur litigieuse minimale prévue à l'art. 74 al. 1 let. b LTF ne peut jamais être atteinte. Pour ces trois raisons, il y a donc lieu d'admettre l'existence d'une question juridique de principe au sens de l'art. 74 al. 2 let. a LTF.
1.3 Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF), contre une décision prise sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF), le recours en matière civile est aussi recevable au regard de ces dispositions.
(...)
3. Il s'impose d'examiner d'abord si l'institution supplétive a la faculté de lever elle-même l'opposition.
3.1 Sous l'empire de l'ancien droit, le Tribunal fédéral avait jugé que l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle - dont la créance a sa cause juridique dans le droit public (ATF 118 III 13 consid. 3 p. 15/16) - ne pouvait pas, puisqu'elle ne disposait pas d'un pouvoir de décision pour la perception de cotisations, invoquer la jurisprudence relative aux caisses-maladie (ATF 107 III 60) pour lever elle-même l'opposition formée par l'employeur à la poursuite tendant au paiement de cotisations; elle devait d'abord intenter action (administrative) et, ensuite, suivre la voie ordinaire de la poursuite (ATF 118 III 13; ATF 115 III 95; ATF 115 V 375 précités). Depuis le 1er janvier 2005, le nouvel art. 60 al. 2bis LPP prévoit que l'institution supplétive peut rendre des décisions afin de remplir les obligations prévues à l'art. 60 al. 2 let. a et b et à l'art. 12 al. 2 LPP; ces décisions sont assimilables à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP.
3.2 Bien que le texte légal ne le précise pas expressément, contrairement à d'autres dispositions plus explicites (art. 69 al. 1, 3 et 4 de la loi sur la TVA [LTVA; RS 641.20]), l'institution supplétive qui a la compétence de rendre une décision sur le fond dispose également de celle de lever l'opposition du débiteur au commandement de payer. Ce pouvoir découle déjà de l'art. 79 al. 1 LP, dont la teneur a été précisée par la modification du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997. En prévoyant que le créancier agit "par la voie de la procédure ordinaire ou administrative", cette disposition prescrit que le litige sur le fondement matériel de la créance qui fait l'objet de la poursuite ne doit pas être porté devant le juge cantonal de l'exécution forcée - c'est-à-dire selon procédure sommaire et incidente de mainlevée -, mais devant l'autorité matériellement compétente, à savoir soit le juge civil ordinaire, soit l'autorité ou le tribunal administratif. De surcroît, lorsque l'art. 79 al. 1 LP précise que la continuation de la poursuite ne peut être requise "qu'en se fondant sur une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition", il autorise clairement le juge civil ordinaire ou l'autorité, respectivement le tribunal administratif, à lever l'opposition, de façon à ce qu'il ne soit pas nécessaire - sous réserve des cas visés par l'art. 79 al. 2 LP - de recourir encore à la procédure cantonale (sommaire) de mainlevée (arrêt K 40/99 du 25 juin 1999, consid. 2c-2d). Tel était déjà le sens donné par la jurisprudence à l'ancien art. 79 al. 1 LP (ATF 107 III 60 consid. 3 p. 65; ATF 119 V 329 consid. 2b p. 331; arrêt B.150/1994 du 18 juillet 1994, consid. 3a). La compétence de prononcer la mainlevée reconnue au juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette doit être également reconnue aux autorités ou aux tribunaux administratifs lorsque le droit fédéral ou cantonal attribue force exécutoire, au sens de l'art. 80 LP (sur cette notion, cf. ATF 131 III 87 consid. 3.2 p. 89), à leurs décisions portant sur le paiement d'une somme d'argent (ATF 107 III 60 consid. 3 p. 65); demeurent réservées les exceptions que le débiteur peut soulever contre une décision rendue dans un autre canton que celui du for de la poursuite, conformément à l'art. 79 al. 2 LP. Il n'existe aucun motif de leur dénier cette compétence. L'assimilation des prononcés administratifs aux jugements civils, lorsqu'ils sont rendus sur opposition à la poursuite, se justifie d'autant plus que la loi l'impose lorsque ces titres sont antérieurs au commandement de payer (art. 80 al. 1 LP; ATF 107 III 60 consid. 3 p. 66).
Certes, ce pouvoir permet à l'administration de lever l'opposition au commandement de payer dans la poursuite qu'elle a elle-même requise contre un particulier, ce qui, pour certains auteurs, violerait le principe selon lequel nul ne peut être à la fois juge et partie. Le législateur a toutefois reconnu expressément ce privilège aux autorités administratives lors de la révision de la LP de 1997, par l'adjonction, à l'art. 79 LP, de la voie "administrative", ainsi que lors de l'adoption de lois spéciales. Le Tribunal fédéral a pris acte de cette volonté du législateur, exprimée à réitérées reprises (ATF 130 III 524; ATF 128 III 39; ATF 119 V 329 consid. 2b p. 331; ATF 107 III 60 consid. 3 p. 64/66). L'accès à un tribunal indépendant et impartial, garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH, est sauvegardé par la possibilité pour le débiteur de recourir auprès d'une autorité judiciaire contre la décision administrative de première instance (ATF 121 V 109 consid. 3c p. 111/112). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence (dans ce sens: DOMINIK GASSER, Rechtsöffnung im Verwaltungsverfahren, in Revue suisse de droit de procédure civile et d'exécution forcée [PCEF] 2005 p. 183 ss, 184; STAEHELIN, in Basler Kommentar, n. 14 ad art. 79 LP).
En conclusion, l'institution supplétive - qui est une autorité administrative au sens de l'art. 1 al. 2 let. e PA (art. 54 al. 4 LPP) - et les autorités de recours qui sont habilitées à rendre des décisions en vertu de l'art. 60 al. 2bis LPP sont des instances administratives selon l'art. 79 al. 1, 1re phrase, LP et ont la compétence, non seulement, de rendre une décision en matière de cotisations, mais aussi d'écarter l'opposition pour permettre la continuation de la poursuite, comme l'exige expressément l'art. 79 al. 1, 2e phrase, LP.
4. En ce qui concerne le déroulement de la poursuite, il convient de préciser ce qui suit.
4.1 Le droit suisse admet que l'on puisse poursuivre une personne même pour des créances qui ne se basent sur aucun jugement, sur aucun document public, pas même sur un titre privé; le complément nécessaire d'un droit de poursuite aussi étendu est la possibilité pour le poursuivi de faire opposition (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 p. 141). Le créancier qui entend procéder au recouvrement de sa créance de droit public - comme d'ailleurs d'une créance de droit civil - peut donc choisir entre, premièrement, agir pour obtenir d'abord un jugement condamnant au paiement de sa créance et introduire ensuite la poursuite, ou, deuxièmement, requérir en premier lieu la poursuite puis, en cas d'opposition du débiteur, agir par la voie de la procédure administrative - de la procédure civile ordinaire pour une créance de droit civil - pour faire reconnaître son droit.
4.1.1 S'il adopte la première manière d'agir, partant s'il introduit la poursuite alors qu'il est déjà en possession d'un jugement exécutoire valant titre de mainlevée au sens de l'art. 80 LP, le créancier doit requérir la levée définitive de l'opposition au commandement de payer formée par le débiteur auprès du juge de la mainlevée du canton où a lieu la poursuite, conformément à l'art. 80 al. 1 LP. Le débiteur peut alors opposer les exceptions prévues par l'art. 81 LP.
4.1.2 Selon le second mode de procéder, donc s'il requiert la poursuite sans être en possession d'un titre de mainlevée et que le débiteur forme opposition au commandement de payer, le créancier qui veut continuer la poursuite doit agir par la voie de la procédure administrative pour faire reconnaître son droit, conformément à l'art. 79 al. 1 LP. Si la loi l'y autorise, l'autorité administrative créancière doit ainsi rendre une décision condamnant le débiteur à lui payer une somme d'argent, et lever elle-même l'opposition au commandement de payer. La continuation de la poursuite ne peut en effet être requise que sur la base d'une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition (art. 79 al. 1, 2e phrase, LP). Cette procédure administrative revêt la même double fonction que le procès civil en reconnaissance de dette pour les créances de droit civil, dans lequel le juge civil statue sur le fond et sur la levée de l'opposition (ATF 107 III 60 consid. 3 p. 65). La décision de l'autorité administrative de première instance peut évidemment faire l'objet de recours, selon les dispositions topiques applicables.
Si, alors même qu'elle en a le pouvoir, l'institution supplétive omet de lever l'opposition lorsqu'elle rend sa décision sur le fond, elle ne pourra pas requérir directement la continuation de la poursuite, l'art. 79 al. 1, 2e phrase, LP exigeant pour ce faire "une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition". La créancière sera alors contrainte de suivre la voie de la procédure cantonale (sommaire) de mainlevée et ne pourra requérir la continuation de la poursuite que lorsqu'elle aura obtenu la mainlevée définitive de l'opposition. Car, d'une part, l'autorité administrative ne peut exercer sa compétence relevant de l'exécution forcée que si elle statue en même temps sur le fond; d'autre part, l'autorité de la chose jugée de sa décision sur le fond lui interdit de revenir sur celle-ci pour la confirmer et lever l'opposition. Il y a encore lieu de préciser que lorsque la décision est rendue par une autorité administrative d'un autre canton, l'office des poursuites doit, dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, assigner au débiteur un délai de 10 jours pour soulever les exceptions prévues à l'art. 81 al. 2 LP, le créancier devant, le cas échéant, requérir une décision du juge de la mainlevée du for de la poursuite (art. 79 al. 1 LP; ATF 128 III 246 consid. 2-3 p. 247 ss).
Contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, il n'est donc ni nécessaire, ni même possible que la décision sur le fond soit rendue avant la notification du commandement de payer. Il découle de la faculté pour le créancier de requérir la poursuite sans être en possession d'un titre exécutoire, et du déroulement de la poursuite qui s'ensuit, que la cause de l'obligation indiquée dans le commandement de payer n'est pas formellement identique à celle figurant dans la réquisition de continuer la poursuite; mais il s'agit bien matériellement de la même créance, seule la preuve de celle-ci étant différente.
4.2 En l'occurrence, l'institution supplétive a choisi le second mode de procéder et a introduit la poursuite en se fondant sur sa facture/ bordereau de contributions du 29 septembre 2005. Le poursuivi ayant fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié par l'office des poursuites, l'institution supplétive a rendu, le 15 février 2006, une décision sur le fond - portant condamnation du débiteur à payer, en tant qu'employeur, les sommes de 7'452 fr. avec intérêts à 6 % et de 100 fr. sans intérêts - et levant l'opposition au commandement de payer n° x à concurrence de ces montants. Conformément à l'art. 79 al. 1, 2e phrase, LP, la Fondation devait ensuite requérir la continuation de la poursuite en déposant auprès de l'office des poursuites la réquisition de continuer la poursuite idoine (Formule n° 4), accompagnée de l'attestation de force exécutoire du 3 mai 2006. Il s'ensuit que la requête de mainlevée de l'opposition que l'institution supplétive a adressée au Juge de paix le 17 mai 2006 aurait dû être déclarée irrecevable, au motif que la mainlevée définitive de l'opposition était déjà en force.
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fr
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Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG; Art. 79 Abs. 1 und Art. 80 SchKG; Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen: Frage von grundsätzlicher Bedeutung; Zuständigkeit der Auffangeinrichtung BVG für die Rechtsöffnung; Ablauf des Betreibungsverfahrens. Frage von grundsätzlicher Bedeutung im vorliegenden Fall bejaht (E. 1.2).
Die für den Entscheid über die Beiträge zuständige Auffangeinrichtung kann auch den Rechtsvorschlag des Schuldners gegen den Zahlungsbefehl aufheben (E. 3).
Fällt die Auffangeinrichtung nach Einleitung der Betreibung einen Entscheid in der Sache und erteilt sie selbst die definitive Rechtsöffnung gegen den Rechtsvorschlag des Arbeitgebers, hat sie anschliessend das Fortsetzungsbegehren zu stellen (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 115
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134 III 115
Sachverhalt ab Seite 116
A. Par décision de la Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande (ci-après: la Fondation ou l'institution supplétive) du 23 juin 2005, Y. a été affilié d'office, en tant qu'employeur, à l'institution supplétive LPP avec effet rétroactif au 1er décembre 2003, conformément à l'art. 11 LPP.
La Fondation a adressé à Y., le 4 octobre 2005, une facture/bordereau de contributions d'un montant de 7'452 fr. Le 24 novembre suivant, elle a requis l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest de notifier à celui-ci un commandement de payer la somme de 7'452 fr. avec intérêts à 6 % l'an dès le 30 octobre 2005 et de 100 fr. sans intérêts. La cause de l'obligation indiquée était "solde du compte courant prime au 29.10.2005" et "frais de contentieux". Le commandement de payer (poursuite n° x) a été notifié le 3 janvier 2006; le poursuivi y a fait opposition. Par courrier du 24 janvier 2006, la Fondation l'a invité à justifier celle-ci par écrit.
Le 15 février 2006, la Fondation a rendu une décision selon laquelle le poursuivi, désigné comme "l'employeur", était son débiteur des montants susmentionnés et a levé l'opposition au commandement de payer. Selon une attestation du 3 mai 2006, aucun recours n'a été formé devant la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité.
B. Le 17 mai 2006, la Fondation a requis le Juge de paix du district de Lausanne de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition. Elle a produit le commandement de payer, la décision du 15 février 2006 et l'attestation de la Commission fédérale de recours du 3 mai 2006.
Le Juge de paix a rejeté la requête par décision du 26 juin 2006, faute d'identité entre le titre invoqué dans le commandement de payer et le titre produit à l'appui de la requête.
Statuant le 8 mars 2007, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par la Fondation et maintenu le prononcé entrepris.
C. Contre cet arrêt, la Fondation exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à sa réforme en ce sens que la mainlevée au commandement de payer est accordée pour les montants susmentionnés, ainsi que pour les frais du commandement de payer par 107 fr. 75.
Par arrêt du 13 décembre 2007, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251, ATF 133 II 439 consid. 2 p. 441).
1.1 La décision rendue en matière de mainlevée - définitive ou provisoire - de l'opposition est une décision finale au sens de l'art. 90 LTF puisqu'elle met fin à l'instance. Elle peut faire l'objet du recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. a LTF) lorsque la valeur litigieuse atteint au moins 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.3 p. 399/400) ou, exceptionnellement et pour autant que cela soit démontré (art. 42 al. 2 LTF), lorsqu'elle soulève une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF).
1.2 La notion de question juridique de principe doit être interprétée de manière restrictive. En particulier, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application des principes jurisprudentiels à un cas d'espèce, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (ATF 133 III 493 consid. 1.2 p. 496).
D'après la jurisprudence, l'institution supplétive ne peut pas rendre une décision et lever l'opposition formée par l'employeur à la poursuite qui tend au paiement des cotisations; elle doit agir par la voie de l'action (administrative) et, ensuite, suivre la voie ordinaire de la poursuite, comme cela vaut, en général, pour tout autre sujet de droit privé (ATF 118 III 13 consid. 3 p. 15; ATF 115 III 95 ss; ATF 115 V 375 ss). La loi sur la prévoyance professionnelle ayant été modifiée le 3 octobre 2003, avec entrée en vigueur le 1er janvier 2005, le point de savoir si l'institution supplétive peut rendre une décision levant l'opposition nécessite un réexamen à la lumière des nouvelles dispositions légales, ce d'autant que les jurisprudences cantonales vont dans des sens opposés. De surcroît, la solution de cette question revêt une grande importance pratique dès lors qu'elle doit fixer le déroulement de la procédure de poursuite dans des affaires qui relèvent de l'administration de masse. L'institution supplétive recourante a d'ailleurs déjà introduit quatre recours identiques contre quatre arrêts de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 8 mars 2007, rendus sur quatre requêtes de mainlevée définitive à l'encontre de quatre employeurs poursuivis pour des cotisations impayées et posant la même question juridique. Enfin, dès lors que l'institution supplétive ne peut se permettre d'attendre que les cotisations impayées par un seul employeur atteignent 30'000 fr., la poursuite porte forcément toujours sur un montant inférieur et, partant, la valeur litigieuse minimale prévue à l'art. 74 al. 1 let. b LTF ne peut jamais être atteinte. Pour ces trois raisons, il y a donc lieu d'admettre l'existence d'une question juridique de principe au sens de l'art. 74 al. 2 let. a LTF.
1.3 Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF), contre une décision prise sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF), le recours en matière civile est aussi recevable au regard de ces dispositions.
(...)
3. Il s'impose d'examiner d'abord si l'institution supplétive a la faculté de lever elle-même l'opposition.
3.1 Sous l'empire de l'ancien droit, le Tribunal fédéral avait jugé que l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle - dont la créance a sa cause juridique dans le droit public (ATF 118 III 13 consid. 3 p. 15/16) - ne pouvait pas, puisqu'elle ne disposait pas d'un pouvoir de décision pour la perception de cotisations, invoquer la jurisprudence relative aux caisses-maladie (ATF 107 III 60) pour lever elle-même l'opposition formée par l'employeur à la poursuite tendant au paiement de cotisations; elle devait d'abord intenter action (administrative) et, ensuite, suivre la voie ordinaire de la poursuite (ATF 118 III 13; ATF 115 III 95; ATF 115 V 375 précités). Depuis le 1er janvier 2005, le nouvel art. 60 al. 2bis LPP prévoit que l'institution supplétive peut rendre des décisions afin de remplir les obligations prévues à l'art. 60 al. 2 let. a et b et à l'art. 12 al. 2 LPP; ces décisions sont assimilables à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP.
3.2 Bien que le texte légal ne le précise pas expressément, contrairement à d'autres dispositions plus explicites (art. 69 al. 1, 3 et 4 de la loi sur la TVA [LTVA; RS 641.20]), l'institution supplétive qui a la compétence de rendre une décision sur le fond dispose également de celle de lever l'opposition du débiteur au commandement de payer. Ce pouvoir découle déjà de l'art. 79 al. 1 LP, dont la teneur a été précisée par la modification du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997. En prévoyant que le créancier agit "par la voie de la procédure ordinaire ou administrative", cette disposition prescrit que le litige sur le fondement matériel de la créance qui fait l'objet de la poursuite ne doit pas être porté devant le juge cantonal de l'exécution forcée - c'est-à-dire selon procédure sommaire et incidente de mainlevée -, mais devant l'autorité matériellement compétente, à savoir soit le juge civil ordinaire, soit l'autorité ou le tribunal administratif. De surcroît, lorsque l'art. 79 al. 1 LP précise que la continuation de la poursuite ne peut être requise "qu'en se fondant sur une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition", il autorise clairement le juge civil ordinaire ou l'autorité, respectivement le tribunal administratif, à lever l'opposition, de façon à ce qu'il ne soit pas nécessaire - sous réserve des cas visés par l'art. 79 al. 2 LP - de recourir encore à la procédure cantonale (sommaire) de mainlevée (arrêt K 40/99 du 25 juin 1999, consid. 2c-2d). Tel était déjà le sens donné par la jurisprudence à l'ancien art. 79 al. 1 LP (ATF 107 III 60 consid. 3 p. 65; ATF 119 V 329 consid. 2b p. 331; arrêt B.150/1994 du 18 juillet 1994, consid. 3a). La compétence de prononcer la mainlevée reconnue au juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette doit être également reconnue aux autorités ou aux tribunaux administratifs lorsque le droit fédéral ou cantonal attribue force exécutoire, au sens de l'art. 80 LP (sur cette notion, cf. ATF 131 III 87 consid. 3.2 p. 89), à leurs décisions portant sur le paiement d'une somme d'argent (ATF 107 III 60 consid. 3 p. 65); demeurent réservées les exceptions que le débiteur peut soulever contre une décision rendue dans un autre canton que celui du for de la poursuite, conformément à l'art. 79 al. 2 LP. Il n'existe aucun motif de leur dénier cette compétence. L'assimilation des prononcés administratifs aux jugements civils, lorsqu'ils sont rendus sur opposition à la poursuite, se justifie d'autant plus que la loi l'impose lorsque ces titres sont antérieurs au commandement de payer (art. 80 al. 1 LP; ATF 107 III 60 consid. 3 p. 66).
Certes, ce pouvoir permet à l'administration de lever l'opposition au commandement de payer dans la poursuite qu'elle a elle-même requise contre un particulier, ce qui, pour certains auteurs, violerait le principe selon lequel nul ne peut être à la fois juge et partie. Le législateur a toutefois reconnu expressément ce privilège aux autorités administratives lors de la révision de la LP de 1997, par l'adjonction, à l'art. 79 LP, de la voie "administrative", ainsi que lors de l'adoption de lois spéciales. Le Tribunal fédéral a pris acte de cette volonté du législateur, exprimée à réitérées reprises (ATF 130 III 524; ATF 128 III 39; ATF 119 V 329 consid. 2b p. 331; ATF 107 III 60 consid. 3 p. 64/66). L'accès à un tribunal indépendant et impartial, garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH, est sauvegardé par la possibilité pour le débiteur de recourir auprès d'une autorité judiciaire contre la décision administrative de première instance (ATF 121 V 109 consid. 3c p. 111/112). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence (dans ce sens: DOMINIK GASSER, Rechtsöffnung im Verwaltungsverfahren, in Revue suisse de droit de procédure civile et d'exécution forcée [PCEF] 2005 p. 183 ss, 184; STAEHELIN, in Basler Kommentar, n. 14 ad art. 79 LP).
En conclusion, l'institution supplétive - qui est une autorité administrative au sens de l'art. 1 al. 2 let. e PA (art. 54 al. 4 LPP) - et les autorités de recours qui sont habilitées à rendre des décisions en vertu de l'art. 60 al. 2bis LPP sont des instances administratives selon l'art. 79 al. 1, 1re phrase, LP et ont la compétence, non seulement, de rendre une décision en matière de cotisations, mais aussi d'écarter l'opposition pour permettre la continuation de la poursuite, comme l'exige expressément l'art. 79 al. 1, 2e phrase, LP.
4. En ce qui concerne le déroulement de la poursuite, il convient de préciser ce qui suit.
4.1 Le droit suisse admet que l'on puisse poursuivre une personne même pour des créances qui ne se basent sur aucun jugement, sur aucun document public, pas même sur un titre privé; le complément nécessaire d'un droit de poursuite aussi étendu est la possibilité pour le poursuivi de faire opposition (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 p. 141). Le créancier qui entend procéder au recouvrement de sa créance de droit public - comme d'ailleurs d'une créance de droit civil - peut donc choisir entre, premièrement, agir pour obtenir d'abord un jugement condamnant au paiement de sa créance et introduire ensuite la poursuite, ou, deuxièmement, requérir en premier lieu la poursuite puis, en cas d'opposition du débiteur, agir par la voie de la procédure administrative - de la procédure civile ordinaire pour une créance de droit civil - pour faire reconnaître son droit.
4.1.1 S'il adopte la première manière d'agir, partant s'il introduit la poursuite alors qu'il est déjà en possession d'un jugement exécutoire valant titre de mainlevée au sens de l'art. 80 LP, le créancier doit requérir la levée définitive de l'opposition au commandement de payer formée par le débiteur auprès du juge de la mainlevée du canton où a lieu la poursuite, conformément à l'art. 80 al. 1 LP. Le débiteur peut alors opposer les exceptions prévues par l'art. 81 LP.
4.1.2 Selon le second mode de procéder, donc s'il requiert la poursuite sans être en possession d'un titre de mainlevée et que le débiteur forme opposition au commandement de payer, le créancier qui veut continuer la poursuite doit agir par la voie de la procédure administrative pour faire reconnaître son droit, conformément à l'art. 79 al. 1 LP. Si la loi l'y autorise, l'autorité administrative créancière doit ainsi rendre une décision condamnant le débiteur à lui payer une somme d'argent, et lever elle-même l'opposition au commandement de payer. La continuation de la poursuite ne peut en effet être requise que sur la base d'une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition (art. 79 al. 1, 2e phrase, LP). Cette procédure administrative revêt la même double fonction que le procès civil en reconnaissance de dette pour les créances de droit civil, dans lequel le juge civil statue sur le fond et sur la levée de l'opposition (ATF 107 III 60 consid. 3 p. 65). La décision de l'autorité administrative de première instance peut évidemment faire l'objet de recours, selon les dispositions topiques applicables.
Si, alors même qu'elle en a le pouvoir, l'institution supplétive omet de lever l'opposition lorsqu'elle rend sa décision sur le fond, elle ne pourra pas requérir directement la continuation de la poursuite, l'art. 79 al. 1, 2e phrase, LP exigeant pour ce faire "une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition". La créancière sera alors contrainte de suivre la voie de la procédure cantonale (sommaire) de mainlevée et ne pourra requérir la continuation de la poursuite que lorsqu'elle aura obtenu la mainlevée définitive de l'opposition. Car, d'une part, l'autorité administrative ne peut exercer sa compétence relevant de l'exécution forcée que si elle statue en même temps sur le fond; d'autre part, l'autorité de la chose jugée de sa décision sur le fond lui interdit de revenir sur celle-ci pour la confirmer et lever l'opposition. Il y a encore lieu de préciser que lorsque la décision est rendue par une autorité administrative d'un autre canton, l'office des poursuites doit, dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, assigner au débiteur un délai de 10 jours pour soulever les exceptions prévues à l'art. 81 al. 2 LP, le créancier devant, le cas échéant, requérir une décision du juge de la mainlevée du for de la poursuite (art. 79 al. 1 LP; ATF 128 III 246 consid. 2-3 p. 247 ss).
Contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, il n'est donc ni nécessaire, ni même possible que la décision sur le fond soit rendue avant la notification du commandement de payer. Il découle de la faculté pour le créancier de requérir la poursuite sans être en possession d'un titre exécutoire, et du déroulement de la poursuite qui s'ensuit, que la cause de l'obligation indiquée dans le commandement de payer n'est pas formellement identique à celle figurant dans la réquisition de continuer la poursuite; mais il s'agit bien matériellement de la même créance, seule la preuve de celle-ci étant différente.
4.2 En l'occurrence, l'institution supplétive a choisi le second mode de procéder et a introduit la poursuite en se fondant sur sa facture/ bordereau de contributions du 29 septembre 2005. Le poursuivi ayant fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié par l'office des poursuites, l'institution supplétive a rendu, le 15 février 2006, une décision sur le fond - portant condamnation du débiteur à payer, en tant qu'employeur, les sommes de 7'452 fr. avec intérêts à 6 % et de 100 fr. sans intérêts - et levant l'opposition au commandement de payer n° x à concurrence de ces montants. Conformément à l'art. 79 al. 1, 2e phrase, LP, la Fondation devait ensuite requérir la continuation de la poursuite en déposant auprès de l'office des poursuites la réquisition de continuer la poursuite idoine (Formule n° 4), accompagnée de l'attestation de force exécutoire du 3 mai 2006. Il s'ensuit que la requête de mainlevée de l'opposition que l'institution supplétive a adressée au Juge de paix le 17 mai 2006 aurait dû être déclarée irrecevable, au motif que la mainlevée définitive de l'opposition était déjà en force.
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Art. 74 al. 2 let. a LTF; art. 79 al. 1 et art. 80 LP; recevabilité du recours en matière civile: question juridique de principe; compétence de l'institution supplétive LPP en matière de mainlevée d'opposition; déroulement de la procédure de poursuite. Question juridique de principe admise en l'espèce (consid. 1.2).
L'institution supplétive qui est compétente pour rendre une décision en matière de cotisations peut également lever l'opposition du débiteur au commandement de payer (consid. 3).
Si, après avoir introduit la poursuite, l'institution supplétive rend une décision sur le fond et prononce elle-même la mainlevée définitive de l'opposition formée par l'employeur, elle doit ensuite requérir la continuation de la poursuite (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 116
A. Par décision de la Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande (ci-après: la Fondation ou l'institution supplétive) du 23 juin 2005, Y. a été affilié d'office, en tant qu'employeur, à l'institution supplétive LPP avec effet rétroactif au 1er décembre 2003, conformément à l'art. 11 LPP.
La Fondation a adressé à Y., le 4 octobre 2005, une facture/bordereau de contributions d'un montant de 7'452 fr. Le 24 novembre suivant, elle a requis l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest de notifier à celui-ci un commandement de payer la somme de 7'452 fr. avec intérêts à 6 % l'an dès le 30 octobre 2005 et de 100 fr. sans intérêts. La cause de l'obligation indiquée était "solde du compte courant prime au 29.10.2005" et "frais de contentieux". Le commandement de payer (poursuite n° x) a été notifié le 3 janvier 2006; le poursuivi y a fait opposition. Par courrier du 24 janvier 2006, la Fondation l'a invité à justifier celle-ci par écrit.
Le 15 février 2006, la Fondation a rendu une décision selon laquelle le poursuivi, désigné comme "l'employeur", était son débiteur des montants susmentionnés et a levé l'opposition au commandement de payer. Selon une attestation du 3 mai 2006, aucun recours n'a été formé devant la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité.
B. Le 17 mai 2006, la Fondation a requis le Juge de paix du district de Lausanne de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition. Elle a produit le commandement de payer, la décision du 15 février 2006 et l'attestation de la Commission fédérale de recours du 3 mai 2006.
Le Juge de paix a rejeté la requête par décision du 26 juin 2006, faute d'identité entre le titre invoqué dans le commandement de payer et le titre produit à l'appui de la requête.
Statuant le 8 mars 2007, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par la Fondation et maintenu le prononcé entrepris.
C. Contre cet arrêt, la Fondation exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à sa réforme en ce sens que la mainlevée au commandement de payer est accordée pour les montants susmentionnés, ainsi que pour les frais du commandement de payer par 107 fr. 75.
Par arrêt du 13 décembre 2007, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 I 206 consid. 2 p. 210; ATF 133 II 249 consid. 1.1 p. 251, ATF 133 II 439 consid. 2 p. 441).
1.1 La décision rendue en matière de mainlevée - définitive ou provisoire - de l'opposition est une décision finale au sens de l'art. 90 LTF puisqu'elle met fin à l'instance. Elle peut faire l'objet du recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. a LTF) lorsque la valeur litigieuse atteint au moins 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF; ATF 133 III 399 consid. 1.3 p. 399/400) ou, exceptionnellement et pour autant que cela soit démontré (art. 42 al. 2 LTF), lorsqu'elle soulève une question juridique de principe (art. 74 al. 2 let. a LTF).
1.2 La notion de question juridique de principe doit être interprétée de manière restrictive. En particulier, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application des principes jurisprudentiels à un cas d'espèce, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (ATF 133 III 493 consid. 1.2 p. 496).
D'après la jurisprudence, l'institution supplétive ne peut pas rendre une décision et lever l'opposition formée par l'employeur à la poursuite qui tend au paiement des cotisations; elle doit agir par la voie de l'action (administrative) et, ensuite, suivre la voie ordinaire de la poursuite, comme cela vaut, en général, pour tout autre sujet de droit privé (ATF 118 III 13 consid. 3 p. 15; ATF 115 III 95 ss; ATF 115 V 375 ss). La loi sur la prévoyance professionnelle ayant été modifiée le 3 octobre 2003, avec entrée en vigueur le 1er janvier 2005, le point de savoir si l'institution supplétive peut rendre une décision levant l'opposition nécessite un réexamen à la lumière des nouvelles dispositions légales, ce d'autant que les jurisprudences cantonales vont dans des sens opposés. De surcroît, la solution de cette question revêt une grande importance pratique dès lors qu'elle doit fixer le déroulement de la procédure de poursuite dans des affaires qui relèvent de l'administration de masse. L'institution supplétive recourante a d'ailleurs déjà introduit quatre recours identiques contre quatre arrêts de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois du 8 mars 2007, rendus sur quatre requêtes de mainlevée définitive à l'encontre de quatre employeurs poursuivis pour des cotisations impayées et posant la même question juridique. Enfin, dès lors que l'institution supplétive ne peut se permettre d'attendre que les cotisations impayées par un seul employeur atteignent 30'000 fr., la poursuite porte forcément toujours sur un montant inférieur et, partant, la valeur litigieuse minimale prévue à l'art. 74 al. 1 let. b LTF ne peut jamais être atteinte. Pour ces trois raisons, il y a donc lieu d'admettre l'existence d'une question juridique de principe au sens de l'art. 74 al. 2 let. a LTF.
1.3 Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la partie qui a succombé devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF), contre une décision prise sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF), le recours en matière civile est aussi recevable au regard de ces dispositions.
(...)
3. Il s'impose d'examiner d'abord si l'institution supplétive a la faculté de lever elle-même l'opposition.
3.1 Sous l'empire de l'ancien droit, le Tribunal fédéral avait jugé que l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle - dont la créance a sa cause juridique dans le droit public (ATF 118 III 13 consid. 3 p. 15/16) - ne pouvait pas, puisqu'elle ne disposait pas d'un pouvoir de décision pour la perception de cotisations, invoquer la jurisprudence relative aux caisses-maladie (ATF 107 III 60) pour lever elle-même l'opposition formée par l'employeur à la poursuite tendant au paiement de cotisations; elle devait d'abord intenter action (administrative) et, ensuite, suivre la voie ordinaire de la poursuite (ATF 118 III 13; ATF 115 III 95; ATF 115 V 375 précités). Depuis le 1er janvier 2005, le nouvel art. 60 al. 2bis LPP prévoit que l'institution supplétive peut rendre des décisions afin de remplir les obligations prévues à l'art. 60 al. 2 let. a et b et à l'art. 12 al. 2 LPP; ces décisions sont assimilables à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 LP.
3.2 Bien que le texte légal ne le précise pas expressément, contrairement à d'autres dispositions plus explicites (art. 69 al. 1, 3 et 4 de la loi sur la TVA [LTVA; RS 641.20]), l'institution supplétive qui a la compétence de rendre une décision sur le fond dispose également de celle de lever l'opposition du débiteur au commandement de payer. Ce pouvoir découle déjà de l'art. 79 al. 1 LP, dont la teneur a été précisée par la modification du 16 décembre 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997. En prévoyant que le créancier agit "par la voie de la procédure ordinaire ou administrative", cette disposition prescrit que le litige sur le fondement matériel de la créance qui fait l'objet de la poursuite ne doit pas être porté devant le juge cantonal de l'exécution forcée - c'est-à-dire selon procédure sommaire et incidente de mainlevée -, mais devant l'autorité matériellement compétente, à savoir soit le juge civil ordinaire, soit l'autorité ou le tribunal administratif. De surcroît, lorsque l'art. 79 al. 1 LP précise que la continuation de la poursuite ne peut être requise "qu'en se fondant sur une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition", il autorise clairement le juge civil ordinaire ou l'autorité, respectivement le tribunal administratif, à lever l'opposition, de façon à ce qu'il ne soit pas nécessaire - sous réserve des cas visés par l'art. 79 al. 2 LP - de recourir encore à la procédure cantonale (sommaire) de mainlevée (arrêt K 40/99 du 25 juin 1999, consid. 2c-2d). Tel était déjà le sens donné par la jurisprudence à l'ancien art. 79 al. 1 LP (ATF 107 III 60 consid. 3 p. 65; ATF 119 V 329 consid. 2b p. 331; arrêt B.150/1994 du 18 juillet 1994, consid. 3a). La compétence de prononcer la mainlevée reconnue au juge civil saisi de l'action en reconnaissance de dette doit être également reconnue aux autorités ou aux tribunaux administratifs lorsque le droit fédéral ou cantonal attribue force exécutoire, au sens de l'art. 80 LP (sur cette notion, cf. ATF 131 III 87 consid. 3.2 p. 89), à leurs décisions portant sur le paiement d'une somme d'argent (ATF 107 III 60 consid. 3 p. 65); demeurent réservées les exceptions que le débiteur peut soulever contre une décision rendue dans un autre canton que celui du for de la poursuite, conformément à l'art. 79 al. 2 LP. Il n'existe aucun motif de leur dénier cette compétence. L'assimilation des prononcés administratifs aux jugements civils, lorsqu'ils sont rendus sur opposition à la poursuite, se justifie d'autant plus que la loi l'impose lorsque ces titres sont antérieurs au commandement de payer (art. 80 al. 1 LP; ATF 107 III 60 consid. 3 p. 66).
Certes, ce pouvoir permet à l'administration de lever l'opposition au commandement de payer dans la poursuite qu'elle a elle-même requise contre un particulier, ce qui, pour certains auteurs, violerait le principe selon lequel nul ne peut être à la fois juge et partie. Le législateur a toutefois reconnu expressément ce privilège aux autorités administratives lors de la révision de la LP de 1997, par l'adjonction, à l'art. 79 LP, de la voie "administrative", ainsi que lors de l'adoption de lois spéciales. Le Tribunal fédéral a pris acte de cette volonté du législateur, exprimée à réitérées reprises (ATF 130 III 524; ATF 128 III 39; ATF 119 V 329 consid. 2b p. 331; ATF 107 III 60 consid. 3 p. 64/66). L'accès à un tribunal indépendant et impartial, garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH, est sauvegardé par la possibilité pour le débiteur de recourir auprès d'une autorité judiciaire contre la décision administrative de première instance (ATF 121 V 109 consid. 3c p. 111/112). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence (dans ce sens: DOMINIK GASSER, Rechtsöffnung im Verwaltungsverfahren, in Revue suisse de droit de procédure civile et d'exécution forcée [PCEF] 2005 p. 183 ss, 184; STAEHELIN, in Basler Kommentar, n. 14 ad art. 79 LP).
En conclusion, l'institution supplétive - qui est une autorité administrative au sens de l'art. 1 al. 2 let. e PA (art. 54 al. 4 LPP) - et les autorités de recours qui sont habilitées à rendre des décisions en vertu de l'art. 60 al. 2bis LPP sont des instances administratives selon l'art. 79 al. 1, 1re phrase, LP et ont la compétence, non seulement, de rendre une décision en matière de cotisations, mais aussi d'écarter l'opposition pour permettre la continuation de la poursuite, comme l'exige expressément l'art. 79 al. 1, 2e phrase, LP.
4. En ce qui concerne le déroulement de la poursuite, il convient de préciser ce qui suit.
4.1 Le droit suisse admet que l'on puisse poursuivre une personne même pour des créances qui ne se basent sur aucun jugement, sur aucun document public, pas même sur un titre privé; le complément nécessaire d'un droit de poursuite aussi étendu est la possibilité pour le poursuivi de faire opposition (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 p. 141). Le créancier qui entend procéder au recouvrement de sa créance de droit public - comme d'ailleurs d'une créance de droit civil - peut donc choisir entre, premièrement, agir pour obtenir d'abord un jugement condamnant au paiement de sa créance et introduire ensuite la poursuite, ou, deuxièmement, requérir en premier lieu la poursuite puis, en cas d'opposition du débiteur, agir par la voie de la procédure administrative - de la procédure civile ordinaire pour une créance de droit civil - pour faire reconnaître son droit.
4.1.1 S'il adopte la première manière d'agir, partant s'il introduit la poursuite alors qu'il est déjà en possession d'un jugement exécutoire valant titre de mainlevée au sens de l'art. 80 LP, le créancier doit requérir la levée définitive de l'opposition au commandement de payer formée par le débiteur auprès du juge de la mainlevée du canton où a lieu la poursuite, conformément à l'art. 80 al. 1 LP. Le débiteur peut alors opposer les exceptions prévues par l'art. 81 LP.
4.1.2 Selon le second mode de procéder, donc s'il requiert la poursuite sans être en possession d'un titre de mainlevée et que le débiteur forme opposition au commandement de payer, le créancier qui veut continuer la poursuite doit agir par la voie de la procédure administrative pour faire reconnaître son droit, conformément à l'art. 79 al. 1 LP. Si la loi l'y autorise, l'autorité administrative créancière doit ainsi rendre une décision condamnant le débiteur à lui payer une somme d'argent, et lever elle-même l'opposition au commandement de payer. La continuation de la poursuite ne peut en effet être requise que sur la base d'une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition (art. 79 al. 1, 2e phrase, LP). Cette procédure administrative revêt la même double fonction que le procès civil en reconnaissance de dette pour les créances de droit civil, dans lequel le juge civil statue sur le fond et sur la levée de l'opposition (ATF 107 III 60 consid. 3 p. 65). La décision de l'autorité administrative de première instance peut évidemment faire l'objet de recours, selon les dispositions topiques applicables.
Si, alors même qu'elle en a le pouvoir, l'institution supplétive omet de lever l'opposition lorsqu'elle rend sa décision sur le fond, elle ne pourra pas requérir directement la continuation de la poursuite, l'art. 79 al. 1, 2e phrase, LP exigeant pour ce faire "une décision passée en force qui écarte expressément l'opposition". La créancière sera alors contrainte de suivre la voie de la procédure cantonale (sommaire) de mainlevée et ne pourra requérir la continuation de la poursuite que lorsqu'elle aura obtenu la mainlevée définitive de l'opposition. Car, d'une part, l'autorité administrative ne peut exercer sa compétence relevant de l'exécution forcée que si elle statue en même temps sur le fond; d'autre part, l'autorité de la chose jugée de sa décision sur le fond lui interdit de revenir sur celle-ci pour la confirmer et lever l'opposition. Il y a encore lieu de préciser que lorsque la décision est rendue par une autorité administrative d'un autre canton, l'office des poursuites doit, dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, assigner au débiteur un délai de 10 jours pour soulever les exceptions prévues à l'art. 81 al. 2 LP, le créancier devant, le cas échéant, requérir une décision du juge de la mainlevée du for de la poursuite (art. 79 al. 1 LP; ATF 128 III 246 consid. 2-3 p. 247 ss).
Contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, il n'est donc ni nécessaire, ni même possible que la décision sur le fond soit rendue avant la notification du commandement de payer. Il découle de la faculté pour le créancier de requérir la poursuite sans être en possession d'un titre exécutoire, et du déroulement de la poursuite qui s'ensuit, que la cause de l'obligation indiquée dans le commandement de payer n'est pas formellement identique à celle figurant dans la réquisition de continuer la poursuite; mais il s'agit bien matériellement de la même créance, seule la preuve de celle-ci étant différente.
4.2 En l'occurrence, l'institution supplétive a choisi le second mode de procéder et a introduit la poursuite en se fondant sur sa facture/ bordereau de contributions du 29 septembre 2005. Le poursuivi ayant fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié par l'office des poursuites, l'institution supplétive a rendu, le 15 février 2006, une décision sur le fond - portant condamnation du débiteur à payer, en tant qu'employeur, les sommes de 7'452 fr. avec intérêts à 6 % et de 100 fr. sans intérêts - et levant l'opposition au commandement de payer n° x à concurrence de ces montants. Conformément à l'art. 79 al. 1, 2e phrase, LP, la Fondation devait ensuite requérir la continuation de la poursuite en déposant auprès de l'office des poursuites la réquisition de continuer la poursuite idoine (Formule n° 4), accompagnée de l'attestation de force exécutoire du 3 mai 2006. Il s'ensuit que la requête de mainlevée de l'opposition que l'institution supplétive a adressée au Juge de paix le 17 mai 2006 aurait dû être déclarée irrecevable, au motif que la mainlevée définitive de l'opposition était déjà en force.
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Art. 74 cpv. 2 lett. a LTF; art. 79 cpv. 1 e art. 80 LEF; ammissibilità di un ricorso in materia civile: questione di diritto di importanza fondamentale; competenza dell'istituto collettore LPP in materia di rigetto dell'opposizione; svolgimento della procedura esecutiva. Questione di diritto di importanza fondamentale ammessa nella fattispecie (consid. 1.2).
L'istituto collettore che ha la competenza di emanare una decisione in materia di contributi può ugualmente rigettare l'opposizione del debitore al precetto esecutivo (consid. 3).
L'istituto collettore, che dopo aver introdotto l'esecuzione emana una decisione sul merito e pronuncia il rigetto definitivo dell'opposizione interposta dal datore di lavoro, deve poi chiedere il proseguimento dell'esecuzione (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 123
A. A la requête de la Compagnie Noga d'Importation et d'Exportation SA (ci-après: Noga), l'Office des poursuites de Genève (ci-après: l'Office) a notifié, le 27 février 2003, à la Fédération de Russie un commandement de payer (poursuite n° 03 116062 A) en recouvrement de 1'185'600'000 fr. plus intérêts à 5 % dès le 31 juillet 2002, correspondant à la contre-valeur de 800'000'000 USD dus en vertu d'un Protocole d'accord conclu entre les parties le 31 juillet 2002. Cet acte de poursuite a été frappé d'opposition.
Par jugement du 7 juillet 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition.
Le 30 juillet 2003, la Fédération de Russie a soumis le litige à la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, conformément au Protocole d'accord du 31 juillet 2002.
Par courriers des 18 août 2003 et 2 octobre 2003, la Fédération de Russie a retiré l'appel qu'elle avait interjeté contre le jugement de mainlevée provisoire ainsi que l'action en libération de dette qu'elle avait introduite devant le Tribunal de première instance.
B.
B.a Le 12 septembre 2005, Noga a adressé à l'Office une réquisition de continuer la poursuite n° 03 116062 A et de procéder à une saisie définitive, ainsi qu'une réquisition de convertir en saisie définitive le séquestre n° 03 070378 G, ordonné le 22 décembre 2003 sur les avoirs de la Fédération de Russie auprès de CIM Banque et d'UBS SA, et validé par la poursuite n° 03 116062 A.
Le 3 novembre 2005, l'Office a signifié à IATA International Air Transport Association à Genève (ci-après: IATA) qu'il saisissait en ses mains tous les biens, actifs, actions, titres au porteur, obligations, etc. qu'elle pourrait détenir pour le compte de la Fédération de Russie en son nom propre ou comme ayant droit économique par le truchement de personnes physiques et morales et toute créance dont la Fédération de Russie serait titulaire à son égard en son nom propre ou comme ayant droit économique par le truchement de personnes physiques ou morales, à quelque titre que ce soit, à concurrence de 1'378'594'263 fr.
Le 28 novembre 2005, Moscow Center for Automated Air Traffic Control (ci-après: MAATC), qui revendique la propriété des avoirs saisis en mains de IATA, a porté plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission de surveillance) contre l'avis de saisie du 3 novembre 2005, pour violation des art. 89 ss LP et de l'art. 92 al. 2 ch. 11 LP.
B.b Parallèlement, le 24 novembre 2005, la Fédération de Russie a saisi la Commission de surveillance d'une dénonciation et, à titre subsidiaire, d'une plainte contre la décision de l'Office de donner suite aux réquisitions de continuer la poursuite. Par décision du 9 mars 2006, la Commission de surveillance a rejeté tant la dénonciation que la plainte.
Contre cette décision, la Fédération de Russie a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral et un recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
Par ordonnance du 5 avril 2006, la Commission de surveillance a suspendu la procédure de plainte formée par MAATC jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral sur les recours interjetés par la Fédération de Russie.
Par arrêt du 21 septembre 2006, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public; le même jour, la Chambre des poursuites et des faillites a partiellement admis le recours et réformé la décision attaquée en ce sens que les réquisitions de continuer la poursuite n° 03 116062 A ont été rejetées et que la saisie opérée auprès de CIM Banque et d'UBS SA demeurait provisoire (arrêt 7B.55/2006).
C. A la suite de ces arrêts, la Commission de surveillance a repris la procédure de plainte déposée par MAATC. Par décision du 14 décembre 2006, elle a rejeté la plainte et a précisé que, conformément à l'arrêt de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral du 21 septembre 2006, la saisie opérée en mains de IATA demeurait provisoire.
D. Contre cette décision, MAATC forme un recours auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral; elle conclut principalement à la constatation de la nullité de la décision du 14 décembre 2006, subsidiairement à son annulation et à la libération des avoirs saisis, plus subsidiairement à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause à la Commission de surveillance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint tout d'abord d'une "application erronée des art. 89 ss LP"; elle soutient en substance qu'elle est une personne morale distincte de la Fédération de Russie et que seuls les biens appartenant juridiquement à cet Etat pourraient être saisis, à l'exclusion de ceux dont il ne serait au mieux que l'ayant droit économique.
4.1 Il découle des art. 95 al. 3 et 106 al. 1 LP qu'il est possible de saisir les biens que le débiteur désigne comme appartenant à un tiers et ceux que des tiers revendiquent, à titre de propriété, de gage ou d'un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution. En principe, la saisie de ces biens n'est possible qu'en dernier lieu, lorsque les autres biens saisissables sont insuffisants pour couvrir la créance; l'autorité cantonale a démontré que cette condition était réalisée et la recourante ne le conteste pas. Au surplus, l'ordre prévu à l'art. 95 LP n'est qu'une directive adressée à l'office (ATF 115 III 45 consid. 3a p. 50), lequel peut s'en écarter lorsque les circonstances le justifient (art. 95 al. 4bis LP).
4.2 Les règles de la saisie n'obligent pas l'office à refuser la mise sous main de justice d'un bien tant que son appartenance au débiteur n'est pas rendue vraisemblable; au contraire, l'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare propriété de son débiteur, à moins que les droits préférables d'un tiers ne puissent d'emblée être établis de manière indiscutable; des doutes ou des litiges sur la propriété des choses ou des droits à saisir n'entraînent pas la nullité de la mesure, mais obligent uniquement l'office à ouvrir une procédure en revendication au sens des art. 106 à 109 LP (ATF 107 III 33 consid. 5 p. 38 s. et les références; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, tome II, n. 54 ad art. 95 LP). En pratique, l'office ne saisit de tels biens que s'il acquiert la conviction qu'ils appartiennent au poursuivi ou si leur condition juridique apparaît incertaine ou si le poursuivant le requiert expressément et rend vraisemblable que les présomptions de propriété peuvent être renversées (ATF 132 III 281 consid. 2.2 p. 284 et les références). L'office ne doit procéder qu'à un examen sommaire sans se prononcer sur l'existence des droits invoqués à l'appui des diverses revendications (GILLIÉRON, loc. cit.). Il doit toutefois saisir en premier lieu les biens dont la revendication paraît la moins fondée (ATF 120 III 49 consid. 2a p. 51).
Dans ce domaine, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 132 III 281 consid. 2.1 p. 283 s.; GILLIÉRON, op. cit., n. 61 ad art. 95 LP); il n'intervient donc que si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte ou n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes, n'a pas usé de critères objectifs, a rendu une décision déraisonnable, contraire au bon sens ou heurtant le but de la procédure de poursuite, voire arbitraire (ATF 130 III 90 consid. 1 p. 92 et les références).
4.3 En l'espèce, l'autorité cantonale s'est fondée sur un avis de droit, produit par Noga, selon lequel la recourante est une entité gouvernementale subordonnée à l'Etat russe, dont les actifs qui lui sont confiés sont considérés comme propriété de l'Etat en vertu du droit russe. La Commission de surveillance en a déduit que, malgré les trois avis de droit en sens contraire produits par la plaignante, les fonds saisis ne paraissaient pas appartenir manifestement à la plaignante; la saisie - provisoire - était donc possible en application de l'art. 95 al. 3 LP.
Dans sa réponse, la Fédération de Russie fait observer que l'avis de droit produit par la recourante émane d'un avocat appartenant au cabinet habituellement mandaté par Noga en Russie, que celui-ci, contrairement aux auteurs des avis de droit en sens contraire, n'est pas spécialiste en droit aérien et que son avis est lacunaire. Ces allégations, qui reposent sur des faits ne ressortant pas des constatations de l'autorité cantonale, ne sauraient être prises en considération (art. 63 al. 2 OJ applicable par analogie en vertu de l'art. 81 OJ). Au demeurant, de la simple lecture des statuts de la recourante, selon la traduction qu'elle en a elle-même fournie, il ressort qu'elle est une "personne morale ayant la forme juridique d'une entreprise d'Etat qui fait partie de la propriété fédérale de la Fédération de Russie" (art. 1.3) et que son patrimoine constitue "une propriété fédérale mise à la disposition de l'entreprise" qui a certes le droit d'en jouir sans restriction dans le cadre de son activité économique (art. 3.2), mais ne peut en disposer que dans certaines limites légales ou conventionnelles (art. 3.4).
La recourante peut ainsi revêtir l'apparence d'une émanation de l'Etat russe. L'obligation d'instruire des autorités de poursuite ne saurait aller au-delà. En l'état, la condition juridique des biens saisis apparaissant incertaine, la saisie des biens revendiqués par la recourante est conforme au droit fédéral (consid. 4.2 ci-dessus).
4.4 C'est en vain que la recourante se prévaut de principes jurisprudentiels et doctrinaux relatifs aux mesures d'exécution forcée sur des biens détenus par des tiers à titre fiduciaire ou dont le débiteur ne serait que l'ayant droit économique. En effet, pour admettre la saisie, l'autorité cantonale ne s'est pas référée à ces notions; elle s'est au contraire exclusivement fondée sur les affirmations de la poursuivante et un avis de droit qui tendaient à établir la propriété juridique de la Fédération de Russie sur les biens mis sous main de justice.
5. La recourante prétend ensuite que, à supposer que les biens saisis appartiennent à l'Etat russe, ils sont insaisissables en vertu de l'immunité d'exécution consacrée à l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP.
5.1 L'immunité d'exécution relève du droit international public, réservé par l'art. 30a LP. Cette réserve concerne en effet tant les traités internationaux que les principes non écrits du droit des gens comme celui de l'immunité (FF 1991 III 50).
La Convention européenne sur l'immunité des Etats conclue à Bâle le 16 mai 1972 (RS 0.273.1), a été ratifiée par la Suisse le 6 juillet 1982, mais ni signée ni ratifiée par la Russie. Le Tribunal fédéral a jugé que la plus grande réserve s'imposait quant à l'application, à titre de droit coutumier, de cette Convention à des Etats non-parties, cela même pour de simples références aux solutions retenues (ATF 120 II 400 consid. 3d p. 405; FAVRE, L'immunité de juridiction et d'exécution dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in Festschrift Hans Peter Walter, Berne 2005, p. 476). C'est donc en vertu des principes généraux du droit des gens qu'il convient d'examiner le moyen dont se prévaut la recourante.
Ces principes ont été codifiés dans la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (ci-après: Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats), adoptée par l'Assemblée générale le 2 décembre 2004. Cette Convention n'est pas encore en vigueur, mais elle a été signée par la Suisse le 19 septembre 2006 et par la Russie le 1er décembre 2006; elle se veut la codification de la coutume internationale en matière d'immunités (cf. CANDRIAN, La Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, SJ 2006 II p. 95, 97).
5.2 La pratique suisse déduite du droit des gens pose trois conditions cumulatives à l'exécution forcée sur les biens d'un Etat étranger (cf. Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, Lettre du Département fédéral de justice et police du 8 juillet 1986 aux gouvernements cantonaux, BlSchK 1986 p. 234 ss; OCHSNER, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 181-184 ad art. 92 LP).
5.2.1 Tout d'abord, la prétention du poursuivant doit être liée à l'activité iure gestionis et non iure imperii de l'Etat poursuivi. Il s'agit de savoir si l'acte qui fonde la créance litigieuse relève, non de la puissance publique, mais d'un rapport juridique qui s'inscrit dans une activité économique privée, l'Etat étranger intervenant au même titre qu'un particulier (cf. ATF 130 III 136 consid. 2.1 p. 141 s. et les références). Le critère déterminant est la nature intrinsèque de l'opération envisagée et non le but poursuivi (ATF 130 III 136 consid. 2.1 p. 141 s.; ATF 113 Ia 172 consid. 2 p. 175 s.).
En l'espèce, la créance litigieuse est fondée sur le Protocole d'accord du 31 juillet 2002, dont l'Etat russe "reconnaît expressément la nature privée et commerciale (...)" (ch. 5.3). La recourante ne prétend d'ailleurs pas que le rapport de droit qui fonde la créance litigieuse serait un acte iure imperii. La condition relative à la nature de la créance litigieuse est ainsi remplie.
5.2.2 La prétention déduite en poursuite doit ensuite être issue d'un rapport de droit qui présente un rattachement suffisant avec la Suisse (Binnenbeziehung). Ce lien est suffisant lorsque le rapport d'obligation est né en Suisse ou qu'il doit y être exécuté, ou lorsque l'Etat étranger a procédé en Suisse à des actes qui sont propres à créer un lieu d'exécution; il est insuffisant s'il résulte de la seule localisation des biens du débiteur en Suisse ou du seul fait que la créance a été constatée par un tribunal arbitral qui a son siège en Suisse (ATF 106 Ia 142 consid. 5 p. 149/150 et les arrêts cités; Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, BlSchK 1986 p. 236; EGLI, L'immunité de juridiction et d'exécution des Etats étrangers et de leurs agents dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 208 s.).
En l'espèce, le Protocole d'accord a été conclu et signé à Genève où le créancier a son siège; il n'est donc pas nécessaire de rechercher le lieu d'exécution d'une créance d'argent selon le droit luxembourgeois élu par les parties. La condition du lien suffisant avec la Suisse est ainsi également remplie.
5.2.3 Enfin, les biens saisis en Suisse ne doivent pas être affectés à des tâches incombant à l'Etat comme détenteur de la puissance publique. Cette condition, qui appartient aux règles du droit des gens (cf. GILLIÉRON, op. cit., n. 205 ad art. 92 LP; également art. 19 let. c de la Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats), est consacrée expressément à l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP.
La notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique doit être interprétée de façon large (ATF 112 Ia 148 consid. 5a p. 154; OCHSNER, op. cit., n. 185 ad art. 92 LP; EGLI, op. cit., p. 211). Elle comprend en tous les cas les biens des missions diplomatiques protégés de façon absolue par l'art. 22 al. 3 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (RS 0.191.01). En revanche, les liquidités, en espèces ou créances contre une banque, ne peuvent être soustraites à la saisie que si elles ont été clairement affectées à des buts concrets d'utilité publique, ce qui suppose leur séparation des autres biens (ATF 111 Ia 62 consid. 7b p. 65 s.; FAVRE, op. cit., p. 483).
En l'espèce, la recourante considère que ses activités relèvent d'une prérogative de la souveraineté de l'Etat et que les actifs saisis sont des taxes qui servent à l'intérêt public, au même titre que les redevances perçues par Billag SA pour la Suisse. On relèvera à ce stade que, lorsqu'il s'agissait d'établir son droit de propriété exclusif sur les biens saisis, la recourante prétendait au contraire que les recettes perçues étaient le résultat de contrats de droit privé conclus avec les transporteurs aériens et que, dans le cadre de cette perception, elle était indépendante de l'Etat russe, dont elle était un contribuable autonome. L'autorité cantonale a laissé ouverte la question de l'affectation des biens saisis; elle a fondé l'essentiel de son raisonnement sur la renonciation à l'immunité par la Fédération de Russie.
5.3 Le Protocole d'accord du 31 juillet 2002 comprend en effet une clause n° 5.3, rédigée comme suit: "En conséquence, le Gouvernement [de la Fédération de Russie] reconnaît expressément la nature privée et commerciale du présent protocole d'accord et renonce expressément et sans réserves à toutes immunités de juridiction et/ ou d'exécution dont il pourrait être bénéficiaire". Seule la version française fait foi (clause n° 7).
5.3.1 La renonciation par un Etat à son immunité d'exécution est possible, en tous les cas si elle est expresse (KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Berne 1998, p. 440 s.), ce qui est le cas en l'espèce. La Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats prévoit également la faculté de renoncer à l'immunité d'exécution, notamment par contrat écrit (art. 19 let. a ch. ii).
L'autorité cantonale a considéré que, en l'espèce, la clause de renonciation était suffisamment claire et explicite pour permettre la saisie de tous les biens, qu'ils soient affectés à des activités iure gestionis ou iure imperii.
5.3.2 La recourante prétend que cette clause ne doit pas être interprétée de façon littérale; la reconnaissance du caractère privé et commercial du litige impliquerait au contraire que la renonciation à l'immunité ne concerne que certains avoirs utilisés iure gestionis. Elle invoque à cet égard la prise de position du Département fédéral des affaires étrangères dans l'affaire de la saisie des tableaux prêtés à la Fondation Pierre Gianadda par le Musée national des Beaux-Arts Pouchkine de Moscou, prise de position qui se fondait sur un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 10 août 2000.
Dans cet arrêt, la Cour d'appel de Paris a déclaré nulle la saisie, à la demande de Noga, de comptes ouverts au nom de l'Ambassade de la Fédération de Russie en France, de la Représentation commerciale de la Fédération de Russie en France et de la Délégation Permanente de la Fédération de Russie auprès de l'Unesco. La Cour d'appel a considéré que la seule mention, dans les contrats litigieux, que "l'emprunteur renonce à tout droit d'immunité relativement à l'application de la sentence arbitrale rendue à son encontre en relation avec le présent contrat" ne manifestait pas la volonté non équivoque de l'Etat russe de renoncer, en faveur de son cocontractant, personne morale de droit privé, à se prévaloir de l'immunité diplomatique d'exécution et d'accepter que cette société commerciale puisse, le cas échéant, entraver le fonctionnement et l'action de ses ambassades et représentations à l'étranger (Cour d'appel de Paris, 1re Chambre, section A, arrêt n° 287 du 10 août 2000, Société Noga v. Fédération de Russie, reproduit in Bulletin ASA 2000 p. 610 ss, spéc. p. 620).
Dans le cadre de la saisie des tableaux prêtés à la Fondation Pierre Gianadda, le Département fédéral des affaires étrangères a considéré que, lors de la conclusion du Protocole du 31 juillet 2002, les parties connaissaient la portée de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris et qu'elles acceptaient ainsi implicitement que la renonciation aux immunités portât exclusivement sur les biens affectés à des activités iure gestionis. Cette interprétation n'a toutefois été mentionnée que subsidiairement, l'argumentation du Département fédéral des affaires étrangères reposant en l'espèce principalement sur le statut particulier des biens culturels saisis.
La recourante estime néanmoins que cette interprétation restrictive de la clause de renonciation doit également prévaloir dans la présente affaire.
5.3.3 Contrairement à ce qu'affirme le Département fédéral des affaires étrangères, il ne ressort pas de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris que, en vertu des règles générales du droit international public, les renonciations aux immunités ne peuvent porter que sur des biens affectés à des activités iure gestionis. Le cas tranché par cette Cour est distinct de celui de la présente espèce, en ce qu'il concerne des biens de missions diplomatiques régis par la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, traité sur lequel la Cour d'appel a fondé l'essentiel de son raisonnement. La Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats consacre d'ailleurs également le statut particulier de ces avoirs de même que celui des biens à caractère militaire, culturel ou scientifique ou ceux appartenant aux banques centrales des Etats (art. 21 par. 1), qui peuvent néanmoins faire l'objet d'une clause de renonciation (art. 21 par. 2). De même, le droit suisse reconnaît que, en application de la Convention de Vienne, les biens de l'Etat étranger utilisés pour sa légation justifient une retenue particulière quant à leur éventuelle saisie (cf. EGLI, op. cit., p. 212; OCHSNER, op. cit., n. 187 ad art. 92 LP; également Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, BlSchK 1986 p. 236 s.).
C'est donc la nature spéciale des biens saisis qui a justifié, pour la Cour d'appel de Paris, l'interprétation limitative de la clause de renonciation (cf. GAILLARD, Convention d'arbitrage et immunités de juridiction et d'exécution des Etats et des organisations internationales, in Bulletin ASA 2000 p. 481).
En l'espèce, la recourante ne soutient pas que les biens saisis seraient affectés à l'action et au fonctionnement des ambassades et représentations de la Fédération de Russie en Suisse. Il ne s'agit pas non plus, comme dans la saisie des tableaux du Musée national des Beaux-Arts Pouchkine de Moscou, de biens culturels protégés par le droit des gens ou la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels (LTBC; RS 444.1).
La recourante ne peut donc échapper à l'alternative suivante: soit les biens saisis relèvent de l'activité iure gestionis de l'Etat russe et la clause de renonciation est superflue faute d'immunité; soit il s'agit de biens de l'Etat affectés à l'exercice de la puissance publique, qui tombent sous le coup de la renonciation expresse du 31 juillet 2002. Elle ne saurait en particulier prétendre que la renonciation ne vise que des actes iure gestionis pour lesquels précisément aucune immunité n'existe. Cela reviendrait à priver la clause de renonciation de toute portée. Or, aux termes de celle-ci, la Fédération de Russie a "renoncé expressément" et "sans réserves" à "toutes immunités de juridiction et/ou d'exécution". Le cumul de ces expressions manifeste la volonté de donner à la clause de renonciation la plus large portée possible; partant, elle ne peut que viser les biens affectés à une activité iure imperii.
5.4 Pas plus que la Fédération de Russie, la recourante - qui prétend exercer une prérogative de la souveraineté de cet Etat - ne saurait se soustraire à l'exécution forcée, en invoquant une immunité à laquelle la bénéficiaire a expressément renoncé.
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Art. 92 Abs. 1 Ziff. 11, Art. 95 Abs. 3 und Art. 106 ff. SchKG; Pfändung von Vermögensgegenständen bei Zweifeln oder Streitigkeiten über ihr Eigentum; Zwangsvollstreckungsimmunität. Zweifel oder Eigentumsstreitigkeiten über die zu pfändenden Gegenstände oder Rechte haben nicht die Nichtigkeit der Pfändung zur Folge, sondern verpflichten das Amt einzig, das Widerspruchsverfahren im Sinn von Art. 106 bis 109 SchKG einzuleiten (E. 4).
Prinzip der Zwangsvollstreckungsimmunität (E. 5.1). Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung über Vermögenswerte eines ausländischen Staates (E. 5.2). Tragweite einer Immunitätsverzichtsklausel (E. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 123
A. A la requête de la Compagnie Noga d'Importation et d'Exportation SA (ci-après: Noga), l'Office des poursuites de Genève (ci-après: l'Office) a notifié, le 27 février 2003, à la Fédération de Russie un commandement de payer (poursuite n° 03 116062 A) en recouvrement de 1'185'600'000 fr. plus intérêts à 5 % dès le 31 juillet 2002, correspondant à la contre-valeur de 800'000'000 USD dus en vertu d'un Protocole d'accord conclu entre les parties le 31 juillet 2002. Cet acte de poursuite a été frappé d'opposition.
Par jugement du 7 juillet 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition.
Le 30 juillet 2003, la Fédération de Russie a soumis le litige à la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, conformément au Protocole d'accord du 31 juillet 2002.
Par courriers des 18 août 2003 et 2 octobre 2003, la Fédération de Russie a retiré l'appel qu'elle avait interjeté contre le jugement de mainlevée provisoire ainsi que l'action en libération de dette qu'elle avait introduite devant le Tribunal de première instance.
B.
B.a Le 12 septembre 2005, Noga a adressé à l'Office une réquisition de continuer la poursuite n° 03 116062 A et de procéder à une saisie définitive, ainsi qu'une réquisition de convertir en saisie définitive le séquestre n° 03 070378 G, ordonné le 22 décembre 2003 sur les avoirs de la Fédération de Russie auprès de CIM Banque et d'UBS SA, et validé par la poursuite n° 03 116062 A.
Le 3 novembre 2005, l'Office a signifié à IATA International Air Transport Association à Genève (ci-après: IATA) qu'il saisissait en ses mains tous les biens, actifs, actions, titres au porteur, obligations, etc. qu'elle pourrait détenir pour le compte de la Fédération de Russie en son nom propre ou comme ayant droit économique par le truchement de personnes physiques et morales et toute créance dont la Fédération de Russie serait titulaire à son égard en son nom propre ou comme ayant droit économique par le truchement de personnes physiques ou morales, à quelque titre que ce soit, à concurrence de 1'378'594'263 fr.
Le 28 novembre 2005, Moscow Center for Automated Air Traffic Control (ci-après: MAATC), qui revendique la propriété des avoirs saisis en mains de IATA, a porté plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission de surveillance) contre l'avis de saisie du 3 novembre 2005, pour violation des art. 89 ss LP et de l'art. 92 al. 2 ch. 11 LP.
B.b Parallèlement, le 24 novembre 2005, la Fédération de Russie a saisi la Commission de surveillance d'une dénonciation et, à titre subsidiaire, d'une plainte contre la décision de l'Office de donner suite aux réquisitions de continuer la poursuite. Par décision du 9 mars 2006, la Commission de surveillance a rejeté tant la dénonciation que la plainte.
Contre cette décision, la Fédération de Russie a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral et un recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
Par ordonnance du 5 avril 2006, la Commission de surveillance a suspendu la procédure de plainte formée par MAATC jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral sur les recours interjetés par la Fédération de Russie.
Par arrêt du 21 septembre 2006, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public; le même jour, la Chambre des poursuites et des faillites a partiellement admis le recours et réformé la décision attaquée en ce sens que les réquisitions de continuer la poursuite n° 03 116062 A ont été rejetées et que la saisie opérée auprès de CIM Banque et d'UBS SA demeurait provisoire (arrêt 7B.55/2006).
C. A la suite de ces arrêts, la Commission de surveillance a repris la procédure de plainte déposée par MAATC. Par décision du 14 décembre 2006, elle a rejeté la plainte et a précisé que, conformément à l'arrêt de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral du 21 septembre 2006, la saisie opérée en mains de IATA demeurait provisoire.
D. Contre cette décision, MAATC forme un recours auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral; elle conclut principalement à la constatation de la nullité de la décision du 14 décembre 2006, subsidiairement à son annulation et à la libération des avoirs saisis, plus subsidiairement à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause à la Commission de surveillance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint tout d'abord d'une "application erronée des art. 89 ss LP"; elle soutient en substance qu'elle est une personne morale distincte de la Fédération de Russie et que seuls les biens appartenant juridiquement à cet Etat pourraient être saisis, à l'exclusion de ceux dont il ne serait au mieux que l'ayant droit économique.
4.1 Il découle des art. 95 al. 3 et 106 al. 1 LP qu'il est possible de saisir les biens que le débiteur désigne comme appartenant à un tiers et ceux que des tiers revendiquent, à titre de propriété, de gage ou d'un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution. En principe, la saisie de ces biens n'est possible qu'en dernier lieu, lorsque les autres biens saisissables sont insuffisants pour couvrir la créance; l'autorité cantonale a démontré que cette condition était réalisée et la recourante ne le conteste pas. Au surplus, l'ordre prévu à l'art. 95 LP n'est qu'une directive adressée à l'office (ATF 115 III 45 consid. 3a p. 50), lequel peut s'en écarter lorsque les circonstances le justifient (art. 95 al. 4bis LP).
4.2 Les règles de la saisie n'obligent pas l'office à refuser la mise sous main de justice d'un bien tant que son appartenance au débiteur n'est pas rendue vraisemblable; au contraire, l'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare propriété de son débiteur, à moins que les droits préférables d'un tiers ne puissent d'emblée être établis de manière indiscutable; des doutes ou des litiges sur la propriété des choses ou des droits à saisir n'entraînent pas la nullité de la mesure, mais obligent uniquement l'office à ouvrir une procédure en revendication au sens des art. 106 à 109 LP (ATF 107 III 33 consid. 5 p. 38 s. et les références; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, tome II, n. 54 ad art. 95 LP). En pratique, l'office ne saisit de tels biens que s'il acquiert la conviction qu'ils appartiennent au poursuivi ou si leur condition juridique apparaît incertaine ou si le poursuivant le requiert expressément et rend vraisemblable que les présomptions de propriété peuvent être renversées (ATF 132 III 281 consid. 2.2 p. 284 et les références). L'office ne doit procéder qu'à un examen sommaire sans se prononcer sur l'existence des droits invoqués à l'appui des diverses revendications (GILLIÉRON, loc. cit.). Il doit toutefois saisir en premier lieu les biens dont la revendication paraît la moins fondée (ATF 120 III 49 consid. 2a p. 51).
Dans ce domaine, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 132 III 281 consid. 2.1 p. 283 s.; GILLIÉRON, op. cit., n. 61 ad art. 95 LP); il n'intervient donc que si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte ou n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes, n'a pas usé de critères objectifs, a rendu une décision déraisonnable, contraire au bon sens ou heurtant le but de la procédure de poursuite, voire arbitraire (ATF 130 III 90 consid. 1 p. 92 et les références).
4.3 En l'espèce, l'autorité cantonale s'est fondée sur un avis de droit, produit par Noga, selon lequel la recourante est une entité gouvernementale subordonnée à l'Etat russe, dont les actifs qui lui sont confiés sont considérés comme propriété de l'Etat en vertu du droit russe. La Commission de surveillance en a déduit que, malgré les trois avis de droit en sens contraire produits par la plaignante, les fonds saisis ne paraissaient pas appartenir manifestement à la plaignante; la saisie - provisoire - était donc possible en application de l'art. 95 al. 3 LP.
Dans sa réponse, la Fédération de Russie fait observer que l'avis de droit produit par la recourante émane d'un avocat appartenant au cabinet habituellement mandaté par Noga en Russie, que celui-ci, contrairement aux auteurs des avis de droit en sens contraire, n'est pas spécialiste en droit aérien et que son avis est lacunaire. Ces allégations, qui reposent sur des faits ne ressortant pas des constatations de l'autorité cantonale, ne sauraient être prises en considération (art. 63 al. 2 OJ applicable par analogie en vertu de l'art. 81 OJ). Au demeurant, de la simple lecture des statuts de la recourante, selon la traduction qu'elle en a elle-même fournie, il ressort qu'elle est une "personne morale ayant la forme juridique d'une entreprise d'Etat qui fait partie de la propriété fédérale de la Fédération de Russie" (art. 1.3) et que son patrimoine constitue "une propriété fédérale mise à la disposition de l'entreprise" qui a certes le droit d'en jouir sans restriction dans le cadre de son activité économique (art. 3.2), mais ne peut en disposer que dans certaines limites légales ou conventionnelles (art. 3.4).
La recourante peut ainsi revêtir l'apparence d'une émanation de l'Etat russe. L'obligation d'instruire des autorités de poursuite ne saurait aller au-delà. En l'état, la condition juridique des biens saisis apparaissant incertaine, la saisie des biens revendiqués par la recourante est conforme au droit fédéral (consid. 4.2 ci-dessus).
4.4 C'est en vain que la recourante se prévaut de principes jurisprudentiels et doctrinaux relatifs aux mesures d'exécution forcée sur des biens détenus par des tiers à titre fiduciaire ou dont le débiteur ne serait que l'ayant droit économique. En effet, pour admettre la saisie, l'autorité cantonale ne s'est pas référée à ces notions; elle s'est au contraire exclusivement fondée sur les affirmations de la poursuivante et un avis de droit qui tendaient à établir la propriété juridique de la Fédération de Russie sur les biens mis sous main de justice.
5. La recourante prétend ensuite que, à supposer que les biens saisis appartiennent à l'Etat russe, ils sont insaisissables en vertu de l'immunité d'exécution consacrée à l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP.
5.1 L'immunité d'exécution relève du droit international public, réservé par l'art. 30a LP. Cette réserve concerne en effet tant les traités internationaux que les principes non écrits du droit des gens comme celui de l'immunité (FF 1991 III 50).
La Convention européenne sur l'immunité des Etats conclue à Bâle le 16 mai 1972 (RS 0.273.1), a été ratifiée par la Suisse le 6 juillet 1982, mais ni signée ni ratifiée par la Russie. Le Tribunal fédéral a jugé que la plus grande réserve s'imposait quant à l'application, à titre de droit coutumier, de cette Convention à des Etats non-parties, cela même pour de simples références aux solutions retenues (ATF 120 II 400 consid. 3d p. 405; FAVRE, L'immunité de juridiction et d'exécution dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in Festschrift Hans Peter Walter, Berne 2005, p. 476). C'est donc en vertu des principes généraux du droit des gens qu'il convient d'examiner le moyen dont se prévaut la recourante.
Ces principes ont été codifiés dans la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (ci-après: Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats), adoptée par l'Assemblée générale le 2 décembre 2004. Cette Convention n'est pas encore en vigueur, mais elle a été signée par la Suisse le 19 septembre 2006 et par la Russie le 1er décembre 2006; elle se veut la codification de la coutume internationale en matière d'immunités (cf. CANDRIAN, La Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, SJ 2006 II p. 95, 97).
5.2 La pratique suisse déduite du droit des gens pose trois conditions cumulatives à l'exécution forcée sur les biens d'un Etat étranger (cf. Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, Lettre du Département fédéral de justice et police du 8 juillet 1986 aux gouvernements cantonaux, BlSchK 1986 p. 234 ss; OCHSNER, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 181-184 ad art. 92 LP).
5.2.1 Tout d'abord, la prétention du poursuivant doit être liée à l'activité iure gestionis et non iure imperii de l'Etat poursuivi. Il s'agit de savoir si l'acte qui fonde la créance litigieuse relève, non de la puissance publique, mais d'un rapport juridique qui s'inscrit dans une activité économique privée, l'Etat étranger intervenant au même titre qu'un particulier (cf. ATF 130 III 136 consid. 2.1 p. 141 s. et les références). Le critère déterminant est la nature intrinsèque de l'opération envisagée et non le but poursuivi (ATF 130 III 136 consid. 2.1 p. 141 s.; ATF 113 Ia 172 consid. 2 p. 175 s.).
En l'espèce, la créance litigieuse est fondée sur le Protocole d'accord du 31 juillet 2002, dont l'Etat russe "reconnaît expressément la nature privée et commerciale (...)" (ch. 5.3). La recourante ne prétend d'ailleurs pas que le rapport de droit qui fonde la créance litigieuse serait un acte iure imperii. La condition relative à la nature de la créance litigieuse est ainsi remplie.
5.2.2 La prétention déduite en poursuite doit ensuite être issue d'un rapport de droit qui présente un rattachement suffisant avec la Suisse (Binnenbeziehung). Ce lien est suffisant lorsque le rapport d'obligation est né en Suisse ou qu'il doit y être exécuté, ou lorsque l'Etat étranger a procédé en Suisse à des actes qui sont propres à créer un lieu d'exécution; il est insuffisant s'il résulte de la seule localisation des biens du débiteur en Suisse ou du seul fait que la créance a été constatée par un tribunal arbitral qui a son siège en Suisse (ATF 106 Ia 142 consid. 5 p. 149/150 et les arrêts cités; Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, BlSchK 1986 p. 236; EGLI, L'immunité de juridiction et d'exécution des Etats étrangers et de leurs agents dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 208 s.).
En l'espèce, le Protocole d'accord a été conclu et signé à Genève où le créancier a son siège; il n'est donc pas nécessaire de rechercher le lieu d'exécution d'une créance d'argent selon le droit luxembourgeois élu par les parties. La condition du lien suffisant avec la Suisse est ainsi également remplie.
5.2.3 Enfin, les biens saisis en Suisse ne doivent pas être affectés à des tâches incombant à l'Etat comme détenteur de la puissance publique. Cette condition, qui appartient aux règles du droit des gens (cf. GILLIÉRON, op. cit., n. 205 ad art. 92 LP; également art. 19 let. c de la Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats), est consacrée expressément à l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP.
La notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique doit être interprétée de façon large (ATF 112 Ia 148 consid. 5a p. 154; OCHSNER, op. cit., n. 185 ad art. 92 LP; EGLI, op. cit., p. 211). Elle comprend en tous les cas les biens des missions diplomatiques protégés de façon absolue par l'art. 22 al. 3 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (RS 0.191.01). En revanche, les liquidités, en espèces ou créances contre une banque, ne peuvent être soustraites à la saisie que si elles ont été clairement affectées à des buts concrets d'utilité publique, ce qui suppose leur séparation des autres biens (ATF 111 Ia 62 consid. 7b p. 65 s.; FAVRE, op. cit., p. 483).
En l'espèce, la recourante considère que ses activités relèvent d'une prérogative de la souveraineté de l'Etat et que les actifs saisis sont des taxes qui servent à l'intérêt public, au même titre que les redevances perçues par Billag SA pour la Suisse. On relèvera à ce stade que, lorsqu'il s'agissait d'établir son droit de propriété exclusif sur les biens saisis, la recourante prétendait au contraire que les recettes perçues étaient le résultat de contrats de droit privé conclus avec les transporteurs aériens et que, dans le cadre de cette perception, elle était indépendante de l'Etat russe, dont elle était un contribuable autonome. L'autorité cantonale a laissé ouverte la question de l'affectation des biens saisis; elle a fondé l'essentiel de son raisonnement sur la renonciation à l'immunité par la Fédération de Russie.
5.3 Le Protocole d'accord du 31 juillet 2002 comprend en effet une clause n° 5.3, rédigée comme suit: "En conséquence, le Gouvernement [de la Fédération de Russie] reconnaît expressément la nature privée et commerciale du présent protocole d'accord et renonce expressément et sans réserves à toutes immunités de juridiction et/ ou d'exécution dont il pourrait être bénéficiaire". Seule la version française fait foi (clause n° 7).
5.3.1 La renonciation par un Etat à son immunité d'exécution est possible, en tous les cas si elle est expresse (KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Berne 1998, p. 440 s.), ce qui est le cas en l'espèce. La Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats prévoit également la faculté de renoncer à l'immunité d'exécution, notamment par contrat écrit (art. 19 let. a ch. ii).
L'autorité cantonale a considéré que, en l'espèce, la clause de renonciation était suffisamment claire et explicite pour permettre la saisie de tous les biens, qu'ils soient affectés à des activités iure gestionis ou iure imperii.
5.3.2 La recourante prétend que cette clause ne doit pas être interprétée de façon littérale; la reconnaissance du caractère privé et commercial du litige impliquerait au contraire que la renonciation à l'immunité ne concerne que certains avoirs utilisés iure gestionis. Elle invoque à cet égard la prise de position du Département fédéral des affaires étrangères dans l'affaire de la saisie des tableaux prêtés à la Fondation Pierre Gianadda par le Musée national des Beaux-Arts Pouchkine de Moscou, prise de position qui se fondait sur un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 10 août 2000.
Dans cet arrêt, la Cour d'appel de Paris a déclaré nulle la saisie, à la demande de Noga, de comptes ouverts au nom de l'Ambassade de la Fédération de Russie en France, de la Représentation commerciale de la Fédération de Russie en France et de la Délégation Permanente de la Fédération de Russie auprès de l'Unesco. La Cour d'appel a considéré que la seule mention, dans les contrats litigieux, que "l'emprunteur renonce à tout droit d'immunité relativement à l'application de la sentence arbitrale rendue à son encontre en relation avec le présent contrat" ne manifestait pas la volonté non équivoque de l'Etat russe de renoncer, en faveur de son cocontractant, personne morale de droit privé, à se prévaloir de l'immunité diplomatique d'exécution et d'accepter que cette société commerciale puisse, le cas échéant, entraver le fonctionnement et l'action de ses ambassades et représentations à l'étranger (Cour d'appel de Paris, 1re Chambre, section A, arrêt n° 287 du 10 août 2000, Société Noga v. Fédération de Russie, reproduit in Bulletin ASA 2000 p. 610 ss, spéc. p. 620).
Dans le cadre de la saisie des tableaux prêtés à la Fondation Pierre Gianadda, le Département fédéral des affaires étrangères a considéré que, lors de la conclusion du Protocole du 31 juillet 2002, les parties connaissaient la portée de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris et qu'elles acceptaient ainsi implicitement que la renonciation aux immunités portât exclusivement sur les biens affectés à des activités iure gestionis. Cette interprétation n'a toutefois été mentionnée que subsidiairement, l'argumentation du Département fédéral des affaires étrangères reposant en l'espèce principalement sur le statut particulier des biens culturels saisis.
La recourante estime néanmoins que cette interprétation restrictive de la clause de renonciation doit également prévaloir dans la présente affaire.
5.3.3 Contrairement à ce qu'affirme le Département fédéral des affaires étrangères, il ne ressort pas de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris que, en vertu des règles générales du droit international public, les renonciations aux immunités ne peuvent porter que sur des biens affectés à des activités iure gestionis. Le cas tranché par cette Cour est distinct de celui de la présente espèce, en ce qu'il concerne des biens de missions diplomatiques régis par la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, traité sur lequel la Cour d'appel a fondé l'essentiel de son raisonnement. La Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats consacre d'ailleurs également le statut particulier de ces avoirs de même que celui des biens à caractère militaire, culturel ou scientifique ou ceux appartenant aux banques centrales des Etats (art. 21 par. 1), qui peuvent néanmoins faire l'objet d'une clause de renonciation (art. 21 par. 2). De même, le droit suisse reconnaît que, en application de la Convention de Vienne, les biens de l'Etat étranger utilisés pour sa légation justifient une retenue particulière quant à leur éventuelle saisie (cf. EGLI, op. cit., p. 212; OCHSNER, op. cit., n. 187 ad art. 92 LP; également Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, BlSchK 1986 p. 236 s.).
C'est donc la nature spéciale des biens saisis qui a justifié, pour la Cour d'appel de Paris, l'interprétation limitative de la clause de renonciation (cf. GAILLARD, Convention d'arbitrage et immunités de juridiction et d'exécution des Etats et des organisations internationales, in Bulletin ASA 2000 p. 481).
En l'espèce, la recourante ne soutient pas que les biens saisis seraient affectés à l'action et au fonctionnement des ambassades et représentations de la Fédération de Russie en Suisse. Il ne s'agit pas non plus, comme dans la saisie des tableaux du Musée national des Beaux-Arts Pouchkine de Moscou, de biens culturels protégés par le droit des gens ou la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels (LTBC; RS 444.1).
La recourante ne peut donc échapper à l'alternative suivante: soit les biens saisis relèvent de l'activité iure gestionis de l'Etat russe et la clause de renonciation est superflue faute d'immunité; soit il s'agit de biens de l'Etat affectés à l'exercice de la puissance publique, qui tombent sous le coup de la renonciation expresse du 31 juillet 2002. Elle ne saurait en particulier prétendre que la renonciation ne vise que des actes iure gestionis pour lesquels précisément aucune immunité n'existe. Cela reviendrait à priver la clause de renonciation de toute portée. Or, aux termes de celle-ci, la Fédération de Russie a "renoncé expressément" et "sans réserves" à "toutes immunités de juridiction et/ou d'exécution". Le cumul de ces expressions manifeste la volonté de donner à la clause de renonciation la plus large portée possible; partant, elle ne peut que viser les biens affectés à une activité iure imperii.
5.4 Pas plus que la Fédération de Russie, la recourante - qui prétend exercer une prérogative de la souveraineté de cet Etat - ne saurait se soustraire à l'exécution forcée, en invoquant une immunité à laquelle la bénéficiaire a expressément renoncé.
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Art. 92 al. 1 ch. 11, art. 95 al. 3 et art. 106 ss LP; saisie de biens en cas de doutes ou de litiges sur leur propriété; immunité d'exécution. Des doutes ou des litiges sur la propriété des choses ou des droits à saisir n'entraînent pas la nullité de la saisie mais obligent uniquement l'office à ouvrir la procédure de revendication au sens des art. 106 à 109 LP (consid. 4).
Principe de l'immunité d'exécution (consid. 5.1). Conditions posées à l'exécution forcée sur les biens d'un Etat étranger (consid. 5.2). Portée d'une clause de renonciation à l'immunité (consid. 5.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 123
A. A la requête de la Compagnie Noga d'Importation et d'Exportation SA (ci-après: Noga), l'Office des poursuites de Genève (ci-après: l'Office) a notifié, le 27 février 2003, à la Fédération de Russie un commandement de payer (poursuite n° 03 116062 A) en recouvrement de 1'185'600'000 fr. plus intérêts à 5 % dès le 31 juillet 2002, correspondant à la contre-valeur de 800'000'000 USD dus en vertu d'un Protocole d'accord conclu entre les parties le 31 juillet 2002. Cet acte de poursuite a été frappé d'opposition.
Par jugement du 7 juillet 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition.
Le 30 juillet 2003, la Fédération de Russie a soumis le litige à la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, conformément au Protocole d'accord du 31 juillet 2002.
Par courriers des 18 août 2003 et 2 octobre 2003, la Fédération de Russie a retiré l'appel qu'elle avait interjeté contre le jugement de mainlevée provisoire ainsi que l'action en libération de dette qu'elle avait introduite devant le Tribunal de première instance.
B.
B.a Le 12 septembre 2005, Noga a adressé à l'Office une réquisition de continuer la poursuite n° 03 116062 A et de procéder à une saisie définitive, ainsi qu'une réquisition de convertir en saisie définitive le séquestre n° 03 070378 G, ordonné le 22 décembre 2003 sur les avoirs de la Fédération de Russie auprès de CIM Banque et d'UBS SA, et validé par la poursuite n° 03 116062 A.
Le 3 novembre 2005, l'Office a signifié à IATA International Air Transport Association à Genève (ci-après: IATA) qu'il saisissait en ses mains tous les biens, actifs, actions, titres au porteur, obligations, etc. qu'elle pourrait détenir pour le compte de la Fédération de Russie en son nom propre ou comme ayant droit économique par le truchement de personnes physiques et morales et toute créance dont la Fédération de Russie serait titulaire à son égard en son nom propre ou comme ayant droit économique par le truchement de personnes physiques ou morales, à quelque titre que ce soit, à concurrence de 1'378'594'263 fr.
Le 28 novembre 2005, Moscow Center for Automated Air Traffic Control (ci-après: MAATC), qui revendique la propriété des avoirs saisis en mains de IATA, a porté plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission de surveillance) contre l'avis de saisie du 3 novembre 2005, pour violation des art. 89 ss LP et de l'art. 92 al. 2 ch. 11 LP.
B.b Parallèlement, le 24 novembre 2005, la Fédération de Russie a saisi la Commission de surveillance d'une dénonciation et, à titre subsidiaire, d'une plainte contre la décision de l'Office de donner suite aux réquisitions de continuer la poursuite. Par décision du 9 mars 2006, la Commission de surveillance a rejeté tant la dénonciation que la plainte.
Contre cette décision, la Fédération de Russie a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral et un recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
Par ordonnance du 5 avril 2006, la Commission de surveillance a suspendu la procédure de plainte formée par MAATC jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral sur les recours interjetés par la Fédération de Russie.
Par arrêt du 21 septembre 2006, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public; le même jour, la Chambre des poursuites et des faillites a partiellement admis le recours et réformé la décision attaquée en ce sens que les réquisitions de continuer la poursuite n° 03 116062 A ont été rejetées et que la saisie opérée auprès de CIM Banque et d'UBS SA demeurait provisoire (arrêt 7B.55/2006).
C. A la suite de ces arrêts, la Commission de surveillance a repris la procédure de plainte déposée par MAATC. Par décision du 14 décembre 2006, elle a rejeté la plainte et a précisé que, conformément à l'arrêt de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral du 21 septembre 2006, la saisie opérée en mains de IATA demeurait provisoire.
D. Contre cette décision, MAATC forme un recours auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral; elle conclut principalement à la constatation de la nullité de la décision du 14 décembre 2006, subsidiairement à son annulation et à la libération des avoirs saisis, plus subsidiairement à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause à la Commission de surveillance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La recourante se plaint tout d'abord d'une "application erronée des art. 89 ss LP"; elle soutient en substance qu'elle est une personne morale distincte de la Fédération de Russie et que seuls les biens appartenant juridiquement à cet Etat pourraient être saisis, à l'exclusion de ceux dont il ne serait au mieux que l'ayant droit économique.
4.1 Il découle des art. 95 al. 3 et 106 al. 1 LP qu'il est possible de saisir les biens que le débiteur désigne comme appartenant à un tiers et ceux que des tiers revendiquent, à titre de propriété, de gage ou d'un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution. En principe, la saisie de ces biens n'est possible qu'en dernier lieu, lorsque les autres biens saisissables sont insuffisants pour couvrir la créance; l'autorité cantonale a démontré que cette condition était réalisée et la recourante ne le conteste pas. Au surplus, l'ordre prévu à l'art. 95 LP n'est qu'une directive adressée à l'office (ATF 115 III 45 consid. 3a p. 50), lequel peut s'en écarter lorsque les circonstances le justifient (art. 95 al. 4bis LP).
4.2 Les règles de la saisie n'obligent pas l'office à refuser la mise sous main de justice d'un bien tant que son appartenance au débiteur n'est pas rendue vraisemblable; au contraire, l'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare propriété de son débiteur, à moins que les droits préférables d'un tiers ne puissent d'emblée être établis de manière indiscutable; des doutes ou des litiges sur la propriété des choses ou des droits à saisir n'entraînent pas la nullité de la mesure, mais obligent uniquement l'office à ouvrir une procédure en revendication au sens des art. 106 à 109 LP (ATF 107 III 33 consid. 5 p. 38 s. et les références; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, tome II, n. 54 ad art. 95 LP). En pratique, l'office ne saisit de tels biens que s'il acquiert la conviction qu'ils appartiennent au poursuivi ou si leur condition juridique apparaît incertaine ou si le poursuivant le requiert expressément et rend vraisemblable que les présomptions de propriété peuvent être renversées (ATF 132 III 281 consid. 2.2 p. 284 et les références). L'office ne doit procéder qu'à un examen sommaire sans se prononcer sur l'existence des droits invoqués à l'appui des diverses revendications (GILLIÉRON, loc. cit.). Il doit toutefois saisir en premier lieu les biens dont la revendication paraît la moins fondée (ATF 120 III 49 consid. 2a p. 51).
Dans ce domaine, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 132 III 281 consid. 2.1 p. 283 s.; GILLIÉRON, op. cit., n. 61 ad art. 95 LP); il n'intervient donc que si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte ou n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes, n'a pas usé de critères objectifs, a rendu une décision déraisonnable, contraire au bon sens ou heurtant le but de la procédure de poursuite, voire arbitraire (ATF 130 III 90 consid. 1 p. 92 et les références).
4.3 En l'espèce, l'autorité cantonale s'est fondée sur un avis de droit, produit par Noga, selon lequel la recourante est une entité gouvernementale subordonnée à l'Etat russe, dont les actifs qui lui sont confiés sont considérés comme propriété de l'Etat en vertu du droit russe. La Commission de surveillance en a déduit que, malgré les trois avis de droit en sens contraire produits par la plaignante, les fonds saisis ne paraissaient pas appartenir manifestement à la plaignante; la saisie - provisoire - était donc possible en application de l'art. 95 al. 3 LP.
Dans sa réponse, la Fédération de Russie fait observer que l'avis de droit produit par la recourante émane d'un avocat appartenant au cabinet habituellement mandaté par Noga en Russie, que celui-ci, contrairement aux auteurs des avis de droit en sens contraire, n'est pas spécialiste en droit aérien et que son avis est lacunaire. Ces allégations, qui reposent sur des faits ne ressortant pas des constatations de l'autorité cantonale, ne sauraient être prises en considération (art. 63 al. 2 OJ applicable par analogie en vertu de l'art. 81 OJ). Au demeurant, de la simple lecture des statuts de la recourante, selon la traduction qu'elle en a elle-même fournie, il ressort qu'elle est une "personne morale ayant la forme juridique d'une entreprise d'Etat qui fait partie de la propriété fédérale de la Fédération de Russie" (art. 1.3) et que son patrimoine constitue "une propriété fédérale mise à la disposition de l'entreprise" qui a certes le droit d'en jouir sans restriction dans le cadre de son activité économique (art. 3.2), mais ne peut en disposer que dans certaines limites légales ou conventionnelles (art. 3.4).
La recourante peut ainsi revêtir l'apparence d'une émanation de l'Etat russe. L'obligation d'instruire des autorités de poursuite ne saurait aller au-delà. En l'état, la condition juridique des biens saisis apparaissant incertaine, la saisie des biens revendiqués par la recourante est conforme au droit fédéral (consid. 4.2 ci-dessus).
4.4 C'est en vain que la recourante se prévaut de principes jurisprudentiels et doctrinaux relatifs aux mesures d'exécution forcée sur des biens détenus par des tiers à titre fiduciaire ou dont le débiteur ne serait que l'ayant droit économique. En effet, pour admettre la saisie, l'autorité cantonale ne s'est pas référée à ces notions; elle s'est au contraire exclusivement fondée sur les affirmations de la poursuivante et un avis de droit qui tendaient à établir la propriété juridique de la Fédération de Russie sur les biens mis sous main de justice.
5. La recourante prétend ensuite que, à supposer que les biens saisis appartiennent à l'Etat russe, ils sont insaisissables en vertu de l'immunité d'exécution consacrée à l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP.
5.1 L'immunité d'exécution relève du droit international public, réservé par l'art. 30a LP. Cette réserve concerne en effet tant les traités internationaux que les principes non écrits du droit des gens comme celui de l'immunité (FF 1991 III 50).
La Convention européenne sur l'immunité des Etats conclue à Bâle le 16 mai 1972 (RS 0.273.1), a été ratifiée par la Suisse le 6 juillet 1982, mais ni signée ni ratifiée par la Russie. Le Tribunal fédéral a jugé que la plus grande réserve s'imposait quant à l'application, à titre de droit coutumier, de cette Convention à des Etats non-parties, cela même pour de simples références aux solutions retenues (ATF 120 II 400 consid. 3d p. 405; FAVRE, L'immunité de juridiction et d'exécution dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in Festschrift Hans Peter Walter, Berne 2005, p. 476). C'est donc en vertu des principes généraux du droit des gens qu'il convient d'examiner le moyen dont se prévaut la recourante.
Ces principes ont été codifiés dans la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (ci-après: Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats), adoptée par l'Assemblée générale le 2 décembre 2004. Cette Convention n'est pas encore en vigueur, mais elle a été signée par la Suisse le 19 septembre 2006 et par la Russie le 1er décembre 2006; elle se veut la codification de la coutume internationale en matière d'immunités (cf. CANDRIAN, La Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, SJ 2006 II p. 95, 97).
5.2 La pratique suisse déduite du droit des gens pose trois conditions cumulatives à l'exécution forcée sur les biens d'un Etat étranger (cf. Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, Lettre du Département fédéral de justice et police du 8 juillet 1986 aux gouvernements cantonaux, BlSchK 1986 p. 234 ss; OCHSNER, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 181-184 ad art. 92 LP).
5.2.1 Tout d'abord, la prétention du poursuivant doit être liée à l'activité iure gestionis et non iure imperii de l'Etat poursuivi. Il s'agit de savoir si l'acte qui fonde la créance litigieuse relève, non de la puissance publique, mais d'un rapport juridique qui s'inscrit dans une activité économique privée, l'Etat étranger intervenant au même titre qu'un particulier (cf. ATF 130 III 136 consid. 2.1 p. 141 s. et les références). Le critère déterminant est la nature intrinsèque de l'opération envisagée et non le but poursuivi (ATF 130 III 136 consid. 2.1 p. 141 s.; ATF 113 Ia 172 consid. 2 p. 175 s.).
En l'espèce, la créance litigieuse est fondée sur le Protocole d'accord du 31 juillet 2002, dont l'Etat russe "reconnaît expressément la nature privée et commerciale (...)" (ch. 5.3). La recourante ne prétend d'ailleurs pas que le rapport de droit qui fonde la créance litigieuse serait un acte iure imperii. La condition relative à la nature de la créance litigieuse est ainsi remplie.
5.2.2 La prétention déduite en poursuite doit ensuite être issue d'un rapport de droit qui présente un rattachement suffisant avec la Suisse (Binnenbeziehung). Ce lien est suffisant lorsque le rapport d'obligation est né en Suisse ou qu'il doit y être exécuté, ou lorsque l'Etat étranger a procédé en Suisse à des actes qui sont propres à créer un lieu d'exécution; il est insuffisant s'il résulte de la seule localisation des biens du débiteur en Suisse ou du seul fait que la créance a été constatée par un tribunal arbitral qui a son siège en Suisse (ATF 106 Ia 142 consid. 5 p. 149/150 et les arrêts cités; Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, BlSchK 1986 p. 236; EGLI, L'immunité de juridiction et d'exécution des Etats étrangers et de leurs agents dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 208 s.).
En l'espèce, le Protocole d'accord a été conclu et signé à Genève où le créancier a son siège; il n'est donc pas nécessaire de rechercher le lieu d'exécution d'une créance d'argent selon le droit luxembourgeois élu par les parties. La condition du lien suffisant avec la Suisse est ainsi également remplie.
5.2.3 Enfin, les biens saisis en Suisse ne doivent pas être affectés à des tâches incombant à l'Etat comme détenteur de la puissance publique. Cette condition, qui appartient aux règles du droit des gens (cf. GILLIÉRON, op. cit., n. 205 ad art. 92 LP; également art. 19 let. c de la Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats), est consacrée expressément à l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP.
La notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique doit être interprétée de façon large (ATF 112 Ia 148 consid. 5a p. 154; OCHSNER, op. cit., n. 185 ad art. 92 LP; EGLI, op. cit., p. 211). Elle comprend en tous les cas les biens des missions diplomatiques protégés de façon absolue par l'art. 22 al. 3 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (RS 0.191.01). En revanche, les liquidités, en espèces ou créances contre une banque, ne peuvent être soustraites à la saisie que si elles ont été clairement affectées à des buts concrets d'utilité publique, ce qui suppose leur séparation des autres biens (ATF 111 Ia 62 consid. 7b p. 65 s.; FAVRE, op. cit., p. 483).
En l'espèce, la recourante considère que ses activités relèvent d'une prérogative de la souveraineté de l'Etat et que les actifs saisis sont des taxes qui servent à l'intérêt public, au même titre que les redevances perçues par Billag SA pour la Suisse. On relèvera à ce stade que, lorsqu'il s'agissait d'établir son droit de propriété exclusif sur les biens saisis, la recourante prétendait au contraire que les recettes perçues étaient le résultat de contrats de droit privé conclus avec les transporteurs aériens et que, dans le cadre de cette perception, elle était indépendante de l'Etat russe, dont elle était un contribuable autonome. L'autorité cantonale a laissé ouverte la question de l'affectation des biens saisis; elle a fondé l'essentiel de son raisonnement sur la renonciation à l'immunité par la Fédération de Russie.
5.3 Le Protocole d'accord du 31 juillet 2002 comprend en effet une clause n° 5.3, rédigée comme suit: "En conséquence, le Gouvernement [de la Fédération de Russie] reconnaît expressément la nature privée et commerciale du présent protocole d'accord et renonce expressément et sans réserves à toutes immunités de juridiction et/ ou d'exécution dont il pourrait être bénéficiaire". Seule la version française fait foi (clause n° 7).
5.3.1 La renonciation par un Etat à son immunité d'exécution est possible, en tous les cas si elle est expresse (KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Berne 1998, p. 440 s.), ce qui est le cas en l'espèce. La Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats prévoit également la faculté de renoncer à l'immunité d'exécution, notamment par contrat écrit (art. 19 let. a ch. ii).
L'autorité cantonale a considéré que, en l'espèce, la clause de renonciation était suffisamment claire et explicite pour permettre la saisie de tous les biens, qu'ils soient affectés à des activités iure gestionis ou iure imperii.
5.3.2 La recourante prétend que cette clause ne doit pas être interprétée de façon littérale; la reconnaissance du caractère privé et commercial du litige impliquerait au contraire que la renonciation à l'immunité ne concerne que certains avoirs utilisés iure gestionis. Elle invoque à cet égard la prise de position du Département fédéral des affaires étrangères dans l'affaire de la saisie des tableaux prêtés à la Fondation Pierre Gianadda par le Musée national des Beaux-Arts Pouchkine de Moscou, prise de position qui se fondait sur un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 10 août 2000.
Dans cet arrêt, la Cour d'appel de Paris a déclaré nulle la saisie, à la demande de Noga, de comptes ouverts au nom de l'Ambassade de la Fédération de Russie en France, de la Représentation commerciale de la Fédération de Russie en France et de la Délégation Permanente de la Fédération de Russie auprès de l'Unesco. La Cour d'appel a considéré que la seule mention, dans les contrats litigieux, que "l'emprunteur renonce à tout droit d'immunité relativement à l'application de la sentence arbitrale rendue à son encontre en relation avec le présent contrat" ne manifestait pas la volonté non équivoque de l'Etat russe de renoncer, en faveur de son cocontractant, personne morale de droit privé, à se prévaloir de l'immunité diplomatique d'exécution et d'accepter que cette société commerciale puisse, le cas échéant, entraver le fonctionnement et l'action de ses ambassades et représentations à l'étranger (Cour d'appel de Paris, 1re Chambre, section A, arrêt n° 287 du 10 août 2000, Société Noga v. Fédération de Russie, reproduit in Bulletin ASA 2000 p. 610 ss, spéc. p. 620).
Dans le cadre de la saisie des tableaux prêtés à la Fondation Pierre Gianadda, le Département fédéral des affaires étrangères a considéré que, lors de la conclusion du Protocole du 31 juillet 2002, les parties connaissaient la portée de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris et qu'elles acceptaient ainsi implicitement que la renonciation aux immunités portât exclusivement sur les biens affectés à des activités iure gestionis. Cette interprétation n'a toutefois été mentionnée que subsidiairement, l'argumentation du Département fédéral des affaires étrangères reposant en l'espèce principalement sur le statut particulier des biens culturels saisis.
La recourante estime néanmoins que cette interprétation restrictive de la clause de renonciation doit également prévaloir dans la présente affaire.
5.3.3 Contrairement à ce qu'affirme le Département fédéral des affaires étrangères, il ne ressort pas de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris que, en vertu des règles générales du droit international public, les renonciations aux immunités ne peuvent porter que sur des biens affectés à des activités iure gestionis. Le cas tranché par cette Cour est distinct de celui de la présente espèce, en ce qu'il concerne des biens de missions diplomatiques régis par la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, traité sur lequel la Cour d'appel a fondé l'essentiel de son raisonnement. La Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats consacre d'ailleurs également le statut particulier de ces avoirs de même que celui des biens à caractère militaire, culturel ou scientifique ou ceux appartenant aux banques centrales des Etats (art. 21 par. 1), qui peuvent néanmoins faire l'objet d'une clause de renonciation (art. 21 par. 2). De même, le droit suisse reconnaît que, en application de la Convention de Vienne, les biens de l'Etat étranger utilisés pour sa légation justifient une retenue particulière quant à leur éventuelle saisie (cf. EGLI, op. cit., p. 212; OCHSNER, op. cit., n. 187 ad art. 92 LP; également Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, BlSchK 1986 p. 236 s.).
C'est donc la nature spéciale des biens saisis qui a justifié, pour la Cour d'appel de Paris, l'interprétation limitative de la clause de renonciation (cf. GAILLARD, Convention d'arbitrage et immunités de juridiction et d'exécution des Etats et des organisations internationales, in Bulletin ASA 2000 p. 481).
En l'espèce, la recourante ne soutient pas que les biens saisis seraient affectés à l'action et au fonctionnement des ambassades et représentations de la Fédération de Russie en Suisse. Il ne s'agit pas non plus, comme dans la saisie des tableaux du Musée national des Beaux-Arts Pouchkine de Moscou, de biens culturels protégés par le droit des gens ou la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels (LTBC; RS 444.1).
La recourante ne peut donc échapper à l'alternative suivante: soit les biens saisis relèvent de l'activité iure gestionis de l'Etat russe et la clause de renonciation est superflue faute d'immunité; soit il s'agit de biens de l'Etat affectés à l'exercice de la puissance publique, qui tombent sous le coup de la renonciation expresse du 31 juillet 2002. Elle ne saurait en particulier prétendre que la renonciation ne vise que des actes iure gestionis pour lesquels précisément aucune immunité n'existe. Cela reviendrait à priver la clause de renonciation de toute portée. Or, aux termes de celle-ci, la Fédération de Russie a "renoncé expressément" et "sans réserves" à "toutes immunités de juridiction et/ou d'exécution". Le cumul de ces expressions manifeste la volonté de donner à la clause de renonciation la plus large portée possible; partant, elle ne peut que viser les biens affectés à une activité iure imperii.
5.4 Pas plus que la Fédération de Russie, la recourante - qui prétend exercer une prérogative de la souveraineté de cet Etat - ne saurait se soustraire à l'exécution forcée, en invoquant une immunité à laquelle la bénéficiaire a expressément renoncé.
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Art. 92 cpv. 1 n. 11, art. 95 cpv. 3 e art. 106 segg. LEF; pignoramento di beni nel caso di dubbi o litigi sulla loro proprietà; immunità dall'esecuzione. Dubbi o litigi sulla proprietà delle cose o dei diritti da pignorare non comportano la nullità del pignoramento, ma obbligano unicamente l'ufficio ad aprire la procedura di rivendicazione ai sensi degli art. 106 a 109 LEF (consid. 4).
Principio dell'immunità dall'esecuzione (consid. 5.1). Condizioni poste all'esecuzione forzata sui beni di uno Stato estero (consid. 5.2). Portata di una clausola di rinuncia all'immunità (consid. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 133
E. und X. bilden eine einfache Gesellschaft und sind in dieser Eigenschaft Gesamteigentümer von mehreren Liegenschaften. Das Betreibungsamt B. pfändete in mehreren Betreibungsverfahren den Liquidationsanteil von E. an der einfachen Gesellschaft. Nach Eingang der Verwertungsbegehren führte es die Einigungsverhandlungen gemäss Art. 9 der Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) durch, welche ergebnislos verliefen.
In der Folge ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde die Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft an. Daraufhin stellte das Betreibungsamt in einer Verfügung fest, dass die einfache Gesellschaft mit Entscheid der Aufsichtsbehörde gekündigt worden sei und per 6. August 2007 aufgelöst werde.
In Gutheissung einer Beschwerde des Gläubigers Y. hob die kantonale Aufsichtsbehörde die Verfügung des Betreibungsamtes auf und wies dieses an, das Vermögen der einfachen Gesellschaft festzustellen und zu verwerten.
X. (Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des aufsichtsrechtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Zudem sei festzustellen, dass die Auflösung der einfachen Gesellschaft durch förmliche, den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kündigung zu erfolgen habe, und das Betreibungsamt entsprechend anzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.5 Die Aufsichtsbehörde entscheidet, ob das gepfändete Anteilsrecht versteigert wird oder ob die Auflösung der Gemeinschaft samt Verwertung ihres Vermögens vorzunehmen ist (Art. 10 Abs. 2 VVAG). Sie legt damit die Art der vom Betreibungsamt vorzunehmenden Verwertung verbindlich fest. Hält sie im konkreten Fall die Auflösung der Gemeinschaft für angebracht, so ordnet sie diese an. Es liegt ein Anwendungsfall von Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR vor (RAYMOND L. BISANG, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1978, S. 185/186). Durch den Auflösungsentscheid der Aufsichtsbehörde tritt die Gemeinschaft ins Stadium der Liquidation, womit kein Platz für eine förmliche Kündigung mehr bleibt. Das Betreibungsamt hat lediglich die erforderlichen rechtlichen Vorkehren für die Verwertung zu treffen und übt dabei alle dem betriebenen Schuldner zustehenden Rechte aus (Art. 12 VVAG).
1.6 Zwar hielt das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Februar 1926 eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern für notwendig (BGE 52 III 4 ff.). Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre weiterhin vertreten (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 545/546 OR; RUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 35 zu Art. 132 SchKG; dieselbe, in: BlSchK 1975 S. 137). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist aber auch wiederholt kritisiert worden. Dabei wurde zu Recht darauf hingewiesen, dass die Auflösung der einfachen Gesellschaft nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR eintritt, wenn der Anteil eines Mitgliedes zur Zwangsverwertung gelangt (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 39 zu Art. 132 SchKG; BISANG, a.a.O., S. 185). Hinzu kommt die in Art. 10 und 13 VVAG festgelegte Aufgabenteilung zwischen Aufsichtsbehörde und Betreibungsamt. Aufgrund ihrer Kompetenz, über die Verwertungsart des gepfändeten Anteils zu entscheiden, kann die Aufsichtsbehörde die Gemeinschaft auflösen und das Betreibungsamt die Liquidation des Vermögens vornehmen lassen. Nimmt die Aufsichtsbehörde ihre Kompetenz wahr, so bedarf es keiner zusätzlichen Kündigung mehr. Insoweit ist die bisherige Rechtsprechung zu präzisieren.
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Verwertung des Liquidationsanteils des Schuldners an einer einfachen Gesellschaft; Anordnung der Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft durch die kantonale Aufsichtsbehörde; Erfordernis der Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern der Gesellschaft (Art. 10 Abs. 2 VVAG; Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR). Ordnet die kantonale Aufsichtsbehörde die Auflösung der einfachen Gesellschaft samt Verwertung ihres Vermögens an, tritt die Gesellschaft in das Liquidationsstadium. Es bedarf keiner zusätzlichen Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern (Präzisierung der Rechtsprechung BGE 52 III 4 ff.; E. 1.5 und 1.6).
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E. und X. bilden eine einfache Gesellschaft und sind in dieser Eigenschaft Gesamteigentümer von mehreren Liegenschaften. Das Betreibungsamt B. pfändete in mehreren Betreibungsverfahren den Liquidationsanteil von E. an der einfachen Gesellschaft. Nach Eingang der Verwertungsbegehren führte es die Einigungsverhandlungen gemäss Art. 9 der Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) durch, welche ergebnislos verliefen.
In der Folge ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde die Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft an. Daraufhin stellte das Betreibungsamt in einer Verfügung fest, dass die einfache Gesellschaft mit Entscheid der Aufsichtsbehörde gekündigt worden sei und per 6. August 2007 aufgelöst werde.
In Gutheissung einer Beschwerde des Gläubigers Y. hob die kantonale Aufsichtsbehörde die Verfügung des Betreibungsamtes auf und wies dieses an, das Vermögen der einfachen Gesellschaft festzustellen und zu verwerten.
X. (Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des aufsichtsrechtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Zudem sei festzustellen, dass die Auflösung der einfachen Gesellschaft durch förmliche, den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kündigung zu erfolgen habe, und das Betreibungsamt entsprechend anzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.5 Die Aufsichtsbehörde entscheidet, ob das gepfändete Anteilsrecht versteigert wird oder ob die Auflösung der Gemeinschaft samt Verwertung ihres Vermögens vorzunehmen ist (Art. 10 Abs. 2 VVAG). Sie legt damit die Art der vom Betreibungsamt vorzunehmenden Verwertung verbindlich fest. Hält sie im konkreten Fall die Auflösung der Gemeinschaft für angebracht, so ordnet sie diese an. Es liegt ein Anwendungsfall von Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR vor (RAYMOND L. BISANG, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1978, S. 185/186). Durch den Auflösungsentscheid der Aufsichtsbehörde tritt die Gemeinschaft ins Stadium der Liquidation, womit kein Platz für eine förmliche Kündigung mehr bleibt. Das Betreibungsamt hat lediglich die erforderlichen rechtlichen Vorkehren für die Verwertung zu treffen und übt dabei alle dem betriebenen Schuldner zustehenden Rechte aus (Art. 12 VVAG).
1.6 Zwar hielt das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Februar 1926 eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern für notwendig (BGE 52 III 4 ff.). Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre weiterhin vertreten (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 545/546 OR; RUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 35 zu Art. 132 SchKG; dieselbe, in: BlSchK 1975 S. 137). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist aber auch wiederholt kritisiert worden. Dabei wurde zu Recht darauf hingewiesen, dass die Auflösung der einfachen Gesellschaft nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR eintritt, wenn der Anteil eines Mitgliedes zur Zwangsverwertung gelangt (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 39 zu Art. 132 SchKG; BISANG, a.a.O., S. 185). Hinzu kommt die in Art. 10 und 13 VVAG festgelegte Aufgabenteilung zwischen Aufsichtsbehörde und Betreibungsamt. Aufgrund ihrer Kompetenz, über die Verwertungsart des gepfändeten Anteils zu entscheiden, kann die Aufsichtsbehörde die Gemeinschaft auflösen und das Betreibungsamt die Liquidation des Vermögens vornehmen lassen. Nimmt die Aufsichtsbehörde ihre Kompetenz wahr, so bedarf es keiner zusätzlichen Kündigung mehr. Insoweit ist die bisherige Rechtsprechung zu präzisieren.
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Réalisation d'une part de liquidation du débiteur dans une société simple; décision de l'autorité cantonale de surveillance ordonnant la dissolution et la liquidation de la société simple; exigence d'une dénonciation du contrat de société à l'égard de tous les membres (art. 10 al. 2 OPC; art. 545 al. 1 ch. 3 CO). Lorsque l'autorité cantonale de surveillance ordonne la dissolution de la société simple ainsi que la réalisation de son patrimoine, la société entre dans le stade de la liquidation. Il n'y a pas lieu de dénoncer au surplus le contrat de société à l'égard de tous les membres (précision de la jurisprudence publiée aux ATF 52 III 4 ss; consid. 1.5 et 1.6).
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E. und X. bilden eine einfache Gesellschaft und sind in dieser Eigenschaft Gesamteigentümer von mehreren Liegenschaften. Das Betreibungsamt B. pfändete in mehreren Betreibungsverfahren den Liquidationsanteil von E. an der einfachen Gesellschaft. Nach Eingang der Verwertungsbegehren führte es die Einigungsverhandlungen gemäss Art. 9 der Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) durch, welche ergebnislos verliefen.
In der Folge ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde die Auflösung und Liquidation der einfachen Gesellschaft an. Daraufhin stellte das Betreibungsamt in einer Verfügung fest, dass die einfache Gesellschaft mit Entscheid der Aufsichtsbehörde gekündigt worden sei und per 6. August 2007 aufgelöst werde.
In Gutheissung einer Beschwerde des Gläubigers Y. hob die kantonale Aufsichtsbehörde die Verfügung des Betreibungsamtes auf und wies dieses an, das Vermögen der einfachen Gesellschaft festzustellen und zu verwerten.
X. (Beschwerdeführerin) ist mit Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des aufsichtsrechtlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Zudem sei festzustellen, dass die Auflösung der einfachen Gesellschaft durch förmliche, den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kündigung zu erfolgen habe, und das Betreibungsamt entsprechend anzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.5 Die Aufsichtsbehörde entscheidet, ob das gepfändete Anteilsrecht versteigert wird oder ob die Auflösung der Gemeinschaft samt Verwertung ihres Vermögens vorzunehmen ist (Art. 10 Abs. 2 VVAG). Sie legt damit die Art der vom Betreibungsamt vorzunehmenden Verwertung verbindlich fest. Hält sie im konkreten Fall die Auflösung der Gemeinschaft für angebracht, so ordnet sie diese an. Es liegt ein Anwendungsfall von Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR vor (RAYMOND L. BISANG, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, Diss. Zürich 1978, S. 185/186). Durch den Auflösungsentscheid der Aufsichtsbehörde tritt die Gemeinschaft ins Stadium der Liquidation, womit kein Platz für eine förmliche Kündigung mehr bleibt. Das Betreibungsamt hat lediglich die erforderlichen rechtlichen Vorkehren für die Verwertung zu treffen und übt dabei alle dem betriebenen Schuldner zustehenden Rechte aus (Art. 12 VVAG).
1.6 Zwar hielt das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. Februar 1926 eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Kündigung des Gesellschaftsvertrages gegenüber allen Mitgliedern für notwendig (BGE 52 III 4 ff.). Diese Auffassung wird von einem Teil der Lehre weiterhin vertreten (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 545/546 OR; RUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 35 zu Art. 132 SchKG; dieselbe, in: BlSchK 1975 S. 137). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist aber auch wiederholt kritisiert worden. Dabei wurde zu Recht darauf hingewiesen, dass die Auflösung der einfachen Gesellschaft nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR eintritt, wenn der Anteil eines Mitgliedes zur Zwangsverwertung gelangt (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 39 zu Art. 132 SchKG; BISANG, a.a.O., S. 185). Hinzu kommt die in Art. 10 und 13 VVAG festgelegte Aufgabenteilung zwischen Aufsichtsbehörde und Betreibungsamt. Aufgrund ihrer Kompetenz, über die Verwertungsart des gepfändeten Anteils zu entscheiden, kann die Aufsichtsbehörde die Gemeinschaft auflösen und das Betreibungsamt die Liquidation des Vermögens vornehmen lassen. Nimmt die Aufsichtsbehörde ihre Kompetenz wahr, so bedarf es keiner zusätzlichen Kündigung mehr. Insoweit ist die bisherige Rechtsprechung zu präzisieren.
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Realizzazione della quota che spetta a un debitore dalla liquidazione di una società semplice; decisione dell'autorità cantonale di vigilanza di sciogliere e liquidare la società semplice; requisito della disdetta del contratto societario nei confronti di tutti i membri della società (art. 10 cpv. 2 RDC; art. 545 cpv. 1 n. 3 CO). Quando l'autorità cantonale di vigilanza ordina lo scioglimento della società semplice e la realizzazione del suo patrimonio, la società entra nello stadio della liquidazione. Non occorre un'ulteriore disdetta del contratto societario nei confronti di tutti i membri (precisazione della giurisprudenza DTF 52 III 4 segg.; consid. 1.5 e 1.6).
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Y. a été déclaré en faillite le 28 mars 2006 à la requête de X. Le 13 juillet 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné la suspension de cette faillite faute d'actif (art. 230 LP), puis le 19 mars 2007, il en a prononcé la clôture.
Le 2 avril 2007, l'Office des faillites du canton de Genève a requis du créancier X. qu'il s'acquitte des frais liés à la faillite en cause à hauteur de 1'580 fr. 70 selon un décompte comptabilisant des opérations du 7 avril 2006 au 22 février 2007. Le créancier a porté plainte contre cette décision en faisant valoir, principalement, qu'une interprétation conforme au but des art. 169 LP et 35 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32) aurait dû conduire l'office à lui réclamer l'avance des frais immédiatement après l'ouverture de la faillite et à ne pas attendre le 2 avril 2007 pour envoyer sa facture, cherchant ainsi à lui faire payer l'insuffisance de sa gestion du dossier. Subsidiairement, il a contesté la continuation de la comptabilisation des frais postérieurement au jugement prononçant la suspension de la faillite.
Par décision du 14 juin 2007, la Commission cantonale de surveillance a refusé de suivre l'argumentation principale du plaignant, mais a fait droit à son argumentation subsidiaire. Elle a en conséquence admis partiellement la plainte, annulé la décision de l'office et invité ce dernier à facturer les frais comptabilisés du 7 avril 2006 jusqu'au 18 juillet 2006, date de la comptabilisation des frais relatifs à la publication du jugement de suspension de la faillite du 13 juillet 2006.
L'office des faillites et l'Etat de Genève ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral en invoquant notamment l'application arbitraire de l'art. 169 LP. Ils ont conclu à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de surveillance et à la confirmation de la décision de l'office des faillites du 2 avril 2007. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée dans le sens des considérants et confirmé la décision de l'office des faillites.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 Dès lors qu'elle invite l'office à statuer à nouveau, la décision attaquée est incidente au sens de l'art. 93 LTF. Les exigences de cette disposition ayant été simplement reprises de l'ancien droit, en particulier des art. 50 al. 1 et 87 al. 2 OJ (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4131 s.), il y a lieu d'admettre, conformément à la jurisprudence qui prévalait sous l'empire de l'ancien droit (ATF 112 III 90 consid. 1), qu'une décision de renvoi assortie, comme en l'espèce, d'injonctions très précises peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral en dépit de son caractère incident.
1.3 L'art. 76 al. 1 let. b LTF subordonne la recevabilité du recours en matière civile contre une décision en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) à l'existence d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Cette exigence d'un intérêt juridique existait déjà pour l'ancien recours de poursuite de l'art. 19 LP (ATF 112 III 1 consid. 1b et les arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n. 3.2.1 ad art. 78 OJ et les références). Sous l'empire de cet ancien droit, un office des poursuites ou des faillites dont la décision ou la mesure avait été attaquée pouvait, malgré l'absence d'intérêt juridique, avoir qualité pour recourir dans certains cas. Ainsi, selon la jurisprudence, il pouvait recourir lorsqu'il agissait comme organe du canton et faisait valoir les intérêts du fisc (ATF 53 III 145 consid. 1; ATF 102 III 161 consid. 1; ATF 105 III 35 consid. 1; ATF 119 III 4 consid. 1 et les arrêts cités), lorsqu'il défendait ou représentait les intérêts de la masse en faillite (ATF 117 III 39 consid. 2; ATF 116 III 32 consid. 1) ou lorsque le litige avait trait à l'application de l'ordonnance sur les émoluments perçus en vertu de la LP (ATF 126 III 490 consid. 2).
La loi sur le Tribunal fédéral, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, n'a rien changé à cette situation. Outre qu'elle n'a pas aboli l'art. 2 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dette et la faillite (OELP; RS 281.35), qui confère la qualité pour recourir à l'office lorsqu'il y va de l'application de l'ordonnance sur les émoluments, elle a simplement substitué le recours en matière civile au recours de poursuite de l'art. 19 LP, le Tribunal fédéral perdant à la date précitée son rôle d'autorité de haute surveillance en matière d'exécution forcée (art. 15 al. 1 LP) au profit de celui d'instance suprême de recours uniquement, et elle a donc soumis le recours de poursuite à la même définition de la qualité pour recourir que le recours en matière civile, qui exige notamment un intérêt juridique. Or, on l'a vu, cette exigence préexistait pour le recours de poursuite et il ne ressort pas des travaux préparatoires de la LTF que le législateur ait voulu donner à la qualité pour recourir de l'office une autre définition que celle admise jusqu'alors par la jurisprudence du Tribunal fédéral, en particulier qu'il ait voulu la restreindre (cf. Message précité du 28 février 2001, FF 2001 p. 4105 et 4111).
On relève par ailleurs, de façon générale, qu'une nouvelle définition de la qualité pour recourir selon l'art. 76 al. 1 let. b LTF est envisagée dans le cadre de l'adoption du futur code de procédure civile suisse, en ce sens que cette qualité devrait être reconnue à "quiconque est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification" (cf. Message relatif au code de procédure civile suisse [CPC] du 28 juin 2006, FF 2006 p. 6890 ad art. 57, et projet de code de procédure civile suisse, FF 2006 p. 7114).
Cela étant, il y a lieu, dans la continuité de la jurisprudence antérieure, de reconnaître à l'office recourant la qualité pour faire valoir l'intérêt du fisc du canton à ce que les frais et émoluments nés postérieurement au jugement prononçant la suspension de la faillite faute d'actif soient laissés à la charge du créancier.
Quant à l'Etat de Genève, quand bien même il n'a pas participé à la procédure cantonale (art. 76 al. 1 let. a LTF), il a évidemment qualité pour contester une décision en matière de frais qu'il estime contraire à son propre intérêt.
Le recours est donc recevable.
2. Selon l'art. 169 LP, celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230 LP) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232 LP).
2.1 Par frais de la faillite au sens de l'art. 169 LP, on entend tout d'abord les émoluments, qui sont perçus en contrepartie d'une certaine activité de l'office, d'autorités ou d'organes de l'exécution forcée (art. 1 al. 1 OELP), tels que, par exemple, l'émolument de l'art. 11 OELP pour les publications et les émoluments des art. 44 à 47 OELP pour les opérations de liquidation de la faillite. Les frais de la faillite incluent également les débours, qui recouvrent les frais effectivement encourus par l'administration dans le cadre de ses démarches rendues nécessaires par l'ouverture de la faillite et les opérations de liquidation. Les débours comprennent notamment, selon l'art. 13 al. 1 OELP dont l'énumération n'est d'ailleurs pas exhaustive, les taxes de télécommunication, les taxes postales, les frais bancaires, les factures émises par les feuilles d'avis officielles pour les publications, etc. (cf. FLAVIO COMETTA, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 2 ad art. 169 LP; NICOLAS JEANDIN/NIKI CASONATO, même commentaire, n. 3 s. ad art. 262 LP).
2.2 Aux termes de la loi, la responsabilité pour les frais est engagée jusqu'à et y compris la suspension des "opérations" faute d'actif et non pas, comme le retient la décision attaquée, jusqu'au jugement prononçant la suspension faute d'actif. Cela signifie que le créancier ayant requis la faillite doit continuer à supporter tous les frais jusqu'à et y compris la clôture de la faillite faute d'actif (ATF 102 III 85 consid. 2; Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, p. 128), soit jusqu'à l'ordonnance de clôture prévue par l'art. 268 al. 2 LP (arrêt 7B.87/2006 du 21 septembre 2006, consid. 2; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 39 ad art. 230 LP), étant précisé que cette ordonnance n'a pas nécessairement à être publiée (art. 93, 2e phrase, OAOF).
2.3 Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que les recourants exigent que les frais et émoluments subséquents au jugement de suspension (13 juillet 2006) restent à la charge du créancier intimé jusqu'à la clôture de la procédure de faillite en cause. Comme ils le relèvent avec raison, le jugement de suspension n'a pas entraîné la cessation immédiate de l'activité administrative d'exécution forcée de l'office. Les frais et émoluments en question s'inscrivent ainsi dans la phase terminale de la liquidation de la faillite suspendue faute d'actif. La clôture de cette procédure ayant été prononcée le 19 mars 2007, le créancier intimé répondait donc, en vertu de l'art. 169 LP, de tous les frais et émoluments antérieurs à cette date. Aussi est-ce à tort que la Commission cantonale de surveillance a annulé la décision de l'office facturant audit créancier les frais et émoluments comptabilisés jusqu'au 22 février 2007.
Quant à l'argument de l'intimé tiré du fait que l'office ne lui a pas réclamé une avance de frais, il y a lieu de relever qu'une telle avance n'est pas obligatoire mais facultative, le juge de la faillite, respectivement l'office, pouvant l'exiger (art. 169 al. 2 LP) ou ayant le droit de l'exiger (art. 35 al. 1 OAOF). Par ailleurs, la renonciation à une avance des frais de faillite ne libère pas de la responsabilité pour ceux-ci (PH. NORDMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 24 ad art. 169 LP).
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Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid (Art. 93 BGG); Beschwerdeberechtigung des Betreibungs- und Konkursamtes (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG); Umfang der Haftung für die Kosten des mangels Aktiven eingestellten Konkurses (Art. 169 und 230 SchKG). Der Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, mit welchem die Sache mit sehr genauen Anweisungen zu neuer Entscheidung an das Betreibungsamt zurückgewiesen wird, kann trotz seiner Natur als Zwischenentscheid Gegenstand einer Beschwerde an das Bundesgericht sein (E. 1.2).
Wie nach altem Recht (Art. 19 SchKG, Art. 78 ff. OG) ist das Betreibungs- und Konkursamt trotz des fehlenden rechtlich geschützten Interesses zur Beschwerde berechtigt, wenn es als Organ des Kantons handelt und fiskalische Interessen geltend macht (E. 1.3).
Im Fall der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230 SchKG) haftet der Gläubiger, der das Konkursbegehren gestellt hat, für die Kosten gemäss Art. 169 SchKG bis zum Schluss des betreffenden Konkursverfahrens, und nicht nur bis zur Verfügung, mit welcher der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wird (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 137
Y. a été déclaré en faillite le 28 mars 2006 à la requête de X. Le 13 juillet 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné la suspension de cette faillite faute d'actif (art. 230 LP), puis le 19 mars 2007, il en a prononcé la clôture.
Le 2 avril 2007, l'Office des faillites du canton de Genève a requis du créancier X. qu'il s'acquitte des frais liés à la faillite en cause à hauteur de 1'580 fr. 70 selon un décompte comptabilisant des opérations du 7 avril 2006 au 22 février 2007. Le créancier a porté plainte contre cette décision en faisant valoir, principalement, qu'une interprétation conforme au but des art. 169 LP et 35 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32) aurait dû conduire l'office à lui réclamer l'avance des frais immédiatement après l'ouverture de la faillite et à ne pas attendre le 2 avril 2007 pour envoyer sa facture, cherchant ainsi à lui faire payer l'insuffisance de sa gestion du dossier. Subsidiairement, il a contesté la continuation de la comptabilisation des frais postérieurement au jugement prononçant la suspension de la faillite.
Par décision du 14 juin 2007, la Commission cantonale de surveillance a refusé de suivre l'argumentation principale du plaignant, mais a fait droit à son argumentation subsidiaire. Elle a en conséquence admis partiellement la plainte, annulé la décision de l'office et invité ce dernier à facturer les frais comptabilisés du 7 avril 2006 jusqu'au 18 juillet 2006, date de la comptabilisation des frais relatifs à la publication du jugement de suspension de la faillite du 13 juillet 2006.
L'office des faillites et l'Etat de Genève ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral en invoquant notamment l'application arbitraire de l'art. 169 LP. Ils ont conclu à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de surveillance et à la confirmation de la décision de l'office des faillites du 2 avril 2007. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée dans le sens des considérants et confirmé la décision de l'office des faillites.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 Dès lors qu'elle invite l'office à statuer à nouveau, la décision attaquée est incidente au sens de l'art. 93 LTF. Les exigences de cette disposition ayant été simplement reprises de l'ancien droit, en particulier des art. 50 al. 1 et 87 al. 2 OJ (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4131 s.), il y a lieu d'admettre, conformément à la jurisprudence qui prévalait sous l'empire de l'ancien droit (ATF 112 III 90 consid. 1), qu'une décision de renvoi assortie, comme en l'espèce, d'injonctions très précises peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral en dépit de son caractère incident.
1.3 L'art. 76 al. 1 let. b LTF subordonne la recevabilité du recours en matière civile contre une décision en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) à l'existence d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Cette exigence d'un intérêt juridique existait déjà pour l'ancien recours de poursuite de l'art. 19 LP (ATF 112 III 1 consid. 1b et les arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n. 3.2.1 ad art. 78 OJ et les références). Sous l'empire de cet ancien droit, un office des poursuites ou des faillites dont la décision ou la mesure avait été attaquée pouvait, malgré l'absence d'intérêt juridique, avoir qualité pour recourir dans certains cas. Ainsi, selon la jurisprudence, il pouvait recourir lorsqu'il agissait comme organe du canton et faisait valoir les intérêts du fisc (ATF 53 III 145 consid. 1; ATF 102 III 161 consid. 1; ATF 105 III 35 consid. 1; ATF 119 III 4 consid. 1 et les arrêts cités), lorsqu'il défendait ou représentait les intérêts de la masse en faillite (ATF 117 III 39 consid. 2; ATF 116 III 32 consid. 1) ou lorsque le litige avait trait à l'application de l'ordonnance sur les émoluments perçus en vertu de la LP (ATF 126 III 490 consid. 2).
La loi sur le Tribunal fédéral, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, n'a rien changé à cette situation. Outre qu'elle n'a pas aboli l'art. 2 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dette et la faillite (OELP; RS 281.35), qui confère la qualité pour recourir à l'office lorsqu'il y va de l'application de l'ordonnance sur les émoluments, elle a simplement substitué le recours en matière civile au recours de poursuite de l'art. 19 LP, le Tribunal fédéral perdant à la date précitée son rôle d'autorité de haute surveillance en matière d'exécution forcée (art. 15 al. 1 LP) au profit de celui d'instance suprême de recours uniquement, et elle a donc soumis le recours de poursuite à la même définition de la qualité pour recourir que le recours en matière civile, qui exige notamment un intérêt juridique. Or, on l'a vu, cette exigence préexistait pour le recours de poursuite et il ne ressort pas des travaux préparatoires de la LTF que le législateur ait voulu donner à la qualité pour recourir de l'office une autre définition que celle admise jusqu'alors par la jurisprudence du Tribunal fédéral, en particulier qu'il ait voulu la restreindre (cf. Message précité du 28 février 2001, FF 2001 p. 4105 et 4111).
On relève par ailleurs, de façon générale, qu'une nouvelle définition de la qualité pour recourir selon l'art. 76 al. 1 let. b LTF est envisagée dans le cadre de l'adoption du futur code de procédure civile suisse, en ce sens que cette qualité devrait être reconnue à "quiconque est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification" (cf. Message relatif au code de procédure civile suisse [CPC] du 28 juin 2006, FF 2006 p. 6890 ad art. 57, et projet de code de procédure civile suisse, FF 2006 p. 7114).
Cela étant, il y a lieu, dans la continuité de la jurisprudence antérieure, de reconnaître à l'office recourant la qualité pour faire valoir l'intérêt du fisc du canton à ce que les frais et émoluments nés postérieurement au jugement prononçant la suspension de la faillite faute d'actif soient laissés à la charge du créancier.
Quant à l'Etat de Genève, quand bien même il n'a pas participé à la procédure cantonale (art. 76 al. 1 let. a LTF), il a évidemment qualité pour contester une décision en matière de frais qu'il estime contraire à son propre intérêt.
Le recours est donc recevable.
2. Selon l'art. 169 LP, celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230 LP) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232 LP).
2.1 Par frais de la faillite au sens de l'art. 169 LP, on entend tout d'abord les émoluments, qui sont perçus en contrepartie d'une certaine activité de l'office, d'autorités ou d'organes de l'exécution forcée (art. 1 al. 1 OELP), tels que, par exemple, l'émolument de l'art. 11 OELP pour les publications et les émoluments des art. 44 à 47 OELP pour les opérations de liquidation de la faillite. Les frais de la faillite incluent également les débours, qui recouvrent les frais effectivement encourus par l'administration dans le cadre de ses démarches rendues nécessaires par l'ouverture de la faillite et les opérations de liquidation. Les débours comprennent notamment, selon l'art. 13 al. 1 OELP dont l'énumération n'est d'ailleurs pas exhaustive, les taxes de télécommunication, les taxes postales, les frais bancaires, les factures émises par les feuilles d'avis officielles pour les publications, etc. (cf. FLAVIO COMETTA, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 2 ad art. 169 LP; NICOLAS JEANDIN/NIKI CASONATO, même commentaire, n. 3 s. ad art. 262 LP).
2.2 Aux termes de la loi, la responsabilité pour les frais est engagée jusqu'à et y compris la suspension des "opérations" faute d'actif et non pas, comme le retient la décision attaquée, jusqu'au jugement prononçant la suspension faute d'actif. Cela signifie que le créancier ayant requis la faillite doit continuer à supporter tous les frais jusqu'à et y compris la clôture de la faillite faute d'actif (ATF 102 III 85 consid. 2; Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, p. 128), soit jusqu'à l'ordonnance de clôture prévue par l'art. 268 al. 2 LP (arrêt 7B.87/2006 du 21 septembre 2006, consid. 2; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 39 ad art. 230 LP), étant précisé que cette ordonnance n'a pas nécessairement à être publiée (art. 93, 2e phrase, OAOF).
2.3 Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que les recourants exigent que les frais et émoluments subséquents au jugement de suspension (13 juillet 2006) restent à la charge du créancier intimé jusqu'à la clôture de la procédure de faillite en cause. Comme ils le relèvent avec raison, le jugement de suspension n'a pas entraîné la cessation immédiate de l'activité administrative d'exécution forcée de l'office. Les frais et émoluments en question s'inscrivent ainsi dans la phase terminale de la liquidation de la faillite suspendue faute d'actif. La clôture de cette procédure ayant été prononcée le 19 mars 2007, le créancier intimé répondait donc, en vertu de l'art. 169 LP, de tous les frais et émoluments antérieurs à cette date. Aussi est-ce à tort que la Commission cantonale de surveillance a annulé la décision de l'office facturant audit créancier les frais et émoluments comptabilisés jusqu'au 22 février 2007.
Quant à l'argument de l'intimé tiré du fait que l'office ne lui a pas réclamé une avance de frais, il y a lieu de relever qu'une telle avance n'est pas obligatoire mais facultative, le juge de la faillite, respectivement l'office, pouvant l'exiger (art. 169 al. 2 LP) ou ayant le droit de l'exiger (art. 35 al. 1 OAOF). Par ailleurs, la renonciation à une avance des frais de faillite ne libère pas de la responsabilité pour ceux-ci (PH. NORDMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 24 ad art. 169 LP).
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Recours contre une décision incidente (art. 93 LTF); qualité pour recourir de l'office des poursuites et faillites (art. 76 al. 1 let. b LTF); étendue de la responsabilité pour les frais d'une faillite suspendue faute d'actif (art. 169 et 230 LP). La décision d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite renvoyant la cause à l'office des poursuites pour nouvelle décision avec des injonctions très précises peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral en dépit de son caractère incident (consid. 1.2).
Comme sous l'ancien droit (art. 19 LP, art. 78 ss OJ), l'office des poursuites et faillites a qualité pour recourir malgré son absence d'intérêt juridique lorsqu'il agit comme organe du canton et fait valoir les intérêts du fisc (consid. 1.3).
Dans le cas d'une faillite suspendue faute d'actif (art. 230 LP), le créancier qui a requis la faillite répond des frais, en vertu de l'art. 169 LP, jusqu'à la clôture de la procédure de faillite en cause et non pas seulement jusqu'au jugement prononçant la suspension faute d'actif (consid. 2).
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Y. a été déclaré en faillite le 28 mars 2006 à la requête de X. Le 13 juillet 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné la suspension de cette faillite faute d'actif (art. 230 LP), puis le 19 mars 2007, il en a prononcé la clôture.
Le 2 avril 2007, l'Office des faillites du canton de Genève a requis du créancier X. qu'il s'acquitte des frais liés à la faillite en cause à hauteur de 1'580 fr. 70 selon un décompte comptabilisant des opérations du 7 avril 2006 au 22 février 2007. Le créancier a porté plainte contre cette décision en faisant valoir, principalement, qu'une interprétation conforme au but des art. 169 LP et 35 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32) aurait dû conduire l'office à lui réclamer l'avance des frais immédiatement après l'ouverture de la faillite et à ne pas attendre le 2 avril 2007 pour envoyer sa facture, cherchant ainsi à lui faire payer l'insuffisance de sa gestion du dossier. Subsidiairement, il a contesté la continuation de la comptabilisation des frais postérieurement au jugement prononçant la suspension de la faillite.
Par décision du 14 juin 2007, la Commission cantonale de surveillance a refusé de suivre l'argumentation principale du plaignant, mais a fait droit à son argumentation subsidiaire. Elle a en conséquence admis partiellement la plainte, annulé la décision de l'office et invité ce dernier à facturer les frais comptabilisés du 7 avril 2006 jusqu'au 18 juillet 2006, date de la comptabilisation des frais relatifs à la publication du jugement de suspension de la faillite du 13 juillet 2006.
L'office des faillites et l'Etat de Genève ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral en invoquant notamment l'application arbitraire de l'art. 169 LP. Ils ont conclu à l'annulation de la décision de la Commission cantonale de surveillance et à la confirmation de la décision de l'office des faillites du 2 avril 2007. Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée dans le sens des considérants et confirmé la décision de l'office des faillites.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.2 Dès lors qu'elle invite l'office à statuer à nouveau, la décision attaquée est incidente au sens de l'art. 93 LTF. Les exigences de cette disposition ayant été simplement reprises de l'ancien droit, en particulier des art. 50 al. 1 et 87 al. 2 OJ (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4131 s.), il y a lieu d'admettre, conformément à la jurisprudence qui prévalait sous l'empire de l'ancien droit (ATF 112 III 90 consid. 1), qu'une décision de renvoi assortie, comme en l'espèce, d'injonctions très précises peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral en dépit de son caractère incident.
1.3 L'art. 76 al. 1 let. b LTF subordonne la recevabilité du recours en matière civile contre une décision en matière de poursuite pour dettes et de faillite (art. 72 al. 2 let. a LTF) à l'existence d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Cette exigence d'un intérêt juridique existait déjà pour l'ancien recours de poursuite de l'art. 19 LP (ATF 112 III 1 consid. 1b et les arrêts cités; SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n. 3.2.1 ad art. 78 OJ et les références). Sous l'empire de cet ancien droit, un office des poursuites ou des faillites dont la décision ou la mesure avait été attaquée pouvait, malgré l'absence d'intérêt juridique, avoir qualité pour recourir dans certains cas. Ainsi, selon la jurisprudence, il pouvait recourir lorsqu'il agissait comme organe du canton et faisait valoir les intérêts du fisc (ATF 53 III 145 consid. 1; ATF 102 III 161 consid. 1; ATF 105 III 35 consid. 1; ATF 119 III 4 consid. 1 et les arrêts cités), lorsqu'il défendait ou représentait les intérêts de la masse en faillite (ATF 117 III 39 consid. 2; ATF 116 III 32 consid. 1) ou lorsque le litige avait trait à l'application de l'ordonnance sur les émoluments perçus en vertu de la LP (ATF 126 III 490 consid. 2).
La loi sur le Tribunal fédéral, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, n'a rien changé à cette situation. Outre qu'elle n'a pas aboli l'art. 2 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dette et la faillite (OELP; RS 281.35), qui confère la qualité pour recourir à l'office lorsqu'il y va de l'application de l'ordonnance sur les émoluments, elle a simplement substitué le recours en matière civile au recours de poursuite de l'art. 19 LP, le Tribunal fédéral perdant à la date précitée son rôle d'autorité de haute surveillance en matière d'exécution forcée (art. 15 al. 1 LP) au profit de celui d'instance suprême de recours uniquement, et elle a donc soumis le recours de poursuite à la même définition de la qualité pour recourir que le recours en matière civile, qui exige notamment un intérêt juridique. Or, on l'a vu, cette exigence préexistait pour le recours de poursuite et il ne ressort pas des travaux préparatoires de la LTF que le législateur ait voulu donner à la qualité pour recourir de l'office une autre définition que celle admise jusqu'alors par la jurisprudence du Tribunal fédéral, en particulier qu'il ait voulu la restreindre (cf. Message précité du 28 février 2001, FF 2001 p. 4105 et 4111).
On relève par ailleurs, de façon générale, qu'une nouvelle définition de la qualité pour recourir selon l'art. 76 al. 1 let. b LTF est envisagée dans le cadre de l'adoption du futur code de procédure civile suisse, en ce sens que cette qualité devrait être reconnue à "quiconque est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification" (cf. Message relatif au code de procédure civile suisse [CPC] du 28 juin 2006, FF 2006 p. 6890 ad art. 57, et projet de code de procédure civile suisse, FF 2006 p. 7114).
Cela étant, il y a lieu, dans la continuité de la jurisprudence antérieure, de reconnaître à l'office recourant la qualité pour faire valoir l'intérêt du fisc du canton à ce que les frais et émoluments nés postérieurement au jugement prononçant la suspension de la faillite faute d'actif soient laissés à la charge du créancier.
Quant à l'Etat de Genève, quand bien même il n'a pas participé à la procédure cantonale (art. 76 al. 1 let. a LTF), il a évidemment qualité pour contester une décision en matière de frais qu'il estime contraire à son propre intérêt.
Le recours est donc recevable.
2. Selon l'art. 169 LP, celui qui requiert la faillite répond des frais jusqu'à et y compris la suspension des opérations faute d'actif (art. 230 LP) ou jusqu'à l'appel aux créanciers (art. 232 LP).
2.1 Par frais de la faillite au sens de l'art. 169 LP, on entend tout d'abord les émoluments, qui sont perçus en contrepartie d'une certaine activité de l'office, d'autorités ou d'organes de l'exécution forcée (art. 1 al. 1 OELP), tels que, par exemple, l'émolument de l'art. 11 OELP pour les publications et les émoluments des art. 44 à 47 OELP pour les opérations de liquidation de la faillite. Les frais de la faillite incluent également les débours, qui recouvrent les frais effectivement encourus par l'administration dans le cadre de ses démarches rendues nécessaires par l'ouverture de la faillite et les opérations de liquidation. Les débours comprennent notamment, selon l'art. 13 al. 1 OELP dont l'énumération n'est d'ailleurs pas exhaustive, les taxes de télécommunication, les taxes postales, les frais bancaires, les factures émises par les feuilles d'avis officielles pour les publications, etc. (cf. FLAVIO COMETTA, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 2 ad art. 169 LP; NICOLAS JEANDIN/NIKI CASONATO, même commentaire, n. 3 s. ad art. 262 LP).
2.2 Aux termes de la loi, la responsabilité pour les frais est engagée jusqu'à et y compris la suspension des "opérations" faute d'actif et non pas, comme le retient la décision attaquée, jusqu'au jugement prononçant la suspension faute d'actif. Cela signifie que le créancier ayant requis la faillite doit continuer à supporter tous les frais jusqu'à et y compris la clôture de la faillite faute d'actif (ATF 102 III 85 consid. 2; Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la LP, p. 128), soit jusqu'à l'ordonnance de clôture prévue par l'art. 268 al. 2 LP (arrêt 7B.87/2006 du 21 septembre 2006, consid. 2; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 39 ad art. 230 LP), étant précisé que cette ordonnance n'a pas nécessairement à être publiée (art. 93, 2e phrase, OAOF).
2.3 Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que les recourants exigent que les frais et émoluments subséquents au jugement de suspension (13 juillet 2006) restent à la charge du créancier intimé jusqu'à la clôture de la procédure de faillite en cause. Comme ils le relèvent avec raison, le jugement de suspension n'a pas entraîné la cessation immédiate de l'activité administrative d'exécution forcée de l'office. Les frais et émoluments en question s'inscrivent ainsi dans la phase terminale de la liquidation de la faillite suspendue faute d'actif. La clôture de cette procédure ayant été prononcée le 19 mars 2007, le créancier intimé répondait donc, en vertu de l'art. 169 LP, de tous les frais et émoluments antérieurs à cette date. Aussi est-ce à tort que la Commission cantonale de surveillance a annulé la décision de l'office facturant audit créancier les frais et émoluments comptabilisés jusqu'au 22 février 2007.
Quant à l'argument de l'intimé tiré du fait que l'office ne lui a pas réclamé une avance de frais, il y a lieu de relever qu'une telle avance n'est pas obligatoire mais facultative, le juge de la faillite, respectivement l'office, pouvant l'exiger (art. 169 al. 2 LP) ou ayant le droit de l'exiger (art. 35 al. 1 OAOF). Par ailleurs, la renonciation à une avance des frais de faillite ne libère pas de la responsabilité pour ceux-ci (PH. NORDMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 24 ad art. 169 LP).
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Ricorso contro una decisione incidentale (art. 93 LTF); legittimazione a ricorrere dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti (art. 76 cpv. 1 lett. b LTF); estensione della responsabilità per le spese di un fallimento sospeso per mancanza di attivi (art. 169 e 230 LEF). La decisione di un'autorità cantonale di vigilanza sulle esecuzioni e sui fallimenti che rinvia la causa all'Ufficio di esecuzione con ingiunzioni molto precise può essere impugnata al Tribunale federale malgrado il suo carattere incidentale (consid. 1.2).
Come nel diritto previgente (art. 19 LEF, art. 78 segg. OG), l'Ufficio di esecuzione e fallimenti è legittimato a ricorrere, nonostante l'assenza di un suo interesse giuridico, quando agisce come organo del Cantone e fa valere interessi fiscali (consid. 1.3).
Nel caso di un fallimento sospeso per mancanza di attivi (art. 230 LEF), il creditore che ha chiesto il fallimento risponde per le spese in virtù dell'art. 169 LEF fino alla chiusura della relativa procedura di fallimento e non solamente fino alla decisione che ne pronuncia la sospensione per mancanza di attivi (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 142
Die Z. Inc. war eine Offshore-Gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands, deren wirtschaftlich Berechtigter X. war.
Im November 1999 eröffnete die Z. Konten bei der Y. AG. Im Dezember 1999 lieferte die Z. beträchtliche Wertpapierbestände bei der Y. ein und bezog bei dieser bis Mitte 2000 in mehreren Etappen Kredite in Millionenhöhe. Die Kredite wurden zum Teil in CHF und zum Teil in USD gewährt.
Infolge sinkender Aktienkurse verringerten sich die Wertpapierguthaben, womit sich die Deckung der Kredite stetig verschlechterte. Gemäss Depotauszug bestand per 29. November 2000 eine Unterdeckung von Fr. 406'819.-. Deshalb unterzeichnete X. an diesem Tag eine Erklärung folgenden Inhalts:
Solidarschuldnerschaft mit Z. Inc. gegenüber der Y. AG
Sehr geehrte Damen und Herren
Ich, X., erkläre mich solidarisch mit den Verbindlichkeiten der Z. Inc. (Kto.-Nr. x) gegenüber der Y. AG und hafte solidarisch für deren Ausstände ausdrücklich bis zu einem Höchstbetrag von USD 1 Mio. (in Worten: US-Dollar eine Million).
Die Solidarschuldnerschaft erlischt, sobald keine Verbindlichkeiten der Z. Inc. gegenüber der Bank mehr bestehen.
Ort, Datum: Unterschrift:
Zürich, 29/11/00 X."
In der Folgezeit wuchs die Unterdeckung immer weiter an. Per 29. April 2002 betrug sie Fr. 16'567'705.-, per 12. Oktober 2004 Fr. 21'119'109.98.
Mit Zahlungsbefehl Nr. y des Betreibungsamtes B. leitete die Y. gegen X. für einen Betrag von Fr. 1'200'000.- nebst Zinsen und Kosten die Betreibung ein. Am 23. Mai 2006 verlangte sie die provisorische Rechtsöffnung, welche das Bezirksgericht Horgen am 16. Januar 2007 erteilte.
Gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid erhob X. sowohl Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Verfahren 5A_42/2007) als auch Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 5. Juli 2007 wies dieses die Nichtigkeitsbeschwerde ab. Dagegen hat X. wiederum Beschwerde in Zivilsachen erhoben (Verfahren 5A_432/2007).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Rechtsöffnungsentscheide sind Endentscheide im Sinn von Art. 90 BGG (BGE 133 III 399 E. 1.4 S. 400) und unterliegen grundsätzlich der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Sie stellen im Übrigen keine vorsorglichen Massnahmen dar, weshalb alle Rügen gemäss Art. 95 und 96 BGG zulässig sind (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400). Der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.- ist erreicht (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG).
Näherer Prüfung bedarf die Frage der Letztinstanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 BGG). Nach dem seit 1. Januar 2007 anwendbaren BGG haben die Kantone zwei Instanzen vorzusehen, denen mindestens die gleiche Kognition wie dem Bundesgericht zukommen muss (Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 3 BGG); zur notwendigen Anpassung steht ihnen eine Übergangsfrist zu (Art. 130 Abs. 2 BGG). Der Kanton Zürich hat die nötigen Anpassungen noch nicht vorgenommen; gemäss dem einschlägigen kantonalen Recht steht gegen Rechtsöffnungsentscheide nur die Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht offen, bei welcher lediglich Kassationsgründe im Sinn von § 281 ZPO/ZH geltend gemacht werden können. Dazu kommt, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nach dem Wortlaut von § 285 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH dort an sich ausgeschlossen ist, wo der Weiterzug an das Bundesgericht möglich ist und dieses die vorgebrachten Mängel frei überprüfen kann; dies trifft nach den vorstehenden Ausführungen insbesondere für Rechtsfragen zu (Art. 95 lit. a i.V.m. Art. 106 Abs. 1 BGG).
Nun hat das Obergericht zutreffend erwogen, dass die kantonale Zuständigkeitsordnung auf das frühere Verfahrensrecht des OG abgestimmt sei und insbesondere § 285 ZPO/ZH dem per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen BGG widerspreche, welches das Prinzip der "double instance" enthalte. § 285 ZPO/ZH könne vor diesem Hintergrund nicht (mehr) anwendbar sein, umso weniger als sonst bei Streitwerten unter Fr. 30'000.- zwei, bei höheren aber nur eine kantonale Instanz gegeben wäre, was nicht sein könne. Das Obergericht hat deshalb festgehalten, dass es - wie bisher - auf sämtliche Nichtigkeitsbeschwerden gegen erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide eintrete, wobei es freilich nur Kassationsgründe im Sinn von § 281 ZPO/ ZH prüfe.
Fungiert aber das obere kantonale Gericht (Obergericht) als Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 75 Abs. 2 BGG, so muss es angerufen werden, weil die Beschwerde in Zivilsachen nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ist (Art. 75 Abs. 1 BGG). Daraus folgt einerseits, dass auf direkt gegen erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide des Kantons Zürich eingereichte Beschwerden, auch wenn der Streitwert Fr. 30'000.- und mehr beträgt, mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht eingetreten werden kann. Andererseits muss der erstinstanzliche Entscheid mit Bezug auf Rügen, welche das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als das Bundesgericht geprüft hat, mitangefochten werden (sog. Dorénaz-Praxis, begründet in BGE 94 I 459, eingeschränkt in BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 354, letztmals bestätigt in BGE 126 II 377 E. 8b S. 395; vgl. sodann BGE 133 III 687 E. 1.3 S. 690). Im Bereich der Mitanfechtung bildet nicht der zweit-, sondern der erstinstanzliche Entscheid das Anfechtungsobjekt, was in den Rechtsbegehren und in der Beschwerdebegründung zu berücksichtigen ist.
Die gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene Beschwerde entspricht diesen Anforderungen, und die sich insbesondere gegen den mitangefochtenen erstinstanzlichen Entscheid richtenden materiellrechtlichen Rügen sind im Folgenden umfassend zu prüfen (Art. 95 und 106 Abs. 1 BGG).
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Art. 75 und 130 BGG; Beschwerde gegen zürcherische Rechtsöffnungsentscheide. Der Kanton Zürich hat im genannten Bereich die nach Art. 75 Abs. 2 und Art. 111 Abs. 3 BGG erforderlichen Anpassungen noch nicht vorgenommen. Das Obergericht tritt jedoch während der Übergangsfrist von Art. 130 Abs. 2 BGG auf kantonale Nichtigkeitsklagen ein, weshalb dieses Rechtsmittel auszuschöpfen ist. Soweit das Obergericht Rügen mit engerer Kognition als das Bundesgericht prüft, ist der erstinstanzliche Entscheid in der Beschwerde in Zivilsachen mitanzufechten (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 142
Die Z. Inc. war eine Offshore-Gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands, deren wirtschaftlich Berechtigter X. war.
Im November 1999 eröffnete die Z. Konten bei der Y. AG. Im Dezember 1999 lieferte die Z. beträchtliche Wertpapierbestände bei der Y. ein und bezog bei dieser bis Mitte 2000 in mehreren Etappen Kredite in Millionenhöhe. Die Kredite wurden zum Teil in CHF und zum Teil in USD gewährt.
Infolge sinkender Aktienkurse verringerten sich die Wertpapierguthaben, womit sich die Deckung der Kredite stetig verschlechterte. Gemäss Depotauszug bestand per 29. November 2000 eine Unterdeckung von Fr. 406'819.-. Deshalb unterzeichnete X. an diesem Tag eine Erklärung folgenden Inhalts:
Solidarschuldnerschaft mit Z. Inc. gegenüber der Y. AG
Sehr geehrte Damen und Herren
Ich, X., erkläre mich solidarisch mit den Verbindlichkeiten der Z. Inc. (Kto.-Nr. x) gegenüber der Y. AG und hafte solidarisch für deren Ausstände ausdrücklich bis zu einem Höchstbetrag von USD 1 Mio. (in Worten: US-Dollar eine Million).
Die Solidarschuldnerschaft erlischt, sobald keine Verbindlichkeiten der Z. Inc. gegenüber der Bank mehr bestehen.
Ort, Datum: Unterschrift:
Zürich, 29/11/00 X."
In der Folgezeit wuchs die Unterdeckung immer weiter an. Per 29. April 2002 betrug sie Fr. 16'567'705.-, per 12. Oktober 2004 Fr. 21'119'109.98.
Mit Zahlungsbefehl Nr. y des Betreibungsamtes B. leitete die Y. gegen X. für einen Betrag von Fr. 1'200'000.- nebst Zinsen und Kosten die Betreibung ein. Am 23. Mai 2006 verlangte sie die provisorische Rechtsöffnung, welche das Bezirksgericht Horgen am 16. Januar 2007 erteilte.
Gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid erhob X. sowohl Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Verfahren 5A_42/2007) als auch Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 5. Juli 2007 wies dieses die Nichtigkeitsbeschwerde ab. Dagegen hat X. wiederum Beschwerde in Zivilsachen erhoben (Verfahren 5A_432/2007).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Rechtsöffnungsentscheide sind Endentscheide im Sinn von Art. 90 BGG (BGE 133 III 399 E. 1.4 S. 400) und unterliegen grundsätzlich der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Sie stellen im Übrigen keine vorsorglichen Massnahmen dar, weshalb alle Rügen gemäss Art. 95 und 96 BGG zulässig sind (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400). Der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.- ist erreicht (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG).
Näherer Prüfung bedarf die Frage der Letztinstanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 BGG). Nach dem seit 1. Januar 2007 anwendbaren BGG haben die Kantone zwei Instanzen vorzusehen, denen mindestens die gleiche Kognition wie dem Bundesgericht zukommen muss (Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 3 BGG); zur notwendigen Anpassung steht ihnen eine Übergangsfrist zu (Art. 130 Abs. 2 BGG). Der Kanton Zürich hat die nötigen Anpassungen noch nicht vorgenommen; gemäss dem einschlägigen kantonalen Recht steht gegen Rechtsöffnungsentscheide nur die Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht offen, bei welcher lediglich Kassationsgründe im Sinn von § 281 ZPO/ZH geltend gemacht werden können. Dazu kommt, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nach dem Wortlaut von § 285 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH dort an sich ausgeschlossen ist, wo der Weiterzug an das Bundesgericht möglich ist und dieses die vorgebrachten Mängel frei überprüfen kann; dies trifft nach den vorstehenden Ausführungen insbesondere für Rechtsfragen zu (Art. 95 lit. a i.V.m. Art. 106 Abs. 1 BGG).
Nun hat das Obergericht zutreffend erwogen, dass die kantonale Zuständigkeitsordnung auf das frühere Verfahrensrecht des OG abgestimmt sei und insbesondere § 285 ZPO/ZH dem per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen BGG widerspreche, welches das Prinzip der "double instance" enthalte. § 285 ZPO/ZH könne vor diesem Hintergrund nicht (mehr) anwendbar sein, umso weniger als sonst bei Streitwerten unter Fr. 30'000.- zwei, bei höheren aber nur eine kantonale Instanz gegeben wäre, was nicht sein könne. Das Obergericht hat deshalb festgehalten, dass es - wie bisher - auf sämtliche Nichtigkeitsbeschwerden gegen erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide eintrete, wobei es freilich nur Kassationsgründe im Sinn von § 281 ZPO/ ZH prüfe.
Fungiert aber das obere kantonale Gericht (Obergericht) als Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 75 Abs. 2 BGG, so muss es angerufen werden, weil die Beschwerde in Zivilsachen nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ist (Art. 75 Abs. 1 BGG). Daraus folgt einerseits, dass auf direkt gegen erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide des Kantons Zürich eingereichte Beschwerden, auch wenn der Streitwert Fr. 30'000.- und mehr beträgt, mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht eingetreten werden kann. Andererseits muss der erstinstanzliche Entscheid mit Bezug auf Rügen, welche das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als das Bundesgericht geprüft hat, mitangefochten werden (sog. Dorénaz-Praxis, begründet in BGE 94 I 459, eingeschränkt in BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 354, letztmals bestätigt in BGE 126 II 377 E. 8b S. 395; vgl. sodann BGE 133 III 687 E. 1.3 S. 690). Im Bereich der Mitanfechtung bildet nicht der zweit-, sondern der erstinstanzliche Entscheid das Anfechtungsobjekt, was in den Rechtsbegehren und in der Beschwerdebegründung zu berücksichtigen ist.
Die gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene Beschwerde entspricht diesen Anforderungen, und die sich insbesondere gegen den mitangefochtenen erstinstanzlichen Entscheid richtenden materiellrechtlichen Rügen sind im Folgenden umfassend zu prüfen (Art. 95 und 106 Abs. 1 BGG).
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Art. 75 et 130 LTF; recours contre les décisions de mainlevée d'opposition zurichoises. Dans ce domaine, le canton de Zurich n'a pas encore édicté les dispositions d'exécution exigées par les art. 75 al. 2 et 111 al. 3 LTF. Durant la période transitoire de l'art. 130 al. 2 LTF, l'Obergericht entre néanmoins en matière sur les pourvois en nullité, de sorte que cette voie de droit doit être épuisée. Dans la mesure où l'Obergericht ne peut examiner certains griefs qu'avec une cognition plus restreinte que celle du Tribunal fédéral, le jugement de première instance doit être simultanément attaqué sur ces points dans le recours en matière civile (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 142
Die Z. Inc. war eine Offshore-Gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands, deren wirtschaftlich Berechtigter X. war.
Im November 1999 eröffnete die Z. Konten bei der Y. AG. Im Dezember 1999 lieferte die Z. beträchtliche Wertpapierbestände bei der Y. ein und bezog bei dieser bis Mitte 2000 in mehreren Etappen Kredite in Millionenhöhe. Die Kredite wurden zum Teil in CHF und zum Teil in USD gewährt.
Infolge sinkender Aktienkurse verringerten sich die Wertpapierguthaben, womit sich die Deckung der Kredite stetig verschlechterte. Gemäss Depotauszug bestand per 29. November 2000 eine Unterdeckung von Fr. 406'819.-. Deshalb unterzeichnete X. an diesem Tag eine Erklärung folgenden Inhalts:
Solidarschuldnerschaft mit Z. Inc. gegenüber der Y. AG
Sehr geehrte Damen und Herren
Ich, X., erkläre mich solidarisch mit den Verbindlichkeiten der Z. Inc. (Kto.-Nr. x) gegenüber der Y. AG und hafte solidarisch für deren Ausstände ausdrücklich bis zu einem Höchstbetrag von USD 1 Mio. (in Worten: US-Dollar eine Million).
Die Solidarschuldnerschaft erlischt, sobald keine Verbindlichkeiten der Z. Inc. gegenüber der Bank mehr bestehen.
Ort, Datum: Unterschrift:
Zürich, 29/11/00 X."
In der Folgezeit wuchs die Unterdeckung immer weiter an. Per 29. April 2002 betrug sie Fr. 16'567'705.-, per 12. Oktober 2004 Fr. 21'119'109.98.
Mit Zahlungsbefehl Nr. y des Betreibungsamtes B. leitete die Y. gegen X. für einen Betrag von Fr. 1'200'000.- nebst Zinsen und Kosten die Betreibung ein. Am 23. Mai 2006 verlangte sie die provisorische Rechtsöffnung, welche das Bezirksgericht Horgen am 16. Januar 2007 erteilte.
Gegen diesen Rechtsöffnungsentscheid erhob X. sowohl Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht (Verfahren 5A_42/2007) als auch Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 5. Juli 2007 wies dieses die Nichtigkeitsbeschwerde ab. Dagegen hat X. wiederum Beschwerde in Zivilsachen erhoben (Verfahren 5A_432/2007).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Rechtsöffnungsentscheide sind Endentscheide im Sinn von Art. 90 BGG (BGE 133 III 399 E. 1.4 S. 400) und unterliegen grundsätzlich der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Sie stellen im Übrigen keine vorsorglichen Massnahmen dar, weshalb alle Rügen gemäss Art. 95 und 96 BGG zulässig sind (BGE 133 III 399 E. 1.5 S. 400). Der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.- ist erreicht (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG).
Näherer Prüfung bedarf die Frage der Letztinstanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 BGG). Nach dem seit 1. Januar 2007 anwendbaren BGG haben die Kantone zwei Instanzen vorzusehen, denen mindestens die gleiche Kognition wie dem Bundesgericht zukommen muss (Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 3 BGG); zur notwendigen Anpassung steht ihnen eine Übergangsfrist zu (Art. 130 Abs. 2 BGG). Der Kanton Zürich hat die nötigen Anpassungen noch nicht vorgenommen; gemäss dem einschlägigen kantonalen Recht steht gegen Rechtsöffnungsentscheide nur die Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht offen, bei welcher lediglich Kassationsgründe im Sinn von § 281 ZPO/ZH geltend gemacht werden können. Dazu kommt, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nach dem Wortlaut von § 285 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH dort an sich ausgeschlossen ist, wo der Weiterzug an das Bundesgericht möglich ist und dieses die vorgebrachten Mängel frei überprüfen kann; dies trifft nach den vorstehenden Ausführungen insbesondere für Rechtsfragen zu (Art. 95 lit. a i.V.m. Art. 106 Abs. 1 BGG).
Nun hat das Obergericht zutreffend erwogen, dass die kantonale Zuständigkeitsordnung auf das frühere Verfahrensrecht des OG abgestimmt sei und insbesondere § 285 ZPO/ZH dem per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen BGG widerspreche, welches das Prinzip der "double instance" enthalte. § 285 ZPO/ZH könne vor diesem Hintergrund nicht (mehr) anwendbar sein, umso weniger als sonst bei Streitwerten unter Fr. 30'000.- zwei, bei höheren aber nur eine kantonale Instanz gegeben wäre, was nicht sein könne. Das Obergericht hat deshalb festgehalten, dass es - wie bisher - auf sämtliche Nichtigkeitsbeschwerden gegen erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide eintrete, wobei es freilich nur Kassationsgründe im Sinn von § 281 ZPO/ ZH prüfe.
Fungiert aber das obere kantonale Gericht (Obergericht) als Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 75 Abs. 2 BGG, so muss es angerufen werden, weil die Beschwerde in Zivilsachen nur gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen zulässig ist (Art. 75 Abs. 1 BGG). Daraus folgt einerseits, dass auf direkt gegen erstinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide des Kantons Zürich eingereichte Beschwerden, auch wenn der Streitwert Fr. 30'000.- und mehr beträgt, mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht eingetreten werden kann. Andererseits muss der erstinstanzliche Entscheid mit Bezug auf Rügen, welche das Obergericht nicht oder mit engerer Kognition als das Bundesgericht geprüft hat, mitangefochten werden (sog. Dorénaz-Praxis, begründet in BGE 94 I 459, eingeschränkt in BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 354, letztmals bestätigt in BGE 126 II 377 E. 8b S. 395; vgl. sodann BGE 133 III 687 E. 1.3 S. 690). Im Bereich der Mitanfechtung bildet nicht der zweit-, sondern der erstinstanzliche Entscheid das Anfechtungsobjekt, was in den Rechtsbegehren und in der Beschwerdebegründung zu berücksichtigen ist.
Die gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene Beschwerde entspricht diesen Anforderungen, und die sich insbesondere gegen den mitangefochtenen erstinstanzlichen Entscheid richtenden materiellrechtlichen Rügen sind im Folgenden umfassend zu prüfen (Art. 95 und 106 Abs. 1 BGG).
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Art. 75 e 130 LTF; ricorso contro le decisioni zurighesi di rigetto dell'opposizione. Nel menzionato ambito il Canton Zurigo non ha ancora effettuato gli adattamenti richiesti dagli art. 75 cpv. 2 e 111 cpv. 3 LTF. Tuttavia, poiché l'Obergericht entra nel merito dei ricorsi cantonali per nullità durante il periodo transitorio dell'art. 130 cpv. 2 LTF, tale rimedio di diritto dev'essere esaurito. Nella misura in cui l'Obergericht esamina le censure con una cognizione più ristretta di quella del Tribunale federale, la decisione di prima istanza deve pure essere impugnata con il ricorso in materia civile (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 145
X. und Y. heirateten 1981. Sie haben die gemeinsamen Kinder A. (1981) und B. (1986). Sie pflegten eine klassische Rollenteilung, bei der die Ehefrau die Kinder grosszog und sich um den Haushalt kümmerte. Seit 2004 leben die Parteien getrennt. Infolge der Trennung nahm die Ehefrau Ende 2005 wieder eine Arbeitstätigkeit auf und erzielt mit einem 80 %-Pensum Fr. 2'955.- netto pro Monat. Der Ehemann verdient Fr. 5'334.- netto pro Monat.
Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts N. vom 27. Oktober 2006 wurde X. zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 1000.- bis April 2007 und von Fr. 895.- für die Zeit danach bis zu seinem Eintritt ins AHV-Alter verpflichtet. Die hiergegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 6. Juni 2007 ab. Beide kantonalen Instanzen haben der Ehefrau auf der Basis einer Vollzeitstelle ein hypothetisches Einkommen von Fr. 3'690.- angerechnet, was von ihr ausdrücklich anerkannt wird.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat X. am 12. September 2007 Beschwerde erhoben mit dem Begehren, von der Festsetzung nachehelichen Unterhalts sei abzusehen. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 2007 schliesst Y. auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Obergericht hat die 20-jährige Ehe, aus der Kinder hervorgegangen sind und die von einer klassischen Rollenteilung geprägt war, zutreffend als lebensprägend angesehen. Sodann hat es erwogen, diesfalls seien vom Gesamteinkommen der Parteien die beidseitigen Existenzminima abzuziehen und der verbleibende Überschuss hälftig zu teilen.
Der Berechnungsmodus der hälftigen Überschussteilung wird bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen üblicherweise für den Ehegattenunterhalt während bestehender Ehe gewählt. Für den nachehelichen Unterhalt ist diese Vorgehensweise jedoch in der Regel unpassend. Wird (bei lebensprägender Ehe) der nacheheliche Unterhalt mit dem ehelichen gleichgesetzt, wie es das Obergericht tut, hätte die Scheidung mit Bezug auf das Unterhaltsrecht gar keine Folgen, sondern würden die Ehegatten ungeachtet der Scheidung in finanzieller Hinsicht lebenslänglich gleichgestellt. Darauf gibt Art. 125 ZGB keinen Anspruch; vielmehr endigt die auf Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 Abs. 1 ZGB beruhende eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht mit der Scheidung (vgl. auch BGE 127 III 289 E. 2a/aa S. 291). An deren Stelle kann nachehelicher Unterhalt gemäss Art. 125 ZGB treten. Hierfür ist bei lebensprägenden Ehen in folgenden drei Schritten vorzugehen (vgl. Urteil 5C.149/2004 vom 6. Oktober 2004, E. 4.2): Vorab ist der gebührende Unterhalt zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse der Parteien festzustellen sind; bei lebensprägender Ehe bemisst sich der gebührende Unterhalt an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten), auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben (BGE 132 III 593 E. 3.2 S. 594 f.), der aber gleichzeitig auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts bildet (BGE 129 III 7 E. 3.1.1 S. 8; Urteil 5C.43/2006 vom 8. Juni 2006, E. 2.2 nicht publ. in BGE 132 III 593). Sodann ist zu prüfen, inwiefern die Ehegatten diesen Unterhalt je selber finanzieren können; der Vorrang der Eigenversorgung ergibt sich direkt aus dem Wortlaut von Art. 125 Abs. 1 ZGB. Ist diese einem Ehegatten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, so dass er auf Unterhaltsleistungen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt dessen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein angemessener Unterhaltsbeitrag festgesetzt werden; dieser beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (vgl. BGE 127 III 289 E. 2a/aa S. 291; zur Stufenfolge siehe auch Urteil 5C.244/2006 vom 13. April 2007, E. 2.4.1).
Entgegen den vorstehenden Ausführungen hat das Obergericht die eheliche Lebenshaltung der Parteien nicht festgestellt. Auch ohne dahingehende ausdrückliche Sachverhaltsfeststellung ist aber klar, dass die Lebenshaltung, die eine Person mit einem Einkommen von Fr. 3'690.- bestreiten kann, nicht tiefer liegt, als diejenige, die sich das Ehepaar oder gar der frühere Vierpersonenhaushalt mit Fr. 5'334.- hat leisten können, zumal davon offenbar auch eine gewisse Sparquote abgezweigt worden ist, wie die Ehefrau in ihrer Vernehmlassung mit Hinweis auf die Bildung von Errungenschaftswerten festhält. Kein wesentlich anderes Bild ergibt sich für die sechsmonatige Übergangszeit bis April 2007, welcher das Obergericht sinngemäss noch ein Einkommen der Ehefrau von Fr. 2'955.- zugrunde gelegt hat. Vermag aber die Ehefrau kraft Eigenversorgung am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, bleibt kein Raum für nachehelichen Unterhalt.
Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und von der Festsetzung nachehelichen Unterhalts ist abzusehen.
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Art. 125 ZGB; nachehelicher Unterhalt. Vorgehen zur Unterhaltsbestimmung bei lebensprägender Ehe (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 145
X. und Y. heirateten 1981. Sie haben die gemeinsamen Kinder A. (1981) und B. (1986). Sie pflegten eine klassische Rollenteilung, bei der die Ehefrau die Kinder grosszog und sich um den Haushalt kümmerte. Seit 2004 leben die Parteien getrennt. Infolge der Trennung nahm die Ehefrau Ende 2005 wieder eine Arbeitstätigkeit auf und erzielt mit einem 80 %-Pensum Fr. 2'955.- netto pro Monat. Der Ehemann verdient Fr. 5'334.- netto pro Monat.
Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts N. vom 27. Oktober 2006 wurde X. zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 1000.- bis April 2007 und von Fr. 895.- für die Zeit danach bis zu seinem Eintritt ins AHV-Alter verpflichtet. Die hiergegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 6. Juni 2007 ab. Beide kantonalen Instanzen haben der Ehefrau auf der Basis einer Vollzeitstelle ein hypothetisches Einkommen von Fr. 3'690.- angerechnet, was von ihr ausdrücklich anerkannt wird.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat X. am 12. September 2007 Beschwerde erhoben mit dem Begehren, von der Festsetzung nachehelichen Unterhalts sei abzusehen. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 2007 schliesst Y. auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Obergericht hat die 20-jährige Ehe, aus der Kinder hervorgegangen sind und die von einer klassischen Rollenteilung geprägt war, zutreffend als lebensprägend angesehen. Sodann hat es erwogen, diesfalls seien vom Gesamteinkommen der Parteien die beidseitigen Existenzminima abzuziehen und der verbleibende Überschuss hälftig zu teilen.
Der Berechnungsmodus der hälftigen Überschussteilung wird bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen üblicherweise für den Ehegattenunterhalt während bestehender Ehe gewählt. Für den nachehelichen Unterhalt ist diese Vorgehensweise jedoch in der Regel unpassend. Wird (bei lebensprägender Ehe) der nacheheliche Unterhalt mit dem ehelichen gleichgesetzt, wie es das Obergericht tut, hätte die Scheidung mit Bezug auf das Unterhaltsrecht gar keine Folgen, sondern würden die Ehegatten ungeachtet der Scheidung in finanzieller Hinsicht lebenslänglich gleichgestellt. Darauf gibt Art. 125 ZGB keinen Anspruch; vielmehr endigt die auf Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 Abs. 1 ZGB beruhende eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht mit der Scheidung (vgl. auch BGE 127 III 289 E. 2a/aa S. 291). An deren Stelle kann nachehelicher Unterhalt gemäss Art. 125 ZGB treten. Hierfür ist bei lebensprägenden Ehen in folgenden drei Schritten vorzugehen (vgl. Urteil 5C.149/2004 vom 6. Oktober 2004, E. 4.2): Vorab ist der gebührende Unterhalt zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse der Parteien festzustellen sind; bei lebensprägender Ehe bemisst sich der gebührende Unterhalt an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten), auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben (BGE 132 III 593 E. 3.2 S. 594 f.), der aber gleichzeitig auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts bildet (BGE 129 III 7 E. 3.1.1 S. 8; Urteil 5C.43/2006 vom 8. Juni 2006, E. 2.2 nicht publ. in BGE 132 III 593). Sodann ist zu prüfen, inwiefern die Ehegatten diesen Unterhalt je selber finanzieren können; der Vorrang der Eigenversorgung ergibt sich direkt aus dem Wortlaut von Art. 125 Abs. 1 ZGB. Ist diese einem Ehegatten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, so dass er auf Unterhaltsleistungen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt dessen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein angemessener Unterhaltsbeitrag festgesetzt werden; dieser beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (vgl. BGE 127 III 289 E. 2a/aa S. 291; zur Stufenfolge siehe auch Urteil 5C.244/2006 vom 13. April 2007, E. 2.4.1).
Entgegen den vorstehenden Ausführungen hat das Obergericht die eheliche Lebenshaltung der Parteien nicht festgestellt. Auch ohne dahingehende ausdrückliche Sachverhaltsfeststellung ist aber klar, dass die Lebenshaltung, die eine Person mit einem Einkommen von Fr. 3'690.- bestreiten kann, nicht tiefer liegt, als diejenige, die sich das Ehepaar oder gar der frühere Vierpersonenhaushalt mit Fr. 5'334.- hat leisten können, zumal davon offenbar auch eine gewisse Sparquote abgezweigt worden ist, wie die Ehefrau in ihrer Vernehmlassung mit Hinweis auf die Bildung von Errungenschaftswerten festhält. Kein wesentlich anderes Bild ergibt sich für die sechsmonatige Übergangszeit bis April 2007, welcher das Obergericht sinngemäss noch ein Einkommen der Ehefrau von Fr. 2'955.- zugrunde gelegt hat. Vermag aber die Ehefrau kraft Eigenversorgung am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, bleibt kein Raum für nachehelichen Unterhalt.
Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und von der Festsetzung nachehelichen Unterhalts ist abzusehen.
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Art. 125 CC; entretien après le divorce. Procédé de détermination de l'entretien en cas de mariage ayant un impact décisif sur la vie (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 145
X. und Y. heirateten 1981. Sie haben die gemeinsamen Kinder A. (1981) und B. (1986). Sie pflegten eine klassische Rollenteilung, bei der die Ehefrau die Kinder grosszog und sich um den Haushalt kümmerte. Seit 2004 leben die Parteien getrennt. Infolge der Trennung nahm die Ehefrau Ende 2005 wieder eine Arbeitstätigkeit auf und erzielt mit einem 80 %-Pensum Fr. 2'955.- netto pro Monat. Der Ehemann verdient Fr. 5'334.- netto pro Monat.
Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts N. vom 27. Oktober 2006 wurde X. zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 1000.- bis April 2007 und von Fr. 895.- für die Zeit danach bis zu seinem Eintritt ins AHV-Alter verpflichtet. Die hiergegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 6. Juni 2007 ab. Beide kantonalen Instanzen haben der Ehefrau auf der Basis einer Vollzeitstelle ein hypothetisches Einkommen von Fr. 3'690.- angerechnet, was von ihr ausdrücklich anerkannt wird.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat X. am 12. September 2007 Beschwerde erhoben mit dem Begehren, von der Festsetzung nachehelichen Unterhalts sei abzusehen. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 2007 schliesst Y. auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Das Obergericht hat die 20-jährige Ehe, aus der Kinder hervorgegangen sind und die von einer klassischen Rollenteilung geprägt war, zutreffend als lebensprägend angesehen. Sodann hat es erwogen, diesfalls seien vom Gesamteinkommen der Parteien die beidseitigen Existenzminima abzuziehen und der verbleibende Überschuss hälftig zu teilen.
Der Berechnungsmodus der hälftigen Überschussteilung wird bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen üblicherweise für den Ehegattenunterhalt während bestehender Ehe gewählt. Für den nachehelichen Unterhalt ist diese Vorgehensweise jedoch in der Regel unpassend. Wird (bei lebensprägender Ehe) der nacheheliche Unterhalt mit dem ehelichen gleichgesetzt, wie es das Obergericht tut, hätte die Scheidung mit Bezug auf das Unterhaltsrecht gar keine Folgen, sondern würden die Ehegatten ungeachtet der Scheidung in finanzieller Hinsicht lebenslänglich gleichgestellt. Darauf gibt Art. 125 ZGB keinen Anspruch; vielmehr endigt die auf Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 Abs. 1 ZGB beruhende eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht mit der Scheidung (vgl. auch BGE 127 III 289 E. 2a/aa S. 291). An deren Stelle kann nachehelicher Unterhalt gemäss Art. 125 ZGB treten. Hierfür ist bei lebensprägenden Ehen in folgenden drei Schritten vorzugehen (vgl. Urteil 5C.149/2004 vom 6. Oktober 2004, E. 4.2): Vorab ist der gebührende Unterhalt zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse der Parteien festzustellen sind; bei lebensprägender Ehe bemisst sich der gebührende Unterhalt an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten), auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben (BGE 132 III 593 E. 3.2 S. 594 f.), der aber gleichzeitig auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts bildet (BGE 129 III 7 E. 3.1.1 S. 8; Urteil 5C.43/2006 vom 8. Juni 2006, E. 2.2 nicht publ. in BGE 132 III 593). Sodann ist zu prüfen, inwiefern die Ehegatten diesen Unterhalt je selber finanzieren können; der Vorrang der Eigenversorgung ergibt sich direkt aus dem Wortlaut von Art. 125 Abs. 1 ZGB. Ist diese einem Ehegatten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, so dass er auf Unterhaltsleistungen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt dessen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein angemessener Unterhaltsbeitrag festgesetzt werden; dieser beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (vgl. BGE 127 III 289 E. 2a/aa S. 291; zur Stufenfolge siehe auch Urteil 5C.244/2006 vom 13. April 2007, E. 2.4.1).
Entgegen den vorstehenden Ausführungen hat das Obergericht die eheliche Lebenshaltung der Parteien nicht festgestellt. Auch ohne dahingehende ausdrückliche Sachverhaltsfeststellung ist aber klar, dass die Lebenshaltung, die eine Person mit einem Einkommen von Fr. 3'690.- bestreiten kann, nicht tiefer liegt, als diejenige, die sich das Ehepaar oder gar der frühere Vierpersonenhaushalt mit Fr. 5'334.- hat leisten können, zumal davon offenbar auch eine gewisse Sparquote abgezweigt worden ist, wie die Ehefrau in ihrer Vernehmlassung mit Hinweis auf die Bildung von Errungenschaftswerten festhält. Kein wesentlich anderes Bild ergibt sich für die sechsmonatige Übergangszeit bis April 2007, welcher das Obergericht sinngemäss noch ein Einkommen der Ehefrau von Fr. 2'955.- zugrunde gelegt hat. Vermag aber die Ehefrau kraft Eigenversorgung am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, bleibt kein Raum für nachehelichen Unterhalt.
Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und von der Festsetzung nachehelichen Unterhalts ist abzusehen.
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Art. 125 CC; mantenimento dopo il divorzio. Procedura per determinare il mantenimento nel caso di un matrimonio che ha concretamente influenzato la vita del creditore (consid. 4).
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134 III 147
Sachverhalt ab Seite 148
E., Inhaber eines als Einzelfirma betriebenen Baugeschäfts, verrichtete im Sommer 2002 Bauarbeiten auf dem Grundstück Gbbl. Nr. x in S. (Kanton Bern), das damals im Eigentum der G. AG stand, er jedoch zu erwerben gedachte. Die G. AG verkaufte das Grundstück am 10. September 2003 der F. AG.
Nachdem E. die vorläufige Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts erwirkt hatte, reichte er mit Eingabe vom 18. Oktober 2004 beim Gerichtskreis K. gegen die F. AG Klage ein und verlangte, das Bauhandwerkerpfandrecht sei für einen Betrag von Fr. 1'046'884.95 zuzüglich Zins zu 5 % seit 17. Dezember 2002 definitiv einzutragen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 27. Juni 2005 stellte er das Eventualbegehren, die F. AG zu verpflichten, ihm gestützt auf die Art. 671 ff. ZGB einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag zu zahlen.
Der Präsident 1 des Gerichtskreises K. wies am 27. Juni 2005 das Begehren um Eintragung eines definitiven Bauhandwerkerpfandrechts ab, verpflichtete aber die F. AG, E. gestützt auf Art. 672 Abs. 1 ZGB einen Betrag von Fr. 460'000.- zu zahlen.
Beide Parteien appellierten, worauf das Obergericht (Appellationshof, 1. Zivilkammer) des Kantons Bern am 24. Januar 2007 das Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ebenfalls abwies und die F. AG zur Bezahlung eines Betrags von Fr. 381'100.- verpflichtete.
Gegen das obergerichtliche Urteil haben sowohl E. (5A_160/2007) als auch die F. AG (5A_161/2007) Beschwerde in Zivilsachen erhoben. E. beantragt, es sei zu seinen Gunsten ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 460'000.-, allenfalls für einen gerichtlich zu bestimmenden höheren Betrag, nebst Zins definitiv einzutragen und die F. AG gestützt auf Art. 672 Abs. 1 ZGB zur Bezahlung des entsprechenden Betrags an ihn zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von E. teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. (...) Das Urteil des Obergerichts ist auch insofern zu überprüfen, als der Beschwerdeführer die Verneinung des von ihm in Analogie zu Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (Bauhandwerkerpfandrecht) geltend gemachten Anspruchs auf Pfandsicherung anficht.
4.1 Das Bundesgericht liess in BGE 95 II 221 ff. offen, ob sich die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung generell auf Ersatzforderungen aus Art. 672 ZGB übertragen lasse. Dem Urteil lagen Leistungen aus einem - vom Grundeigentümer nicht genehmigten - Werkvertrag (Ausbau von Zufahrt und Parkplatz) zugrunde, den der Bauunternehmer mit dem Geranten des auf dem Grundstück stehenden Hotels abgeschlossen hatte. Namentlich unter Hinweis auf den guten Glauben des Bauunternehmers hielt das Bundesgericht dafür, die Pfandbelastung sei für die Entschädigung, die dem Bauunternehmer gestützt auf Art. 672 Abs. 1 ZGB zustehe, zuzulassen (BGE 95 II 221 E. 3 S. 229 f.).
Dass in (analoger) Anwendung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB dem aus Art. 672 ZGB Anspruchsberechtigten ein gesetzliches Pfandrecht eingeräumt werden soll, wird in der Literatur überwiegend ablehnend vermerkt (DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 118; JEAN-CLAUDE DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, in: ZSR 101/1982 II S. 224; JACQUES-MICHEL GROSSEN, Quelques problèmes actuels concernant l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, in: ZBGR 54/1973 S. 71; den eingangs angeführten Entscheid des Bundesgerichts billigend: JOSEF HOFSTETTER, in: Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 839/840 ZGB). Seinerseits lehnte das Obergericht des Kantons Zürich eine analoge Anwendung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auf Ersatzforderungen aus Art. 672 ZGB in einem Urteil vom 21. Oktober 1977 ab (ZR 77/1978 Nr. 133 S. 302 ff.).
4.2 Wie bei den Fällen, da ein Bauhandwerker Arbeiten in Erfüllung eines mit einem Mieter geschlossenen Werkvertrags ausgeführt hat, fehlt im vorliegenden Fall ein (auf die Errichtung des strittigen Bauwerks gerichteter) Vertrag zwischen dem Unternehmer (Beschwerdeführer) und der Grundeigentümerin. Für den sogenannten Mieterbau hat das Bundesgericht die Zulässigkeit eines Bauhandwerkerpfandrechts verschiedentlich bejaht. Neben einer objektiven Wertvermehrung durch die fraglichen Arbeiten verlangte es dabei vor allem, dass der Grundeigentümer (Vermieter) seine Zustimmung zu den Arbeiten erteilt habe (BGE 126 III 505 E. 4a S. 507; BGE 116 II 677 E. 4c S. 683). Es geht mit anderen Worten hauptsächlich darum, dass der Grundeigentümer sich das gesetzliche Pfandrecht nicht soll gefallen lassen müssen, wenn die Bauarbeiten gegen seinen Willen ausgeführt wurden.
4.3 In Würdigung der Aussagen der am ursprünglichen Bauprojekt unmittelbar Beteiligten, namentlich auch A.s, des einzigen Verwaltungsrats der G. AG, die im Zeitpunkt der Errichtung des strittigen Einbaus Eigentümerin des Grundstücks war, wie auch des beigezogenen Notars gelangte das Obergericht zum Schluss, jene sei mit dem Bauen einverstanden gewesen. Von einem blossen Dulden, wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, kann aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Entscheid nicht gesprochen werden. Ausserdem ist die Vorinstanz davon ausgegangen, es sei bis zum Baustopp Mitte Oktober 2002 auf beiden Seiten darauf vertraut worden, dass die Übertragung des Grundstücks auf den Beschwerdeführer zustande kommen werde. Unter den dargelegten Umständen rechtfertigt es sich, in analoger Anwendung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB dem Beschwerdeführer für seine Ersatzforderung nach Art. 672 Abs. 1 ZGB die verlangte grundpfandrechtliche Sicherung zu gewähren.
Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes ist realobligatorischer Natur und richtet sich somit gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (BGE 92 II 227 E. 1 S. 229 f.; ZOBL, a.a.O., S. 77 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Aufl., Bern 2000, § 18 N. 46 ff.; HOFSTETTER, a.a.O., N. 11 zu Art. 837/838 und N. 22 zu Art. 839/840 ZGB). Hier besteht er somit ohne weiteres gegenüber der Beschwerdegegnerin, die das fragliche Grundstück nachträglich von der G. AG erworben hat. Auch hinsichtlich der Verweigerung des Grundpfandrechts ist die Beschwerde im Verfahren 5A_160/2007 mithin gutzuheissen.
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Entschädigung für Bau auf fremdem Boden (Art. 672 Abs. 1 ZGB); gesetzliches Grundpfandrecht. Zur Sicherung der Entschädigung gemäss Art. 672 Abs. 1 ZGB steht dem Anspruchsberechtigten, der mit dem Einverständnis des Grundeigentümers und im Vertrauen darauf gebaut hat, er werde das Grundstück erwerben können, ein - dem Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) analoges - gesetzliches Pfandrecht zu (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 148
E., Inhaber eines als Einzelfirma betriebenen Baugeschäfts, verrichtete im Sommer 2002 Bauarbeiten auf dem Grundstück Gbbl. Nr. x in S. (Kanton Bern), das damals im Eigentum der G. AG stand, er jedoch zu erwerben gedachte. Die G. AG verkaufte das Grundstück am 10. September 2003 der F. AG.
Nachdem E. die vorläufige Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts erwirkt hatte, reichte er mit Eingabe vom 18. Oktober 2004 beim Gerichtskreis K. gegen die F. AG Klage ein und verlangte, das Bauhandwerkerpfandrecht sei für einen Betrag von Fr. 1'046'884.95 zuzüglich Zins zu 5 % seit 17. Dezember 2002 definitiv einzutragen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 27. Juni 2005 stellte er das Eventualbegehren, die F. AG zu verpflichten, ihm gestützt auf die Art. 671 ff. ZGB einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag zu zahlen.
Der Präsident 1 des Gerichtskreises K. wies am 27. Juni 2005 das Begehren um Eintragung eines definitiven Bauhandwerkerpfandrechts ab, verpflichtete aber die F. AG, E. gestützt auf Art. 672 Abs. 1 ZGB einen Betrag von Fr. 460'000.- zu zahlen.
Beide Parteien appellierten, worauf das Obergericht (Appellationshof, 1. Zivilkammer) des Kantons Bern am 24. Januar 2007 das Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ebenfalls abwies und die F. AG zur Bezahlung eines Betrags von Fr. 381'100.- verpflichtete.
Gegen das obergerichtliche Urteil haben sowohl E. (5A_160/2007) als auch die F. AG (5A_161/2007) Beschwerde in Zivilsachen erhoben. E. beantragt, es sei zu seinen Gunsten ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 460'000.-, allenfalls für einen gerichtlich zu bestimmenden höheren Betrag, nebst Zins definitiv einzutragen und die F. AG gestützt auf Art. 672 Abs. 1 ZGB zur Bezahlung des entsprechenden Betrags an ihn zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von E. teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. (...) Das Urteil des Obergerichts ist auch insofern zu überprüfen, als der Beschwerdeführer die Verneinung des von ihm in Analogie zu Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (Bauhandwerkerpfandrecht) geltend gemachten Anspruchs auf Pfandsicherung anficht.
4.1 Das Bundesgericht liess in BGE 95 II 221 ff. offen, ob sich die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung generell auf Ersatzforderungen aus Art. 672 ZGB übertragen lasse. Dem Urteil lagen Leistungen aus einem - vom Grundeigentümer nicht genehmigten - Werkvertrag (Ausbau von Zufahrt und Parkplatz) zugrunde, den der Bauunternehmer mit dem Geranten des auf dem Grundstück stehenden Hotels abgeschlossen hatte. Namentlich unter Hinweis auf den guten Glauben des Bauunternehmers hielt das Bundesgericht dafür, die Pfandbelastung sei für die Entschädigung, die dem Bauunternehmer gestützt auf Art. 672 Abs. 1 ZGB zustehe, zuzulassen (BGE 95 II 221 E. 3 S. 229 f.).
Dass in (analoger) Anwendung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB dem aus Art. 672 ZGB Anspruchsberechtigten ein gesetzliches Pfandrecht eingeräumt werden soll, wird in der Literatur überwiegend ablehnend vermerkt (DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 118; JEAN-CLAUDE DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, in: ZSR 101/1982 II S. 224; JACQUES-MICHEL GROSSEN, Quelques problèmes actuels concernant l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, in: ZBGR 54/1973 S. 71; den eingangs angeführten Entscheid des Bundesgerichts billigend: JOSEF HOFSTETTER, in: Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 839/840 ZGB). Seinerseits lehnte das Obergericht des Kantons Zürich eine analoge Anwendung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auf Ersatzforderungen aus Art. 672 ZGB in einem Urteil vom 21. Oktober 1977 ab (ZR 77/1978 Nr. 133 S. 302 ff.).
4.2 Wie bei den Fällen, da ein Bauhandwerker Arbeiten in Erfüllung eines mit einem Mieter geschlossenen Werkvertrags ausgeführt hat, fehlt im vorliegenden Fall ein (auf die Errichtung des strittigen Bauwerks gerichteter) Vertrag zwischen dem Unternehmer (Beschwerdeführer) und der Grundeigentümerin. Für den sogenannten Mieterbau hat das Bundesgericht die Zulässigkeit eines Bauhandwerkerpfandrechts verschiedentlich bejaht. Neben einer objektiven Wertvermehrung durch die fraglichen Arbeiten verlangte es dabei vor allem, dass der Grundeigentümer (Vermieter) seine Zustimmung zu den Arbeiten erteilt habe (BGE 126 III 505 E. 4a S. 507; BGE 116 II 677 E. 4c S. 683). Es geht mit anderen Worten hauptsächlich darum, dass der Grundeigentümer sich das gesetzliche Pfandrecht nicht soll gefallen lassen müssen, wenn die Bauarbeiten gegen seinen Willen ausgeführt wurden.
4.3 In Würdigung der Aussagen der am ursprünglichen Bauprojekt unmittelbar Beteiligten, namentlich auch A.s, des einzigen Verwaltungsrats der G. AG, die im Zeitpunkt der Errichtung des strittigen Einbaus Eigentümerin des Grundstücks war, wie auch des beigezogenen Notars gelangte das Obergericht zum Schluss, jene sei mit dem Bauen einverstanden gewesen. Von einem blossen Dulden, wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, kann aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Entscheid nicht gesprochen werden. Ausserdem ist die Vorinstanz davon ausgegangen, es sei bis zum Baustopp Mitte Oktober 2002 auf beiden Seiten darauf vertraut worden, dass die Übertragung des Grundstücks auf den Beschwerdeführer zustande kommen werde. Unter den dargelegten Umständen rechtfertigt es sich, in analoger Anwendung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB dem Beschwerdeführer für seine Ersatzforderung nach Art. 672 Abs. 1 ZGB die verlangte grundpfandrechtliche Sicherung zu gewähren.
Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes ist realobligatorischer Natur und richtet sich somit gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (BGE 92 II 227 E. 1 S. 229 f.; ZOBL, a.a.O., S. 77 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Aufl., Bern 2000, § 18 N. 46 ff.; HOFSTETTER, a.a.O., N. 11 zu Art. 837/838 und N. 22 zu Art. 839/840 ZGB). Hier besteht er somit ohne weiteres gegenüber der Beschwerdegegnerin, die das fragliche Grundstück nachträglich von der G. AG erworben hat. Auch hinsichtlich der Verweigerung des Grundpfandrechts ist die Beschwerde im Verfahren 5A_160/2007 mithin gutzuheissen.
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Indemnité pour les constructions sur le fonds d'autrui (art. 672 al. 1 CC); hypothèque légale. En garantie de sa prétention découlant de l'art. 672 al. 1 CC, celui qui a construit avec l'accord du propriétaire foncier et en croyant de bonne foi qu'il pourrait acquérir l'immeuble bénéficie d'une hypothèque légale analogue à l'hypothèque des artisans et entrepreneurs (art. 837 al. 1 ch. 3 CC; consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 148
E., Inhaber eines als Einzelfirma betriebenen Baugeschäfts, verrichtete im Sommer 2002 Bauarbeiten auf dem Grundstück Gbbl. Nr. x in S. (Kanton Bern), das damals im Eigentum der G. AG stand, er jedoch zu erwerben gedachte. Die G. AG verkaufte das Grundstück am 10. September 2003 der F. AG.
Nachdem E. die vorläufige Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts erwirkt hatte, reichte er mit Eingabe vom 18. Oktober 2004 beim Gerichtskreis K. gegen die F. AG Klage ein und verlangte, das Bauhandwerkerpfandrecht sei für einen Betrag von Fr. 1'046'884.95 zuzüglich Zins zu 5 % seit 17. Dezember 2002 definitiv einzutragen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 27. Juni 2005 stellte er das Eventualbegehren, die F. AG zu verpflichten, ihm gestützt auf die Art. 671 ff. ZGB einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag zu zahlen.
Der Präsident 1 des Gerichtskreises K. wies am 27. Juni 2005 das Begehren um Eintragung eines definitiven Bauhandwerkerpfandrechts ab, verpflichtete aber die F. AG, E. gestützt auf Art. 672 Abs. 1 ZGB einen Betrag von Fr. 460'000.- zu zahlen.
Beide Parteien appellierten, worauf das Obergericht (Appellationshof, 1. Zivilkammer) des Kantons Bern am 24. Januar 2007 das Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ebenfalls abwies und die F. AG zur Bezahlung eines Betrags von Fr. 381'100.- verpflichtete.
Gegen das obergerichtliche Urteil haben sowohl E. (5A_160/2007) als auch die F. AG (5A_161/2007) Beschwerde in Zivilsachen erhoben. E. beantragt, es sei zu seinen Gunsten ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 460'000.-, allenfalls für einen gerichtlich zu bestimmenden höheren Betrag, nebst Zins definitiv einzutragen und die F. AG gestützt auf Art. 672 Abs. 1 ZGB zur Bezahlung des entsprechenden Betrags an ihn zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von E. teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. (...) Das Urteil des Obergerichts ist auch insofern zu überprüfen, als der Beschwerdeführer die Verneinung des von ihm in Analogie zu Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (Bauhandwerkerpfandrecht) geltend gemachten Anspruchs auf Pfandsicherung anficht.
4.1 Das Bundesgericht liess in BGE 95 II 221 ff. offen, ob sich die vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmung generell auf Ersatzforderungen aus Art. 672 ZGB übertragen lasse. Dem Urteil lagen Leistungen aus einem - vom Grundeigentümer nicht genehmigten - Werkvertrag (Ausbau von Zufahrt und Parkplatz) zugrunde, den der Bauunternehmer mit dem Geranten des auf dem Grundstück stehenden Hotels abgeschlossen hatte. Namentlich unter Hinweis auf den guten Glauben des Bauunternehmers hielt das Bundesgericht dafür, die Pfandbelastung sei für die Entschädigung, die dem Bauunternehmer gestützt auf Art. 672 Abs. 1 ZGB zustehe, zuzulassen (BGE 95 II 221 E. 3 S. 229 f.).
Dass in (analoger) Anwendung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB dem aus Art. 672 ZGB Anspruchsberechtigten ein gesetzliches Pfandrecht eingeräumt werden soll, wird in der Literatur überwiegend ablehnend vermerkt (DIETER ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 118; JEAN-CLAUDE DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, in: ZSR 101/1982 II S. 224; JACQUES-MICHEL GROSSEN, Quelques problèmes actuels concernant l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, in: ZBGR 54/1973 S. 71; den eingangs angeführten Entscheid des Bundesgerichts billigend: JOSEF HOFSTETTER, in: Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 839/840 ZGB). Seinerseits lehnte das Obergericht des Kantons Zürich eine analoge Anwendung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auf Ersatzforderungen aus Art. 672 ZGB in einem Urteil vom 21. Oktober 1977 ab (ZR 77/1978 Nr. 133 S. 302 ff.).
4.2 Wie bei den Fällen, da ein Bauhandwerker Arbeiten in Erfüllung eines mit einem Mieter geschlossenen Werkvertrags ausgeführt hat, fehlt im vorliegenden Fall ein (auf die Errichtung des strittigen Bauwerks gerichteter) Vertrag zwischen dem Unternehmer (Beschwerdeführer) und der Grundeigentümerin. Für den sogenannten Mieterbau hat das Bundesgericht die Zulässigkeit eines Bauhandwerkerpfandrechts verschiedentlich bejaht. Neben einer objektiven Wertvermehrung durch die fraglichen Arbeiten verlangte es dabei vor allem, dass der Grundeigentümer (Vermieter) seine Zustimmung zu den Arbeiten erteilt habe (BGE 126 III 505 E. 4a S. 507; BGE 116 II 677 E. 4c S. 683). Es geht mit anderen Worten hauptsächlich darum, dass der Grundeigentümer sich das gesetzliche Pfandrecht nicht soll gefallen lassen müssen, wenn die Bauarbeiten gegen seinen Willen ausgeführt wurden.
4.3 In Würdigung der Aussagen der am ursprünglichen Bauprojekt unmittelbar Beteiligten, namentlich auch A.s, des einzigen Verwaltungsrats der G. AG, die im Zeitpunkt der Errichtung des strittigen Einbaus Eigentümerin des Grundstücks war, wie auch des beigezogenen Notars gelangte das Obergericht zum Schluss, jene sei mit dem Bauen einverstanden gewesen. Von einem blossen Dulden, wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, kann aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Entscheid nicht gesprochen werden. Ausserdem ist die Vorinstanz davon ausgegangen, es sei bis zum Baustopp Mitte Oktober 2002 auf beiden Seiten darauf vertraut worden, dass die Übertragung des Grundstücks auf den Beschwerdeführer zustande kommen werde. Unter den dargelegten Umständen rechtfertigt es sich, in analoger Anwendung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB dem Beschwerdeführer für seine Ersatzforderung nach Art. 672 Abs. 1 ZGB die verlangte grundpfandrechtliche Sicherung zu gewähren.
Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes ist realobligatorischer Natur und richtet sich somit gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (BGE 92 II 227 E. 1 S. 229 f.; ZOBL, a.a.O., S. 77 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, 2. Aufl., Bern 2000, § 18 N. 46 ff.; HOFSTETTER, a.a.O., N. 11 zu Art. 837/838 und N. 22 zu Art. 839/840 ZGB). Hier besteht er somit ohne weiteres gegenüber der Beschwerdegegnerin, die das fragliche Grundstück nachträglich von der G. AG erworben hat. Auch hinsichtlich der Verweigerung des Grundpfandrechts ist die Beschwerde im Verfahren 5A_160/2007 mithin gutzuheissen.
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Risarcimento per la costruzione sul fondo altrui (art. 672 cpv. 1 CC); ipoteca legale. In garanzia del risarcimento sgorgante dall'art. 672 cpv. 1 CC, colui che ha costruito con l'accordo del proprietario fondiario confidando nel fatto che potrà acquistare il fondo beneficia di una ipoteca legale analoga all'ipoteca degli artigiani ed imprenditori (art. 837 cpv. 1 n. 3 CC; consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 151
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134 III 151
Sachverhalt ab Seite 151
A.
Die X. AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. A. (Beschwerdegegner) beherrscht eine Reihe von Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz sowie im Ausland.
Im Rahmen ihrer Suche nach Investoren, um die geplanten Geschäftstätigkeiten finanzieren zu können, kam die Beschwerdeführerin mit dem Beschwerdegegner in Kontakt. In der Folge schloss sie mit dem Beschwerdegegner bzw. den von ihm kontrollierten Gesellschaften mehrere Verträge ab, die auf die Umstrukturierung der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin sowie die Kapitalbeschaffung mittels Privatplatzierung von neu auszugebenden Aktien abzielten.
Am 23. Dezember 2000 schloss der Beschwerdegegner namens einer seiner Gesellschaften einen Darlehensvertrag über EUR 300'000.- mit der Beschwerdeführerin ab. Mit analogem Vertrag vom 28. Dezember 2000 gewährte er der Beschwerdeführerin ein weiteres Darlehen über EUR 300'000.-. Die Darlehenssummen von insgesamt EUR 600'000.- wurden per 29. Dezember 2000 bzw. 10./11. Januar 2001 an die Beschwerdeführerin überwiesen.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2001 kündigten der Beschwerdegegner und die von ihm beherrschte Gesellschaft die gewährten Darlehen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, die ausstehenden Kreditbeträge von zweimal EUR 300'000.- bis zum 31. Mai 2001 zu überweisen. Am 28. Mai 2001 trat die Gesellschaft des Beschwerdegegners, die als Darleiherin eines der beiden Darlehen auftrat, ihre Rechte gegenüber der Beschwerdeführerin aus dem Darlehensvertrag an den Beschwerdegegner ab.
B.
Mit Eingabe vom 26. März 2003 erhob der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Zürich Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Beschwerdegegner "Fr. 884'460.- (EUR 600'000.- zum Kurs von 1.4741 per 3.12.2002) zuzüglich Fr. 58'853.40 nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001" zu bezahlen. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 17. Februar 2005 im Umfang von "Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001" gut und wies sie im Mehrbetrag ab.
Auf Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 17. Februar 2005 hin merkte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 12. Mai 2006 vor, dass die erstinstanzliche Klageabweisung im Umfang von Fr. 58'853.40 nebst Zins in Rechtskraft erwachsen sei, und verpflichtete die Beschwerdeführerin mit gleichzeitig ergangenem Urteil, dem Beschwerdegegner Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001 oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt zu zahlen.
C.
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2006 hat die Beschwerdeführerin sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit der Berufung beantragt sie die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts sowie die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen.
D.
Mit der Beschwerde in Zivilsachen verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Entscheids des Kassationsgerichts vom 24. Juli 2007 sowie die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Beschwerdeantwort auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht vereinigt die beiden bundesgerichtlichen Verfahren der Berufung sowie der Beschwerde in Zivilsachen und erklärt die Berufung als gegenstandslos. Es heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut, hebt die vor ihm angefochtenen Entscheide auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin bringt zur umstrittenen Frage der Fremdwährung vor, dem Beschwerdegegner habe nicht ein Betrag in Schweizer Franken zugesprochen werden dürfen, denn die fraglichen Darlehen hätten unbestrittenermassen auf Euro gelautet. Sie rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 312 und Art. 84 OR.
2.1
Während beim Darlehensvertrag der Darleiher die Übertragung des Eigentums an einer Summe Geld oder an anderen vertretbaren Sachen verspricht, verpflichtet sich der Borger zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte (Art. 312 OR). Dabei gilt auch bei der Rückerstattung von Fremdwährungsdarlehen das Nennwertprinzip, wonach grundsätzlich die gleiche Summe rückzuerstatten ist, die gemäss Vertrag ausgehändigt wurde, womit der Darleiher das Risiko eines Wertzerfalls trägt bzw. umgekehrt in den Genuss allfälliger Wertsteigerungen kommt (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 87 zu Art. 312 OR). Entsprechend leistet der Borger grundsätzlich nur korrekt, wenn er die Darlehenssumme
in der von den Parteien vereinbarten Währung zurückerstattet (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 90 und 47 zu Art. 312 OR).
Da die Darlehensschulden der Beschwerdeführerin gemäss den Darlehensverträgen vom 23. bzw. 28. Dezember 2000 je auf EUR 300'000.- lauten, schuldet die Beschwerdeführerin den Betrag grundsätzlich - soweit die vertraglichen Voraussetzungen für eine Rückzahlung erfüllt sind - in der vereinbarten Währung, also in Euro, was auch der Beschwerdegegner anerkennt.
2.2
Grundsätzlich ist der Schuldner verpflichtet, Geldschulden in der geschuldeten Währung zu bezahlen (Art. 84 Abs. 1 OR). Lautet die Schuld auf ausländische Währung, so gerät er in Schuldnerverzug, wenn er nicht in dieser Währung leistet. Nimmt der Gläubiger die Zahlung in der geschuldeten Währung nicht an, kommt er in Gläubigerverzug (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2343).
Der Schuldner einer auf Fremdwährung lautenden und in der Schweiz erfüllbaren Schuld ist gemäss Art. 84 Abs. 2 OR jedoch alternativ ermächtigt, in Schweizer Franken zu erfüllen, es sei denn, die Parteien hätten die Möglichkeit einer solchen Ersatzleistung rechtsgeschäftlich ausgeschlossen (sog. Effektiv-Klausel). Diese Alternativermächtigung ändert nichts daran, dass einzig und allein eine Zahlung in der vereinbarten Auslandwährung geschuldet wird (vgl. zur Alternativermächtigung statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 2295 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 81; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 8 N. 14). Der Schuldner ist lediglich berechtigt, nicht etwa verpflichtet, in Inlandwährung zu leisten. Für eine allfällige Umrechnung ist der Wechselkurs zum Zeitpunkt der Fälligkeit massgebend (Art. 84 Abs. 2 OR).
Der Gläubiger ist zwar gehalten, eine Zahlung in Schweizer Franken anzunehmen; die Berechtigung zur Erfüllung in der Landeswährung (Art. 84 Abs. 2 OR) gilt jedoch nur für den Schuldner, nicht für den Gläubiger. Seine Forderung geht ausschliesslich auf Zahlung in Fremdwährung und er kann gemäss Art. 84 Abs. 1 OR nur die Leistung in der vereinbarten Auslandwährung fordern (Weber, Berner Kommentar, N. 346 und 348 zu Art. 84 OR; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 186 und 220 zu Art. 84 OR; Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu Art. 84 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY,
a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, Bern 2006, § 41 N. 35; PIERRE ENGEL, a.a.O., S. 81 und 638 f.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, a.a.O., § 11 N. 6).
2.3
Von dieser materiellrechtlichen Frage der geschuldeten Währung zu trennen ist die Frage, wie die Fremdwährungsforderung im Falle der Zwangsvollstreckung in der Schweiz durchzusetzen ist. So ist eine Forderung grundsätzlich auch dann nach dem SchKG zu vollstrecken, wenn sie auf eine fremde Währung lautet (Urteil 4P.47/ 2002 vom 4. Juni 2002, E. 2, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 177 S. 945;
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 110 III 105
E. 2). Die Pflicht des Schuldners, sich dem Zahlungsbefehl für eine auf ausländische Währung lautende, aber in der Schweiz in Betreibung gesetzte Forderung in "Schweizerwährung" (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG) zu unterziehen, ist jedoch von der auf materiellem Privatrecht beruhenden Alternativermächtigung des Schuldners zur Zahlung in Inlandwährung gemäss Art. 84 Abs. 2 OR zu unterscheiden (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 2345). Art. 84 OR regelt die Erfüllung der Obligation durch den Schuldner und nicht die Zwangsvollstreckung der Forderung in der Schweiz. Die Umwandlung einer auf ausländische Währung lautenden Forderung in Schweizer Franken gemäss Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG ist demgegenüber eine Regel der öffentlichen Ordnung und ein Erfordernis der Praktikabilität (
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 110 III 105
E. 2). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umwandlungsvorschrift nicht, das Rechtsverhältnis unter den Parteien abzuändern und eine Schuld, die gemäss Parteivereinbarung auf ausländische Währung lautet, zu novieren (
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105). Geschuldet ist vielmehr weiterhin die vertraglich vereinbarte Fremdwährung, weshalb dem Schuldner grundsätzlich die Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchKG offensteht, falls er infolge Währungsveränderungen mehr bezahlt hat (
BGE 115 III 36
E. 3a S. 41;
BGE 112 III 86
E. 2;
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105) bzw. dem Gläubiger die Nachforderung auf dem Weg einer neuen Betreibung, falls die Fremdwährung bis zum Ende des Betreibungsverfahrens steigt (KOFMEL EHRENZELLER, Basler Kommentar, N. 40 zu Art. 67 SchKG).
2.4
Entsprechend darf das Gericht im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschuldeten Fremdwährung zusprechen (Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu Art. 84 OR; Weber, Berner Kommentar,
N. 366 zu Art. 84 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 216 und 220 zu Art. 84 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, a.a.O., § 41 N. 35; Pierre Engel, a.a.O., S. 639; Rüetschi/Stauber, Die Durchsetzung von Fremdwährungsforderungen in der Praxis, BlSchK 2006 S. 44). Im Zusammenhang mit einem Vollstreckungsverfahren ist im Urteil ebenfalls die Betreibungssumme in Schweizer Franken aufzuführen, falls dafür der Rechtsvorschlag beseitigt werden soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Umrechnung ausschliesslich vollstreckungsrechtlichen Zwecken dient, nachdem der Bestand des eingeklagten Anspruchs als Fremdwährungsforderung materiell beurteilt wurde. Ist die Betreibung bereits eingeleitet - was vorliegend nicht der Fall war -, kann das Rechtsbegehren bzw. das Urteil demnach einerseits auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des geschuldeten Betrags in Fremdwährung lauten sowie andererseits auf Beseitigung des Rechtsvorschlags im Rahmen der in Schweizer Franken bezifferten Betreibungssumme (vgl.
BGE 72 III 100
E. 3;
BGE 68 III 91
S. 94 f.; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 220 zu Art. 84 OR; Rüetschi/ Stauber, a.a.O., S. 57 f.; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 24 zu Art. 79 SchKG). Soweit das Bundesgericht in
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105 dafür gehalten hat, dass eine auf Schweizer Franken lautende Klage zur Geltendmachung einer Fremdwährungsschuld nicht von Bundesrechts wegen als eine eigentlich nicht geschuldete Leistung abzuweisen ist, so wird damit lediglich die Massgeblichkeit des kantonalen Prozessrechts für die Frage hervorgehoben, ob gestützt auf ein solches Begehren dennoch die eigentlich geschuldete Fremdwährung zugesprochen werden kann. Von dieser prozessrechtlichen Frage zu unterscheiden ist die vorliegend verneinte materiellrechtliche Frage, ob im Falle einer Fremdwährungsschuld nach Massgabe von Art. 84 OR auch eine Zahlung in Schweizer Franken zugesprochen werden kann.
2.5
Die Darlehensschulden der Beschwerdeführerin gemäss den Darlehensverträgen vom 23. bzw. 28. Dezember 2000 lauten je auf EUR 300'000.-. Geschuldet ist damit ausschliesslich eine Zahlung in Euro. Da keine Effektiv-Klausel vereinbart wurde, ist die Beschwerdeführerin gemäss Art. 84 Abs. 2 OR alternativ ermächtigt, die Schuld - unter Vorbehalt der Verzugsfolgen - in Schweizer Franken zu erfüllen. Der Beschwerdegegner hat demgegenüber kein Anrecht auf Zahlung in Schweizer Franken. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Leistung in Schweizer Franken findet keine
Grundlage im materiellen Recht. Zulässig wäre - neben der Zusprechung der Forderung in Euro - lediglich die Bezifferung der Schuld in Schweizer Währung mit Wechselkurs bei Fälligkeitseintritt im Hinblick auf das (einseitige) Recht der Beschwerdeführerin zur allfälligen Erfüllung gestützt auf Art. 84 Abs. 2 OR. Da eine Betreibung vorliegend noch nicht eingeleitet wurde, fällt auch eine Bezifferung der Betreibungssumme in Schweizer Franken zur Beseitigung des Rechtsvorschlags ausser Betracht.
Die Beschwerdeführerin ist somit grundsätzlich - sofern keine, im vorliegenden Verfahren nicht weiter zu prüfende, Einwendungen bestehen - zur Rückerstattung von EUR 600'000.- plus Zinsen verpflichtet und nicht zur Zahlung eines Betrags in Schweizer Franken. Das Urteil des Obergerichts ist mit Art. 84 OR unvereinbar und die auf Schweizer Franken lautende Klage des Beschwerdegegners findet keine Stütze im Bundesprivatrecht.
3.
3.1
Das Kassationsgericht verwarf die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie durch die Ergänzung des Urteilsdispositivs der Erstinstanz um die alternative Zahlung in Euro schlechter gestellt und damit die Dispositionsmaxime (§ 54 Abs. 2 in Verbindung mit § 269 Abs. 1 ZPO/ZH) verletzt worden sei. Es hielt dafür, dass die Beschwerdeführerin durch die obergerichtliche Ergänzung des Urteilsdispositivs nicht beschwert sei. Es stehe ihr aufgrund des obergerichtlichen Urteils nämlich frei, dem Beschwerdegegner entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil Fr. 884'460.- nebst Zins zu bezahlen. Gestützt auf die Ergänzung des Urteilsdispositivs dürfe sie nun stattdessen auch in Euro bezahlen, wobei sie nicht verpflichtet sei, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Mangels Beschwer "durch die obergerichtliche Einräumung einer im bezirksgerichtlichen Urteil nicht vorgesehenen Alternative" könne offenbleiben, ob das Obergericht die Ergänzung des erstinstanzlichen Dispositivs zulässigerweise vorgenommen habe.
3.2
Gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich wurde die Beschwerdeführerin lediglich zur Bezahlung von Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001 verpflichtet. Mit der Ergänzung des Dispositivs um den Zusatz "oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt" wird der Beschwerdeführerin entgegen der Ansicht des Kassationsgerichts nicht nur eine zusätzliche (einseitige) Befugnis zur Begleichung der Schuld
in anderer Form zugestanden; vielmehr wird sie alternativ zur Leistung in Euro verpflichtet. Damit erhält der Beschwerdegegner eine Leistung zugesprochen, die zwar im Urteilszeitpunkt mit dem in Schweizer Franken festgesetzten Betrag gleichwertig ist, danach jedoch aufgrund von Währungsschwankungen von diesem abweichen wird. Ob der Beschwerdeführerin daraus tatsächlich kein Nachteil erwächst, lässt sich erst im Zeitpunkt der Leistung beurteilen. Mit dem geänderten Urteil erhält der Beschwerdegegner einen Vollstreckungstitel auch in Euro, über den er aufgrund des bezirksgerichtlichen Urteils nicht verfügt hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Vollstreckungsort und damit die Vollstreckungswährung im Zeitpunkt des Urteils noch nicht eindeutig und unabänderlich feststeht (vgl. WEBER, Berner Kommentar, N. 366 zu Art. 84 OR), zumal vorliegend noch keine Betreibung eingeleitet worden war. Die Benachteiligung der Beschwerdeführerin durch die obergerichtliche Ergänzung des Urteilsdispositivs erscheint demnach als offensichtlich.
Nach § 269 Abs. 1 in Verbindung mit § 54 Abs. 2 ZPO/ZH ist eine Änderung des Urteilsdispositivs zu Ungunsten des Rechtsmittelklägers ausgeschlossen (Verbot der reformatio in peius; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 1 zu § 269 ZPO/ZH und N. 22 zu § 54 ZPO/ ZH). Nach der Dispositionsmaxime bestimmt der Rechtsmittelkläger mit seinen Anträgen, in welchem Umfang das vorinstanzliche Urteil abgeändert werden darf; das Verbot der reformatio in peius verbietet der Rechtsmittelinstanz, über die Rechtsmittelanträge des Rechtsmittelklägers hinauszugehen, es sei denn, die Gegenpartei habe ihrerseits Anschlussberufung ergriffen (vgl.
BGE 129 III 417
E. 2.1.1;
BGE 110 II 113
E. 3a; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, § 13 N. 65). Beim Verschlechterungsverbot handelt es sich um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstösst (
BGE 129 III 417
E. 2.1.1;
BGE 110 II 113
E. 3c).
3.3
Das Urteil des Bezirksgerichts vom 17. Februar 2005 wurde von der Beschwerdeführerin mit Berufung beim Obergericht angefochten. Auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners trat das Obergericht demgegenüber mangels Anträgen mit Beschluss vom 21. Juni 2005 nicht ein. Mit der Erweiterung des Urteilsdispositivs um den entsprechenden auf Euro lautenden Betrag hat das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin geändert. Es ging mit dieser Änderung in offensichtlicher
Verletzung von § 269 Abs. 1 bzw. § 54 Abs. 2 ZPO/ZH zu deren Nachteil über die Berufungsanträge der Rechtsmittelklägerin hinaus. Dieses Vorgehen ist mit Art. 9 BV nicht zu vereinbaren. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als begründet und der angefochtene Zirkularbeschluss des Kassationsgerichts ist aufzuheben.
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Art. 84 OR; Zahlung von Fremdwährungsschulden. Bei einer Fremdwährungsschuld ist der Schuldner nach Art. 84 Abs. 2 OR lediglich berechtigt, nicht etwa verpflichtet, in Landeswährung zu leisten (E. 2.2).
Abgrenzung von vollstreckungsrechtlichen Fragen bei Zwangsvollstreckung in der Schweiz (E. 2.3).
Das Gericht darf im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschuldeten Fremdwährung zusprechen (E. 2.4 und 2.5).
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134 III 151
Sachverhalt ab Seite 151
A.
Die X. AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. A. (Beschwerdegegner) beherrscht eine Reihe von Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz sowie im Ausland.
Im Rahmen ihrer Suche nach Investoren, um die geplanten Geschäftstätigkeiten finanzieren zu können, kam die Beschwerdeführerin mit dem Beschwerdegegner in Kontakt. In der Folge schloss sie mit dem Beschwerdegegner bzw. den von ihm kontrollierten Gesellschaften mehrere Verträge ab, die auf die Umstrukturierung der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin sowie die Kapitalbeschaffung mittels Privatplatzierung von neu auszugebenden Aktien abzielten.
Am 23. Dezember 2000 schloss der Beschwerdegegner namens einer seiner Gesellschaften einen Darlehensvertrag über EUR 300'000.- mit der Beschwerdeführerin ab. Mit analogem Vertrag vom 28. Dezember 2000 gewährte er der Beschwerdeführerin ein weiteres Darlehen über EUR 300'000.-. Die Darlehenssummen von insgesamt EUR 600'000.- wurden per 29. Dezember 2000 bzw. 10./11. Januar 2001 an die Beschwerdeführerin überwiesen.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2001 kündigten der Beschwerdegegner und die von ihm beherrschte Gesellschaft die gewährten Darlehen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, die ausstehenden Kreditbeträge von zweimal EUR 300'000.- bis zum 31. Mai 2001 zu überweisen. Am 28. Mai 2001 trat die Gesellschaft des Beschwerdegegners, die als Darleiherin eines der beiden Darlehen auftrat, ihre Rechte gegenüber der Beschwerdeführerin aus dem Darlehensvertrag an den Beschwerdegegner ab.
B.
Mit Eingabe vom 26. März 2003 erhob der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Zürich Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Beschwerdegegner "Fr. 884'460.- (EUR 600'000.- zum Kurs von 1.4741 per 3.12.2002) zuzüglich Fr. 58'853.40 nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001" zu bezahlen. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 17. Februar 2005 im Umfang von "Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001" gut und wies sie im Mehrbetrag ab.
Auf Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 17. Februar 2005 hin merkte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 12. Mai 2006 vor, dass die erstinstanzliche Klageabweisung im Umfang von Fr. 58'853.40 nebst Zins in Rechtskraft erwachsen sei, und verpflichtete die Beschwerdeführerin mit gleichzeitig ergangenem Urteil, dem Beschwerdegegner Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001 oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt zu zahlen.
C.
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2006 hat die Beschwerdeführerin sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit der Berufung beantragt sie die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts sowie die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen.
D.
Mit der Beschwerde in Zivilsachen verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Entscheids des Kassationsgerichts vom 24. Juli 2007 sowie die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Beschwerdeantwort auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht vereinigt die beiden bundesgerichtlichen Verfahren der Berufung sowie der Beschwerde in Zivilsachen und erklärt die Berufung als gegenstandslos. Es heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut, hebt die vor ihm angefochtenen Entscheide auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin bringt zur umstrittenen Frage der Fremdwährung vor, dem Beschwerdegegner habe nicht ein Betrag in Schweizer Franken zugesprochen werden dürfen, denn die fraglichen Darlehen hätten unbestrittenermassen auf Euro gelautet. Sie rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 312 und Art. 84 OR.
2.1
Während beim Darlehensvertrag der Darleiher die Übertragung des Eigentums an einer Summe Geld oder an anderen vertretbaren Sachen verspricht, verpflichtet sich der Borger zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte (Art. 312 OR). Dabei gilt auch bei der Rückerstattung von Fremdwährungsdarlehen das Nennwertprinzip, wonach grundsätzlich die gleiche Summe rückzuerstatten ist, die gemäss Vertrag ausgehändigt wurde, womit der Darleiher das Risiko eines Wertzerfalls trägt bzw. umgekehrt in den Genuss allfälliger Wertsteigerungen kommt (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 87 zu Art. 312 OR). Entsprechend leistet der Borger grundsätzlich nur korrekt, wenn er die Darlehenssumme
in der von den Parteien vereinbarten Währung zurückerstattet (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 90 und 47 zu Art. 312 OR).
Da die Darlehensschulden der Beschwerdeführerin gemäss den Darlehensverträgen vom 23. bzw. 28. Dezember 2000 je auf EUR 300'000.- lauten, schuldet die Beschwerdeführerin den Betrag grundsätzlich - soweit die vertraglichen Voraussetzungen für eine Rückzahlung erfüllt sind - in der vereinbarten Währung, also in Euro, was auch der Beschwerdegegner anerkennt.
2.2
Grundsätzlich ist der Schuldner verpflichtet, Geldschulden in der geschuldeten Währung zu bezahlen (Art. 84 Abs. 1 OR). Lautet die Schuld auf ausländische Währung, so gerät er in Schuldnerverzug, wenn er nicht in dieser Währung leistet. Nimmt der Gläubiger die Zahlung in der geschuldeten Währung nicht an, kommt er in Gläubigerverzug (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2343).
Der Schuldner einer auf Fremdwährung lautenden und in der Schweiz erfüllbaren Schuld ist gemäss Art. 84 Abs. 2 OR jedoch alternativ ermächtigt, in Schweizer Franken zu erfüllen, es sei denn, die Parteien hätten die Möglichkeit einer solchen Ersatzleistung rechtsgeschäftlich ausgeschlossen (sog. Effektiv-Klausel). Diese Alternativermächtigung ändert nichts daran, dass einzig und allein eine Zahlung in der vereinbarten Auslandwährung geschuldet wird (vgl. zur Alternativermächtigung statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 2295 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 81; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 8 N. 14). Der Schuldner ist lediglich berechtigt, nicht etwa verpflichtet, in Inlandwährung zu leisten. Für eine allfällige Umrechnung ist der Wechselkurs zum Zeitpunkt der Fälligkeit massgebend (Art. 84 Abs. 2 OR).
Der Gläubiger ist zwar gehalten, eine Zahlung in Schweizer Franken anzunehmen; die Berechtigung zur Erfüllung in der Landeswährung (Art. 84 Abs. 2 OR) gilt jedoch nur für den Schuldner, nicht für den Gläubiger. Seine Forderung geht ausschliesslich auf Zahlung in Fremdwährung und er kann gemäss Art. 84 Abs. 1 OR nur die Leistung in der vereinbarten Auslandwährung fordern (Weber, Berner Kommentar, N. 346 und 348 zu Art. 84 OR; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 186 und 220 zu Art. 84 OR; Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu Art. 84 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY,
a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, Bern 2006, § 41 N. 35; PIERRE ENGEL, a.a.O., S. 81 und 638 f.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, a.a.O., § 11 N. 6).
2.3
Von dieser materiellrechtlichen Frage der geschuldeten Währung zu trennen ist die Frage, wie die Fremdwährungsforderung im Falle der Zwangsvollstreckung in der Schweiz durchzusetzen ist. So ist eine Forderung grundsätzlich auch dann nach dem SchKG zu vollstrecken, wenn sie auf eine fremde Währung lautet (Urteil 4P.47/ 2002 vom 4. Juni 2002, E. 2, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 177 S. 945;
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 110 III 105
E. 2). Die Pflicht des Schuldners, sich dem Zahlungsbefehl für eine auf ausländische Währung lautende, aber in der Schweiz in Betreibung gesetzte Forderung in "Schweizerwährung" (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG) zu unterziehen, ist jedoch von der auf materiellem Privatrecht beruhenden Alternativermächtigung des Schuldners zur Zahlung in Inlandwährung gemäss Art. 84 Abs. 2 OR zu unterscheiden (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 2345). Art. 84 OR regelt die Erfüllung der Obligation durch den Schuldner und nicht die Zwangsvollstreckung der Forderung in der Schweiz. Die Umwandlung einer auf ausländische Währung lautenden Forderung in Schweizer Franken gemäss Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG ist demgegenüber eine Regel der öffentlichen Ordnung und ein Erfordernis der Praktikabilität (
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 110 III 105
E. 2). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umwandlungsvorschrift nicht, das Rechtsverhältnis unter den Parteien abzuändern und eine Schuld, die gemäss Parteivereinbarung auf ausländische Währung lautet, zu novieren (
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105). Geschuldet ist vielmehr weiterhin die vertraglich vereinbarte Fremdwährung, weshalb dem Schuldner grundsätzlich die Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchKG offensteht, falls er infolge Währungsveränderungen mehr bezahlt hat (
BGE 115 III 36
E. 3a S. 41;
BGE 112 III 86
E. 2;
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105) bzw. dem Gläubiger die Nachforderung auf dem Weg einer neuen Betreibung, falls die Fremdwährung bis zum Ende des Betreibungsverfahrens steigt (KOFMEL EHRENZELLER, Basler Kommentar, N. 40 zu Art. 67 SchKG).
2.4
Entsprechend darf das Gericht im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschuldeten Fremdwährung zusprechen (Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu Art. 84 OR; Weber, Berner Kommentar,
N. 366 zu Art. 84 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 216 und 220 zu Art. 84 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, a.a.O., § 41 N. 35; Pierre Engel, a.a.O., S. 639; Rüetschi/Stauber, Die Durchsetzung von Fremdwährungsforderungen in der Praxis, BlSchK 2006 S. 44). Im Zusammenhang mit einem Vollstreckungsverfahren ist im Urteil ebenfalls die Betreibungssumme in Schweizer Franken aufzuführen, falls dafür der Rechtsvorschlag beseitigt werden soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Umrechnung ausschliesslich vollstreckungsrechtlichen Zwecken dient, nachdem der Bestand des eingeklagten Anspruchs als Fremdwährungsforderung materiell beurteilt wurde. Ist die Betreibung bereits eingeleitet - was vorliegend nicht der Fall war -, kann das Rechtsbegehren bzw. das Urteil demnach einerseits auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des geschuldeten Betrags in Fremdwährung lauten sowie andererseits auf Beseitigung des Rechtsvorschlags im Rahmen der in Schweizer Franken bezifferten Betreibungssumme (vgl.
BGE 72 III 100
E. 3;
BGE 68 III 91
S. 94 f.; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 220 zu Art. 84 OR; Rüetschi/ Stauber, a.a.O., S. 57 f.; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 24 zu Art. 79 SchKG). Soweit das Bundesgericht in
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105 dafür gehalten hat, dass eine auf Schweizer Franken lautende Klage zur Geltendmachung einer Fremdwährungsschuld nicht von Bundesrechts wegen als eine eigentlich nicht geschuldete Leistung abzuweisen ist, so wird damit lediglich die Massgeblichkeit des kantonalen Prozessrechts für die Frage hervorgehoben, ob gestützt auf ein solches Begehren dennoch die eigentlich geschuldete Fremdwährung zugesprochen werden kann. Von dieser prozessrechtlichen Frage zu unterscheiden ist die vorliegend verneinte materiellrechtliche Frage, ob im Falle einer Fremdwährungsschuld nach Massgabe von Art. 84 OR auch eine Zahlung in Schweizer Franken zugesprochen werden kann.
2.5
Die Darlehensschulden der Beschwerdeführerin gemäss den Darlehensverträgen vom 23. bzw. 28. Dezember 2000 lauten je auf EUR 300'000.-. Geschuldet ist damit ausschliesslich eine Zahlung in Euro. Da keine Effektiv-Klausel vereinbart wurde, ist die Beschwerdeführerin gemäss Art. 84 Abs. 2 OR alternativ ermächtigt, die Schuld - unter Vorbehalt der Verzugsfolgen - in Schweizer Franken zu erfüllen. Der Beschwerdegegner hat demgegenüber kein Anrecht auf Zahlung in Schweizer Franken. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Leistung in Schweizer Franken findet keine
Grundlage im materiellen Recht. Zulässig wäre - neben der Zusprechung der Forderung in Euro - lediglich die Bezifferung der Schuld in Schweizer Währung mit Wechselkurs bei Fälligkeitseintritt im Hinblick auf das (einseitige) Recht der Beschwerdeführerin zur allfälligen Erfüllung gestützt auf Art. 84 Abs. 2 OR. Da eine Betreibung vorliegend noch nicht eingeleitet wurde, fällt auch eine Bezifferung der Betreibungssumme in Schweizer Franken zur Beseitigung des Rechtsvorschlags ausser Betracht.
Die Beschwerdeführerin ist somit grundsätzlich - sofern keine, im vorliegenden Verfahren nicht weiter zu prüfende, Einwendungen bestehen - zur Rückerstattung von EUR 600'000.- plus Zinsen verpflichtet und nicht zur Zahlung eines Betrags in Schweizer Franken. Das Urteil des Obergerichts ist mit Art. 84 OR unvereinbar und die auf Schweizer Franken lautende Klage des Beschwerdegegners findet keine Stütze im Bundesprivatrecht.
3.
3.1
Das Kassationsgericht verwarf die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie durch die Ergänzung des Urteilsdispositivs der Erstinstanz um die alternative Zahlung in Euro schlechter gestellt und damit die Dispositionsmaxime (§ 54 Abs. 2 in Verbindung mit § 269 Abs. 1 ZPO/ZH) verletzt worden sei. Es hielt dafür, dass die Beschwerdeführerin durch die obergerichtliche Ergänzung des Urteilsdispositivs nicht beschwert sei. Es stehe ihr aufgrund des obergerichtlichen Urteils nämlich frei, dem Beschwerdegegner entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil Fr. 884'460.- nebst Zins zu bezahlen. Gestützt auf die Ergänzung des Urteilsdispositivs dürfe sie nun stattdessen auch in Euro bezahlen, wobei sie nicht verpflichtet sei, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Mangels Beschwer "durch die obergerichtliche Einräumung einer im bezirksgerichtlichen Urteil nicht vorgesehenen Alternative" könne offenbleiben, ob das Obergericht die Ergänzung des erstinstanzlichen Dispositivs zulässigerweise vorgenommen habe.
3.2
Gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich wurde die Beschwerdeführerin lediglich zur Bezahlung von Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001 verpflichtet. Mit der Ergänzung des Dispositivs um den Zusatz "oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt" wird der Beschwerdeführerin entgegen der Ansicht des Kassationsgerichts nicht nur eine zusätzliche (einseitige) Befugnis zur Begleichung der Schuld
in anderer Form zugestanden; vielmehr wird sie alternativ zur Leistung in Euro verpflichtet. Damit erhält der Beschwerdegegner eine Leistung zugesprochen, die zwar im Urteilszeitpunkt mit dem in Schweizer Franken festgesetzten Betrag gleichwertig ist, danach jedoch aufgrund von Währungsschwankungen von diesem abweichen wird. Ob der Beschwerdeführerin daraus tatsächlich kein Nachteil erwächst, lässt sich erst im Zeitpunkt der Leistung beurteilen. Mit dem geänderten Urteil erhält der Beschwerdegegner einen Vollstreckungstitel auch in Euro, über den er aufgrund des bezirksgerichtlichen Urteils nicht verfügt hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Vollstreckungsort und damit die Vollstreckungswährung im Zeitpunkt des Urteils noch nicht eindeutig und unabänderlich feststeht (vgl. WEBER, Berner Kommentar, N. 366 zu Art. 84 OR), zumal vorliegend noch keine Betreibung eingeleitet worden war. Die Benachteiligung der Beschwerdeführerin durch die obergerichtliche Ergänzung des Urteilsdispositivs erscheint demnach als offensichtlich.
Nach § 269 Abs. 1 in Verbindung mit § 54 Abs. 2 ZPO/ZH ist eine Änderung des Urteilsdispositivs zu Ungunsten des Rechtsmittelklägers ausgeschlossen (Verbot der reformatio in peius; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 1 zu § 269 ZPO/ZH und N. 22 zu § 54 ZPO/ ZH). Nach der Dispositionsmaxime bestimmt der Rechtsmittelkläger mit seinen Anträgen, in welchem Umfang das vorinstanzliche Urteil abgeändert werden darf; das Verbot der reformatio in peius verbietet der Rechtsmittelinstanz, über die Rechtsmittelanträge des Rechtsmittelklägers hinauszugehen, es sei denn, die Gegenpartei habe ihrerseits Anschlussberufung ergriffen (vgl.
BGE 129 III 417
E. 2.1.1;
BGE 110 II 113
E. 3a; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, § 13 N. 65). Beim Verschlechterungsverbot handelt es sich um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstösst (
BGE 129 III 417
E. 2.1.1;
BGE 110 II 113
E. 3c).
3.3
Das Urteil des Bezirksgerichts vom 17. Februar 2005 wurde von der Beschwerdeführerin mit Berufung beim Obergericht angefochten. Auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners trat das Obergericht demgegenüber mangels Anträgen mit Beschluss vom 21. Juni 2005 nicht ein. Mit der Erweiterung des Urteilsdispositivs um den entsprechenden auf Euro lautenden Betrag hat das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin geändert. Es ging mit dieser Änderung in offensichtlicher
Verletzung von § 269 Abs. 1 bzw. § 54 Abs. 2 ZPO/ZH zu deren Nachteil über die Berufungsanträge der Rechtsmittelklägerin hinaus. Dieses Vorgehen ist mit Art. 9 BV nicht zu vereinbaren. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als begründet und der angefochtene Zirkularbeschluss des Kassationsgerichts ist aufzuheben.
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de
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Art. 84 CO; paiement de dettes exprimées dans une monnaie étrangère. Si la dette est exprimée dans une monnaie étrangère, le débiteur, vu l'art. 84 al. 2 CO, a simplement la faculté et non l'obligation de l'acquitter en monnaie du pays (consid. 2.2).
Délimitation par rapport aux questions relevant du droit de l'exécution qui se posent en cas d'exécution forcée en Suisse (consid. 2.3).
Dans la procédure tendant à faire reconnaître l'existence d'une créance libellée en monnaie étrangère, le tribunal ne peut prononcer une condamnation pécuniaire que dans cette monnaie-là (consid. 2.4 et 2.5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,008
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,268
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134 III 151
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134 III 151
Sachverhalt ab Seite 151
A.
Die X. AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. A. (Beschwerdegegner) beherrscht eine Reihe von Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz sowie im Ausland.
Im Rahmen ihrer Suche nach Investoren, um die geplanten Geschäftstätigkeiten finanzieren zu können, kam die Beschwerdeführerin mit dem Beschwerdegegner in Kontakt. In der Folge schloss sie mit dem Beschwerdegegner bzw. den von ihm kontrollierten Gesellschaften mehrere Verträge ab, die auf die Umstrukturierung der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin sowie die Kapitalbeschaffung mittels Privatplatzierung von neu auszugebenden Aktien abzielten.
Am 23. Dezember 2000 schloss der Beschwerdegegner namens einer seiner Gesellschaften einen Darlehensvertrag über EUR 300'000.- mit der Beschwerdeführerin ab. Mit analogem Vertrag vom 28. Dezember 2000 gewährte er der Beschwerdeführerin ein weiteres Darlehen über EUR 300'000.-. Die Darlehenssummen von insgesamt EUR 600'000.- wurden per 29. Dezember 2000 bzw. 10./11. Januar 2001 an die Beschwerdeführerin überwiesen.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2001 kündigten der Beschwerdegegner und die von ihm beherrschte Gesellschaft die gewährten Darlehen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, die ausstehenden Kreditbeträge von zweimal EUR 300'000.- bis zum 31. Mai 2001 zu überweisen. Am 28. Mai 2001 trat die Gesellschaft des Beschwerdegegners, die als Darleiherin eines der beiden Darlehen auftrat, ihre Rechte gegenüber der Beschwerdeführerin aus dem Darlehensvertrag an den Beschwerdegegner ab.
B.
Mit Eingabe vom 26. März 2003 erhob der Beschwerdegegner beim Bezirksgericht Zürich Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem Beschwerdegegner "Fr. 884'460.- (EUR 600'000.- zum Kurs von 1.4741 per 3.12.2002) zuzüglich Fr. 58'853.40 nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001" zu bezahlen. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 17. Februar 2005 im Umfang von "Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001" gut und wies sie im Mehrbetrag ab.
Auf Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 17. Februar 2005 hin merkte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 12. Mai 2006 vor, dass die erstinstanzliche Klageabweisung im Umfang von Fr. 58'853.40 nebst Zins in Rechtskraft erwachsen sei, und verpflichtete die Beschwerdeführerin mit gleichzeitig ergangenem Urteil, dem Beschwerdegegner Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit 10. Januar 2001 oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt zu zahlen.
C.
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 12. Mai 2006 hat die Beschwerdeführerin sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich als auch eidgenössische Berufung an das Bundesgericht erhoben. Mit der Berufung beantragt sie die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts sowie die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2007 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen.
D.
Mit der Beschwerde in Zivilsachen verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Entscheids des Kassationsgerichts vom 24. Juli 2007 sowie die Abweisung der Klage, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Beschwerdeantwort auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht vereinigt die beiden bundesgerichtlichen Verfahren der Berufung sowie der Beschwerde in Zivilsachen und erklärt die Berufung als gegenstandslos. Es heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut, hebt die vor ihm angefochtenen Entscheide auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin bringt zur umstrittenen Frage der Fremdwährung vor, dem Beschwerdegegner habe nicht ein Betrag in Schweizer Franken zugesprochen werden dürfen, denn die fraglichen Darlehen hätten unbestrittenermassen auf Euro gelautet. Sie rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 312 und Art. 84 OR.
2.1
Während beim Darlehensvertrag der Darleiher die Übertragung des Eigentums an einer Summe Geld oder an anderen vertretbaren Sachen verspricht, verpflichtet sich der Borger zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte (Art. 312 OR). Dabei gilt auch bei der Rückerstattung von Fremdwährungsdarlehen das Nennwertprinzip, wonach grundsätzlich die gleiche Summe rückzuerstatten ist, die gemäss Vertrag ausgehändigt wurde, womit der Darleiher das Risiko eines Wertzerfalls trägt bzw. umgekehrt in den Genuss allfälliger Wertsteigerungen kommt (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 87 zu Art. 312 OR). Entsprechend leistet der Borger grundsätzlich nur korrekt, wenn er die Darlehenssumme
in der von den Parteien vereinbarten Währung zurückerstattet (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 90 und 47 zu Art. 312 OR).
Da die Darlehensschulden der Beschwerdeführerin gemäss den Darlehensverträgen vom 23. bzw. 28. Dezember 2000 je auf EUR 300'000.- lauten, schuldet die Beschwerdeführerin den Betrag grundsätzlich - soweit die vertraglichen Voraussetzungen für eine Rückzahlung erfüllt sind - in der vereinbarten Währung, also in Euro, was auch der Beschwerdegegner anerkennt.
2.2
Grundsätzlich ist der Schuldner verpflichtet, Geldschulden in der geschuldeten Währung zu bezahlen (Art. 84 Abs. 1 OR). Lautet die Schuld auf ausländische Währung, so gerät er in Schuldnerverzug, wenn er nicht in dieser Währung leistet. Nimmt der Gläubiger die Zahlung in der geschuldeten Währung nicht an, kommt er in Gläubigerverzug (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2343).
Der Schuldner einer auf Fremdwährung lautenden und in der Schweiz erfüllbaren Schuld ist gemäss Art. 84 Abs. 2 OR jedoch alternativ ermächtigt, in Schweizer Franken zu erfüllen, es sei denn, die Parteien hätten die Möglichkeit einer solchen Ersatzleistung rechtsgeschäftlich ausgeschlossen (sog. Effektiv-Klausel). Diese Alternativermächtigung ändert nichts daran, dass einzig und allein eine Zahlung in der vereinbarten Auslandwährung geschuldet wird (vgl. zur Alternativermächtigung statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 2295 ff.; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 81; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 8 N. 14). Der Schuldner ist lediglich berechtigt, nicht etwa verpflichtet, in Inlandwährung zu leisten. Für eine allfällige Umrechnung ist der Wechselkurs zum Zeitpunkt der Fälligkeit massgebend (Art. 84 Abs. 2 OR).
Der Gläubiger ist zwar gehalten, eine Zahlung in Schweizer Franken anzunehmen; die Berechtigung zur Erfüllung in der Landeswährung (Art. 84 Abs. 2 OR) gilt jedoch nur für den Schuldner, nicht für den Gläubiger. Seine Forderung geht ausschliesslich auf Zahlung in Fremdwährung und er kann gemäss Art. 84 Abs. 1 OR nur die Leistung in der vereinbarten Auslandwährung fordern (Weber, Berner Kommentar, N. 346 und 348 zu Art. 84 OR; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 186 und 220 zu Art. 84 OR; Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu Art. 84 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY,
a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, Bern 2006, § 41 N. 35; PIERRE ENGEL, a.a.O., S. 81 und 638 f.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, a.a.O., § 11 N. 6).
2.3
Von dieser materiellrechtlichen Frage der geschuldeten Währung zu trennen ist die Frage, wie die Fremdwährungsforderung im Falle der Zwangsvollstreckung in der Schweiz durchzusetzen ist. So ist eine Forderung grundsätzlich auch dann nach dem SchKG zu vollstrecken, wenn sie auf eine fremde Währung lautet (Urteil 4P.47/ 2002 vom 4. Juni 2002, E. 2, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 177 S. 945;
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 110 III 105
E. 2). Die Pflicht des Schuldners, sich dem Zahlungsbefehl für eine auf ausländische Währung lautende, aber in der Schweiz in Betreibung gesetzte Forderung in "Schweizerwährung" (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG) zu unterziehen, ist jedoch von der auf materiellem Privatrecht beruhenden Alternativermächtigung des Schuldners zur Zahlung in Inlandwährung gemäss Art. 84 Abs. 2 OR zu unterscheiden (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 2345). Art. 84 OR regelt die Erfüllung der Obligation durch den Schuldner und nicht die Zwangsvollstreckung der Forderung in der Schweiz. Die Umwandlung einer auf ausländische Währung lautenden Forderung in Schweizer Franken gemäss Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG ist demgegenüber eine Regel der öffentlichen Ordnung und ein Erfordernis der Praktikabilität (
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 110 III 105
E. 2). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umwandlungsvorschrift nicht, das Rechtsverhältnis unter den Parteien abzuändern und eine Schuld, die gemäss Parteivereinbarung auf ausländische Währung lautet, zu novieren (
BGE 125 III 443
E. 5a S. 449;
BGE 115 III 36
E. 3a S. 40;
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105). Geschuldet ist vielmehr weiterhin die vertraglich vereinbarte Fremdwährung, weshalb dem Schuldner grundsätzlich die Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchKG offensteht, falls er infolge Währungsveränderungen mehr bezahlt hat (
BGE 115 III 36
E. 3a S. 41;
BGE 112 III 86
E. 2;
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105) bzw. dem Gläubiger die Nachforderung auf dem Weg einer neuen Betreibung, falls die Fremdwährung bis zum Ende des Betreibungsverfahrens steigt (KOFMEL EHRENZELLER, Basler Kommentar, N. 40 zu Art. 67 SchKG).
2.4
Entsprechend darf das Gericht im Erkenntnisverfahren nur eine Zahlung in der geschuldeten Fremdwährung zusprechen (Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu Art. 84 OR; Weber, Berner Kommentar,
N. 366 zu Art. 84 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 216 und 220 zu Art. 84 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, a.a.O., § 41 N. 35; Pierre Engel, a.a.O., S. 639; Rüetschi/Stauber, Die Durchsetzung von Fremdwährungsforderungen in der Praxis, BlSchK 2006 S. 44). Im Zusammenhang mit einem Vollstreckungsverfahren ist im Urteil ebenfalls die Betreibungssumme in Schweizer Franken aufzuführen, falls dafür der Rechtsvorschlag beseitigt werden soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Umrechnung ausschliesslich vollstreckungsrechtlichen Zwecken dient, nachdem der Bestand des eingeklagten Anspruchs als Fremdwährungsforderung materiell beurteilt wurde. Ist die Betreibung bereits eingeleitet - was vorliegend nicht der Fall war -, kann das Rechtsbegehren bzw. das Urteil demnach einerseits auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des geschuldeten Betrags in Fremdwährung lauten sowie andererseits auf Beseitigung des Rechtsvorschlags im Rahmen der in Schweizer Franken bezifferten Betreibungssumme (vgl.
BGE 72 III 100
E. 3;
BGE 68 III 91
S. 94 f.; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 220 zu Art. 84 OR; Rüetschi/ Stauber, a.a.O., S. 57 f.; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 24 zu Art. 79 SchKG). Soweit das Bundesgericht in
BGE 72 III 100
E. 3 S. 105 dafür gehalten hat, dass eine auf Schweizer Franken lautende Klage zur Geltendmachung einer Fremdwährungsschuld nicht von Bundesrechts wegen als eine eigentlich nicht geschuldete Leistung abzuweisen ist, so wird damit lediglich die Massgeblichkeit des kantonalen Prozessrechts für die Frage hervorgehoben, ob gestützt auf ein solches Begehren dennoch die eigentlich geschuldete Fremdwährung zugesprochen werden kann. Von dieser prozessrechtlichen Frage zu unterscheiden ist die vorliegend verneinte materiellrechtliche Frage, ob im Falle einer Fremdwährungsschuld nach Massgabe von Art. 84 OR auch eine Zahlung in Schweizer Franken zugesprochen werden kann.
2.5
Die Darlehensschulden der Beschwerdeführerin gemäss den Darlehensverträgen vom 23. bzw. 28. Dezember 2000 lauten je auf EUR 300'000.-. Geschuldet ist damit ausschliesslich eine Zahlung in Euro. Da keine Effektiv-Klausel vereinbart wurde, ist die Beschwerdeführerin gemäss Art. 84 Abs. 2 OR alternativ ermächtigt, die Schuld - unter Vorbehalt der Verzugsfolgen - in Schweizer Franken zu erfüllen. Der Beschwerdegegner hat demgegenüber kein Anrecht auf Zahlung in Schweizer Franken. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Leistung in Schweizer Franken findet keine
Grundlage im materiellen Recht. Zulässig wäre - neben der Zusprechung der Forderung in Euro - lediglich die Bezifferung der Schuld in Schweizer Währung mit Wechselkurs bei Fälligkeitseintritt im Hinblick auf das (einseitige) Recht der Beschwerdeführerin zur allfälligen Erfüllung gestützt auf Art. 84 Abs. 2 OR. Da eine Betreibung vorliegend noch nicht eingeleitet wurde, fällt auch eine Bezifferung der Betreibungssumme in Schweizer Franken zur Beseitigung des Rechtsvorschlags ausser Betracht.
Die Beschwerdeführerin ist somit grundsätzlich - sofern keine, im vorliegenden Verfahren nicht weiter zu prüfende, Einwendungen bestehen - zur Rückerstattung von EUR 600'000.- plus Zinsen verpflichtet und nicht zur Zahlung eines Betrags in Schweizer Franken. Das Urteil des Obergerichts ist mit Art. 84 OR unvereinbar und die auf Schweizer Franken lautende Klage des Beschwerdegegners findet keine Stütze im Bundesprivatrecht.
3.
3.1
Das Kassationsgericht verwarf die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie durch die Ergänzung des Urteilsdispositivs der Erstinstanz um die alternative Zahlung in Euro schlechter gestellt und damit die Dispositionsmaxime (§ 54 Abs. 2 in Verbindung mit § 269 Abs. 1 ZPO/ZH) verletzt worden sei. Es hielt dafür, dass die Beschwerdeführerin durch die obergerichtliche Ergänzung des Urteilsdispositivs nicht beschwert sei. Es stehe ihr aufgrund des obergerichtlichen Urteils nämlich frei, dem Beschwerdegegner entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil Fr. 884'460.- nebst Zins zu bezahlen. Gestützt auf die Ergänzung des Urteilsdispositivs dürfe sie nun stattdessen auch in Euro bezahlen, wobei sie nicht verpflichtet sei, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Mangels Beschwer "durch die obergerichtliche Einräumung einer im bezirksgerichtlichen Urteil nicht vorgesehenen Alternative" könne offenbleiben, ob das Obergericht die Ergänzung des erstinstanzlichen Dispositivs zulässigerweise vorgenommen habe.
3.2
Gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich wurde die Beschwerdeführerin lediglich zur Bezahlung von Fr. 884'460.- nebst Zins zu 7 % seit dem 10. Januar 2001 verpflichtet. Mit der Ergänzung des Dispositivs um den Zusatz "oder den entsprechenden Betrag in Euro zum Umrechnungskurs im Urteilszeitpunkt" wird der Beschwerdeführerin entgegen der Ansicht des Kassationsgerichts nicht nur eine zusätzliche (einseitige) Befugnis zur Begleichung der Schuld
in anderer Form zugestanden; vielmehr wird sie alternativ zur Leistung in Euro verpflichtet. Damit erhält der Beschwerdegegner eine Leistung zugesprochen, die zwar im Urteilszeitpunkt mit dem in Schweizer Franken festgesetzten Betrag gleichwertig ist, danach jedoch aufgrund von Währungsschwankungen von diesem abweichen wird. Ob der Beschwerdeführerin daraus tatsächlich kein Nachteil erwächst, lässt sich erst im Zeitpunkt der Leistung beurteilen. Mit dem geänderten Urteil erhält der Beschwerdegegner einen Vollstreckungstitel auch in Euro, über den er aufgrund des bezirksgerichtlichen Urteils nicht verfügt hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Vollstreckungsort und damit die Vollstreckungswährung im Zeitpunkt des Urteils noch nicht eindeutig und unabänderlich feststeht (vgl. WEBER, Berner Kommentar, N. 366 zu Art. 84 OR), zumal vorliegend noch keine Betreibung eingeleitet worden war. Die Benachteiligung der Beschwerdeführerin durch die obergerichtliche Ergänzung des Urteilsdispositivs erscheint demnach als offensichtlich.
Nach § 269 Abs. 1 in Verbindung mit § 54 Abs. 2 ZPO/ZH ist eine Änderung des Urteilsdispositivs zu Ungunsten des Rechtsmittelklägers ausgeschlossen (Verbot der reformatio in peius; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 1 zu § 269 ZPO/ZH und N. 22 zu § 54 ZPO/ ZH). Nach der Dispositionsmaxime bestimmt der Rechtsmittelkläger mit seinen Anträgen, in welchem Umfang das vorinstanzliche Urteil abgeändert werden darf; das Verbot der reformatio in peius verbietet der Rechtsmittelinstanz, über die Rechtsmittelanträge des Rechtsmittelklägers hinauszugehen, es sei denn, die Gegenpartei habe ihrerseits Anschlussberufung ergriffen (vgl.
BGE 129 III 417
E. 2.1.1;
BGE 110 II 113
E. 3a; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, § 13 N. 65). Beim Verschlechterungsverbot handelt es sich um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstösst (
BGE 129 III 417
E. 2.1.1;
BGE 110 II 113
E. 3c).
3.3
Das Urteil des Bezirksgerichts vom 17. Februar 2005 wurde von der Beschwerdeführerin mit Berufung beim Obergericht angefochten. Auf die Anschlussberufung des Beschwerdegegners trat das Obergericht demgegenüber mangels Anträgen mit Beschluss vom 21. Juni 2005 nicht ein. Mit der Erweiterung des Urteilsdispositivs um den entsprechenden auf Euro lautenden Betrag hat das Obergericht das Urteil des Bezirksgerichts zu Ungunsten der Beschwerdeführerin geändert. Es ging mit dieser Änderung in offensichtlicher
Verletzung von § 269 Abs. 1 bzw. § 54 Abs. 2 ZPO/ZH zu deren Nachteil über die Berufungsanträge der Rechtsmittelklägerin hinaus. Dieses Vorgehen ist mit Art. 9 BV nicht zu vereinbaren. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als begründet und der angefochtene Zirkularbeschluss des Kassationsgerichts ist aufzuheben.
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Art. 84 CO; pagamento di debiti espressi in valuta estera. Qualora il debito sia espresso in valuta estera, giusta l'art. 84 cpv. 2 CO il debitore ha semplicemente la possibilità, ma non l'obbligo, di saldare il debito in moneta del paese (consid. 2.2).
Delimitazione dalle questioni di natura esecutiva che si pongono nel caso di una procedura d'esecuzione forzata in Svizzera (consid. 2.3).
Nel quadro della procedura tendente al riconoscimento di un credito espresso in valuta estera il tribunale può ammettere solo il pagamento in tale valuta (consid. 2.4 e 2.5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 159
A. Coopérative X. (ci-après: la Coopérative ou la bailleresse) est une société coopérative, au sens des art. 828 ss CO, qui a pour but de procurer à ses membres des logements à un prix raisonnable. A cet effet, elle a construit une série d'immeubles d'habitation sur des parcelles que l'Etat de Genève, propriétaire, a mises à sa disposition en constituant en sa faveur des servitudes personnelles de superficie. Les travaux ont été achevés au mois d'octobre 2005. Les logements ne sont pas subventionnés et leurs loyers ne sont pas soumis au contrôle de l'autorité administrative. Seul un rendement maximum a été imposé par l'Etat dans l'acte de superficie.
Par contrat du 7 novembre 2005, la Coopérative a remis à bail à A. un appartement de quatre pièces sis au premier étage de l'un de ces immeubles. Le loyer annuel initial a été fixé à 22'200 fr., sans les charges. Lors de la conclusion du bail, la locataire a reçu un avis ad hoc, communiqué au moyen de la formule officielle, dans lequel figure la mention suivante: "Art. 269a lettre c) Le loyer actuel se situe, lorsqu'il s'agit de constructions récentes, dans les limites du rendement brut permettant de couvrir les frais".
La locataire a souscrit des parts sociales de la Coopérative, à raison de 6'000 fr. chacune, pour un total de 24'000 fr.
B. Le 13 janvier 2006, A. a saisi la Commission de conciliation d'une requête en contestation du loyer initial, qui visait à faire ramener ce loyer à 12'180 fr. par an, montant augmenté par la suite à 12'744 fr. La bailleresse a conclu au rejet de la requête. La tentative de conciliation a échoué.
Saisi de l'affaire, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rendu son jugement le 24 janvier 2007. Il a fixé le loyer annuel de l'appartement en cause à 13'800 fr., charges non comprises, et condamné la bailleresse à rembourser à la locataire le trop-perçu de loyer.
La bailleresse a recouru contre ledit jugement. Par arrêt du 14 septembre 2007, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, après avoir annulé le prononcé de première instance, a fixé le loyer en question à 17'760 fr. par an, charges non comprises, dès le 16 novembre 2005, et ordonné, elle aussi, le remboursement des loyers perçus en trop. A l'instar des juges précédents, l'autorité d'appel a procédé à un calcul pour déterminer si le loyer litigieux se situait dans les limites du rendement brut permettant de couvrir les frais. Elle a estimé, comme eux, que tel n'était pas le cas, mais dans une moindre mesure.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la Coopérative invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, à dire que le loyer initial contesté s'élève à 22'200 fr. par an, charges non comprises, dès le 16 novembre 2005, et, partant, à débouter la locataire de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante ne critique pas les modalités du calcul de rendement effectué par la cour cantonale. En revanche, elle conteste l'applicabilité même des dispositions sur la protection contre les loyers abusifs (art. 269 ss CO) aux baux conclus par une société coopérative avec ses membres (coopérateurs-locataires). Il y a lieu d'examiner les arguments qu'elle fait valoir à l'appui de cette thèse. Le rejet de celle-ci scellerait le sort du recours, car le Tribunal fédéral ne reverrait pas le calcul opéré par les juges précédents pour fixer le loyer en cause, faute de tout grief à ce sujet.
4. La recourante reproche à la cour cantonale de n'avoir pas traité le problème, hormis une simple référence à l'art. 253b al. 3 CO, alors qu'elle l'avait expressément soulevé dans son mémoire d'appel. A la lecture du recours, il est difficile de savoir si l'intéressée soulève, ce faisant, un véritable moyen ou si elle ne formule qu'une remarque liminaire. Dans la première hypothèse, le moyen soulevé serait irrecevable, la recourante n'indiquant pas le droit fondamental prétendument violé par les juges genevois (art. 106 al. 2 LTF), étant précisé que les normes du droit privé fédéral citées par elle (art. 854, 855 et 879 CO) ne comportent aucune prescription touchant la motivation d'une décision de justice.
5.
5.1 Sur le fond, la recourante souligne, en se référant aux art. 855 et 879 CO, qu'il appartient aux associés de la société coopérative d'exercer, dans l'assemblée générale, les droits qui sont les leurs relativement aux affaires sociales, en particulier celui de fixer les loyers des coopérateurs-locataires. A son avis, un associé ne saurait ainsi être considéré comme la partie faible, à l'inverse du locataire dans un rapport de bail ordinaire, puisqu'il dispose d'un pouvoir décisionnel quant à la fixation de son loyer et que l'art. 891 CO lui offre la possibilité d'attaquer en justice la décision prise sur ce point par l'assemblée générale. Un tel associé n'a donc pas besoin de la protection des art. 269 ss CO.
Qui plus est, permettre à certains associés d'invoquer ces dispositions, alors que d'autres se sont soumis à la décision de l'assemblée générale reviendrait, selon la recourante, à instaurer une inégalité de traitement entre les membres de la société coopérative et à violer, par là même, le principe cardinal ancré à l'art. 854 CO.
La recourante rappelle, en outre, que le Tribunal fédéral a déjà jugé, à propos de la résiliation du bail d'un coopérateur-locataire, que les dispositions légales concernant la société coopérative l'emportaient sur les dispositions protectrices des art. 271 ss CO. Elle fait également sienne l'ancienne jurisprudence genevoise en la matière, qui appliquait le même principe à la fixation des loyers des coopérateurs-locataires.
5.2 Avant d'examiner la pertinence des arguments ainsi résumés, il convient de relever d'emblée que la recourante n'est guère conséquente avec la thèse qu'elle défend, puisqu'elle a communiqué à l'intimée un avis de fixation du loyer initial établi sur la formule officielle prévue par l'art. 270 al. 2 CO, disposition dont elle soutient pourtant qu'elle serait inapplicable en l'espèce.
5.2.1 Cela étant, le premier argument avancé par la recourante repose sur une allégation qui ne trouve aucune assise dans l'arrêt attaqué. De fait, il ne ressort nullement de cette décision qu'il appartiendrait, in casu , aux coopérateurs-locataires de fixer le montant du loyer de chacun d'eux lors de l'assemblée générale annuelle des associés. La cour cantonale ne constate rien de tel et la recourante ne lui fait pas grief d'avoir passé arbitrairement sous silence l'existence d'une clause statutaire qui irait dans ce sens. Par ailleurs, il ne s'agit pas là d'une décision qui serait l'apanage de l'assemblée générale en vertu de la loi. En effet, comme le souligne un auteur, le paiement du loyer n'étant pas une obligation sociale, une base statutaire n'est pas nécessaire. Aussi, pour la fixation des loyers, la coopérative d'habitation peut-elle renvoyer à des règlements ou donner la compétence au conseil d'administration, qui reste tenu par les limites du but de la société et du principe de l'égalité de traitement (ROLAND RUEDIN, Société coopérative d'habitation et bail à loyer, in 8e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, p. 8).
Que le droit de la société coopérative offre au coopérateur-locataire une protection suffisante rendant superflu le recours aux dispositions protectrices des art. 269 ss CO est pour le moins discutable. D'une part, à supposer que la compétence de fixer les loyers ait été laissée à l'assemblée générale, le coopérateur-locataire, qui n'y a droit qu'à une seule voix (art. 885 CO), ne pourra guère influer sur la décision à prendre ni infléchir celle-ci dans un sens qui lui soit favorable. Concrètement, il n'aura pas la possibilité d'obtenir la réduction d'un loyer par hypothèse abusif, mais qu'une majorité d'associés ne considéreraient pas comme tel. D'autre part, le renvoyer à agir par la voie d'une action ordinaire en annulation de la décision prise par l'assemblée générale (art. 891 CO) reviendrait à le priver des avantages procéduraux dont le législateur a voulu faire bénéficier le locataire qui entend contester la fixation initiale ou subséquente de son loyer, qu'il s'agisse de la tentative de conciliation préalable obligatoire et gratuite (art. 274a al. 1 let. b et 274d al. 2 CO), de la durée du procès (art. 274d al. 1 CO) ou du principe de l'instruction d'office (art. 274d al. 3 CO).
5.2.2 Le fait que certains coopérateurs-locataires contestent la fixation de leurs loyers respectifs tandis que d'autres s'en accommodent peut certes conduire à des situations inégalitaires, en ce sens que, pour la mise à disposition de deux appartements présentant les mêmes caractéristiques, un associé devra payer davantage qu'un autre. Toutefois, outre qu'elle repose sur une circonstance objective - l'inaction d'une partie -, une telle inégalité, d'ailleurs inhérente au système légal de la contestation du loyer, n'implique pas une violation du principe d'égalité de traitement des membres d'une société coopérative (art. 854 CO) parce qu'elle ne résulte pas d'une décision prise par les organes de la société, mais du comportement adopté par certains associés (URS ENGLER, Die Wohngenossenschaft im Mietrecht, Zurich 1996, n. 99). Partant, cet état de choses ne constitue pas un motif suffisant pour exclure la coopérative d'habitation du champ d'application des art. 269 ss CO. Le recours à ces dispositions est, en particulier, le seul que l'on puisse envisager dans l'hypothèse où la coopérative, tout en traitant ses membres sur un pied d'égalité et en respectant formellement ses statuts, leur impose à tous le paiement de loyers qui lui procurent un rendement excessif de la chose louée.
A l'inverse, on peut imaginer qu'une coopérative d'habitation fixe des loyers non abusifs, et donc valables au regard des art. 269 ss CO, mais en n'assurant pas un traitement égal à ses membres. Dans ce cas de figure, les mécanismes légaux ou statutaires permettant de contester semblable décision, incompatible avec l'art. 854 CO, pourraient être mis en oeuvre par les associés victimes de l'inégalité de traitement (sur cette question, cf. ENGLER, op. cit., n. 100 et note 143 avec d'autres références).
5.2.3 Le coopérateur-locataire et la coopérative d'habitation sont liés par deux rapports de droit: un rapport corporatif, de caractère social, qui se crée entre la société coopérative et son nouveau membre lors de l'acquisition de la qualité d'associé (art. 839 ss CO), d'une part, et un rapport d'obligation, de caractère individuel, qui résulte de la conclusion du contrat de bail à loyer par la société coopérative avec ce nouveau membre (art. 253 ss CO), d'autre part. Ces rapports juridiques, du fait qu'ils n'évoluent pas sur le même plan, demeurent distincts et indépendants; leur simple juxtaposition n'en fait pas un contrat mixte.
La coexistence de deux rapports de droit autonomes peut cependant générer des interférences. Il en va ainsi en cas de résiliation du bail
par la coopérative d'habitation. En effet, la rupture unilatérale du lien contractuel, qui entraîne la suppression du droit d'usage du coopérateur-locataire contre la volonté de ce dernier, équivaut pratiquement à l'exclusion de la société coopérative. Il se justifie, dès lors, de soumettre ces deux actes juridiques à des conditions identiques, car la possibilité de résilier librement le bail serait incompatible avec le système de la coopérative d'habitation. Aussi le congé donné à un coopérateur-locataire n'est-il en principe admissible que pour des motifs statutaires ou de justes motifs (ATF 118 II 168 consid. 3b/aa et les références).
Il n'y a, en revanche, pas de raison de priver le coopérateur-locataire de la protection contre les loyers abusifs, sauf à admettre que la spécificité de sa situation juridique, liée au rapport corporatif, serait un argument suffisant pour le contraindre à accepter de payer un loyer excessif. Que cette spécificité puisse jouer un rôle dans la fixation du loyer, du fait notamment du but assigné à une coopérative d'habitation et de l'exigence de l'égalité de traitement des associés, n'est certes pas contestable (cf.Ruedin, op. cit., p. 14 s., n. 3.3;Engler, op. cit., p. 49 ss; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 60, n. 3.6). Qu'elle puisse laisser le coopérateur-locataire démuni face à des pratiques abusives de la bailleresse n'est, toutefois, pas admissible.
5.2.4 Dans un premier temps, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a exclu purement et simplement l'application des dispositions concernant la protection contre les loyers abusifs aux baux conclus par une coopérative d'habitation avec ses associés (arrêt du 24 juin 1988, traduit in Mietrechtspraxis [mp] 1988 p. 149 ss, consid. 2; arrêt du 24 avril 1995, reproduit in Cahiers du bail [CdB] 1996 p. 27 ss, consid. IV). Elle a toutefois relativisé sa position par la suite (arrêt du 11 janvier 1999, reproduit partiellement in SJ 1999 p. 375 ss, consid. 2d) et semble désormais admettre l'application des art. 269 ss CO aux baux des coopérateurs-locataires, pour autant que ces dispositions se concilient avec les particularités de la coopérative d'habitation (arrêt du 9 octobre 2000, publié in Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer, vol. 34, n. 7, consid. 2).
En fondant son argumentation sur l'arrêt précité du 24 avril 1995, la recourante ne tient pas compte de cette évolution de la jurisprudence genevoise dans le domaine considéré. De toute façon, s'il fallait interpréter la jurisprudence actuelle des autorités judiciaires genevoises
en ce sens que la possibilité pour un coopérateur-locataire de contester la fixation de son loyer par la voie prévue aux art. 270 ss CO est soumise à conditions, cette manière de voir ne pourrait pas être approuvée pour les motifs sus-indiqués (cf. consid. 5.2.3).
5.2.5 L'art. 253b al. 3 CO, qui a été adopté bien après les règles régissant la société coopérative (art. 828 ss CO), énonce que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité. Cette disposition, qui vise à empêcher un double contrôle des loyers et à éviter le prononcé de décisions contradictoires (ATF 124 III 463 consid. 4b/dd p. 466), ne prévoit pas d'exception en faveur des coopératives d'habitation ne remplissant pas ces deux dernières conditions cumulatives. Par conséquent, dans le silence de la loi, dont rien ne laisse à penser qu'il proviendrait d'un oubli, il y a lieu d'inférer, a contrario, de la disposition citée que les normes relatives à la contestation des loyers abusifs s'appliquent aux locaux d'habitation que de telles coopératives remettent à bail à leurs membres.
5.2.6 On relèvera, pour terminer, que la solution donnée ici au problème litigieux correspond à celle que préconisent quasi unanimement les auteurs qui se sont penchés sur la question (Lachat, op. cit., p. 60, note 87; le même , Le nouveau droit du bail à loyer - La protection contre les loyers abusifs et les autres prétentions abusives du bailleur, in 6e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1990, p. 7, n. 2.2.4; David Lachat/Daniel Stoll/Andreas Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4e éd., p. 31, note 96;Peter Higi, Commentaire zurichois, n. 31, 39 et 90 des Remarques préliminaires aux art. 269-270e CO;Ruedin, op. cit., p. 14, n. 3.3 et note 62;Engler, op. cit., n. 129; Marie-Claire Jeanprêtre, in Droit du bail 1992 n° 28, p. 26, n. 5 et 1997 n° 11, p. 16 s., n. 6;Susy B. Moser, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 70, n. 4 et note 108;Sébastien Fetter, La contestation du loyer initial, thèse Berne 2005, p. 53 s., n. 114 et note 273; d'un autre avis, mais sans être catégorique:Richard Barbey, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 18, note 42a; le même , Pratique récente en matière d'AMSL, in 5e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1988, p. 4, n. 3 [voir aussi mp 1988 p. 131 ss, 132, n. 3]). Certains auteurssoulignent, d'ailleurs, que l'art. 13 al. 3 OBLF (RS 221.213.11), qui permet au bailleur calculant exclusivement et durablement le loyer en fonction des coûts effectifs de répercuter sur le loyer l'augmentation de ses charges financières relatives à l'ensemble du capital investi, a étéconçu au premierchef pour les coopératives d'habitation(Lachat, Le bail à loyer, p. 60, note 87, et p. 310, n. 3.2.6;Engler, op. cit., n. 108 s.; JEANPRÊTRE, ibid.).
5.3 Il suit de là que les juges genevois n'ont pas violé le droit fédéral en examinant la validité du loyer initial contesté au regard des dispositions légales visant à protéger le locataire contre les loyers abusifs. Cette constatation suffit à justifier le rejet du recours, étant donné que la manière dont lesdites dispositions ont été appliquées par la cour cantonale n'est pas remise en cause par la recourante.
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Wohngenossenschaft; Mietvertrag; Anfechtung des Anfangsmietzinses. Die Bestimmungen über die Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse (Art. 269 ff. OR) können von jenem Mitglied angerufen werden, das mit der Wohngenossenschaft einen Mietvertrag geschlossen hat (E. 5).
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A. Coopérative X. (ci-après: la Coopérative ou la bailleresse) est une société coopérative, au sens des art. 828 ss CO, qui a pour but de procurer à ses membres des logements à un prix raisonnable. A cet effet, elle a construit une série d'immeubles d'habitation sur des parcelles que l'Etat de Genève, propriétaire, a mises à sa disposition en constituant en sa faveur des servitudes personnelles de superficie. Les travaux ont été achevés au mois d'octobre 2005. Les logements ne sont pas subventionnés et leurs loyers ne sont pas soumis au contrôle de l'autorité administrative. Seul un rendement maximum a été imposé par l'Etat dans l'acte de superficie.
Par contrat du 7 novembre 2005, la Coopérative a remis à bail à A. un appartement de quatre pièces sis au premier étage de l'un de ces immeubles. Le loyer annuel initial a été fixé à 22'200 fr., sans les charges. Lors de la conclusion du bail, la locataire a reçu un avis ad hoc, communiqué au moyen de la formule officielle, dans lequel figure la mention suivante: "Art. 269a lettre c) Le loyer actuel se situe, lorsqu'il s'agit de constructions récentes, dans les limites du rendement brut permettant de couvrir les frais".
La locataire a souscrit des parts sociales de la Coopérative, à raison de 6'000 fr. chacune, pour un total de 24'000 fr.
B. Le 13 janvier 2006, A. a saisi la Commission de conciliation d'une requête en contestation du loyer initial, qui visait à faire ramener ce loyer à 12'180 fr. par an, montant augmenté par la suite à 12'744 fr. La bailleresse a conclu au rejet de la requête. La tentative de conciliation a échoué.
Saisi de l'affaire, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rendu son jugement le 24 janvier 2007. Il a fixé le loyer annuel de l'appartement en cause à 13'800 fr., charges non comprises, et condamné la bailleresse à rembourser à la locataire le trop-perçu de loyer.
La bailleresse a recouru contre ledit jugement. Par arrêt du 14 septembre 2007, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, après avoir annulé le prononcé de première instance, a fixé le loyer en question à 17'760 fr. par an, charges non comprises, dès le 16 novembre 2005, et ordonné, elle aussi, le remboursement des loyers perçus en trop. A l'instar des juges précédents, l'autorité d'appel a procédé à un calcul pour déterminer si le loyer litigieux se situait dans les limites du rendement brut permettant de couvrir les frais. Elle a estimé, comme eux, que tel n'était pas le cas, mais dans une moindre mesure.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la Coopérative invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, à dire que le loyer initial contesté s'élève à 22'200 fr. par an, charges non comprises, dès le 16 novembre 2005, et, partant, à débouter la locataire de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante ne critique pas les modalités du calcul de rendement effectué par la cour cantonale. En revanche, elle conteste l'applicabilité même des dispositions sur la protection contre les loyers abusifs (art. 269 ss CO) aux baux conclus par une société coopérative avec ses membres (coopérateurs-locataires). Il y a lieu d'examiner les arguments qu'elle fait valoir à l'appui de cette thèse. Le rejet de celle-ci scellerait le sort du recours, car le Tribunal fédéral ne reverrait pas le calcul opéré par les juges précédents pour fixer le loyer en cause, faute de tout grief à ce sujet.
4. La recourante reproche à la cour cantonale de n'avoir pas traité le problème, hormis une simple référence à l'art. 253b al. 3 CO, alors qu'elle l'avait expressément soulevé dans son mémoire d'appel. A la lecture du recours, il est difficile de savoir si l'intéressée soulève, ce faisant, un véritable moyen ou si elle ne formule qu'une remarque liminaire. Dans la première hypothèse, le moyen soulevé serait irrecevable, la recourante n'indiquant pas le droit fondamental prétendument violé par les juges genevois (art. 106 al. 2 LTF), étant précisé que les normes du droit privé fédéral citées par elle (art. 854, 855 et 879 CO) ne comportent aucune prescription touchant la motivation d'une décision de justice.
5.
5.1 Sur le fond, la recourante souligne, en se référant aux art. 855 et 879 CO, qu'il appartient aux associés de la société coopérative d'exercer, dans l'assemblée générale, les droits qui sont les leurs relativement aux affaires sociales, en particulier celui de fixer les loyers des coopérateurs-locataires. A son avis, un associé ne saurait ainsi être considéré comme la partie faible, à l'inverse du locataire dans un rapport de bail ordinaire, puisqu'il dispose d'un pouvoir décisionnel quant à la fixation de son loyer et que l'art. 891 CO lui offre la possibilité d'attaquer en justice la décision prise sur ce point par l'assemblée générale. Un tel associé n'a donc pas besoin de la protection des art. 269 ss CO.
Qui plus est, permettre à certains associés d'invoquer ces dispositions, alors que d'autres se sont soumis à la décision de l'assemblée générale reviendrait, selon la recourante, à instaurer une inégalité de traitement entre les membres de la société coopérative et à violer, par là même, le principe cardinal ancré à l'art. 854 CO.
La recourante rappelle, en outre, que le Tribunal fédéral a déjà jugé, à propos de la résiliation du bail d'un coopérateur-locataire, que les dispositions légales concernant la société coopérative l'emportaient sur les dispositions protectrices des art. 271 ss CO. Elle fait également sienne l'ancienne jurisprudence genevoise en la matière, qui appliquait le même principe à la fixation des loyers des coopérateurs-locataires.
5.2 Avant d'examiner la pertinence des arguments ainsi résumés, il convient de relever d'emblée que la recourante n'est guère conséquente avec la thèse qu'elle défend, puisqu'elle a communiqué à l'intimée un avis de fixation du loyer initial établi sur la formule officielle prévue par l'art. 270 al. 2 CO, disposition dont elle soutient pourtant qu'elle serait inapplicable en l'espèce.
5.2.1 Cela étant, le premier argument avancé par la recourante repose sur une allégation qui ne trouve aucune assise dans l'arrêt attaqué. De fait, il ne ressort nullement de cette décision qu'il appartiendrait, in casu , aux coopérateurs-locataires de fixer le montant du loyer de chacun d'eux lors de l'assemblée générale annuelle des associés. La cour cantonale ne constate rien de tel et la recourante ne lui fait pas grief d'avoir passé arbitrairement sous silence l'existence d'une clause statutaire qui irait dans ce sens. Par ailleurs, il ne s'agit pas là d'une décision qui serait l'apanage de l'assemblée générale en vertu de la loi. En effet, comme le souligne un auteur, le paiement du loyer n'étant pas une obligation sociale, une base statutaire n'est pas nécessaire. Aussi, pour la fixation des loyers, la coopérative d'habitation peut-elle renvoyer à des règlements ou donner la compétence au conseil d'administration, qui reste tenu par les limites du but de la société et du principe de l'égalité de traitement (ROLAND RUEDIN, Société coopérative d'habitation et bail à loyer, in 8e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, p. 8).
Que le droit de la société coopérative offre au coopérateur-locataire une protection suffisante rendant superflu le recours aux dispositions protectrices des art. 269 ss CO est pour le moins discutable. D'une part, à supposer que la compétence de fixer les loyers ait été laissée à l'assemblée générale, le coopérateur-locataire, qui n'y a droit qu'à une seule voix (art. 885 CO), ne pourra guère influer sur la décision à prendre ni infléchir celle-ci dans un sens qui lui soit favorable. Concrètement, il n'aura pas la possibilité d'obtenir la réduction d'un loyer par hypothèse abusif, mais qu'une majorité d'associés ne considéreraient pas comme tel. D'autre part, le renvoyer à agir par la voie d'une action ordinaire en annulation de la décision prise par l'assemblée générale (art. 891 CO) reviendrait à le priver des avantages procéduraux dont le législateur a voulu faire bénéficier le locataire qui entend contester la fixation initiale ou subséquente de son loyer, qu'il s'agisse de la tentative de conciliation préalable obligatoire et gratuite (art. 274a al. 1 let. b et 274d al. 2 CO), de la durée du procès (art. 274d al. 1 CO) ou du principe de l'instruction d'office (art. 274d al. 3 CO).
5.2.2 Le fait que certains coopérateurs-locataires contestent la fixation de leurs loyers respectifs tandis que d'autres s'en accommodent peut certes conduire à des situations inégalitaires, en ce sens que, pour la mise à disposition de deux appartements présentant les mêmes caractéristiques, un associé devra payer davantage qu'un autre. Toutefois, outre qu'elle repose sur une circonstance objective - l'inaction d'une partie -, une telle inégalité, d'ailleurs inhérente au système légal de la contestation du loyer, n'implique pas une violation du principe d'égalité de traitement des membres d'une société coopérative (art. 854 CO) parce qu'elle ne résulte pas d'une décision prise par les organes de la société, mais du comportement adopté par certains associés (URS ENGLER, Die Wohngenossenschaft im Mietrecht, Zurich 1996, n. 99). Partant, cet état de choses ne constitue pas un motif suffisant pour exclure la coopérative d'habitation du champ d'application des art. 269 ss CO. Le recours à ces dispositions est, en particulier, le seul que l'on puisse envisager dans l'hypothèse où la coopérative, tout en traitant ses membres sur un pied d'égalité et en respectant formellement ses statuts, leur impose à tous le paiement de loyers qui lui procurent un rendement excessif de la chose louée.
A l'inverse, on peut imaginer qu'une coopérative d'habitation fixe des loyers non abusifs, et donc valables au regard des art. 269 ss CO, mais en n'assurant pas un traitement égal à ses membres. Dans ce cas de figure, les mécanismes légaux ou statutaires permettant de contester semblable décision, incompatible avec l'art. 854 CO, pourraient être mis en oeuvre par les associés victimes de l'inégalité de traitement (sur cette question, cf. ENGLER, op. cit., n. 100 et note 143 avec d'autres références).
5.2.3 Le coopérateur-locataire et la coopérative d'habitation sont liés par deux rapports de droit: un rapport corporatif, de caractère social, qui se crée entre la société coopérative et son nouveau membre lors de l'acquisition de la qualité d'associé (art. 839 ss CO), d'une part, et un rapport d'obligation, de caractère individuel, qui résulte de la conclusion du contrat de bail à loyer par la société coopérative avec ce nouveau membre (art. 253 ss CO), d'autre part. Ces rapports juridiques, du fait qu'ils n'évoluent pas sur le même plan, demeurent distincts et indépendants; leur simple juxtaposition n'en fait pas un contrat mixte.
La coexistence de deux rapports de droit autonomes peut cependant générer des interférences. Il en va ainsi en cas de résiliation du bail
par la coopérative d'habitation. En effet, la rupture unilatérale du lien contractuel, qui entraîne la suppression du droit d'usage du coopérateur-locataire contre la volonté de ce dernier, équivaut pratiquement à l'exclusion de la société coopérative. Il se justifie, dès lors, de soumettre ces deux actes juridiques à des conditions identiques, car la possibilité de résilier librement le bail serait incompatible avec le système de la coopérative d'habitation. Aussi le congé donné à un coopérateur-locataire n'est-il en principe admissible que pour des motifs statutaires ou de justes motifs (ATF 118 II 168 consid. 3b/aa et les références).
Il n'y a, en revanche, pas de raison de priver le coopérateur-locataire de la protection contre les loyers abusifs, sauf à admettre que la spécificité de sa situation juridique, liée au rapport corporatif, serait un argument suffisant pour le contraindre à accepter de payer un loyer excessif. Que cette spécificité puisse jouer un rôle dans la fixation du loyer, du fait notamment du but assigné à une coopérative d'habitation et de l'exigence de l'égalité de traitement des associés, n'est certes pas contestable (cf.Ruedin, op. cit., p. 14 s., n. 3.3;Engler, op. cit., p. 49 ss; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 60, n. 3.6). Qu'elle puisse laisser le coopérateur-locataire démuni face à des pratiques abusives de la bailleresse n'est, toutefois, pas admissible.
5.2.4 Dans un premier temps, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a exclu purement et simplement l'application des dispositions concernant la protection contre les loyers abusifs aux baux conclus par une coopérative d'habitation avec ses associés (arrêt du 24 juin 1988, traduit in Mietrechtspraxis [mp] 1988 p. 149 ss, consid. 2; arrêt du 24 avril 1995, reproduit in Cahiers du bail [CdB] 1996 p. 27 ss, consid. IV). Elle a toutefois relativisé sa position par la suite (arrêt du 11 janvier 1999, reproduit partiellement in SJ 1999 p. 375 ss, consid. 2d) et semble désormais admettre l'application des art. 269 ss CO aux baux des coopérateurs-locataires, pour autant que ces dispositions se concilient avec les particularités de la coopérative d'habitation (arrêt du 9 octobre 2000, publié in Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer, vol. 34, n. 7, consid. 2).
En fondant son argumentation sur l'arrêt précité du 24 avril 1995, la recourante ne tient pas compte de cette évolution de la jurisprudence genevoise dans le domaine considéré. De toute façon, s'il fallait interpréter la jurisprudence actuelle des autorités judiciaires genevoises
en ce sens que la possibilité pour un coopérateur-locataire de contester la fixation de son loyer par la voie prévue aux art. 270 ss CO est soumise à conditions, cette manière de voir ne pourrait pas être approuvée pour les motifs sus-indiqués (cf. consid. 5.2.3).
5.2.5 L'art. 253b al. 3 CO, qui a été adopté bien après les règles régissant la société coopérative (art. 828 ss CO), énonce que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité. Cette disposition, qui vise à empêcher un double contrôle des loyers et à éviter le prononcé de décisions contradictoires (ATF 124 III 463 consid. 4b/dd p. 466), ne prévoit pas d'exception en faveur des coopératives d'habitation ne remplissant pas ces deux dernières conditions cumulatives. Par conséquent, dans le silence de la loi, dont rien ne laisse à penser qu'il proviendrait d'un oubli, il y a lieu d'inférer, a contrario, de la disposition citée que les normes relatives à la contestation des loyers abusifs s'appliquent aux locaux d'habitation que de telles coopératives remettent à bail à leurs membres.
5.2.6 On relèvera, pour terminer, que la solution donnée ici au problème litigieux correspond à celle que préconisent quasi unanimement les auteurs qui se sont penchés sur la question (Lachat, op. cit., p. 60, note 87; le même , Le nouveau droit du bail à loyer - La protection contre les loyers abusifs et les autres prétentions abusives du bailleur, in 6e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1990, p. 7, n. 2.2.4; David Lachat/Daniel Stoll/Andreas Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4e éd., p. 31, note 96;Peter Higi, Commentaire zurichois, n. 31, 39 et 90 des Remarques préliminaires aux art. 269-270e CO;Ruedin, op. cit., p. 14, n. 3.3 et note 62;Engler, op. cit., n. 129; Marie-Claire Jeanprêtre, in Droit du bail 1992 n° 28, p. 26, n. 5 et 1997 n° 11, p. 16 s., n. 6;Susy B. Moser, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 70, n. 4 et note 108;Sébastien Fetter, La contestation du loyer initial, thèse Berne 2005, p. 53 s., n. 114 et note 273; d'un autre avis, mais sans être catégorique:Richard Barbey, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 18, note 42a; le même , Pratique récente en matière d'AMSL, in 5e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1988, p. 4, n. 3 [voir aussi mp 1988 p. 131 ss, 132, n. 3]). Certains auteurssoulignent, d'ailleurs, que l'art. 13 al. 3 OBLF (RS 221.213.11), qui permet au bailleur calculant exclusivement et durablement le loyer en fonction des coûts effectifs de répercuter sur le loyer l'augmentation de ses charges financières relatives à l'ensemble du capital investi, a étéconçu au premierchef pour les coopératives d'habitation(Lachat, Le bail à loyer, p. 60, note 87, et p. 310, n. 3.2.6;Engler, op. cit., n. 108 s.; JEANPRÊTRE, ibid.).
5.3 Il suit de là que les juges genevois n'ont pas violé le droit fédéral en examinant la validité du loyer initial contesté au regard des dispositions légales visant à protéger le locataire contre les loyers abusifs. Cette constatation suffit à justifier le rejet du recours, étant donné que la manière dont lesdites dispositions ont été appliquées par la cour cantonale n'est pas remise en cause par la recourante.
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Coopérative d'habitation; contrat de bail; contestation du loyer initial. Les normes relatives à la contestation des loyers abusifs (art. 269 ss CO) peuvent être invoquées par l'associé qui a conclu un contrat de bail à loyer avec la coopérative d'habitation (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 159
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134 III 159
Sachverhalt ab Seite 159
A. Coopérative X. (ci-après: la Coopérative ou la bailleresse) est une société coopérative, au sens des art. 828 ss CO, qui a pour but de procurer à ses membres des logements à un prix raisonnable. A cet effet, elle a construit une série d'immeubles d'habitation sur des parcelles que l'Etat de Genève, propriétaire, a mises à sa disposition en constituant en sa faveur des servitudes personnelles de superficie. Les travaux ont été achevés au mois d'octobre 2005. Les logements ne sont pas subventionnés et leurs loyers ne sont pas soumis au contrôle de l'autorité administrative. Seul un rendement maximum a été imposé par l'Etat dans l'acte de superficie.
Par contrat du 7 novembre 2005, la Coopérative a remis à bail à A. un appartement de quatre pièces sis au premier étage de l'un de ces immeubles. Le loyer annuel initial a été fixé à 22'200 fr., sans les charges. Lors de la conclusion du bail, la locataire a reçu un avis ad hoc, communiqué au moyen de la formule officielle, dans lequel figure la mention suivante: "Art. 269a lettre c) Le loyer actuel se situe, lorsqu'il s'agit de constructions récentes, dans les limites du rendement brut permettant de couvrir les frais".
La locataire a souscrit des parts sociales de la Coopérative, à raison de 6'000 fr. chacune, pour un total de 24'000 fr.
B. Le 13 janvier 2006, A. a saisi la Commission de conciliation d'une requête en contestation du loyer initial, qui visait à faire ramener ce loyer à 12'180 fr. par an, montant augmenté par la suite à 12'744 fr. La bailleresse a conclu au rejet de la requête. La tentative de conciliation a échoué.
Saisi de l'affaire, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rendu son jugement le 24 janvier 2007. Il a fixé le loyer annuel de l'appartement en cause à 13'800 fr., charges non comprises, et condamné la bailleresse à rembourser à la locataire le trop-perçu de loyer.
La bailleresse a recouru contre ledit jugement. Par arrêt du 14 septembre 2007, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers, après avoir annulé le prononcé de première instance, a fixé le loyer en question à 17'760 fr. par an, charges non comprises, dès le 16 novembre 2005, et ordonné, elle aussi, le remboursement des loyers perçus en trop. A l'instar des juges précédents, l'autorité d'appel a procédé à un calcul pour déterminer si le loyer litigieux se situait dans les limites du rendement brut permettant de couvrir les frais. Elle a estimé, comme eux, que tel n'était pas le cas, mais dans une moindre mesure.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la Coopérative invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt cantonal, à dire que le loyer initial contesté s'élève à 22'200 fr. par an, charges non comprises, dès le 16 novembre 2005, et, partant, à débouter la locataire de toutes ses conclusions.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante ne critique pas les modalités du calcul de rendement effectué par la cour cantonale. En revanche, elle conteste l'applicabilité même des dispositions sur la protection contre les loyers abusifs (art. 269 ss CO) aux baux conclus par une société coopérative avec ses membres (coopérateurs-locataires). Il y a lieu d'examiner les arguments qu'elle fait valoir à l'appui de cette thèse. Le rejet de celle-ci scellerait le sort du recours, car le Tribunal fédéral ne reverrait pas le calcul opéré par les juges précédents pour fixer le loyer en cause, faute de tout grief à ce sujet.
4. La recourante reproche à la cour cantonale de n'avoir pas traité le problème, hormis une simple référence à l'art. 253b al. 3 CO, alors qu'elle l'avait expressément soulevé dans son mémoire d'appel. A la lecture du recours, il est difficile de savoir si l'intéressée soulève, ce faisant, un véritable moyen ou si elle ne formule qu'une remarque liminaire. Dans la première hypothèse, le moyen soulevé serait irrecevable, la recourante n'indiquant pas le droit fondamental prétendument violé par les juges genevois (art. 106 al. 2 LTF), étant précisé que les normes du droit privé fédéral citées par elle (art. 854, 855 et 879 CO) ne comportent aucune prescription touchant la motivation d'une décision de justice.
5.
5.1 Sur le fond, la recourante souligne, en se référant aux art. 855 et 879 CO, qu'il appartient aux associés de la société coopérative d'exercer, dans l'assemblée générale, les droits qui sont les leurs relativement aux affaires sociales, en particulier celui de fixer les loyers des coopérateurs-locataires. A son avis, un associé ne saurait ainsi être considéré comme la partie faible, à l'inverse du locataire dans un rapport de bail ordinaire, puisqu'il dispose d'un pouvoir décisionnel quant à la fixation de son loyer et que l'art. 891 CO lui offre la possibilité d'attaquer en justice la décision prise sur ce point par l'assemblée générale. Un tel associé n'a donc pas besoin de la protection des art. 269 ss CO.
Qui plus est, permettre à certains associés d'invoquer ces dispositions, alors que d'autres se sont soumis à la décision de l'assemblée générale reviendrait, selon la recourante, à instaurer une inégalité de traitement entre les membres de la société coopérative et à violer, par là même, le principe cardinal ancré à l'art. 854 CO.
La recourante rappelle, en outre, que le Tribunal fédéral a déjà jugé, à propos de la résiliation du bail d'un coopérateur-locataire, que les dispositions légales concernant la société coopérative l'emportaient sur les dispositions protectrices des art. 271 ss CO. Elle fait également sienne l'ancienne jurisprudence genevoise en la matière, qui appliquait le même principe à la fixation des loyers des coopérateurs-locataires.
5.2 Avant d'examiner la pertinence des arguments ainsi résumés, il convient de relever d'emblée que la recourante n'est guère conséquente avec la thèse qu'elle défend, puisqu'elle a communiqué à l'intimée un avis de fixation du loyer initial établi sur la formule officielle prévue par l'art. 270 al. 2 CO, disposition dont elle soutient pourtant qu'elle serait inapplicable en l'espèce.
5.2.1 Cela étant, le premier argument avancé par la recourante repose sur une allégation qui ne trouve aucune assise dans l'arrêt attaqué. De fait, il ne ressort nullement de cette décision qu'il appartiendrait, in casu , aux coopérateurs-locataires de fixer le montant du loyer de chacun d'eux lors de l'assemblée générale annuelle des associés. La cour cantonale ne constate rien de tel et la recourante ne lui fait pas grief d'avoir passé arbitrairement sous silence l'existence d'une clause statutaire qui irait dans ce sens. Par ailleurs, il ne s'agit pas là d'une décision qui serait l'apanage de l'assemblée générale en vertu de la loi. En effet, comme le souligne un auteur, le paiement du loyer n'étant pas une obligation sociale, une base statutaire n'est pas nécessaire. Aussi, pour la fixation des loyers, la coopérative d'habitation peut-elle renvoyer à des règlements ou donner la compétence au conseil d'administration, qui reste tenu par les limites du but de la société et du principe de l'égalité de traitement (ROLAND RUEDIN, Société coopérative d'habitation et bail à loyer, in 8e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, p. 8).
Que le droit de la société coopérative offre au coopérateur-locataire une protection suffisante rendant superflu le recours aux dispositions protectrices des art. 269 ss CO est pour le moins discutable. D'une part, à supposer que la compétence de fixer les loyers ait été laissée à l'assemblée générale, le coopérateur-locataire, qui n'y a droit qu'à une seule voix (art. 885 CO), ne pourra guère influer sur la décision à prendre ni infléchir celle-ci dans un sens qui lui soit favorable. Concrètement, il n'aura pas la possibilité d'obtenir la réduction d'un loyer par hypothèse abusif, mais qu'une majorité d'associés ne considéreraient pas comme tel. D'autre part, le renvoyer à agir par la voie d'une action ordinaire en annulation de la décision prise par l'assemblée générale (art. 891 CO) reviendrait à le priver des avantages procéduraux dont le législateur a voulu faire bénéficier le locataire qui entend contester la fixation initiale ou subséquente de son loyer, qu'il s'agisse de la tentative de conciliation préalable obligatoire et gratuite (art. 274a al. 1 let. b et 274d al. 2 CO), de la durée du procès (art. 274d al. 1 CO) ou du principe de l'instruction d'office (art. 274d al. 3 CO).
5.2.2 Le fait que certains coopérateurs-locataires contestent la fixation de leurs loyers respectifs tandis que d'autres s'en accommodent peut certes conduire à des situations inégalitaires, en ce sens que, pour la mise à disposition de deux appartements présentant les mêmes caractéristiques, un associé devra payer davantage qu'un autre. Toutefois, outre qu'elle repose sur une circonstance objective - l'inaction d'une partie -, une telle inégalité, d'ailleurs inhérente au système légal de la contestation du loyer, n'implique pas une violation du principe d'égalité de traitement des membres d'une société coopérative (art. 854 CO) parce qu'elle ne résulte pas d'une décision prise par les organes de la société, mais du comportement adopté par certains associés (URS ENGLER, Die Wohngenossenschaft im Mietrecht, Zurich 1996, n. 99). Partant, cet état de choses ne constitue pas un motif suffisant pour exclure la coopérative d'habitation du champ d'application des art. 269 ss CO. Le recours à ces dispositions est, en particulier, le seul que l'on puisse envisager dans l'hypothèse où la coopérative, tout en traitant ses membres sur un pied d'égalité et en respectant formellement ses statuts, leur impose à tous le paiement de loyers qui lui procurent un rendement excessif de la chose louée.
A l'inverse, on peut imaginer qu'une coopérative d'habitation fixe des loyers non abusifs, et donc valables au regard des art. 269 ss CO, mais en n'assurant pas un traitement égal à ses membres. Dans ce cas de figure, les mécanismes légaux ou statutaires permettant de contester semblable décision, incompatible avec l'art. 854 CO, pourraient être mis en oeuvre par les associés victimes de l'inégalité de traitement (sur cette question, cf. ENGLER, op. cit., n. 100 et note 143 avec d'autres références).
5.2.3 Le coopérateur-locataire et la coopérative d'habitation sont liés par deux rapports de droit: un rapport corporatif, de caractère social, qui se crée entre la société coopérative et son nouveau membre lors de l'acquisition de la qualité d'associé (art. 839 ss CO), d'une part, et un rapport d'obligation, de caractère individuel, qui résulte de la conclusion du contrat de bail à loyer par la société coopérative avec ce nouveau membre (art. 253 ss CO), d'autre part. Ces rapports juridiques, du fait qu'ils n'évoluent pas sur le même plan, demeurent distincts et indépendants; leur simple juxtaposition n'en fait pas un contrat mixte.
La coexistence de deux rapports de droit autonomes peut cependant générer des interférences. Il en va ainsi en cas de résiliation du bail
par la coopérative d'habitation. En effet, la rupture unilatérale du lien contractuel, qui entraîne la suppression du droit d'usage du coopérateur-locataire contre la volonté de ce dernier, équivaut pratiquement à l'exclusion de la société coopérative. Il se justifie, dès lors, de soumettre ces deux actes juridiques à des conditions identiques, car la possibilité de résilier librement le bail serait incompatible avec le système de la coopérative d'habitation. Aussi le congé donné à un coopérateur-locataire n'est-il en principe admissible que pour des motifs statutaires ou de justes motifs (ATF 118 II 168 consid. 3b/aa et les références).
Il n'y a, en revanche, pas de raison de priver le coopérateur-locataire de la protection contre les loyers abusifs, sauf à admettre que la spécificité de sa situation juridique, liée au rapport corporatif, serait un argument suffisant pour le contraindre à accepter de payer un loyer excessif. Que cette spécificité puisse jouer un rôle dans la fixation du loyer, du fait notamment du but assigné à une coopérative d'habitation et de l'exigence de l'égalité de traitement des associés, n'est certes pas contestable (cf.Ruedin, op. cit., p. 14 s., n. 3.3;Engler, op. cit., p. 49 ss; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, p. 60, n. 3.6). Qu'elle puisse laisser le coopérateur-locataire démuni face à des pratiques abusives de la bailleresse n'est, toutefois, pas admissible.
5.2.4 Dans un premier temps, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a exclu purement et simplement l'application des dispositions concernant la protection contre les loyers abusifs aux baux conclus par une coopérative d'habitation avec ses associés (arrêt du 24 juin 1988, traduit in Mietrechtspraxis [mp] 1988 p. 149 ss, consid. 2; arrêt du 24 avril 1995, reproduit in Cahiers du bail [CdB] 1996 p. 27 ss, consid. IV). Elle a toutefois relativisé sa position par la suite (arrêt du 11 janvier 1999, reproduit partiellement in SJ 1999 p. 375 ss, consid. 2d) et semble désormais admettre l'application des art. 269 ss CO aux baux des coopérateurs-locataires, pour autant que ces dispositions se concilient avec les particularités de la coopérative d'habitation (arrêt du 9 octobre 2000, publié in Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer, vol. 34, n. 7, consid. 2).
En fondant son argumentation sur l'arrêt précité du 24 avril 1995, la recourante ne tient pas compte de cette évolution de la jurisprudence genevoise dans le domaine considéré. De toute façon, s'il fallait interpréter la jurisprudence actuelle des autorités judiciaires genevoises
en ce sens que la possibilité pour un coopérateur-locataire de contester la fixation de son loyer par la voie prévue aux art. 270 ss CO est soumise à conditions, cette manière de voir ne pourrait pas être approuvée pour les motifs sus-indiqués (cf. consid. 5.2.3).
5.2.5 L'art. 253b al. 3 CO, qui a été adopté bien après les règles régissant la société coopérative (art. 828 ss CO), énonce que les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité. Cette disposition, qui vise à empêcher un double contrôle des loyers et à éviter le prononcé de décisions contradictoires (ATF 124 III 463 consid. 4b/dd p. 466), ne prévoit pas d'exception en faveur des coopératives d'habitation ne remplissant pas ces deux dernières conditions cumulatives. Par conséquent, dans le silence de la loi, dont rien ne laisse à penser qu'il proviendrait d'un oubli, il y a lieu d'inférer, a contrario, de la disposition citée que les normes relatives à la contestation des loyers abusifs s'appliquent aux locaux d'habitation que de telles coopératives remettent à bail à leurs membres.
5.2.6 On relèvera, pour terminer, que la solution donnée ici au problème litigieux correspond à celle que préconisent quasi unanimement les auteurs qui se sont penchés sur la question (Lachat, op. cit., p. 60, note 87; le même , Le nouveau droit du bail à loyer - La protection contre les loyers abusifs et les autres prétentions abusives du bailleur, in 6e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1990, p. 7, n. 2.2.4; David Lachat/Daniel Stoll/Andreas Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4e éd., p. 31, note 96;Peter Higi, Commentaire zurichois, n. 31, 39 et 90 des Remarques préliminaires aux art. 269-270e CO;Ruedin, op. cit., p. 14, n. 3.3 et note 62;Engler, op. cit., n. 129; Marie-Claire Jeanprêtre, in Droit du bail 1992 n° 28, p. 26, n. 5 et 1997 n° 11, p. 16 s., n. 6;Susy B. Moser, Wohnbaugenossenschaften, thèse Zurich 1978, p. 70, n. 4 et note 108;Sébastien Fetter, La contestation du loyer initial, thèse Berne 2005, p. 53 s., n. 114 et note 273; d'un autre avis, mais sans être catégorique:Richard Barbey, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 18, note 42a; le même , Pratique récente en matière d'AMSL, in 5e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1988, p. 4, n. 3 [voir aussi mp 1988 p. 131 ss, 132, n. 3]). Certains auteurssoulignent, d'ailleurs, que l'art. 13 al. 3 OBLF (RS 221.213.11), qui permet au bailleur calculant exclusivement et durablement le loyer en fonction des coûts effectifs de répercuter sur le loyer l'augmentation de ses charges financières relatives à l'ensemble du capital investi, a étéconçu au premierchef pour les coopératives d'habitation(Lachat, Le bail à loyer, p. 60, note 87, et p. 310, n. 3.2.6;Engler, op. cit., n. 108 s.; JEANPRÊTRE, ibid.).
5.3 Il suit de là que les juges genevois n'ont pas violé le droit fédéral en examinant la validité du loyer initial contesté au regard des dispositions légales visant à protéger le locataire contre les loyers abusifs. Cette constatation suffit à justifier le rejet du recours, étant donné que la manière dont lesdites dispositions ont été appliquées par la cour cantonale n'est pas remise en cause par la recourante.
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Cooperativa d'abitazione; contratto di locazione; contestazione della pigione iniziale. Le norme relative alla contestazione delle pigioni abusive (art. 269 segg. CO) possono essere invocate dal socio che ha stipulato un contratto di locazione con la cooperativa d'abitazione (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 17
A. B.X. und A.X. (Beklagte; Beschwerdeführer) sind Eigentümer einer Liegenschaft in C./GR; sie sind indes in D./SZ domiziliert. Im Jahre 2005 betrauten sie den Architekten Y. (Kläger, Beschwerdegegner) mit der Sanierung des Altbaus auf ihrem Grundstück in C.
A.a Der Kläger führte verschiedene Architekturleistungen aus und zog Unternehmer bei, die Anfang November 2005 mit der Ausführung von Bauarbeiten auf der Liegenschaft der Beklagten begannen. Am 13. November 2005 wiesen die Beklagten den Kläger an, die Bauarbeiten einzustellen. Sie beendeten mit Schreiben vom 20. Januar 2006 die Zusammenarbeit mit dem Kläger, worauf dieser am 31. Januar 2006 seine Schlussrechnung stellte, welche die Beklagten bestritten.
A.b Der Kläger meldete am 28. März 2006 beim Kreisamt Bergün seine Forderung gegen die Beklagten zur Vermittlung an; nach erfolglosem Sühneversuch gelangte er am 29. Mai 2006 an das Bezirksgericht Albula mit dem Rechtsbegehren, die Beklagten seien zur Bezahlung von Fr. 52'414.65 zuzüglich 5 % Zins seit 25. Januar 2006 zu verurteilen. Die Beklagten bestritten in der Antwort die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Albula, worauf der Bezirksgerichtspräsident das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit beschränkte.
A.c Am 2. November 2006 erklärte sich das Bezirksgericht Albula gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; SR 272) für die Beurteilung der Streitsache als örtlich zuständig. Zur Begründung führte das Gericht aus, die behaupteten Leistungen wiesen einen Bezug von einer gewissen Intensität zum Grundstück der Beklagten auf.
B. Mit Urteil vom 7. März 2007 wies das Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, die Beschwerde der Beklagten gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Albula vom 2. November 2006 ab. Es bejahte für die Honorarforderung des Architekten den Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache, da sich die Leistungen nicht auf Planarbeiten beschränkt, sondern die Sanierung eines bestehenden Hauses betroffen hätten, die einer näheren Auseinandersetzung mit dem Grundstück bzw. dem darauf erstellten Haus bedurft habe.
C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses reichten die Beschwerdeführer am 27. April 2007 beim Bundesgericht zivilrechtliche Beschwerde ein. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die streitige Forderung im Gerichtsbezirk Albula kein Gerichtsstand bestehe. Im Übrigen sei die Sache zur Neubeurteilung der Kosten und Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügen eine falsche Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG und eine Verletzung der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 30 Abs. 2 BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im schweizerischen Recht gilt als allgemeiner zivilrechtlicher Gerichtsstand der Wohnsitz der beklagten (natürlichen) Person (Art. 30 Abs. 2 BV; Art. 3 Abs. 1 lit. a GestG). Davon sieht das Gerichtsstandsgesetz im 3. Kapitel über "Besondere Gerichtsstände" Ausnahmen vor. Diese haben regelmässig zum Ziel, die gerichtliche Durchsetzung bestimmter Kategorien von Ansprüchen insbesondere durch eine sachbezogene Anknüpfung zu vereinfachen. Sie beruhen einerseits auf dem Gedanken, dass sich diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen; anderseits sollen dem Kläger Rechtswegbarrieren abgebaut werden, indem ihm erspart wird, den Beklagten am Wohnsitz zu suchen und womöglich gegen mehrere Beklagte an je unterschiedlichen Gerichten vorzugehen (vgl. BGE 123 III 89 E. 3b S. 91 mit Hinweisen). Der 4. Abschnitt des 3. Kapitels des Gerichtsstandsgesetzes ist mit "Sachenrecht" überschrieben und enthält in Art. 19 besondere Vorschriften für "Grundstücke" sowie in Art. 20 für "Bewegliche Sachen". Nach Art. 19 Abs. 1 GestG ist das Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist oder aufzunehmen wäre, nicht nur zuständig für dingliche Klagen (lit. a) und für Klagen gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft (lit. b), sondern auch für "andere Klagen, die sich auf das Grundstück beziehen" (lit. c). Streitig ist, welcher Art dieser Bezug zum Grundstück bei einer Vertragsklage sein muss, damit Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG zur Anwendung kommt.
2.1 Die Zuständigkeit für die Vertragsklagen am Ort der gelegenen Sache wurde vor Erlass des Gerichtsstandsgesetzes im interkantonalen Verhältnis nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Ausnahme vom verfassungsmässigen Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten nur zurückhaltend bejaht. Grundsätzlich galt für Klagen aus Vertrag der Wohnsitzgerichtsstand, auch wenn der Vertrag ein Grundstück zum Gegenstand hatte, wie etwa der Grundstückkauf (BGE 120 Ia 240 E. 3a S. 243 mit Hinweisen). Anerkannt war der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache für umstrittene vertragliche Forderungen nur, wenn sie durch ein Pfand, ein Retentionsrecht oder eine Vormerkung im Grundbuch gesichert waren (BGE 120 Ia 240 E. 3a S. 244; BGE 92 I 36 E. 2 S. 39), wenn gemischte Klagen sowohl auf Anerkennung einer Forderung des Bauhandwerkers und definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu beurteilen waren (BGE 95 II 31 E. 1 S. 33) sowie für den Ausschluss aus der Gemeinschaft der Miteigentümer (BGE 120 Ia 240 E. 3a S. 244; BGE 117 II 26 E. 3 S. 29 f., je mit Hinweisen). Das Bundesgericht lehnte es grundsätzlich ab, aus prozessökonomischen oder sonstigen Zweckmässigkeitserwägungen von der verfassungsmässigen Wohnsitzgarantie abzuweichen. Vor allem mit Blick auf die Rechtssicherheit, die es als besonders wichtig erscheinen lässt, dass der Rechtssuchende zum Voraus mit Bestimmtheit weiss, an welchen Richter er sich zu wenden hat, wurde eine Ausdehnung auf weitere vertragliche oder sonstige mit dem Grundstück zusammenhängende Klagen abgelehnt (BGE 92 I 201 E. 4 S. 203 f.). Die Lehre wandte sich gegen diese restriktive Praxis und wollte auch vertragliche Ansprüche von der Wohnsitzgarantie ausnehmen, wenn sie auf Einräumung dinglicher Rechte zielten (vgl. BGE 117 II 26 E. 3 S. 29 mit Hinweisen; siehe auch OSCAR VOGEL, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 1991, in: ZBJV 129/1993 S. 436 f.).
2.2 Im innerkantonalen Bereich gewährten verschiedene kantonale Prozessordnungen vor Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes den Gerichtsstand der gelegenen Sache auch für rein persönliche Klagen. Gewisse Kantone sahen den Gerichtsstand vor für Klagen, die sich auf Arbeitsleistungen an einem Grundstück bezogen (Art. 69 aZPO/FR; Art. 53 Ziff. 11 aZPO/VD; vgl. OSCAR VOGEL, Streit und Streiterledigung - Von der Beweissicherung zum Bauprozess, in: Baurechtstagung 1985, 1. Bd., S. 70/86). Andere Kantone kannten den Gerichtsstand für Klagen, die mit dem Grundstück im Zusammenhang standen (vgl. etwa § 29 Abs. 2 aZPO/AG; Art. 10 Abs. 2 ZPO/GR; § 29 Abs. 2 aZPO/LU; § 7 Abs. 2 aZPO/TG; § 6 Abs. 2 aZPO/ZH). In den Kommentaren zu den kantonalen Prozessordnungen wurden dazu etwa genannt Klagen auf Erfüllung eines Grundstückkaufvertrags oder auf Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts, Klagen aus Realobligationen, gemischte (zu dinglichen Klagen akzessorische) Forderungen, Schadenersatzklagen gemäss Art. 679 ZGB oder Forderungen aus widerrechtlicher Beschädigung von Grundstücken sowie Klagen auf Unverbindlicherklärung eines Grundstückkaufvertrags (vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur Aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 6 zu § 29 Abs. 2 aZPO/AG; GIUSEP NAY, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N. 2 [S. 24] zu Art. 10 ZPO/GR; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 4 zu § 29 aZPO/LU; BARBARA MERZ, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, N. 7 zu § 7 aZPO/TG; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 23 ff. zu §§ 6/7 aZPO/ZH). Die hier interessierende Konstellation der Klage eines Unternehmers oder eines Architekten aus einer Forderung, die ein Grundstück betrifft, fand lediglich in den Kommentaren zur zürcherischen und zur aargauischen Zivilprozessordnung Erwähnung (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 4 zu §§ 6/7 aZPO/ZH; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 6 zu § 29 aZPO/AG). Obwohl die Normen praktisch gleich lauteten, unterschied sich ihr Anwendungsbereich beträchtlich. So kam nach § 6 Abs. 2 aZPO/ZH der Gerichtsstand des Ortes des Grundstücks laut einem Urteil des Zürcher Kassationsgerichts vom 3. April 1989 (publ. in: ZR 88/1989 Nr. 36 S. 125 und SJZ 86/1990 S. 13) nur zum Zug, wenn sich die Klage gegen den Eigentümer richtete. Es sei nicht Sinn von § 6 Abs. 2 aZPO/ZH, dass grundsätzlich jeder Prozess, der in Zusammenhang mit einem Grundstück stehe, am Ort dieses Grundstücks geführt werden könnte, auch wenn keine der Parteien Eigentümerin des Grundstücks wäre. Die Bestimmung lehnte sich an Art. 4 des inzwischen aufgehobenen Vertrags zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869 an (FRANK/STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N. 23 zu §§ 6/7 aZPO/ZH) und sollte - wie dieser - insbesondere die Rechtsverfolgung gegen Personen mit Wohnsitz im Ausland erleichtern, indem sie auch für rein persönliche Klagen den Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache zuliess, sofern sich diese gegen den Eigentümer des Grundstücks richteten (HANS ULRICH WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen des Bundes und des Kantons Zürich unter Berücksichtigung anderer Zivilprozessordnungen, 3. Aufl. 1983, S. 107, Fn. 30; vgl. auch die Botschaft des Bundesrathes an die Bundesversammlung zum neuen Staatsvertrage mit Frankreich, betreffend zivilrechtliche Verhältnisse vom 28. Juni 1869, BBl 1869 II 476/490). Für § 29 Abs. 2 aZPO/ AG genügte hingegen nach einem Urteil des Aargauer Obergerichts vom 28. Mai 1993 über eine Werklohnforderung (publ. in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1993 S. 88, E. 1a) ein sachlicher Zusammenhang mit dem Grundstück unabhängig von der Person des Beklagten. Zur Begründung führte das Obergericht aus, der Gerichtsstand am Ort des Grundstücks bezwecke, dem örtlich zuständigen Gericht den Augenschein und den Verkehr mit dem Grundbuchamt zu erleichtern. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb Klagen im Zusammenhang mit einem Grundstück, die sich nicht gegen den Grundeigentümer oder den am Grundstück dinglich Berechtigten richteten, nicht auch am Ort des Grundstücks zuzulassen seien.
3. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 132 III 707 E. 2 S. 710 f. mit Hinweisen).
3.1 Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG sieht den besonderen Gerichtsstand allgemein für Klagen vor, die sich auf das Grundstück beziehen ("des autres actions en rapport avec l'immeuble", "le altre azioni inerenti al fondo"), und nennt die Klagen auf Übertragung von Grundeigentum oder auf Einräumung beschränkter dinglicher Rechte nur beispielhaft. Aus dem Wortlaut allein lässt sich damit nicht beantworten, welcher Art der Bezug einer Vertragsklage zum Grundstück sein muss, um den Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs zu begründen.
3.2 Die geltende Formulierung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG wurde - trotz Kritik in der Vernehmlassung - vom Bundesrat vorgeschlagen (Botschaft zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [Gerichtsstandsgesetz, GestG] vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2829/2856). Der Bundesrat hielt dazu fest, die Neuregelung knüpfe an eine moderne prozessrechtliche Tendenz an, die im kantonalen Recht begonnen und in jüngeren Gerichtsstandsnormen des Bundesrechts ihre Fortsetzung gefunden habe. Auf Bundesebene verweist die Botschaft auf den damals geltenden Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), wonach für Klagen auf Übertragung von Eigentum an landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken und auf Eintragung oder Löschung von Grundpfandrechten an landwirtschaftlichen Grundstücken der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache alternativ zur Verfügung stand. Für die hier interessierende Konstellation hilft dieser Hinweis nicht weiter, da er sich - wie die in Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG explizit genannten Beispiele - auf Klagen bezieht, die zu einer Änderung des Grundbuchs führen können. Die Botschaft zitiert darüber hinaus Bestimmungen kantonaler Prozessordnungen, darunter § 29 Abs. 2 aZPO/AG und § 6 Abs. 2 aZPO/ZH. Der Bezug der Klage zum Grundstück müsse von einer gewissen Intensität sein; ein bloss entfernter sachlicher Zusammenhang würde nicht genügen. So wäre etwa die Klage eines Unternehmers aus Reparaturarbeiten am Haus gegen den Grundeigentümer zulässig; ungenügend wäre hingegen der Zusammenhang, würde sich die Klage gegen irgendeinen Dritten richten (z.B. gegen den Architekten), der weder das Eigentums- noch das Nutzungsrecht am Grundstück habe. Damit folgt die Botschaft hinsichtlich der genannten Beispiele der zürcherischen Rechtsprechung zu § 6 Abs. 2 aZPO/ZH, ohne sich mit der ratio dieser kantonalen Norm auseinanderzusetzen und ohne plausibel zu begründen, warum der Zusammenhang einer Forderung mit einem Grundstück geringer sein soll, wenn der Kläger die Zahlung der Vergütung statt vom Grundeigentümer von einem Dritten verlangt (vgl. auch die Kritik von GEORG NAEGELI, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, N. 31 zu Art. 19 GestG, und YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, N. 38 ff. zu Art. 19 GestG). Der Botschaft ist damit keine klare Auskunft darüber zu entnehmen, welcher Art der Bezug der Vertragsklage zum Grundstück sein muss. Auch die parlamentarischen Beratungen helfen nicht weiter, da die vom Bundesrat vorgeschlagene Fassung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG unverändert verabschiedet wurde und zu keinen weiteren Diskussionen Anlass gab (vgl. AB 1999 N 1032, AB 1999 S 893).
3.3 Die Lehrmeinungen zur Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG lehnen sich zum Teil an die Botschaft an und führen ohne weitere Begründung Werklohnforderungen von Unternehmern im Zusammenhang mit dem Grundstück an (vgl. LUCA TENCHIO, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, N. 34 zu Art. 19 GestG; DOMINIK VOCK, Besondere Gerichtsstände im Gerichtsstandsgesetz [GestG], in: Leuenberger/Pfister-Liechti [Hrsg.], Das Gerichtsstandsgesetz, La loi sur les fors, S. 41; FABIENNE HOHL, Les fors spéciaux de la loi fédérale sur les fors, in: Leuenberger/Pfister-Liechti [Hrsg.], a.a.O., S. 61). Zum Teil wird der besondere Gerichtsstand auch für Klagen befürwortet, die Vergütungen für Arbeiten im Zusammenhang mit Grundstücken betreffen, unbesehen darum, ob sie sich gegen die Grundeigentümer oder gegen Dritte richten (NAEGELI, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 31 zu Art. 19 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 38 zu Art. 19 GestG; NICOLAS VON WERDT, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Gerichtsstandsgesetz, 2. Aufl., Bern 2005, N. 33 und 58 zu Art. 19 GestG).
3.4 Der 4. Abschnitt des Kapitels über die besonderen Gerichtsstände ist mit "Sachenrecht" überschrieben. Nach der Botschaft spricht der Sachzusammenhang für die systematische Einordnung der hier massgebenden Norm, während an sich die Zuständigkeit für die rein obligatorischen Klagen im 5. Abschnitt bei den Klagen aus Vertrag zu regeln wäre (Botschaft zum GestG, a.a.O., S. 2856). Die Zuständigkeit am Ort des Grundstücks ist denn auch für die rein obligatorischen Klagen aus Miete und Pacht von unbeweglichen Sachen in Art. 23 GestG im 5. Abschnitt über "Klagen aus besonderen Verträgen" geregelt. Für diese Streitigkeiten besteht ebenfalls eine zuständigkeitsbegründende Beziehung zu den Grundstücken. Wäre allein dieser Zusammenhang zu Grundstücken für die örtliche Zuständigkeit in Bezug auf Klagen aus Verträgen entscheidend, bestände kein Sachzusammenhang zu dinglichen Verhältnissen und die systematische Einordnung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG wäre nicht nachvollziehbar. Aus der Gesetzessystematik ist zu schliessen, dass die streitigen Ansprüche einen dinglichen Bezug aufweisen müssen, um die örtliche Zuständigkeit nach dieser Bestimmung zu begründen. Diese Voraussetzung trifft insbesondere für die in der Lehre erwähnten Klagen zu, soweit sie nicht auf Vertrag beruhen (vgl. etwa HOHL, a.a.O., S. 61). Die in der Norm als Beispiele angeführten Klagen auf Übertragung von Grundeigentum oder auf Einräumung beschränkter dinglicher Rechte an Grundstücken können zu einer Änderung des Grundbuchs führen. Sowohl die Gesetzessystematik wie die Beispiele, anhand derer der erforderliche Bezug der Klage zum Grundstück im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG zu beurteilen ist, sprechen dafür, dass für rein obligatorische Klagen ohne jeden sachenrechtlichen Bezug zum Grundstück die alternative örtliche Zuständigkeit nicht zur Verfügung steht.
3.5 Die ratio von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG ist nicht leicht zu erkennen. Die Materialien sprechen sich nicht dazu aus, welcher Zweck mit der Norm in Bezug auf Vertragsklagen verfolgt wird. Der Hinweis in der Botschaft auf die "moderne prozessrechtliche Tendenz", die im kantonalen Recht begonnen habe (Botschaft zum GestG, a.a.O., S. 2856), hilft nicht weiter, da die zitierten kantonalen Normen trotz ihres praktisch identischen Wortlauts nicht notwendigerweise aus demselben Grund in das Gesetz aufgenommen worden waren (vgl. oben E. 2.2). Dass der Grundgedanke von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG - wie bei den dinglichen Klagen - in der Beweisnähe des Gerichts liegen soll, das sich nahe am Streitgegenstand befindet (DONZALLAZ, a.a.O., N. 41 zu Art. 19 GestG; vgl. auch TENCHIO, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N. 1 zu Art. 19 GestG mit Bezug auf den Zweck von Art. 19 GestG ganz allgemein), erscheint inkonsequent. Der Gerichtsstand müsste dann für sämtliche persönlichen Klagen zugelassen werden, die sich auf ein Grundstück beziehen und in denen die Beweisnähe eine Rolle spielen kann; eine Beschränkung, etwa auf Klagen gegen den Eigentümer, liesse sich nicht rechtfertigen. Es bestehen jedoch keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber in Anbetracht der bisherigen restriktiven Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. oben E. 2.1) den Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs derart weit öffnen wollte. Die Botschaft zum GestG sieht im Gegenteil eine Einschränkung vor, indem sie nur die Klage gegen den Eigentümer, nicht aber gegen einen Dritten zulassen will (Botschaft zum GestG, a.a.O., S. 2856 f.). Die ratio liesse sich weiter in der Vereinfachung des Verkehrs mit dem Grundbuchamt sehen (DONZALLAZ, a.a.O., N. 41 zu Art. 19 GestG). Sie könnte schliesslich auch darin liegen, dass das Gericht am Ort des Grundbuchs besonders geeignet ist für die Beurteilung von Verträgen, die der öffentlichen Beurkundung bedürfen, da gemäss Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB grundsätzlich die Kantone bestimmen, wie zu beurkunden ist, und die Beurkundung regelmässig im Kanton vorgenommen wird, in dem das Grundstück liegt (vgl. auch STAUFFER, Einige Bemerkungen zum Gerichtsstand der gelegenen Sache im bernischen Recht, in: ZBJV 58/1922 S. 414/419). Da keine anderen gesetzgeberischen Motive ersichtlich sind, ist die ratio der Norm wohl in diesen beiden Gründen zu suchen.
3.6 Die Herstellung der Rechtssicherheit gehört zu den Zielen des Gerichtsstandgesetzes (vgl. FRIDOLIN M. R. WALTHER, Das Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [Gerichtsstandsgesetz] - Das erste Kapitel einer gesamtschweizerischen Zivilprozessordnung?, in: Zeitschrift für Zivilprozess International [ZZPInt] 5/2000 S. 313 f.). Die Rechtssicherheit erfordert unverändert, dass der Rechtssuchende zum Voraus mit Bestimmtheit weiss, an welchen Richter er sich wenden kann (vgl. BGE 92 I 201 E. 4 S. 203 f.). Es bedarf deshalb eines objektiven Kriteriums für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit. Das in der Botschaft erwähnte Kriterium der Intensität ist dafür nicht geeignet, müsste doch im Rahmen der Prozessvoraussetzungen in jedem konkreten Fall geprüft werden, ob der Bezug des strittigen vertraglichen Anspruchs mit einem Grundstück hinreichend intensiv ist, um den Wahlgerichtsstand nach Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG zu begründen. Klagen aus Vertrag müssen einen dinglichen Bezug aufweisen, wie sich aus der systematischen Stellung der Gerichtsstandsnorm ergibt. Dieser Bezug kann insbesondere darin bestehen, dass der Entscheid über den strittigen Anspruch zu einer Grundbuchänderung führen kann, wie dies für die ausdrücklich erwähnten Klagen auf Übertragung von Grundeigentum oder auf Einräumung beschränkter dinglicher Rechte an Grundstücken zutrifft. Für rein obligatorische Forderungen, die keinen dinglichen Bezug aufweisen und insbesondere nicht zu einer Änderung des Grundbuchs führen können, steht der Wahlgerichtsstand am Ort des Grundbuchs auch dann nicht zur Verfügung, wenn irgendwelche Leistungen im Zusammenhang mit dem Grundstück umstritten sind. Denn selbst wenn die örtliche Zuständigkeit in diesen Fällen auf Klagen gegen die Grundeigentümer beschränkt wäre, würde die dingliche Berechtigung des Beklagten nicht ausreichen, um den nach Gesetz erforderlichen Bezug der Klage zum Grundstück zu begründen. Die örtliche Zuständigkeit könnte deshalb auch unter dieser Voraussetzung nicht ohne einzelfallweise Prüfung der Art und Intensität der Beziehung der strittigen Arbeiten zum Grundstück bestimmt werden. Ein Entscheid über die örtliche Zuständigkeit in Würdigung aller Umstände des Einzelfalls ist aber mit dem Ziel von Zuständigkeitsvorschriften unvereinbar.
3.7 Das Ergebnis, dass die Klage einen dinglichen Bezug aufweisen muss, entspricht im Übrigen auch der Ansicht, die der Bundesrat in seiner Botschaft zur schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006 vertritt. Er hält fest, dass in diesem Zusammenhang im Gerichtsstandsgesetz eine Unklarheit besteht, und schlägt deshalb für die bereits in Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG genannten "anderen" Klagen neu die Formulierung vor: "Klagen, die sich auf Rechte an Grundstücken beziehen". Als Beispiele werden genannt die Übertragung des Eigentums, die Einräumung einer Dienstbarkeit und die Vormerkung eines persönlichen Rechts. Damit wird klargestellt, dass - anders als die Botschaft des GestG vermuten liesse - nach Ansicht des Bundesrats ein bloss faktischer Bezug der Klage zum Grundstück nicht genügt, um den Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs zu begründen (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7221/7266).
3.8 Im vorliegenden Fall hat der Kläger einen rein vertraglichen Anspruch gegen die Eigentümer des Grundstücks eingeklagt, auf das sich die Architekturleistungen beziehen, deren Vergütung er verlangt. Ein dinglicher Bezug der eingeklagten Forderung zum Grundstück ist nicht ersichtlich. Dem Kläger steht nach seinen Vorbringen ausschliesslich gestützt auf die vertragliche Vereinbarung mit den Beklagten eine Forderung für erbrachte Leistungen zu. Dass diese Leistungen mit einem Grundstück einen Zusammenhang aufweisen, dessen Eigentümer die Beklagten sind, begründet den Wahlgerichtsstand nach Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG nicht.
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Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs; Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG: "andere Klagen, die sich auf das Grundstück beziehen". Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG begründet den Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs für Vertragsklagen nur, wenn sie einen dinglichen Bezug aufweisen; ein solcher ist insbesondere gegeben, wenn der Entscheid über den strittigen Anspruch zu einer Grundbuchänderung führen kann (E. 2 und 3).
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A. B.X. und A.X. (Beklagte; Beschwerdeführer) sind Eigentümer einer Liegenschaft in C./GR; sie sind indes in D./SZ domiziliert. Im Jahre 2005 betrauten sie den Architekten Y. (Kläger, Beschwerdegegner) mit der Sanierung des Altbaus auf ihrem Grundstück in C.
A.a Der Kläger führte verschiedene Architekturleistungen aus und zog Unternehmer bei, die Anfang November 2005 mit der Ausführung von Bauarbeiten auf der Liegenschaft der Beklagten begannen. Am 13. November 2005 wiesen die Beklagten den Kläger an, die Bauarbeiten einzustellen. Sie beendeten mit Schreiben vom 20. Januar 2006 die Zusammenarbeit mit dem Kläger, worauf dieser am 31. Januar 2006 seine Schlussrechnung stellte, welche die Beklagten bestritten.
A.b Der Kläger meldete am 28. März 2006 beim Kreisamt Bergün seine Forderung gegen die Beklagten zur Vermittlung an; nach erfolglosem Sühneversuch gelangte er am 29. Mai 2006 an das Bezirksgericht Albula mit dem Rechtsbegehren, die Beklagten seien zur Bezahlung von Fr. 52'414.65 zuzüglich 5 % Zins seit 25. Januar 2006 zu verurteilen. Die Beklagten bestritten in der Antwort die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Albula, worauf der Bezirksgerichtspräsident das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit beschränkte.
A.c Am 2. November 2006 erklärte sich das Bezirksgericht Albula gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; SR 272) für die Beurteilung der Streitsache als örtlich zuständig. Zur Begründung führte das Gericht aus, die behaupteten Leistungen wiesen einen Bezug von einer gewissen Intensität zum Grundstück der Beklagten auf.
B. Mit Urteil vom 7. März 2007 wies das Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, die Beschwerde der Beklagten gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Albula vom 2. November 2006 ab. Es bejahte für die Honorarforderung des Architekten den Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache, da sich die Leistungen nicht auf Planarbeiten beschränkt, sondern die Sanierung eines bestehenden Hauses betroffen hätten, die einer näheren Auseinandersetzung mit dem Grundstück bzw. dem darauf erstellten Haus bedurft habe.
C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses reichten die Beschwerdeführer am 27. April 2007 beim Bundesgericht zivilrechtliche Beschwerde ein. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die streitige Forderung im Gerichtsbezirk Albula kein Gerichtsstand bestehe. Im Übrigen sei die Sache zur Neubeurteilung der Kosten und Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügen eine falsche Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG und eine Verletzung der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 30 Abs. 2 BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im schweizerischen Recht gilt als allgemeiner zivilrechtlicher Gerichtsstand der Wohnsitz der beklagten (natürlichen) Person (Art. 30 Abs. 2 BV; Art. 3 Abs. 1 lit. a GestG). Davon sieht das Gerichtsstandsgesetz im 3. Kapitel über "Besondere Gerichtsstände" Ausnahmen vor. Diese haben regelmässig zum Ziel, die gerichtliche Durchsetzung bestimmter Kategorien von Ansprüchen insbesondere durch eine sachbezogene Anknüpfung zu vereinfachen. Sie beruhen einerseits auf dem Gedanken, dass sich diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen; anderseits sollen dem Kläger Rechtswegbarrieren abgebaut werden, indem ihm erspart wird, den Beklagten am Wohnsitz zu suchen und womöglich gegen mehrere Beklagte an je unterschiedlichen Gerichten vorzugehen (vgl. BGE 123 III 89 E. 3b S. 91 mit Hinweisen). Der 4. Abschnitt des 3. Kapitels des Gerichtsstandsgesetzes ist mit "Sachenrecht" überschrieben und enthält in Art. 19 besondere Vorschriften für "Grundstücke" sowie in Art. 20 für "Bewegliche Sachen". Nach Art. 19 Abs. 1 GestG ist das Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist oder aufzunehmen wäre, nicht nur zuständig für dingliche Klagen (lit. a) und für Klagen gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft (lit. b), sondern auch für "andere Klagen, die sich auf das Grundstück beziehen" (lit. c). Streitig ist, welcher Art dieser Bezug zum Grundstück bei einer Vertragsklage sein muss, damit Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG zur Anwendung kommt.
2.1 Die Zuständigkeit für die Vertragsklagen am Ort der gelegenen Sache wurde vor Erlass des Gerichtsstandsgesetzes im interkantonalen Verhältnis nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Ausnahme vom verfassungsmässigen Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten nur zurückhaltend bejaht. Grundsätzlich galt für Klagen aus Vertrag der Wohnsitzgerichtsstand, auch wenn der Vertrag ein Grundstück zum Gegenstand hatte, wie etwa der Grundstückkauf (BGE 120 Ia 240 E. 3a S. 243 mit Hinweisen). Anerkannt war der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache für umstrittene vertragliche Forderungen nur, wenn sie durch ein Pfand, ein Retentionsrecht oder eine Vormerkung im Grundbuch gesichert waren (BGE 120 Ia 240 E. 3a S. 244; BGE 92 I 36 E. 2 S. 39), wenn gemischte Klagen sowohl auf Anerkennung einer Forderung des Bauhandwerkers und definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu beurteilen waren (BGE 95 II 31 E. 1 S. 33) sowie für den Ausschluss aus der Gemeinschaft der Miteigentümer (BGE 120 Ia 240 E. 3a S. 244; BGE 117 II 26 E. 3 S. 29 f., je mit Hinweisen). Das Bundesgericht lehnte es grundsätzlich ab, aus prozessökonomischen oder sonstigen Zweckmässigkeitserwägungen von der verfassungsmässigen Wohnsitzgarantie abzuweichen. Vor allem mit Blick auf die Rechtssicherheit, die es als besonders wichtig erscheinen lässt, dass der Rechtssuchende zum Voraus mit Bestimmtheit weiss, an welchen Richter er sich zu wenden hat, wurde eine Ausdehnung auf weitere vertragliche oder sonstige mit dem Grundstück zusammenhängende Klagen abgelehnt (BGE 92 I 201 E. 4 S. 203 f.). Die Lehre wandte sich gegen diese restriktive Praxis und wollte auch vertragliche Ansprüche von der Wohnsitzgarantie ausnehmen, wenn sie auf Einräumung dinglicher Rechte zielten (vgl. BGE 117 II 26 E. 3 S. 29 mit Hinweisen; siehe auch OSCAR VOGEL, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 1991, in: ZBJV 129/1993 S. 436 f.).
2.2 Im innerkantonalen Bereich gewährten verschiedene kantonale Prozessordnungen vor Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes den Gerichtsstand der gelegenen Sache auch für rein persönliche Klagen. Gewisse Kantone sahen den Gerichtsstand vor für Klagen, die sich auf Arbeitsleistungen an einem Grundstück bezogen (Art. 69 aZPO/FR; Art. 53 Ziff. 11 aZPO/VD; vgl. OSCAR VOGEL, Streit und Streiterledigung - Von der Beweissicherung zum Bauprozess, in: Baurechtstagung 1985, 1. Bd., S. 70/86). Andere Kantone kannten den Gerichtsstand für Klagen, die mit dem Grundstück im Zusammenhang standen (vgl. etwa § 29 Abs. 2 aZPO/AG; Art. 10 Abs. 2 ZPO/GR; § 29 Abs. 2 aZPO/LU; § 7 Abs. 2 aZPO/TG; § 6 Abs. 2 aZPO/ZH). In den Kommentaren zu den kantonalen Prozessordnungen wurden dazu etwa genannt Klagen auf Erfüllung eines Grundstückkaufvertrags oder auf Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts, Klagen aus Realobligationen, gemischte (zu dinglichen Klagen akzessorische) Forderungen, Schadenersatzklagen gemäss Art. 679 ZGB oder Forderungen aus widerrechtlicher Beschädigung von Grundstücken sowie Klagen auf Unverbindlicherklärung eines Grundstückkaufvertrags (vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur Aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 6 zu § 29 Abs. 2 aZPO/AG; GIUSEP NAY, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N. 2 [S. 24] zu Art. 10 ZPO/GR; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 4 zu § 29 aZPO/LU; BARBARA MERZ, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, N. 7 zu § 7 aZPO/TG; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 23 ff. zu §§ 6/7 aZPO/ZH). Die hier interessierende Konstellation der Klage eines Unternehmers oder eines Architekten aus einer Forderung, die ein Grundstück betrifft, fand lediglich in den Kommentaren zur zürcherischen und zur aargauischen Zivilprozessordnung Erwähnung (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 4 zu §§ 6/7 aZPO/ZH; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 6 zu § 29 aZPO/AG). Obwohl die Normen praktisch gleich lauteten, unterschied sich ihr Anwendungsbereich beträchtlich. So kam nach § 6 Abs. 2 aZPO/ZH der Gerichtsstand des Ortes des Grundstücks laut einem Urteil des Zürcher Kassationsgerichts vom 3. April 1989 (publ. in: ZR 88/1989 Nr. 36 S. 125 und SJZ 86/1990 S. 13) nur zum Zug, wenn sich die Klage gegen den Eigentümer richtete. Es sei nicht Sinn von § 6 Abs. 2 aZPO/ZH, dass grundsätzlich jeder Prozess, der in Zusammenhang mit einem Grundstück stehe, am Ort dieses Grundstücks geführt werden könnte, auch wenn keine der Parteien Eigentümerin des Grundstücks wäre. Die Bestimmung lehnte sich an Art. 4 des inzwischen aufgehobenen Vertrags zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869 an (FRANK/STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N. 23 zu §§ 6/7 aZPO/ZH) und sollte - wie dieser - insbesondere die Rechtsverfolgung gegen Personen mit Wohnsitz im Ausland erleichtern, indem sie auch für rein persönliche Klagen den Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache zuliess, sofern sich diese gegen den Eigentümer des Grundstücks richteten (HANS ULRICH WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen des Bundes und des Kantons Zürich unter Berücksichtigung anderer Zivilprozessordnungen, 3. Aufl. 1983, S. 107, Fn. 30; vgl. auch die Botschaft des Bundesrathes an die Bundesversammlung zum neuen Staatsvertrage mit Frankreich, betreffend zivilrechtliche Verhältnisse vom 28. Juni 1869, BBl 1869 II 476/490). Für § 29 Abs. 2 aZPO/ AG genügte hingegen nach einem Urteil des Aargauer Obergerichts vom 28. Mai 1993 über eine Werklohnforderung (publ. in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1993 S. 88, E. 1a) ein sachlicher Zusammenhang mit dem Grundstück unabhängig von der Person des Beklagten. Zur Begründung führte das Obergericht aus, der Gerichtsstand am Ort des Grundstücks bezwecke, dem örtlich zuständigen Gericht den Augenschein und den Verkehr mit dem Grundbuchamt zu erleichtern. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb Klagen im Zusammenhang mit einem Grundstück, die sich nicht gegen den Grundeigentümer oder den am Grundstück dinglich Berechtigten richteten, nicht auch am Ort des Grundstücks zuzulassen seien.
3. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 132 III 707 E. 2 S. 710 f. mit Hinweisen).
3.1 Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG sieht den besonderen Gerichtsstand allgemein für Klagen vor, die sich auf das Grundstück beziehen ("des autres actions en rapport avec l'immeuble", "le altre azioni inerenti al fondo"), und nennt die Klagen auf Übertragung von Grundeigentum oder auf Einräumung beschränkter dinglicher Rechte nur beispielhaft. Aus dem Wortlaut allein lässt sich damit nicht beantworten, welcher Art der Bezug einer Vertragsklage zum Grundstück sein muss, um den Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs zu begründen.
3.2 Die geltende Formulierung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG wurde - trotz Kritik in der Vernehmlassung - vom Bundesrat vorgeschlagen (Botschaft zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [Gerichtsstandsgesetz, GestG] vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2829/2856). Der Bundesrat hielt dazu fest, die Neuregelung knüpfe an eine moderne prozessrechtliche Tendenz an, die im kantonalen Recht begonnen und in jüngeren Gerichtsstandsnormen des Bundesrechts ihre Fortsetzung gefunden habe. Auf Bundesebene verweist die Botschaft auf den damals geltenden Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), wonach für Klagen auf Übertragung von Eigentum an landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken und auf Eintragung oder Löschung von Grundpfandrechten an landwirtschaftlichen Grundstücken der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache alternativ zur Verfügung stand. Für die hier interessierende Konstellation hilft dieser Hinweis nicht weiter, da er sich - wie die in Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG explizit genannten Beispiele - auf Klagen bezieht, die zu einer Änderung des Grundbuchs führen können. Die Botschaft zitiert darüber hinaus Bestimmungen kantonaler Prozessordnungen, darunter § 29 Abs. 2 aZPO/AG und § 6 Abs. 2 aZPO/ZH. Der Bezug der Klage zum Grundstück müsse von einer gewissen Intensität sein; ein bloss entfernter sachlicher Zusammenhang würde nicht genügen. So wäre etwa die Klage eines Unternehmers aus Reparaturarbeiten am Haus gegen den Grundeigentümer zulässig; ungenügend wäre hingegen der Zusammenhang, würde sich die Klage gegen irgendeinen Dritten richten (z.B. gegen den Architekten), der weder das Eigentums- noch das Nutzungsrecht am Grundstück habe. Damit folgt die Botschaft hinsichtlich der genannten Beispiele der zürcherischen Rechtsprechung zu § 6 Abs. 2 aZPO/ZH, ohne sich mit der ratio dieser kantonalen Norm auseinanderzusetzen und ohne plausibel zu begründen, warum der Zusammenhang einer Forderung mit einem Grundstück geringer sein soll, wenn der Kläger die Zahlung der Vergütung statt vom Grundeigentümer von einem Dritten verlangt (vgl. auch die Kritik von GEORG NAEGELI, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, N. 31 zu Art. 19 GestG, und YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, N. 38 ff. zu Art. 19 GestG). Der Botschaft ist damit keine klare Auskunft darüber zu entnehmen, welcher Art der Bezug der Vertragsklage zum Grundstück sein muss. Auch die parlamentarischen Beratungen helfen nicht weiter, da die vom Bundesrat vorgeschlagene Fassung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG unverändert verabschiedet wurde und zu keinen weiteren Diskussionen Anlass gab (vgl. AB 1999 N 1032, AB 1999 S 893).
3.3 Die Lehrmeinungen zur Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG lehnen sich zum Teil an die Botschaft an und führen ohne weitere Begründung Werklohnforderungen von Unternehmern im Zusammenhang mit dem Grundstück an (vgl. LUCA TENCHIO, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, N. 34 zu Art. 19 GestG; DOMINIK VOCK, Besondere Gerichtsstände im Gerichtsstandsgesetz [GestG], in: Leuenberger/Pfister-Liechti [Hrsg.], Das Gerichtsstandsgesetz, La loi sur les fors, S. 41; FABIENNE HOHL, Les fors spéciaux de la loi fédérale sur les fors, in: Leuenberger/Pfister-Liechti [Hrsg.], a.a.O., S. 61). Zum Teil wird der besondere Gerichtsstand auch für Klagen befürwortet, die Vergütungen für Arbeiten im Zusammenhang mit Grundstücken betreffen, unbesehen darum, ob sie sich gegen die Grundeigentümer oder gegen Dritte richten (NAEGELI, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 31 zu Art. 19 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 38 zu Art. 19 GestG; NICOLAS VON WERDT, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Gerichtsstandsgesetz, 2. Aufl., Bern 2005, N. 33 und 58 zu Art. 19 GestG).
3.4 Der 4. Abschnitt des Kapitels über die besonderen Gerichtsstände ist mit "Sachenrecht" überschrieben. Nach der Botschaft spricht der Sachzusammenhang für die systematische Einordnung der hier massgebenden Norm, während an sich die Zuständigkeit für die rein obligatorischen Klagen im 5. Abschnitt bei den Klagen aus Vertrag zu regeln wäre (Botschaft zum GestG, a.a.O., S. 2856). Die Zuständigkeit am Ort des Grundstücks ist denn auch für die rein obligatorischen Klagen aus Miete und Pacht von unbeweglichen Sachen in Art. 23 GestG im 5. Abschnitt über "Klagen aus besonderen Verträgen" geregelt. Für diese Streitigkeiten besteht ebenfalls eine zuständigkeitsbegründende Beziehung zu den Grundstücken. Wäre allein dieser Zusammenhang zu Grundstücken für die örtliche Zuständigkeit in Bezug auf Klagen aus Verträgen entscheidend, bestände kein Sachzusammenhang zu dinglichen Verhältnissen und die systematische Einordnung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG wäre nicht nachvollziehbar. Aus der Gesetzessystematik ist zu schliessen, dass die streitigen Ansprüche einen dinglichen Bezug aufweisen müssen, um die örtliche Zuständigkeit nach dieser Bestimmung zu begründen. Diese Voraussetzung trifft insbesondere für die in der Lehre erwähnten Klagen zu, soweit sie nicht auf Vertrag beruhen (vgl. etwa HOHL, a.a.O., S. 61). Die in der Norm als Beispiele angeführten Klagen auf Übertragung von Grundeigentum oder auf Einräumung beschränkter dinglicher Rechte an Grundstücken können zu einer Änderung des Grundbuchs führen. Sowohl die Gesetzessystematik wie die Beispiele, anhand derer der erforderliche Bezug der Klage zum Grundstück im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG zu beurteilen ist, sprechen dafür, dass für rein obligatorische Klagen ohne jeden sachenrechtlichen Bezug zum Grundstück die alternative örtliche Zuständigkeit nicht zur Verfügung steht.
3.5 Die ratio von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG ist nicht leicht zu erkennen. Die Materialien sprechen sich nicht dazu aus, welcher Zweck mit der Norm in Bezug auf Vertragsklagen verfolgt wird. Der Hinweis in der Botschaft auf die "moderne prozessrechtliche Tendenz", die im kantonalen Recht begonnen habe (Botschaft zum GestG, a.a.O., S. 2856), hilft nicht weiter, da die zitierten kantonalen Normen trotz ihres praktisch identischen Wortlauts nicht notwendigerweise aus demselben Grund in das Gesetz aufgenommen worden waren (vgl. oben E. 2.2). Dass der Grundgedanke von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG - wie bei den dinglichen Klagen - in der Beweisnähe des Gerichts liegen soll, das sich nahe am Streitgegenstand befindet (DONZALLAZ, a.a.O., N. 41 zu Art. 19 GestG; vgl. auch TENCHIO, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N. 1 zu Art. 19 GestG mit Bezug auf den Zweck von Art. 19 GestG ganz allgemein), erscheint inkonsequent. Der Gerichtsstand müsste dann für sämtliche persönlichen Klagen zugelassen werden, die sich auf ein Grundstück beziehen und in denen die Beweisnähe eine Rolle spielen kann; eine Beschränkung, etwa auf Klagen gegen den Eigentümer, liesse sich nicht rechtfertigen. Es bestehen jedoch keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber in Anbetracht der bisherigen restriktiven Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. oben E. 2.1) den Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs derart weit öffnen wollte. Die Botschaft zum GestG sieht im Gegenteil eine Einschränkung vor, indem sie nur die Klage gegen den Eigentümer, nicht aber gegen einen Dritten zulassen will (Botschaft zum GestG, a.a.O., S. 2856 f.). Die ratio liesse sich weiter in der Vereinfachung des Verkehrs mit dem Grundbuchamt sehen (DONZALLAZ, a.a.O., N. 41 zu Art. 19 GestG). Sie könnte schliesslich auch darin liegen, dass das Gericht am Ort des Grundbuchs besonders geeignet ist für die Beurteilung von Verträgen, die der öffentlichen Beurkundung bedürfen, da gemäss Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB grundsätzlich die Kantone bestimmen, wie zu beurkunden ist, und die Beurkundung regelmässig im Kanton vorgenommen wird, in dem das Grundstück liegt (vgl. auch STAUFFER, Einige Bemerkungen zum Gerichtsstand der gelegenen Sache im bernischen Recht, in: ZBJV 58/1922 S. 414/419). Da keine anderen gesetzgeberischen Motive ersichtlich sind, ist die ratio der Norm wohl in diesen beiden Gründen zu suchen.
3.6 Die Herstellung der Rechtssicherheit gehört zu den Zielen des Gerichtsstandgesetzes (vgl. FRIDOLIN M. R. WALTHER, Das Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [Gerichtsstandsgesetz] - Das erste Kapitel einer gesamtschweizerischen Zivilprozessordnung?, in: Zeitschrift für Zivilprozess International [ZZPInt] 5/2000 S. 313 f.). Die Rechtssicherheit erfordert unverändert, dass der Rechtssuchende zum Voraus mit Bestimmtheit weiss, an welchen Richter er sich wenden kann (vgl. BGE 92 I 201 E. 4 S. 203 f.). Es bedarf deshalb eines objektiven Kriteriums für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit. Das in der Botschaft erwähnte Kriterium der Intensität ist dafür nicht geeignet, müsste doch im Rahmen der Prozessvoraussetzungen in jedem konkreten Fall geprüft werden, ob der Bezug des strittigen vertraglichen Anspruchs mit einem Grundstück hinreichend intensiv ist, um den Wahlgerichtsstand nach Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG zu begründen. Klagen aus Vertrag müssen einen dinglichen Bezug aufweisen, wie sich aus der systematischen Stellung der Gerichtsstandsnorm ergibt. Dieser Bezug kann insbesondere darin bestehen, dass der Entscheid über den strittigen Anspruch zu einer Grundbuchänderung führen kann, wie dies für die ausdrücklich erwähnten Klagen auf Übertragung von Grundeigentum oder auf Einräumung beschränkter dinglicher Rechte an Grundstücken zutrifft. Für rein obligatorische Forderungen, die keinen dinglichen Bezug aufweisen und insbesondere nicht zu einer Änderung des Grundbuchs führen können, steht der Wahlgerichtsstand am Ort des Grundbuchs auch dann nicht zur Verfügung, wenn irgendwelche Leistungen im Zusammenhang mit dem Grundstück umstritten sind. Denn selbst wenn die örtliche Zuständigkeit in diesen Fällen auf Klagen gegen die Grundeigentümer beschränkt wäre, würde die dingliche Berechtigung des Beklagten nicht ausreichen, um den nach Gesetz erforderlichen Bezug der Klage zum Grundstück zu begründen. Die örtliche Zuständigkeit könnte deshalb auch unter dieser Voraussetzung nicht ohne einzelfallweise Prüfung der Art und Intensität der Beziehung der strittigen Arbeiten zum Grundstück bestimmt werden. Ein Entscheid über die örtliche Zuständigkeit in Würdigung aller Umstände des Einzelfalls ist aber mit dem Ziel von Zuständigkeitsvorschriften unvereinbar.
3.7 Das Ergebnis, dass die Klage einen dinglichen Bezug aufweisen muss, entspricht im Übrigen auch der Ansicht, die der Bundesrat in seiner Botschaft zur schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006 vertritt. Er hält fest, dass in diesem Zusammenhang im Gerichtsstandsgesetz eine Unklarheit besteht, und schlägt deshalb für die bereits in Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG genannten "anderen" Klagen neu die Formulierung vor: "Klagen, die sich auf Rechte an Grundstücken beziehen". Als Beispiele werden genannt die Übertragung des Eigentums, die Einräumung einer Dienstbarkeit und die Vormerkung eines persönlichen Rechts. Damit wird klargestellt, dass - anders als die Botschaft des GestG vermuten liesse - nach Ansicht des Bundesrats ein bloss faktischer Bezug der Klage zum Grundstück nicht genügt, um den Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs zu begründen (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7221/7266).
3.8 Im vorliegenden Fall hat der Kläger einen rein vertraglichen Anspruch gegen die Eigentümer des Grundstücks eingeklagt, auf das sich die Architekturleistungen beziehen, deren Vergütung er verlangt. Ein dinglicher Bezug der eingeklagten Forderung zum Grundstück ist nicht ersichtlich. Dem Kläger steht nach seinen Vorbringen ausschliesslich gestützt auf die vertragliche Vereinbarung mit den Beklagten eine Forderung für erbrachte Leistungen zu. Dass diese Leistungen mit einem Grundstück einen Zusammenhang aufweisen, dessen Eigentümer die Beklagten sind, begründet den Wahlgerichtsstand nach Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG nicht.
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For du lieu où est situé le registre foncier; art. 19 al. 1 let. c LFors: "autres actions en rapport avec l'immeuble". L'art. 19 al. 1 let. c LFors ne fonde le for du lieu où est situé le registre foncier pour des actions contractuelles que si elles présentent un aspect réel; il en va ainsi, en particulier, lorsque la décision rendue au sujet de la prétention litigieuse peut conduire à une modification du registre foncier (consid. 2 et 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,008
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,274
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134 III 16
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134 III 16
Sachverhalt ab Seite 17
A. B.X. und A.X. (Beklagte; Beschwerdeführer) sind Eigentümer einer Liegenschaft in C./GR; sie sind indes in D./SZ domiziliert. Im Jahre 2005 betrauten sie den Architekten Y. (Kläger, Beschwerdegegner) mit der Sanierung des Altbaus auf ihrem Grundstück in C.
A.a Der Kläger führte verschiedene Architekturleistungen aus und zog Unternehmer bei, die Anfang November 2005 mit der Ausführung von Bauarbeiten auf der Liegenschaft der Beklagten begannen. Am 13. November 2005 wiesen die Beklagten den Kläger an, die Bauarbeiten einzustellen. Sie beendeten mit Schreiben vom 20. Januar 2006 die Zusammenarbeit mit dem Kläger, worauf dieser am 31. Januar 2006 seine Schlussrechnung stellte, welche die Beklagten bestritten.
A.b Der Kläger meldete am 28. März 2006 beim Kreisamt Bergün seine Forderung gegen die Beklagten zur Vermittlung an; nach erfolglosem Sühneversuch gelangte er am 29. Mai 2006 an das Bezirksgericht Albula mit dem Rechtsbegehren, die Beklagten seien zur Bezahlung von Fr. 52'414.65 zuzüglich 5 % Zins seit 25. Januar 2006 zu verurteilen. Die Beklagten bestritten in der Antwort die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Albula, worauf der Bezirksgerichtspräsident das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit beschränkte.
A.c Am 2. November 2006 erklärte sich das Bezirksgericht Albula gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; SR 272) für die Beurteilung der Streitsache als örtlich zuständig. Zur Begründung führte das Gericht aus, die behaupteten Leistungen wiesen einen Bezug von einer gewissen Intensität zum Grundstück der Beklagten auf.
B. Mit Urteil vom 7. März 2007 wies das Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, die Beschwerde der Beklagten gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Albula vom 2. November 2006 ab. Es bejahte für die Honorarforderung des Architekten den Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache, da sich die Leistungen nicht auf Planarbeiten beschränkt, sondern die Sanierung eines bestehenden Hauses betroffen hätten, die einer näheren Auseinandersetzung mit dem Grundstück bzw. dem darauf erstellten Haus bedurft habe.
C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses reichten die Beschwerdeführer am 27. April 2007 beim Bundesgericht zivilrechtliche Beschwerde ein. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die streitige Forderung im Gerichtsbezirk Albula kein Gerichtsstand bestehe. Im Übrigen sei die Sache zur Neubeurteilung der Kosten und Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügen eine falsche Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG und eine Verletzung der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 30 Abs. 2 BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im schweizerischen Recht gilt als allgemeiner zivilrechtlicher Gerichtsstand der Wohnsitz der beklagten (natürlichen) Person (Art. 30 Abs. 2 BV; Art. 3 Abs. 1 lit. a GestG). Davon sieht das Gerichtsstandsgesetz im 3. Kapitel über "Besondere Gerichtsstände" Ausnahmen vor. Diese haben regelmässig zum Ziel, die gerichtliche Durchsetzung bestimmter Kategorien von Ansprüchen insbesondere durch eine sachbezogene Anknüpfung zu vereinfachen. Sie beruhen einerseits auf dem Gedanken, dass sich diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen; anderseits sollen dem Kläger Rechtswegbarrieren abgebaut werden, indem ihm erspart wird, den Beklagten am Wohnsitz zu suchen und womöglich gegen mehrere Beklagte an je unterschiedlichen Gerichten vorzugehen (vgl. BGE 123 III 89 E. 3b S. 91 mit Hinweisen). Der 4. Abschnitt des 3. Kapitels des Gerichtsstandsgesetzes ist mit "Sachenrecht" überschrieben und enthält in Art. 19 besondere Vorschriften für "Grundstücke" sowie in Art. 20 für "Bewegliche Sachen". Nach Art. 19 Abs. 1 GestG ist das Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist oder aufzunehmen wäre, nicht nur zuständig für dingliche Klagen (lit. a) und für Klagen gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft (lit. b), sondern auch für "andere Klagen, die sich auf das Grundstück beziehen" (lit. c). Streitig ist, welcher Art dieser Bezug zum Grundstück bei einer Vertragsklage sein muss, damit Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG zur Anwendung kommt.
2.1 Die Zuständigkeit für die Vertragsklagen am Ort der gelegenen Sache wurde vor Erlass des Gerichtsstandsgesetzes im interkantonalen Verhältnis nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Ausnahme vom verfassungsmässigen Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten nur zurückhaltend bejaht. Grundsätzlich galt für Klagen aus Vertrag der Wohnsitzgerichtsstand, auch wenn der Vertrag ein Grundstück zum Gegenstand hatte, wie etwa der Grundstückkauf (BGE 120 Ia 240 E. 3a S. 243 mit Hinweisen). Anerkannt war der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache für umstrittene vertragliche Forderungen nur, wenn sie durch ein Pfand, ein Retentionsrecht oder eine Vormerkung im Grundbuch gesichert waren (BGE 120 Ia 240 E. 3a S. 244; BGE 92 I 36 E. 2 S. 39), wenn gemischte Klagen sowohl auf Anerkennung einer Forderung des Bauhandwerkers und definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu beurteilen waren (BGE 95 II 31 E. 1 S. 33) sowie für den Ausschluss aus der Gemeinschaft der Miteigentümer (BGE 120 Ia 240 E. 3a S. 244; BGE 117 II 26 E. 3 S. 29 f., je mit Hinweisen). Das Bundesgericht lehnte es grundsätzlich ab, aus prozessökonomischen oder sonstigen Zweckmässigkeitserwägungen von der verfassungsmässigen Wohnsitzgarantie abzuweichen. Vor allem mit Blick auf die Rechtssicherheit, die es als besonders wichtig erscheinen lässt, dass der Rechtssuchende zum Voraus mit Bestimmtheit weiss, an welchen Richter er sich zu wenden hat, wurde eine Ausdehnung auf weitere vertragliche oder sonstige mit dem Grundstück zusammenhängende Klagen abgelehnt (BGE 92 I 201 E. 4 S. 203 f.). Die Lehre wandte sich gegen diese restriktive Praxis und wollte auch vertragliche Ansprüche von der Wohnsitzgarantie ausnehmen, wenn sie auf Einräumung dinglicher Rechte zielten (vgl. BGE 117 II 26 E. 3 S. 29 mit Hinweisen; siehe auch OSCAR VOGEL, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 1991, in: ZBJV 129/1993 S. 436 f.).
2.2 Im innerkantonalen Bereich gewährten verschiedene kantonale Prozessordnungen vor Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes den Gerichtsstand der gelegenen Sache auch für rein persönliche Klagen. Gewisse Kantone sahen den Gerichtsstand vor für Klagen, die sich auf Arbeitsleistungen an einem Grundstück bezogen (Art. 69 aZPO/FR; Art. 53 Ziff. 11 aZPO/VD; vgl. OSCAR VOGEL, Streit und Streiterledigung - Von der Beweissicherung zum Bauprozess, in: Baurechtstagung 1985, 1. Bd., S. 70/86). Andere Kantone kannten den Gerichtsstand für Klagen, die mit dem Grundstück im Zusammenhang standen (vgl. etwa § 29 Abs. 2 aZPO/AG; Art. 10 Abs. 2 ZPO/GR; § 29 Abs. 2 aZPO/LU; § 7 Abs. 2 aZPO/TG; § 6 Abs. 2 aZPO/ZH). In den Kommentaren zu den kantonalen Prozessordnungen wurden dazu etwa genannt Klagen auf Erfüllung eines Grundstückkaufvertrags oder auf Bestellung eines beschränkten dinglichen Rechts, Klagen aus Realobligationen, gemischte (zu dinglichen Klagen akzessorische) Forderungen, Schadenersatzklagen gemäss Art. 679 ZGB oder Forderungen aus widerrechtlicher Beschädigung von Grundstücken sowie Klagen auf Unverbindlicherklärung eines Grundstückkaufvertrags (vgl. BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur Aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 6 zu § 29 Abs. 2 aZPO/AG; GIUSEP NAY, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N. 2 [S. 24] zu Art. 10 ZPO/GR; STUDER/RÜEGG/EIHOLZER, Der Luzerner Zivilprozess, N. 4 zu § 29 aZPO/LU; BARBARA MERZ, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, N. 7 zu § 7 aZPO/TG; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 23 ff. zu §§ 6/7 aZPO/ZH). Die hier interessierende Konstellation der Klage eines Unternehmers oder eines Architekten aus einer Forderung, die ein Grundstück betrifft, fand lediglich in den Kommentaren zur zürcherischen und zur aargauischen Zivilprozessordnung Erwähnung (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 4 zu §§ 6/7 aZPO/ZH; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, a.a.O., N. 6 zu § 29 aZPO/AG). Obwohl die Normen praktisch gleich lauteten, unterschied sich ihr Anwendungsbereich beträchtlich. So kam nach § 6 Abs. 2 aZPO/ZH der Gerichtsstand des Ortes des Grundstücks laut einem Urteil des Zürcher Kassationsgerichts vom 3. April 1989 (publ. in: ZR 88/1989 Nr. 36 S. 125 und SJZ 86/1990 S. 13) nur zum Zug, wenn sich die Klage gegen den Eigentümer richtete. Es sei nicht Sinn von § 6 Abs. 2 aZPO/ZH, dass grundsätzlich jeder Prozess, der in Zusammenhang mit einem Grundstück stehe, am Ort dieses Grundstücks geführt werden könnte, auch wenn keine der Parteien Eigentümerin des Grundstücks wäre. Die Bestimmung lehnte sich an Art. 4 des inzwischen aufgehobenen Vertrags zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869 an (FRANK/STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N. 23 zu §§ 6/7 aZPO/ZH) und sollte - wie dieser - insbesondere die Rechtsverfolgung gegen Personen mit Wohnsitz im Ausland erleichtern, indem sie auch für rein persönliche Klagen den Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache zuliess, sofern sich diese gegen den Eigentümer des Grundstücks richteten (HANS ULRICH WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen des Bundes und des Kantons Zürich unter Berücksichtigung anderer Zivilprozessordnungen, 3. Aufl. 1983, S. 107, Fn. 30; vgl. auch die Botschaft des Bundesrathes an die Bundesversammlung zum neuen Staatsvertrage mit Frankreich, betreffend zivilrechtliche Verhältnisse vom 28. Juni 1869, BBl 1869 II 476/490). Für § 29 Abs. 2 aZPO/ AG genügte hingegen nach einem Urteil des Aargauer Obergerichts vom 28. Mai 1993 über eine Werklohnforderung (publ. in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1993 S. 88, E. 1a) ein sachlicher Zusammenhang mit dem Grundstück unabhängig von der Person des Beklagten. Zur Begründung führte das Obergericht aus, der Gerichtsstand am Ort des Grundstücks bezwecke, dem örtlich zuständigen Gericht den Augenschein und den Verkehr mit dem Grundbuchamt zu erleichtern. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb Klagen im Zusammenhang mit einem Grundstück, die sich nicht gegen den Grundeigentümer oder den am Grundstück dinglich Berechtigten richteten, nicht auch am Ort des Grundstücks zuzulassen seien.
3. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 132 III 707 E. 2 S. 710 f. mit Hinweisen).
3.1 Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG sieht den besonderen Gerichtsstand allgemein für Klagen vor, die sich auf das Grundstück beziehen ("des autres actions en rapport avec l'immeuble", "le altre azioni inerenti al fondo"), und nennt die Klagen auf Übertragung von Grundeigentum oder auf Einräumung beschränkter dinglicher Rechte nur beispielhaft. Aus dem Wortlaut allein lässt sich damit nicht beantworten, welcher Art der Bezug einer Vertragsklage zum Grundstück sein muss, um den Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs zu begründen.
3.2 Die geltende Formulierung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG wurde - trotz Kritik in der Vernehmlassung - vom Bundesrat vorgeschlagen (Botschaft zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [Gerichtsstandsgesetz, GestG] vom 18. November 1998, BBl 1999 S. 2829/2856). Der Bundesrat hielt dazu fest, die Neuregelung knüpfe an eine moderne prozessrechtliche Tendenz an, die im kantonalen Recht begonnen und in jüngeren Gerichtsstandsnormen des Bundesrechts ihre Fortsetzung gefunden habe. Auf Bundesebene verweist die Botschaft auf den damals geltenden Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), wonach für Klagen auf Übertragung von Eigentum an landwirtschaftlichen Gewerben oder Grundstücken und auf Eintragung oder Löschung von Grundpfandrechten an landwirtschaftlichen Grundstücken der Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache alternativ zur Verfügung stand. Für die hier interessierende Konstellation hilft dieser Hinweis nicht weiter, da er sich - wie die in Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG explizit genannten Beispiele - auf Klagen bezieht, die zu einer Änderung des Grundbuchs führen können. Die Botschaft zitiert darüber hinaus Bestimmungen kantonaler Prozessordnungen, darunter § 29 Abs. 2 aZPO/AG und § 6 Abs. 2 aZPO/ZH. Der Bezug der Klage zum Grundstück müsse von einer gewissen Intensität sein; ein bloss entfernter sachlicher Zusammenhang würde nicht genügen. So wäre etwa die Klage eines Unternehmers aus Reparaturarbeiten am Haus gegen den Grundeigentümer zulässig; ungenügend wäre hingegen der Zusammenhang, würde sich die Klage gegen irgendeinen Dritten richten (z.B. gegen den Architekten), der weder das Eigentums- noch das Nutzungsrecht am Grundstück habe. Damit folgt die Botschaft hinsichtlich der genannten Beispiele der zürcherischen Rechtsprechung zu § 6 Abs. 2 aZPO/ZH, ohne sich mit der ratio dieser kantonalen Norm auseinanderzusetzen und ohne plausibel zu begründen, warum der Zusammenhang einer Forderung mit einem Grundstück geringer sein soll, wenn der Kläger die Zahlung der Vergütung statt vom Grundeigentümer von einem Dritten verlangt (vgl. auch die Kritik von GEORG NAEGELI, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, N. 31 zu Art. 19 GestG, und YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, N. 38 ff. zu Art. 19 GestG). Der Botschaft ist damit keine klare Auskunft darüber zu entnehmen, welcher Art der Bezug der Vertragsklage zum Grundstück sein muss. Auch die parlamentarischen Beratungen helfen nicht weiter, da die vom Bundesrat vorgeschlagene Fassung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG unverändert verabschiedet wurde und zu keinen weiteren Diskussionen Anlass gab (vgl. AB 1999 N 1032, AB 1999 S 893).
3.3 Die Lehrmeinungen zur Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG lehnen sich zum Teil an die Botschaft an und führen ohne weitere Begründung Werklohnforderungen von Unternehmern im Zusammenhang mit dem Grundstück an (vgl. LUCA TENCHIO, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, N. 34 zu Art. 19 GestG; DOMINIK VOCK, Besondere Gerichtsstände im Gerichtsstandsgesetz [GestG], in: Leuenberger/Pfister-Liechti [Hrsg.], Das Gerichtsstandsgesetz, La loi sur les fors, S. 41; FABIENNE HOHL, Les fors spéciaux de la loi fédérale sur les fors, in: Leuenberger/Pfister-Liechti [Hrsg.], a.a.O., S. 61). Zum Teil wird der besondere Gerichtsstand auch für Klagen befürwortet, die Vergütungen für Arbeiten im Zusammenhang mit Grundstücken betreffen, unbesehen darum, ob sie sich gegen die Grundeigentümer oder gegen Dritte richten (NAEGELI, in: Müller/Wirth, a.a.O., N. 31 zu Art. 19 GestG; DONZALLAZ, a.a.O., N. 38 zu Art. 19 GestG; NICOLAS VON WERDT, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich, Gerichtsstandsgesetz, 2. Aufl., Bern 2005, N. 33 und 58 zu Art. 19 GestG).
3.4 Der 4. Abschnitt des Kapitels über die besonderen Gerichtsstände ist mit "Sachenrecht" überschrieben. Nach der Botschaft spricht der Sachzusammenhang für die systematische Einordnung der hier massgebenden Norm, während an sich die Zuständigkeit für die rein obligatorischen Klagen im 5. Abschnitt bei den Klagen aus Vertrag zu regeln wäre (Botschaft zum GestG, a.a.O., S. 2856). Die Zuständigkeit am Ort des Grundstücks ist denn auch für die rein obligatorischen Klagen aus Miete und Pacht von unbeweglichen Sachen in Art. 23 GestG im 5. Abschnitt über "Klagen aus besonderen Verträgen" geregelt. Für diese Streitigkeiten besteht ebenfalls eine zuständigkeitsbegründende Beziehung zu den Grundstücken. Wäre allein dieser Zusammenhang zu Grundstücken für die örtliche Zuständigkeit in Bezug auf Klagen aus Verträgen entscheidend, bestände kein Sachzusammenhang zu dinglichen Verhältnissen und die systematische Einordnung von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG wäre nicht nachvollziehbar. Aus der Gesetzessystematik ist zu schliessen, dass die streitigen Ansprüche einen dinglichen Bezug aufweisen müssen, um die örtliche Zuständigkeit nach dieser Bestimmung zu begründen. Diese Voraussetzung trifft insbesondere für die in der Lehre erwähnten Klagen zu, soweit sie nicht auf Vertrag beruhen (vgl. etwa HOHL, a.a.O., S. 61). Die in der Norm als Beispiele angeführten Klagen auf Übertragung von Grundeigentum oder auf Einräumung beschränkter dinglicher Rechte an Grundstücken können zu einer Änderung des Grundbuchs führen. Sowohl die Gesetzessystematik wie die Beispiele, anhand derer der erforderliche Bezug der Klage zum Grundstück im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG zu beurteilen ist, sprechen dafür, dass für rein obligatorische Klagen ohne jeden sachenrechtlichen Bezug zum Grundstück die alternative örtliche Zuständigkeit nicht zur Verfügung steht.
3.5 Die ratio von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG ist nicht leicht zu erkennen. Die Materialien sprechen sich nicht dazu aus, welcher Zweck mit der Norm in Bezug auf Vertragsklagen verfolgt wird. Der Hinweis in der Botschaft auf die "moderne prozessrechtliche Tendenz", die im kantonalen Recht begonnen habe (Botschaft zum GestG, a.a.O., S. 2856), hilft nicht weiter, da die zitierten kantonalen Normen trotz ihres praktisch identischen Wortlauts nicht notwendigerweise aus demselben Grund in das Gesetz aufgenommen worden waren (vgl. oben E. 2.2). Dass der Grundgedanke von Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG - wie bei den dinglichen Klagen - in der Beweisnähe des Gerichts liegen soll, das sich nahe am Streitgegenstand befindet (DONZALLAZ, a.a.O., N. 41 zu Art. 19 GestG; vgl. auch TENCHIO, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N. 1 zu Art. 19 GestG mit Bezug auf den Zweck von Art. 19 GestG ganz allgemein), erscheint inkonsequent. Der Gerichtsstand müsste dann für sämtliche persönlichen Klagen zugelassen werden, die sich auf ein Grundstück beziehen und in denen die Beweisnähe eine Rolle spielen kann; eine Beschränkung, etwa auf Klagen gegen den Eigentümer, liesse sich nicht rechtfertigen. Es bestehen jedoch keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber in Anbetracht der bisherigen restriktiven Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. oben E. 2.1) den Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs derart weit öffnen wollte. Die Botschaft zum GestG sieht im Gegenteil eine Einschränkung vor, indem sie nur die Klage gegen den Eigentümer, nicht aber gegen einen Dritten zulassen will (Botschaft zum GestG, a.a.O., S. 2856 f.). Die ratio liesse sich weiter in der Vereinfachung des Verkehrs mit dem Grundbuchamt sehen (DONZALLAZ, a.a.O., N. 41 zu Art. 19 GestG). Sie könnte schliesslich auch darin liegen, dass das Gericht am Ort des Grundbuchs besonders geeignet ist für die Beurteilung von Verträgen, die der öffentlichen Beurkundung bedürfen, da gemäss Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB grundsätzlich die Kantone bestimmen, wie zu beurkunden ist, und die Beurkundung regelmässig im Kanton vorgenommen wird, in dem das Grundstück liegt (vgl. auch STAUFFER, Einige Bemerkungen zum Gerichtsstand der gelegenen Sache im bernischen Recht, in: ZBJV 58/1922 S. 414/419). Da keine anderen gesetzgeberischen Motive ersichtlich sind, ist die ratio der Norm wohl in diesen beiden Gründen zu suchen.
3.6 Die Herstellung der Rechtssicherheit gehört zu den Zielen des Gerichtsstandgesetzes (vgl. FRIDOLIN M. R. WALTHER, Das Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [Gerichtsstandsgesetz] - Das erste Kapitel einer gesamtschweizerischen Zivilprozessordnung?, in: Zeitschrift für Zivilprozess International [ZZPInt] 5/2000 S. 313 f.). Die Rechtssicherheit erfordert unverändert, dass der Rechtssuchende zum Voraus mit Bestimmtheit weiss, an welchen Richter er sich wenden kann (vgl. BGE 92 I 201 E. 4 S. 203 f.). Es bedarf deshalb eines objektiven Kriteriums für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit. Das in der Botschaft erwähnte Kriterium der Intensität ist dafür nicht geeignet, müsste doch im Rahmen der Prozessvoraussetzungen in jedem konkreten Fall geprüft werden, ob der Bezug des strittigen vertraglichen Anspruchs mit einem Grundstück hinreichend intensiv ist, um den Wahlgerichtsstand nach Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG zu begründen. Klagen aus Vertrag müssen einen dinglichen Bezug aufweisen, wie sich aus der systematischen Stellung der Gerichtsstandsnorm ergibt. Dieser Bezug kann insbesondere darin bestehen, dass der Entscheid über den strittigen Anspruch zu einer Grundbuchänderung führen kann, wie dies für die ausdrücklich erwähnten Klagen auf Übertragung von Grundeigentum oder auf Einräumung beschränkter dinglicher Rechte an Grundstücken zutrifft. Für rein obligatorische Forderungen, die keinen dinglichen Bezug aufweisen und insbesondere nicht zu einer Änderung des Grundbuchs führen können, steht der Wahlgerichtsstand am Ort des Grundbuchs auch dann nicht zur Verfügung, wenn irgendwelche Leistungen im Zusammenhang mit dem Grundstück umstritten sind. Denn selbst wenn die örtliche Zuständigkeit in diesen Fällen auf Klagen gegen die Grundeigentümer beschränkt wäre, würde die dingliche Berechtigung des Beklagten nicht ausreichen, um den nach Gesetz erforderlichen Bezug der Klage zum Grundstück zu begründen. Die örtliche Zuständigkeit könnte deshalb auch unter dieser Voraussetzung nicht ohne einzelfallweise Prüfung der Art und Intensität der Beziehung der strittigen Arbeiten zum Grundstück bestimmt werden. Ein Entscheid über die örtliche Zuständigkeit in Würdigung aller Umstände des Einzelfalls ist aber mit dem Ziel von Zuständigkeitsvorschriften unvereinbar.
3.7 Das Ergebnis, dass die Klage einen dinglichen Bezug aufweisen muss, entspricht im Übrigen auch der Ansicht, die der Bundesrat in seiner Botschaft zur schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006 vertritt. Er hält fest, dass in diesem Zusammenhang im Gerichtsstandsgesetz eine Unklarheit besteht, und schlägt deshalb für die bereits in Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG genannten "anderen" Klagen neu die Formulierung vor: "Klagen, die sich auf Rechte an Grundstücken beziehen". Als Beispiele werden genannt die Übertragung des Eigentums, die Einräumung einer Dienstbarkeit und die Vormerkung eines persönlichen Rechts. Damit wird klargestellt, dass - anders als die Botschaft des GestG vermuten liesse - nach Ansicht des Bundesrats ein bloss faktischer Bezug der Klage zum Grundstück nicht genügt, um den Gerichtsstand am Ort des Grundbuchs zu begründen (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7221/7266).
3.8 Im vorliegenden Fall hat der Kläger einen rein vertraglichen Anspruch gegen die Eigentümer des Grundstücks eingeklagt, auf das sich die Architekturleistungen beziehen, deren Vergütung er verlangt. Ein dinglicher Bezug der eingeklagten Forderung zum Grundstück ist nicht ersichtlich. Dem Kläger steht nach seinen Vorbringen ausschliesslich gestützt auf die vertragliche Vereinbarung mit den Beklagten eine Forderung für erbrachte Leistungen zu. Dass diese Leistungen mit einem Grundstück einen Zusammenhang aufweisen, dessen Eigentümer die Beklagten sind, begründet den Wahlgerichtsstand nach Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG nicht.
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Foro del luogo del registro fondiario; art. 19 cpv. 1 lett. c LForo: "altre azioni inerenti al fondo". L'art. 19 cpv. 1 lett. c LForo determina la competenza del giudice del luogo del registro fondiario nell'ambito di azioni contrattuali solo se queste hanno un risvolto di natura reale; tale è il caso, in particolare, quando il giudizio sulla pretesa controversa può condurre a una modifica del registro fondiario (consid. 2 e 3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,275
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134 III 166
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134 III 166
Regeste b
Art. 5 lit. c UWG; unlauterer Wettbewerb; Übernahme eines Arbeitsergebnisses "ohne angemessenen eigenen Aufwand". Bei der Beurteilung, ob die Übernahme ohne angemessenen eigenen Aufwand erfolgte, ist auch zu berücksichtigen, ob der Erstkonkurrent seinen Aufwand im Zeitpunkt der Übernahme bereits amortisiert hat. Der "Amortisationsgedanke" ist sowohl bei der zeitlichen Beschränkung des aus Art. 5 lit. c UWG fliessenden Schutzes als auch bei der Aufwandbemessung von Bedeutung (E. 4.2 und 4.3).
Sachverhalt ab Seite 167
A. Die Documed AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Ihr Geschäftszweck ist unter anderem der Betrieb eines medizinisch-pharmazeutischen Verlags. Sie gibt seit dem Jahre 1979 das "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz" heraus.
Das Arzneimittelkompendium enthält einerseits Fachinformationen, das heisst Informationen über die Medikamente, die sich an die Abgabeberechtigten richten, andererseits Patienteninformationen, die den Informationen auf den Beipackzetteln der Arzneimittel entsprechen. Es wird von der Beschwerdeführerin in Zusammenarbeit mit den Arzneimittelherstellern bzw. -importeuren publiziert, die damit einer gemäss Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln (Arzneimittel-Zulassungsverordnung, AMZV; SR 812.212.22) bestehenden Pflicht nachkommen. Das Kompendium ist seit 1998 auf den Websites www.documed.ch sowie www.kompendium.ch aufgeschaltet und dort unentgeltlich abrufbar. Daneben erscheint es weiterhin in Buchform, in der es unentgeltlich an die zur Abgabe von Medikamenten berechtigten Personen abgegeben wird.
A. (Beschwerdegegner 1) ist Inhaber und Geschäftsführer der Firma ywesee GmbH (Beschwerdegegnerin 2) in Zürich. Zweck der Firma bildet die Gestaltung, Programmierung sowie das Hosting von Internetlösungen. Die Beschwerdegegnerin 2 betreibt unter der Domain "oddb.org" eine Datenbank mit Arzneimittelinformationen. Über diese Website sind die im Kompendium der Beschwerdeführerin enthaltenen Fach- und Patienteninformationen ebenfalls abrufbar.
Die Beschwerdeführerin wirft den Beschwerdegegnern vor, sie hätten dadurch, dass sie systematisch die von ihr betriebene Datenbank aufgerufen und dieselben Patienten- und Fachinformationen wie die Beschwerdeführerin für ihre Datenbank verwendet hätten, deren Urheberrechte sowie lauterkeitsrechtlichen Schutzansprüche verletzt.
B. Am 16. Januar 2004 erhob die Beschwerdeführerin beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage wegen Verletzung von Art. 10 URG und Art. 5 lit. c UWG gegen den Beschwerdegegner 1, wobei später die Ausdehnung des Verfahrens auf die Beschwerdegegnerin 2 bewilligt wurde.
Mit Urteil vom 8. Mai 2007 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Klage ab.
C. Die Beschwerdeführerin stellt mit Beschwerde in Zivilsachen folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei das Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai 2007 (Aktenzeichen P 2004/7) vollumfänglich aufzuheben.
2. Es seien die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin gemäss Klagebegründung vom 11. Februar 2005 gutzuheissen, d.h.
2.1 Es sei festzustellen, dass die Übernahme der Daten und der Anordnung der Daten des Arzneimittelkompendiums der Schweiz ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegner und die Festlegung, öffentliche entgeltliche oder unentgeltliche Vertreibung, das Anbieten oder die sonst wie geartete Nutzung das Urheberrecht der Beschwerdeführerin verletzt sowie unlauteren Wettbewerb darstellt.
2.2 Es sei den Beschwerdegegnern zu untersagen, in Verletzung von Art. 10 URG und Art. 5 Bst. c UWG die Daten und die Anordnung der Daten des Arzneimittelkompendiums der Schweiz ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin auf Datenträger zu übertragen, in irgendwelcher Form festzulegen und öffentlich entgeltlich oder unentgeltlich zu verbreiten, anzubieten oder sonst wie zu nutzen.
2.3 Das Urteil sei auf Kosten der Beschwerdegegner in solidarischer Verbundenheit in den folgenden pharmazeutischen und medizinischen Zeitschriften zu publizieren:
- Schweizerische Ärztezeitung
- Rx-World
- Supplementa zum Schweizerischen Arzneimittelkompendium Documed AG.
2.4 Es seien die Beschwerdegegner in solidarischer Verbundenheit zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von CHF 20'000.- an die Beschwerdeführerin, zusätzlich Verzugszinsen von 5 % ab Datum der Klageanhebung, zu verurteilen. Mehrforderung wird durch die Beschwerdeführerin ausdrücklich vorbehalten.
3. Eventualiter zu 2. sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen."
A. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist, ob es sich bei den Texten des Arzneimittelkompendiums um ein urheberrechtlich geschütztes Werk handelt.
2.1 Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG [SR 231.1]). Dazu gehören insbesondere literarische, wissenschaftliche und andere Sprachwerke (Art. 2 Abs. 2 lit. a URG). Bei den Texten des Arzneimittelkompendiums handelt es sich um Sprachwerke im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a URG.
Sprachwerke geniessen urheberrechtlichen Schutz, wenn sie als geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter anzusehen sind. Der urheberrechtliche Schutz hängt gemäss der Legaldefinition vom individuellen Charakter der geistigen Schöpfung ab. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder
die Urheberin ist nach dem revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (BGE 130 III 168 E. 4.4 S. 172, BGE 130 III 714 E. 2.1; ROLAND VON BÜREN/MICHAEL A. MEER, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1, 2. Aufl., Basel 2006, S. 70 ff.).
2.2 Die Vorinstanz stellte zunächst klar, dass es nicht um den Inhalt der Texte der Arzneimittelinformationen gehe. Dieser sei offensichtlich urheberrechtlich nicht schützbar, weil es sich dabei um Informationen handle, die nicht monopolisierbar seien. Dies werde von den Parteien nicht bestritten. Nicht geltend gemacht werde sodann, dass eine bestimmte äusserliche, grafische Gestaltung der Texte die Schutzwürdigkeit begründen würde. Umstritten sei jedoch, ob die Formulierung der Texte, also deren sprachliche Gestaltung Urheberrechtsschutz erlangen könne.
Die Vorinstanz bejahte, dass es sich dabei um eine "geistige Schöpfung" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 URG handle, sie verneinte aber den individuellen Charakter derselben. Bei der Beurteilung des individuellen Charakters ging die Vorinstanz von den beiden Bundesgerichtsentscheiden BGE 130 III 168 und BGE 130 III 714 aus, in denen sich das Bundesgericht zur Schutzfähigkeit von Fotografien geäussert und namentlich auf die von MAX KUMMER geprägte Theorie der "statistischen Einmaligkeit" Bezug genommen hatte. Gestützt auf die Erwägung im zweitgenannten Entscheid, wonach das Bundesgericht den individuellen Charakter der dort zu beurteilenden Fotografie verneinte, weil ihre Gestaltung nicht vom "allgemein Üblichen" abweiche (BGE 130 III 714 E. 2.3 S. 720), folgerte die Vorinstanz, dass die statistische Einmaligkeit in dem Sinn nicht ausreiche, dass die gleiche Kombination der Wortfolgen sich zufällig kein zweites Mal ereignen könne. Zusätzlich müsse verlangt werden, dass diese Einmaligkeit einer Unterscheidbarkeit in wesentlichen Merkmalen entspreche. Diese Voraussetzung sei dann nicht gegeben, wenn die Gestaltung in allen Teilen dem Alltäglichen, Üblichen entspreche.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz stelle damit Anforderungen an die Schutzvoraussetzung der Individualität, die dem Bundesrecht und namentlich der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprächen.
2.3.1 Auf den ersten Blick könnte das Kriterium der statistischen Einmaligkeit dahingehend verstanden werden, dass die rein statistische Einmaligkeit des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einerSache genüge, um die Werk-Individualität zu bejahen (vgl. dagegen BGE 130 III 714 E. 2.3 S. 719). So will offenbar die Beschwerdeführerin das Kriterium der statistischen Einmaligkeit verstehen und zur alleinigen Voraussetzung der Werkindividualität erheben.
Indessen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das Vorliegen der statistischen Einmaligkeit als Voraussetzung der Werk-Individualität nicht die rein statistische Einmaligkeit "des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache" gefordert, sondern die statistische Einmaligkeit der Werk gestaltung, die sich vom allgemein Üblichen abheben muss (BGE 130 III 714 E. 2.3 S. 719 f. bezüglich der Gestaltung einer Fotografie, insbesondere mit Hinweis auf Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 387; vgl. dazu den Urteilskommentar von HANS PETER WALTER in: ZBJV 141/2005 S. 795 ff., 797). Danach mangelt es einer Fotografie am individuellen Charakter, wenn ihre Gestaltung sich nicht vom allgemein Üblichen abhebt. Dann ist sie nicht einmalig, weil die Wahrscheinlichkeit gross ist, dass bei gleicher Aufgabenstellung die gleiche bzw. im Wesentlichen gleiche Fotografie resultierte.
Auf Sprachwerke übertragen bedeutet dies, dass die sprachliche Gestaltung eines Textes, die nicht vom allgemein Üblichen abweicht, die erforderliche Individualität nicht erreicht. Entsprechendes wird auch in der Literatur ausgeführt: So entfällt nach Denis Barrelet/ Willi Egloff ein Urheberrechtsschutz, wenn der Text zwar statistisch einmalig ist, insgesamt aber doch als banale Zusammenstellung von Alltagsredewendungen oder als durch die Sachlogik vorgegeben erscheint (Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 13 zu Art. 2 URG; ähnlich Kamen Troller, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel 2005, S. 134 und 146). Es sind die Vielzahl persönlicher Entscheidungen des Urhebers, überraschende und ungewöhnliche Kombinationen, welche die Individualität des Werks ausmachen. Individualität grenzt sich ab von der Banalität oder routinemässiger Arbeit (IVAN CHERPILLOD, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, Kommentar, Bern 2006, N. 30 und 31 zu Art. 2 URG).
2.3.2 Die Vorinstanz schloss, die statistische Einmaligkeit allein genüge für den urheberrechtlichen Schutz nicht und es müsse als zusätzliche Voraussetzung verlangt werden, dass diese Einmaligkeit in einer Unterscheidbarkeit in wesentlichen Merkmalen entspreche, was nicht gegeben sei, wenn die Gestaltung in allen Teilen dem Alltäglichen, Üblichen entspreche. Damit hat sie nach dem in vorstehender Erwägung 2.3.1 Ausgeführten keine zusätzliche Voraussetzung zum Vorliegen der statistischen Einmaligkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellt, sondern erläutert, wie das Kriterium der statistischen Einmaligkeit von ihr verstanden wird. Im Ergebnis decken sich ihre Anforderungen an die Schutzvoraussetzung der Individualität des Werks mit denen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die verlangt, dass die Gestaltung des Sprachwerks sich vom Alltäglichen, allgemein Üblichen abhebt, so dass es als ausgeschlossen erscheint, dass bei gleicher Aufgabenstellung von einem Dritten das gleiche oder im Wesentlichen gleiche Werk geschaffen würde. Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, Art. 2 URG verletzt zu haben, indem sie neben dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangten Kriterium der statistischen Einmaligkeit zusätzliche und erhöhte Anforderungen an die Individualität gestellt habe. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet.
2.4 Die Vorinstanz erwog, bei den strittigen Fach- und Patienteninformationen handle es sich um wissenschaftliche Texte, die zum Zweck hätten, Fachpersonen beziehungsweise Patienten über die wesentlichen Eigenschaften eines Arzneimittels aufzuklären. Der Inhalt der betreffenden Informationen sei im Anhang zur Arzneimittel-Zulassungsverordnung detailliert geregelt (Anhang 4 Ziff. 3, Anhang 5.1 Ziff. 3, Anhang 5.2 Ziff. 3 und Anhang 5.3 Ziff. 4 AMZV). In den genannten Bestimmungen werde in Bezug auf die Fachinformationen detailliert der Aufbau derselben geregelt einschliesslich der Reihenfolge der zu nennenden Eigenschaften; in Bezug auf die Patienteninformation seien darüber hinaus sogar die Formulierungen der Überschriften wie auch einzelne Textblöcke vorgegeben. Während die Fachinformationen zum Teil nur aus stichwortartigen Aufzählungen bestünden, seien die Patienteninformationen stets als vollständige Sätze formuliert, enthielten aber im Wesentlichen dieselben Informationen.
Die sogenannten "Pseudo-Fachinformationen" stellten freiwillige Informationen dar, welche die Beschwerdeführerin auf Wunsch der Zulassungsinhaber des Medikaments erstelle. Dabei handle es sich jedoch um eine reine Umgestaltung der Patienteninformationen, welche ebenfalls nach festen Regeln vorzunehmen sei. Auch hier sei der Inhalt durch Regelungen, allgemeinen medizinischen Sprachgebrauch und wissenschaftliche Fakten weitestgehend vorgegeben. Die strittigen Texte seien nach festen Regeln zu formulieren. Die Autoren hätten kaum je eine Einzelentscheidung zu fällen. Sie hätten sich vielmehr an die Vorgaben zu halten und den Text so zu formulieren, wie dies von der zuständigen Behörde und den Benutzern der Textsammlung erwartet werde. Den Texten gehe somit der individuelle Charakter ab.
2.5 Dieser Beurteilung ist beizupflichten. Mit Blick auf die detaillierten gesetzlichen Vorgaben zu Inhalt und Aufbau der Informationen und aufgrund der Zweckgebundenheit der Informationen, des allgemeinen medizinischen Sprachgebrauchs sowie der sachlichen Logik ist der gestalterische Spielraum sowohl bezüglich der Auswahl und Anordnung der Textbestandteile als auch in sprachlicher Hinsicht derart gering, dass den Fach- und Patienteninformationen kein selbständiges, vom Üblichen abweichendes sprachliches Gepräge gegeben werden kann. Diesen muss daher ein urheberrechtlicher Schutz selbst bei niedrigen Anforderungen an die Individualität versagt bleiben.
Der Beschwerdeführerin gelingt es denn auch nicht, ein selbständiges, vom Üblichen abweichendes sprachliches Gepräge der Informationen aufzuzeigen. Sie verweist zur Illustration der angeblichen statistischen Einmaligkeit lediglich auf den Vergleich der Texte für Originalpräparate und Generika und führt das Beispiel der Fachinformationen zu Ponstan und Mephadolor an, das zeige, dass die Arzneimitteltexte bereits in Bezug auf einzelne Abschnitte voneinander fundamental differierten. Indessen genügt dieser Vergleich nicht, um die Individualität der Arzneimittelinformationen zu begründen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, Generika und Originalpräparate seien hinsichtlich ihrer Zusammensetzung, Eigenschaften und Indikationen (stets) identisch, findet in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, sodass die Beschwerdeführerin damit mangels Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 105 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 BGG nicht zu hören ist (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.3; BGE 133 III 350 E. 1.3, BGE 133 III 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Auch lässt sich nicht aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sagen, dass es sich beim Originalpräparat und dem Generikum stets exakt um identische Medikamente handelt, auch wenn sie auf den gleichen Wirkstoffen beruhen mögen. Vor allem aber ist nicht dargetan, dass die angeführten Texte aus dem gleichen Jahr stammen, bei gleichen Vorgaben und gleichem Wissensstand. Vielmehr wird im Kompendium, das bei den Akten liegt (25. Aufl. 2004), angemerkt, dass die Informationen zu Ponstan auf dem Stand November 1994 und diejenigen zu Mephadolor auf dem Stand Juli 2000 beruhen. Die Vergleichbarkeit ist daher nicht gegeben, und das Beispiel vermag die sprachlich eigenständige Gestaltung der Texte nicht zu belegen.
Im Ergebnis folgt, dass den Texten der Arzneimittelinformationen die erforderliche Individualität abgeht, weshalb ihnen kein urheberrechtlicher Schutz zukommt (zustimmend von Büren/Meer, a.a.O., S. 95; das Beispiel ohne Kritik erwähnend CHERPILLOD, a.a.O., N. 44 zu Art. 2 URG).
(...)
4. (...)
4.2 Vorliegend stand für die Vorinstanz fest, dass die übernommenen Texte der Arzneimittelinformationen ein marktreifes Arbeitsergebnis sind, und dass der Download der Daten ein technisches Reproduktionsverfahren im Sinne von Art. 5 lit. c UWG (SR 241) darstellt. Hingegen verneinte sie die Voraussetzung, dass die Übernahme und Verwertung der Daten durch die Beschwerdegegner "ohne angemessenen eigenen Aufwand" erfolgt sei.
Dabei ging sie von den vom Bundesgericht in BGE 131 III 384 E. 4.4 zum Kriterium des "angemessenen eigenen Aufwands" dargestellten Grundsätzen aus und hielt insbesondere fest, dass danach auch die Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten zu berücksichtigen sei. Sie erwog, die Vertriebsberechtigten, die gegenüber der Swissmedic verpflichtet seien, die Arzneimittelinformationen in einer vollständigen Sammlung publizieren zu lassen, kämen nicht darum herum, mit der Beschwerdeführerin einen Vertrag abzuschliessen, in welchem sie sich zu Zahlungen an Letztere verpflichteten. Durch diese Zahlungen würden die Bemühungen der Beschwerdeführerin abgegolten, welche diese mit der Aufbereitung der Sammlung der Arzneimittelinformationen habe. Weil die Swissmedic verlange, dass die Sammlung in Buchform den daran hauptsächlich Interessierten gratis abgegeben werde und dass die auf dem Internet einsehbaren Daten unentgeltlich konsultiert werden könnten, könne davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin mit den entsprechenden Zahlungen ihre gesamten Entwicklungskosten von den Lieferanten der Daten, den Vertriebsberechtigten der Medikamente, erhältlich machen könne. Wohl sei anzunehmen, dass sie mit dem Verkauf von Büchern und Datenträgern zusätzlich gewisse Erträge erzielen könne. Jedoch sei nicht anzunehmen, dass diese Einkünfte derart ins Gewicht fielen, dass sie die Höhe der von den Datenlieferanten erhobenen Beiträge massgeblich beeinflussten.
Sei aber anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre Entwicklungskosten zum Zeitpunkt der Übernahme bereits angemessen habe amortisieren können, so seien diese Kosten bei der Gegenüberstellung des Aufwands der Parteien im Sinne von Art. 5 lit. c UWG nicht zu berücksichtigen. Dann aber stünde der Aufwand für die Übernahme der Daten durch die Beschwerdegegner nicht in einem unangemessenen Verhältnis zum Aufwand der Beschwerdeführerin beziehungsweise zu Kosten auf ihrer Seite, die noch nicht amortisiert seien.
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt in grundsätzlicher Hinsicht, die von der Vorinstanz praktizierte Ausdehnung des Amortisationsgedankens zur Aufwandbemessung verletze Art. 5 lit. c UWG. Soweit die Amortisationstheorie nicht gänzlich abzulehnen sei, müsse ihre Bedeutung auf eine Befristung des lauterkeitsrechtlichen Schutzes beschränkt werden.
Es trifft zu, dass der Amortisationsgedanke vorab im Zusammenhang mit der Frage einer zeitlichen Beschränkung des aus Art. 5 lit. c UWG fliessenden Schutzes diskutiert wird, und einzelne Autoren eine Befristung ablehnen (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., Bern 2002, S. 201 Rz. 9.45.; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., Basel 1985, S. 958). Andere sprechen sich hingegen mit guten Gründen für eine zeitliche Beschränkung aus, wobei für die Schutzdauer auf die ausreichende Gelegenheit zur Amortisation zurückgegriffen wird (Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 2001, N. 69-75 zu Art. 5 UWG; MARKUS FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 172 ff., insbes. S. 198 m.w.H.) und ebenso das Bundesgericht (BGE 118 II 459 E. 4b S. 466; vgl. auch E. 3d S. 464 f., wo es die Frage noch offenliess). Ein ungerechtfertigter Wettbewerbsvorteil des Übernehmers und damit die Unlauterkeit seines Handelns entfallen, wenn es dem Erstkonkurrenten möglich war, die getätigte Investition zu amortisieren.
Der Amortisationsgedanke findet aber auch seine Berechtigung bei der Frage der Aufwandbemessung. Bereits die Botschaft zum UWG hält dies fest: "Das Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts" (Botschaft vom 18. Mai 1983 zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, BBl BGE 1983 II 1071). Das Bundesgericht hat diese Aussage übernommen (BGE 131 III 384 E. 4.4.1 S. 392). Ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem Aufwand des Erstkonkurrenten und demjenigen des Übernehmers besteht nicht mehr, wenn der Erstkonkurrent seine Kosten bereits abschreiben konnte. Dann endet der aus Art. 5 lit. c UWG fliessende Schutz, und es ist nicht unlauter, wenn ein solches Arbeitsergebnis übernommen wird (vgl. LUCAS DAVID, Ist der Numerus clausus der Immaterialgüterrechte noch zeitgemäss-, AJP 1995 S. 1403 ff., 1408). Mit anderen Worten fällt die Berücksichtigung des Amortisationsgedankens bei der Aufwandbemessung mit der Bestimmung des zeitlichen Schutzes zusammen, wenn anzunehmen ist, dass der Erstkonkurrent seine Investition im Zeitpunkt der Übernahme bereits amortisiert hat.
Die Vorinstanz hat mithin Art. 5 lit. c UWG nicht verletzt, indem sie bei der Aufwandgegenüberstellung berücksichtigte, dass die Beschwerdeführerin die Kosten für ihre Tätigkeit bereits angemessen amortisiert hatte.
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de
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Regeste a
Art. 2 URG; urheberrechtlicher Schutz für ein Sprachwerk; Werk-Individualität, statistische Einmaligkeit. Verneinung des Schutzes für ein Kompendium mit Arzneimittelinformationen, weil die sprachliche Gestaltung der Texte die erforderliche Individualität nicht erreicht (E. 2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,008
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,276
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134 III 166
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134 III 166
Regeste b
Art. 5 lit. c UWG; unlauterer Wettbewerb; Übernahme eines Arbeitsergebnisses "ohne angemessenen eigenen Aufwand". Bei der Beurteilung, ob die Übernahme ohne angemessenen eigenen Aufwand erfolgte, ist auch zu berücksichtigen, ob der Erstkonkurrent seinen Aufwand im Zeitpunkt der Übernahme bereits amortisiert hat. Der "Amortisationsgedanke" ist sowohl bei der zeitlichen Beschränkung des aus Art. 5 lit. c UWG fliessenden Schutzes als auch bei der Aufwandbemessung von Bedeutung (E. 4.2 und 4.3).
Sachverhalt ab Seite 167
A. Die Documed AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Ihr Geschäftszweck ist unter anderem der Betrieb eines medizinisch-pharmazeutischen Verlags. Sie gibt seit dem Jahre 1979 das "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz" heraus.
Das Arzneimittelkompendium enthält einerseits Fachinformationen, das heisst Informationen über die Medikamente, die sich an die Abgabeberechtigten richten, andererseits Patienteninformationen, die den Informationen auf den Beipackzetteln der Arzneimittel entsprechen. Es wird von der Beschwerdeführerin in Zusammenarbeit mit den Arzneimittelherstellern bzw. -importeuren publiziert, die damit einer gemäss Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln (Arzneimittel-Zulassungsverordnung, AMZV; SR 812.212.22) bestehenden Pflicht nachkommen. Das Kompendium ist seit 1998 auf den Websites www.documed.ch sowie www.kompendium.ch aufgeschaltet und dort unentgeltlich abrufbar. Daneben erscheint es weiterhin in Buchform, in der es unentgeltlich an die zur Abgabe von Medikamenten berechtigten Personen abgegeben wird.
A. (Beschwerdegegner 1) ist Inhaber und Geschäftsführer der Firma ywesee GmbH (Beschwerdegegnerin 2) in Zürich. Zweck der Firma bildet die Gestaltung, Programmierung sowie das Hosting von Internetlösungen. Die Beschwerdegegnerin 2 betreibt unter der Domain "oddb.org" eine Datenbank mit Arzneimittelinformationen. Über diese Website sind die im Kompendium der Beschwerdeführerin enthaltenen Fach- und Patienteninformationen ebenfalls abrufbar.
Die Beschwerdeführerin wirft den Beschwerdegegnern vor, sie hätten dadurch, dass sie systematisch die von ihr betriebene Datenbank aufgerufen und dieselben Patienten- und Fachinformationen wie die Beschwerdeführerin für ihre Datenbank verwendet hätten, deren Urheberrechte sowie lauterkeitsrechtlichen Schutzansprüche verletzt.
B. Am 16. Januar 2004 erhob die Beschwerdeführerin beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage wegen Verletzung von Art. 10 URG und Art. 5 lit. c UWG gegen den Beschwerdegegner 1, wobei später die Ausdehnung des Verfahrens auf die Beschwerdegegnerin 2 bewilligt wurde.
Mit Urteil vom 8. Mai 2007 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Klage ab.
C. Die Beschwerdeführerin stellt mit Beschwerde in Zivilsachen folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei das Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai 2007 (Aktenzeichen P 2004/7) vollumfänglich aufzuheben.
2. Es seien die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin gemäss Klagebegründung vom 11. Februar 2005 gutzuheissen, d.h.
2.1 Es sei festzustellen, dass die Übernahme der Daten und der Anordnung der Daten des Arzneimittelkompendiums der Schweiz ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegner und die Festlegung, öffentliche entgeltliche oder unentgeltliche Vertreibung, das Anbieten oder die sonst wie geartete Nutzung das Urheberrecht der Beschwerdeführerin verletzt sowie unlauteren Wettbewerb darstellt.
2.2 Es sei den Beschwerdegegnern zu untersagen, in Verletzung von Art. 10 URG und Art. 5 Bst. c UWG die Daten und die Anordnung der Daten des Arzneimittelkompendiums der Schweiz ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin auf Datenträger zu übertragen, in irgendwelcher Form festzulegen und öffentlich entgeltlich oder unentgeltlich zu verbreiten, anzubieten oder sonst wie zu nutzen.
2.3 Das Urteil sei auf Kosten der Beschwerdegegner in solidarischer Verbundenheit in den folgenden pharmazeutischen und medizinischen Zeitschriften zu publizieren:
- Schweizerische Ärztezeitung
- Rx-World
- Supplementa zum Schweizerischen Arzneimittelkompendium Documed AG.
2.4 Es seien die Beschwerdegegner in solidarischer Verbundenheit zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von CHF 20'000.- an die Beschwerdeführerin, zusätzlich Verzugszinsen von 5 % ab Datum der Klageanhebung, zu verurteilen. Mehrforderung wird durch die Beschwerdeführerin ausdrücklich vorbehalten.
3. Eventualiter zu 2. sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen."
A. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist, ob es sich bei den Texten des Arzneimittelkompendiums um ein urheberrechtlich geschütztes Werk handelt.
2.1 Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG [SR 231.1]). Dazu gehören insbesondere literarische, wissenschaftliche und andere Sprachwerke (Art. 2 Abs. 2 lit. a URG). Bei den Texten des Arzneimittelkompendiums handelt es sich um Sprachwerke im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a URG.
Sprachwerke geniessen urheberrechtlichen Schutz, wenn sie als geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter anzusehen sind. Der urheberrechtliche Schutz hängt gemäss der Legaldefinition vom individuellen Charakter der geistigen Schöpfung ab. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder
die Urheberin ist nach dem revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (BGE 130 III 168 E. 4.4 S. 172, BGE 130 III 714 E. 2.1; ROLAND VON BÜREN/MICHAEL A. MEER, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1, 2. Aufl., Basel 2006, S. 70 ff.).
2.2 Die Vorinstanz stellte zunächst klar, dass es nicht um den Inhalt der Texte der Arzneimittelinformationen gehe. Dieser sei offensichtlich urheberrechtlich nicht schützbar, weil es sich dabei um Informationen handle, die nicht monopolisierbar seien. Dies werde von den Parteien nicht bestritten. Nicht geltend gemacht werde sodann, dass eine bestimmte äusserliche, grafische Gestaltung der Texte die Schutzwürdigkeit begründen würde. Umstritten sei jedoch, ob die Formulierung der Texte, also deren sprachliche Gestaltung Urheberrechtsschutz erlangen könne.
Die Vorinstanz bejahte, dass es sich dabei um eine "geistige Schöpfung" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 URG handle, sie verneinte aber den individuellen Charakter derselben. Bei der Beurteilung des individuellen Charakters ging die Vorinstanz von den beiden Bundesgerichtsentscheiden BGE 130 III 168 und BGE 130 III 714 aus, in denen sich das Bundesgericht zur Schutzfähigkeit von Fotografien geäussert und namentlich auf die von MAX KUMMER geprägte Theorie der "statistischen Einmaligkeit" Bezug genommen hatte. Gestützt auf die Erwägung im zweitgenannten Entscheid, wonach das Bundesgericht den individuellen Charakter der dort zu beurteilenden Fotografie verneinte, weil ihre Gestaltung nicht vom "allgemein Üblichen" abweiche (BGE 130 III 714 E. 2.3 S. 720), folgerte die Vorinstanz, dass die statistische Einmaligkeit in dem Sinn nicht ausreiche, dass die gleiche Kombination der Wortfolgen sich zufällig kein zweites Mal ereignen könne. Zusätzlich müsse verlangt werden, dass diese Einmaligkeit einer Unterscheidbarkeit in wesentlichen Merkmalen entspreche. Diese Voraussetzung sei dann nicht gegeben, wenn die Gestaltung in allen Teilen dem Alltäglichen, Üblichen entspreche.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz stelle damit Anforderungen an die Schutzvoraussetzung der Individualität, die dem Bundesrecht und namentlich der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprächen.
2.3.1 Auf den ersten Blick könnte das Kriterium der statistischen Einmaligkeit dahingehend verstanden werden, dass die rein statistische Einmaligkeit des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einerSache genüge, um die Werk-Individualität zu bejahen (vgl. dagegen BGE 130 III 714 E. 2.3 S. 719). So will offenbar die Beschwerdeführerin das Kriterium der statistischen Einmaligkeit verstehen und zur alleinigen Voraussetzung der Werkindividualität erheben.
Indessen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das Vorliegen der statistischen Einmaligkeit als Voraussetzung der Werk-Individualität nicht die rein statistische Einmaligkeit "des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache" gefordert, sondern die statistische Einmaligkeit der Werk gestaltung, die sich vom allgemein Üblichen abheben muss (BGE 130 III 714 E. 2.3 S. 719 f. bezüglich der Gestaltung einer Fotografie, insbesondere mit Hinweis auf Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 387; vgl. dazu den Urteilskommentar von HANS PETER WALTER in: ZBJV 141/2005 S. 795 ff., 797). Danach mangelt es einer Fotografie am individuellen Charakter, wenn ihre Gestaltung sich nicht vom allgemein Üblichen abhebt. Dann ist sie nicht einmalig, weil die Wahrscheinlichkeit gross ist, dass bei gleicher Aufgabenstellung die gleiche bzw. im Wesentlichen gleiche Fotografie resultierte.
Auf Sprachwerke übertragen bedeutet dies, dass die sprachliche Gestaltung eines Textes, die nicht vom allgemein Üblichen abweicht, die erforderliche Individualität nicht erreicht. Entsprechendes wird auch in der Literatur ausgeführt: So entfällt nach Denis Barrelet/ Willi Egloff ein Urheberrechtsschutz, wenn der Text zwar statistisch einmalig ist, insgesamt aber doch als banale Zusammenstellung von Alltagsredewendungen oder als durch die Sachlogik vorgegeben erscheint (Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 13 zu Art. 2 URG; ähnlich Kamen Troller, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel 2005, S. 134 und 146). Es sind die Vielzahl persönlicher Entscheidungen des Urhebers, überraschende und ungewöhnliche Kombinationen, welche die Individualität des Werks ausmachen. Individualität grenzt sich ab von der Banalität oder routinemässiger Arbeit (IVAN CHERPILLOD, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, Kommentar, Bern 2006, N. 30 und 31 zu Art. 2 URG).
2.3.2 Die Vorinstanz schloss, die statistische Einmaligkeit allein genüge für den urheberrechtlichen Schutz nicht und es müsse als zusätzliche Voraussetzung verlangt werden, dass diese Einmaligkeit in einer Unterscheidbarkeit in wesentlichen Merkmalen entspreche, was nicht gegeben sei, wenn die Gestaltung in allen Teilen dem Alltäglichen, Üblichen entspreche. Damit hat sie nach dem in vorstehender Erwägung 2.3.1 Ausgeführten keine zusätzliche Voraussetzung zum Vorliegen der statistischen Einmaligkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellt, sondern erläutert, wie das Kriterium der statistischen Einmaligkeit von ihr verstanden wird. Im Ergebnis decken sich ihre Anforderungen an die Schutzvoraussetzung der Individualität des Werks mit denen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die verlangt, dass die Gestaltung des Sprachwerks sich vom Alltäglichen, allgemein Üblichen abhebt, so dass es als ausgeschlossen erscheint, dass bei gleicher Aufgabenstellung von einem Dritten das gleiche oder im Wesentlichen gleiche Werk geschaffen würde. Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, Art. 2 URG verletzt zu haben, indem sie neben dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangten Kriterium der statistischen Einmaligkeit zusätzliche und erhöhte Anforderungen an die Individualität gestellt habe. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet.
2.4 Die Vorinstanz erwog, bei den strittigen Fach- und Patienteninformationen handle es sich um wissenschaftliche Texte, die zum Zweck hätten, Fachpersonen beziehungsweise Patienten über die wesentlichen Eigenschaften eines Arzneimittels aufzuklären. Der Inhalt der betreffenden Informationen sei im Anhang zur Arzneimittel-Zulassungsverordnung detailliert geregelt (Anhang 4 Ziff. 3, Anhang 5.1 Ziff. 3, Anhang 5.2 Ziff. 3 und Anhang 5.3 Ziff. 4 AMZV). In den genannten Bestimmungen werde in Bezug auf die Fachinformationen detailliert der Aufbau derselben geregelt einschliesslich der Reihenfolge der zu nennenden Eigenschaften; in Bezug auf die Patienteninformation seien darüber hinaus sogar die Formulierungen der Überschriften wie auch einzelne Textblöcke vorgegeben. Während die Fachinformationen zum Teil nur aus stichwortartigen Aufzählungen bestünden, seien die Patienteninformationen stets als vollständige Sätze formuliert, enthielten aber im Wesentlichen dieselben Informationen.
Die sogenannten "Pseudo-Fachinformationen" stellten freiwillige Informationen dar, welche die Beschwerdeführerin auf Wunsch der Zulassungsinhaber des Medikaments erstelle. Dabei handle es sich jedoch um eine reine Umgestaltung der Patienteninformationen, welche ebenfalls nach festen Regeln vorzunehmen sei. Auch hier sei der Inhalt durch Regelungen, allgemeinen medizinischen Sprachgebrauch und wissenschaftliche Fakten weitestgehend vorgegeben. Die strittigen Texte seien nach festen Regeln zu formulieren. Die Autoren hätten kaum je eine Einzelentscheidung zu fällen. Sie hätten sich vielmehr an die Vorgaben zu halten und den Text so zu formulieren, wie dies von der zuständigen Behörde und den Benutzern der Textsammlung erwartet werde. Den Texten gehe somit der individuelle Charakter ab.
2.5 Dieser Beurteilung ist beizupflichten. Mit Blick auf die detaillierten gesetzlichen Vorgaben zu Inhalt und Aufbau der Informationen und aufgrund der Zweckgebundenheit der Informationen, des allgemeinen medizinischen Sprachgebrauchs sowie der sachlichen Logik ist der gestalterische Spielraum sowohl bezüglich der Auswahl und Anordnung der Textbestandteile als auch in sprachlicher Hinsicht derart gering, dass den Fach- und Patienteninformationen kein selbständiges, vom Üblichen abweichendes sprachliches Gepräge gegeben werden kann. Diesen muss daher ein urheberrechtlicher Schutz selbst bei niedrigen Anforderungen an die Individualität versagt bleiben.
Der Beschwerdeführerin gelingt es denn auch nicht, ein selbständiges, vom Üblichen abweichendes sprachliches Gepräge der Informationen aufzuzeigen. Sie verweist zur Illustration der angeblichen statistischen Einmaligkeit lediglich auf den Vergleich der Texte für Originalpräparate und Generika und führt das Beispiel der Fachinformationen zu Ponstan und Mephadolor an, das zeige, dass die Arzneimitteltexte bereits in Bezug auf einzelne Abschnitte voneinander fundamental differierten. Indessen genügt dieser Vergleich nicht, um die Individualität der Arzneimittelinformationen zu begründen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, Generika und Originalpräparate seien hinsichtlich ihrer Zusammensetzung, Eigenschaften und Indikationen (stets) identisch, findet in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, sodass die Beschwerdeführerin damit mangels Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 105 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 BGG nicht zu hören ist (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.3; BGE 133 III 350 E. 1.3, BGE 133 III 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Auch lässt sich nicht aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sagen, dass es sich beim Originalpräparat und dem Generikum stets exakt um identische Medikamente handelt, auch wenn sie auf den gleichen Wirkstoffen beruhen mögen. Vor allem aber ist nicht dargetan, dass die angeführten Texte aus dem gleichen Jahr stammen, bei gleichen Vorgaben und gleichem Wissensstand. Vielmehr wird im Kompendium, das bei den Akten liegt (25. Aufl. 2004), angemerkt, dass die Informationen zu Ponstan auf dem Stand November 1994 und diejenigen zu Mephadolor auf dem Stand Juli 2000 beruhen. Die Vergleichbarkeit ist daher nicht gegeben, und das Beispiel vermag die sprachlich eigenständige Gestaltung der Texte nicht zu belegen.
Im Ergebnis folgt, dass den Texten der Arzneimittelinformationen die erforderliche Individualität abgeht, weshalb ihnen kein urheberrechtlicher Schutz zukommt (zustimmend von Büren/Meer, a.a.O., S. 95; das Beispiel ohne Kritik erwähnend CHERPILLOD, a.a.O., N. 44 zu Art. 2 URG).
(...)
4. (...)
4.2 Vorliegend stand für die Vorinstanz fest, dass die übernommenen Texte der Arzneimittelinformationen ein marktreifes Arbeitsergebnis sind, und dass der Download der Daten ein technisches Reproduktionsverfahren im Sinne von Art. 5 lit. c UWG (SR 241) darstellt. Hingegen verneinte sie die Voraussetzung, dass die Übernahme und Verwertung der Daten durch die Beschwerdegegner "ohne angemessenen eigenen Aufwand" erfolgt sei.
Dabei ging sie von den vom Bundesgericht in BGE 131 III 384 E. 4.4 zum Kriterium des "angemessenen eigenen Aufwands" dargestellten Grundsätzen aus und hielt insbesondere fest, dass danach auch die Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten zu berücksichtigen sei. Sie erwog, die Vertriebsberechtigten, die gegenüber der Swissmedic verpflichtet seien, die Arzneimittelinformationen in einer vollständigen Sammlung publizieren zu lassen, kämen nicht darum herum, mit der Beschwerdeführerin einen Vertrag abzuschliessen, in welchem sie sich zu Zahlungen an Letztere verpflichteten. Durch diese Zahlungen würden die Bemühungen der Beschwerdeführerin abgegolten, welche diese mit der Aufbereitung der Sammlung der Arzneimittelinformationen habe. Weil die Swissmedic verlange, dass die Sammlung in Buchform den daran hauptsächlich Interessierten gratis abgegeben werde und dass die auf dem Internet einsehbaren Daten unentgeltlich konsultiert werden könnten, könne davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin mit den entsprechenden Zahlungen ihre gesamten Entwicklungskosten von den Lieferanten der Daten, den Vertriebsberechtigten der Medikamente, erhältlich machen könne. Wohl sei anzunehmen, dass sie mit dem Verkauf von Büchern und Datenträgern zusätzlich gewisse Erträge erzielen könne. Jedoch sei nicht anzunehmen, dass diese Einkünfte derart ins Gewicht fielen, dass sie die Höhe der von den Datenlieferanten erhobenen Beiträge massgeblich beeinflussten.
Sei aber anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre Entwicklungskosten zum Zeitpunkt der Übernahme bereits angemessen habe amortisieren können, so seien diese Kosten bei der Gegenüberstellung des Aufwands der Parteien im Sinne von Art. 5 lit. c UWG nicht zu berücksichtigen. Dann aber stünde der Aufwand für die Übernahme der Daten durch die Beschwerdegegner nicht in einem unangemessenen Verhältnis zum Aufwand der Beschwerdeführerin beziehungsweise zu Kosten auf ihrer Seite, die noch nicht amortisiert seien.
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt in grundsätzlicher Hinsicht, die von der Vorinstanz praktizierte Ausdehnung des Amortisationsgedankens zur Aufwandbemessung verletze Art. 5 lit. c UWG. Soweit die Amortisationstheorie nicht gänzlich abzulehnen sei, müsse ihre Bedeutung auf eine Befristung des lauterkeitsrechtlichen Schutzes beschränkt werden.
Es trifft zu, dass der Amortisationsgedanke vorab im Zusammenhang mit der Frage einer zeitlichen Beschränkung des aus Art. 5 lit. c UWG fliessenden Schutzes diskutiert wird, und einzelne Autoren eine Befristung ablehnen (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., Bern 2002, S. 201 Rz. 9.45.; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., Basel 1985, S. 958). Andere sprechen sich hingegen mit guten Gründen für eine zeitliche Beschränkung aus, wobei für die Schutzdauer auf die ausreichende Gelegenheit zur Amortisation zurückgegriffen wird (Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 2001, N. 69-75 zu Art. 5 UWG; MARKUS FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 172 ff., insbes. S. 198 m.w.H.) und ebenso das Bundesgericht (BGE 118 II 459 E. 4b S. 466; vgl. auch E. 3d S. 464 f., wo es die Frage noch offenliess). Ein ungerechtfertigter Wettbewerbsvorteil des Übernehmers und damit die Unlauterkeit seines Handelns entfallen, wenn es dem Erstkonkurrenten möglich war, die getätigte Investition zu amortisieren.
Der Amortisationsgedanke findet aber auch seine Berechtigung bei der Frage der Aufwandbemessung. Bereits die Botschaft zum UWG hält dies fest: "Das Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts" (Botschaft vom 18. Mai 1983 zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, BBl BGE 1983 II 1071). Das Bundesgericht hat diese Aussage übernommen (BGE 131 III 384 E. 4.4.1 S. 392). Ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem Aufwand des Erstkonkurrenten und demjenigen des Übernehmers besteht nicht mehr, wenn der Erstkonkurrent seine Kosten bereits abschreiben konnte. Dann endet der aus Art. 5 lit. c UWG fliessende Schutz, und es ist nicht unlauter, wenn ein solches Arbeitsergebnis übernommen wird (vgl. LUCAS DAVID, Ist der Numerus clausus der Immaterialgüterrechte noch zeitgemäss-, AJP 1995 S. 1403 ff., 1408). Mit anderen Worten fällt die Berücksichtigung des Amortisationsgedankens bei der Aufwandbemessung mit der Bestimmung des zeitlichen Schutzes zusammen, wenn anzunehmen ist, dass der Erstkonkurrent seine Investition im Zeitpunkt der Übernahme bereits amortisiert hat.
Die Vorinstanz hat mithin Art. 5 lit. c UWG nicht verletzt, indem sie bei der Aufwandgegenüberstellung berücksichtigte, dass die Beschwerdeführerin die Kosten für ihre Tätigkeit bereits angemessen amortisiert hatte.
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de
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Art. 2 LDA; protection découlant du droit d'auteur pour une oeuvre recourant à la langue; individualité de l'oeuvre, unicité statistique. Refus d'admettre la protection découlant du droit d'auteur pour un compendium avec des informations sur les médicaments, parce que la tournure linguistique des textes n'atteint pas l'individualité requise (consid. 2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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49,277
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134 III 166
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134 III 166
Regeste b
Art. 5 lit. c UWG; unlauterer Wettbewerb; Übernahme eines Arbeitsergebnisses "ohne angemessenen eigenen Aufwand". Bei der Beurteilung, ob die Übernahme ohne angemessenen eigenen Aufwand erfolgte, ist auch zu berücksichtigen, ob der Erstkonkurrent seinen Aufwand im Zeitpunkt der Übernahme bereits amortisiert hat. Der "Amortisationsgedanke" ist sowohl bei der zeitlichen Beschränkung des aus Art. 5 lit. c UWG fliessenden Schutzes als auch bei der Aufwandbemessung von Bedeutung (E. 4.2 und 4.3).
Sachverhalt ab Seite 167
A. Die Documed AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Ihr Geschäftszweck ist unter anderem der Betrieb eines medizinisch-pharmazeutischen Verlags. Sie gibt seit dem Jahre 1979 das "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz" heraus.
Das Arzneimittelkompendium enthält einerseits Fachinformationen, das heisst Informationen über die Medikamente, die sich an die Abgabeberechtigten richten, andererseits Patienteninformationen, die den Informationen auf den Beipackzetteln der Arzneimittel entsprechen. Es wird von der Beschwerdeführerin in Zusammenarbeit mit den Arzneimittelherstellern bzw. -importeuren publiziert, die damit einer gemäss Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln (Arzneimittel-Zulassungsverordnung, AMZV; SR 812.212.22) bestehenden Pflicht nachkommen. Das Kompendium ist seit 1998 auf den Websites www.documed.ch sowie www.kompendium.ch aufgeschaltet und dort unentgeltlich abrufbar. Daneben erscheint es weiterhin in Buchform, in der es unentgeltlich an die zur Abgabe von Medikamenten berechtigten Personen abgegeben wird.
A. (Beschwerdegegner 1) ist Inhaber und Geschäftsführer der Firma ywesee GmbH (Beschwerdegegnerin 2) in Zürich. Zweck der Firma bildet die Gestaltung, Programmierung sowie das Hosting von Internetlösungen. Die Beschwerdegegnerin 2 betreibt unter der Domain "oddb.org" eine Datenbank mit Arzneimittelinformationen. Über diese Website sind die im Kompendium der Beschwerdeführerin enthaltenen Fach- und Patienteninformationen ebenfalls abrufbar.
Die Beschwerdeführerin wirft den Beschwerdegegnern vor, sie hätten dadurch, dass sie systematisch die von ihr betriebene Datenbank aufgerufen und dieselben Patienten- und Fachinformationen wie die Beschwerdeführerin für ihre Datenbank verwendet hätten, deren Urheberrechte sowie lauterkeitsrechtlichen Schutzansprüche verletzt.
B. Am 16. Januar 2004 erhob die Beschwerdeführerin beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage wegen Verletzung von Art. 10 URG und Art. 5 lit. c UWG gegen den Beschwerdegegner 1, wobei später die Ausdehnung des Verfahrens auf die Beschwerdegegnerin 2 bewilligt wurde.
Mit Urteil vom 8. Mai 2007 wies das Zivilgericht Basel-Stadt die Klage ab.
C. Die Beschwerdeführerin stellt mit Beschwerde in Zivilsachen folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei das Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai 2007 (Aktenzeichen P 2004/7) vollumfänglich aufzuheben.
2. Es seien die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin gemäss Klagebegründung vom 11. Februar 2005 gutzuheissen, d.h.
2.1 Es sei festzustellen, dass die Übernahme der Daten und der Anordnung der Daten des Arzneimittelkompendiums der Schweiz ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegner und die Festlegung, öffentliche entgeltliche oder unentgeltliche Vertreibung, das Anbieten oder die sonst wie geartete Nutzung das Urheberrecht der Beschwerdeführerin verletzt sowie unlauteren Wettbewerb darstellt.
2.2 Es sei den Beschwerdegegnern zu untersagen, in Verletzung von Art. 10 URG und Art. 5 Bst. c UWG die Daten und die Anordnung der Daten des Arzneimittelkompendiums der Schweiz ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin auf Datenträger zu übertragen, in irgendwelcher Form festzulegen und öffentlich entgeltlich oder unentgeltlich zu verbreiten, anzubieten oder sonst wie zu nutzen.
2.3 Das Urteil sei auf Kosten der Beschwerdegegner in solidarischer Verbundenheit in den folgenden pharmazeutischen und medizinischen Zeitschriften zu publizieren:
- Schweizerische Ärztezeitung
- Rx-World
- Supplementa zum Schweizerischen Arzneimittelkompendium Documed AG.
2.4 Es seien die Beschwerdegegner in solidarischer Verbundenheit zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von CHF 20'000.- an die Beschwerdeführerin, zusätzlich Verzugszinsen von 5 % ab Datum der Klageanhebung, zu verurteilen. Mehrforderung wird durch die Beschwerdeführerin ausdrücklich vorbehalten.
3. Eventualiter zu 2. sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen."
A. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten ist, ob es sich bei den Texten des Arzneimittelkompendiums um ein urheberrechtlich geschütztes Werk handelt.
2.1 Werke sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG [SR 231.1]). Dazu gehören insbesondere literarische, wissenschaftliche und andere Sprachwerke (Art. 2 Abs. 2 lit. a URG). Bei den Texten des Arzneimittelkompendiums handelt es sich um Sprachwerke im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a URG.
Sprachwerke geniessen urheberrechtlichen Schutz, wenn sie als geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter anzusehen sind. Der urheberrechtliche Schutz hängt gemäss der Legaldefinition vom individuellen Charakter der geistigen Schöpfung ab. Originalität im Sinne einer persönlichen Prägung durch den Urheber oder
die Urheberin ist nach dem revidierten Gesetz nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird, dass der individuelle Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität (BGE 130 III 168 E. 4.4 S. 172, BGE 130 III 714 E. 2.1; ROLAND VON BÜREN/MICHAEL A. MEER, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1, 2. Aufl., Basel 2006, S. 70 ff.).
2.2 Die Vorinstanz stellte zunächst klar, dass es nicht um den Inhalt der Texte der Arzneimittelinformationen gehe. Dieser sei offensichtlich urheberrechtlich nicht schützbar, weil es sich dabei um Informationen handle, die nicht monopolisierbar seien. Dies werde von den Parteien nicht bestritten. Nicht geltend gemacht werde sodann, dass eine bestimmte äusserliche, grafische Gestaltung der Texte die Schutzwürdigkeit begründen würde. Umstritten sei jedoch, ob die Formulierung der Texte, also deren sprachliche Gestaltung Urheberrechtsschutz erlangen könne.
Die Vorinstanz bejahte, dass es sich dabei um eine "geistige Schöpfung" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 URG handle, sie verneinte aber den individuellen Charakter derselben. Bei der Beurteilung des individuellen Charakters ging die Vorinstanz von den beiden Bundesgerichtsentscheiden BGE 130 III 168 und BGE 130 III 714 aus, in denen sich das Bundesgericht zur Schutzfähigkeit von Fotografien geäussert und namentlich auf die von MAX KUMMER geprägte Theorie der "statistischen Einmaligkeit" Bezug genommen hatte. Gestützt auf die Erwägung im zweitgenannten Entscheid, wonach das Bundesgericht den individuellen Charakter der dort zu beurteilenden Fotografie verneinte, weil ihre Gestaltung nicht vom "allgemein Üblichen" abweiche (BGE 130 III 714 E. 2.3 S. 720), folgerte die Vorinstanz, dass die statistische Einmaligkeit in dem Sinn nicht ausreiche, dass die gleiche Kombination der Wortfolgen sich zufällig kein zweites Mal ereignen könne. Zusätzlich müsse verlangt werden, dass diese Einmaligkeit einer Unterscheidbarkeit in wesentlichen Merkmalen entspreche. Diese Voraussetzung sei dann nicht gegeben, wenn die Gestaltung in allen Teilen dem Alltäglichen, Üblichen entspreche.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz stelle damit Anforderungen an die Schutzvoraussetzung der Individualität, die dem Bundesrecht und namentlich der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprächen.
2.3.1 Auf den ersten Blick könnte das Kriterium der statistischen Einmaligkeit dahingehend verstanden werden, dass die rein statistische Einmaligkeit des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einerSache genüge, um die Werk-Individualität zu bejahen (vgl. dagegen BGE 130 III 714 E. 2.3 S. 719). So will offenbar die Beschwerdeführerin das Kriterium der statistischen Einmaligkeit verstehen und zur alleinigen Voraussetzung der Werkindividualität erheben.
Indessen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für das Vorliegen der statistischen Einmaligkeit als Voraussetzung der Werk-Individualität nicht die rein statistische Einmaligkeit "des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache" gefordert, sondern die statistische Einmaligkeit der Werk gestaltung, die sich vom allgemein Üblichen abheben muss (BGE 130 III 714 E. 2.3 S. 719 f. bezüglich der Gestaltung einer Fotografie, insbesondere mit Hinweis auf Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 387; vgl. dazu den Urteilskommentar von HANS PETER WALTER in: ZBJV 141/2005 S. 795 ff., 797). Danach mangelt es einer Fotografie am individuellen Charakter, wenn ihre Gestaltung sich nicht vom allgemein Üblichen abhebt. Dann ist sie nicht einmalig, weil die Wahrscheinlichkeit gross ist, dass bei gleicher Aufgabenstellung die gleiche bzw. im Wesentlichen gleiche Fotografie resultierte.
Auf Sprachwerke übertragen bedeutet dies, dass die sprachliche Gestaltung eines Textes, die nicht vom allgemein Üblichen abweicht, die erforderliche Individualität nicht erreicht. Entsprechendes wird auch in der Literatur ausgeführt: So entfällt nach Denis Barrelet/ Willi Egloff ein Urheberrechtsschutz, wenn der Text zwar statistisch einmalig ist, insgesamt aber doch als banale Zusammenstellung von Alltagsredewendungen oder als durch die Sachlogik vorgegeben erscheint (Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 13 zu Art. 2 URG; ähnlich Kamen Troller, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel 2005, S. 134 und 146). Es sind die Vielzahl persönlicher Entscheidungen des Urhebers, überraschende und ungewöhnliche Kombinationen, welche die Individualität des Werks ausmachen. Individualität grenzt sich ab von der Banalität oder routinemässiger Arbeit (IVAN CHERPILLOD, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, Kommentar, Bern 2006, N. 30 und 31 zu Art. 2 URG).
2.3.2 Die Vorinstanz schloss, die statistische Einmaligkeit allein genüge für den urheberrechtlichen Schutz nicht und es müsse als zusätzliche Voraussetzung verlangt werden, dass diese Einmaligkeit in einer Unterscheidbarkeit in wesentlichen Merkmalen entspreche, was nicht gegeben sei, wenn die Gestaltung in allen Teilen dem Alltäglichen, Üblichen entspreche. Damit hat sie nach dem in vorstehender Erwägung 2.3.1 Ausgeführten keine zusätzliche Voraussetzung zum Vorliegen der statistischen Einmaligkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellt, sondern erläutert, wie das Kriterium der statistischen Einmaligkeit von ihr verstanden wird. Im Ergebnis decken sich ihre Anforderungen an die Schutzvoraussetzung der Individualität des Werks mit denen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die verlangt, dass die Gestaltung des Sprachwerks sich vom Alltäglichen, allgemein Üblichen abhebt, so dass es als ausgeschlossen erscheint, dass bei gleicher Aufgabenstellung von einem Dritten das gleiche oder im Wesentlichen gleiche Werk geschaffen würde. Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, Art. 2 URG verletzt zu haben, indem sie neben dem von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangten Kriterium der statistischen Einmaligkeit zusätzliche und erhöhte Anforderungen an die Individualität gestellt habe. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet.
2.4 Die Vorinstanz erwog, bei den strittigen Fach- und Patienteninformationen handle es sich um wissenschaftliche Texte, die zum Zweck hätten, Fachpersonen beziehungsweise Patienten über die wesentlichen Eigenschaften eines Arzneimittels aufzuklären. Der Inhalt der betreffenden Informationen sei im Anhang zur Arzneimittel-Zulassungsverordnung detailliert geregelt (Anhang 4 Ziff. 3, Anhang 5.1 Ziff. 3, Anhang 5.2 Ziff. 3 und Anhang 5.3 Ziff. 4 AMZV). In den genannten Bestimmungen werde in Bezug auf die Fachinformationen detailliert der Aufbau derselben geregelt einschliesslich der Reihenfolge der zu nennenden Eigenschaften; in Bezug auf die Patienteninformation seien darüber hinaus sogar die Formulierungen der Überschriften wie auch einzelne Textblöcke vorgegeben. Während die Fachinformationen zum Teil nur aus stichwortartigen Aufzählungen bestünden, seien die Patienteninformationen stets als vollständige Sätze formuliert, enthielten aber im Wesentlichen dieselben Informationen.
Die sogenannten "Pseudo-Fachinformationen" stellten freiwillige Informationen dar, welche die Beschwerdeführerin auf Wunsch der Zulassungsinhaber des Medikaments erstelle. Dabei handle es sich jedoch um eine reine Umgestaltung der Patienteninformationen, welche ebenfalls nach festen Regeln vorzunehmen sei. Auch hier sei der Inhalt durch Regelungen, allgemeinen medizinischen Sprachgebrauch und wissenschaftliche Fakten weitestgehend vorgegeben. Die strittigen Texte seien nach festen Regeln zu formulieren. Die Autoren hätten kaum je eine Einzelentscheidung zu fällen. Sie hätten sich vielmehr an die Vorgaben zu halten und den Text so zu formulieren, wie dies von der zuständigen Behörde und den Benutzern der Textsammlung erwartet werde. Den Texten gehe somit der individuelle Charakter ab.
2.5 Dieser Beurteilung ist beizupflichten. Mit Blick auf die detaillierten gesetzlichen Vorgaben zu Inhalt und Aufbau der Informationen und aufgrund der Zweckgebundenheit der Informationen, des allgemeinen medizinischen Sprachgebrauchs sowie der sachlichen Logik ist der gestalterische Spielraum sowohl bezüglich der Auswahl und Anordnung der Textbestandteile als auch in sprachlicher Hinsicht derart gering, dass den Fach- und Patienteninformationen kein selbständiges, vom Üblichen abweichendes sprachliches Gepräge gegeben werden kann. Diesen muss daher ein urheberrechtlicher Schutz selbst bei niedrigen Anforderungen an die Individualität versagt bleiben.
Der Beschwerdeführerin gelingt es denn auch nicht, ein selbständiges, vom Üblichen abweichendes sprachliches Gepräge der Informationen aufzuzeigen. Sie verweist zur Illustration der angeblichen statistischen Einmaligkeit lediglich auf den Vergleich der Texte für Originalpräparate und Generika und führt das Beispiel der Fachinformationen zu Ponstan und Mephadolor an, das zeige, dass die Arzneimitteltexte bereits in Bezug auf einzelne Abschnitte voneinander fundamental differierten. Indessen genügt dieser Vergleich nicht, um die Individualität der Arzneimittelinformationen zu begründen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, Generika und Originalpräparate seien hinsichtlich ihrer Zusammensetzung, Eigenschaften und Indikationen (stets) identisch, findet in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, sodass die Beschwerdeführerin damit mangels Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 105 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 BGG nicht zu hören ist (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.3; BGE 133 III 350 E. 1.3, BGE 133 III 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Auch lässt sich nicht aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sagen, dass es sich beim Originalpräparat und dem Generikum stets exakt um identische Medikamente handelt, auch wenn sie auf den gleichen Wirkstoffen beruhen mögen. Vor allem aber ist nicht dargetan, dass die angeführten Texte aus dem gleichen Jahr stammen, bei gleichen Vorgaben und gleichem Wissensstand. Vielmehr wird im Kompendium, das bei den Akten liegt (25. Aufl. 2004), angemerkt, dass die Informationen zu Ponstan auf dem Stand November 1994 und diejenigen zu Mephadolor auf dem Stand Juli 2000 beruhen. Die Vergleichbarkeit ist daher nicht gegeben, und das Beispiel vermag die sprachlich eigenständige Gestaltung der Texte nicht zu belegen.
Im Ergebnis folgt, dass den Texten der Arzneimittelinformationen die erforderliche Individualität abgeht, weshalb ihnen kein urheberrechtlicher Schutz zukommt (zustimmend von Büren/Meer, a.a.O., S. 95; das Beispiel ohne Kritik erwähnend CHERPILLOD, a.a.O., N. 44 zu Art. 2 URG).
(...)
4. (...)
4.2 Vorliegend stand für die Vorinstanz fest, dass die übernommenen Texte der Arzneimittelinformationen ein marktreifes Arbeitsergebnis sind, und dass der Download der Daten ein technisches Reproduktionsverfahren im Sinne von Art. 5 lit. c UWG (SR 241) darstellt. Hingegen verneinte sie die Voraussetzung, dass die Übernahme und Verwertung der Daten durch die Beschwerdegegner "ohne angemessenen eigenen Aufwand" erfolgt sei.
Dabei ging sie von den vom Bundesgericht in BGE 131 III 384 E. 4.4 zum Kriterium des "angemessenen eigenen Aufwands" dargestellten Grundsätzen aus und hielt insbesondere fest, dass danach auch die Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten zu berücksichtigen sei. Sie erwog, die Vertriebsberechtigten, die gegenüber der Swissmedic verpflichtet seien, die Arzneimittelinformationen in einer vollständigen Sammlung publizieren zu lassen, kämen nicht darum herum, mit der Beschwerdeführerin einen Vertrag abzuschliessen, in welchem sie sich zu Zahlungen an Letztere verpflichteten. Durch diese Zahlungen würden die Bemühungen der Beschwerdeführerin abgegolten, welche diese mit der Aufbereitung der Sammlung der Arzneimittelinformationen habe. Weil die Swissmedic verlange, dass die Sammlung in Buchform den daran hauptsächlich Interessierten gratis abgegeben werde und dass die auf dem Internet einsehbaren Daten unentgeltlich konsultiert werden könnten, könne davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin mit den entsprechenden Zahlungen ihre gesamten Entwicklungskosten von den Lieferanten der Daten, den Vertriebsberechtigten der Medikamente, erhältlich machen könne. Wohl sei anzunehmen, dass sie mit dem Verkauf von Büchern und Datenträgern zusätzlich gewisse Erträge erzielen könne. Jedoch sei nicht anzunehmen, dass diese Einkünfte derart ins Gewicht fielen, dass sie die Höhe der von den Datenlieferanten erhobenen Beiträge massgeblich beeinflussten.
Sei aber anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre Entwicklungskosten zum Zeitpunkt der Übernahme bereits angemessen habe amortisieren können, so seien diese Kosten bei der Gegenüberstellung des Aufwands der Parteien im Sinne von Art. 5 lit. c UWG nicht zu berücksichtigen. Dann aber stünde der Aufwand für die Übernahme der Daten durch die Beschwerdegegner nicht in einem unangemessenen Verhältnis zum Aufwand der Beschwerdeführerin beziehungsweise zu Kosten auf ihrer Seite, die noch nicht amortisiert seien.
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt in grundsätzlicher Hinsicht, die von der Vorinstanz praktizierte Ausdehnung des Amortisationsgedankens zur Aufwandbemessung verletze Art. 5 lit. c UWG. Soweit die Amortisationstheorie nicht gänzlich abzulehnen sei, müsse ihre Bedeutung auf eine Befristung des lauterkeitsrechtlichen Schutzes beschränkt werden.
Es trifft zu, dass der Amortisationsgedanke vorab im Zusammenhang mit der Frage einer zeitlichen Beschränkung des aus Art. 5 lit. c UWG fliessenden Schutzes diskutiert wird, und einzelne Autoren eine Befristung ablehnen (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., Bern 2002, S. 201 Rz. 9.45.; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., Basel 1985, S. 958). Andere sprechen sich hingegen mit guten Gründen für eine zeitliche Beschränkung aus, wobei für die Schutzdauer auf die ausreichende Gelegenheit zur Amortisation zurückgegriffen wird (Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 2001, N. 69-75 zu Art. 5 UWG; MARKUS FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 172 ff., insbes. S. 198 m.w.H.) und ebenso das Bundesgericht (BGE 118 II 459 E. 4b S. 466; vgl. auch E. 3d S. 464 f., wo es die Frage noch offenliess). Ein ungerechtfertigter Wettbewerbsvorteil des Übernehmers und damit die Unlauterkeit seines Handelns entfallen, wenn es dem Erstkonkurrenten möglich war, die getätigte Investition zu amortisieren.
Der Amortisationsgedanke findet aber auch seine Berechtigung bei der Frage der Aufwandbemessung. Bereits die Botschaft zum UWG hält dies fest: "Das Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts" (Botschaft vom 18. Mai 1983 zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, BBl BGE 1983 II 1071). Das Bundesgericht hat diese Aussage übernommen (BGE 131 III 384 E. 4.4.1 S. 392). Ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem Aufwand des Erstkonkurrenten und demjenigen des Übernehmers besteht nicht mehr, wenn der Erstkonkurrent seine Kosten bereits abschreiben konnte. Dann endet der aus Art. 5 lit. c UWG fliessende Schutz, und es ist nicht unlauter, wenn ein solches Arbeitsergebnis übernommen wird (vgl. LUCAS DAVID, Ist der Numerus clausus der Immaterialgüterrechte noch zeitgemäss-, AJP 1995 S. 1403 ff., 1408). Mit anderen Worten fällt die Berücksichtigung des Amortisationsgedankens bei der Aufwandbemessung mit der Bestimmung des zeitlichen Schutzes zusammen, wenn anzunehmen ist, dass der Erstkonkurrent seine Investition im Zeitpunkt der Übernahme bereits amortisiert hat.
Die Vorinstanz hat mithin Art. 5 lit. c UWG nicht verletzt, indem sie bei der Aufwandgegenüberstellung berücksichtigte, dass die Beschwerdeführerin die Kosten für ihre Tätigkeit bereits angemessen amortisiert hatte.
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Art. 2 LDA; protezione di un'opera linguistica secondo il diritto d'autore; originalità dell'opera, unicità statistica. Protezione negata a un compendio di informazioni su farmaci, perché la forma linguistica dei testi non raggiunge il grado di originalità richiesto (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-166%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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134 III 177
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134 III 177
Sachverhalt ab Seite 178
A. Dans une poursuite en validation de séquestre exercée par Compagnie Noga d'importation et d'exportation SA (ci-après: la créancière) contre la Fédération de Russie, l'Office des poursuites de Genève a, sur requête de la créancière du 12 septembre 2005, décidé de procéder à la saisie définitive des tableaux de la collection du Musée national russe Pouchkine de Moscou, qui étaient exposés à la Fondation Pierre Gianadda (ci-après: la Fondation ou Fondation Gianadda) à Martigny jusqu'au dimanche 13 novembre 2005 et qui devaient en repartir du 15 au 17 novembre 2005. Le 11 novembre 2005, sur délégation de l'office de Genève, l'Office des poursuites de Martigny a donc procédé à la saisie des tableaux en question, au nombre de 54.
Le 15 novembre 2005, suite aux interventions de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères et du Conseil d'Etat valaisan faisant état d'une insaisissabilité des tableaux fondée sur l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP, l'office de Martigny a annulé la saisie, mis les frais d'exécution par 5'000 fr. à la charge de l'office de Genève et renvoyé à un décompte ultérieur le montant des frais de gérance à charge de la créancière. Il a communiqué sa décision par télécopie aux parties le même jour à 13 h 02, ainsi qu'à la Fondation et à Léonard Gianadda à 13 h 12, informant ces derniers qu'ils pouvaient disposer des tableaux, mais en les rendant attentifs au fait qu'il n'était pas certain que sa décision ne fasse pas l'objet d'une plainte auprès du tribunal compétent, "avec tout ce que cela pourrait impliquer notamment au plan des mesures provisionnelles, éventuellement de blocage".
Les tableaux ont été embarqués le jour même entre 13 h 48 et 14 h 39 sur des camions à destination de la Russie, via l'Allemagne.
Aussitôt qu'elle a eu connaissance de la levée de la saisie, le 15 novembre 2005, la créancière a avisé l'Office des poursuites de Martigny qu'elle allait déposer, dans l'après-midi, une plainte à l'autorité inférieure de surveillance à l'encontre de sa décision; il l'invitait à intervenir auprès de la Fondation Gianadda afin qu'elle ne dispose pas des biens saisis avant décision des autorités de recours. Vers 15 h 30, la créancière a transmis au tribunal la copie d'une plainte. L'original de cette écriture, qui contenait une requête d'effet suspensif urgente au sens de l'art. 36 LP, a été déposé à 16 h 15 au greffe du tribunal. Vers 17 heures, l'autorité inférieure de surveillance a accordé l'effet suspensif à la plainte. Sa décision, communiquée par télécopie aux intéressés, faisait interdiction à la Fondation Gianadda de disposer des oeuvres d'art en cause.
A réception de la décision accordant l'effet suspensif, vers 17 h 41, l'Office des poursuites de Martigny a demandé à la police cantonale valaisanne de prendre toutes les mesures pour récupérer les tableaux. En application de l'art. 4 al. 2 LP, il a en outre obtenu des offices des poursuites de Genève et Bâle-Ville l'autorisation de procéder à des mesures sur leur territoire. Les camions transportant les tableaux ont été interceptés le même jour aux postes de douane de Genève et de Bâle et tous les tableaux litigieux ont été transportés au port franc de Genève.
Le Conseil fédéral ayant décidé, le 16 novembre 2005 vers 18 heures, de lever la saisie avec effet immédiat en application de l'art. 184 al. 3 Cst., l'autorité inférieure de surveillance a considéré, le 25 novembre 2005, que la plainte était devenue sans objet, les tableaux ayant définitivement quitté le territoire helvétique.
B. Le 13 décembre 2005, l'Office des poursuites de Martigny a établi un procès-verbal de non-lieu de saisie, constatant qu'il n'existait plus aucun bien à saisir sur le territoire du district de Martigny et mettant à la charge de la créancière un émolument de 7'430 fr. et des débours par 564'136 fr.
Sur plainte de la créancière, l'autorité inférieure de surveillance en matière de LP du canton du Valais a annulé ledit procès-verbal et renvoyé la cause à l'office pour qu'il établisse un nouveau décompte distinguant clairement les frais engendrés par l'exécution de la saisie du 11 novembre 2005 et ceux consécutifs à la décision du 15 novembre 2005 octroyant l'effet suspensif à la plainte du même jour, les premiers devant être supportés par l'office de Martigny et les seconds par la créancière.
Par jugement du 12 juin 2007, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a admis partiellement le recours de la créancière contre le prononcé de l'autorité inférieure, annulé le procès-verbal litigieux et renvoyé la cause à l'office pour qu'il établisse un nouveau décompte de frais. Il en ressort que les frais engendrés par les opérations d'exécution de la saisie du 11 au 15 novembre 2005 jusqu'à 13 heures devaient être mis à la charge de la créancière, ceux consécutifs à l'annulation de la saisie dès le 15 novembre 2005 à 13 heures, à la charge de l'office, et ceux postérieurs à la décision de l'autorité inférieure de surveillance du 15 novembre 2005 jusqu'au 16 novembre 2005 à 18 heures, à la charge de la créancière.
C. Contre le jugement de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, l'Office des poursuites de Martigny a interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Invoquant notamment la violation de l'art. 36 LP, il a conclu à ce que soient mis à la charge de la créancière, en plus des montants admis dans le jugement attaqué, divers frais totalisant 130'104 fr. (frais d'hôtel et d'immobilisation des chauffeurs à Bâle, indemnités de repas, argent remis aux convoyeurs pour assistance, frais téléphoniques, supplément de primes d'assurance pour les véhicules non climatisés immobilisés, factures de l'Office des poursuites de Bâle-Ville et de la police cantonale bâloise, frais additionnels du transporteur allemand Hasenkamp International Transports).
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé le jugement attaqué dans le sens demandé par l'office recourant.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'office recourant estime qu'on ne saurait lui faire grief de s'en être tenu à la règle, déduite de l'art. 36 LP, selon laquelle la plainte LP ne bénéficie d'aucun effet suspensif de par la loi. C'est donc à tort, selon lui, que l'autorité cantonale de surveillance lui a reproché de ne pas avoir différé la levée de la saisie jusqu'à droit connu sur le dépôt éventuel d'une plainte et l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre de celle-ci.
3.1 L'autorité cantonale supérieure de surveillance s'est référée à la pratique selon laquelle les organes de l'exécution forcée attendent généralement que le délai de plainte ou de recours soit échu ou qu'une décision ait été rendue sur l'effet suspensif avant d'exécuter une décision (ATF 109 III 37 consid. 2c p. 41; Flavio Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 10 ad art. 36 LP; PAULINE ERARD, Commentaire romand de la LP, n. 11 ad art. 36 LP). En l'espèce, a-t-elle constaté, la levée de la saisie des tableaux était de nature à causer un dommage irréparable à la créancière car, une fois hors de Suisse, ceux-ci devenaient insaisissables, de sorte que le dépôt d'une plainte à l'autorité inférieure de surveillance n'avait plus de raison d'être; l'office avait procédé dans l'urgence alors que rien ne le justifiait, le départ des tableaux ayant été planifié sur trois jours, du 15 au 17 novembre 2005; il avait donc pris le parti de rendre la plainte vaine et de causer un dommage irréparable à la créancière; en renonçant à surseoir à la levée de la saisie jusqu'au dépôt de la plainte et à la décision sur l'effet suspensif, il avait en conséquence commis une erreur d'appréciation et sa décision avait engendré des frais dus aux mesures conservatoires urgentes qu'il avait fallu mettre en oeuvre dans les cantons du Valais, de Bâle et de Genève pour récupérer les tableaux avant qu'ils ne quittent la Suisse, et ces frais ne pouvaient pas être mis à la charge de la créancière.
3.2 La pratique sur laquelle s'est fondée l'autorité cantonale implique que l'office ait la maîtrise sur l'exécution de sa décision. Ainsi, lorsque celui-ci décide de procéder à un acte de réalisation, une vente aux enchères publiques par exemple, il est en son pouvoir de différer l'exécution de cette décision jusqu'à droit connu sur une éventuelle plainte ou une requête d'effet suspensif. Tel n'est pas le cas lorsque l'office ordonne la levée d'une saisie, c'est-à-dire met fin à l'interdiction faite au débiteur de disposer des biens saisis sans son autorisation (art. 96 al. 1 LP; ATF 107 III 67 consid. 1 p. 69/70 et les arrêts cités), sa décision réintégrant ipso facto le débiteur dans son droit de disposition. Une telle décision n'implique donc en soi aucune exécution sur laquelle l'office aurait la maîtrise. Il suit de là que la pratique invoquée par l'autorité cantonale n'est pas pertinente en l'espèce.
3.3 Les mesures de sûreté au sens des art. 98 ss LP, qui présupposent en principe une saisie valablement exécutée (ATF 131 III 46), sans toutefois en constituer des éléments essentiels (P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 42 ad art. 96 LP; NICOLAS DE GOTTRAU, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 2 ad art. 98 LP et les références), tombent automatiquement avec la levée de la saisie. En l'occurrence, la mesure confiant au tiers détenteur la garde provisoire des biens saisis, à charge de les représenter en tout temps (art. 98 al. 2 LP), est donc devenue caduque au moment même de la levée de la saisie, l'avis au tiers détenteur n'ayant qu'un effet déclaratif.
La créancière intimée laisse entendre que l'office aurait pu différer l'avis donné au tiers détenteur. En informant précipitamment celui-ci de la levée de la saisie, il aurait procédé dans une urgence que rien ne justifiait et causé de la sorte l'enlèvement immédiat des tableaux et la course-poursuite onéreuse qui en a résulté. Cet argument ne résiste pas à l'examen déjà sous l'angle de la causalité. L'avis de levée de la mesure de sûreté donné par l'office au tiers détenteur à 13 h 12 n'a nullement été causal dans l'enlèvement des tableaux, car il est quasi certain que la débitrice, informée de la levée de la saisie juste avant le tiers détenteur (13 h 02), aurait, comme elle en avait d'ailleurs parfaitement le droit, fait enlever les tableaux avant l'octroi de l'effet suspensif (17 h 41) sur simple présentation de la décision de levée de la saisie, étant rappelé que cet enlèvement a effectivement eu lieu entre 13 h 48 et 14 h 39.
C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale supérieure de surveillance a décidé de laisser les frais consécutifs à la levée de la saisie à la charge de l'office. Ces frais doivent être supportés, conformément à la règle, par la créancière intimée, responsable des dépenses liées à une requête dont elle a finalement été déboutée.
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fr
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Aufschiebende Wirkung der Beschwerde nach SchKG (Art. 36 SchKG); Befugnisse des Betreibungsamtes. Die Praxis, gemäss welcher die Organe der Zwangsvollstreckung grundsätzlich abwarten, bis die Beschwerde- oder Berufungsfrist abgelaufen oder ein Entscheid betreffend die aufschiebende Wirkung gefällt worden ist, bevor sie einen Entscheid vollstrecken, setzt voraus, dass das in Frage stehende Organ die Herrschaft über die Vollstreckung seines Entscheides hat. Dies ist nicht der Fall, wenn das Betreibungsamt die Pfändung aufhebt, da mit diesem Entscheid dem Schuldner ipso facto sein Verfügungsrecht wieder verliehen wird und gleichzeitig die vom Betreibungsamt angeordneten Sicherungsmassregeln hinfällig werden (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 178
A. Dans une poursuite en validation de séquestre exercée par Compagnie Noga d'importation et d'exportation SA (ci-après: la créancière) contre la Fédération de Russie, l'Office des poursuites de Genève a, sur requête de la créancière du 12 septembre 2005, décidé de procéder à la saisie définitive des tableaux de la collection du Musée national russe Pouchkine de Moscou, qui étaient exposés à la Fondation Pierre Gianadda (ci-après: la Fondation ou Fondation Gianadda) à Martigny jusqu'au dimanche 13 novembre 2005 et qui devaient en repartir du 15 au 17 novembre 2005. Le 11 novembre 2005, sur délégation de l'office de Genève, l'Office des poursuites de Martigny a donc procédé à la saisie des tableaux en question, au nombre de 54.
Le 15 novembre 2005, suite aux interventions de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères et du Conseil d'Etat valaisan faisant état d'une insaisissabilité des tableaux fondée sur l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP, l'office de Martigny a annulé la saisie, mis les frais d'exécution par 5'000 fr. à la charge de l'office de Genève et renvoyé à un décompte ultérieur le montant des frais de gérance à charge de la créancière. Il a communiqué sa décision par télécopie aux parties le même jour à 13 h 02, ainsi qu'à la Fondation et à Léonard Gianadda à 13 h 12, informant ces derniers qu'ils pouvaient disposer des tableaux, mais en les rendant attentifs au fait qu'il n'était pas certain que sa décision ne fasse pas l'objet d'une plainte auprès du tribunal compétent, "avec tout ce que cela pourrait impliquer notamment au plan des mesures provisionnelles, éventuellement de blocage".
Les tableaux ont été embarqués le jour même entre 13 h 48 et 14 h 39 sur des camions à destination de la Russie, via l'Allemagne.
Aussitôt qu'elle a eu connaissance de la levée de la saisie, le 15 novembre 2005, la créancière a avisé l'Office des poursuites de Martigny qu'elle allait déposer, dans l'après-midi, une plainte à l'autorité inférieure de surveillance à l'encontre de sa décision; il l'invitait à intervenir auprès de la Fondation Gianadda afin qu'elle ne dispose pas des biens saisis avant décision des autorités de recours. Vers 15 h 30, la créancière a transmis au tribunal la copie d'une plainte. L'original de cette écriture, qui contenait une requête d'effet suspensif urgente au sens de l'art. 36 LP, a été déposé à 16 h 15 au greffe du tribunal. Vers 17 heures, l'autorité inférieure de surveillance a accordé l'effet suspensif à la plainte. Sa décision, communiquée par télécopie aux intéressés, faisait interdiction à la Fondation Gianadda de disposer des oeuvres d'art en cause.
A réception de la décision accordant l'effet suspensif, vers 17 h 41, l'Office des poursuites de Martigny a demandé à la police cantonale valaisanne de prendre toutes les mesures pour récupérer les tableaux. En application de l'art. 4 al. 2 LP, il a en outre obtenu des offices des poursuites de Genève et Bâle-Ville l'autorisation de procéder à des mesures sur leur territoire. Les camions transportant les tableaux ont été interceptés le même jour aux postes de douane de Genève et de Bâle et tous les tableaux litigieux ont été transportés au port franc de Genève.
Le Conseil fédéral ayant décidé, le 16 novembre 2005 vers 18 heures, de lever la saisie avec effet immédiat en application de l'art. 184 al. 3 Cst., l'autorité inférieure de surveillance a considéré, le 25 novembre 2005, que la plainte était devenue sans objet, les tableaux ayant définitivement quitté le territoire helvétique.
B. Le 13 décembre 2005, l'Office des poursuites de Martigny a établi un procès-verbal de non-lieu de saisie, constatant qu'il n'existait plus aucun bien à saisir sur le territoire du district de Martigny et mettant à la charge de la créancière un émolument de 7'430 fr. et des débours par 564'136 fr.
Sur plainte de la créancière, l'autorité inférieure de surveillance en matière de LP du canton du Valais a annulé ledit procès-verbal et renvoyé la cause à l'office pour qu'il établisse un nouveau décompte distinguant clairement les frais engendrés par l'exécution de la saisie du 11 novembre 2005 et ceux consécutifs à la décision du 15 novembre 2005 octroyant l'effet suspensif à la plainte du même jour, les premiers devant être supportés par l'office de Martigny et les seconds par la créancière.
Par jugement du 12 juin 2007, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a admis partiellement le recours de la créancière contre le prononcé de l'autorité inférieure, annulé le procès-verbal litigieux et renvoyé la cause à l'office pour qu'il établisse un nouveau décompte de frais. Il en ressort que les frais engendrés par les opérations d'exécution de la saisie du 11 au 15 novembre 2005 jusqu'à 13 heures devaient être mis à la charge de la créancière, ceux consécutifs à l'annulation de la saisie dès le 15 novembre 2005 à 13 heures, à la charge de l'office, et ceux postérieurs à la décision de l'autorité inférieure de surveillance du 15 novembre 2005 jusqu'au 16 novembre 2005 à 18 heures, à la charge de la créancière.
C. Contre le jugement de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, l'Office des poursuites de Martigny a interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Invoquant notamment la violation de l'art. 36 LP, il a conclu à ce que soient mis à la charge de la créancière, en plus des montants admis dans le jugement attaqué, divers frais totalisant 130'104 fr. (frais d'hôtel et d'immobilisation des chauffeurs à Bâle, indemnités de repas, argent remis aux convoyeurs pour assistance, frais téléphoniques, supplément de primes d'assurance pour les véhicules non climatisés immobilisés, factures de l'Office des poursuites de Bâle-Ville et de la police cantonale bâloise, frais additionnels du transporteur allemand Hasenkamp International Transports).
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé le jugement attaqué dans le sens demandé par l'office recourant.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'office recourant estime qu'on ne saurait lui faire grief de s'en être tenu à la règle, déduite de l'art. 36 LP, selon laquelle la plainte LP ne bénéficie d'aucun effet suspensif de par la loi. C'est donc à tort, selon lui, que l'autorité cantonale de surveillance lui a reproché de ne pas avoir différé la levée de la saisie jusqu'à droit connu sur le dépôt éventuel d'une plainte et l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre de celle-ci.
3.1 L'autorité cantonale supérieure de surveillance s'est référée à la pratique selon laquelle les organes de l'exécution forcée attendent généralement que le délai de plainte ou de recours soit échu ou qu'une décision ait été rendue sur l'effet suspensif avant d'exécuter une décision (ATF 109 III 37 consid. 2c p. 41; Flavio Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 10 ad art. 36 LP; PAULINE ERARD, Commentaire romand de la LP, n. 11 ad art. 36 LP). En l'espèce, a-t-elle constaté, la levée de la saisie des tableaux était de nature à causer un dommage irréparable à la créancière car, une fois hors de Suisse, ceux-ci devenaient insaisissables, de sorte que le dépôt d'une plainte à l'autorité inférieure de surveillance n'avait plus de raison d'être; l'office avait procédé dans l'urgence alors que rien ne le justifiait, le départ des tableaux ayant été planifié sur trois jours, du 15 au 17 novembre 2005; il avait donc pris le parti de rendre la plainte vaine et de causer un dommage irréparable à la créancière; en renonçant à surseoir à la levée de la saisie jusqu'au dépôt de la plainte et à la décision sur l'effet suspensif, il avait en conséquence commis une erreur d'appréciation et sa décision avait engendré des frais dus aux mesures conservatoires urgentes qu'il avait fallu mettre en oeuvre dans les cantons du Valais, de Bâle et de Genève pour récupérer les tableaux avant qu'ils ne quittent la Suisse, et ces frais ne pouvaient pas être mis à la charge de la créancière.
3.2 La pratique sur laquelle s'est fondée l'autorité cantonale implique que l'office ait la maîtrise sur l'exécution de sa décision. Ainsi, lorsque celui-ci décide de procéder à un acte de réalisation, une vente aux enchères publiques par exemple, il est en son pouvoir de différer l'exécution de cette décision jusqu'à droit connu sur une éventuelle plainte ou une requête d'effet suspensif. Tel n'est pas le cas lorsque l'office ordonne la levée d'une saisie, c'est-à-dire met fin à l'interdiction faite au débiteur de disposer des biens saisis sans son autorisation (art. 96 al. 1 LP; ATF 107 III 67 consid. 1 p. 69/70 et les arrêts cités), sa décision réintégrant ipso facto le débiteur dans son droit de disposition. Une telle décision n'implique donc en soi aucune exécution sur laquelle l'office aurait la maîtrise. Il suit de là que la pratique invoquée par l'autorité cantonale n'est pas pertinente en l'espèce.
3.3 Les mesures de sûreté au sens des art. 98 ss LP, qui présupposent en principe une saisie valablement exécutée (ATF 131 III 46), sans toutefois en constituer des éléments essentiels (P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 42 ad art. 96 LP; NICOLAS DE GOTTRAU, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 2 ad art. 98 LP et les références), tombent automatiquement avec la levée de la saisie. En l'occurrence, la mesure confiant au tiers détenteur la garde provisoire des biens saisis, à charge de les représenter en tout temps (art. 98 al. 2 LP), est donc devenue caduque au moment même de la levée de la saisie, l'avis au tiers détenteur n'ayant qu'un effet déclaratif.
La créancière intimée laisse entendre que l'office aurait pu différer l'avis donné au tiers détenteur. En informant précipitamment celui-ci de la levée de la saisie, il aurait procédé dans une urgence que rien ne justifiait et causé de la sorte l'enlèvement immédiat des tableaux et la course-poursuite onéreuse qui en a résulté. Cet argument ne résiste pas à l'examen déjà sous l'angle de la causalité. L'avis de levée de la mesure de sûreté donné par l'office au tiers détenteur à 13 h 12 n'a nullement été causal dans l'enlèvement des tableaux, car il est quasi certain que la débitrice, informée de la levée de la saisie juste avant le tiers détenteur (13 h 02), aurait, comme elle en avait d'ailleurs parfaitement le droit, fait enlever les tableaux avant l'octroi de l'effet suspensif (17 h 41) sur simple présentation de la décision de levée de la saisie, étant rappelé que cet enlèvement a effectivement eu lieu entre 13 h 48 et 14 h 39.
C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale supérieure de surveillance a décidé de laisser les frais consécutifs à la levée de la saisie à la charge de l'office. Ces frais doivent être supportés, conformément à la règle, par la créancière intimée, responsable des dépenses liées à une requête dont elle a finalement été déboutée.
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Effet suspensif de la plainte LP (art. 36 LP); pouvoirs de l'office des poursuites. La pratique selon laquelle les organes de l'exécution forcée attendent généralement que le délai de plainte ou de recours soit échu ou qu'une décision ait été rendue sur l'effet suspensif avant d'exécuter une décision implique que l'organe en question ait la maîtrise sur l'exécution de sa décision. Tel n'est pas le cas lorsque l'office des poursuites ordonne la levée d'une saisie, sa décision réintégrant ipso facto le débiteur dans son droit de disposition et rendant du même coup caduques les mesures de sûreté qu'il a ordonnées (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 178
A. Dans une poursuite en validation de séquestre exercée par Compagnie Noga d'importation et d'exportation SA (ci-après: la créancière) contre la Fédération de Russie, l'Office des poursuites de Genève a, sur requête de la créancière du 12 septembre 2005, décidé de procéder à la saisie définitive des tableaux de la collection du Musée national russe Pouchkine de Moscou, qui étaient exposés à la Fondation Pierre Gianadda (ci-après: la Fondation ou Fondation Gianadda) à Martigny jusqu'au dimanche 13 novembre 2005 et qui devaient en repartir du 15 au 17 novembre 2005. Le 11 novembre 2005, sur délégation de l'office de Genève, l'Office des poursuites de Martigny a donc procédé à la saisie des tableaux en question, au nombre de 54.
Le 15 novembre 2005, suite aux interventions de la Direction du droit international public du Département fédéral des affaires étrangères et du Conseil d'Etat valaisan faisant état d'une insaisissabilité des tableaux fondée sur l'art. 92 al. 1 ch. 11 LP, l'office de Martigny a annulé la saisie, mis les frais d'exécution par 5'000 fr. à la charge de l'office de Genève et renvoyé à un décompte ultérieur le montant des frais de gérance à charge de la créancière. Il a communiqué sa décision par télécopie aux parties le même jour à 13 h 02, ainsi qu'à la Fondation et à Léonard Gianadda à 13 h 12, informant ces derniers qu'ils pouvaient disposer des tableaux, mais en les rendant attentifs au fait qu'il n'était pas certain que sa décision ne fasse pas l'objet d'une plainte auprès du tribunal compétent, "avec tout ce que cela pourrait impliquer notamment au plan des mesures provisionnelles, éventuellement de blocage".
Les tableaux ont été embarqués le jour même entre 13 h 48 et 14 h 39 sur des camions à destination de la Russie, via l'Allemagne.
Aussitôt qu'elle a eu connaissance de la levée de la saisie, le 15 novembre 2005, la créancière a avisé l'Office des poursuites de Martigny qu'elle allait déposer, dans l'après-midi, une plainte à l'autorité inférieure de surveillance à l'encontre de sa décision; il l'invitait à intervenir auprès de la Fondation Gianadda afin qu'elle ne dispose pas des biens saisis avant décision des autorités de recours. Vers 15 h 30, la créancière a transmis au tribunal la copie d'une plainte. L'original de cette écriture, qui contenait une requête d'effet suspensif urgente au sens de l'art. 36 LP, a été déposé à 16 h 15 au greffe du tribunal. Vers 17 heures, l'autorité inférieure de surveillance a accordé l'effet suspensif à la plainte. Sa décision, communiquée par télécopie aux intéressés, faisait interdiction à la Fondation Gianadda de disposer des oeuvres d'art en cause.
A réception de la décision accordant l'effet suspensif, vers 17 h 41, l'Office des poursuites de Martigny a demandé à la police cantonale valaisanne de prendre toutes les mesures pour récupérer les tableaux. En application de l'art. 4 al. 2 LP, il a en outre obtenu des offices des poursuites de Genève et Bâle-Ville l'autorisation de procéder à des mesures sur leur territoire. Les camions transportant les tableaux ont été interceptés le même jour aux postes de douane de Genève et de Bâle et tous les tableaux litigieux ont été transportés au port franc de Genève.
Le Conseil fédéral ayant décidé, le 16 novembre 2005 vers 18 heures, de lever la saisie avec effet immédiat en application de l'art. 184 al. 3 Cst., l'autorité inférieure de surveillance a considéré, le 25 novembre 2005, que la plainte était devenue sans objet, les tableaux ayant définitivement quitté le territoire helvétique.
B. Le 13 décembre 2005, l'Office des poursuites de Martigny a établi un procès-verbal de non-lieu de saisie, constatant qu'il n'existait plus aucun bien à saisir sur le territoire du district de Martigny et mettant à la charge de la créancière un émolument de 7'430 fr. et des débours par 564'136 fr.
Sur plainte de la créancière, l'autorité inférieure de surveillance en matière de LP du canton du Valais a annulé ledit procès-verbal et renvoyé la cause à l'office pour qu'il établisse un nouveau décompte distinguant clairement les frais engendrés par l'exécution de la saisie du 11 novembre 2005 et ceux consécutifs à la décision du 15 novembre 2005 octroyant l'effet suspensif à la plainte du même jour, les premiers devant être supportés par l'office de Martigny et les seconds par la créancière.
Par jugement du 12 juin 2007, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a admis partiellement le recours de la créancière contre le prononcé de l'autorité inférieure, annulé le procès-verbal litigieux et renvoyé la cause à l'office pour qu'il établisse un nouveau décompte de frais. Il en ressort que les frais engendrés par les opérations d'exécution de la saisie du 11 au 15 novembre 2005 jusqu'à 13 heures devaient être mis à la charge de la créancière, ceux consécutifs à l'annulation de la saisie dès le 15 novembre 2005 à 13 heures, à la charge de l'office, et ceux postérieurs à la décision de l'autorité inférieure de surveillance du 15 novembre 2005 jusqu'au 16 novembre 2005 à 18 heures, à la charge de la créancière.
C. Contre le jugement de l'autorité cantonale supérieure de surveillance, l'Office des poursuites de Martigny a interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Invoquant notamment la violation de l'art. 36 LP, il a conclu à ce que soient mis à la charge de la créancière, en plus des montants admis dans le jugement attaqué, divers frais totalisant 130'104 fr. (frais d'hôtel et d'immobilisation des chauffeurs à Bâle, indemnités de repas, argent remis aux convoyeurs pour assistance, frais téléphoniques, supplément de primes d'assurance pour les véhicules non climatisés immobilisés, factures de l'Office des poursuites de Bâle-Ville et de la police cantonale bâloise, frais additionnels du transporteur allemand Hasenkamp International Transports).
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé le jugement attaqué dans le sens demandé par l'office recourant.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'office recourant estime qu'on ne saurait lui faire grief de s'en être tenu à la règle, déduite de l'art. 36 LP, selon laquelle la plainte LP ne bénéficie d'aucun effet suspensif de par la loi. C'est donc à tort, selon lui, que l'autorité cantonale de surveillance lui a reproché de ne pas avoir différé la levée de la saisie jusqu'à droit connu sur le dépôt éventuel d'une plainte et l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre de celle-ci.
3.1 L'autorité cantonale supérieure de surveillance s'est référée à la pratique selon laquelle les organes de l'exécution forcée attendent généralement que le délai de plainte ou de recours soit échu ou qu'une décision ait été rendue sur l'effet suspensif avant d'exécuter une décision (ATF 109 III 37 consid. 2c p. 41; Flavio Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 10 ad art. 36 LP; PAULINE ERARD, Commentaire romand de la LP, n. 11 ad art. 36 LP). En l'espèce, a-t-elle constaté, la levée de la saisie des tableaux était de nature à causer un dommage irréparable à la créancière car, une fois hors de Suisse, ceux-ci devenaient insaisissables, de sorte que le dépôt d'une plainte à l'autorité inférieure de surveillance n'avait plus de raison d'être; l'office avait procédé dans l'urgence alors que rien ne le justifiait, le départ des tableaux ayant été planifié sur trois jours, du 15 au 17 novembre 2005; il avait donc pris le parti de rendre la plainte vaine et de causer un dommage irréparable à la créancière; en renonçant à surseoir à la levée de la saisie jusqu'au dépôt de la plainte et à la décision sur l'effet suspensif, il avait en conséquence commis une erreur d'appréciation et sa décision avait engendré des frais dus aux mesures conservatoires urgentes qu'il avait fallu mettre en oeuvre dans les cantons du Valais, de Bâle et de Genève pour récupérer les tableaux avant qu'ils ne quittent la Suisse, et ces frais ne pouvaient pas être mis à la charge de la créancière.
3.2 La pratique sur laquelle s'est fondée l'autorité cantonale implique que l'office ait la maîtrise sur l'exécution de sa décision. Ainsi, lorsque celui-ci décide de procéder à un acte de réalisation, une vente aux enchères publiques par exemple, il est en son pouvoir de différer l'exécution de cette décision jusqu'à droit connu sur une éventuelle plainte ou une requête d'effet suspensif. Tel n'est pas le cas lorsque l'office ordonne la levée d'une saisie, c'est-à-dire met fin à l'interdiction faite au débiteur de disposer des biens saisis sans son autorisation (art. 96 al. 1 LP; ATF 107 III 67 consid. 1 p. 69/70 et les arrêts cités), sa décision réintégrant ipso facto le débiteur dans son droit de disposition. Une telle décision n'implique donc en soi aucune exécution sur laquelle l'office aurait la maîtrise. Il suit de là que la pratique invoquée par l'autorité cantonale n'est pas pertinente en l'espèce.
3.3 Les mesures de sûreté au sens des art. 98 ss LP, qui présupposent en principe une saisie valablement exécutée (ATF 131 III 46), sans toutefois en constituer des éléments essentiels (P.-R. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 42 ad art. 96 LP; NICOLAS DE GOTTRAU, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 2 ad art. 98 LP et les références), tombent automatiquement avec la levée de la saisie. En l'occurrence, la mesure confiant au tiers détenteur la garde provisoire des biens saisis, à charge de les représenter en tout temps (art. 98 al. 2 LP), est donc devenue caduque au moment même de la levée de la saisie, l'avis au tiers détenteur n'ayant qu'un effet déclaratif.
La créancière intimée laisse entendre que l'office aurait pu différer l'avis donné au tiers détenteur. En informant précipitamment celui-ci de la levée de la saisie, il aurait procédé dans une urgence que rien ne justifiait et causé de la sorte l'enlèvement immédiat des tableaux et la course-poursuite onéreuse qui en a résulté. Cet argument ne résiste pas à l'examen déjà sous l'angle de la causalité. L'avis de levée de la mesure de sûreté donné par l'office au tiers détenteur à 13 h 12 n'a nullement été causal dans l'enlèvement des tableaux, car il est quasi certain que la débitrice, informée de la levée de la saisie juste avant le tiers détenteur (13 h 02), aurait, comme elle en avait d'ailleurs parfaitement le droit, fait enlever les tableaux avant l'octroi de l'effet suspensif (17 h 41) sur simple présentation de la décision de levée de la saisie, étant rappelé que cet enlèvement a effectivement eu lieu entre 13 h 48 et 14 h 39.
C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale supérieure de surveillance a décidé de laisser les frais consécutifs à la levée de la saisie à la charge de l'office. Ces frais doivent être supportés, conformément à la règle, par la créancière intimée, responsable des dépenses liées à une requête dont elle a finalement été déboutée.
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Effetto sospensivo del ricorso LEF (art. 36 LEF); poteri dell'Ufficio di esecuzione. La prassi secondo cui gli organi dell'esecuzione forzata aspettano generalmente che il termine di ricorso sia scaduto o che sia stata emanata una decisione sull'effetto sospensivo prima di eseguire una decisione implica che l'organo in questione abbia la padronanza dell'esecuzione della sua decisione. Ciò non è il caso quando l'Ufficio di esecuzione leva un pignoramento, poichè la sua decisione reintegra ipso facto il debitore nel suo diritto di disporre e rende nel contempo caduche le misure cautelari che ha ordinato (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 182
Dans le cadre de poursuites dirigées contre lui, X. a porté plainte contre la saisie d'un montant de 480 fr. par mois sur la rente d'invalidité de 3'778 fr. que lui versait une compagnie d'assurances au titre de l'assurance-accidents obligatoire de l'art. 18 LAA (RS 832.20). Il invoquait le caractère insaisissable de la rente en question. La Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de surveillance) a rejeté la plainte en constatant que la rente d'invalidité versée au poursuivi était relativement saisissable au sens de l'art. 93 al. 1 LP.
Le recours en matière civile du poursuivi contre cette décision a été rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. D'après l'art. 93 al. 1 LP, dont la note marginale est "revenus relativement saisissables", les pensions et prestations de toutes sortes qui sont destinées à couvrir une perte de gain, en particulier les rentes et indemnités en capital qui ne sont pas insaisissables en vertu de l'art. 92 LP, peuvent notamment être saisies, déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille. L'art. 92 al. 1 ch. 9 LP déclare (absolument) insaisissables les rentes, indemnités en capital et autres prestations allouées à la victime ou à ses proches pour lésions corporelles, atteinte à la santé ou mort d'homme, en tant qu'elles constituent une indemnité à titre de réparation morale, sont destinées à couvrir les frais de soins ou l'acquisition de moyens auxiliaires.
L'art. 92 al. 1 ch. 9 LP a été modifié lors de la révision de la LP de 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997. Cette modification avait entraîné une adaptation de l'art. 50 LAA (RS 832.20), lequel disposait alors expressément que les prestations au sens de la LAA - versées et exigibles - étaient insaisissables, mais seulement dans les limites de l'art. 92 al. 1 ch. 9 LP. Le Message du Conseil fédéral du 8 mars 1991 (FF 1991 III 1 ss, p. 93) précisait ainsi que "sont désormais relativement saisissables en vertu de l'art. 93 al. 1 LP [notamment] la rente d'invalidité (cf. art. 18 ss LAA) ou l'indemnité en capital qui la remplace (cf. art. 23 LAA)". Lors de l'adoption de la loifédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, l'art. 50 LAA a été modifié et règle désormais un autre problème. Il n'en résulte toutefois aucune modification quant au statut desdites prestations, la question de leur saisissabilité étant réglée directement par la LP, au lieu de l'être sur renvoi de la LAA (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 8 ss ad art. 22 LPGA).
Ainsi, comme sous l'empire de l'art. 50 aLAA, la rente d'invalidité de l'art. 18 LAA n'est pas absolument insaisissable au sens de l'art. 92 al. 1 ch. 9 LP puisqu'elle n'est pas destinée à réparer le tort moral, ni à couvrir des frais de soins ou de moyens auxiliaires. Comme cela ressort des art. 19 et 20 LAA, la rente d'invalidité est en effet une indemnité pour perte de gain; elle est calculée en pourcentage du gain assuré (art. 20 al. 1 LAA) et lorsqu'elle naît, le droit au traitement médical s'éteint (art. 19 al. 1 LAA). La révision de la LP a adopté pour principe que les rentes des assurances sociales sont relativement saisissables dans la mesure où elles ont le caractère de succédané du salaire (ATF 130 III 400 consid. 3.3.2). Certes, les rentes AVS et AI sont absolument insaisissables, en vertu de l'art. 92 al. 1 ch. 9a LP; la raison en est qu'elles ne couvrent que le minimum vital du débiteur et que, par conséquent, une discussion sur leur saisissabilité n'aurait pas de sens (même arrêt, consid. 3.3.2 et 3.3.4; Jaeger/Walder/Kull, SchKG, 5e éd. 2006, n. 57 ad art. 92 LP). Un traitement différent se justifie par contre pour les autres rentes des assurances sociales, comme la rente d'invalidité de l'assurance-accidents obligatoire, dont le montant calculé en pour-cent du gain assuré dépasse généralement le minimum vital (Kieser, op. cit., n. 9 ad art. 22 LPGA; Georges Vonder Mühll, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 34 ad art. 92 LP; JAEGER/WALDER/KULL, op. cit., n. 57d ad art. 92 LP).
Lorsque l'assuré a droit à une rente AVS ou AI, la rente d'invalidité de la LAA est fixée comme une rente complémentaire, conformément à l'art. 20 al. 2 LAA, de façon à éviter la surindemnisation(ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3e éd., note ad art. 20 al. 2 LAA). Il ne s'agit toutefois pas d'une prestation complémentaire au sens de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC; RS 831.30), qui ne vise que les prestations complémentaires au sens de cette loi, lesquelles sont soustraites à toute exécution forcée (art. 12 LPC) et insaisissables en vertu de l'art. 92 al. 1 ch. 9a LP.
C'est donc à bon droit que la Commission cantonale de surveillance a considéré que la rente d'invalidité litigieuse était relativement saisissable selon l'art. 93 al. 1 LP.
5. Lorsque, comme en l'espèce, le poursuivi bénéficie d'une rente AVS et d'une rente d'invalidité de l'art. 18 LAA, la première est (absolument) insaisissable (art. 92 al. 1 ch. 9a LP) et la seconde relativement saisissable (art. 93 al. 1 LP). La rente AVS entre néanmoins en ligne de compte dans le calcul de la quotité saisissable. Elle doit être ajoutée au revenu relativement saisissable qu'est la rente d'invalidité LAA: le débiteur peut en effet subvenir à une partie de son entretien au moyen de la rente insaisissable AVS et n'a plus besoin, le cas échéant, de toute sa rente d'invalidité LAA pour couvrir la part restante de son minimum vital. L'insaisissabilité de la rente AVS au sens de l'art. 92 al. 1 ch. 9a LP a donc seulement pour effet que cette rente ne peut être elle-même saisie; mais elle ne permet pas au débiteur d'exiger, en plus de cette dernière, une part de sa rente d'invalidité LAA qui correspond à son minimum vital (arrêt 5A_14/2007 du 14 mai 2007, consid. 3.1).
Il suit de là que la Commission cantonale de surveillance a eu raison de confirmer la saisie de 480 fr., montant qui n'est au demeurant pas contesté en tant que tel.
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Beschränkt pfändbares Einkommen (Art. 93 SchKG). Die Invalidenrente der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 18 UVG) ist beschränkt pfändbar (E. 4). Die AHV-Rente, welche als solche unpfändbar ist, wird zur UVG-Rente hinzugerechnet, um die pfändbare Quote zu bestimmen (E. 5).
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Dans le cadre de poursuites dirigées contre lui, X. a porté plainte contre la saisie d'un montant de 480 fr. par mois sur la rente d'invalidité de 3'778 fr. que lui versait une compagnie d'assurances au titre de l'assurance-accidents obligatoire de l'art. 18 LAA (RS 832.20). Il invoquait le caractère insaisissable de la rente en question. La Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de surveillance) a rejeté la plainte en constatant que la rente d'invalidité versée au poursuivi était relativement saisissable au sens de l'art. 93 al. 1 LP.
Le recours en matière civile du poursuivi contre cette décision a été rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. D'après l'art. 93 al. 1 LP, dont la note marginale est "revenus relativement saisissables", les pensions et prestations de toutes sortes qui sont destinées à couvrir une perte de gain, en particulier les rentes et indemnités en capital qui ne sont pas insaisissables en vertu de l'art. 92 LP, peuvent notamment être saisies, déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille. L'art. 92 al. 1 ch. 9 LP déclare (absolument) insaisissables les rentes, indemnités en capital et autres prestations allouées à la victime ou à ses proches pour lésions corporelles, atteinte à la santé ou mort d'homme, en tant qu'elles constituent une indemnité à titre de réparation morale, sont destinées à couvrir les frais de soins ou l'acquisition de moyens auxiliaires.
L'art. 92 al. 1 ch. 9 LP a été modifié lors de la révision de la LP de 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997. Cette modification avait entraîné une adaptation de l'art. 50 LAA (RS 832.20), lequel disposait alors expressément que les prestations au sens de la LAA - versées et exigibles - étaient insaisissables, mais seulement dans les limites de l'art. 92 al. 1 ch. 9 LP. Le Message du Conseil fédéral du 8 mars 1991 (FF 1991 III 1 ss, p. 93) précisait ainsi que "sont désormais relativement saisissables en vertu de l'art. 93 al. 1 LP [notamment] la rente d'invalidité (cf. art. 18 ss LAA) ou l'indemnité en capital qui la remplace (cf. art. 23 LAA)". Lors de l'adoption de la loifédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, l'art. 50 LAA a été modifié et règle désormais un autre problème. Il n'en résulte toutefois aucune modification quant au statut desdites prestations, la question de leur saisissabilité étant réglée directement par la LP, au lieu de l'être sur renvoi de la LAA (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 8 ss ad art. 22 LPGA).
Ainsi, comme sous l'empire de l'art. 50 aLAA, la rente d'invalidité de l'art. 18 LAA n'est pas absolument insaisissable au sens de l'art. 92 al. 1 ch. 9 LP puisqu'elle n'est pas destinée à réparer le tort moral, ni à couvrir des frais de soins ou de moyens auxiliaires. Comme cela ressort des art. 19 et 20 LAA, la rente d'invalidité est en effet une indemnité pour perte de gain; elle est calculée en pourcentage du gain assuré (art. 20 al. 1 LAA) et lorsqu'elle naît, le droit au traitement médical s'éteint (art. 19 al. 1 LAA). La révision de la LP a adopté pour principe que les rentes des assurances sociales sont relativement saisissables dans la mesure où elles ont le caractère de succédané du salaire (ATF 130 III 400 consid. 3.3.2). Certes, les rentes AVS et AI sont absolument insaisissables, en vertu de l'art. 92 al. 1 ch. 9a LP; la raison en est qu'elles ne couvrent que le minimum vital du débiteur et que, par conséquent, une discussion sur leur saisissabilité n'aurait pas de sens (même arrêt, consid. 3.3.2 et 3.3.4; Jaeger/Walder/Kull, SchKG, 5e éd. 2006, n. 57 ad art. 92 LP). Un traitement différent se justifie par contre pour les autres rentes des assurances sociales, comme la rente d'invalidité de l'assurance-accidents obligatoire, dont le montant calculé en pour-cent du gain assuré dépasse généralement le minimum vital (Kieser, op. cit., n. 9 ad art. 22 LPGA; Georges Vonder Mühll, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 34 ad art. 92 LP; JAEGER/WALDER/KULL, op. cit., n. 57d ad art. 92 LP).
Lorsque l'assuré a droit à une rente AVS ou AI, la rente d'invalidité de la LAA est fixée comme une rente complémentaire, conformément à l'art. 20 al. 2 LAA, de façon à éviter la surindemnisation(ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3e éd., note ad art. 20 al. 2 LAA). Il ne s'agit toutefois pas d'une prestation complémentaire au sens de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC; RS 831.30), qui ne vise que les prestations complémentaires au sens de cette loi, lesquelles sont soustraites à toute exécution forcée (art. 12 LPC) et insaisissables en vertu de l'art. 92 al. 1 ch. 9a LP.
C'est donc à bon droit que la Commission cantonale de surveillance a considéré que la rente d'invalidité litigieuse était relativement saisissable selon l'art. 93 al. 1 LP.
5. Lorsque, comme en l'espèce, le poursuivi bénéficie d'une rente AVS et d'une rente d'invalidité de l'art. 18 LAA, la première est (absolument) insaisissable (art. 92 al. 1 ch. 9a LP) et la seconde relativement saisissable (art. 93 al. 1 LP). La rente AVS entre néanmoins en ligne de compte dans le calcul de la quotité saisissable. Elle doit être ajoutée au revenu relativement saisissable qu'est la rente d'invalidité LAA: le débiteur peut en effet subvenir à une partie de son entretien au moyen de la rente insaisissable AVS et n'a plus besoin, le cas échéant, de toute sa rente d'invalidité LAA pour couvrir la part restante de son minimum vital. L'insaisissabilité de la rente AVS au sens de l'art. 92 al. 1 ch. 9a LP a donc seulement pour effet que cette rente ne peut être elle-même saisie; mais elle ne permet pas au débiteur d'exiger, en plus de cette dernière, une part de sa rente d'invalidité LAA qui correspond à son minimum vital (arrêt 5A_14/2007 du 14 mai 2007, consid. 3.1).
Il suit de là que la Commission cantonale de surveillance a eu raison de confirmer la saisie de 480 fr., montant qui n'est au demeurant pas contesté en tant que tel.
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Revenu relativement saisissable (art. 93 LP). La rente d'invalidité de l'assurance-accidents obligatoire (art. 18 LAA) est relativement saisissable (consid. 4). La rente AVS, bien qu'insaisissable en tant que telle, s'ajoute à la rente LAA pour la détermination de la quotité saisissable (consid. 5).
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Dans le cadre de poursuites dirigées contre lui, X. a porté plainte contre la saisie d'un montant de 480 fr. par mois sur la rente d'invalidité de 3'778 fr. que lui versait une compagnie d'assurances au titre de l'assurance-accidents obligatoire de l'art. 18 LAA (RS 832.20). Il invoquait le caractère insaisissable de la rente en question. La Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de surveillance) a rejeté la plainte en constatant que la rente d'invalidité versée au poursuivi était relativement saisissable au sens de l'art. 93 al. 1 LP.
Le recours en matière civile du poursuivi contre cette décision a été rejeté par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. D'après l'art. 93 al. 1 LP, dont la note marginale est "revenus relativement saisissables", les pensions et prestations de toutes sortes qui sont destinées à couvrir une perte de gain, en particulier les rentes et indemnités en capital qui ne sont pas insaisissables en vertu de l'art. 92 LP, peuvent notamment être saisies, déduction faite de ce que le préposé estime indispensable au débiteur et à sa famille. L'art. 92 al. 1 ch. 9 LP déclare (absolument) insaisissables les rentes, indemnités en capital et autres prestations allouées à la victime ou à ses proches pour lésions corporelles, atteinte à la santé ou mort d'homme, en tant qu'elles constituent une indemnité à titre de réparation morale, sont destinées à couvrir les frais de soins ou l'acquisition de moyens auxiliaires.
L'art. 92 al. 1 ch. 9 LP a été modifié lors de la révision de la LP de 1994, entrée en vigueur le 1er janvier 1997. Cette modification avait entraîné une adaptation de l'art. 50 LAA (RS 832.20), lequel disposait alors expressément que les prestations au sens de la LAA - versées et exigibles - étaient insaisissables, mais seulement dans les limites de l'art. 92 al. 1 ch. 9 LP. Le Message du Conseil fédéral du 8 mars 1991 (FF 1991 III 1 ss, p. 93) précisait ainsi que "sont désormais relativement saisissables en vertu de l'art. 93 al. 1 LP [notamment] la rente d'invalidité (cf. art. 18 ss LAA) ou l'indemnité en capital qui la remplace (cf. art. 23 LAA)". Lors de l'adoption de la loifédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, l'art. 50 LAA a été modifié et règle désormais un autre problème. Il n'en résulte toutefois aucune modification quant au statut desdites prestations, la question de leur saisissabilité étant réglée directement par la LP, au lieu de l'être sur renvoi de la LAA (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 8 ss ad art. 22 LPGA).
Ainsi, comme sous l'empire de l'art. 50 aLAA, la rente d'invalidité de l'art. 18 LAA n'est pas absolument insaisissable au sens de l'art. 92 al. 1 ch. 9 LP puisqu'elle n'est pas destinée à réparer le tort moral, ni à couvrir des frais de soins ou de moyens auxiliaires. Comme cela ressort des art. 19 et 20 LAA, la rente d'invalidité est en effet une indemnité pour perte de gain; elle est calculée en pourcentage du gain assuré (art. 20 al. 1 LAA) et lorsqu'elle naît, le droit au traitement médical s'éteint (art. 19 al. 1 LAA). La révision de la LP a adopté pour principe que les rentes des assurances sociales sont relativement saisissables dans la mesure où elles ont le caractère de succédané du salaire (ATF 130 III 400 consid. 3.3.2). Certes, les rentes AVS et AI sont absolument insaisissables, en vertu de l'art. 92 al. 1 ch. 9a LP; la raison en est qu'elles ne couvrent que le minimum vital du débiteur et que, par conséquent, une discussion sur leur saisissabilité n'aurait pas de sens (même arrêt, consid. 3.3.2 et 3.3.4; Jaeger/Walder/Kull, SchKG, 5e éd. 2006, n. 57 ad art. 92 LP). Un traitement différent se justifie par contre pour les autres rentes des assurances sociales, comme la rente d'invalidité de l'assurance-accidents obligatoire, dont le montant calculé en pour-cent du gain assuré dépasse généralement le minimum vital (Kieser, op. cit., n. 9 ad art. 22 LPGA; Georges Vonder Mühll, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 34 ad art. 92 LP; JAEGER/WALDER/KULL, op. cit., n. 57d ad art. 92 LP).
Lorsque l'assuré a droit à une rente AVS ou AI, la rente d'invalidité de la LAA est fixée comme une rente complémentaire, conformément à l'art. 20 al. 2 LAA, de façon à éviter la surindemnisation(ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3e éd., note ad art. 20 al. 2 LAA). Il ne s'agit toutefois pas d'une prestation complémentaire au sens de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC; RS 831.30), qui ne vise que les prestations complémentaires au sens de cette loi, lesquelles sont soustraites à toute exécution forcée (art. 12 LPC) et insaisissables en vertu de l'art. 92 al. 1 ch. 9a LP.
C'est donc à bon droit que la Commission cantonale de surveillance a considéré que la rente d'invalidité litigieuse était relativement saisissable selon l'art. 93 al. 1 LP.
5. Lorsque, comme en l'espèce, le poursuivi bénéficie d'une rente AVS et d'une rente d'invalidité de l'art. 18 LAA, la première est (absolument) insaisissable (art. 92 al. 1 ch. 9a LP) et la seconde relativement saisissable (art. 93 al. 1 LP). La rente AVS entre néanmoins en ligne de compte dans le calcul de la quotité saisissable. Elle doit être ajoutée au revenu relativement saisissable qu'est la rente d'invalidité LAA: le débiteur peut en effet subvenir à une partie de son entretien au moyen de la rente insaisissable AVS et n'a plus besoin, le cas échéant, de toute sa rente d'invalidité LAA pour couvrir la part restante de son minimum vital. L'insaisissabilité de la rente AVS au sens de l'art. 92 al. 1 ch. 9a LP a donc seulement pour effet que cette rente ne peut être elle-même saisie; mais elle ne permet pas au débiteur d'exiger, en plus de cette dernière, une part de sa rente d'invalidité LAA qui correspond à son minimum vital (arrêt 5A_14/2007 du 14 mai 2007, consid. 3.1).
Il suit de là que la Commission cantonale de surveillance a eu raison de confirmer la saisie de 480 fr., montant qui n'est au demeurant pas contesté en tant que tel.
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Reddito relativamente pignorabile (art. 93 LEF). La rendita d'invalidità dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni (art. 18 LAINF) è relativamente pignorabile (consid. 4). La rendita AVS, benché impignorabile in quanto tale, viene aggiunta alla rendita LAINF per la determinazione della quota pignorabile (consid. 5).
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Erwägungen ab Seite 187
Aus den Erwägungen:
5. Gemäss Art. 190 IPRG kann der Entscheid nur aus bestimmten Gründen angefochten werden. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend aufgezählt sind (BGE 128 III 50 E. 1a S. 53; BGE 127 III 279 E. 1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Dabei gelten nach wie vor die strengen Begründungsanforderungen, die das Bundesgericht unter der Herrschaft von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG stellte (vgl. BGE 128 III 50 E. 1c S. 53), da das BGG insofern keine Änderungen vornehmen wollte.
6. Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darin, dass das Schiedsgericht ihren Antrag nicht ausdrücklich behandelt habe, es sei das Verhalten der Beschwerdegegnerin verfahrensrechtlich zu sanktionieren, nachdem diese zwei Rechtsschriften je einen Tag verspätet dem Schiedsgericht eingereicht hatte.
6.1 Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung kein Anspruch auf Begründung des Entscheids (BGE 133 III 235 E. 5.2 S. 248 mit Hinweisen). Daran hat sich unter der Geltung von Art. 77 BGG nichts geändert. Denn danach ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig. Während sich die Anforderungen für kantonale Entscheide, die der Beschwerde unterliegen, nach Art. 112 BGG richten, werden Schiedsentscheide im Sinne von Art. 190 IPRG in Art. 189 IPRG geregelt. Sie ergehen danach im Verfahren und in der Form, welche die Parteien vereinbart haben (Abs. 1), eventuell sind sie schriftlich abzufassen, zu begründen, zu datieren und zu unterzeichnen (Abs. 2). Aus der Möglichkeit des Verzichts auf die Begründung des Entscheids hat aber die Rechtsprechung trotz gewisser Kritik in der Lehre abgeleitet, dass dieser Anspruch nicht zu den unverzichtbaren Grundsätzen des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 182 Abs. 3 IPRG gehört, deren Verletzung nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG gerügt werden kann (kritisch HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 33 zu
Art. 190 IPRG und N. 13 zu Art. 189 IPRG; Berti/Schnyder, Basler Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2007, N. 65 zu Art. 190 IPRG; zustimmend dagegen DUTOIT, Droit international privé suisse: Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu Art. 182 IPRG).
6.2 Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, dass die Parteien in den von ihnen vereinbarten Verfahrensregeln (Terms of Reference) als Rechtsfolge vorgesehen hätten, dass die Nichteinhaltung von Fristen zur Nichtberücksichtigung der entsprechenden Eingaben durch das Schiedsgericht führen müsse. Es ist nicht erkennbar und wird in der Beschwerde nicht dargetan (vgl. E. 5), inwiefern das Schiedsgericht Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG verletzt haben könnte, wenn es dem entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerinnen nicht statt gab. Dass das Schiedsgericht zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, wonach das Verhalten der Beschwerdegegnerin verfahrensrechtlich zu sanktionieren sei, nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, verletzt ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Denn das Schiedsgericht hat die entsprechenden Eingaben der Beschwerdegegnerin in seinem Entscheid berücksichtigt, wie die Beschwerdeführerinnen selbst darlegen, und damit den Antrag sinngemäss abgelehnt. Einer ausdrücklichen Begründung bedurfte die Ablehnung des Antrags der Beschwerdeführerinnen durch das Schiedsgericht nicht. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Art. 77 BGG; Art. 190 Abs. 2 IPRG. Art. 77 Abs. 3 BGG statuiert eine der Regelung von Art. 106 Abs. 2 BGG entsprechende Rügepflicht (E. 5). Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinn von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG ergibt sich auch unter der Geltung von Art. 77 BGG kein Anspruch auf Begründung des Entscheids (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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Erwägungen ab Seite 187
Aus den Erwägungen:
5. Gemäss Art. 190 IPRG kann der Entscheid nur aus bestimmten Gründen angefochten werden. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend aufgezählt sind (BGE 128 III 50 E. 1a S. 53; BGE 127 III 279 E. 1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Dabei gelten nach wie vor die strengen Begründungsanforderungen, die das Bundesgericht unter der Herrschaft von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG stellte (vgl. BGE 128 III 50 E. 1c S. 53), da das BGG insofern keine Änderungen vornehmen wollte.
6. Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darin, dass das Schiedsgericht ihren Antrag nicht ausdrücklich behandelt habe, es sei das Verhalten der Beschwerdegegnerin verfahrensrechtlich zu sanktionieren, nachdem diese zwei Rechtsschriften je einen Tag verspätet dem Schiedsgericht eingereicht hatte.
6.1 Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung kein Anspruch auf Begründung des Entscheids (BGE 133 III 235 E. 5.2 S. 248 mit Hinweisen). Daran hat sich unter der Geltung von Art. 77 BGG nichts geändert. Denn danach ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig. Während sich die Anforderungen für kantonale Entscheide, die der Beschwerde unterliegen, nach Art. 112 BGG richten, werden Schiedsentscheide im Sinne von Art. 190 IPRG in Art. 189 IPRG geregelt. Sie ergehen danach im Verfahren und in der Form, welche die Parteien vereinbart haben (Abs. 1), eventuell sind sie schriftlich abzufassen, zu begründen, zu datieren und zu unterzeichnen (Abs. 2). Aus der Möglichkeit des Verzichts auf die Begründung des Entscheids hat aber die Rechtsprechung trotz gewisser Kritik in der Lehre abgeleitet, dass dieser Anspruch nicht zu den unverzichtbaren Grundsätzen des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 182 Abs. 3 IPRG gehört, deren Verletzung nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG gerügt werden kann (kritisch HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 33 zu
Art. 190 IPRG und N. 13 zu Art. 189 IPRG; Berti/Schnyder, Basler Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2007, N. 65 zu Art. 190 IPRG; zustimmend dagegen DUTOIT, Droit international privé suisse: Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu Art. 182 IPRG).
6.2 Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, dass die Parteien in den von ihnen vereinbarten Verfahrensregeln (Terms of Reference) als Rechtsfolge vorgesehen hätten, dass die Nichteinhaltung von Fristen zur Nichtberücksichtigung der entsprechenden Eingaben durch das Schiedsgericht führen müsse. Es ist nicht erkennbar und wird in der Beschwerde nicht dargetan (vgl. E. 5), inwiefern das Schiedsgericht Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG verletzt haben könnte, wenn es dem entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerinnen nicht statt gab. Dass das Schiedsgericht zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, wonach das Verhalten der Beschwerdegegnerin verfahrensrechtlich zu sanktionieren sei, nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, verletzt ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Denn das Schiedsgericht hat die entsprechenden Eingaben der Beschwerdegegnerin in seinem Entscheid berücksichtigt, wie die Beschwerdeführerinnen selbst darlegen, und damit den Antrag sinngemäss abgelehnt. Einer ausdrücklichen Begründung bedurfte die Ablehnung des Antrags der Beschwerdeführerinnen durch das Schiedsgericht nicht. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
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Arbitrage international; art. 77 LTF; art. 190 al. 2 LDIP. L'art. 77 al. 3 LTF consacre une obligation de motiver le recours qui est analogue à celle imposée par l'art. 106 al. 2 LTF (consid. 5). Egalement sous l'empire de l'art. 77 LTF, le droit d'être entendu garanti par l'art. 190 al. 2 let. d LDIP ne comprend pas le droit d'exiger une sentence motivée (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Erwägungen ab Seite 187
Aus den Erwägungen:
5. Gemäss Art. 190 IPRG kann der Entscheid nur aus bestimmten Gründen angefochten werden. Zulässig sind allein die Rügen, die in Art. 190 Abs. 2 IPRG abschliessend aufgezählt sind (BGE 128 III 50 E. 1a S. 53; BGE 127 III 279 E. 1a S. 282). Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Dabei gelten nach wie vor die strengen Begründungsanforderungen, die das Bundesgericht unter der Herrschaft von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG stellte (vgl. BGE 128 III 50 E. 1c S. 53), da das BGG insofern keine Änderungen vornehmen wollte.
6. Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darin, dass das Schiedsgericht ihren Antrag nicht ausdrücklich behandelt habe, es sei das Verhalten der Beschwerdegegnerin verfahrensrechtlich zu sanktionieren, nachdem diese zwei Rechtsschriften je einen Tag verspätet dem Schiedsgericht eingereicht hatte.
6.1 Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung kein Anspruch auf Begründung des Entscheids (BGE 133 III 235 E. 5.2 S. 248 mit Hinweisen). Daran hat sich unter der Geltung von Art. 77 BGG nichts geändert. Denn danach ist die Beschwerde in Zivilsachen gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig. Während sich die Anforderungen für kantonale Entscheide, die der Beschwerde unterliegen, nach Art. 112 BGG richten, werden Schiedsentscheide im Sinne von Art. 190 IPRG in Art. 189 IPRG geregelt. Sie ergehen danach im Verfahren und in der Form, welche die Parteien vereinbart haben (Abs. 1), eventuell sind sie schriftlich abzufassen, zu begründen, zu datieren und zu unterzeichnen (Abs. 2). Aus der Möglichkeit des Verzichts auf die Begründung des Entscheids hat aber die Rechtsprechung trotz gewisser Kritik in der Lehre abgeleitet, dass dieser Anspruch nicht zu den unverzichtbaren Grundsätzen des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 182 Abs. 3 IPRG gehört, deren Verletzung nach Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG gerügt werden kann (kritisch HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 33 zu
Art. 190 IPRG und N. 13 zu Art. 189 IPRG; Berti/Schnyder, Basler Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2007, N. 65 zu Art. 190 IPRG; zustimmend dagegen DUTOIT, Droit international privé suisse: Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu Art. 182 IPRG).
6.2 Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, dass die Parteien in den von ihnen vereinbarten Verfahrensregeln (Terms of Reference) als Rechtsfolge vorgesehen hätten, dass die Nichteinhaltung von Fristen zur Nichtberücksichtigung der entsprechenden Eingaben durch das Schiedsgericht führen müsse. Es ist nicht erkennbar und wird in der Beschwerde nicht dargetan (vgl. E. 5), inwiefern das Schiedsgericht Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG verletzt haben könnte, wenn es dem entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerinnen nicht statt gab. Dass das Schiedsgericht zum Antrag der Beschwerdeführerinnen, wonach das Verhalten der Beschwerdegegnerin verfahrensrechtlich zu sanktionieren sei, nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, verletzt ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Denn das Schiedsgericht hat die entsprechenden Eingaben der Beschwerdegegnerin in seinem Entscheid berücksichtigt, wie die Beschwerdeführerinnen selbst darlegen, und damit den Antrag sinngemäss abgelehnt. Einer ausdrücklichen Begründung bedurfte die Ablehnung des Antrags der Beschwerdeführerinnen durch das Schiedsgericht nicht. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
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Giurisdizione arbitrale internazionale; art. 77 LTF; art. 190 cpv. 2 LDIP. L'art. 77 cpv. 3 LTF sancisce un obbligo di motivazione che corrisponde a quello imposto dall'art. 106 cpv. 2 LTF (consid. 5). Anche sotto l'egida dell'art. 77 LTF, il diritto di essere sentito garantito dall'art. 190 cpv. 2 lett. d LDIP non comprende il diritto a una decisione motivata (consid. 6).
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134 III 188
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134 III 188
Sachverhalt ab Seite 189
A. Die Hilti Aktiengesellschaft, Schaan/FL (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der schweizerischen Farbmarke Rot (RAL 3020) CH 540 979 für Werkzeugkoffer aus Kunststoff für Bohrhämmer für Profis der Baubranche (internationale Klasse 20), die sie als durchgesetzte Marke beansprucht. Ausserdem hält sie die internationale dreidimensionale Marke IR 805 947 (3D) mit dem Farbanspruch rot (RAL 3020) für Metallkoffer (containers of metal for storage and transport/Conteneurs métalliques de stockage et de transport) für Handwerkzeug der Klassen 6, 7 und 20. Sie reichte am 2. September 2005 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die Milwaukee Electric Tool Corporation, Delaware/USA (Beklagte, Beschwerdegegnerin) mit den Begehren, der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz Bohrhämmer zusammen mit Koffern mit einem unifarben in RAL 3020 gehaltenen Korpus selber oder durch Dritte Profis der Baubranche anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder solche Koffer zu bewerben. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die schweizerische Schutzausdehnung der internationalen Marke IR 805 947 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen nichtig ist.
B. Am 1. Oktober 2007 erliess der Vizepräsident des Handelsgerichts des Kantons Bern folgenden Beschluss:
"1. Als relevante Verkehrskreise werden die Käufer und potentiellen Käufer von Bohrhämmern festgelegt.
2. Es werden zwei Umfragen, eine betreffend die Marke Rot für Koffer für Bohrhämmer für Profis sowie eine für die Marke 'roter Koffer 3D', in der Schweiz bei den relevanten Verkehrskreisen durchgeführt."
Zur Begründung von Ziffer 1 führte das Gericht aus, es sei für die Beurteilung der massgeblichen Verkehrskreise nicht einfach auf die Einschränkung in der Eintragung abzustellen, sondern diese seien danach zu umschreiben, welche Käufer oder Kunden die "objektiviert normativ" definierten Produkte abnähmen. Selbst wenn die Klägerin ihre Werkzeuge und damit auch die Koffer für Bohrhämmer über andere Verkaufskanäle vertreibe, sei nicht ausgeschlossen, dass die Werkzeuge auch durch Hobby-Handwerker erworben würden. Es müsse darauf abgestellt werden, wie die Bohrhämmer insgesamt verkauft würden und entsprechend sei der massgebliche Adressatenkreis zu definieren. Zu Ziffer 2 legte das Gericht dar, eine Umfrage sei notwendig zur Beantwortung der Frage der Verkehrsdurchsetzung, wobei zwei Umfragen durchzuführen seien, da eine Beeinflussung nicht ausgeschlossen werden könne, wenn in einer einzigen Umfrage die Durchsetzung des roten Koffers wie auch der abstrakten Frage der Farbe Rot für Koffer erhoben würde.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. November 2007 stellt die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht das Rechtsbegehren, Ziffer 1 des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 1. Oktober 2007 sei aufzuheben und es seien als relevanter Verkehrskreis Personen in Bauunternehmen (vorbereitende Baustellenarbeiten, Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, Ausbau- und Bauhilfsgewerbe) festzulegen, welche für die gewerbliche Anwendung geeignete Bohrhämmer beschaffen oder beschaffen könnten.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, sie erleide durch den selbständig eröffneten Vor- bzw. Zwischenentscheid einen rechtlichen Nachteil; eventuell sei ihre Beschwerde auch ohne den Nachweis eines Nachteils rechtlicher Natur zulässig.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Selbständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
2.1 Ein im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht wieder gutzumachender Nachteil muss nach der von sämtlichen Abteilungen des Bundesgerichts befolgten Rechtsprechung rechtlicher Natur und somit auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein (BGE 133 III 629 E. 2.3 S. 632; BGE 133 IV 139 E. 4 S. 141, BGE 133 IV 335 E. 4 S. 338; BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647; Urteil 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007, E. 3.1). Dies entspricht der gesetzgeberischen Absicht, die für die altrechtliche staatsrechtliche Beschwerde geltende Regelung auch für die neuen Beschwerdeverfahren zu übernehmen (vgl. die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4333 f. zu Art. 88 Entwurf). Das Bundesgericht bezieht die bisherige konstante Praxis dazu mit ein (Urteil 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2). Nach der Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 2 OG genügt die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur (BGE 126 I 97 E. 1b S. 100). Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es reicht aus, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (BGE 126 I 97 E. 1b S. 100 f.; BGE 117 Ia 251 E. 1 b S. 254, je mit Hinweis).
2.2 Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie eine ausdehnende Interpretation des erforderlichen Nachteils auch auf rein tatsächliche Nachteile wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens befürwortet. Denn grundsätzlich soll sich das Bundesgericht nur einmal mit einem Fall befassen müssen und diesen insgesamt beurteilen können (BGE 133 III 629 E. 2.1 S. 631 mit Hinweisen). Nur wenn prozessökonomische Gründe eine frühere Befassung zwingend gebieten und mit der Öffnung des Rechtswegs der Trölerei nicht grundsätzlich Vorschub geleistet wird, erscheint ein Zwischenverfahren gerechtfertigt. Sofern die besonderen gesetzlichen Voraussetzungen (sofort möglicher Endentscheid gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG, vorweg zu bereinigende gerichtsorganisatorische Fragen gemäss Art. 92 BGG) nicht vorliegen, ist daher an der restriktiven Praxis festzuhalten. Es bedarf eines rechtlichen Nachteils, der durch einen günstigen Entscheid in der Sache nicht mehr behoben werden kann.
2.3 Der angefochtene Beschluss hat eine Beweismassnahme zum Gegenstand. Es werden zwei demoskopische Gutachten angeordnet, die notorisch kostspielig und regelmässig auch zeitaufwändig sind. Diese Nachteile sind jedoch grundsätzlich rein tatsächlicher Art und daher nur im Rahmen der Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG, nicht jedoch nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG beachtlich. Dass sodann - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - mit der Verlängerung des Verfahrens die nach ihrer Ansicht markenverletzenden Produkte der Beschwerdegegnerin auf dem Markt weiterhin vertrieben werden und zu einer Markt- oder Zuordnungsverwirrung führen können, ist nicht als rechtlicher Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu qualifizieren. Denn zur Verhinderung derartiger Nachteile steht das Massnahmeverfahren nach Art. 59 MSchG (SR 232.11) zur Verfügung. Dass die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren mit ihren Anträgen erfolglos blieb, vermag den Rechtsweg gegen Vor- oder Zwischenentscheide im Hauptverfahren nicht zu öffnen. Schliesslich ist auch entgegen der Ansicht der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nicht davon auszugehen, dass eine allfällige Wiederholung von Umfragen nach allgemeiner Erfahrung schon deshalb ausgeschlossen wäre, weil die früheren Befragungen bei zum Teil gleichen Verkehrskreisen das Resultat beeinflussen könnten. Selbst wenn teilweise dieselben Adressaten ein weiteres Mal befragt werden sollten, ist weder anzunehmen, dass sich diese nach einer gewissen Zeit wesentlich von der Fragestellung beeinflussen lassen, noch ist auszuschliessen, dass sich durch andere Einflüsse ihre Sensibilität gegenüber dem in Frage stehenden Produkt verändert hat. Soweit der Zeitpunkt der Umfrage für das Urteil nicht von erheblicher Bedeutung ist, kann daher nicht angenommen werden, die Beweismassnahme liesse sich im Falle eines für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheides nicht wiederholen und die Beschwerde müsse deshalb behandelt werden, weil sonst der Beweis vereitelt werden könnte.
2.4 Einen Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG erleidet die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Beschluss nicht.
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Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid über eine Beweismassnahme im Bereich des Markenrechts. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss rechtlicher Natur und damit auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein (E. 2.1 und 2.2). Vorliegen eines rechtlichen Mangels im konkreten Fall verneint (E. 2.3).
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134 III 188
Sachverhalt ab Seite 189
A. Die Hilti Aktiengesellschaft, Schaan/FL (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der schweizerischen Farbmarke Rot (RAL 3020) CH 540 979 für Werkzeugkoffer aus Kunststoff für Bohrhämmer für Profis der Baubranche (internationale Klasse 20), die sie als durchgesetzte Marke beansprucht. Ausserdem hält sie die internationale dreidimensionale Marke IR 805 947 (3D) mit dem Farbanspruch rot (RAL 3020) für Metallkoffer (containers of metal for storage and transport/Conteneurs métalliques de stockage et de transport) für Handwerkzeug der Klassen 6, 7 und 20. Sie reichte am 2. September 2005 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die Milwaukee Electric Tool Corporation, Delaware/USA (Beklagte, Beschwerdegegnerin) mit den Begehren, der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz Bohrhämmer zusammen mit Koffern mit einem unifarben in RAL 3020 gehaltenen Korpus selber oder durch Dritte Profis der Baubranche anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder solche Koffer zu bewerben. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die schweizerische Schutzausdehnung der internationalen Marke IR 805 947 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen nichtig ist.
B. Am 1. Oktober 2007 erliess der Vizepräsident des Handelsgerichts des Kantons Bern folgenden Beschluss:
"1. Als relevante Verkehrskreise werden die Käufer und potentiellen Käufer von Bohrhämmern festgelegt.
2. Es werden zwei Umfragen, eine betreffend die Marke Rot für Koffer für Bohrhämmer für Profis sowie eine für die Marke 'roter Koffer 3D', in der Schweiz bei den relevanten Verkehrskreisen durchgeführt."
Zur Begründung von Ziffer 1 führte das Gericht aus, es sei für die Beurteilung der massgeblichen Verkehrskreise nicht einfach auf die Einschränkung in der Eintragung abzustellen, sondern diese seien danach zu umschreiben, welche Käufer oder Kunden die "objektiviert normativ" definierten Produkte abnähmen. Selbst wenn die Klägerin ihre Werkzeuge und damit auch die Koffer für Bohrhämmer über andere Verkaufskanäle vertreibe, sei nicht ausgeschlossen, dass die Werkzeuge auch durch Hobby-Handwerker erworben würden. Es müsse darauf abgestellt werden, wie die Bohrhämmer insgesamt verkauft würden und entsprechend sei der massgebliche Adressatenkreis zu definieren. Zu Ziffer 2 legte das Gericht dar, eine Umfrage sei notwendig zur Beantwortung der Frage der Verkehrsdurchsetzung, wobei zwei Umfragen durchzuführen seien, da eine Beeinflussung nicht ausgeschlossen werden könne, wenn in einer einzigen Umfrage die Durchsetzung des roten Koffers wie auch der abstrakten Frage der Farbe Rot für Koffer erhoben würde.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. November 2007 stellt die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht das Rechtsbegehren, Ziffer 1 des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 1. Oktober 2007 sei aufzuheben und es seien als relevanter Verkehrskreis Personen in Bauunternehmen (vorbereitende Baustellenarbeiten, Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, Ausbau- und Bauhilfsgewerbe) festzulegen, welche für die gewerbliche Anwendung geeignete Bohrhämmer beschaffen oder beschaffen könnten.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, sie erleide durch den selbständig eröffneten Vor- bzw. Zwischenentscheid einen rechtlichen Nachteil; eventuell sei ihre Beschwerde auch ohne den Nachweis eines Nachteils rechtlicher Natur zulässig.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Selbständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
2.1 Ein im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht wieder gutzumachender Nachteil muss nach der von sämtlichen Abteilungen des Bundesgerichts befolgten Rechtsprechung rechtlicher Natur und somit auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein (BGE 133 III 629 E. 2.3 S. 632; BGE 133 IV 139 E. 4 S. 141, BGE 133 IV 335 E. 4 S. 338; BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647; Urteil 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007, E. 3.1). Dies entspricht der gesetzgeberischen Absicht, die für die altrechtliche staatsrechtliche Beschwerde geltende Regelung auch für die neuen Beschwerdeverfahren zu übernehmen (vgl. die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4333 f. zu Art. 88 Entwurf). Das Bundesgericht bezieht die bisherige konstante Praxis dazu mit ein (Urteil 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2). Nach der Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 2 OG genügt die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur (BGE 126 I 97 E. 1b S. 100). Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es reicht aus, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (BGE 126 I 97 E. 1b S. 100 f.; BGE 117 Ia 251 E. 1 b S. 254, je mit Hinweis).
2.2 Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie eine ausdehnende Interpretation des erforderlichen Nachteils auch auf rein tatsächliche Nachteile wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens befürwortet. Denn grundsätzlich soll sich das Bundesgericht nur einmal mit einem Fall befassen müssen und diesen insgesamt beurteilen können (BGE 133 III 629 E. 2.1 S. 631 mit Hinweisen). Nur wenn prozessökonomische Gründe eine frühere Befassung zwingend gebieten und mit der Öffnung des Rechtswegs der Trölerei nicht grundsätzlich Vorschub geleistet wird, erscheint ein Zwischenverfahren gerechtfertigt. Sofern die besonderen gesetzlichen Voraussetzungen (sofort möglicher Endentscheid gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG, vorweg zu bereinigende gerichtsorganisatorische Fragen gemäss Art. 92 BGG) nicht vorliegen, ist daher an der restriktiven Praxis festzuhalten. Es bedarf eines rechtlichen Nachteils, der durch einen günstigen Entscheid in der Sache nicht mehr behoben werden kann.
2.3 Der angefochtene Beschluss hat eine Beweismassnahme zum Gegenstand. Es werden zwei demoskopische Gutachten angeordnet, die notorisch kostspielig und regelmässig auch zeitaufwändig sind. Diese Nachteile sind jedoch grundsätzlich rein tatsächlicher Art und daher nur im Rahmen der Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG, nicht jedoch nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG beachtlich. Dass sodann - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - mit der Verlängerung des Verfahrens die nach ihrer Ansicht markenverletzenden Produkte der Beschwerdegegnerin auf dem Markt weiterhin vertrieben werden und zu einer Markt- oder Zuordnungsverwirrung führen können, ist nicht als rechtlicher Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu qualifizieren. Denn zur Verhinderung derartiger Nachteile steht das Massnahmeverfahren nach Art. 59 MSchG (SR 232.11) zur Verfügung. Dass die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren mit ihren Anträgen erfolglos blieb, vermag den Rechtsweg gegen Vor- oder Zwischenentscheide im Hauptverfahren nicht zu öffnen. Schliesslich ist auch entgegen der Ansicht der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nicht davon auszugehen, dass eine allfällige Wiederholung von Umfragen nach allgemeiner Erfahrung schon deshalb ausgeschlossen wäre, weil die früheren Befragungen bei zum Teil gleichen Verkehrskreisen das Resultat beeinflussen könnten. Selbst wenn teilweise dieselben Adressaten ein weiteres Mal befragt werden sollten, ist weder anzunehmen, dass sich diese nach einer gewissen Zeit wesentlich von der Fragestellung beeinflussen lassen, noch ist auszuschliessen, dass sich durch andere Einflüsse ihre Sensibilität gegenüber dem in Frage stehenden Produkt verändert hat. Soweit der Zeitpunkt der Umfrage für das Urteil nicht von erheblicher Bedeutung ist, kann daher nicht angenommen werden, die Beweismassnahme liesse sich im Falle eines für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheides nicht wiederholen und die Beschwerde müsse deshalb behandelt werden, weil sonst der Beweis vereitelt werden könnte.
2.4 Einen Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG erleidet die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Beschluss nicht.
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Art. 93 al. 1 let. a LTF; recours contre une décision préjudicielle ou incidente qui a trait à l'administration d'une preuve en matière de droit des marques. Un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF doit être de nature juridique et donc aussi ne pas pouvoir être ultérieurement réparé ou entièrement réparé par une décision finale favorable au recourant (consid. 2.1 et 2.2). Dans le cas d'espèce, l'existence d'un préjudice de nature juridique a été niée (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 189
A. Die Hilti Aktiengesellschaft, Schaan/FL (Klägerin, Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der schweizerischen Farbmarke Rot (RAL 3020) CH 540 979 für Werkzeugkoffer aus Kunststoff für Bohrhämmer für Profis der Baubranche (internationale Klasse 20), die sie als durchgesetzte Marke beansprucht. Ausserdem hält sie die internationale dreidimensionale Marke IR 805 947 (3D) mit dem Farbanspruch rot (RAL 3020) für Metallkoffer (containers of metal for storage and transport/Conteneurs métalliques de stockage et de transport) für Handwerkzeug der Klassen 6, 7 und 20. Sie reichte am 2. September 2005 beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein gegen die Milwaukee Electric Tool Corporation, Delaware/USA (Beklagte, Beschwerdegegnerin) mit den Begehren, der Beklagten sei zu verbieten, in der Schweiz Bohrhämmer zusammen mit Koffern mit einem unifarben in RAL 3020 gehaltenen Korpus selber oder durch Dritte Profis der Baubranche anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder solche Koffer zu bewerben. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die schweizerische Schutzausdehnung der internationalen Marke IR 805 947 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen nichtig ist.
B. Am 1. Oktober 2007 erliess der Vizepräsident des Handelsgerichts des Kantons Bern folgenden Beschluss:
"1. Als relevante Verkehrskreise werden die Käufer und potentiellen Käufer von Bohrhämmern festgelegt.
2. Es werden zwei Umfragen, eine betreffend die Marke Rot für Koffer für Bohrhämmer für Profis sowie eine für die Marke 'roter Koffer 3D', in der Schweiz bei den relevanten Verkehrskreisen durchgeführt."
Zur Begründung von Ziffer 1 führte das Gericht aus, es sei für die Beurteilung der massgeblichen Verkehrskreise nicht einfach auf die Einschränkung in der Eintragung abzustellen, sondern diese seien danach zu umschreiben, welche Käufer oder Kunden die "objektiviert normativ" definierten Produkte abnähmen. Selbst wenn die Klägerin ihre Werkzeuge und damit auch die Koffer für Bohrhämmer über andere Verkaufskanäle vertreibe, sei nicht ausgeschlossen, dass die Werkzeuge auch durch Hobby-Handwerker erworben würden. Es müsse darauf abgestellt werden, wie die Bohrhämmer insgesamt verkauft würden und entsprechend sei der massgebliche Adressatenkreis zu definieren. Zu Ziffer 2 legte das Gericht dar, eine Umfrage sei notwendig zur Beantwortung der Frage der Verkehrsdurchsetzung, wobei zwei Umfragen durchzuführen seien, da eine Beeinflussung nicht ausgeschlossen werden könne, wenn in einer einzigen Umfrage die Durchsetzung des roten Koffers wie auch der abstrakten Frage der Farbe Rot für Koffer erhoben würde.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. November 2007 stellt die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht das Rechtsbegehren, Ziffer 1 des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 1. Oktober 2007 sei aufzuheben und es seien als relevanter Verkehrskreis Personen in Bauunternehmen (vorbereitende Baustellenarbeiten, Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, Ausbau- und Bauhilfsgewerbe) festzulegen, welche für die gewerbliche Anwendung geeignete Bohrhämmer beschaffen oder beschaffen könnten.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, sie erleide durch den selbständig eröffneten Vor- bzw. Zwischenentscheid einen rechtlichen Nachteil; eventuell sei ihre Beschwerde auch ohne den Nachweis eines Nachteils rechtlicher Natur zulässig.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Selbständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können.
2.1 Ein im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht wieder gutzumachender Nachteil muss nach der von sämtlichen Abteilungen des Bundesgerichts befolgten Rechtsprechung rechtlicher Natur und somit auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar sein (BGE 133 III 629 E. 2.3 S. 632; BGE 133 IV 139 E. 4 S. 141, BGE 133 IV 335 E. 4 S. 338; BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647; Urteil 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007, E. 3.1). Dies entspricht der gesetzgeberischen Absicht, die für die altrechtliche staatsrechtliche Beschwerde geltende Regelung auch für die neuen Beschwerdeverfahren zu übernehmen (vgl. die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4333 f. zu Art. 88 Entwurf). Das Bundesgericht bezieht die bisherige konstante Praxis dazu mit ein (Urteil 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2). Nach der Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 2 OG genügt die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur (BGE 126 I 97 E. 1b S. 100). Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es reicht aus, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (BGE 126 I 97 E. 1b S. 100 f.; BGE 117 Ia 251 E. 1 b S. 254, je mit Hinweis).
2.2 Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie eine ausdehnende Interpretation des erforderlichen Nachteils auch auf rein tatsächliche Nachteile wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens befürwortet. Denn grundsätzlich soll sich das Bundesgericht nur einmal mit einem Fall befassen müssen und diesen insgesamt beurteilen können (BGE 133 III 629 E. 2.1 S. 631 mit Hinweisen). Nur wenn prozessökonomische Gründe eine frühere Befassung zwingend gebieten und mit der Öffnung des Rechtswegs der Trölerei nicht grundsätzlich Vorschub geleistet wird, erscheint ein Zwischenverfahren gerechtfertigt. Sofern die besonderen gesetzlichen Voraussetzungen (sofort möglicher Endentscheid gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG, vorweg zu bereinigende gerichtsorganisatorische Fragen gemäss Art. 92 BGG) nicht vorliegen, ist daher an der restriktiven Praxis festzuhalten. Es bedarf eines rechtlichen Nachteils, der durch einen günstigen Entscheid in der Sache nicht mehr behoben werden kann.
2.3 Der angefochtene Beschluss hat eine Beweismassnahme zum Gegenstand. Es werden zwei demoskopische Gutachten angeordnet, die notorisch kostspielig und regelmässig auch zeitaufwändig sind. Diese Nachteile sind jedoch grundsätzlich rein tatsächlicher Art und daher nur im Rahmen der Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG, nicht jedoch nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG beachtlich. Dass sodann - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - mit der Verlängerung des Verfahrens die nach ihrer Ansicht markenverletzenden Produkte der Beschwerdegegnerin auf dem Markt weiterhin vertrieben werden und zu einer Markt- oder Zuordnungsverwirrung führen können, ist nicht als rechtlicher Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu qualifizieren. Denn zur Verhinderung derartiger Nachteile steht das Massnahmeverfahren nach Art. 59 MSchG (SR 232.11) zur Verfügung. Dass die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren mit ihren Anträgen erfolglos blieb, vermag den Rechtsweg gegen Vor- oder Zwischenentscheide im Hauptverfahren nicht zu öffnen. Schliesslich ist auch entgegen der Ansicht der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nicht davon auszugehen, dass eine allfällige Wiederholung von Umfragen nach allgemeiner Erfahrung schon deshalb ausgeschlossen wäre, weil die früheren Befragungen bei zum Teil gleichen Verkehrskreisen das Resultat beeinflussen könnten. Selbst wenn teilweise dieselben Adressaten ein weiteres Mal befragt werden sollten, ist weder anzunehmen, dass sich diese nach einer gewissen Zeit wesentlich von der Fragestellung beeinflussen lassen, noch ist auszuschliessen, dass sich durch andere Einflüsse ihre Sensibilität gegenüber dem in Frage stehenden Produkt verändert hat. Soweit der Zeitpunkt der Umfrage für das Urteil nicht von erheblicher Bedeutung ist, kann daher nicht angenommen werden, die Beweismassnahme liesse sich im Falle eines für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheides nicht wiederholen und die Beschwerde müsse deshalb behandelt werden, weil sonst der Beweis vereitelt werden könnte.
2.4 Einen Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG erleidet die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Beschluss nicht.
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Art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; ricorso contro una decisione pregiudiziale o incidentale sulle prove, in materia di diritto dei marchi. Il pregiudizio irreparabile di cui all'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF dev'essere di natura giuridica e quindi non deve poter essere ulteriormente eliminato, perlomeno non completamente, nemmeno mediante l'emanazione di una decisione finale favorevole alla parte ricorrente (consid. 2.1 e 2.2). In concreto è stata negata l'esistenza di un pregiudizio di natura giuridica (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 194
A. La Fédération suisse de courses de chevaux (ci-après: FSC) est l'association (art. 60 CC) sportive faîtière régissant de manière exclusive les courses hippiques au niveau suisse. Par leur affiliation, ses membres s'engagent à en accepter les statuts, les règlements, les décisions et les directives (art. 4.1 statuts FSC).
La Fédération suisse de galop (ci-après: FSG) est une association (art. 60 CC), membre de la FSC (art. 3 statuts FSC). Les personnes qui y sont affiliées s'obligent à en accepter et observer les statuts, les règlements, notamment le règlement suisse des courses de galop, les directives et les décisions (art. 4 statuts FSG).
Paul Zöllig et Kurt Schafflützel sont tous deux affiliés à la FSG. Le premier est le propriétaire du cheval de course "Old Cat". Le second en est l'entraîneur; il exerce cette activité de façon professionnelle; à titre de rémunération, il perçoit des commissions sur les "prize money" gagnés dans les concours par les propriétaires des chevaux qu'il entraîne. En leurs qualités respectives de propriétaire et d'entraîneur, les prénommés sont par ailleurs soumis aux statuts de la FSC conformément à l'art. 4.2 des statuts de cette dernière fédération.
B.
B.a Le 10 juin 2002, en fin d'après-midi, un vétérinaire a traité le cheval "Old Cat" pour des coliques digestives graves - de cause indéterminée - qui mettaient la vie de l'animal en danger. Dans le cadre de ce traitement, il lui a notamment administré du Metamizol par injection. Une heure plus tard, l'animal se portait à nouveau bien.
Le Metamizol, dont le nom commercial est "Vetalgin", est un analgésique puissant contre les coliques. Il contient la substance active Dipyrone, couramment utilisée dans le cadre du traitement des coliques chez les chevaux. Dans le processus de décomposition biologique, cette substance se métabolise en 4-Methylaminoantipyrine (ci-après: 4-MAA).
Après discussion avec un collègue le lendemain du traitement et consultation d'ouvrages spécialisés, le vétérinaire a assuré Paul Zöllig et Kurt Schafflützel qu'ils pouvaient aligner sans danger "Old Cat" au Swiss Derby du 16 juin 2002, nonobstant le traitement, la littérature indiquant que le temps d'élimination de la substance, respectivement sa durée de détection, étaient de cinq jours.
B.b Aligné dans la course n° 7 du 22e Swiss Derby qui s'est tenue le 16 juin 2002 à 16 heures 15 à Frauenfeld, "Old Cat" est arrivé premier.
A l'issue de la course, le cheval a subi un prélèvement d'urine. Tant l'analyse de l'échantillon A que celle de l'échantillon B ont révélé la présence de 4-MAA.
B.c Le 14 novembre 2002, le Comité de la FSC a décidé de disqualifier "Old Cat" de la course n° 7 du 22e Swiss Derby, d'établir un nouveau classement et de condamner l'entraîneur à une amende de 2'000 fr. Cette décision a eu également pour effet de priver le propriétaire du cheval du "prize money" du concours qui s'élevait à 48'000 fr. Les sanctions ont été prononcées sur la base des paragraphes 176 ch. 3.20 et 171 ch. 2.4 du règlement suisse des courses de galop, dès lors qu'une substance interdite au sens du paragraphe 4 chiffre 10 de la directive relative au service vétérinaire, à savoir du 4-MAA, avait été découverte chez l'animal.
Le Jury Sportif de la FSC a confirmé cette décision le 24 janvier 2003.
Ces prononcés ont fait l'objet de publications dans le Bulletin officiel des courses.
C. Par demande du 25 février 2003, Paul Zöllig et Kurt Schafflützel ont ouvert action contre la FSC. Ils ont conclu à ce que la décision du Comité de la FSC du 29 (recte 14) novembre 2002 et le jugement du Jury Sportif du 24 janvier 2003 concernant les sanctions pour dopage en relation avec la course n° 7 du 22e Swiss Derby du 16 juin 2002 soient déclarés nuls et de nuls effets, subsidiairement annulés, à ce que la FSC doive immédiatement à Paul Zöllig 48'000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 16 juin 2002, et à Kurt Schafflützel ainsi qu'à Paul Zöllig, solidairement entre eux ou dans les proportions que justice dira, 18'368 fr. 40, avec intérêts à 5 % dès le 25 février 2003. Ils ont enfin demandé qu'il soit donné ordre à la FSC de publier, à ses frais et en langue allemande, dans le Bulletin officiel des courses l'intégralité du jugement, dans un délai de trente jours dès le prononcé définitif et exécutoire. La FSC s'est opposée à l'action.
Le 21 décembre 2005, admettant l'action des demandeurs (I), le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a annulé la décision du Comité de la FSC ainsi que le jugement du Jury Sportif; il a en conséquence ordonné que Paul Zöllig soit rétabli dans son droit au paiement du "prize money" de 48'000 fr., plus intérêts à 5 % dès le 16 juin 2002 (II); il a en outre condamné la défenderesse à payer aux demandeurs, solidairement entre eux, 18'368 fr. 40, avec intérêts à 5 % dès le 25 février 2003 (III); il a par ailleurs astreint la FSC à faire publier dans le Bulletin officiel des courses, à ses frais et en langue allemande, le dispositif du jugement ainsi que les considérants constatant l'atteinte à la personnalité dans un délai de trente jours dès jugement définitif et exécutoire (IV).
Statuant le 10 mai 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours interjeté par la FSC (I) et a notamment réformé les chiffres I à IV du dispositif du jugement de première instance (II), en ce sens qu'elle a rejeté l'action des demandeurs et supprimé les chiffres II, III et IV.
D. Paul Zöllig et Kurt Schafflützel exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant, en particulier à la confirmation du jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois du 21 décembre 2005.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon les recourants, les sanctions prononcées à leur encontre portent une atteinte illicite à leur personnalité et contreviennent à l'ordre juridique suisse.
En résumé, ils critiquent la disqualification automatique, assortie du retrait du "prize money", motif pris qu'une substance interdite a été décelée dans les urines du cheval, ce alors même qu'il est établi que la concentration relevée n'a pu avoir, en l'espèce, d'influence sur la performance de l'animal. Rappelant les limites auxquelles est soumise l'autonomie organisationnelle de l'association, ils rejettent les motifs avancés par l'autorité cantonale pour fonder sa décision (impératifs de célérité et de sécurité juridique). Sous l'angle de la célérité de la procédure, ils soutiennent que la sanction des règles antidopages n'est par nature pas immédiate, du fait des analyses à entreprendre et des règles à respecter pour l'ouverture de la procédure disciplinaire. Il serait par ailleurs techniquement, et sans grands frais, possible pour les laboratoires de déterminer les concentrations de la Dipyrone et de ses métabolites, tant dans l'urine que dans le sang, sans que la procédure en soit rallongée pour autant; partant, rien ne s'opposerait à la prise en considération des effets sur la performance. La réglementation litigieuse engendrerait en outre une insécurité juridique. D'une part, elle appellerait une appréciation au regard de la définition des substances interdites qu'elle retient. D'autre part, elle ne serait pas en adéquation avec l'évolution des techniques de détection et d'analyse qui permettent de déceler des concentrations de produits toujours plus faibles qui peuvent n'avoir aucun effet sur les performances. Ces résultats rendant obsolètes les durées d'élimination mentionnées dans la littérature spécialisée, les propriétaires et entraîneurs ne disposeraient ainsi plus d'aucun moyen pour déterminer le moment à partir duquel un cheval traité à des fins thérapeutiques pourrait concourir à nouveau, sans risque de disqualification. Les recourants prétendent que ces incertitudes pourraient être levées en fixant pour les différentes substances administrées à des buts thérapeutiques des valeurs-seuils en dessous desquelles il serait admis que le produit n'a eu aucune influence sur la performance. Ils contestent enfin la conformité de la réglementation au droit suisse et à la jurisprudence du Tribunal arbitral du sport et écartent les arguments invoqués par l'intimée (égalité entre les concurrents, protection des chevaux, qualité de l'élevage) pour justifier l'atteinte à leur personnalité.
Ils invoquent les mêmes arguments s'agissant de l'amende infligée à l'entraîneur.
Enfin, ils contestent avoir consenti à l'atteinte au sens de l'art. 28 al. 2 CC.
4.2 La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a jugé qu'elle devait se limiter, en l'espèce, à vérifier si la décision soumise à contrôle ne portait pas gravement atteinte aux exigences de la bonne foi et ne dépassait manifestement pas les bornes d'un exercice raisonnable du pouvoir en vertu duquel elle avait été prise. Cela étant, elle a considéré d'une part que la réglementation litigieuse qui prévoit une disqualification en cas de présence d'une substance interdite, quelle qu'en soit la quantité et indépendamment d'une éventuelle influence sur les performances du cheval, était admissible; elle s'est référée à l'intérêt des organisateurs de courses à pouvoir se fonder sur un critère simple et clair, permettant de régler rapidement et sûrement la question du dopage et de rendre rapidement des décisions ne laissant pas la place à des appréciations qui déboucheraient immanquablement sur des contestations. Elle a d'autre part relevé que la réglementation ne paraissait pas arbitraire au regard du droit suisse sur le dopage, lequel n'exige pas la preuve d'une amélioration de la performance, le fait du dopage entraînant automatiquement l'annulation du résultat sportif. Elle s'en est de plus rapportée à la jurisprudence des autorités arbitrales privées du sport, selon laquelle la seule prise de substances interdites justifie la disqualification, sans que l'intéressé puisse établir l'absence d'influence de la substance sur les performances de l'animal.
L'autorité cantonale a en outre jugé que le propriétaire et l'entraîneur, en participant à la course litigieuse et en se soumettant à la réglementation de la fédération, qui leur était par ailleurs connue, l'avaient acceptée, à tout le moins implicitement. Ce faisant, ils avaient consenti à l'éventuelle lésion de leurs droits (art. 28 al. 2 CC). Enfin, ce consentement ne constituait pas un engagement excessif au sens de l'art. 27 CC; le fait de se soumettre à une règle ayant pour conséquence d'interdire à un cheval, qui vient d'être soigné et qui présente encore des traces de médicaments, de prendre le départ d'une course ne pouvait être qualifié comme tel; la disqualification - et la restitution du prix qui en résultait - n'était que la réalisation du risque pris en faisant participer un animal qui avait été soigné quelques jours auparavant avec un produit prohibé, risque auquel les intéressés auraient pu échapper en renonçant à participer à la compétition, renonciation qui ne restreignait pas à l'excès leur liberté économique. La position monopolistique de l'association sportive n'était à cet égard pas un argument pertinent, la lutte contre le dopage constituant par ailleurs un intérêt prépondérant au sens de l'art. 28 al. 2 CC.
L'autorité cantonale en a conclu que la réglementation et les décisions en cause n'étaient pas illicites, de sorte que les prétentions de l'entraîneur et du propriétaire en annulation de ces dernières, en restitution du prix, en dommages-intérêts et en publication du jugement n'étaient pas fondées.
4.3 Comme le relève à bon droit l'autorité cantonale, l'association dispose, conformément à l'art. 63 al. 1 CC, d'une large autonomie dans l'établissement et l'application des règles qui régissent sa vie sociale et ses relations avec ses membres. Il n'en demeure pas moins que cette autonomie est limitée, en ce sens que les statuts ne peuvent déroger aux règles dont l'application a lieu en vertu d'une disposition impérative de la loi (art. 63 al. 2 CC; cf. ATF 97 II 108 consid. 2 p. 113). En particulier, la réglementation associative et les décisions prises en application de celle-ci ne peuvent porter une atteinte illicite à la personnalité des membres (art. 27 et 28 CC; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, sujet ou objet [ci-après: Le sportif], in RDS 115/1996 p. 227-228, et L'association sportive face au droit, thèse Genève 1994, p. 107 s. et 110; RIEMER, Commentaire bernois, n. 43 ss ad art. 63 CC; WOLFGANG PORTMANN, Das Schweizerische Vereinsrecht, 3e éd., in Schweizerisches Privatrecht, vol. II/5, n. 305, 316 ss).
4.4 On ne saurait en revanche suivre les juges cantonaux, lorsque, se référant à un courant doctrinal (JÉRÔME JAQUIER, La qualification juridique des règles autonomes des organisations sportives, thèse Lausanne 2004, p. 166 ss), ils prônent - dans ce contexte - un examen de la réglementation associative limité à l'"arbitraire". En l'espèce, il ne s'agit pas d'examiner si celle-là a été correctement appliquée ou interprétée, mais si les recourants ont été atteints de façon illicite dans leur personnalité par son application, en l'occurrence par le prononcé des sanctions litigieuses. Dans ce cadre, l'autorité judiciaire dispose d'un pouvoir d'examen libre (cf. ANTON HEINI, Die gerichtliche Überprüfung von Vereinsstrafen, in Festschrift Meier-Hayoz, Berne 1982, p. 230 s.; MARGARETA BADDELEY, L'autonomie de l'association sportive en droit suisse, in Chapitres choisis du droit du sport, Etudes et Recherches du GISS, Genève 1993, p. 41). Cela n'empêche pas une certaine retenue lorsque se posent des questions techniques ou d'appréciation (ATF 125 II 643 consid. 4a p. 652, ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98 et les arrêts cités; ATF 119 Ia 378 consid. 6a p. 383; ATF 112 Ib 26 consid. 3 p. 30; pour les instances inférieures: ATF 133 II 35 consid. 3 p. 39).
4.5 L'art. 28 al. 1 CC confère à celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité le droit d'agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe. La garantie de l'art. 28 CC s'étend à l'ensemble des valeurs essentielles de la personne qui lui sont propres par sa seule existence et peuvent faire l'objet d'une atteinte (BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd. 1999, p. 108, n. 457; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd. 2001, n. 515). En matière de sport de haut niveau, elle englobe plus particulièrement le droit à la santé, à l'intégrité corporelle, à l'honneur, à la considération professionnelle, à l'activité sportive et, s'agissant de sport professionnel, le droit au développement et à l'épanouissement économique (HEINZ HAUSHEER/REGINA AEBI-MÜLLER, Sanktionen gegen Sportler - Voraussetzungen und Rahmenbedingungen, in RJB 137/2001 p. 346 ss; JÖRG SCHMID, Persönlichkeitsrecht und Sport, in Festschrift Heinz Hausheer, Berne 2002, p. 128 ss; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 171 ss).
En l'occurrence, il est patent que le retrait du prix en espèces d'une valeur de 48'000 fr. lié à la disqualification du cheval ainsi que le prononcé de l'amende de 2'000 fr. lèsent les droits patrimoniaux des recourants. Cette atteinte est d'autant plus conséquente pour l'entraîneur qu'il exerce cette activité à titre professionnel et tire ses revenus de la participation aux "prize money" gagnés par les chevaux qu'il entraîne (cf. MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 186). Les sanctions litigieuses atteignent par ailleurs les recourants dans leur honneur et leur considération professionnelle et sociale (ATF 127 III 481 consid. 2b/aa p. 487; ATF 111 II 209 consid. 2 p. 210; ATF 106 II 92 consid. 2a p. 96; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 183 ss; HEINZ HAUSHEER/REGINA AEBI-MÜLLER, op. cit., p. 347). En effet, d'un point de vue objectif et aux yeux d'un citoyen moyen (cf. ATF 132 III 641 consid. 3.1 p. 644 et les arrêts cités; ATF 111 II 209 consid. 2 p. 211 et la référence), le prononcé de mesures disciplinaires en raison d'une prétendue violation des règles interdisant et sanctionnant l'usage de substances interdites fait naître l'idée que les résultats ont été obtenus par un comportement déloyal ou par des méthodes interdites. Il porte de ce fait atteinte non seulement au sentiment qu'a une personne de sa propre dignité, mais aussi à sa réputation d'honnête homme ainsi qu'à son estime professionnelle et sociale (DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n. 558; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 184 s.), notamment lorsqu'il a été suivi, comme en l'espèce, d'une publication dans une revue officielle (MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 185). Preuve en est, dans le cas particulier, la lettre anonyme accusant le propriétaire d'avoir "abus[é]" honteusement d'un cheval pour "satisfaire sa frustration et sa fausse ambition".
4.6 Selon l'art. 28 al. 2 CC, une atteinte à la personnalité est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. Il résulte de cette disposition que l'atteinte est en principe illicite, ce qui découle du caractère absolu des droits de la personnalité. L'illicéité est une notion objective de sorte qu'il n'est pas décisif que l'auteur soit de bonne foi ou ignore qu'il participe à une atteinte à la personnalité.
4.6.1 L'intimée se prévaut d'un intérêt public prépondérant. Elle fait valoir en substance que sa réglementation visant à interdire et sanctionner l'utilisation de certaines substances indépendamment de la quantité décelée et de toute influence sur la performance poursuit des buts légitimes, à savoir garantir la sincérité des courses et l'égalité entre les concurrents, assurer la protection des chevaux et préserver la qualité de l'élevage. Elle soutient en outre qu'elle est conforme à celle prévue par l'Accord international sur l'élevage et les courses ainsi qu'à l'ordre juridique sportif international et au droit suisse.
4.6.2 S'agissant de l'intérêt public prépondérant qui justifierait l'atteinte, l'examen nécessite une pondération des intérêts en présence, à savoir, d'un côté, l'intérêt de la victime à ne pas subir une atteinte à sa personnalité et, de l'autre, celui de l'auteur de l'atteinte à réaliser un objectif.
4.6.3 En l'espèce, le règlement suisse des courses de galop, auquel sont soumis les recourants, dispose que doit être disqualifié notamment tout cheval chez lequel on a découvert une substance interdite (§ 176 ch. 3.20); la disqualification est assortie du retrait du "prize money" revenant au propriétaire. Quant à l'entraîneur, il se voit infliger, s'il ne s'agit pas d'un cas de négligence légère (§ 171 ch. 1) - pour lequel est prévue la réprimande (§ 170) -, une amende pouvant aller de 2'000 fr. à 30'000 fr. lorsque des substances interdites sont découvertes chez l'un ou plusieurs chevaux figurant sur sa liste d'entraînement (§ 171 ch. 2.4).
Selon le paragraphe 4 chiffre 10 de la directive relative au service vétérinaire, constituent des substances interdites celles qui peuvent avoir en tout temps des effets sur un ou plusieurs des systèmes corporels d'un mammifère, notamment le système nerveux, la circulation, les voies respiratoires, l'appareil digestif, le système urinaire, les organes reproducteurs, le système moteur, le système hémotolymphatique et la circulation sanguine, le système immunitaire, à l'exception des substances qui sont contenues dans les vaccins, et le système endocrinien (let. a); sont également visées les sécrétions endocrines et leurs homologues synthétiques (let. b) ainsi que les substances masquantes (let. c). La disposition précitée dispose par ailleurs qu'il faut entendre par identification d'une substance interdite la présence de la substance elle-même, d'un métabolite de cette substance, d'un isomère de la substance ou d'un isomère de son métabolite (produits du métabolisme) et qu'il y a lieu d'assimiler à l'identification d'une substance interdite l'identification d'un indicateur scientifique prouvant que l'administration d'une substance interdite a eu lieu.
4.6.3.1 Les recourants ne contestent pas que le 4-MAA décelé dans l'urine du cheval, métabolite primaire du Metamizol et l'un des métabolites de la Dipyrone, soit une substance interdite au sens du paragraphe 4 chiffre 10 de la directive susmentionnée. Dans ces conditions, et d'autant qu'il s'agit en l'espèce d'examiner l'illicéité d'une atteinte à la personnalité, il est difficile de saisir la pertinence de leur grief selon lequel, à défaut de définir précisément les produits interdits selon leur classe chimique, la norme susmentionnée ne constituerait pas une base légale suffisante et, partant, engendrerait une insécurité juridique.
4.6.3.2 Les recourants soutiennent que la disqualification automatique, assortie du retrait du "prize money", ainsi que le prononcé de l'amende portent une atteinte injustifiée à leur personnalité, dès lors que ces sanctions sont fondées par le seul fait de la présence dans les urines d'une substance interdite, alors même qu'il est établi que la concentration relevée n'a pu avoir, en l'espèce, d'influence sur la performance de l'animal. En bref, ils considèrent comme injustifiée la réglementation litigieuse qui dispose que l'infraction de dopage est consommée dès le moment où la substance prohibée est décelée, et qui sanctionne le cas de dopage sans qu'il importe de savoir si son administration a eu des effets sur la performance ou si sa présence découle d'une volonté de "tricher" (cf. supra, consid. 4.1).
4.6.3.2.1 Le système adopté par l'intimée prévoit que la seule présence d'un produit interdit présume le dopage, c'est-à-dire l'augmentation artificielle des performances (présomption de dopage: cf. arrêts du Tribunal fédéral 4P.217/1992 du 15 mars 1993, consid. 8, publié in Bull. ASA 1993 p. 409; 5P.83/1999 du 31 mars 1999, consid. 3d). S'agissant de la disqualification et du retrait du "prize money", il repose par ailleurs sur le principe d'une responsabilité dite objective, à savoir abstraction faite de tout critère de culpabilité ("strict liability"; sur cette notion: cf. arrêts du Tribunal fédéral 4P.105/2006 du 4 août 2006, consid. 8.2 et 4P.148/2006 du 10 janvier 2007, let. A sous les faits). En d'autres termes, le cas de dopage est réalisé et sanctionné dès la découverte d'un produit prohibé, indépendamment des effets réels de celui-ci sur la performance et, dans le cas de la disqualification et du retrait du prix, de toute faute.
4.6.3.2.2 On ne saurait considérer qu'une telle réglementation ne soit pas justifiée par un intérêt public prépondérant. En effet, la lutte contre le dopage vise à sauvegarder l'égalité entre les concurrents et la loyauté des compétitions, à protéger la santé des animaux, à maintenir la qualité de l'élevage, à combattre l'utilisation de substances dangereuses, à préserver la propreté du sport et à assurer la fonction formatrice de celui-ci pour les jeunes. Ces objectifs sont unanimement reconnus par les organisations sportives et les institutions étatiques (JÖRG SCHMID, op. cit., p. 137 ss; PETER PHILIPP, Rechtliche Schranken der Vereinsautonomie und der Vertragsfreiheit im Einzelsport, p. 53-54; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 224).
Il en va de l'efficacité du combat antidopage que les associations disposent d'une base indiscutable. L'examen dans chaque cas particulier des éventuels effets de la substance décelée sur la performance ne manquerait pas d'ouvrir la porte à des appréciations et à des discussions sans fin et de créer des disparités de traitement selon les situations (particularités des phases de résorption, tolérances individuelles). Il s'agit d'éviter de longs débats sur l'effet que la substance a pu ou n'a pas pu avoir, dans un cas particulier, sur les performances sportives, un tel effet étant au demeurant impossible à quantifier. Le recours, en l'espèce, à moults expertises et avis de spécialistes sur le sujet en est la parfaite illustration. Ce souci d'efficacité l'emporte sur l'intérêt des recourants au prononcé d'une sanction tenant compte de l'influence du produit prohibé sur la performance.
Certes, les techniques actuelles d'analyses permettent de détecter des quantités de substance toujours plus faibles qui peuvent n'avoir eu aucune influence sur les performances et rendre ainsi obsolètes les temps d'élimination préconisés par la littérature spécialisée. Dans ce contexte, les recourants prétendent que la fixation d'une valeur-seuil en dessous de laquelle il serait admis qu'il n'y a eu aucun effet sur la performance, préserverait de façon plus adéquate leurs droits de la personnalité, notamment lorsque la substance a été administrée, comme en l'espèce, à des fins thérapeutiques. Outre qu'une telle argumentation revient à critiquer le système autant qu'il se fonde sur une présomption de dopage, elle ne porte pas. Il n'appartient pas à l'autorité judiciaire de déterminer pour quelles substances des valeurs-seuils devraient être introduites, ni de fixer ces dernières. Il s'agit là d'une problématique qui suppose des connaissances particulières et pointues et qu'il incombe aux fédérations équestres de trancher - dans le cadre de leur autonomie (art. 63 al. 1 CC) - sur la base de consultations des parties concernées et d'études scientifiques sérieuses. Aux dires des divers témoins entendus, une "task force" a d'ailleurs été formée pour traiter de la question au sein de la Fédération équestre tant internationale que suisse. Il ne saurait être question de remettre en cause, au nom de la protection de la personnalité, une réglementation qui, se conformant en cela à un engagement international, limite les valeurs-seuils à certaines substances avec lesquelles l'animal peut naturellement être en contact. En effet, reprenant les termes de l'Accord international sur l'élevage et les courses (édition de janvier 2002; art. 6 ch. 14 à 17) - auquel la Suisse est partie -, les dispositions adoptées par l'intimée prévoient de tels taux. Elles les fixent cependant pour neuf substances qui sont endogènes au cheval, naturellement présentes dans les plantes couramment broutées ou récoltées comme fourrage, ou encore dont la présence dans l'alimentation résulte d'une contamination durant la culture, le traitement ou la transformation, le stockage ou le transport (par. 4 ch. 11 de la directive relative au service vétérinaire).
Il résulte de ce qui précède que, justifiée par un intérêt public prépondérant, l'atteinte aux droits de la personnalité des recourants n'est pas illicite au sens de l'art. 28 al. 2 CC. Partant, elle ne saurait fonder une annulation de la décision du Jury Sportif de la FSC ni une prétention en dommages-intérêts. Cela étant, nul n'est besoin d'examiner encore si les recourants ont consenti à l'atteinte, comme le soutient aussi l'intimée.
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fr
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Art. 75 und 28 ff. ZGB; Klage auf Anfechtung eines Vereinsbeschlusses; Schutz der Persönlichkeit im Falle einer Vorschrift eines Pferdesportvereins, welche den Gebrauch von Substanzen unabhängig von jeder Wirkung auf die Leistungsfähigkeit verbietet und unter Strafe stellt. Das Vereinsreglement und die gestützt darauf getroffenen Entscheidungen dürfen nicht zu einer widerrechtlichen Verletzung der Persönlichkeit der Mitglieder führen (E. 4.3). Prüfungsbefugnis des Gerichts in der Sache (E. 4.4). Feststellung einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall (E. 4.5) und Rechtfertigung der Verletzung durch ein überwiegendes öffentliches Interesse (E. 4.6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 194
A. La Fédération suisse de courses de chevaux (ci-après: FSC) est l'association (art. 60 CC) sportive faîtière régissant de manière exclusive les courses hippiques au niveau suisse. Par leur affiliation, ses membres s'engagent à en accepter les statuts, les règlements, les décisions et les directives (art. 4.1 statuts FSC).
La Fédération suisse de galop (ci-après: FSG) est une association (art. 60 CC), membre de la FSC (art. 3 statuts FSC). Les personnes qui y sont affiliées s'obligent à en accepter et observer les statuts, les règlements, notamment le règlement suisse des courses de galop, les directives et les décisions (art. 4 statuts FSG).
Paul Zöllig et Kurt Schafflützel sont tous deux affiliés à la FSG. Le premier est le propriétaire du cheval de course "Old Cat". Le second en est l'entraîneur; il exerce cette activité de façon professionnelle; à titre de rémunération, il perçoit des commissions sur les "prize money" gagnés dans les concours par les propriétaires des chevaux qu'il entraîne. En leurs qualités respectives de propriétaire et d'entraîneur, les prénommés sont par ailleurs soumis aux statuts de la FSC conformément à l'art. 4.2 des statuts de cette dernière fédération.
B.
B.a Le 10 juin 2002, en fin d'après-midi, un vétérinaire a traité le cheval "Old Cat" pour des coliques digestives graves - de cause indéterminée - qui mettaient la vie de l'animal en danger. Dans le cadre de ce traitement, il lui a notamment administré du Metamizol par injection. Une heure plus tard, l'animal se portait à nouveau bien.
Le Metamizol, dont le nom commercial est "Vetalgin", est un analgésique puissant contre les coliques. Il contient la substance active Dipyrone, couramment utilisée dans le cadre du traitement des coliques chez les chevaux. Dans le processus de décomposition biologique, cette substance se métabolise en 4-Methylaminoantipyrine (ci-après: 4-MAA).
Après discussion avec un collègue le lendemain du traitement et consultation d'ouvrages spécialisés, le vétérinaire a assuré Paul Zöllig et Kurt Schafflützel qu'ils pouvaient aligner sans danger "Old Cat" au Swiss Derby du 16 juin 2002, nonobstant le traitement, la littérature indiquant que le temps d'élimination de la substance, respectivement sa durée de détection, étaient de cinq jours.
B.b Aligné dans la course n° 7 du 22e Swiss Derby qui s'est tenue le 16 juin 2002 à 16 heures 15 à Frauenfeld, "Old Cat" est arrivé premier.
A l'issue de la course, le cheval a subi un prélèvement d'urine. Tant l'analyse de l'échantillon A que celle de l'échantillon B ont révélé la présence de 4-MAA.
B.c Le 14 novembre 2002, le Comité de la FSC a décidé de disqualifier "Old Cat" de la course n° 7 du 22e Swiss Derby, d'établir un nouveau classement et de condamner l'entraîneur à une amende de 2'000 fr. Cette décision a eu également pour effet de priver le propriétaire du cheval du "prize money" du concours qui s'élevait à 48'000 fr. Les sanctions ont été prononcées sur la base des paragraphes 176 ch. 3.20 et 171 ch. 2.4 du règlement suisse des courses de galop, dès lors qu'une substance interdite au sens du paragraphe 4 chiffre 10 de la directive relative au service vétérinaire, à savoir du 4-MAA, avait été découverte chez l'animal.
Le Jury Sportif de la FSC a confirmé cette décision le 24 janvier 2003.
Ces prononcés ont fait l'objet de publications dans le Bulletin officiel des courses.
C. Par demande du 25 février 2003, Paul Zöllig et Kurt Schafflützel ont ouvert action contre la FSC. Ils ont conclu à ce que la décision du Comité de la FSC du 29 (recte 14) novembre 2002 et le jugement du Jury Sportif du 24 janvier 2003 concernant les sanctions pour dopage en relation avec la course n° 7 du 22e Swiss Derby du 16 juin 2002 soient déclarés nuls et de nuls effets, subsidiairement annulés, à ce que la FSC doive immédiatement à Paul Zöllig 48'000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 16 juin 2002, et à Kurt Schafflützel ainsi qu'à Paul Zöllig, solidairement entre eux ou dans les proportions que justice dira, 18'368 fr. 40, avec intérêts à 5 % dès le 25 février 2003. Ils ont enfin demandé qu'il soit donné ordre à la FSC de publier, à ses frais et en langue allemande, dans le Bulletin officiel des courses l'intégralité du jugement, dans un délai de trente jours dès le prononcé définitif et exécutoire. La FSC s'est opposée à l'action.
Le 21 décembre 2005, admettant l'action des demandeurs (I), le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a annulé la décision du Comité de la FSC ainsi que le jugement du Jury Sportif; il a en conséquence ordonné que Paul Zöllig soit rétabli dans son droit au paiement du "prize money" de 48'000 fr., plus intérêts à 5 % dès le 16 juin 2002 (II); il a en outre condamné la défenderesse à payer aux demandeurs, solidairement entre eux, 18'368 fr. 40, avec intérêts à 5 % dès le 25 février 2003 (III); il a par ailleurs astreint la FSC à faire publier dans le Bulletin officiel des courses, à ses frais et en langue allemande, le dispositif du jugement ainsi que les considérants constatant l'atteinte à la personnalité dans un délai de trente jours dès jugement définitif et exécutoire (IV).
Statuant le 10 mai 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours interjeté par la FSC (I) et a notamment réformé les chiffres I à IV du dispositif du jugement de première instance (II), en ce sens qu'elle a rejeté l'action des demandeurs et supprimé les chiffres II, III et IV.
D. Paul Zöllig et Kurt Schafflützel exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant, en particulier à la confirmation du jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois du 21 décembre 2005.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon les recourants, les sanctions prononcées à leur encontre portent une atteinte illicite à leur personnalité et contreviennent à l'ordre juridique suisse.
En résumé, ils critiquent la disqualification automatique, assortie du retrait du "prize money", motif pris qu'une substance interdite a été décelée dans les urines du cheval, ce alors même qu'il est établi que la concentration relevée n'a pu avoir, en l'espèce, d'influence sur la performance de l'animal. Rappelant les limites auxquelles est soumise l'autonomie organisationnelle de l'association, ils rejettent les motifs avancés par l'autorité cantonale pour fonder sa décision (impératifs de célérité et de sécurité juridique). Sous l'angle de la célérité de la procédure, ils soutiennent que la sanction des règles antidopages n'est par nature pas immédiate, du fait des analyses à entreprendre et des règles à respecter pour l'ouverture de la procédure disciplinaire. Il serait par ailleurs techniquement, et sans grands frais, possible pour les laboratoires de déterminer les concentrations de la Dipyrone et de ses métabolites, tant dans l'urine que dans le sang, sans que la procédure en soit rallongée pour autant; partant, rien ne s'opposerait à la prise en considération des effets sur la performance. La réglementation litigieuse engendrerait en outre une insécurité juridique. D'une part, elle appellerait une appréciation au regard de la définition des substances interdites qu'elle retient. D'autre part, elle ne serait pas en adéquation avec l'évolution des techniques de détection et d'analyse qui permettent de déceler des concentrations de produits toujours plus faibles qui peuvent n'avoir aucun effet sur les performances. Ces résultats rendant obsolètes les durées d'élimination mentionnées dans la littérature spécialisée, les propriétaires et entraîneurs ne disposeraient ainsi plus d'aucun moyen pour déterminer le moment à partir duquel un cheval traité à des fins thérapeutiques pourrait concourir à nouveau, sans risque de disqualification. Les recourants prétendent que ces incertitudes pourraient être levées en fixant pour les différentes substances administrées à des buts thérapeutiques des valeurs-seuils en dessous desquelles il serait admis que le produit n'a eu aucune influence sur la performance. Ils contestent enfin la conformité de la réglementation au droit suisse et à la jurisprudence du Tribunal arbitral du sport et écartent les arguments invoqués par l'intimée (égalité entre les concurrents, protection des chevaux, qualité de l'élevage) pour justifier l'atteinte à leur personnalité.
Ils invoquent les mêmes arguments s'agissant de l'amende infligée à l'entraîneur.
Enfin, ils contestent avoir consenti à l'atteinte au sens de l'art. 28 al. 2 CC.
4.2 La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a jugé qu'elle devait se limiter, en l'espèce, à vérifier si la décision soumise à contrôle ne portait pas gravement atteinte aux exigences de la bonne foi et ne dépassait manifestement pas les bornes d'un exercice raisonnable du pouvoir en vertu duquel elle avait été prise. Cela étant, elle a considéré d'une part que la réglementation litigieuse qui prévoit une disqualification en cas de présence d'une substance interdite, quelle qu'en soit la quantité et indépendamment d'une éventuelle influence sur les performances du cheval, était admissible; elle s'est référée à l'intérêt des organisateurs de courses à pouvoir se fonder sur un critère simple et clair, permettant de régler rapidement et sûrement la question du dopage et de rendre rapidement des décisions ne laissant pas la place à des appréciations qui déboucheraient immanquablement sur des contestations. Elle a d'autre part relevé que la réglementation ne paraissait pas arbitraire au regard du droit suisse sur le dopage, lequel n'exige pas la preuve d'une amélioration de la performance, le fait du dopage entraînant automatiquement l'annulation du résultat sportif. Elle s'en est de plus rapportée à la jurisprudence des autorités arbitrales privées du sport, selon laquelle la seule prise de substances interdites justifie la disqualification, sans que l'intéressé puisse établir l'absence d'influence de la substance sur les performances de l'animal.
L'autorité cantonale a en outre jugé que le propriétaire et l'entraîneur, en participant à la course litigieuse et en se soumettant à la réglementation de la fédération, qui leur était par ailleurs connue, l'avaient acceptée, à tout le moins implicitement. Ce faisant, ils avaient consenti à l'éventuelle lésion de leurs droits (art. 28 al. 2 CC). Enfin, ce consentement ne constituait pas un engagement excessif au sens de l'art. 27 CC; le fait de se soumettre à une règle ayant pour conséquence d'interdire à un cheval, qui vient d'être soigné et qui présente encore des traces de médicaments, de prendre le départ d'une course ne pouvait être qualifié comme tel; la disqualification - et la restitution du prix qui en résultait - n'était que la réalisation du risque pris en faisant participer un animal qui avait été soigné quelques jours auparavant avec un produit prohibé, risque auquel les intéressés auraient pu échapper en renonçant à participer à la compétition, renonciation qui ne restreignait pas à l'excès leur liberté économique. La position monopolistique de l'association sportive n'était à cet égard pas un argument pertinent, la lutte contre le dopage constituant par ailleurs un intérêt prépondérant au sens de l'art. 28 al. 2 CC.
L'autorité cantonale en a conclu que la réglementation et les décisions en cause n'étaient pas illicites, de sorte que les prétentions de l'entraîneur et du propriétaire en annulation de ces dernières, en restitution du prix, en dommages-intérêts et en publication du jugement n'étaient pas fondées.
4.3 Comme le relève à bon droit l'autorité cantonale, l'association dispose, conformément à l'art. 63 al. 1 CC, d'une large autonomie dans l'établissement et l'application des règles qui régissent sa vie sociale et ses relations avec ses membres. Il n'en demeure pas moins que cette autonomie est limitée, en ce sens que les statuts ne peuvent déroger aux règles dont l'application a lieu en vertu d'une disposition impérative de la loi (art. 63 al. 2 CC; cf. ATF 97 II 108 consid. 2 p. 113). En particulier, la réglementation associative et les décisions prises en application de celle-ci ne peuvent porter une atteinte illicite à la personnalité des membres (art. 27 et 28 CC; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, sujet ou objet [ci-après: Le sportif], in RDS 115/1996 p. 227-228, et L'association sportive face au droit, thèse Genève 1994, p. 107 s. et 110; RIEMER, Commentaire bernois, n. 43 ss ad art. 63 CC; WOLFGANG PORTMANN, Das Schweizerische Vereinsrecht, 3e éd., in Schweizerisches Privatrecht, vol. II/5, n. 305, 316 ss).
4.4 On ne saurait en revanche suivre les juges cantonaux, lorsque, se référant à un courant doctrinal (JÉRÔME JAQUIER, La qualification juridique des règles autonomes des organisations sportives, thèse Lausanne 2004, p. 166 ss), ils prônent - dans ce contexte - un examen de la réglementation associative limité à l'"arbitraire". En l'espèce, il ne s'agit pas d'examiner si celle-là a été correctement appliquée ou interprétée, mais si les recourants ont été atteints de façon illicite dans leur personnalité par son application, en l'occurrence par le prononcé des sanctions litigieuses. Dans ce cadre, l'autorité judiciaire dispose d'un pouvoir d'examen libre (cf. ANTON HEINI, Die gerichtliche Überprüfung von Vereinsstrafen, in Festschrift Meier-Hayoz, Berne 1982, p. 230 s.; MARGARETA BADDELEY, L'autonomie de l'association sportive en droit suisse, in Chapitres choisis du droit du sport, Etudes et Recherches du GISS, Genève 1993, p. 41). Cela n'empêche pas une certaine retenue lorsque se posent des questions techniques ou d'appréciation (ATF 125 II 643 consid. 4a p. 652, ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98 et les arrêts cités; ATF 119 Ia 378 consid. 6a p. 383; ATF 112 Ib 26 consid. 3 p. 30; pour les instances inférieures: ATF 133 II 35 consid. 3 p. 39).
4.5 L'art. 28 al. 1 CC confère à celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité le droit d'agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe. La garantie de l'art. 28 CC s'étend à l'ensemble des valeurs essentielles de la personne qui lui sont propres par sa seule existence et peuvent faire l'objet d'une atteinte (BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd. 1999, p. 108, n. 457; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd. 2001, n. 515). En matière de sport de haut niveau, elle englobe plus particulièrement le droit à la santé, à l'intégrité corporelle, à l'honneur, à la considération professionnelle, à l'activité sportive et, s'agissant de sport professionnel, le droit au développement et à l'épanouissement économique (HEINZ HAUSHEER/REGINA AEBI-MÜLLER, Sanktionen gegen Sportler - Voraussetzungen und Rahmenbedingungen, in RJB 137/2001 p. 346 ss; JÖRG SCHMID, Persönlichkeitsrecht und Sport, in Festschrift Heinz Hausheer, Berne 2002, p. 128 ss; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 171 ss).
En l'occurrence, il est patent que le retrait du prix en espèces d'une valeur de 48'000 fr. lié à la disqualification du cheval ainsi que le prononcé de l'amende de 2'000 fr. lèsent les droits patrimoniaux des recourants. Cette atteinte est d'autant plus conséquente pour l'entraîneur qu'il exerce cette activité à titre professionnel et tire ses revenus de la participation aux "prize money" gagnés par les chevaux qu'il entraîne (cf. MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 186). Les sanctions litigieuses atteignent par ailleurs les recourants dans leur honneur et leur considération professionnelle et sociale (ATF 127 III 481 consid. 2b/aa p. 487; ATF 111 II 209 consid. 2 p. 210; ATF 106 II 92 consid. 2a p. 96; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 183 ss; HEINZ HAUSHEER/REGINA AEBI-MÜLLER, op. cit., p. 347). En effet, d'un point de vue objectif et aux yeux d'un citoyen moyen (cf. ATF 132 III 641 consid. 3.1 p. 644 et les arrêts cités; ATF 111 II 209 consid. 2 p. 211 et la référence), le prononcé de mesures disciplinaires en raison d'une prétendue violation des règles interdisant et sanctionnant l'usage de substances interdites fait naître l'idée que les résultats ont été obtenus par un comportement déloyal ou par des méthodes interdites. Il porte de ce fait atteinte non seulement au sentiment qu'a une personne de sa propre dignité, mais aussi à sa réputation d'honnête homme ainsi qu'à son estime professionnelle et sociale (DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n. 558; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 184 s.), notamment lorsqu'il a été suivi, comme en l'espèce, d'une publication dans une revue officielle (MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 185). Preuve en est, dans le cas particulier, la lettre anonyme accusant le propriétaire d'avoir "abus[é]" honteusement d'un cheval pour "satisfaire sa frustration et sa fausse ambition".
4.6 Selon l'art. 28 al. 2 CC, une atteinte à la personnalité est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. Il résulte de cette disposition que l'atteinte est en principe illicite, ce qui découle du caractère absolu des droits de la personnalité. L'illicéité est une notion objective de sorte qu'il n'est pas décisif que l'auteur soit de bonne foi ou ignore qu'il participe à une atteinte à la personnalité.
4.6.1 L'intimée se prévaut d'un intérêt public prépondérant. Elle fait valoir en substance que sa réglementation visant à interdire et sanctionner l'utilisation de certaines substances indépendamment de la quantité décelée et de toute influence sur la performance poursuit des buts légitimes, à savoir garantir la sincérité des courses et l'égalité entre les concurrents, assurer la protection des chevaux et préserver la qualité de l'élevage. Elle soutient en outre qu'elle est conforme à celle prévue par l'Accord international sur l'élevage et les courses ainsi qu'à l'ordre juridique sportif international et au droit suisse.
4.6.2 S'agissant de l'intérêt public prépondérant qui justifierait l'atteinte, l'examen nécessite une pondération des intérêts en présence, à savoir, d'un côté, l'intérêt de la victime à ne pas subir une atteinte à sa personnalité et, de l'autre, celui de l'auteur de l'atteinte à réaliser un objectif.
4.6.3 En l'espèce, le règlement suisse des courses de galop, auquel sont soumis les recourants, dispose que doit être disqualifié notamment tout cheval chez lequel on a découvert une substance interdite (§ 176 ch. 3.20); la disqualification est assortie du retrait du "prize money" revenant au propriétaire. Quant à l'entraîneur, il se voit infliger, s'il ne s'agit pas d'un cas de négligence légère (§ 171 ch. 1) - pour lequel est prévue la réprimande (§ 170) -, une amende pouvant aller de 2'000 fr. à 30'000 fr. lorsque des substances interdites sont découvertes chez l'un ou plusieurs chevaux figurant sur sa liste d'entraînement (§ 171 ch. 2.4).
Selon le paragraphe 4 chiffre 10 de la directive relative au service vétérinaire, constituent des substances interdites celles qui peuvent avoir en tout temps des effets sur un ou plusieurs des systèmes corporels d'un mammifère, notamment le système nerveux, la circulation, les voies respiratoires, l'appareil digestif, le système urinaire, les organes reproducteurs, le système moteur, le système hémotolymphatique et la circulation sanguine, le système immunitaire, à l'exception des substances qui sont contenues dans les vaccins, et le système endocrinien (let. a); sont également visées les sécrétions endocrines et leurs homologues synthétiques (let. b) ainsi que les substances masquantes (let. c). La disposition précitée dispose par ailleurs qu'il faut entendre par identification d'une substance interdite la présence de la substance elle-même, d'un métabolite de cette substance, d'un isomère de la substance ou d'un isomère de son métabolite (produits du métabolisme) et qu'il y a lieu d'assimiler à l'identification d'une substance interdite l'identification d'un indicateur scientifique prouvant que l'administration d'une substance interdite a eu lieu.
4.6.3.1 Les recourants ne contestent pas que le 4-MAA décelé dans l'urine du cheval, métabolite primaire du Metamizol et l'un des métabolites de la Dipyrone, soit une substance interdite au sens du paragraphe 4 chiffre 10 de la directive susmentionnée. Dans ces conditions, et d'autant qu'il s'agit en l'espèce d'examiner l'illicéité d'une atteinte à la personnalité, il est difficile de saisir la pertinence de leur grief selon lequel, à défaut de définir précisément les produits interdits selon leur classe chimique, la norme susmentionnée ne constituerait pas une base légale suffisante et, partant, engendrerait une insécurité juridique.
4.6.3.2 Les recourants soutiennent que la disqualification automatique, assortie du retrait du "prize money", ainsi que le prononcé de l'amende portent une atteinte injustifiée à leur personnalité, dès lors que ces sanctions sont fondées par le seul fait de la présence dans les urines d'une substance interdite, alors même qu'il est établi que la concentration relevée n'a pu avoir, en l'espèce, d'influence sur la performance de l'animal. En bref, ils considèrent comme injustifiée la réglementation litigieuse qui dispose que l'infraction de dopage est consommée dès le moment où la substance prohibée est décelée, et qui sanctionne le cas de dopage sans qu'il importe de savoir si son administration a eu des effets sur la performance ou si sa présence découle d'une volonté de "tricher" (cf. supra, consid. 4.1).
4.6.3.2.1 Le système adopté par l'intimée prévoit que la seule présence d'un produit interdit présume le dopage, c'est-à-dire l'augmentation artificielle des performances (présomption de dopage: cf. arrêts du Tribunal fédéral 4P.217/1992 du 15 mars 1993, consid. 8, publié in Bull. ASA 1993 p. 409; 5P.83/1999 du 31 mars 1999, consid. 3d). S'agissant de la disqualification et du retrait du "prize money", il repose par ailleurs sur le principe d'une responsabilité dite objective, à savoir abstraction faite de tout critère de culpabilité ("strict liability"; sur cette notion: cf. arrêts du Tribunal fédéral 4P.105/2006 du 4 août 2006, consid. 8.2 et 4P.148/2006 du 10 janvier 2007, let. A sous les faits). En d'autres termes, le cas de dopage est réalisé et sanctionné dès la découverte d'un produit prohibé, indépendamment des effets réels de celui-ci sur la performance et, dans le cas de la disqualification et du retrait du prix, de toute faute.
4.6.3.2.2 On ne saurait considérer qu'une telle réglementation ne soit pas justifiée par un intérêt public prépondérant. En effet, la lutte contre le dopage vise à sauvegarder l'égalité entre les concurrents et la loyauté des compétitions, à protéger la santé des animaux, à maintenir la qualité de l'élevage, à combattre l'utilisation de substances dangereuses, à préserver la propreté du sport et à assurer la fonction formatrice de celui-ci pour les jeunes. Ces objectifs sont unanimement reconnus par les organisations sportives et les institutions étatiques (JÖRG SCHMID, op. cit., p. 137 ss; PETER PHILIPP, Rechtliche Schranken der Vereinsautonomie und der Vertragsfreiheit im Einzelsport, p. 53-54; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 224).
Il en va de l'efficacité du combat antidopage que les associations disposent d'une base indiscutable. L'examen dans chaque cas particulier des éventuels effets de la substance décelée sur la performance ne manquerait pas d'ouvrir la porte à des appréciations et à des discussions sans fin et de créer des disparités de traitement selon les situations (particularités des phases de résorption, tolérances individuelles). Il s'agit d'éviter de longs débats sur l'effet que la substance a pu ou n'a pas pu avoir, dans un cas particulier, sur les performances sportives, un tel effet étant au demeurant impossible à quantifier. Le recours, en l'espèce, à moults expertises et avis de spécialistes sur le sujet en est la parfaite illustration. Ce souci d'efficacité l'emporte sur l'intérêt des recourants au prononcé d'une sanction tenant compte de l'influence du produit prohibé sur la performance.
Certes, les techniques actuelles d'analyses permettent de détecter des quantités de substance toujours plus faibles qui peuvent n'avoir eu aucune influence sur les performances et rendre ainsi obsolètes les temps d'élimination préconisés par la littérature spécialisée. Dans ce contexte, les recourants prétendent que la fixation d'une valeur-seuil en dessous de laquelle il serait admis qu'il n'y a eu aucun effet sur la performance, préserverait de façon plus adéquate leurs droits de la personnalité, notamment lorsque la substance a été administrée, comme en l'espèce, à des fins thérapeutiques. Outre qu'une telle argumentation revient à critiquer le système autant qu'il se fonde sur une présomption de dopage, elle ne porte pas. Il n'appartient pas à l'autorité judiciaire de déterminer pour quelles substances des valeurs-seuils devraient être introduites, ni de fixer ces dernières. Il s'agit là d'une problématique qui suppose des connaissances particulières et pointues et qu'il incombe aux fédérations équestres de trancher - dans le cadre de leur autonomie (art. 63 al. 1 CC) - sur la base de consultations des parties concernées et d'études scientifiques sérieuses. Aux dires des divers témoins entendus, une "task force" a d'ailleurs été formée pour traiter de la question au sein de la Fédération équestre tant internationale que suisse. Il ne saurait être question de remettre en cause, au nom de la protection de la personnalité, une réglementation qui, se conformant en cela à un engagement international, limite les valeurs-seuils à certaines substances avec lesquelles l'animal peut naturellement être en contact. En effet, reprenant les termes de l'Accord international sur l'élevage et les courses (édition de janvier 2002; art. 6 ch. 14 à 17) - auquel la Suisse est partie -, les dispositions adoptées par l'intimée prévoient de tels taux. Elles les fixent cependant pour neuf substances qui sont endogènes au cheval, naturellement présentes dans les plantes couramment broutées ou récoltées comme fourrage, ou encore dont la présence dans l'alimentation résulte d'une contamination durant la culture, le traitement ou la transformation, le stockage ou le transport (par. 4 ch. 11 de la directive relative au service vétérinaire).
Il résulte de ce qui précède que, justifiée par un intérêt public prépondérant, l'atteinte aux droits de la personnalité des recourants n'est pas illicite au sens de l'art. 28 al. 2 CC. Partant, elle ne saurait fonder une annulation de la décision du Jury Sportif de la FSC ni une prétention en dommages-intérêts. Cela étant, nul n'est besoin d'examiner encore si les recourants ont consenti à l'atteinte, comme le soutient aussi l'intimée.
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Art. 75 et 28 ss CC; action en annulation d'une décision d'une association; protection de la personnalité dans le cas d'une réglementation d'une association sportive équestre interdisant et sanctionnant l'usage de substances indépendamment de tout effet sur la performance. La réglementation associative et les décisions prises en application de celle-ci ne doivent pas porter une atteinte illicite à la personnalité des membres (consid. 4.3). Pouvoir de cognition de l'autorité judiciaire en la matière (consid. 4.4). Dans le cas d'espèce, constat d'une lésion des droits de la personnalité des recourants (consid. 4.5) et justification de l'atteinte par un intérêt public prépondérant (consid. 4.6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 194
A. La Fédération suisse de courses de chevaux (ci-après: FSC) est l'association (art. 60 CC) sportive faîtière régissant de manière exclusive les courses hippiques au niveau suisse. Par leur affiliation, ses membres s'engagent à en accepter les statuts, les règlements, les décisions et les directives (art. 4.1 statuts FSC).
La Fédération suisse de galop (ci-après: FSG) est une association (art. 60 CC), membre de la FSC (art. 3 statuts FSC). Les personnes qui y sont affiliées s'obligent à en accepter et observer les statuts, les règlements, notamment le règlement suisse des courses de galop, les directives et les décisions (art. 4 statuts FSG).
Paul Zöllig et Kurt Schafflützel sont tous deux affiliés à la FSG. Le premier est le propriétaire du cheval de course "Old Cat". Le second en est l'entraîneur; il exerce cette activité de façon professionnelle; à titre de rémunération, il perçoit des commissions sur les "prize money" gagnés dans les concours par les propriétaires des chevaux qu'il entraîne. En leurs qualités respectives de propriétaire et d'entraîneur, les prénommés sont par ailleurs soumis aux statuts de la FSC conformément à l'art. 4.2 des statuts de cette dernière fédération.
B.
B.a Le 10 juin 2002, en fin d'après-midi, un vétérinaire a traité le cheval "Old Cat" pour des coliques digestives graves - de cause indéterminée - qui mettaient la vie de l'animal en danger. Dans le cadre de ce traitement, il lui a notamment administré du Metamizol par injection. Une heure plus tard, l'animal se portait à nouveau bien.
Le Metamizol, dont le nom commercial est "Vetalgin", est un analgésique puissant contre les coliques. Il contient la substance active Dipyrone, couramment utilisée dans le cadre du traitement des coliques chez les chevaux. Dans le processus de décomposition biologique, cette substance se métabolise en 4-Methylaminoantipyrine (ci-après: 4-MAA).
Après discussion avec un collègue le lendemain du traitement et consultation d'ouvrages spécialisés, le vétérinaire a assuré Paul Zöllig et Kurt Schafflützel qu'ils pouvaient aligner sans danger "Old Cat" au Swiss Derby du 16 juin 2002, nonobstant le traitement, la littérature indiquant que le temps d'élimination de la substance, respectivement sa durée de détection, étaient de cinq jours.
B.b Aligné dans la course n° 7 du 22e Swiss Derby qui s'est tenue le 16 juin 2002 à 16 heures 15 à Frauenfeld, "Old Cat" est arrivé premier.
A l'issue de la course, le cheval a subi un prélèvement d'urine. Tant l'analyse de l'échantillon A que celle de l'échantillon B ont révélé la présence de 4-MAA.
B.c Le 14 novembre 2002, le Comité de la FSC a décidé de disqualifier "Old Cat" de la course n° 7 du 22e Swiss Derby, d'établir un nouveau classement et de condamner l'entraîneur à une amende de 2'000 fr. Cette décision a eu également pour effet de priver le propriétaire du cheval du "prize money" du concours qui s'élevait à 48'000 fr. Les sanctions ont été prononcées sur la base des paragraphes 176 ch. 3.20 et 171 ch. 2.4 du règlement suisse des courses de galop, dès lors qu'une substance interdite au sens du paragraphe 4 chiffre 10 de la directive relative au service vétérinaire, à savoir du 4-MAA, avait été découverte chez l'animal.
Le Jury Sportif de la FSC a confirmé cette décision le 24 janvier 2003.
Ces prononcés ont fait l'objet de publications dans le Bulletin officiel des courses.
C. Par demande du 25 février 2003, Paul Zöllig et Kurt Schafflützel ont ouvert action contre la FSC. Ils ont conclu à ce que la décision du Comité de la FSC du 29 (recte 14) novembre 2002 et le jugement du Jury Sportif du 24 janvier 2003 concernant les sanctions pour dopage en relation avec la course n° 7 du 22e Swiss Derby du 16 juin 2002 soient déclarés nuls et de nuls effets, subsidiairement annulés, à ce que la FSC doive immédiatement à Paul Zöllig 48'000 fr., avec intérêts à 5 % dès le 16 juin 2002, et à Kurt Schafflützel ainsi qu'à Paul Zöllig, solidairement entre eux ou dans les proportions que justice dira, 18'368 fr. 40, avec intérêts à 5 % dès le 25 février 2003. Ils ont enfin demandé qu'il soit donné ordre à la FSC de publier, à ses frais et en langue allemande, dans le Bulletin officiel des courses l'intégralité du jugement, dans un délai de trente jours dès le prononcé définitif et exécutoire. La FSC s'est opposée à l'action.
Le 21 décembre 2005, admettant l'action des demandeurs (I), le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a annulé la décision du Comité de la FSC ainsi que le jugement du Jury Sportif; il a en conséquence ordonné que Paul Zöllig soit rétabli dans son droit au paiement du "prize money" de 48'000 fr., plus intérêts à 5 % dès le 16 juin 2002 (II); il a en outre condamné la défenderesse à payer aux demandeurs, solidairement entre eux, 18'368 fr. 40, avec intérêts à 5 % dès le 25 février 2003 (III); il a par ailleurs astreint la FSC à faire publier dans le Bulletin officiel des courses, à ses frais et en langue allemande, le dispositif du jugement ainsi que les considérants constatant l'atteinte à la personnalité dans un délai de trente jours dès jugement définitif et exécutoire (IV).
Statuant le 10 mai 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis le recours interjeté par la FSC (I) et a notamment réformé les chiffres I à IV du dispositif du jugement de première instance (II), en ce sens qu'elle a rejeté l'action des demandeurs et supprimé les chiffres II, III et IV.
D. Paul Zöllig et Kurt Schafflützel exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant, en particulier à la confirmation du jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois du 21 décembre 2005.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon les recourants, les sanctions prononcées à leur encontre portent une atteinte illicite à leur personnalité et contreviennent à l'ordre juridique suisse.
En résumé, ils critiquent la disqualification automatique, assortie du retrait du "prize money", motif pris qu'une substance interdite a été décelée dans les urines du cheval, ce alors même qu'il est établi que la concentration relevée n'a pu avoir, en l'espèce, d'influence sur la performance de l'animal. Rappelant les limites auxquelles est soumise l'autonomie organisationnelle de l'association, ils rejettent les motifs avancés par l'autorité cantonale pour fonder sa décision (impératifs de célérité et de sécurité juridique). Sous l'angle de la célérité de la procédure, ils soutiennent que la sanction des règles antidopages n'est par nature pas immédiate, du fait des analyses à entreprendre et des règles à respecter pour l'ouverture de la procédure disciplinaire. Il serait par ailleurs techniquement, et sans grands frais, possible pour les laboratoires de déterminer les concentrations de la Dipyrone et de ses métabolites, tant dans l'urine que dans le sang, sans que la procédure en soit rallongée pour autant; partant, rien ne s'opposerait à la prise en considération des effets sur la performance. La réglementation litigieuse engendrerait en outre une insécurité juridique. D'une part, elle appellerait une appréciation au regard de la définition des substances interdites qu'elle retient. D'autre part, elle ne serait pas en adéquation avec l'évolution des techniques de détection et d'analyse qui permettent de déceler des concentrations de produits toujours plus faibles qui peuvent n'avoir aucun effet sur les performances. Ces résultats rendant obsolètes les durées d'élimination mentionnées dans la littérature spécialisée, les propriétaires et entraîneurs ne disposeraient ainsi plus d'aucun moyen pour déterminer le moment à partir duquel un cheval traité à des fins thérapeutiques pourrait concourir à nouveau, sans risque de disqualification. Les recourants prétendent que ces incertitudes pourraient être levées en fixant pour les différentes substances administrées à des buts thérapeutiques des valeurs-seuils en dessous desquelles il serait admis que le produit n'a eu aucune influence sur la performance. Ils contestent enfin la conformité de la réglementation au droit suisse et à la jurisprudence du Tribunal arbitral du sport et écartent les arguments invoqués par l'intimée (égalité entre les concurrents, protection des chevaux, qualité de l'élevage) pour justifier l'atteinte à leur personnalité.
Ils invoquent les mêmes arguments s'agissant de l'amende infligée à l'entraîneur.
Enfin, ils contestent avoir consenti à l'atteinte au sens de l'art. 28 al. 2 CC.
4.2 La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a jugé qu'elle devait se limiter, en l'espèce, à vérifier si la décision soumise à contrôle ne portait pas gravement atteinte aux exigences de la bonne foi et ne dépassait manifestement pas les bornes d'un exercice raisonnable du pouvoir en vertu duquel elle avait été prise. Cela étant, elle a considéré d'une part que la réglementation litigieuse qui prévoit une disqualification en cas de présence d'une substance interdite, quelle qu'en soit la quantité et indépendamment d'une éventuelle influence sur les performances du cheval, était admissible; elle s'est référée à l'intérêt des organisateurs de courses à pouvoir se fonder sur un critère simple et clair, permettant de régler rapidement et sûrement la question du dopage et de rendre rapidement des décisions ne laissant pas la place à des appréciations qui déboucheraient immanquablement sur des contestations. Elle a d'autre part relevé que la réglementation ne paraissait pas arbitraire au regard du droit suisse sur le dopage, lequel n'exige pas la preuve d'une amélioration de la performance, le fait du dopage entraînant automatiquement l'annulation du résultat sportif. Elle s'en est de plus rapportée à la jurisprudence des autorités arbitrales privées du sport, selon laquelle la seule prise de substances interdites justifie la disqualification, sans que l'intéressé puisse établir l'absence d'influence de la substance sur les performances de l'animal.
L'autorité cantonale a en outre jugé que le propriétaire et l'entraîneur, en participant à la course litigieuse et en se soumettant à la réglementation de la fédération, qui leur était par ailleurs connue, l'avaient acceptée, à tout le moins implicitement. Ce faisant, ils avaient consenti à l'éventuelle lésion de leurs droits (art. 28 al. 2 CC). Enfin, ce consentement ne constituait pas un engagement excessif au sens de l'art. 27 CC; le fait de se soumettre à une règle ayant pour conséquence d'interdire à un cheval, qui vient d'être soigné et qui présente encore des traces de médicaments, de prendre le départ d'une course ne pouvait être qualifié comme tel; la disqualification - et la restitution du prix qui en résultait - n'était que la réalisation du risque pris en faisant participer un animal qui avait été soigné quelques jours auparavant avec un produit prohibé, risque auquel les intéressés auraient pu échapper en renonçant à participer à la compétition, renonciation qui ne restreignait pas à l'excès leur liberté économique. La position monopolistique de l'association sportive n'était à cet égard pas un argument pertinent, la lutte contre le dopage constituant par ailleurs un intérêt prépondérant au sens de l'art. 28 al. 2 CC.
L'autorité cantonale en a conclu que la réglementation et les décisions en cause n'étaient pas illicites, de sorte que les prétentions de l'entraîneur et du propriétaire en annulation de ces dernières, en restitution du prix, en dommages-intérêts et en publication du jugement n'étaient pas fondées.
4.3 Comme le relève à bon droit l'autorité cantonale, l'association dispose, conformément à l'art. 63 al. 1 CC, d'une large autonomie dans l'établissement et l'application des règles qui régissent sa vie sociale et ses relations avec ses membres. Il n'en demeure pas moins que cette autonomie est limitée, en ce sens que les statuts ne peuvent déroger aux règles dont l'application a lieu en vertu d'une disposition impérative de la loi (art. 63 al. 2 CC; cf. ATF 97 II 108 consid. 2 p. 113). En particulier, la réglementation associative et les décisions prises en application de celle-ci ne peuvent porter une atteinte illicite à la personnalité des membres (art. 27 et 28 CC; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, sujet ou objet [ci-après: Le sportif], in RDS 115/1996 p. 227-228, et L'association sportive face au droit, thèse Genève 1994, p. 107 s. et 110; RIEMER, Commentaire bernois, n. 43 ss ad art. 63 CC; WOLFGANG PORTMANN, Das Schweizerische Vereinsrecht, 3e éd., in Schweizerisches Privatrecht, vol. II/5, n. 305, 316 ss).
4.4 On ne saurait en revanche suivre les juges cantonaux, lorsque, se référant à un courant doctrinal (JÉRÔME JAQUIER, La qualification juridique des règles autonomes des organisations sportives, thèse Lausanne 2004, p. 166 ss), ils prônent - dans ce contexte - un examen de la réglementation associative limité à l'"arbitraire". En l'espèce, il ne s'agit pas d'examiner si celle-là a été correctement appliquée ou interprétée, mais si les recourants ont été atteints de façon illicite dans leur personnalité par son application, en l'occurrence par le prononcé des sanctions litigieuses. Dans ce cadre, l'autorité judiciaire dispose d'un pouvoir d'examen libre (cf. ANTON HEINI, Die gerichtliche Überprüfung von Vereinsstrafen, in Festschrift Meier-Hayoz, Berne 1982, p. 230 s.; MARGARETA BADDELEY, L'autonomie de l'association sportive en droit suisse, in Chapitres choisis du droit du sport, Etudes et Recherches du GISS, Genève 1993, p. 41). Cela n'empêche pas une certaine retenue lorsque se posent des questions techniques ou d'appréciation (ATF 125 II 643 consid. 4a p. 652, ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98 et les arrêts cités; ATF 119 Ia 378 consid. 6a p. 383; ATF 112 Ib 26 consid. 3 p. 30; pour les instances inférieures: ATF 133 II 35 consid. 3 p. 39).
4.5 L'art. 28 al. 1 CC confère à celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité le droit d'agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe. La garantie de l'art. 28 CC s'étend à l'ensemble des valeurs essentielles de la personne qui lui sont propres par sa seule existence et peuvent faire l'objet d'une atteinte (BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd. 1999, p. 108, n. 457; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd. 2001, n. 515). En matière de sport de haut niveau, elle englobe plus particulièrement le droit à la santé, à l'intégrité corporelle, à l'honneur, à la considération professionnelle, à l'activité sportive et, s'agissant de sport professionnel, le droit au développement et à l'épanouissement économique (HEINZ HAUSHEER/REGINA AEBI-MÜLLER, Sanktionen gegen Sportler - Voraussetzungen und Rahmenbedingungen, in RJB 137/2001 p. 346 ss; JÖRG SCHMID, Persönlichkeitsrecht und Sport, in Festschrift Heinz Hausheer, Berne 2002, p. 128 ss; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 171 ss).
En l'occurrence, il est patent que le retrait du prix en espèces d'une valeur de 48'000 fr. lié à la disqualification du cheval ainsi que le prononcé de l'amende de 2'000 fr. lèsent les droits patrimoniaux des recourants. Cette atteinte est d'autant plus conséquente pour l'entraîneur qu'il exerce cette activité à titre professionnel et tire ses revenus de la participation aux "prize money" gagnés par les chevaux qu'il entraîne (cf. MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 186). Les sanctions litigieuses atteignent par ailleurs les recourants dans leur honneur et leur considération professionnelle et sociale (ATF 127 III 481 consid. 2b/aa p. 487; ATF 111 II 209 consid. 2 p. 210; ATF 106 II 92 consid. 2a p. 96; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 183 ss; HEINZ HAUSHEER/REGINA AEBI-MÜLLER, op. cit., p. 347). En effet, d'un point de vue objectif et aux yeux d'un citoyen moyen (cf. ATF 132 III 641 consid. 3.1 p. 644 et les arrêts cités; ATF 111 II 209 consid. 2 p. 211 et la référence), le prononcé de mesures disciplinaires en raison d'une prétendue violation des règles interdisant et sanctionnant l'usage de substances interdites fait naître l'idée que les résultats ont été obtenus par un comportement déloyal ou par des méthodes interdites. Il porte de ce fait atteinte non seulement au sentiment qu'a une personne de sa propre dignité, mais aussi à sa réputation d'honnête homme ainsi qu'à son estime professionnelle et sociale (DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., n. 558; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 184 s.), notamment lorsqu'il a été suivi, comme en l'espèce, d'une publication dans une revue officielle (MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 185). Preuve en est, dans le cas particulier, la lettre anonyme accusant le propriétaire d'avoir "abus[é]" honteusement d'un cheval pour "satisfaire sa frustration et sa fausse ambition".
4.6 Selon l'art. 28 al. 2 CC, une atteinte à la personnalité est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. Il résulte de cette disposition que l'atteinte est en principe illicite, ce qui découle du caractère absolu des droits de la personnalité. L'illicéité est une notion objective de sorte qu'il n'est pas décisif que l'auteur soit de bonne foi ou ignore qu'il participe à une atteinte à la personnalité.
4.6.1 L'intimée se prévaut d'un intérêt public prépondérant. Elle fait valoir en substance que sa réglementation visant à interdire et sanctionner l'utilisation de certaines substances indépendamment de la quantité décelée et de toute influence sur la performance poursuit des buts légitimes, à savoir garantir la sincérité des courses et l'égalité entre les concurrents, assurer la protection des chevaux et préserver la qualité de l'élevage. Elle soutient en outre qu'elle est conforme à celle prévue par l'Accord international sur l'élevage et les courses ainsi qu'à l'ordre juridique sportif international et au droit suisse.
4.6.2 S'agissant de l'intérêt public prépondérant qui justifierait l'atteinte, l'examen nécessite une pondération des intérêts en présence, à savoir, d'un côté, l'intérêt de la victime à ne pas subir une atteinte à sa personnalité et, de l'autre, celui de l'auteur de l'atteinte à réaliser un objectif.
4.6.3 En l'espèce, le règlement suisse des courses de galop, auquel sont soumis les recourants, dispose que doit être disqualifié notamment tout cheval chez lequel on a découvert une substance interdite (§ 176 ch. 3.20); la disqualification est assortie du retrait du "prize money" revenant au propriétaire. Quant à l'entraîneur, il se voit infliger, s'il ne s'agit pas d'un cas de négligence légère (§ 171 ch. 1) - pour lequel est prévue la réprimande (§ 170) -, une amende pouvant aller de 2'000 fr. à 30'000 fr. lorsque des substances interdites sont découvertes chez l'un ou plusieurs chevaux figurant sur sa liste d'entraînement (§ 171 ch. 2.4).
Selon le paragraphe 4 chiffre 10 de la directive relative au service vétérinaire, constituent des substances interdites celles qui peuvent avoir en tout temps des effets sur un ou plusieurs des systèmes corporels d'un mammifère, notamment le système nerveux, la circulation, les voies respiratoires, l'appareil digestif, le système urinaire, les organes reproducteurs, le système moteur, le système hémotolymphatique et la circulation sanguine, le système immunitaire, à l'exception des substances qui sont contenues dans les vaccins, et le système endocrinien (let. a); sont également visées les sécrétions endocrines et leurs homologues synthétiques (let. b) ainsi que les substances masquantes (let. c). La disposition précitée dispose par ailleurs qu'il faut entendre par identification d'une substance interdite la présence de la substance elle-même, d'un métabolite de cette substance, d'un isomère de la substance ou d'un isomère de son métabolite (produits du métabolisme) et qu'il y a lieu d'assimiler à l'identification d'une substance interdite l'identification d'un indicateur scientifique prouvant que l'administration d'une substance interdite a eu lieu.
4.6.3.1 Les recourants ne contestent pas que le 4-MAA décelé dans l'urine du cheval, métabolite primaire du Metamizol et l'un des métabolites de la Dipyrone, soit une substance interdite au sens du paragraphe 4 chiffre 10 de la directive susmentionnée. Dans ces conditions, et d'autant qu'il s'agit en l'espèce d'examiner l'illicéité d'une atteinte à la personnalité, il est difficile de saisir la pertinence de leur grief selon lequel, à défaut de définir précisément les produits interdits selon leur classe chimique, la norme susmentionnée ne constituerait pas une base légale suffisante et, partant, engendrerait une insécurité juridique.
4.6.3.2 Les recourants soutiennent que la disqualification automatique, assortie du retrait du "prize money", ainsi que le prononcé de l'amende portent une atteinte injustifiée à leur personnalité, dès lors que ces sanctions sont fondées par le seul fait de la présence dans les urines d'une substance interdite, alors même qu'il est établi que la concentration relevée n'a pu avoir, en l'espèce, d'influence sur la performance de l'animal. En bref, ils considèrent comme injustifiée la réglementation litigieuse qui dispose que l'infraction de dopage est consommée dès le moment où la substance prohibée est décelée, et qui sanctionne le cas de dopage sans qu'il importe de savoir si son administration a eu des effets sur la performance ou si sa présence découle d'une volonté de "tricher" (cf. supra, consid. 4.1).
4.6.3.2.1 Le système adopté par l'intimée prévoit que la seule présence d'un produit interdit présume le dopage, c'est-à-dire l'augmentation artificielle des performances (présomption de dopage: cf. arrêts du Tribunal fédéral 4P.217/1992 du 15 mars 1993, consid. 8, publié in Bull. ASA 1993 p. 409; 5P.83/1999 du 31 mars 1999, consid. 3d). S'agissant de la disqualification et du retrait du "prize money", il repose par ailleurs sur le principe d'une responsabilité dite objective, à savoir abstraction faite de tout critère de culpabilité ("strict liability"; sur cette notion: cf. arrêts du Tribunal fédéral 4P.105/2006 du 4 août 2006, consid. 8.2 et 4P.148/2006 du 10 janvier 2007, let. A sous les faits). En d'autres termes, le cas de dopage est réalisé et sanctionné dès la découverte d'un produit prohibé, indépendamment des effets réels de celui-ci sur la performance et, dans le cas de la disqualification et du retrait du prix, de toute faute.
4.6.3.2.2 On ne saurait considérer qu'une telle réglementation ne soit pas justifiée par un intérêt public prépondérant. En effet, la lutte contre le dopage vise à sauvegarder l'égalité entre les concurrents et la loyauté des compétitions, à protéger la santé des animaux, à maintenir la qualité de l'élevage, à combattre l'utilisation de substances dangereuses, à préserver la propreté du sport et à assurer la fonction formatrice de celui-ci pour les jeunes. Ces objectifs sont unanimement reconnus par les organisations sportives et les institutions étatiques (JÖRG SCHMID, op. cit., p. 137 ss; PETER PHILIPP, Rechtliche Schranken der Vereinsautonomie und der Vertragsfreiheit im Einzelsport, p. 53-54; MARGARETA BADDELEY, Le sportif, p. 224).
Il en va de l'efficacité du combat antidopage que les associations disposent d'une base indiscutable. L'examen dans chaque cas particulier des éventuels effets de la substance décelée sur la performance ne manquerait pas d'ouvrir la porte à des appréciations et à des discussions sans fin et de créer des disparités de traitement selon les situations (particularités des phases de résorption, tolérances individuelles). Il s'agit d'éviter de longs débats sur l'effet que la substance a pu ou n'a pas pu avoir, dans un cas particulier, sur les performances sportives, un tel effet étant au demeurant impossible à quantifier. Le recours, en l'espèce, à moults expertises et avis de spécialistes sur le sujet en est la parfaite illustration. Ce souci d'efficacité l'emporte sur l'intérêt des recourants au prononcé d'une sanction tenant compte de l'influence du produit prohibé sur la performance.
Certes, les techniques actuelles d'analyses permettent de détecter des quantités de substance toujours plus faibles qui peuvent n'avoir eu aucune influence sur les performances et rendre ainsi obsolètes les temps d'élimination préconisés par la littérature spécialisée. Dans ce contexte, les recourants prétendent que la fixation d'une valeur-seuil en dessous de laquelle il serait admis qu'il n'y a eu aucun effet sur la performance, préserverait de façon plus adéquate leurs droits de la personnalité, notamment lorsque la substance a été administrée, comme en l'espèce, à des fins thérapeutiques. Outre qu'une telle argumentation revient à critiquer le système autant qu'il se fonde sur une présomption de dopage, elle ne porte pas. Il n'appartient pas à l'autorité judiciaire de déterminer pour quelles substances des valeurs-seuils devraient être introduites, ni de fixer ces dernières. Il s'agit là d'une problématique qui suppose des connaissances particulières et pointues et qu'il incombe aux fédérations équestres de trancher - dans le cadre de leur autonomie (art. 63 al. 1 CC) - sur la base de consultations des parties concernées et d'études scientifiques sérieuses. Aux dires des divers témoins entendus, une "task force" a d'ailleurs été formée pour traiter de la question au sein de la Fédération équestre tant internationale que suisse. Il ne saurait être question de remettre en cause, au nom de la protection de la personnalité, une réglementation qui, se conformant en cela à un engagement international, limite les valeurs-seuils à certaines substances avec lesquelles l'animal peut naturellement être en contact. En effet, reprenant les termes de l'Accord international sur l'élevage et les courses (édition de janvier 2002; art. 6 ch. 14 à 17) - auquel la Suisse est partie -, les dispositions adoptées par l'intimée prévoient de tels taux. Elles les fixent cependant pour neuf substances qui sont endogènes au cheval, naturellement présentes dans les plantes couramment broutées ou récoltées comme fourrage, ou encore dont la présence dans l'alimentation résulte d'une contamination durant la culture, le traitement ou la transformation, le stockage ou le transport (par. 4 ch. 11 de la directive relative au service vétérinaire).
Il résulte de ce qui précède que, justifiée par un intérêt public prépondérant, l'atteinte aux droits de la personnalité des recourants n'est pas illicite au sens de l'art. 28 al. 2 CC. Partant, elle ne saurait fonder une annulation de la décision du Jury Sportif de la FSC ni une prétention en dommages-intérêts. Cela étant, nul n'est besoin d'examiner encore si les recourants ont consenti à l'atteinte, comme le soutient aussi l'intimée.
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fr
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Art. 75 e 28 segg. CC; contestazione di una risoluzione di un'associazione; protezione della personalità nel caso di una regolamentazione di un'associazione sportiva equestre che vieta e sanziona l'uso di sostanze indipendentemente da qualsiasi effetto sulle prestazioni. La regolamentazione associativa e le risoluzioni prese in sua applicazione non devono portare ad un'illecita lesione della personalità dei soci (consid. 4.3). Potere d'esame dell'autorità giudiziaria (consid. 4.4). Accertamento nel caso concreto di una lesione dei diritti della personalità dei ricorrenti (consid. 4.5), giustificata da un interesse pubblico preponderante (consid. 4.6).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 206
A. Les sociétés X. international SA et X. création SA sont actives dans la fabrication et la vente des articles de luxe, en particulier des produits de bijouterie, joaillerie et horlogerie.
X. international SA est titulaire de deux enregistrements de modèles auprès de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, destinés à protéger sa collection de bijoux N. L'enregistrement n° DM/ 045 361, du 4 juin 1998 et renouvelé jusqu'au 4 juin 2008, comprend vingt-deux modèles de bagues et pendentifs; l'enregistrement n° DM/048 915, du 14 avril 1999 et renouvelé jusqu'au 14 avril 2009, comprend nonante-quatre modèles. La Suisse est l'un des Etats désignés pour ces enregistrements.
La titulaire a concédé à X. création SA le droit d'exploiter ses modèles. Les bijoux N., réalisés selon lesdits modèles, se reconnaissent à la présence de diamants ou d'autres pierres précieuses insérés dans des douilles, lesquelles bougent librement entre deux parois parallèles et transparentes.
En février 2005, dans les vitrines de trois magasins exploités sous l'enseigne Y. bijoux à Genève, les sociétés X. ont découvert dix-huit exemplaires de bijoux présentant, selon elles, les formes et caractéristiques des modèles protégés. Ils étaient proposés à la vente à des prix sensiblement inférieurs aux leurs.
B. Le 8 juin 2005, après qu'elles eurent obtenu et fait exécuter des mesures provisionnelles, les sociétés X. ont ouvert conjointement action contre Y. bijoux SA devant la Cour de justice du canton de Genève. Selon leurs conclusions ultérieurement modifiées, la Cour devait constater que les bijoux proposés par la défenderesse constituaient une violation des enregistrements nos DM/045 361 et DM/048 915; elle devait interdire à cette partie d'exposer, vendre, mettre en vente, mettre en circulation ou offrir de toute autre manière les bijoux litigieux; elle devait condamner la défenderesse à remettre toutes les pièces comptables, bulletins de livraison et factures relatifs à l'achat et à la vente de ces bijoux; elle devait ordonner la destruction de trente-et-un objets saisis dans le cadre des mesures provisionnelles; enfin, elle devait condamner la défenderesse au paiement de 14'420 fr. à titre de restitution du gain illicite, 17'000 fr. à titre de dommages-intérêts pour gain manqué et 5'000 fr. pour réparation morale.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Z. joaillerie Sàrl, également active dans le secteur des produits de bijouterie, avait fourni les pièces offertes à la vente par la défenderesse; elle est intervenue au procès. D'après les conclusions principales qu'elle dirigeait contre les demanderesses, la Cour devait constater la nullité des modèles nos 1.1, 6.1 et 16 de l'enregistrement n° DM/045 361 et la nullité du modèle n° 85.1 de l'enregistrement n° DM/048 915, et révoquer les mesures provisionnelles; d'après ses conclusions subsidiaires, la Cour devait constater que les bijoux litigieux ne contreviennent pas aux droits conférés aux demanderesses par les modèles précités et que leur mise dans le commerce ne constitue pas un acte de concurrence déloyale.
La Cour de justice a statué le 8 juin 2007; accueillant les conclusions principales de l'intervenante, elle a constaté la nullité de ces quatre modèles. Selon son jugement, ils ne satisfaisaient pas aux conditions légales de nouveauté et d'originalité lors du dépôt à fin d'enregistrement. La Cour a débouté les demanderesses de toutes leurs conclusions.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, les demanderesses ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les enregistrements internationaux nos DM/045 361 et DM/048 915 ont été effectués dans le cadre de l'Arrangement de La Haye concernant l'enregistrement international des dessins et modèles industriels, actuellement régi, en ce qui concerne la Suisse, par l'Acte de Genève conclu le 2 juillet 1999 (RS 0.232.121.4) et par la loi fédérale du 5 octobre 2001 sur la protection des designs (LDes; RS 232.12). En vertu de l'art. 52 al. 1 LDes, cette loi s'applique aux dessins et modèles enregistrés avant son entrée en vigueur.
Aux termes de l'art. 9 al. 1 LDes, le droit à un modèle ou dessin industriel, dit design, confère à son titulaire le droit d'interdire aux tiers l'utilisation du design à des fins industrielles. Par utilisation, on entend notamment la fabrication, l'entreposage, l'offre, la mise en circulation et la possession à ces fins. Le droit prend naissance avec l'enregistrement du design dans le registre suisse (art. 5 al. 1 LDes), ou, si la Suisse est désignée, avec un enregistrement international effectué selon l'Arrangement de La Haye (art. 29 LDes).
Outre l'enregistrement, la protection légale suppose que le design soit nouveau et original (art. 2 al. 1 LDes). Dès le dépôt de la demande d'enregistrement, le design est présumé nouveau et original (art. 21 LDes).
Sur la base de l'art. 33 LDes, celui qui y a un intérêt juridique peut agir en justice afin de faire constater qu'un design enregistré ne bénéficie pas de la protection légale (ROBERT STUTZ/STEPHAN BEUTLER/ MURIEL KÜNZI, Designgesetz, Berne 2006, n. 14 ad art. 33 LDes). Le demandeur peut notamment faire valoir, le cas échéant, que ce design n'est pas nouveau ou pas original; il lui incombe de prouver le défaut de nouveauté ou d'originalité (STUTZ et al., op. cit., n. 18 et 19 ad art. 33 LDes). Il peut notamment présenter des objets au design identique et prouver que ces objets étaient commercialisés en Suisse déjà avant le dépôt de la demande d'enregistrement (cf. STUTZ et al., op. cit., n. 66 ad art. 2 LDes; arrêt 4C.344/2006 du 8 janvier 2007, consid. 2.2.2).
L'action en nullité de l'enregistrement peut aussi être exercée par voie d'exception contre une action fondée sur le design litigieux et tendant à l'interdiction prévue par l'art. 9 al. 1 LDes. Dans le cas d'un enregistrement international, l'action en nullité se rapporte exclusivement aux effets de cet enregistrement en Suisse. En cas d'enregistrement multiple de plusieurs designs, l'action peut tendre à l'annulation de certains d'entre eux seulement (STUTZ et al., op. cit., n. 16, 17 et 20 ad art. 33 LDes; ATF 104 II 322 consid. 3 p. 326). Le droit cantonal de procédure doit prévoir une instance unique (STUTZ et al., op. cit., n. 7 ad art. 37 LDes) devant un tribunal supérieur (art. 75 al. 2 LTF).
En l'espèce, l'intervenante a exercé l'action en nullité et la Cour de justice lui a donné gain de cause. Les demanderesses reprochent à la Cour d'avoir retenu à tort que les designs litigieux ne sont ni nouveaux ni originaux.
(...)
5. Aux termes de l'art. 2 al. 2 LDes, un design n'est pas nouveau si un design identique, qui pouvait être connu des milieux spécialisés du secteur concerné en Suisse, a été divulgué au public avant la date du dépôt à fin d'enregistrement; cependant, d'après l'art. 3 let. b LDes, la divulgation n'est pas opposable à l'ayant droit si elle est le fait de celui-ci et qu'elle s'est produite dans les douze mois précédents. Le Tribunal fédéral contrôle librement l'appréciation de la nouveauté (ATF 84 II 653 consid. 1 p. 655).
5.1 D'après le Message du Conseil fédéral du 16 février 2000 relatif à l'Acte de Genève et à la loi fédérale sur la protection des designs (FF 2000 p. 2587), la nouveauté d'un design n'est exclue que par l'existence de designs antérieurs identiques, tandis qu'une impression générale de ressemblance n'est pas suffisante (p. 2597). La notion de l'identité s'interprète donc étroitement, même si, conformément aux considérants de la Cour de justice, l'identité ayant pour effet d'exclure la nouveauté n'est pas absolue; il faut faire abstraction, en particulier, des éléments qui ne contribuent pas clairement à l'apparence générale de l'objet aux yeux du public (PETER HEINRICH, DesG/HMA: Kommentar, Zurich 2002, n. 46 ad art. 2 LDes). Ainsi, lorsqu'un design ne diffère d'un autre que par des détails peu perceptibles, il ne satisfait pas à l'exigence de la nouveauté (STUTZ et al., op. cit., n. 90 ad art. 2 LDes).
La nouveauté peut résulter de la combinaison concrète des caractéristiques qui, ensemble, donnent au design son apparence, également dans l'hypothèse où, considérées isolément, ces caractéristiques ne pourraient pas prétendre à la nouveauté (HEINRICH, op. cit., n. 47 ad art. 2 LDes). Lors de la comparaison avec un design préexistant, il faut se concentrer sur le produit dans son ensemble, ce qui ne signifie pas, toutefois, que l'on puisse se référer au critère de l'impression générale (opinion contraire: STUTZ et al., op. cit., n. 91 ad art. 2 LDes). La finesse des critères de comparaison est relative; elle dépend notamment de la grandeur de l'objet et de l'attention qui lui est consacrée (HEINRICH, op. cit., n. 53 ad art. 2 LDes). Enfin, pour juger de la nouveauté, les facultés d'appréciation du public cible, soit celles des personnes potentiellement intéressées à une acquisition, sont déterminantes (HEINRICH, op. cit., n. 57 ad art. 2 LDes).
Conformément à l'argumentation des demanderesses, s'il s'agit de comparer des bijoux qui sont le fruit d'un travail conjuguant esthétique et précision, les critères de comparaison doivent être particulièrement subtils. On ne saurait toutefois poser a priori que la comparaison doive s'effectuer "avec une précision de l'ordre du millimètre".
5.2 La Cour de justice constate que les demanderesses ont publié un catalogue de leur collection N. en 1996 déjà; elle considère que certains articles de ce catalogue présentent les mêmes caractéristiques principales que les designs litigieux et produisent la même impression générale parce que sur tous ces bijoux, soit des boucles d'oreilles, bagues ou pendentifs, on observe un élément de base, carré, rond ou en forme de coeur, à bords assez larges, avec une cavité en son centre dans laquelle sont placées une ou plusieurs pierres précieuses; en raison de cette similitude, la Cour retient que les designs contestés n'ont pas le caractère de nouveauté requis par la loi.
Ces considérations ne sont pas conformes au droit fédéral car une impression générale de ressemblance ne suffit pas à exclure la nouveauté; celle-ci doit être reconnue, au contraire, s'il y a absence d'identité entre les caractéristiques principales des modèles comparés.
Le modèle n° 1.1 de l'enregistrement n° DM/045 361 présente une bague carrée. Par rapport au catalogue de 1996, le cadre est plus étroit, la cavité est plus grande et la pierre précieuse mobile a une taille plus importante. Le modèle n° 6.1 est une bague ronde au bord plat, tandis que le catalogue montre un bord bombé. Le modèle n° 16 est un pendentif en forme de coeur; le bord est aussi plat plutôt que bombé; de plus, ce bord est plus large et la cavité est plus petite. Le modèle n° 85.1 de l'enregistrement n° DM/048 915 comporte une double bélière qui surmonte un pendentif de forme ronde; il n'est pas non plus identique à l'article visé dans le catalogue.
La comparaison entre les designs litigieux et les bijoux du catalogue, reproduits ou décrits dans la décision de la Cour, révèle que ces designs ne sont pas identiques; au contraire, ils se distinguent par des éléments qui ne peuvent pas être qualifiés de détails peu perceptibles. Dans ces conditions, les demanderesses sont fondées à critiquer la décision attaquée et soutenir que les designs sont nouveaux selon l'art. 2 al. 2 LDes.
6. Aux termes de l'art. 2 al. 3 LDes, un design n'est pas original si, par l'impression générale qu'il dégage, il ne se distingue pas, sinon par des caractéristiques mineures, d'un design qui pouvait être connu des milieux spécialisés du secteur concerné en Suisse.
6.1 Dans une cause récente, le Tribunal fédéral a discuté la portée de cette disposition au regard des principes consacrés en droit de l'Union européenne, de la conception développée par le Conseil fédéral dans son message du 16 février 2000, de la jurisprudence relative à la législation fédérale antérieure et des critiques de la doctrine (ATF 133 III 189 consid. 3 p. 190). Il n'y a pas lieu de revenir sur ce débat dans la présente affaire; il convient plutôt de s'en tenir aux critères dont le Tribunal fédéral a confirmé la pertinence.
L'art. 8 LDes prévoit que la protection d'un design enregistré s'étend aux designs qui présentent les mêmes caractéristiques essentielles et qui, de ce fait, produisent la même impression générale. Les critères de cette disposition (ATF 129 III 545 consid. 2 p. 548) sont aussi valables pour apprécier le caractère d'originalité exigé par l'art. 2 al. 3 LDes (ATF 133 III 189 consid. 5.1.1 p. 194).
L'impression générale ne résulte pas des détails du design à examiner mais de ses caractéristiques essentielles. L'originalité est ainsi niée même si un nombre significatif de détails diffèrent par rapport à un design antérieur, quand les designs comparés produisent une impression générale de similitude; on doit analyser les similitudes plutôt que les différences. Il ne s'agit pas d'apprécier l'activité créatrice à l'origine du design censément original, alors même qu'une forme produisant une impression générale de nouveauté est nécessairement le résultat d'un acte créateur et d'un effort minimum d'invention. Il faut se référer aux facultés d'appréciation des personnes intéressées à une acquisition, qui examinent attentivement l'objet proposé; l'impression générale est celle qui subsiste à court terme dans la mémoire d'une telle personne (ATF 133 III 189 consid. 3.2 in fine p. 192, consid. 3.3 et 3.4; ATF 129 III 545 consid. 2.3 p. 551). En cas de contestation, le juge peut fonder son appréciation sur une comparaison directe du design litigieux avec les modèles préexistants (ATF 129 III 545 consid. 2.6 p. 553). Cette appréciation relève de l'application du droit fédéral; sur recours, le Tribunal fédéral la contrôle librement, selon ses propres conceptions et connaissances (ATF 133 III 189 consid. 5.1.2 p. 194).
Les demanderesses font valoir que dans l'industrie de la bijouterie, une multitude de nouveaux objets sont développés et produits chaque année; à leur avis, la possibilité de créer de nouveaux designs s'en trouve limitée et l'appréciation de l'originalité doit tenir compte de cette situation. Il est exact que dans un secteur où la possibilité de création est effectivement restreinte, le destinataire du produit consacre plus d'attention aux détails. Cette circonstance influence donc la faculté d'appréciation des personnes intéressées à une éventuelle acquisition. Or, cette faculté est déterminante selon la jurisprudence précitée; ladite circonstance est ainsi prise en considération avec ce critère (HEINRICH, op. cit., n. 74 ad art. 2 LDes).
6.2 Selon la Cour de justice, les designs litigieux produisent la même impression générale que les modèles présentés dans le catalogue de 1996, parce que tous présentent une cavité centrale, en forme de carré, de rond ou de coeur, dans laquelle sont placées, derrière une paroi transparente, une ou plusieurs pierres précieuses. La Cour retient que les différences considérées comme majeures par les demanderesses, soit la largeur de la bordure supérieure des montures, son aspect plat et lisse, ainsi que la section carrée des bords autour de la cavité, relèvent d'une simple nuance de style; ces différences ne font pas passer au second plan la caractéristique première de l'objet, celle que retient principalement l'observateur, à savoir l'existence de cette cavité centrale. Les différences sont d'ailleurs difficiles à constater sur les designs et le catalogue, ces documents n'offrant que des vues en plan. Enfin, certaines de ces différences résultent de nécessités techniques, soit garantir que la cavité possède un volume et une profondeur suffisant à permettre aux pierres de se mouvoir librement.
A teneur de l'art. 4 let. c LDes, la protection légale est exclue lorsque les caractéristiques du design découlent exclusivement de la fonction technique du produit. La Cour de justice s'est référée à cette disposition pour retenir que l'aspect large, lisse et plat des bords entourant la cavité des bijoux, ainsi que la section carrée de ces bords, ne sont pas susceptibles de protection. Il n'est pas nécessaire d'examiner les critiques que les demanderesses développent sur ce point car, comme on le verra, l'originalité des designs litigieux doit être niée même si l'on tient compte de ces particularités.
6.3 Le modèle n° 1.1 de l'enregistrement n° DM/045 361 est un élément carré fixé sur un anneau; en son centre, il incorpore un objet rond. La Cour de justice nie son originalité après comparaison avec des pendentifs présentés dans le catalogue de 1996.
Les designs doivent-ils toujours être comparés avec des designs du même genre, soit, par exemple, celui d'une bague avec celui d'une autre bague, ou est-il admissible de comparer des designs de genres différents, tels celui d'une bague avec celui d'un collier? Conformément aux opinions développées en doctrine (HEINRICH, op. cit., n. 82 ad art. 2 LDes, n. 62 et 63 ad art. 8 LDes; MARKUS WANG, Designrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. VI, Bâle 2007, p. 68/69), la comparaison peut dépasser les limites du genre de produit et s'étendre à des objets qui ne se prêteraient pas à une substitution. Si le design représentant une bague ne pouvait être comparé qu'avec des bagues, cela permettrait à un concurrent de reprendre l'élément caractéristique de cette bague pour le placer sur un collier, sans que le créateur de la bague ne puisse s'y opposer. Cette solution ne serait pas conforme à l'art. 8 LDes qui protège, outre le design enregistré, ceux qui présentent les mêmes traits caractéristiques ou essentiels, et qui éveillent, de ce fait, la même impression générale.
Avec plusieurs figures du catalogue, le modèle n° 1.1 a en commun la cavité centrale contenant un ou plusieurs diamants. L'anneau auquel cet élément est fixé est si simple qu'il doit être qualifié d'élément secondaire. Les chaînes des pendentifs sont aussi des éléments secondaires. Partant, l'élément caractéristique du design litigieux - un carré dans lequel se trouve une cavité contenant un diamant mobile - est le même que celui des pendentifs. Les différences avancées par les demanderesses, à savoir la largeur de la bordure, le fait qu'elle n'est pas sertie de diamants et son aspect anguleux, relèvent des caractéristiques secondaires. Au demeurant, la bordure des bijoux du catalogue semble aussi anguleuse. Ainsi, ce que retient l'acheteur intéressé, c'est cette cavité contenant des diamants mobiles.
Le modèle n° 6.1 est un élément rond posé sur un anneau; cet élément présente une cavité et un objet rond est incorporé en son centre. Le bord de la cavité est plat tandis que le catalogue montre un bord bombé. Cette variation n'atténue pas l'impression générale de ressemblance qui découle de la forme ronde et de la cavité centrale pourvue d'une pierre précieuse mobile. Le modèle n° 16, pendentif en forme de coeur, appelle le même commentaire; la variation porte sur le bord plat plutôt que bombé, plus large avec une cavité plus petite. Le modèle n° 85.1 de l'enregistrement n° DM/ 048 915 possède une cavité contenant un nombre différent de diamants - cinq au lieu de trois - avec la même forme ronde et une bordure aussi large que divers bijoux du catalogue. Il est vrai que la bordure de ces bijoux est bombée et, ça et là, ornée de diamants, et que la bélière est simple alors que celle du modèle litigieux est double. Toutefois, ces différences relèvent une fois encore des caractéristiques secondaires et l'impression générale du modèle enregistré reste la même par rapport aux bijoux du catalogue.
Il s'ensuit que, conformément à la décision attaquée, les designs litigieux ne sont pas originaux aux termes de l'art. 2 al. 3 LDes; cela conduit à la confirmation du jugement qui constate la nullité de leur enregistrement et refuse aux demanderesses la protection de l'art. 9 al. 1 LDes.
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Designschutz; Nichtigkeitsklage gegen internationale Eintragungen zum Schutz einer Schmuckkollektion. Die Nichtigkeitsklage steht gegen die Eintragung von Designs offen, die mangels Neuheit oder Eigenart den gesetzlichen Schutz nicht geniessen (Art. 33 DesG; E. 3).
Beurteilung der Neuheit und der Eigenart der strittigen Designs durch Vergleich mit den Modellen eines früher veröffentlichten Katalogs (Art. 2 DesG; E. 5 und 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 206
A. Les sociétés X. international SA et X. création SA sont actives dans la fabrication et la vente des articles de luxe, en particulier des produits de bijouterie, joaillerie et horlogerie.
X. international SA est titulaire de deux enregistrements de modèles auprès de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, destinés à protéger sa collection de bijoux N. L'enregistrement n° DM/ 045 361, du 4 juin 1998 et renouvelé jusqu'au 4 juin 2008, comprend vingt-deux modèles de bagues et pendentifs; l'enregistrement n° DM/048 915, du 14 avril 1999 et renouvelé jusqu'au 14 avril 2009, comprend nonante-quatre modèles. La Suisse est l'un des Etats désignés pour ces enregistrements.
La titulaire a concédé à X. création SA le droit d'exploiter ses modèles. Les bijoux N., réalisés selon lesdits modèles, se reconnaissent à la présence de diamants ou d'autres pierres précieuses insérés dans des douilles, lesquelles bougent librement entre deux parois parallèles et transparentes.
En février 2005, dans les vitrines de trois magasins exploités sous l'enseigne Y. bijoux à Genève, les sociétés X. ont découvert dix-huit exemplaires de bijoux présentant, selon elles, les formes et caractéristiques des modèles protégés. Ils étaient proposés à la vente à des prix sensiblement inférieurs aux leurs.
B. Le 8 juin 2005, après qu'elles eurent obtenu et fait exécuter des mesures provisionnelles, les sociétés X. ont ouvert conjointement action contre Y. bijoux SA devant la Cour de justice du canton de Genève. Selon leurs conclusions ultérieurement modifiées, la Cour devait constater que les bijoux proposés par la défenderesse constituaient une violation des enregistrements nos DM/045 361 et DM/048 915; elle devait interdire à cette partie d'exposer, vendre, mettre en vente, mettre en circulation ou offrir de toute autre manière les bijoux litigieux; elle devait condamner la défenderesse à remettre toutes les pièces comptables, bulletins de livraison et factures relatifs à l'achat et à la vente de ces bijoux; elle devait ordonner la destruction de trente-et-un objets saisis dans le cadre des mesures provisionnelles; enfin, elle devait condamner la défenderesse au paiement de 14'420 fr. à titre de restitution du gain illicite, 17'000 fr. à titre de dommages-intérêts pour gain manqué et 5'000 fr. pour réparation morale.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Z. joaillerie Sàrl, également active dans le secteur des produits de bijouterie, avait fourni les pièces offertes à la vente par la défenderesse; elle est intervenue au procès. D'après les conclusions principales qu'elle dirigeait contre les demanderesses, la Cour devait constater la nullité des modèles nos 1.1, 6.1 et 16 de l'enregistrement n° DM/045 361 et la nullité du modèle n° 85.1 de l'enregistrement n° DM/048 915, et révoquer les mesures provisionnelles; d'après ses conclusions subsidiaires, la Cour devait constater que les bijoux litigieux ne contreviennent pas aux droits conférés aux demanderesses par les modèles précités et que leur mise dans le commerce ne constitue pas un acte de concurrence déloyale.
La Cour de justice a statué le 8 juin 2007; accueillant les conclusions principales de l'intervenante, elle a constaté la nullité de ces quatre modèles. Selon son jugement, ils ne satisfaisaient pas aux conditions légales de nouveauté et d'originalité lors du dépôt à fin d'enregistrement. La Cour a débouté les demanderesses de toutes leurs conclusions.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, les demanderesses ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les enregistrements internationaux nos DM/045 361 et DM/048 915 ont été effectués dans le cadre de l'Arrangement de La Haye concernant l'enregistrement international des dessins et modèles industriels, actuellement régi, en ce qui concerne la Suisse, par l'Acte de Genève conclu le 2 juillet 1999 (RS 0.232.121.4) et par la loi fédérale du 5 octobre 2001 sur la protection des designs (LDes; RS 232.12). En vertu de l'art. 52 al. 1 LDes, cette loi s'applique aux dessins et modèles enregistrés avant son entrée en vigueur.
Aux termes de l'art. 9 al. 1 LDes, le droit à un modèle ou dessin industriel, dit design, confère à son titulaire le droit d'interdire aux tiers l'utilisation du design à des fins industrielles. Par utilisation, on entend notamment la fabrication, l'entreposage, l'offre, la mise en circulation et la possession à ces fins. Le droit prend naissance avec l'enregistrement du design dans le registre suisse (art. 5 al. 1 LDes), ou, si la Suisse est désignée, avec un enregistrement international effectué selon l'Arrangement de La Haye (art. 29 LDes).
Outre l'enregistrement, la protection légale suppose que le design soit nouveau et original (art. 2 al. 1 LDes). Dès le dépôt de la demande d'enregistrement, le design est présumé nouveau et original (art. 21 LDes).
Sur la base de l'art. 33 LDes, celui qui y a un intérêt juridique peut agir en justice afin de faire constater qu'un design enregistré ne bénéficie pas de la protection légale (ROBERT STUTZ/STEPHAN BEUTLER/ MURIEL KÜNZI, Designgesetz, Berne 2006, n. 14 ad art. 33 LDes). Le demandeur peut notamment faire valoir, le cas échéant, que ce design n'est pas nouveau ou pas original; il lui incombe de prouver le défaut de nouveauté ou d'originalité (STUTZ et al., op. cit., n. 18 et 19 ad art. 33 LDes). Il peut notamment présenter des objets au design identique et prouver que ces objets étaient commercialisés en Suisse déjà avant le dépôt de la demande d'enregistrement (cf. STUTZ et al., op. cit., n. 66 ad art. 2 LDes; arrêt 4C.344/2006 du 8 janvier 2007, consid. 2.2.2).
L'action en nullité de l'enregistrement peut aussi être exercée par voie d'exception contre une action fondée sur le design litigieux et tendant à l'interdiction prévue par l'art. 9 al. 1 LDes. Dans le cas d'un enregistrement international, l'action en nullité se rapporte exclusivement aux effets de cet enregistrement en Suisse. En cas d'enregistrement multiple de plusieurs designs, l'action peut tendre à l'annulation de certains d'entre eux seulement (STUTZ et al., op. cit., n. 16, 17 et 20 ad art. 33 LDes; ATF 104 II 322 consid. 3 p. 326). Le droit cantonal de procédure doit prévoir une instance unique (STUTZ et al., op. cit., n. 7 ad art. 37 LDes) devant un tribunal supérieur (art. 75 al. 2 LTF).
En l'espèce, l'intervenante a exercé l'action en nullité et la Cour de justice lui a donné gain de cause. Les demanderesses reprochent à la Cour d'avoir retenu à tort que les designs litigieux ne sont ni nouveaux ni originaux.
(...)
5. Aux termes de l'art. 2 al. 2 LDes, un design n'est pas nouveau si un design identique, qui pouvait être connu des milieux spécialisés du secteur concerné en Suisse, a été divulgué au public avant la date du dépôt à fin d'enregistrement; cependant, d'après l'art. 3 let. b LDes, la divulgation n'est pas opposable à l'ayant droit si elle est le fait de celui-ci et qu'elle s'est produite dans les douze mois précédents. Le Tribunal fédéral contrôle librement l'appréciation de la nouveauté (ATF 84 II 653 consid. 1 p. 655).
5.1 D'après le Message du Conseil fédéral du 16 février 2000 relatif à l'Acte de Genève et à la loi fédérale sur la protection des designs (FF 2000 p. 2587), la nouveauté d'un design n'est exclue que par l'existence de designs antérieurs identiques, tandis qu'une impression générale de ressemblance n'est pas suffisante (p. 2597). La notion de l'identité s'interprète donc étroitement, même si, conformément aux considérants de la Cour de justice, l'identité ayant pour effet d'exclure la nouveauté n'est pas absolue; il faut faire abstraction, en particulier, des éléments qui ne contribuent pas clairement à l'apparence générale de l'objet aux yeux du public (PETER HEINRICH, DesG/HMA: Kommentar, Zurich 2002, n. 46 ad art. 2 LDes). Ainsi, lorsqu'un design ne diffère d'un autre que par des détails peu perceptibles, il ne satisfait pas à l'exigence de la nouveauté (STUTZ et al., op. cit., n. 90 ad art. 2 LDes).
La nouveauté peut résulter de la combinaison concrète des caractéristiques qui, ensemble, donnent au design son apparence, également dans l'hypothèse où, considérées isolément, ces caractéristiques ne pourraient pas prétendre à la nouveauté (HEINRICH, op. cit., n. 47 ad art. 2 LDes). Lors de la comparaison avec un design préexistant, il faut se concentrer sur le produit dans son ensemble, ce qui ne signifie pas, toutefois, que l'on puisse se référer au critère de l'impression générale (opinion contraire: STUTZ et al., op. cit., n. 91 ad art. 2 LDes). La finesse des critères de comparaison est relative; elle dépend notamment de la grandeur de l'objet et de l'attention qui lui est consacrée (HEINRICH, op. cit., n. 53 ad art. 2 LDes). Enfin, pour juger de la nouveauté, les facultés d'appréciation du public cible, soit celles des personnes potentiellement intéressées à une acquisition, sont déterminantes (HEINRICH, op. cit., n. 57 ad art. 2 LDes).
Conformément à l'argumentation des demanderesses, s'il s'agit de comparer des bijoux qui sont le fruit d'un travail conjuguant esthétique et précision, les critères de comparaison doivent être particulièrement subtils. On ne saurait toutefois poser a priori que la comparaison doive s'effectuer "avec une précision de l'ordre du millimètre".
5.2 La Cour de justice constate que les demanderesses ont publié un catalogue de leur collection N. en 1996 déjà; elle considère que certains articles de ce catalogue présentent les mêmes caractéristiques principales que les designs litigieux et produisent la même impression générale parce que sur tous ces bijoux, soit des boucles d'oreilles, bagues ou pendentifs, on observe un élément de base, carré, rond ou en forme de coeur, à bords assez larges, avec une cavité en son centre dans laquelle sont placées une ou plusieurs pierres précieuses; en raison de cette similitude, la Cour retient que les designs contestés n'ont pas le caractère de nouveauté requis par la loi.
Ces considérations ne sont pas conformes au droit fédéral car une impression générale de ressemblance ne suffit pas à exclure la nouveauté; celle-ci doit être reconnue, au contraire, s'il y a absence d'identité entre les caractéristiques principales des modèles comparés.
Le modèle n° 1.1 de l'enregistrement n° DM/045 361 présente une bague carrée. Par rapport au catalogue de 1996, le cadre est plus étroit, la cavité est plus grande et la pierre précieuse mobile a une taille plus importante. Le modèle n° 6.1 est une bague ronde au bord plat, tandis que le catalogue montre un bord bombé. Le modèle n° 16 est un pendentif en forme de coeur; le bord est aussi plat plutôt que bombé; de plus, ce bord est plus large et la cavité est plus petite. Le modèle n° 85.1 de l'enregistrement n° DM/048 915 comporte une double bélière qui surmonte un pendentif de forme ronde; il n'est pas non plus identique à l'article visé dans le catalogue.
La comparaison entre les designs litigieux et les bijoux du catalogue, reproduits ou décrits dans la décision de la Cour, révèle que ces designs ne sont pas identiques; au contraire, ils se distinguent par des éléments qui ne peuvent pas être qualifiés de détails peu perceptibles. Dans ces conditions, les demanderesses sont fondées à critiquer la décision attaquée et soutenir que les designs sont nouveaux selon l'art. 2 al. 2 LDes.
6. Aux termes de l'art. 2 al. 3 LDes, un design n'est pas original si, par l'impression générale qu'il dégage, il ne se distingue pas, sinon par des caractéristiques mineures, d'un design qui pouvait être connu des milieux spécialisés du secteur concerné en Suisse.
6.1 Dans une cause récente, le Tribunal fédéral a discuté la portée de cette disposition au regard des principes consacrés en droit de l'Union européenne, de la conception développée par le Conseil fédéral dans son message du 16 février 2000, de la jurisprudence relative à la législation fédérale antérieure et des critiques de la doctrine (ATF 133 III 189 consid. 3 p. 190). Il n'y a pas lieu de revenir sur ce débat dans la présente affaire; il convient plutôt de s'en tenir aux critères dont le Tribunal fédéral a confirmé la pertinence.
L'art. 8 LDes prévoit que la protection d'un design enregistré s'étend aux designs qui présentent les mêmes caractéristiques essentielles et qui, de ce fait, produisent la même impression générale. Les critères de cette disposition (ATF 129 III 545 consid. 2 p. 548) sont aussi valables pour apprécier le caractère d'originalité exigé par l'art. 2 al. 3 LDes (ATF 133 III 189 consid. 5.1.1 p. 194).
L'impression générale ne résulte pas des détails du design à examiner mais de ses caractéristiques essentielles. L'originalité est ainsi niée même si un nombre significatif de détails diffèrent par rapport à un design antérieur, quand les designs comparés produisent une impression générale de similitude; on doit analyser les similitudes plutôt que les différences. Il ne s'agit pas d'apprécier l'activité créatrice à l'origine du design censément original, alors même qu'une forme produisant une impression générale de nouveauté est nécessairement le résultat d'un acte créateur et d'un effort minimum d'invention. Il faut se référer aux facultés d'appréciation des personnes intéressées à une acquisition, qui examinent attentivement l'objet proposé; l'impression générale est celle qui subsiste à court terme dans la mémoire d'une telle personne (ATF 133 III 189 consid. 3.2 in fine p. 192, consid. 3.3 et 3.4; ATF 129 III 545 consid. 2.3 p. 551). En cas de contestation, le juge peut fonder son appréciation sur une comparaison directe du design litigieux avec les modèles préexistants (ATF 129 III 545 consid. 2.6 p. 553). Cette appréciation relève de l'application du droit fédéral; sur recours, le Tribunal fédéral la contrôle librement, selon ses propres conceptions et connaissances (ATF 133 III 189 consid. 5.1.2 p. 194).
Les demanderesses font valoir que dans l'industrie de la bijouterie, une multitude de nouveaux objets sont développés et produits chaque année; à leur avis, la possibilité de créer de nouveaux designs s'en trouve limitée et l'appréciation de l'originalité doit tenir compte de cette situation. Il est exact que dans un secteur où la possibilité de création est effectivement restreinte, le destinataire du produit consacre plus d'attention aux détails. Cette circonstance influence donc la faculté d'appréciation des personnes intéressées à une éventuelle acquisition. Or, cette faculté est déterminante selon la jurisprudence précitée; ladite circonstance est ainsi prise en considération avec ce critère (HEINRICH, op. cit., n. 74 ad art. 2 LDes).
6.2 Selon la Cour de justice, les designs litigieux produisent la même impression générale que les modèles présentés dans le catalogue de 1996, parce que tous présentent une cavité centrale, en forme de carré, de rond ou de coeur, dans laquelle sont placées, derrière une paroi transparente, une ou plusieurs pierres précieuses. La Cour retient que les différences considérées comme majeures par les demanderesses, soit la largeur de la bordure supérieure des montures, son aspect plat et lisse, ainsi que la section carrée des bords autour de la cavité, relèvent d'une simple nuance de style; ces différences ne font pas passer au second plan la caractéristique première de l'objet, celle que retient principalement l'observateur, à savoir l'existence de cette cavité centrale. Les différences sont d'ailleurs difficiles à constater sur les designs et le catalogue, ces documents n'offrant que des vues en plan. Enfin, certaines de ces différences résultent de nécessités techniques, soit garantir que la cavité possède un volume et une profondeur suffisant à permettre aux pierres de se mouvoir librement.
A teneur de l'art. 4 let. c LDes, la protection légale est exclue lorsque les caractéristiques du design découlent exclusivement de la fonction technique du produit. La Cour de justice s'est référée à cette disposition pour retenir que l'aspect large, lisse et plat des bords entourant la cavité des bijoux, ainsi que la section carrée de ces bords, ne sont pas susceptibles de protection. Il n'est pas nécessaire d'examiner les critiques que les demanderesses développent sur ce point car, comme on le verra, l'originalité des designs litigieux doit être niée même si l'on tient compte de ces particularités.
6.3 Le modèle n° 1.1 de l'enregistrement n° DM/045 361 est un élément carré fixé sur un anneau; en son centre, il incorpore un objet rond. La Cour de justice nie son originalité après comparaison avec des pendentifs présentés dans le catalogue de 1996.
Les designs doivent-ils toujours être comparés avec des designs du même genre, soit, par exemple, celui d'une bague avec celui d'une autre bague, ou est-il admissible de comparer des designs de genres différents, tels celui d'une bague avec celui d'un collier? Conformément aux opinions développées en doctrine (HEINRICH, op. cit., n. 82 ad art. 2 LDes, n. 62 et 63 ad art. 8 LDes; MARKUS WANG, Designrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. VI, Bâle 2007, p. 68/69), la comparaison peut dépasser les limites du genre de produit et s'étendre à des objets qui ne se prêteraient pas à une substitution. Si le design représentant une bague ne pouvait être comparé qu'avec des bagues, cela permettrait à un concurrent de reprendre l'élément caractéristique de cette bague pour le placer sur un collier, sans que le créateur de la bague ne puisse s'y opposer. Cette solution ne serait pas conforme à l'art. 8 LDes qui protège, outre le design enregistré, ceux qui présentent les mêmes traits caractéristiques ou essentiels, et qui éveillent, de ce fait, la même impression générale.
Avec plusieurs figures du catalogue, le modèle n° 1.1 a en commun la cavité centrale contenant un ou plusieurs diamants. L'anneau auquel cet élément est fixé est si simple qu'il doit être qualifié d'élément secondaire. Les chaînes des pendentifs sont aussi des éléments secondaires. Partant, l'élément caractéristique du design litigieux - un carré dans lequel se trouve une cavité contenant un diamant mobile - est le même que celui des pendentifs. Les différences avancées par les demanderesses, à savoir la largeur de la bordure, le fait qu'elle n'est pas sertie de diamants et son aspect anguleux, relèvent des caractéristiques secondaires. Au demeurant, la bordure des bijoux du catalogue semble aussi anguleuse. Ainsi, ce que retient l'acheteur intéressé, c'est cette cavité contenant des diamants mobiles.
Le modèle n° 6.1 est un élément rond posé sur un anneau; cet élément présente une cavité et un objet rond est incorporé en son centre. Le bord de la cavité est plat tandis que le catalogue montre un bord bombé. Cette variation n'atténue pas l'impression générale de ressemblance qui découle de la forme ronde et de la cavité centrale pourvue d'une pierre précieuse mobile. Le modèle n° 16, pendentif en forme de coeur, appelle le même commentaire; la variation porte sur le bord plat plutôt que bombé, plus large avec une cavité plus petite. Le modèle n° 85.1 de l'enregistrement n° DM/ 048 915 possède une cavité contenant un nombre différent de diamants - cinq au lieu de trois - avec la même forme ronde et une bordure aussi large que divers bijoux du catalogue. Il est vrai que la bordure de ces bijoux est bombée et, ça et là, ornée de diamants, et que la bélière est simple alors que celle du modèle litigieux est double. Toutefois, ces différences relèvent une fois encore des caractéristiques secondaires et l'impression générale du modèle enregistré reste la même par rapport aux bijoux du catalogue.
Il s'ensuit que, conformément à la décision attaquée, les designs litigieux ne sont pas originaux aux termes de l'art. 2 al. 3 LDes; cela conduit à la confirmation du jugement qui constate la nullité de leur enregistrement et refuse aux demanderesses la protection de l'art. 9 al. 1 LDes.
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Protection des designs; action en nullité d'enregistrements internationaux destinés à protéger une collection de bijoux. L'action en nullité est ouverte contre l'enregistrement de designs qui, faute de nouveauté ou d'originalité, ne jouissent pas de la protection légale (art. 33 LDes; consid. 3).
Appréciation de la nouveauté et de l'originalité des designs litigieux par comparaison avec les modèles d'un catalogue publié antérieurement (art. 2 LDes; consid. 5 et 6).
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A. Les sociétés X. international SA et X. création SA sont actives dans la fabrication et la vente des articles de luxe, en particulier des produits de bijouterie, joaillerie et horlogerie.
X. international SA est titulaire de deux enregistrements de modèles auprès de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle, destinés à protéger sa collection de bijoux N. L'enregistrement n° DM/ 045 361, du 4 juin 1998 et renouvelé jusqu'au 4 juin 2008, comprend vingt-deux modèles de bagues et pendentifs; l'enregistrement n° DM/048 915, du 14 avril 1999 et renouvelé jusqu'au 14 avril 2009, comprend nonante-quatre modèles. La Suisse est l'un des Etats désignés pour ces enregistrements.
La titulaire a concédé à X. création SA le droit d'exploiter ses modèles. Les bijoux N., réalisés selon lesdits modèles, se reconnaissent à la présence de diamants ou d'autres pierres précieuses insérés dans des douilles, lesquelles bougent librement entre deux parois parallèles et transparentes.
En février 2005, dans les vitrines de trois magasins exploités sous l'enseigne Y. bijoux à Genève, les sociétés X. ont découvert dix-huit exemplaires de bijoux présentant, selon elles, les formes et caractéristiques des modèles protégés. Ils étaient proposés à la vente à des prix sensiblement inférieurs aux leurs.
B. Le 8 juin 2005, après qu'elles eurent obtenu et fait exécuter des mesures provisionnelles, les sociétés X. ont ouvert conjointement action contre Y. bijoux SA devant la Cour de justice du canton de Genève. Selon leurs conclusions ultérieurement modifiées, la Cour devait constater que les bijoux proposés par la défenderesse constituaient une violation des enregistrements nos DM/045 361 et DM/048 915; elle devait interdire à cette partie d'exposer, vendre, mettre en vente, mettre en circulation ou offrir de toute autre manière les bijoux litigieux; elle devait condamner la défenderesse à remettre toutes les pièces comptables, bulletins de livraison et factures relatifs à l'achat et à la vente de ces bijoux; elle devait ordonner la destruction de trente-et-un objets saisis dans le cadre des mesures provisionnelles; enfin, elle devait condamner la défenderesse au paiement de 14'420 fr. à titre de restitution du gain illicite, 17'000 fr. à titre de dommages-intérêts pour gain manqué et 5'000 fr. pour réparation morale.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
Z. joaillerie Sàrl, également active dans le secteur des produits de bijouterie, avait fourni les pièces offertes à la vente par la défenderesse; elle est intervenue au procès. D'après les conclusions principales qu'elle dirigeait contre les demanderesses, la Cour devait constater la nullité des modèles nos 1.1, 6.1 et 16 de l'enregistrement n° DM/045 361 et la nullité du modèle n° 85.1 de l'enregistrement n° DM/048 915, et révoquer les mesures provisionnelles; d'après ses conclusions subsidiaires, la Cour devait constater que les bijoux litigieux ne contreviennent pas aux droits conférés aux demanderesses par les modèles précités et que leur mise dans le commerce ne constitue pas un acte de concurrence déloyale.
La Cour de justice a statué le 8 juin 2007; accueillant les conclusions principales de l'intervenante, elle a constaté la nullité de ces quatre modèles. Selon son jugement, ils ne satisfaisaient pas aux conditions légales de nouveauté et d'originalité lors du dépôt à fin d'enregistrement. La Cour a débouté les demanderesses de toutes leurs conclusions.
C. Agissant par la voie du recours en matière civile, les demanderesses ont requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Les enregistrements internationaux nos DM/045 361 et DM/048 915 ont été effectués dans le cadre de l'Arrangement de La Haye concernant l'enregistrement international des dessins et modèles industriels, actuellement régi, en ce qui concerne la Suisse, par l'Acte de Genève conclu le 2 juillet 1999 (RS 0.232.121.4) et par la loi fédérale du 5 octobre 2001 sur la protection des designs (LDes; RS 232.12). En vertu de l'art. 52 al. 1 LDes, cette loi s'applique aux dessins et modèles enregistrés avant son entrée en vigueur.
Aux termes de l'art. 9 al. 1 LDes, le droit à un modèle ou dessin industriel, dit design, confère à son titulaire le droit d'interdire aux tiers l'utilisation du design à des fins industrielles. Par utilisation, on entend notamment la fabrication, l'entreposage, l'offre, la mise en circulation et la possession à ces fins. Le droit prend naissance avec l'enregistrement du design dans le registre suisse (art. 5 al. 1 LDes), ou, si la Suisse est désignée, avec un enregistrement international effectué selon l'Arrangement de La Haye (art. 29 LDes).
Outre l'enregistrement, la protection légale suppose que le design soit nouveau et original (art. 2 al. 1 LDes). Dès le dépôt de la demande d'enregistrement, le design est présumé nouveau et original (art. 21 LDes).
Sur la base de l'art. 33 LDes, celui qui y a un intérêt juridique peut agir en justice afin de faire constater qu'un design enregistré ne bénéficie pas de la protection légale (ROBERT STUTZ/STEPHAN BEUTLER/ MURIEL KÜNZI, Designgesetz, Berne 2006, n. 14 ad art. 33 LDes). Le demandeur peut notamment faire valoir, le cas échéant, que ce design n'est pas nouveau ou pas original; il lui incombe de prouver le défaut de nouveauté ou d'originalité (STUTZ et al., op. cit., n. 18 et 19 ad art. 33 LDes). Il peut notamment présenter des objets au design identique et prouver que ces objets étaient commercialisés en Suisse déjà avant le dépôt de la demande d'enregistrement (cf. STUTZ et al., op. cit., n. 66 ad art. 2 LDes; arrêt 4C.344/2006 du 8 janvier 2007, consid. 2.2.2).
L'action en nullité de l'enregistrement peut aussi être exercée par voie d'exception contre une action fondée sur le design litigieux et tendant à l'interdiction prévue par l'art. 9 al. 1 LDes. Dans le cas d'un enregistrement international, l'action en nullité se rapporte exclusivement aux effets de cet enregistrement en Suisse. En cas d'enregistrement multiple de plusieurs designs, l'action peut tendre à l'annulation de certains d'entre eux seulement (STUTZ et al., op. cit., n. 16, 17 et 20 ad art. 33 LDes; ATF 104 II 322 consid. 3 p. 326). Le droit cantonal de procédure doit prévoir une instance unique (STUTZ et al., op. cit., n. 7 ad art. 37 LDes) devant un tribunal supérieur (art. 75 al. 2 LTF).
En l'espèce, l'intervenante a exercé l'action en nullité et la Cour de justice lui a donné gain de cause. Les demanderesses reprochent à la Cour d'avoir retenu à tort que les designs litigieux ne sont ni nouveaux ni originaux.
(...)
5. Aux termes de l'art. 2 al. 2 LDes, un design n'est pas nouveau si un design identique, qui pouvait être connu des milieux spécialisés du secteur concerné en Suisse, a été divulgué au public avant la date du dépôt à fin d'enregistrement; cependant, d'après l'art. 3 let. b LDes, la divulgation n'est pas opposable à l'ayant droit si elle est le fait de celui-ci et qu'elle s'est produite dans les douze mois précédents. Le Tribunal fédéral contrôle librement l'appréciation de la nouveauté (ATF 84 II 653 consid. 1 p. 655).
5.1 D'après le Message du Conseil fédéral du 16 février 2000 relatif à l'Acte de Genève et à la loi fédérale sur la protection des designs (FF 2000 p. 2587), la nouveauté d'un design n'est exclue que par l'existence de designs antérieurs identiques, tandis qu'une impression générale de ressemblance n'est pas suffisante (p. 2597). La notion de l'identité s'interprète donc étroitement, même si, conformément aux considérants de la Cour de justice, l'identité ayant pour effet d'exclure la nouveauté n'est pas absolue; il faut faire abstraction, en particulier, des éléments qui ne contribuent pas clairement à l'apparence générale de l'objet aux yeux du public (PETER HEINRICH, DesG/HMA: Kommentar, Zurich 2002, n. 46 ad art. 2 LDes). Ainsi, lorsqu'un design ne diffère d'un autre que par des détails peu perceptibles, il ne satisfait pas à l'exigence de la nouveauté (STUTZ et al., op. cit., n. 90 ad art. 2 LDes).
La nouveauté peut résulter de la combinaison concrète des caractéristiques qui, ensemble, donnent au design son apparence, également dans l'hypothèse où, considérées isolément, ces caractéristiques ne pourraient pas prétendre à la nouveauté (HEINRICH, op. cit., n. 47 ad art. 2 LDes). Lors de la comparaison avec un design préexistant, il faut se concentrer sur le produit dans son ensemble, ce qui ne signifie pas, toutefois, que l'on puisse se référer au critère de l'impression générale (opinion contraire: STUTZ et al., op. cit., n. 91 ad art. 2 LDes). La finesse des critères de comparaison est relative; elle dépend notamment de la grandeur de l'objet et de l'attention qui lui est consacrée (HEINRICH, op. cit., n. 53 ad art. 2 LDes). Enfin, pour juger de la nouveauté, les facultés d'appréciation du public cible, soit celles des personnes potentiellement intéressées à une acquisition, sont déterminantes (HEINRICH, op. cit., n. 57 ad art. 2 LDes).
Conformément à l'argumentation des demanderesses, s'il s'agit de comparer des bijoux qui sont le fruit d'un travail conjuguant esthétique et précision, les critères de comparaison doivent être particulièrement subtils. On ne saurait toutefois poser a priori que la comparaison doive s'effectuer "avec une précision de l'ordre du millimètre".
5.2 La Cour de justice constate que les demanderesses ont publié un catalogue de leur collection N. en 1996 déjà; elle considère que certains articles de ce catalogue présentent les mêmes caractéristiques principales que les designs litigieux et produisent la même impression générale parce que sur tous ces bijoux, soit des boucles d'oreilles, bagues ou pendentifs, on observe un élément de base, carré, rond ou en forme de coeur, à bords assez larges, avec une cavité en son centre dans laquelle sont placées une ou plusieurs pierres précieuses; en raison de cette similitude, la Cour retient que les designs contestés n'ont pas le caractère de nouveauté requis par la loi.
Ces considérations ne sont pas conformes au droit fédéral car une impression générale de ressemblance ne suffit pas à exclure la nouveauté; celle-ci doit être reconnue, au contraire, s'il y a absence d'identité entre les caractéristiques principales des modèles comparés.
Le modèle n° 1.1 de l'enregistrement n° DM/045 361 présente une bague carrée. Par rapport au catalogue de 1996, le cadre est plus étroit, la cavité est plus grande et la pierre précieuse mobile a une taille plus importante. Le modèle n° 6.1 est une bague ronde au bord plat, tandis que le catalogue montre un bord bombé. Le modèle n° 16 est un pendentif en forme de coeur; le bord est aussi plat plutôt que bombé; de plus, ce bord est plus large et la cavité est plus petite. Le modèle n° 85.1 de l'enregistrement n° DM/048 915 comporte une double bélière qui surmonte un pendentif de forme ronde; il n'est pas non plus identique à l'article visé dans le catalogue.
La comparaison entre les designs litigieux et les bijoux du catalogue, reproduits ou décrits dans la décision de la Cour, révèle que ces designs ne sont pas identiques; au contraire, ils se distinguent par des éléments qui ne peuvent pas être qualifiés de détails peu perceptibles. Dans ces conditions, les demanderesses sont fondées à critiquer la décision attaquée et soutenir que les designs sont nouveaux selon l'art. 2 al. 2 LDes.
6. Aux termes de l'art. 2 al. 3 LDes, un design n'est pas original si, par l'impression générale qu'il dégage, il ne se distingue pas, sinon par des caractéristiques mineures, d'un design qui pouvait être connu des milieux spécialisés du secteur concerné en Suisse.
6.1 Dans une cause récente, le Tribunal fédéral a discuté la portée de cette disposition au regard des principes consacrés en droit de l'Union européenne, de la conception développée par le Conseil fédéral dans son message du 16 février 2000, de la jurisprudence relative à la législation fédérale antérieure et des critiques de la doctrine (ATF 133 III 189 consid. 3 p. 190). Il n'y a pas lieu de revenir sur ce débat dans la présente affaire; il convient plutôt de s'en tenir aux critères dont le Tribunal fédéral a confirmé la pertinence.
L'art. 8 LDes prévoit que la protection d'un design enregistré s'étend aux designs qui présentent les mêmes caractéristiques essentielles et qui, de ce fait, produisent la même impression générale. Les critères de cette disposition (ATF 129 III 545 consid. 2 p. 548) sont aussi valables pour apprécier le caractère d'originalité exigé par l'art. 2 al. 3 LDes (ATF 133 III 189 consid. 5.1.1 p. 194).
L'impression générale ne résulte pas des détails du design à examiner mais de ses caractéristiques essentielles. L'originalité est ainsi niée même si un nombre significatif de détails diffèrent par rapport à un design antérieur, quand les designs comparés produisent une impression générale de similitude; on doit analyser les similitudes plutôt que les différences. Il ne s'agit pas d'apprécier l'activité créatrice à l'origine du design censément original, alors même qu'une forme produisant une impression générale de nouveauté est nécessairement le résultat d'un acte créateur et d'un effort minimum d'invention. Il faut se référer aux facultés d'appréciation des personnes intéressées à une acquisition, qui examinent attentivement l'objet proposé; l'impression générale est celle qui subsiste à court terme dans la mémoire d'une telle personne (ATF 133 III 189 consid. 3.2 in fine p. 192, consid. 3.3 et 3.4; ATF 129 III 545 consid. 2.3 p. 551). En cas de contestation, le juge peut fonder son appréciation sur une comparaison directe du design litigieux avec les modèles préexistants (ATF 129 III 545 consid. 2.6 p. 553). Cette appréciation relève de l'application du droit fédéral; sur recours, le Tribunal fédéral la contrôle librement, selon ses propres conceptions et connaissances (ATF 133 III 189 consid. 5.1.2 p. 194).
Les demanderesses font valoir que dans l'industrie de la bijouterie, une multitude de nouveaux objets sont développés et produits chaque année; à leur avis, la possibilité de créer de nouveaux designs s'en trouve limitée et l'appréciation de l'originalité doit tenir compte de cette situation. Il est exact que dans un secteur où la possibilité de création est effectivement restreinte, le destinataire du produit consacre plus d'attention aux détails. Cette circonstance influence donc la faculté d'appréciation des personnes intéressées à une éventuelle acquisition. Or, cette faculté est déterminante selon la jurisprudence précitée; ladite circonstance est ainsi prise en considération avec ce critère (HEINRICH, op. cit., n. 74 ad art. 2 LDes).
6.2 Selon la Cour de justice, les designs litigieux produisent la même impression générale que les modèles présentés dans le catalogue de 1996, parce que tous présentent une cavité centrale, en forme de carré, de rond ou de coeur, dans laquelle sont placées, derrière une paroi transparente, une ou plusieurs pierres précieuses. La Cour retient que les différences considérées comme majeures par les demanderesses, soit la largeur de la bordure supérieure des montures, son aspect plat et lisse, ainsi que la section carrée des bords autour de la cavité, relèvent d'une simple nuance de style; ces différences ne font pas passer au second plan la caractéristique première de l'objet, celle que retient principalement l'observateur, à savoir l'existence de cette cavité centrale. Les différences sont d'ailleurs difficiles à constater sur les designs et le catalogue, ces documents n'offrant que des vues en plan. Enfin, certaines de ces différences résultent de nécessités techniques, soit garantir que la cavité possède un volume et une profondeur suffisant à permettre aux pierres de se mouvoir librement.
A teneur de l'art. 4 let. c LDes, la protection légale est exclue lorsque les caractéristiques du design découlent exclusivement de la fonction technique du produit. La Cour de justice s'est référée à cette disposition pour retenir que l'aspect large, lisse et plat des bords entourant la cavité des bijoux, ainsi que la section carrée de ces bords, ne sont pas susceptibles de protection. Il n'est pas nécessaire d'examiner les critiques que les demanderesses développent sur ce point car, comme on le verra, l'originalité des designs litigieux doit être niée même si l'on tient compte de ces particularités.
6.3 Le modèle n° 1.1 de l'enregistrement n° DM/045 361 est un élément carré fixé sur un anneau; en son centre, il incorpore un objet rond. La Cour de justice nie son originalité après comparaison avec des pendentifs présentés dans le catalogue de 1996.
Les designs doivent-ils toujours être comparés avec des designs du même genre, soit, par exemple, celui d'une bague avec celui d'une autre bague, ou est-il admissible de comparer des designs de genres différents, tels celui d'une bague avec celui d'un collier? Conformément aux opinions développées en doctrine (HEINRICH, op. cit., n. 82 ad art. 2 LDes, n. 62 et 63 ad art. 8 LDes; MARKUS WANG, Designrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. VI, Bâle 2007, p. 68/69), la comparaison peut dépasser les limites du genre de produit et s'étendre à des objets qui ne se prêteraient pas à une substitution. Si le design représentant une bague ne pouvait être comparé qu'avec des bagues, cela permettrait à un concurrent de reprendre l'élément caractéristique de cette bague pour le placer sur un collier, sans que le créateur de la bague ne puisse s'y opposer. Cette solution ne serait pas conforme à l'art. 8 LDes qui protège, outre le design enregistré, ceux qui présentent les mêmes traits caractéristiques ou essentiels, et qui éveillent, de ce fait, la même impression générale.
Avec plusieurs figures du catalogue, le modèle n° 1.1 a en commun la cavité centrale contenant un ou plusieurs diamants. L'anneau auquel cet élément est fixé est si simple qu'il doit être qualifié d'élément secondaire. Les chaînes des pendentifs sont aussi des éléments secondaires. Partant, l'élément caractéristique du design litigieux - un carré dans lequel se trouve une cavité contenant un diamant mobile - est le même que celui des pendentifs. Les différences avancées par les demanderesses, à savoir la largeur de la bordure, le fait qu'elle n'est pas sertie de diamants et son aspect anguleux, relèvent des caractéristiques secondaires. Au demeurant, la bordure des bijoux du catalogue semble aussi anguleuse. Ainsi, ce que retient l'acheteur intéressé, c'est cette cavité contenant des diamants mobiles.
Le modèle n° 6.1 est un élément rond posé sur un anneau; cet élément présente une cavité et un objet rond est incorporé en son centre. Le bord de la cavité est plat tandis que le catalogue montre un bord bombé. Cette variation n'atténue pas l'impression générale de ressemblance qui découle de la forme ronde et de la cavité centrale pourvue d'une pierre précieuse mobile. Le modèle n° 16, pendentif en forme de coeur, appelle le même commentaire; la variation porte sur le bord plat plutôt que bombé, plus large avec une cavité plus petite. Le modèle n° 85.1 de l'enregistrement n° DM/ 048 915 possède une cavité contenant un nombre différent de diamants - cinq au lieu de trois - avec la même forme ronde et une bordure aussi large que divers bijoux du catalogue. Il est vrai que la bordure de ces bijoux est bombée et, ça et là, ornée de diamants, et que la bélière est simple alors que celle du modèle litigieux est double. Toutefois, ces différences relèvent une fois encore des caractéristiques secondaires et l'impression générale du modèle enregistré reste la même par rapport aux bijoux du catalogue.
Il s'ensuit que, conformément à la décision attaquée, les designs litigieux ne sont pas originaux aux termes de l'art. 2 al. 3 LDes; cela conduit à la confirmation du jugement qui constate la nullité de leur enregistrement et refuse aux demanderesses la protection de l'art. 9 al. 1 LDes.
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Protezione del design; azione di accertamento della nullità di registrazioni internazionali destinate a proteggere dei gioielli. L'azione di accertamento della nullità può essere proposta contro la registrazione di design che, difettando il requisito della novità o quello dell'originalità, non beneficiano della protezione legale (art. 33 LDes; consid. 3).
Valutazione del carattere nuovo e originale dei design litigiosi mediante raffronto con i modelli di un catalogo pubblicato precedentemente (art. 2 LDes; consid. 5 e 6).
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Sachverhalt ab Seite 215
A. Die ProLitteris (Beschwerdeführerin) ist die Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst, eine der konzessionierten schweizerischen Verwertungsgesellschaften im Sinne der Art. 40 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1).
A. (Beschwerdegegner) ist Inhaber einer Anwaltskanzlei.
B. Am 12. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen den Beschwerdegegner ein mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu verpflichten, ihr Fr. 302.05 nebst 5 % Zins seit 4. Dezember 2006 zu bezahlen. Sie machte damit Reprographieentschädigungen gemäss Gemeinsamem Tarif 8/VI für die Jahre 2002 bis 2006 und Netzwerkentschädigungen gemäss Gemeinsamem Tarif 9/VI für die Jahre 2004 bis 2006 geltend.
Mit Beschluss vom 20. November 2007 trat das Obergericht auf die Klage nicht ein. Es kam zum Schluss, die Nichtleistung einer nach Art. 20 Abs. 2 URG geschuldeten Vergütung sei nicht als unerlaubte Handlung im Sinn von Art. 25 GestG zu qualifizieren, weshalb gestützt auf Art. 3 lit. b GestG die Gerichte am Sitz des Beschwerdegegners örtlich zuständig seien.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 7. Dezember 2007 (ergänzt am 11. Dezember 2007) beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. November 2007 sei aufzuheben und es sei auf die Klage einzutreten. Sie rügt eine Verletzung von Art. 25 GestG sowie die unrichtige Anwendung der Art. 20 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 1 URG.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 3 Abs. 1 GestG (SR 272) ist - in Übereinstimmung mit Art. 30 Abs. 2 BV - das Gericht am Wohnsitz bzw. am Sitz des Beklagten örtlich zuständig, sofern das Gesetz nicht etwas anderes vorsieht. Im Rahmen der besonderen Gerichtsstände bestimmt Art. 25 GestG, dass für Klagen aus unerlaubter Handlung das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder Erfolgsort zuständig ist. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin liegt eine unerlaubte Handlung im Sinn dieser Bestimmung vor, wenn ein Nutzer die nach Art. 20 Abs. 2 URG geschuldete Vergütung nicht bezahlt.
2.1 Art. 19 Abs. 1 URG erlaubt die Verwendung veröffentlichter Werke zum Eigengebrauch. Das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation ist allerdings gestützt auf Art. 20 Abs. 2 URG vergütungspflichtig; nach Abs. 4 der Norm werden die Vergütungsansprüche von den zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht. Durch diese Vergütungspflicht soll die gesetzlich statuierte Beschränkung des Urheberrechts im Bereich des Eigengebrauchs ausgeglichen werden. Der Anspruch auf Zahlung der Vergütung beruht auf Gesetz; er ist nicht Folge einer unerlaubten Handlung im haftpflichtrechtlichen Sinn, lässt das Gesetz die Verwendung des Werks zum Eigengebrauch in Art. 19 URG doch ausdrücklich zu (vgl. BGE 124 III 370 E. 3b/bb S. 373). Daran ändert auch nichts, dass der Nutzer gegen Art. 20 Abs. 2 URG verstösst, wenn er seiner Vergütungspflicht nicht nachkommt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich bei Art. 20 Abs. 2 URG nicht um eine haftpflichtrelevante Schutznorm, da die Bestimmung nicht dem Schutz des Vermögens des Urhebers dient, sondern dem Urheber einen Anspruch auf Vergütung einräumt. Es geht vorliegend also nicht darum, einen Anspruch nach Art. 41 OR durchzusetzen.
2.2 Nach der Botschaft vom 18. November 1998 zum Gerichtsstandsgesetz ist der Begriff der unerlaubten Handlung im Sinn von Art. 25 GestG weit auszulegen; darunter sind nicht nur die klassischen Delikte nach Art. 41 ff. OR und die Tatbestände der Kausal- oder Gefährdungshaftungen, sondern alle ausservertraglichen Rechtsverletzungen zu verstehen (BBl 1999 S. 2864). Art. 25 GestG kommt allerdings selbst dann nicht zum Zug, wenn man die Nichtzahlung einer nach Art. 20 Abs. 2 URG geschuldeten Vergütung mit der Beschwerdeführerin als eine solche Rechtsverletzung ansieht. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Klage nämlich nicht Ansprüche aus dieser Rechtsverletzung geltend, sondern will ihren gesetzlichen Anspruch auf Leistung der Vergütung durchsetzen. Das Fundament der Klage liegt mit anderen Worten nicht in der unerlaubten Handlung (vgl. auch Botschaft, a.a.O., S. 2865). Die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass sämtliche nichtvertraglichen Ausgleichsansprüche unter Art. 25 GestG fallen, findet keine Stütze in der Entstehungsgeschichte der Norm, subsumiert doch die Botschaft namentlich die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus (echter) Geschäftsführung ohne Auftrag nicht unter den Begriff der unerlaubten Handlung (Botschaft, a.a.O., S. 2865). Auch in der Lehre werden gewisse ausservertragliche Ansprüche vom Anwendungsbereich des Art. 25 GestG ausgenommen (vgl. etwa KURTH/BERNET, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, 2. Aufl. 2005, N. 6 und 20 ff. zu Art. 25 GestG; ROMERIO, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, N. 34 ff. zu Art. 25 GestG; VOCK, Besondere Gerichtsstände im Gerichtsstandsgesetz [GestG], in: Das Gerichtsstandsgesetz, La loi sur les fors, Bern 2001, S. 43).
2.3 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Meinung steht diese Auslegung von Art. 25 GestG der angestrebten Angleichung an die eurointernationale Ordnung nicht entgegen (vgl. dazu die Botschaft, a.a.O., S. 2863). Auch die eurointernationalen Bestimmungen verlangen nämlich als Klagefundament eine unerlaubte Handlung bzw. ein Quasidelikt. So begründet der (autonom auszulegende) Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (SR 0.275.11) den Gerichtsstand am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, "wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden". Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht es um Ansprüche, die eine Haftung des angeblichen Schädigers begründen würden (BGE 133 III 282 E. 4 S. 289; BGE 125 III 346 E. 4a S. 348). Gemäss ständiger Rechtsprechung des EuGH setzt der entsprechende Art. 5 Ziff. 3 EuGVÜ (bzw. EuGVVO) eine Klage voraus, mit der eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird (Urteil des EuGH vom 20. Januar 2005 in der Rechtssache C-27/02, Engler gegen Janus Versand GmbH, Slg. 2005, I-481, Randnr. 29 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. in diesem Zusammenhang auch SEBASTIAN KUBIS, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen, Diss. Bielefeld 1999, S. 110, wonach der Tatortgerichtsstand nicht zu einem "Auffanggerichtsstand" für alle nichtvertraglichen Ansprüche und damit konturenlos werden dürfe). Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die fremdsprachigen Fassungen dieser Rechtsprechung ist unbehelflich, ergibt sich doch aus den Begriffen "responsabilité", "liability" bzw. "responsabilità" nichts anderes.
2.4 Auch aus der in Art. 45 Abs. 2 URG statuierten Pflicht der Verwertungsgesellschaften, die Verwertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass sie aufgrund von Art. 3 GestG in nahezu allen Kantonen der Schweiz klagen muss, um die Vergütungsansprüche gegenüber säumigen Nutzern durchzusetzen, mag zwar dem Gebot der wirtschaftlichen Verwertung und dem Sinn und Zweck der Pauschalierung in den Gemeinsamen Tarifen zuwiderlaufen. Dies lässt sich aber nur durch die Einführung eines speziellen Gerichtsstands am Sitz der Verwertungsgesellschaft verhindern. Eine örtliche Zuständigkeit gestützt auf Art. 25 GestG lässt sich damit nicht begründen. Weiter ist nicht ersichtlich, wieso es den Verwertungsgesellschaften unmöglich sein soll, die Verwertung nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen, wenn sie die Klage auf Leistung der Vergütung am Wohnsitz des jeweiligen Beklagten einreichen müssen.
2.5 Das Obergericht hat nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt, als es auf die Klage der Beschwerdeführerin mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eintrat.
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Gerichtsstandsgesetz; Klagen aus unerlaubter Handlung (Art. 25 GestG). Art. 25 GestG kommt nur zur Anwendung, wenn das Fundament der Klage in einer unerlaubten Handlung liegt; die Klage auf Leistung einer nach dem Urheberrechtsgesetz geschuldeten Vergütung erfüllt diese Voraussetzung nicht (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 215
A. Die ProLitteris (Beschwerdeführerin) ist die Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst, eine der konzessionierten schweizerischen Verwertungsgesellschaften im Sinne der Art. 40 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1).
A. (Beschwerdegegner) ist Inhaber einer Anwaltskanzlei.
B. Am 12. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen den Beschwerdegegner ein mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu verpflichten, ihr Fr. 302.05 nebst 5 % Zins seit 4. Dezember 2006 zu bezahlen. Sie machte damit Reprographieentschädigungen gemäss Gemeinsamem Tarif 8/VI für die Jahre 2002 bis 2006 und Netzwerkentschädigungen gemäss Gemeinsamem Tarif 9/VI für die Jahre 2004 bis 2006 geltend.
Mit Beschluss vom 20. November 2007 trat das Obergericht auf die Klage nicht ein. Es kam zum Schluss, die Nichtleistung einer nach Art. 20 Abs. 2 URG geschuldeten Vergütung sei nicht als unerlaubte Handlung im Sinn von Art. 25 GestG zu qualifizieren, weshalb gestützt auf Art. 3 lit. b GestG die Gerichte am Sitz des Beschwerdegegners örtlich zuständig seien.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 7. Dezember 2007 (ergänzt am 11. Dezember 2007) beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. November 2007 sei aufzuheben und es sei auf die Klage einzutreten. Sie rügt eine Verletzung von Art. 25 GestG sowie die unrichtige Anwendung der Art. 20 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 1 URG.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 3 Abs. 1 GestG (SR 272) ist - in Übereinstimmung mit Art. 30 Abs. 2 BV - das Gericht am Wohnsitz bzw. am Sitz des Beklagten örtlich zuständig, sofern das Gesetz nicht etwas anderes vorsieht. Im Rahmen der besonderen Gerichtsstände bestimmt Art. 25 GestG, dass für Klagen aus unerlaubter Handlung das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder Erfolgsort zuständig ist. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin liegt eine unerlaubte Handlung im Sinn dieser Bestimmung vor, wenn ein Nutzer die nach Art. 20 Abs. 2 URG geschuldete Vergütung nicht bezahlt.
2.1 Art. 19 Abs. 1 URG erlaubt die Verwendung veröffentlichter Werke zum Eigengebrauch. Das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation ist allerdings gestützt auf Art. 20 Abs. 2 URG vergütungspflichtig; nach Abs. 4 der Norm werden die Vergütungsansprüche von den zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht. Durch diese Vergütungspflicht soll die gesetzlich statuierte Beschränkung des Urheberrechts im Bereich des Eigengebrauchs ausgeglichen werden. Der Anspruch auf Zahlung der Vergütung beruht auf Gesetz; er ist nicht Folge einer unerlaubten Handlung im haftpflichtrechtlichen Sinn, lässt das Gesetz die Verwendung des Werks zum Eigengebrauch in Art. 19 URG doch ausdrücklich zu (vgl. BGE 124 III 370 E. 3b/bb S. 373). Daran ändert auch nichts, dass der Nutzer gegen Art. 20 Abs. 2 URG verstösst, wenn er seiner Vergütungspflicht nicht nachkommt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich bei Art. 20 Abs. 2 URG nicht um eine haftpflichtrelevante Schutznorm, da die Bestimmung nicht dem Schutz des Vermögens des Urhebers dient, sondern dem Urheber einen Anspruch auf Vergütung einräumt. Es geht vorliegend also nicht darum, einen Anspruch nach Art. 41 OR durchzusetzen.
2.2 Nach der Botschaft vom 18. November 1998 zum Gerichtsstandsgesetz ist der Begriff der unerlaubten Handlung im Sinn von Art. 25 GestG weit auszulegen; darunter sind nicht nur die klassischen Delikte nach Art. 41 ff. OR und die Tatbestände der Kausal- oder Gefährdungshaftungen, sondern alle ausservertraglichen Rechtsverletzungen zu verstehen (BBl 1999 S. 2864). Art. 25 GestG kommt allerdings selbst dann nicht zum Zug, wenn man die Nichtzahlung einer nach Art. 20 Abs. 2 URG geschuldeten Vergütung mit der Beschwerdeführerin als eine solche Rechtsverletzung ansieht. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Klage nämlich nicht Ansprüche aus dieser Rechtsverletzung geltend, sondern will ihren gesetzlichen Anspruch auf Leistung der Vergütung durchsetzen. Das Fundament der Klage liegt mit anderen Worten nicht in der unerlaubten Handlung (vgl. auch Botschaft, a.a.O., S. 2865). Die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass sämtliche nichtvertraglichen Ausgleichsansprüche unter Art. 25 GestG fallen, findet keine Stütze in der Entstehungsgeschichte der Norm, subsumiert doch die Botschaft namentlich die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus (echter) Geschäftsführung ohne Auftrag nicht unter den Begriff der unerlaubten Handlung (Botschaft, a.a.O., S. 2865). Auch in der Lehre werden gewisse ausservertragliche Ansprüche vom Anwendungsbereich des Art. 25 GestG ausgenommen (vgl. etwa KURTH/BERNET, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, 2. Aufl. 2005, N. 6 und 20 ff. zu Art. 25 GestG; ROMERIO, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, N. 34 ff. zu Art. 25 GestG; VOCK, Besondere Gerichtsstände im Gerichtsstandsgesetz [GestG], in: Das Gerichtsstandsgesetz, La loi sur les fors, Bern 2001, S. 43).
2.3 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Meinung steht diese Auslegung von Art. 25 GestG der angestrebten Angleichung an die eurointernationale Ordnung nicht entgegen (vgl. dazu die Botschaft, a.a.O., S. 2863). Auch die eurointernationalen Bestimmungen verlangen nämlich als Klagefundament eine unerlaubte Handlung bzw. ein Quasidelikt. So begründet der (autonom auszulegende) Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (SR 0.275.11) den Gerichtsstand am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, "wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden". Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht es um Ansprüche, die eine Haftung des angeblichen Schädigers begründen würden (BGE 133 III 282 E. 4 S. 289; BGE 125 III 346 E. 4a S. 348). Gemäss ständiger Rechtsprechung des EuGH setzt der entsprechende Art. 5 Ziff. 3 EuGVÜ (bzw. EuGVVO) eine Klage voraus, mit der eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird (Urteil des EuGH vom 20. Januar 2005 in der Rechtssache C-27/02, Engler gegen Janus Versand GmbH, Slg. 2005, I-481, Randnr. 29 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. in diesem Zusammenhang auch SEBASTIAN KUBIS, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen, Diss. Bielefeld 1999, S. 110, wonach der Tatortgerichtsstand nicht zu einem "Auffanggerichtsstand" für alle nichtvertraglichen Ansprüche und damit konturenlos werden dürfe). Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die fremdsprachigen Fassungen dieser Rechtsprechung ist unbehelflich, ergibt sich doch aus den Begriffen "responsabilité", "liability" bzw. "responsabilità" nichts anderes.
2.4 Auch aus der in Art. 45 Abs. 2 URG statuierten Pflicht der Verwertungsgesellschaften, die Verwertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass sie aufgrund von Art. 3 GestG in nahezu allen Kantonen der Schweiz klagen muss, um die Vergütungsansprüche gegenüber säumigen Nutzern durchzusetzen, mag zwar dem Gebot der wirtschaftlichen Verwertung und dem Sinn und Zweck der Pauschalierung in den Gemeinsamen Tarifen zuwiderlaufen. Dies lässt sich aber nur durch die Einführung eines speziellen Gerichtsstands am Sitz der Verwertungsgesellschaft verhindern. Eine örtliche Zuständigkeit gestützt auf Art. 25 GestG lässt sich damit nicht begründen. Weiter ist nicht ersichtlich, wieso es den Verwertungsgesellschaften unmöglich sein soll, die Verwertung nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen, wenn sie die Klage auf Leistung der Vergütung am Wohnsitz des jeweiligen Beklagten einreichen müssen.
2.5 Das Obergericht hat nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt, als es auf die Klage der Beschwerdeführerin mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eintrat.
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Loi sur les fors; actions fondées sur un acte illicite (art. 25 LFors). L'art. 25 LFors n'est applicable que si le fondement de l'action repose sur un acte illicite; l'action en paiement d'une rémunération due d'après la loi sur le droit d'auteur ne remplit pas cette condition (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 215
A. Die ProLitteris (Beschwerdeführerin) ist die Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst, eine der konzessionierten schweizerischen Verwertungsgesellschaften im Sinne der Art. 40 ff. des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1).
A. (Beschwerdegegner) ist Inhaber einer Anwaltskanzlei.
B. Am 12. März 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich Klage gegen den Beschwerdegegner ein mit dem Rechtsbegehren, dieser sei zu verpflichten, ihr Fr. 302.05 nebst 5 % Zins seit 4. Dezember 2006 zu bezahlen. Sie machte damit Reprographieentschädigungen gemäss Gemeinsamem Tarif 8/VI für die Jahre 2002 bis 2006 und Netzwerkentschädigungen gemäss Gemeinsamem Tarif 9/VI für die Jahre 2004 bis 2006 geltend.
Mit Beschluss vom 20. November 2007 trat das Obergericht auf die Klage nicht ein. Es kam zum Schluss, die Nichtleistung einer nach Art. 20 Abs. 2 URG geschuldeten Vergütung sei nicht als unerlaubte Handlung im Sinn von Art. 25 GestG zu qualifizieren, weshalb gestützt auf Art. 3 lit. b GestG die Gerichte am Sitz des Beschwerdegegners örtlich zuständig seien.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 7. Dezember 2007 (ergänzt am 11. Dezember 2007) beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. November 2007 sei aufzuheben und es sei auf die Klage einzutreten. Sie rügt eine Verletzung von Art. 25 GestG sowie die unrichtige Anwendung der Art. 20 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 1 URG.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 3 Abs. 1 GestG (SR 272) ist - in Übereinstimmung mit Art. 30 Abs. 2 BV - das Gericht am Wohnsitz bzw. am Sitz des Beklagten örtlich zuständig, sofern das Gesetz nicht etwas anderes vorsieht. Im Rahmen der besonderen Gerichtsstände bestimmt Art. 25 GestG, dass für Klagen aus unerlaubter Handlung das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder Erfolgsort zuständig ist. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin liegt eine unerlaubte Handlung im Sinn dieser Bestimmung vor, wenn ein Nutzer die nach Art. 20 Abs. 2 URG geschuldete Vergütung nicht bezahlt.
2.1 Art. 19 Abs. 1 URG erlaubt die Verwendung veröffentlichter Werke zum Eigengebrauch. Das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation ist allerdings gestützt auf Art. 20 Abs. 2 URG vergütungspflichtig; nach Abs. 4 der Norm werden die Vergütungsansprüche von den zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht. Durch diese Vergütungspflicht soll die gesetzlich statuierte Beschränkung des Urheberrechts im Bereich des Eigengebrauchs ausgeglichen werden. Der Anspruch auf Zahlung der Vergütung beruht auf Gesetz; er ist nicht Folge einer unerlaubten Handlung im haftpflichtrechtlichen Sinn, lässt das Gesetz die Verwendung des Werks zum Eigengebrauch in Art. 19 URG doch ausdrücklich zu (vgl. BGE 124 III 370 E. 3b/bb S. 373). Daran ändert auch nichts, dass der Nutzer gegen Art. 20 Abs. 2 URG verstösst, wenn er seiner Vergütungspflicht nicht nachkommt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich bei Art. 20 Abs. 2 URG nicht um eine haftpflichtrelevante Schutznorm, da die Bestimmung nicht dem Schutz des Vermögens des Urhebers dient, sondern dem Urheber einen Anspruch auf Vergütung einräumt. Es geht vorliegend also nicht darum, einen Anspruch nach Art. 41 OR durchzusetzen.
2.2 Nach der Botschaft vom 18. November 1998 zum Gerichtsstandsgesetz ist der Begriff der unerlaubten Handlung im Sinn von Art. 25 GestG weit auszulegen; darunter sind nicht nur die klassischen Delikte nach Art. 41 ff. OR und die Tatbestände der Kausal- oder Gefährdungshaftungen, sondern alle ausservertraglichen Rechtsverletzungen zu verstehen (BBl 1999 S. 2864). Art. 25 GestG kommt allerdings selbst dann nicht zum Zug, wenn man die Nichtzahlung einer nach Art. 20 Abs. 2 URG geschuldeten Vergütung mit der Beschwerdeführerin als eine solche Rechtsverletzung ansieht. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Klage nämlich nicht Ansprüche aus dieser Rechtsverletzung geltend, sondern will ihren gesetzlichen Anspruch auf Leistung der Vergütung durchsetzen. Das Fundament der Klage liegt mit anderen Worten nicht in der unerlaubten Handlung (vgl. auch Botschaft, a.a.O., S. 2865). Die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass sämtliche nichtvertraglichen Ausgleichsansprüche unter Art. 25 GestG fallen, findet keine Stütze in der Entstehungsgeschichte der Norm, subsumiert doch die Botschaft namentlich die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus (echter) Geschäftsführung ohne Auftrag nicht unter den Begriff der unerlaubten Handlung (Botschaft, a.a.O., S. 2865). Auch in der Lehre werden gewisse ausservertragliche Ansprüche vom Anwendungsbereich des Art. 25 GestG ausgenommen (vgl. etwa KURTH/BERNET, in: Kellerhals/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, 2. Aufl. 2005, N. 6 und 20 ff. zu Art. 25 GestG; ROMERIO, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, N. 34 ff. zu Art. 25 GestG; VOCK, Besondere Gerichtsstände im Gerichtsstandsgesetz [GestG], in: Das Gerichtsstandsgesetz, La loi sur les fors, Bern 2001, S. 43).
2.3 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Meinung steht diese Auslegung von Art. 25 GestG der angestrebten Angleichung an die eurointernationale Ordnung nicht entgegen (vgl. dazu die Botschaft, a.a.O., S. 2863). Auch die eurointernationalen Bestimmungen verlangen nämlich als Klagefundament eine unerlaubte Handlung bzw. ein Quasidelikt. So begründet der (autonom auszulegende) Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (SR 0.275.11) den Gerichtsstand am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, "wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden". Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht es um Ansprüche, die eine Haftung des angeblichen Schädigers begründen würden (BGE 133 III 282 E. 4 S. 289; BGE 125 III 346 E. 4a S. 348). Gemäss ständiger Rechtsprechung des EuGH setzt der entsprechende Art. 5 Ziff. 3 EuGVÜ (bzw. EuGVVO) eine Klage voraus, mit der eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird (Urteil des EuGH vom 20. Januar 2005 in der Rechtssache C-27/02, Engler gegen Janus Versand GmbH, Slg. 2005, I-481, Randnr. 29 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. in diesem Zusammenhang auch SEBASTIAN KUBIS, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen, Diss. Bielefeld 1999, S. 110, wonach der Tatortgerichtsstand nicht zu einem "Auffanggerichtsstand" für alle nichtvertraglichen Ansprüche und damit konturenlos werden dürfe). Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die fremdsprachigen Fassungen dieser Rechtsprechung ist unbehelflich, ergibt sich doch aus den Begriffen "responsabilité", "liability" bzw. "responsabilità" nichts anderes.
2.4 Auch aus der in Art. 45 Abs. 2 URG statuierten Pflicht der Verwertungsgesellschaften, die Verwertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass sie aufgrund von Art. 3 GestG in nahezu allen Kantonen der Schweiz klagen muss, um die Vergütungsansprüche gegenüber säumigen Nutzern durchzusetzen, mag zwar dem Gebot der wirtschaftlichen Verwertung und dem Sinn und Zweck der Pauschalierung in den Gemeinsamen Tarifen zuwiderlaufen. Dies lässt sich aber nur durch die Einführung eines speziellen Gerichtsstands am Sitz der Verwertungsgesellschaft verhindern. Eine örtliche Zuständigkeit gestützt auf Art. 25 GestG lässt sich damit nicht begründen. Weiter ist nicht ersichtlich, wieso es den Verwertungsgesellschaften unmöglich sein soll, die Verwertung nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen, wenn sie die Klage auf Leistung der Vergütung am Wohnsitz des jeweiligen Beklagten einreichen müssen.
2.5 Das Obergericht hat nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt, als es auf die Klage der Beschwerdeführerin mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eintrat.
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Legge sul foro; azioni derivanti da un atto illecito (art. 25 LForo). L'art. 25 LForo torna applicabile solamente qualora il fondamento dell'azione risieda in un atto illecito; l'azione tendente al versamento di un compenso dovuto giusta la legge sul diritto d'autore non adempie questo requisito (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 219
A. Le 8 décembre 2004, A. SA, à Genève, a vendu à X. une voiture de marque Mercedes-Benz, modèle CL 600, mise en circulation le 10 novembre 2003 et dont le compteur affichait un peu plus de 20'000 kilomètres. Le prix a été fixé à 191'300 fr. Le contrat excluait toute garantie de la part du vendeur. Un "carnet de maintenance avec MobiloLife Mercedes-Benz", délivré par DaimlerChrysler AG, à Stuttgart (Allemagne), accompagnait le véhicule d'occasion; le service "MobiloLife" offre notamment une assistance en cas de panne ou de problème de démarrage, le remorquage jusqu'à l'atelier Mercedes-Benz le plus proche et une voiture de remplacement pendant une durée de réparation de cinq jours au maximum. Par ailleurs, la voiture était garantie, sous l'appellation Mercedes-Swiss- Integral MSI, jusqu'à 100'000 kilomètres ou durant trois ans par DaimlerChrysler Schweiz AG, à Schlieren, importateur pour la Suisse des véhicules de marque Mercedes-Benz.
Assez rapidement, X. s'est plaint de défauts, en particulier de vibrations, auprès du concessionnaire Mercedes-Benz, à Genève. En juillet 2005, il s'est adressé au service après-vente de DaimlerChrysler Schweiz AG qui, après avoir testé la voiture, a contesté tout problème technique.
B. Le 9 juin 2006, X. a introduit devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, lieu de son domicile, une action en garantie contre DaimlerChrysler Schweiz AG et contre DaimlerChrysler AG, ainsi qu'une action en paiement dirigée uniquement contre la première citée. D'une part, ses conclusions tendaient à ce que les défenderesses soient condamnées à réparer les défauts du véhicule, plus précisément le problème de vibration, le bruit d'air du côté conducteur et le défaut de la pompe de direction ou, pour le cas où les défauts ne seraient pas réparables, à ce qu'elles soient condamnées à lui livrer un véhicule de remplacement du même modèle ou, en cas d'impossibilité, d'un modèle équivalent. D'autre part, le demandeur concluait à ce que DaimlerChrysler Schweiz AG soit condamnée à lui verser les sommes de 736 fr. et de 6'548 fr. 25 à titre de dommages-intérêts, ainsi qu'à procéder à un nettoyage complet du véhicule et à réparer les jantes.
DaimlerChrysler Schweiz AG et DaimlerChrysler AG ont soulevé une exception d'incompétence à raison du lieu.
Par jugement du 21 décembre 2006, le tribunal a fait droit à l'exception et déclaré la demande irrecevable.
Statuant le 14 septembre 2007 sur appel de X., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C. X. interjette un recours en matière civile. Il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et à ce que les tribunaux genevois soient déclarés "compétents pour recevoir la demande en paiement dirigée (...) contre DaimlerChrysler Schweiz AG et DaimlerChrysler AG".
Le 19 octobre 2007, DaimlerChrysler AG a changé sa raison sociale en Daimler AG. Le 21 décembre 2007, DaimlerChrysler Schweiz AG a changé la sienne en Mercedes-Benz Suisse SA.
Mercedes-Benz Suisse SA (l'intimée 1) et Daimler AG (l'intimée 2) proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant se plaint d'une violation de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Convention de Lugano ou CL; RS 0.275.11). Il fait valoir que les tribunaux genevois sont compétents pour connaître de son action contre l'intimée 2 sur la base de l'art. 14 al. 1 CL en liaison avec l'art. 13 al. 1 ch. 3 CL, qu'il interprète à la lumière de la jurisprudence rendue à propos de l'art. 5 ch. 1 CL.
3.1 La Convention de Lugano est entrée en vigueur le 1er janvier 1992 pour la Suisse et le 1er mars 1995 pour l'Allemagne. Aux termes de l'art. 2 al. 1 CL, les personnes domiciliées ou ayant leur siège sur le territoire d'un Etat contractant sont en principe attraites devant les juridictions de cet Etat. Il y a toutefois des exceptions à la règle.
La section 2 de la Convention de Lugano (art. 5 ss) prévoit des compétences spéciales. Dans certains cas, le défendeur domicilié sur le territoire d'un Etat contractant peut être attrait dans un autre Etat contractant; c'est notamment le cas en matière contractuelle (art. 5 ch. 1 CL).
La section 4 de la Convention de Lugano (art. 13 ss) règle la compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs. Le contrat conclu par un consommateur est celui passé par une personne pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle (art. 13 al. 1 CL). Lorsqu'un litige survient en rapport avec l'un des contrats énumérés à l'art. 13 al. 1 ch. 1, 2 ou 3 CL, la compétence est déterminée par la section 4, sans préjudice des art. 4 et 5 ch. 5 CL, ce qui donne en particulier au consommateur la possibilité d'ouvrir action devant les tribunaux de l'Etat contractant sur le territoire duquel il est domicilié (art. 14 al. 1 CL). L'un des contrats concernés est celui ayant pour objet une fourniture de services ou d'objets mobiliers corporels si sa conclusion a été précédée dans l'Etat du domicile du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité et que le consommateur a accompli dans cet Etat les actes nécessaires à la conclusion du contrat (art. 13 al. 1 ch. 3 let. a et b CL).
3.2 En l'espèce, la Chambre civile a constaté que cinq contrats étaient en jeu, passés respectivement entre le fabricant et l'importateur suisse de la voiture, entre l'importateur et le vendeur initial du véhicule, entre ce vendeur et le premier acheteur, entre ce dernier et A. SA, enfin entre le recourant et A. SA, qui a vendu le véhicule d'occasion sans cession de garantie et dont il n'est pas allégué qu'elle est une agence Mercedes-Benz. Pour la cour cantonale, il n'y a ainsi pas de lien contractuel direct entre le recourant et l'intimée 2, mais une "chaîne" de contrats, qui ne donne pas lieu à l'application des art. 13 ss CL.
Le recourant objecte pour l'essentiel que la garantie d'usine ou garantie-clients donnée par l'intimée 2, par laquelle elle s'oblige à réparer les véhicules défectueux, est un contrat sui generis unilatéral, passé avec tout acquéreur d'un véhicule fabriqué par elle. En communiquant la garantie rattachée à la voiture, l'intimée 2 se serait librement engagée, à l'égard de tout acquéreur, à respecter les obligations découlant de ladite garantie. Le recourant en déduit qu'il s'agit d'un litige en matière de contrat au sens de l'art. 13 CL.
3.3 Afin de garantir une jurisprudence cohérente, l'art. 1 du Protocole no 2 sur l'interprétation uniforme de la Convention de Lugano (RS 0.275.11) prévoit que les tribunaux de chaque Etat contractant tiennent compte des principes définis par toute décision pertinente rendue par les tribunaux des autres Etats contractants concernant des dispositions de la convention. En raison de l'étroite parenté existant entre la Convention de Lugano et la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, l'art. 2 du Protocole n° 2 institue par ailleurs un système d'échange d'informations portant également sur les décisions rendues par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) en application de la Convention de Bruxelles. Du reste, dans une déclaration des représentants des Gouvernements de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) signataires de la Convention de Lugano, ces Etats ont considéré approprié que leurs tribunaux, en interprétant la Convention de Lugano, tiennent compte des principes contenus dans la jurisprudence de la CJCE et des tribunaux des Etats membres des Communautés européennes relative à la Convention de Bruxelles (ATF 131 III 398 consid. 4; ATF 129 III 626 consid. 5.2.1 p. 631; ATF 124 III 382 consid. 6c p. 394/395; cf. KATHRIN KLETT, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in La Convenzione di Lugano nella pratica forense e nel suo divenire, Bâle 2004, p. 160).
3.4 La réglementation des art. 13 ss CL est exclusive pour les litiges se rapportant aux contrats conclus par les consommateurs. En particulier, les art. 2 et 5 CL ne s'appliquent pas, à l'exception des dispositions auxquelles il est renvoyé expressément (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8e éd., Francfort 2005, n. 1 ad remarques préliminaires ad art. 8; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., Munich 2004, n. 3 ad art. 15; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3e éd., Paris 2002, n. 264, p. 214).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant est un consommateur au sens de l'art. 13 CL.
3.5 L'art. 13 CL comprend la formule "en matière de contrat". Pour sa part, l'art. 5 ch. 1 CL contient les termes "en matière contractuelle". Selon la jurisprudence de la CJCE, ces notions doivent être interprétées de façon autonome, en se référant principalement au système et aux objectifs de la convention, en vue d'assurer l'application uniforme de celle-ci dans tous les Etats contractants (arrêt du 20 janvier 2005, Petra Engler contre Janus Versand GmbH, C-27/02, Rec. 2005, p. I-481, point 33 et les arrêts cités; cf. également ATF 122 III 298 consid. 3a). La "matière contractuelle" réservée par l'art. 5 ch. 1 CL suppose un engagement librement assumé d'une partie envers une autre, même s'il n'y a pas conclusion d'un contrat (arrêt Engler précité, points 45 et 50); elle est interprétée de manière large (même arrêt, point 48; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, n. 4420 ss, 4531). En revanche, l'action de nature contractuelle au sens de l'art. 13 CL s'interprète de manière restrictive afin de limiter les procès au for du demandeur (forum actoris; art. 14 CL), qui constitue une exception au principe général du for du défendeur posé à l'art. 2 al. 1 CL; selon les termes mêmes de la CJCE, "les règles de compétence spécifiques prévues aux articles 13 à 15 [CL] doivent donner lieu à une interprétation stricte, qui ne saurait aller au-delà des hypothèses expressément envisagées par ladite convention" (arrêt Engler précité, points 42 et 43 et les arrêts cités; cf. également ATF 133 III 295 consid. 7.2 p. 300; KROPHOLLER, op. cit., n. 3 ad art. 15 et n. 6 ad art. 5; GEIMER/ SCHÜTZE, op. cit., n. 5 ad art. 15). Contrairement à ce que le recourant soutient, la notion de contrat au sens de l'art. 13 CL ne coïncide pas avec celle de "matière contractuelle" de l'art. 5 ch. 1 CL.
Selon la jurisprudence de la CJCE, l'art. 13 al. 1 ch. 3 CL invoqué par le recourant s'applique aux conditions suivantes: le demandeur doit avoir qualité de consommateur final privé, non engagé dans des activités commerciales ou professionnelles; un contrat a été conclu entre ce consommateur et le vendeur professionnel, qui a pour objet une fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services; ce contrat a donné naissance à des obligations réciproques et interdépendantes entre les deux parties; les deux conditions spécifiques énumérées à l'art. 13 al. 1 ch. 3 let. a et b CL sont remplies (arrêt Engler précité, point 34).
3.6 En l'espèce, il n'y a pas eu conclusion d'un contrat de vente entre le recourant et l'intimée 2. Le seul contrat qui peut être envisagé entre ces deux parties est un contrat sui generis par lequel le fabricant se serait engagé envers tout acquéreur de la voiture de marque Mercedes-Benz à réparer le véhicule gratuitement à certaines conditions; l'acheteur aurait accepté cette offre tacitement (art. 6 CO), dès lors qu'elle ne présentait que des avantages pour lui. Un tel contrat de garantie serait unilatéral puisqu'une seule partie s'oblige, l'autre partie se bornant à accepter (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 160). Il n'en découlerait donc manifestement pas des obligations réciproques et interdépendantes. Faute d'engagements synallagmatiques des deux parties, un tel acte juridique ne constitue pas, en tout état de cause, un contrat au sens de l'art. 13 al. 1 ch. 3 CL, tel que défini par la jurisprudence de la CJCE.
Comme la cour cantonale l'a admis à bon droit, le recourant ne peut invoquer les art. 13 ss CL pour ouvrir action contre l'intimée 2, dont le siège social est en Allemagne, devant les tribunaux de son domicile en Suisse.
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Örtliche Zuständigkeit; mit Verbrauchern abgeschlossene Verträge (Art. 13 ff. LugÜ); Garantie des Herstellers. Die Garantie des Herstellers führt nicht zum Entstehen gegenseitiger Verpflichtungen zwischen dem Hersteller und irgendeinem Erwerber des Fahrzeuges. Sie begründet daher keinen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ, wonach der Verbraucher gemäss Art. 14 Abs. 1 LugÜ an seinem Wohnort Klage einreichen könnte (E. 3).
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Subsets and Splits
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